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TRIBUNAL MULTIPORTAS

Investindo no capital social


para maximizar o sistema de soluo
de conflitos no Brasil

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TRIBUNAL MULTIPORTAS
Investindo no capital social
para maximizar o sistema de soluo
de conflitos no Brasil

Organizadores
Rafael Alves de Almeida
Tania Almeida
Mariana Hernandez Crespo

Caleidoscpio - Tribunal Multiportas - Falsa folha e folha de rosto3.indd 2 26/03/2012 15:42:16


Copyright 2012 Rafael Alves de Almeida, Tania Almeida e Mariana Hernandez Crespo,
alguns direitos reservados

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Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Os conceitos emitidos neste livro so de inteira responsabilidade dos autores.

Preparao de originais: Luiz Alberto Monjardim


Editorao eletrnica: Cristiana Ribas
Reviso: Sandro Gomes dos Santos | Tathyana Viana
Projeto grfico de capa: 2abad

Ficha catalogrfica elaborada pela


Biblioteca Mario Henrique Simonsen
Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de soluo
de conflitos no Brasil / Organizadores: Rafael Alves de Almeida, Tania Almeida,
Mariana Hernandez Crespo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012.
188 p.
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-225-0959-1
1. Juizados de pequenas causas. 2. Acesso justia. 3. Resoluo de disputas
(Direito). I. Almeida, Rafael Alves de. II. Almeida, Tania. III. Crespo, Mariana
Hernandez. IV. Fundao Getulio Vargas.
CDD 341.46218

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Sumrio

A palavra da FGV Direito Rio Centro de Justia e Sociedade 7


Srgio Guerra
A palavra da University of Saint Thomas School of Law 13
Thomas Mengler
A palavra da UST International ADR Research Network 17
Mariana Hernandez Crespo
Introduo edio brasileira 21
Rafael Alves de Almeida e Tania Almeida
Captulo 1. Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana
Hernandez Crespo: explorando a evoluo do Tribunal Multiportas 25

Captulo 2. Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos de


resoluo de conflitos na Amrica Latina: aprimorando a sombra
da lei atravs da participao do cidado 39
Mariana Hernandez Crespo
Captulo 3. Acesso justia e meios consensuais de soluo
de conflitos 87
Kazuo Watanabe
Captulo 4. Mediao paraprocessual 95
Ada Pellegrini Grinover

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Captulo 5. A construo da Amrica Latina que queremos:
complementando as democracias representativas
atravs da construo de consenso 103
Mariana Hernandez Crespo
Captulo 6. Brasil Documentos nicos 145

Membros dos sete grupos de setor 169

Estrutura organizacional 183

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A palavra da FGV Direito Rio
Centro de Justia e Sociedade

Com muita satisfao fui convidado pelos professores Rafael Alves de


Almeida e Tania Almeida, coordenadores executivos desta publicao em
lngua portuguesa, para apresentar a pesquisa organizada e patrocinada
pelo programa da Universidade de Saint Thomas, denominado UST
International ADR Research Network tendo frente a competente
professora dra. Mariana Hernandez Crespo, contando, ainda, com a
participao de ilustres professores ptrios.
O tema da pesquisa dos mais relevantes. Trata-se do Investing Social
Capital: Exploring the Multi-Door Courthouse to Maximize Latin American
Dispute Resolution Systems. O objetivo do projeto foi examinar o Tribunal
Multiportas como instrumento capaz de contribuir para a ampliao do
acesso Justia, o aprimoramento do sistema de resoluo de conflitos
no Brasil e a consequente reduo de processos judiciais.
sabido que nos ltimos anos houve uma ampla reforma do Poder
Judicirio brasileiro. Essa reforma indispensvel para a democracia e para
o desenvolvimento econmico e social brasileiro, e vem sendo desenvolvida
por meio de, pelos menos, duas estratgias principais: produzir lideranas
judiciais detentoras de capacitao multidisciplinar saber produzir
e aplicar as leis, gerenciar suas instituies e avaliar o impacto social e
econmico de suas sentenas; produzir um conhecimento suficientemente

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Tr ibunal M ultipor tas

abrangente dos valores da justia, da eficincia da administrao e do


equilibrado impacto econmico de sua prtica.
Contudo, a jurisdio clssica, via Poder Judicirio, no suficiente
para os anseios da sociedade de riscos na busca pela justia. Como sada,
esto sendo realizadas inmeras pesquisas no mbito das solues alter-
nativas de conflitos, valendo destacar os trabalhos em curso no mbito
do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e da Associao dos Magistrados
Brasileiros (AMB). Essas pesquisas tm ampla repercusso nacional no que
se refere implantao do sistema Multiportas, que permite a incluso
das minorias no processo de tomada de decises com relao ao sistema
de resoluo de conflitos disponvel, bem como o incremento do dilogo
entre a sociedade civil e a comunidade jurdica.
O projeto ora submetido a toda a comunidade est em perfeita conecti-
vidade com a misso e projetos desenvolvidos pela Escola de Direito do Rio
de Janeiro, da Fundao Getulio Vargas, por meio de seu centro de estudos
e pesquisa voltado para o Poder Judicirio (Centro de Justia e Sociedade),
o que trouxe dupla satisfao para a Escola de Direito, por poder colaborar
na busca do aumento da eficincia da Justia e contribuir para a melhoria
na administrao dos rgos integrantes do sistema judicial do Brasil, em
parceria com o Mediare Dilogos e Processos Decisrios.
Cumpre ressaltar que esse projeto foi desenvolvido primeiramente no
Brasil em razo de sua posio geopoltica na Amrica do Sul e Latina. A
ideia concebida foi que esse seria um projeto piloto para posterior divul-
gao e implantao em diversos outros pases da regio.
Consoante metodologia adotada, de forma a possibilitar uma arti-
culao em alto grau de representatividade nacional, foram identificados
e selecionados sete grupos temticos para a pesquisa. Esses grupos foram
formados por juzes, docentes, estudantes de direito, advogados, empre-
srios, ONGs e comunidades carentes. Eles representaram uma diversi-
dade de pensamentos e crenas. Cada grupo, por sua vez, contou com a
participao de cinco representantes de cada segmento.
Ademais, para cada grupo foi indicado um facilitador de dilogos
cuja funo foi auxiliar o grupo a construir consenso sobre as perguntas

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A palavra da FGV Direito Rio Centro de Justia e Sociedade

dos trs questionrios integrantes da pesquisa. Aps responderem os


questionrios, todos os integrantes dos grupos foram entrevistados pelos
facilitadores, que ficaram encarregados de construir, ao final, um texto
texto nico representativo do pensamento do grupo com relao a
cada questionrio previamente respondido.
Releva destacar que cada grupo possua um membro expoente em seu
segmento, denominado representante de setor pessoa de reconhecida
atuao na rea , e um secretrio, escolhido entre seus integrantes, com
a tarefa de auxiliar o facilitador na redao dos textos nicos.
Para o desenvolvimento dessa pesquisa, utilizou-se o mtodo de
construo de consenso para a elaborao do texto nico de cada gru-
po, relativo a cada questionrio, e para a elaborao dos textos nicos
nacionais, resultantes da consolidao dos textos setoriais. A criao de
consenso traduzida nos textos nicos foi obtida em funo de um passo
a passo metodolgico compreendendo a capacitao dos facilitadores em
construo de consenso, por meio do acesso a vdeos didticos, palestras e
bibliografia especfica; seleo e capacitao dos membros de cada grupo/
setor em construo de consenso funo realizada pelos facilitadores;
respostas individuais dos participantes de cada setor aos trs questionrios
previamente formulados pela UST, seguidas de entrevistas individuais com
o facilitador; elaborao do texto nico setorial para cada questionrio
e apresentao desses textos aos integrantes dos setores para aprovao
(ratificao); consolidao dos textos nicos relativos a cada questionrio
(sete textos, um de cada setor) realizada pelo facilitador nacional e pelo
secretrio nacional; negociao intra e intergrupos dos textos nicos na-
cionais relativos a cada questionrio; e ratificao nacional dos trs textos
nicos consolidados.
A escolha do mtodo de construo de consenso se deu em razo de
ser considerado o mais indicado para se obter um retrato do pensamento
brasileiro sobre os temas investigados nos trs questionrios que com-
puseram a pesquisa. Por construo de consenso entende-se um mtodo
participativo e inclusivo de elaborao de consenso pautado no dilogo.
instrumento especialmente til para dilogos que envolvem mltiplas

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partes e mltiplos interesses que necessitem ser articulados na propositura


de normas, projetos, acordos ou aes que visem ao benefcio e satisfa-
o mtuos, bem como preservao das diferenas entre os envolvidos.
O princpio fundamental da construo de consenso a possibilidade
de manter-se em desacordo. Mesmo ao discordarem, todos os participantes
podem e devem propor ajustes s questes que diferem de seu ponto de
vista, de forma a poderem conviver com uma maneira de pensar diferente
da sua, expressa por outrem no projeto ou no acordo.
Diante do quadro acima, os organizadores buscam, com a publicao
desta pesquisa, convidar todos os brasileiros a conhecerem o que pensa
parcela de nossa sociedade acerca de um tema: o sistema Multiportas de
resoluo de conflitos. Isto , ver o que um segmento da sociedade pensou
em termos de aes concretas que podem contribuir para a eficcia e a
efetividade do sistema Multiportas de resoluo de conflitos, ampliando o
acesso Justia e implantao de prticas de gesto preventiva de conflitos.
Assim, a relevncia desta obra est plenamente justificada e, cer-
tamente, atingir inmeras redes de organizaes e instituies que se
interessam pelos dados relativos aos temas do acesso Justia e do sistema
Multiportas de resoluo de conflitos. Certamente este trabalho no s
ser til organizao administrativa brasileira e diversos rgos do Poder
Judicirio (ou seja, Ministrio da Justia, Conselho Nacional da Justia,
Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Secretaria de
Reforma do Judicirio, tribunais de Justia, escolas de magistratura), que
buscam medidas eficientes para a Justia brasileira, mas tambm aos ju-
zes, professores de direito e de outras reas do conhecimento, estudantes
de direito, comunidades, ONGs, advogados, empresrios e comunidades
carentes que se interessem nas pesquisas sobre o tema.
Diante dessas questes de aguda importncia para o desenvolvimento
do tema em comento, e considerando que esta publicao traduzir a
experincia piloto ocorrida no Brasil com o Tribunal Multiportas como
instrumento capaz de contribuir para a ampliao do acesso Justia,
certamente ela ser replicada em outros pases da Amrica Latina. Pela
metodologia empregada e por seus resultados, esta obra tem tudo para ser

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A palavra da FGV Direito Rio Centro de Justia e Sociedade

uma referncia para as experincias futuras, de outros pases e tambm


para os prprios brasileiros que se interessem pelo tema, servindo tam-
bm para propiciar uma continuidade de dilogos interdisciplinares e
multidimensionais entre os diversos segmentos da sociedade brasileira
sobre as questes suscitadas durante a pesquisa.

Srgio Guerra
Vice-diretor de ps-graduao da Escola de Direito
do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas

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A palavra da University
of Saint Thomas School of Law

A Faculdade de Direito da Universidade de Saint Thomas se orgulha


do seu forte foco na justia social, com o objetivo de promover o bem
comum. No mundo global de hoje a nossa interdependncia cada vez
mais evidente. Mais e mais, membros do governo e dos setores empre-
sarial, acadmico e cvico percebem que, a fim de promover o bem-estar
de todos, precisamos ampliar nossa perspectiva para incluir uma imagem
maior da comunidade global.
O campo jurdico tem sido particularmente afetado por essa realidade.
Prticas globais esto se tornando regra e no mais somente a exceo, e
a internacionalizao do ensino jurdico hoje uma tendncia crescente.
Esse novo cenrio exige que os advogados sejam capazes de compreender
o papel que desempenham no sentido de facilitar as interaes que se
estendem para alm das fronteiras culturais e nacionais. Para este fim, a
Faculdade de Direito da Universidade de Saint Thomas abraou entu-
siasticamente a iniciativa do programa International Research Network
UST ADR.
A UST International ADR Research Network visa a criao de mo-
delos participativos de resoluo de problema com aplicaes de grande
alcance. O objetivo mais abrangente da rede de pesquisa promover um
processo mais inclusivo de tomada de deciso, em mbito tanto pblico

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quanto privado de resoluo de litgios, aumentando assim a influncia


das partes envolvidas na determinao da direo de seu pas.
Um dos compromissos especficos do programa International Re-
search Network ADR UST tem sido o projeto pro-bono Investing Social
Capital: Exploring the Multi-Door Courthouse as a Catalyst to Maximize
Latin American Dispute Resolution Systems. Uma equipe de especialis-
tas acadmicos norte-americanos e um grupo de facilitadores latino-
-americanos (mediadores experientes), atravs de uma plataforma virtual
disponibilizada pela Universidade de Saint Thomas, reuniu participantes
dos mais diversos setores da sociedade em diferentes estados do Brasil.
Juntos, trabalharam para construir capacidade participativa para resoluo
de conflitos e exploraram em tempo real e ao vivo formas para maximizar
o sistema de resoluo de conflitos do pas.
Os Estados Unidos tm desempenhado papel significativo no de-
senvolvimento do campo de resoluo de conflitos desde o incio dos
anos 1970. Ao longo das ltimas quatro dcadas, a prtica dos meios
alternativos de composio de conflitos tem assistido a um aumento
exponencial, acompanhado da expanso da literatura especializada e de
bolsas de estudo. Simultaneamente, sistemas de resoluo alternativa
de litgios ganharam mais proeminncia nos ordenamentos jurdicos de
outros pases ao redor do mundo.
Marcamos no momento uma nova era de interao e de colaborao
no campo dos meios alternativos de resoluo de conflitos em todo o
mundo. Como emocionante fazer parte das etapas fundamentais daquilo
que as escolas de direito e mesmo os pases podem realizar juntos, quando
se ampliam as perspectivas culturais e se desenvolvem as capacidades de
maior participao.
Esta publicao um exemplo dos tipos de iniciativas intelectuais que
esto construindo um novo caminho frente. A estrada se estende em
direo ao bem comum de todos os membros da sociedade, atravs de uma
participao pblica mais pluralista em modelos de tomada de decises.
nossa esperana que essas leituras criem no somente um novo
campo de possibilidades para o Brasil, mas tambm para todas as naes

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A palavra da University of Saint Thomas School of Law

da Amrica Latina e alm. Estamos satisfeitos por ter podido contribuir


para esta empreitada mundial.

Thomas Mengler
Reitor da University of Saint Thomas School of Law

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A palavra da UST International
ADR Research Network

A publicao deste livro no Brasil marca o ponto culminante de 10 anos


de pesquisa e de desenvolvimento de projetos, com a esperana de fazer
surgir sistemas participativos de resoluo de conflitos e possibilitar
transformaes na Amrica Latina.
Observando-se a regio, so de imediato evidentes os altos nveis de
excluso que l existem. Milhes de cidados no s vivem em extrema
pobreza, mas tambm carecem de canais atravs dos quais possam par-
ticipar efetivamente na sociedade e influenciar o rumo de seus pases.
Enquanto a democracia prevalece no continente, e cidados gozam do
direito de voto, a participao na vida cvica muitas vezes reduzida ao
passo radical de, em certos lugares, tomar as ruas em protesto. Essa situa-
o no s debilita a regio, tornando-a vulnervel turbulncia poltica,
econmica e social, mas tambm deixa inexplorado o potencial de seu
povo. Esse vazio participativo pode ser considerado uma das principais
causas do ciclo interminvel de instabilidade percebido em algumas re-
gies da Amrica Latina.
Em busca de uma inovao transformadora, comecei a comparar
e contrastar as alternativas que o direito de origem franco-germnico e
consuetudinrio em outras partes do mundo estabeleceram para abordar
vrias questes sociais. Ao estudar o sistema legal norte-americano e explo-

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Tr ibunal M ultipor tas

rar seus pressupostos fundamentais, um dos projetos institucionais mais


interessantes que encontrei foi o Tribunal Multiportas; modelo desenvolvi-
do pelo professor Frank Sander, da Harvard Law School, em que os casos
so encaminhados para o frum mais adequado de resoluo de acordo
com as especificidades de cada disputa. Em muitos casos, os conflitos
podem ser resolvidos em fruns nos quais as partes so mais ativamente
participativas. Embora o conceito no tenha sido implementado em seu
pleno potencial na maioria das jurisdies, pensei que o modelo poderia
criar um clima mais participativo para os cidados latino-americanos
poderem avaliar e melhor resolver seus conflitos.
Atravs de algo to fundamental como participar na resoluo de seus
prprios conflitos, a experincia do Tribunal Multiportas tambm pode
revelar-se uma ferramenta poderosa para mobilizar os cidados a deixa-
rem de ser somente espectadores para se tornarem protagonistas do seu
prprio destino em outras reas. Alm disso, o Tribunal Multiportas pode
levar os interessados a perceberem o conflito como uma oportunidade,
e redefinirem como positivas as diferenas antes vistas como negativas.
Se os cidados podem aprender a gerir eficazmente o conflito em suas
vidas privadas, poderiam, em tese, desenvolver competncia para resolver
conflitos na esfera pblica, de forma mais satisfatria para todos.
Embora o conceito parea interessante, e caso se pretenda realmente
implement-lo na Amrica Latina, de modo a incrementar um mtodo
de resoluo participativo de conflitos, ele no pode ser de forma alguma
imposto. Em vez disso, deve ser apresentado aos interessados para que
possam tomar uma deciso informada sobre se e como eles preveem o
uso desse modelo.
Dessa maneira, iniciei a busca de um modelo participativo atravs do
qual os interessados podem avaliar e explorar opes para maximizar seus
sistemas de resoluo de conflitos. Foi ento que me deparei com o mtodo
de construo de consenso de Lawrence Susskind, do MIT, que se afasta
radicalmente da noo tradicional de se chegar a um consenso focado na
produo de uniformidade atravs de um processo de assimilao. Em
vez disso, o modelo desenvolvido por Susskind visa a unidade atravs de

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A palavra da UST International ADR Research Network

um processo de integrao. Ao contrrio do modelo tradicional, em que o


resultado final no garante incluso, pois que, geralmente, todos adotam
uma viso nica, esse modelo consiste em um processo de incluso em
que o produto final destina-se a contemplar o interesse de todos.
Devido sua natureza inclusiva, decidi utilizar essa metodologia
quando trabalhvamos com as partes interessadas na Amrica Latina,
para garantir que suas diversas vozes fossem levadas em considerao ao
se explorar a possibilidade de utilizao do Tribunal Multiportas como
forma incrementadora de seus sistemas de resoluo de conflitos. Con-
cebemos um projeto de pesquisa acadmica atravs do qual minipblicos
compostos de representantes de diferentes setores da sociedade utilizas-
sem o processo de construo de consenso para explorar seu sistema de
resoluo de conflitos. Objetivou-se construir um processo que poderia
posteriormente ser replicado em grande escala pelo governo, incluindo o
maior nmero de participantes, para explorar mtodos participativos de
resoluo de conflitos no setor privado, com especial nfase na gesto de
conflitos dentro de organizaes.
A fora motriz desse projeto foi o impulso notvel de vrias equipes
dedicadas de mediadores brasileiros, advogados, juzes, lderes do terceiro
setor, lderes de comunidades de baixa renda, empresrios e estudantes.
Eles trabalhavam horas interminveis com nenhum ganho que no fosse
o bem-estar de seu pas. Seu compromisso tornou possvel a experincia
que ns compartilhamos hoje.
No entanto, ao invs de um fim, isto apenas o comeo. Para conduzir
o processo de construo de consenso ao prximo nvel, outros interes-
sados dos diversos setores da sociedade devem tambm ser includos, e
articulaes criativas, estabelecidas com organismos governamentais res-
ponsveis pela tomada de decises, para que os resultados desse processo
possam ser efetivamente implementados. Ao determinar a forma como se
escrever o seu futuro, podemos esperar que o Brasil opte por promover
parcerias vitais entre governo, setor empresarial e sociedade civil.
Esse projeto serve de prova para demonstrar o que o capital social
pode realizar quando os interessados tm a oportunidade de contribuir

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Tr ibunal M ultipor tas

em um modelo participativo. Pode tambm tornar-se um poderoso exem-


plo e experincia a partir dos quais outros pases possam aprender para
posteriormente adotarem a resoluo participativa de conflitos como um
novo captulo.

Mariana Hernandez Crespo


Professora assistente de direito e diretora executiva da rede de pes-
quisas sobre ADR Internacional da University of St. Thomas School of
Law. JD/LLM, Harvard Law School. Formada em direito pela Univer-
sidad Catolica Andres Bello, Caracas, Venezuela

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Introduo edio brasileira

Devido forte presena do Brasil hoje na Amrica Latina, a UST International


ADR Research Network, da Universidade de Saint Thomas, em Minepolis
(EUA), elegeu este pas para a realizao de projeto piloto de pesquisa sobre
meios alternativos de composio de conflitos no continente sul-americano.
Buscou-se com esse projeto reunir representantes de diferentes seg-
mentos da sociedade brasileira, para traduzir um pensamento nacional
sobre os temas propostos para anlise e a aplicao dos mtodos alterna-
tivos de resoluo de conflitos (MASC) no Brasil.
O processo brasileiro da pesquisa teve incio em 2006, com os se-
guintes objetivos: verificar como os brasileiros percebem e descrevem o
sistema de resoluo de conflitos no Brasil; avaliar a receptividade e a
possibilidade de implantao do sistema Multiportas de resoluo de
conflitos no Brasil; identificar quais seriam as medidas necessrias para
essa possvel implantao.
Como atividades iniciais, foram desenvolvidas aes especficas para:
identificar aqueles que atuariam como facilitadores dos diferentes grupos par-
ticipantes da pesquisa; convid-los para essa tarefa; e apresentar-lhes o projeto.
Os facilitadores precisariam ser profissionais j conhecedores dos mtodos
alternativos de soluo de conflitos, em especial, da mediao, instrumento que
serviria de base para o seu treinamento em construo de consenso. Convites
aceitos e participaes formalizadas com a Universidade de Saint Thomas, os

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Tr ibunal M ultipor tas

facilitadores, inteirados do projeto, iniciaram seu treinamento em facilitao


de dilogos no processo de construo de consenso, em julho de 2007.
A etapa terica da capacitao durou, inicialmente, dois meses de
julho a agosto de 2007 e utilizou recursos de multimdia de ltima
gerao que permitiram o acesso s reunies, por meio de teleconferncias,
que contaram com a participao de representantes de quatro estados
brasileiros: Rio de Janeiro, So Paulo, Minas Gerais e Cear, alm dos
participantes que compuseram a organizao e a docncia do projeto,
residentes na Venezuela, frica, sia e diferentes cidades dos EUA.
A metodologia da capacitao dos facilitadores utilizou vdeos di-
dticos, seminrios temticos, indicao de bibliografia e a simulao
de um case no qual foram desenvolvidas tcnicas para a construo de
consenso, o que implicou a articulao de todo o grupo brasileiro em
busca de uma soluo que deveria ficar, ao final, refletida em um texto
nico, de autoria coletiva.
Enquanto eram capacitados como facilitadores de dilogos no pro-
cesso de construo de consenso, cabia-lhes tambm a tarefa de convidar
os integrantes dos diferentes grupos que comporiam a pesquisa e que
estariam sob sua coordenao.
Os setores pesquisados eram temticos, por orientao da prpria
pesquisa, e foram formados por: juzes, docentes universitrios, estudantes
de direito, advogados, empresrios, ONGs e comunidades de baixa renda.
Seus integrantes cinco de cada segmento representaram a diversidade
brasileira de pensamentos e crenas.
Cada grupo deveria contar com um expoente em seu segmento o
representante de setor e com um secretrio, escolhido entre seus integran-
tes, que teria a tarefa de auxiliar o facilitador na redao dos textos nicos.
Aps sua capacitao, os facilitadores ficaram encarregados de: (i)
coordenar o aprendizado em construo de consenso dos participantes de
cada grupo; (ii) distribuir os questionrios da pesquisa (um para cada
tema investigado); (iii) realizar entrevistas individuais com cada integrante
depois dos questionrios respondidos; e (iv) construir um texto Texto
nico representativo do pensamento de todos.

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Introduo edio brasileira

Durante os meses de setembro, outubro e novembro de 2007, os


integrantes da pesquisa assistiram a vdeos didticos, produzidos pela
Universidade de Saint Thomas, junto com o facilitador de seu grupo,
que os auxiliou na uniformizao do entendimento terico contido nesses
vdeos e na compreenso do processo de construo de consenso.
Entre novembro de 2007 e janeiro de 2008, cada integrante de setor
respondeu os questionrios relativos aos temas pesquisados e foi entrevis-
tado pelo facilitador de seu grupo, com o objetivo de identificar interesses
e valores contemplados em suas respostas, para serem destacados no texto
nico que representaria o setor nas reunies nacionais.
Depois de construir consenso, internamente, sobre seu prprio tex-
to nico, cada grupo o encaminhava para o facilitador nacional, que
posteriormente os condensava. O texto nico nacional era ento apre-
sentado a todos os grupos, visando a obteno de um consenso nacional
para cada tema.
Durante os meses de janeiro e fevereiro de 2008, realizaram-se as
conferncias nacionais on-line, dedicadas construo de consenso
sobre os textos nicos nacionais. Nelas, cada facilitador esteve presente
com o representante de setor do seu grupo, para que se pudesse construir
o consenso nacional. Essa fase do processo contou com a participao
da professora Ada Pellegrini Grinover e do professor Kazuo Watanabe,
coordenadores nacionais da pesquisa, que contriburam com suas ideias
para a redao final dos textos nicos nacionais.
Finalmente, em maro de 2008, a equipe de participantes brasilei-
ros foi convidada a apresentar os resultados da pesquisa e os respectivos
textos nicos nacionais em um seminrio internacional organizado na
Universidade de Saint Thomas, em Minepolis, EUA.

Rafael Alves de Almeida e Tania Almeida


Coordenadores executivos da edio brasileira
Rafael Alves de Almeida coordenador da ps-graduao
da FGV Direito Rio; Tania Almeida presidente
do Mediare Dilogos e Processos Decisrios

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A entrevista transcrita a seguir foi realizada pela professora dra. Mariana Hernandez
Crespo, da Universidade de St. Thomas, coordenadora do projeto. O entrevistado
o professor dr. Frank Sander, idealizador do conceito de Tribunal Multiportas e
professor emrito da Faculdade de Direito de Harvard. Sander apresentou primeira-
mente o conceito de Tribunal Multiportas, em 1976, na Pound Conference, a convite
do presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, Warren Burger.
Nesta entrevista temos a oportunidade de conhecer o histrico da ideia de
criao do conceito de Tribunal Multiportas e o seu desenvolvimento nos Estados
Unidos da Amrica, sobretudo, no que toca evoluo dos estudos realizados em
mbito acadmico. Dialoga-se, tambm, acerca da troca de experincias entre
os Tribunais que j utilizam este conceito e da possibilidade de sua adoo em
outros pases.
Este texto parte da entrevista gravada em videotape e realizada em maro
de 2008, na Faculdade de Direito de Harvard. O dilogo foi parcialmente editado
pela professora Mariana Hernandez Crespo para fins desta publicao.

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Captulo 1
Dilogo entre os professores Frank Sander
e Mariana Hernandez Crespo: explorando a
evoluo do Tribunal Multiportas

Narrador Temos o prazer de estar hoje aqui na Faculdade de Direito de


Harvard, com o criador do conceito de Tribunal Multiportas, o professor
de direito de Harvard Frank E. A. Sander, e a diretora executiva e funda-
dora da Rede de Pesquisas Internacionais em ADR [Resoluo Alternativa
de Conflitos] da Universidade de Saint Thomas (UST), professora Ma-
riana Hernandez Crespo. Este registro o resultado da cooperao entre
a Faculdade de Direito da UST e o Curso de Negociao da Faculdade
de Direito de Harvard.
A Rede de Pesquisas Internacionais em ADR da UST um programa
de pesquisa destinado a criar modelos inclusivos de resoluo de proble-
mas que utilizam tcnicas de capital social1 e de construo de consenso

1
O conceito de capital social foi empregado pela primeira vez por L. J. Hanifan, supervisor
estadual das escolas rurais do Estado de West Virginia em 1916. Hanifan invocou o conceito
de capital social como argumento para um maior envolvimento da comunidade no sistema
escolar: as substncias tangveis [que so] mais importantes para a maioria das pessoas no seu
dia a dia boa vontade, companheirismo, solidariedade e relaes sociais entre as pessoas e as
famlias que constituem uma unidade social. O indivduo socialmente desamparado quando
est sozinho. Ao entrar em contato com seus vizinhos, e estes com outros vizinhos, haver uma
acumulao de capital social que poder atender de imediato as suas necessidades sociais e criar

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Tr ibunal M ultipor tas

(isto , processos de resoluo de conflitos que levam em considerao


as opinies de todas as partes envolvidas, em especial os integrantes sem
direito de opinio de uma comunidade). Em um projeto piloto no Brasil,2
os participantes examinaram as diferentes opes existentes para maximi-
zar o processo de resoluo de conflitos, inclusive o Tribunal Multiportas
idealizado por Frank Sander. O Tribunal Multiportas uma instituio
inovadora que direciona os processos que chegam a um tribunal para os
mais adequados mtodos de resoluo de conflitos, economizando tempo
e dinheiro tanto para os tribunais quanto para os participantes ou liti-
gantes.3 No nosso projeto piloto no Brasil, os participantes se reuniram
em um frum virtual seguindo a metodologia de construo de consenso
idealizada pelo professor Lawrence Susskind da MIT e da Faculdade de
Direito de Harvard. O projeto foi implementado sob a direo da pro-
fessora Hernandez Crespo, juntamente com uma equipe de brasileiros,
de especialistas internacionais e de colaboradores.4

um potencial social suficiente para que ocorra uma melhoria considervel das condies de vida
no interior de toda a comunidade. A comunidade como um todo se beneficiar com a colaborao
de todos os seus integrantes, enquanto que o indivduo se beneficiar, graas s suas associaes,
das vantagens da colaborao, da solidariedade e do companheirismo de seus vizinhos (apud
Putnam, Robert D. Bowling alone: The collapse and revival of American community. New York:
Simon and Shuster, 2000).
2
O projeto piloto no Brasil foi conduzido atravs da Rede de Pesquisas Internacionais em ADR
da UST, da qual a professora Hernandez Crespo fundadora e diretora executiva. Ela idealizou o
projeto e, com uma equipe de mediadores brasileiros, implementou um processo de construo
de consenso em relao ao Tribunal Multiportas, como parte de uma poltica nacional mais ampla
de resoluo de conflitos. Representantes dos diversos setores da sociedade brasileira participaram
do projeto de construo de consenso, como juzes, advogados, estudantes de direito, professores
de direito, lderes de comunidades de baixa renda, ONGs e empresas.
3
Esses mtodos abrangem mediao, arbitragem, avaliaes iniciais neutras, e minijulgamentos.
4
Os participantes tiveram a oportunidade de aprender e discutir com especialistas em Tribunal
Multiportas e criao de sistemas de litgios: Jeannie Adams, do Tribunal Multiportas de
Washington, D.C.; Kenny Aina, diretor do Tribunal Multiportas de Lagos, Nigria; Stephen
Chiang, gestor de processos do Tribunal Multiportas de Cingapura; Alejandro Lareo, do Tribunal
Multiportas da Argentina; Joyce Low, vice-diretora do Centro Principal de Resoluo de Conflitos
do Tribunal Multiportas de Cingapura; James McCormack, do Tribunal Multiportas de Boston;
Timothy Germany, comissrio de mediao do Servio Federal de Mediao e Conciliao;
Carole Houk, CEO da Carole Houk International, que desenvolve, implementa e avalia sistemas
de gerenciamento integrado de conflitos para empresas; Deborah Katz, executiva do programa

26

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Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo

Vamos apresentar nossos convidados.


Frank Sander professor emrito da Faculdade de Direito de Har-
vard, onde leciona h mais de 45 anos e foi reitor associado de 1987 a
2000. Nascido na Alemanha, veio para os Estados Unidos aos 13 anos.
Formou-se em matemtica no ano de 1949, em Harvard, e em direito na
Faculdade de Direito dessa mesma universidade em 1952, onde exerceu
o cargo de tesoureiro da Harvard Law Review. Aps trabalhar como se-
cretrio do juiz presidente do Tribunal, Calvert Magruder, da Primeira
Corte de Apelao, e com o juiz Felix Frankfurter, da Suprema Corte
dos Estados Unidos, atuou como advogado apelante na diviso tributria
do Departamento de Justia dos Estados Unidos, ingressando, posterior-
mente, no escritrio de advocacia Hill & Barlow em Boston.
Desde seu ingresso na Faculdade de Direito de Harvard, em 1959,
o professor Sander lecionou diversas disciplinas, como direito tributrio,
direito de famlia, direito de bem-estar social, responsabilidade profissio-
nal, resoluo alternativa de conflitos, mediao e negociao. No final
dos anos 1970, voltou-se para a rea de mtodos alternativos. Em 1976,
lanou o documento de sua autoria denominado Varieties of dispute pro-
cessing (Variedades do processamento de conflitos), na Pound Conference.
Nele o professor Sander lanou o conceito do Tribunal Multiportas
modelo multifacetado de resoluo de conflitos em uso atualmente em
vrios setores dos Estados Unidos e outros pases. Em colaborao com os
professores Stephen Goldberg e Eric Green, escreveu o primeiro casebook
sobre mtodos alternativos, Dispute resolution: negotiation, mediation,
and other processes (1985), ganhador do prmio de melhor livro publicado
naquele ano, concedido pelo International Institute for Conflict Preven-
tion and Resolution. Tambm escreveu inmeros artigos sobre mtodos
alternativos e trabalhou como rbitro ou mediador em centenas de casos.
Modelo no Trabalho da Administrao de Segurana nos Transportes (TSA) dos Estados Unidos,
cuja principal tarefa consiste no desenvolvimento e implementao do Sistema Integrado de
Gerenciamento de Conflitos da TSA; e o dr. Mallary Tytel, presidente e fundador da Healthy
Workplaces. O dr. Tytel assessorou os grupos de civis e militares do Departamento de Defesa dos
Estados Unidos, e supervisionou trs programas piloto controlados pelo congresso para populaes
de alto risco em 16 comunidades em todo o pas.

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Durante muitos anos, fez parte do Comit Permanente sobre Resoluo


de Conflitos da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos, de grande
valia na institucionalizao da ADR em diversos foros nos Estados Uni-
dos. Duas vezes por ano, o professor Sander promove um workshop de
uma semana sobre mediao no curso de negociao da Faculdade de
Direito de Harvard, e que foi tambm realizado no Canad, Austrlia,
Nova Zelndia e Noruega. Alm disso, fez parte da comisso sobre a Lei
de Mediao Uniforme, e nos ltimos 10 anos foi consultor de mtodos
alternativos em muitos pases, como Israel e Cingapura, alm de proferir
palestras sobre o assunto no mundo inteiro.
A professora Mariana Hernandez Crespo diretora executiva e fun-
dadora da Rede de Pesquisas Internacionais sobre mtodos alternativos
da UST, e professora assistente da Faculdade de Direito da Universida-
de de Saint Thomas, onde leciona na rea de resoluo alternativa de
conflitos. Possui diplomas de doutorado e de mestrado em direito pela
Faculdade de Direito de Harvard, onde foi copresidente da Sociedade
Americana de Direito. Lecionou liderana pblica, engajamento cvico
e negociao entre mltiplas partes na Universidade Metropolitana da
Venezuela, e tambm deu aulas sobre mtodos alternativos na Faculdade
de Direito da Universidade Alfonso X El Sbio, de Madri. Seu primeiro
diploma jurdico foi obtido na Universidad Catlica Andrs Bello de
Caracas, Venezuela, onde recebeu o Prmio Universitrio pela autoria
de importante documento jurdico. Na mesma universidade, ensinou
direito penal. Fundou e dirigiu um programa de advocacy em prol de
crianas sob custdia do Estado. Em Caracas, trabalhou como advogada
e secretariou a Suprema Corte Venezuelana. Graas aos estudos e ex-
perincia acumulada na Amrica Latina e nos Estados Unidos, adquiriu
profundos conhecimentos sobre os principais preceitos dos sistemas de
direito civil e direito consuetudinrio. Sua erudio e transmisso de
conhecimentos, juntamente com sua experincia, levaram-na a dedicar-
-se a auxiliar os profissionais de direito a prosperar 5 na rea de mtodos
5
Por definio a criao de valor ocorre quando duas partes de uma negociao chegam a um
acordo no qual ambas as partes no tenham sua situao ainda mais prejudicada, e talvez possam

28

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Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo

alternativos de resoluo de conflitos, tanto em mbito local como


internacional. Ela interage com o sistema jurdico e seus integrantes no
sentido de encontrar formas alternativas de pensar e agir que possam
aprimorar seus sistemas polticos e jurdicos.
Mariana Hernandez Crespo com imenso prazer que me encontro
aqui hoje, diante de todos vocs. Temos mantido tantos dilogos enri-
quecedores, e hoje uma ocasio especial porque temos a oportunidade
de compartilhar algumas ideias lanadas em nossas discusses ao longo
dos anos. Lembro-me que em 1998 eu era aluna do seu curso de mtodos
alternativos e ao final do curso tivemos de escrever uma ideia ou ins-
pirao que desejvamos levar para a nossa vida profissional. Eu escrevi
sobre o Tribunal Multiportas, e aqui estamos ns, 10 anos depois, ainda
tratando do mesmo assunto. Essa instituio interessou-me particular-
mente porque percebi, naquela ocasio, que os mtodos alternativos, em
especial o Tribunal Multiportas, poderiam contribuir para a insero da
maioria das pessoas sem voz ativa no centro das aes, em igualdade de
condies. Percebi que essa instituio poderia ser aperfeioada enquanto
processo, dando voz s pessoas destitudas do direito de emitir sua opinio
na Amrica Latina e at mesmo em qualquer parte do mundo. Sendo
oriunda da Amrica Latina (Venezuela), sabia que muita gente almejava
integrar o crculo de participao. Nesses lugares, os pobres e os que no
tm direito a opinar constituem a maioria da populao e pouco parti-
cipam do desenrolar das aes. Constatava que a forma como as pessoas
interagiam [dentro e fora dos tribunais] gerava um grande nmero de
conflitos e excluso. Quando comecei a perceber o potencial dos mtodos
alternativos, vislumbrei que poderia ser uma opo vivel para as partes
envolvidas, permitindo que elas passassem do conflito soluo; em ou-
tras palavras, vi que poderia contribuir para que as pessoas passassem de
uma sala onde havia muito barulho para uma sala com muita msica! Ao

at melhor-la. Para complementar, segundo Robert H. Mnookin (cf. Beyond winning: Negotiating
to create value in deals and disputes. USA: Harvard University Press, 2000), criar valor significa
chegar a um acordo que, em comparao com outros possveis resultados negociados, melhore a
situao de ambas as partes ou melhore a situao de uma das partes, sem piorar a situao da outra.

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aprender as diferentes formas de tratamento dos conflitos, os mediadores


poderiam comear a estender a mesa de discusses s pessoas envolvidas
em um conflito, promovendo assim a incluso.
Contestando um paradigma,6 acho importante que as partes en-
volvidas de fato experimentem algo diferente. Percebi que o Tribunal
Multiportas poderia proporcionar aos cidados a oportunidade de exercer
a participao, escolhendo o processo de resoluo de conflitos, experi-
mentando uma forma diferente de resoluo de conflitos, e dispondo de
novas opes alm das salas de audincias e das medidas de coero
dos tribunais como principais mecanismos para a resoluo dos conflitos.

As origens e o desenvolvimento do Tribunal Multipor tas

Temos discutido, ao longo dos anos, sobre a utilizao atual e o potencial


da instituio Tribunal Multiportas. Acho particularmente importante
debatermos algumas de suas percepes, considerando o fato de que voc
desenvolveu esse conceito, tendo o mesmo alado voo e sido ajustado por
outros. Hoje, esse conceito empregado em vrios pases. Seria muito
interessante que juzes, mediadores e especialistas em mtodos alternati-
vos que estejam considerando opes pudessem conhecer as origens do
Tribunal Multiportas e os seus diversos aspectos.
Frank Sander Bem, vou tentar responder a sua pergunta. Em
primeiro lugar, gostaria de dizer que esta uma excelente oportunidade
para mim, pois fazer parte de um projeto vivo e construir instituies
diferente de colocar ideias no papel. Tomei conhecimento desse conceito
de Tribunal Multiportas quase que por acaso. Encontrava-me em pero-
do sabtico com minha famlia na Sucia, em 1975, e estudava alguns
aspectos do direito de famlia, que era a matria que eu ensinava po-
ca, juntamente com tributao e alguns outros cursos de resoluo no

6
O paradigma contestado a abordagem adversarial para a resoluo de conflitos, em que o
contencioso o nico recurso. Aqui, passamos de uma situao binria, onde um ganha e o
outro perde, para uma situao de ganho em que os interesses de ambas as partes so cuidados.

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Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo

conflitante de questes. Estava estudando as questes legais e os direitos


dos casais no casados e que viviam juntos, o que se transformou em um
assunto bastante palpitante. Naquela ocasio, queramos saber as lies
que a Sucia, que tinha uma grande experincia a respeito dos direitos ju-
rdicos dos casais no casados, havia aprendido. Constatei, ento, que eles
no tinham aprendido muita coisa. Assim, comecei a pensar no trabalho
que eu havia realizado at ento, como costumam fazer as pessoas que
esto longe de casa, em uma temporada sabtica. Eu tinha feito alguns
trabalhos extras com arbitragem, tinha certa experincia com conflitos
familiares nos tribunais e fiquei surpreso com o trabalho pouco satisfat-
rio dos tribunais na resoluo dos conflitos familiares, e quo promissora
se apresentava a arbitragem para a resoluo de conflitos trabalhistas.
Assim, anotei alguns pensamentos e os remeti para alguns de meus co-
legas da Faculdade de Direito de Harvard, solicitando seus comentrios.
Sem que eu soubesse, um deles enviou o documento para um professor
da Faculdade de Direito da Pensilvnia, que estava trabalhando com o
presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, Warren Burger, sobre
a prxima Pound Conference em St. Paul, Minnesota. Naquela ocasio,
a Ordem dos Advogados dos Estados Unidos, a Conferncia Jurdica dos
Estados Unidos e a Conferncia dos Presidentes de Tribunais estavam
programando a realizao de uma conferncia em 1976 em St. Paul,
Minnesota. Eles pretendiam contrabalanar ali uma palestra que Roscoe
Pound, reitor da Faculdade de Direito de Harvard, havia proferido em
1906 sobre a insatisfao popular com a administrao da justia nos
Estados Unidos, e onde acho que ele no fora muito bem tratado nem
recebido. O mal-estar tinha permanecido desde aquela poca, de modo
que pretendiam organizar uma grande conferncia para tratar de vrios
assuntos ligados insatisfao com o sistema jurdico, sendo um deles a
resoluo de conflitos, entre muitos outros aes penais, aes cveis
etc. Assim, quando voltei aos Estados Unidos, foi com surpresa que recebi
um telegrama do presidente da Suprema Corte, Warren Burger, pedindo
que eu fosse a Washington para conversarmos sobre a apresentao de um
documento sobre resoluo de conflitos na Pound Conference de 1976.

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Tr ibunal M ultipor tas

De incio, achei aquilo um tanto despropositado, porque eu no tinha


muita experincia e no me considerava uma autoridade no assunto. Mas
acho que ele acabou me persuadindo e, embora eu de uma forma geral
ache que as pessoas no devam dar palestras quando so convidadas, e
sim quando esto preparadas para isso, pensei: talvez eu deva aceitar.
Preparei-me rapidamente durante trs meses, e ento apresentei em St.
Paul a palestra Variedades de processamento de conflitos.7 Acho que
fui um exemplo tpico de quem est no lugar certo, na hora certa, porque
as coisas comearam a acontecer a partir dali.
Mariana Hernandez Crespo Nas conversas anteriores que tivemos,
o senhor explicou que Tribunal Multiportas no foi o nome original.
Poderia falar um pouco mais sobre isso?
Frank Sander Sim. Aps aquela palestra na Pound Conference,
no vero de 1976, uma das revistas da ABA [American Bar Association
Ordem dos Advogados dos Estados Unidos] publicou um artigo so-
bre essa conversa. Na capa da revista, uma grande quantidade de portas,
representando o que chamaram de Tribunal Multiportas. Eu tinha dado
um nome bem mais acadmico: centro abrangente de justia, mas muitas
vezes o rtulo que se d a uma ideia depende mais da divulgao e da
popularidade dessa ideia. Assim, devo ABA esse nome de fcil assimi-
lao: Tribunal Multiportas.
Agora, gostaria de dar uma breve explicao sobre o conceito, seja
qual for o nome dado. A ideia inicial examinar as diferentes formas de
resoluo de conflitos: mediao, arbitragem, negociao e med-arb
(combinao de mediao e arbitragem). Procurei observar cada um dos
diferentes processos, para ver se poderamos encontrar algum tipo de
taxonomia para aplicar aos conflitos, e que portas seriam adequadas a
quais conflitos. Venho trabalhando nessa questo desde 1976, porque na
verdade o Tribunal Multiportas uma simples ideia, cuja execuo no
simples, porque decidir que casos devem ir para qual porta no uma
tarefa simples. nisso que temos trabalhado.
7
Publicada em The Pound Conference: Perspectives on Justice in the future. Saint Paul: Leo Levin
& Russell R. Wheeler, 1979.

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Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo

Mariana Hernandez Crespo O senhor escreveu alguns artigos


Frank Sander Sim. Escrevi um artigo com Stephen Goldberg,8 da
Northwestern University, chamado Adaptando o frum ao problema:
guia amigvel para escolher um procedimento de ADR, e em seguida
escrevi um texto mais recente, com Lukasz Rozdeiczer,9 que se aprofunda
mais na questo; essa pesquisa ainda est em andamento.
Mariana Hernandez Crespo O senhor poderia falar um pouco
mais para a nossa plateia sobre a relao, ou ligao, entre os mtodos
alternativos e o sistema de tribunais?
Frank Sander Bem, no existe qualquer relao inerente. Penso,
por outro lado, que se trata de uma relao bastante natural, porque os
tribunais so o principal local de que dispomos, talvez o mais importante,
para a resoluo de conflitos. Assim, podemos argumentar que o Tribunal
Multiportas deveria estar ligado aos tribunais, mas tecnicamente o cen-
tro abrangente da justia [ou Tribunal Multiportas] que eu citei poderia
estar bem separado dos tribunais. mais ou menos como a histria de
Willie Sutton, o ladro de bancos, que, quando indagado por que roubava
bancos, respondeu: l que est o dinheiro. O tribunal o lugar onde
os casos esto, portanto nada mais natural do que fazer do tribunal uma
das portas do Tribunal Multiportas a ideia essa. Mas pode acontecer
de o tribunal estar aqui, e os outros processos [arbitragem, medio etc.]
estarem l; no existe nada [no mtodo] que possa evitar esse fato.
Mariana Hernandez Crespo Sim, mas a questo fundamental que
os cidados precisam saber a quem recorrer em caso de conflito.
Frank Sander Sem dvida.
Mariana Hernandez Crespo Da o conceito do Tribunal Mul-
tiportas como alternativa para os litgios nos tribunais. Entretanto, as
bibliotecas esto cheias de livros com timas ideias, como j discutimos
anteriormente. Como sabemos, muitos livros cheios de grandes intenes

8
Fitting the forum to the fuss: A user-friendly guide to selecting an ADR procedure. Negotiation
Journal, v. 49, 1994.
9
Matching cases and dispute resolution procedures: Detailed analysis leading to a mediation-
centered approach. Harv. Negot. L. Rev., v. 11, n. 1, 2006.

33

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Tr ibunal M ultipor tas

nunca acontecem. Assim sendo, que fatores permitiram que esse conceito
prosperasse aps a Pound Conference de 1976?
Frank Sander Trata-se de uma pergunta complicada e tambm
interessante, que preocupa os cientistas polticos e os filsofos por que
algumas ideias so aceitas, e outras no? s vezes, as causas so vrias. s
vezes, para citar o ttulo de um livro recentemente lanado por Malcolm
Gladwell,10 atingimos o ponto certo onde as coisas que favorecem um
movimento se encaixam.
Mariana Hernandez Crespo Existem atores sociais
Frank Sander Bem, acho que um fato especfico que ocorreu no
outono de 1976 foi a eleio de Jimmy Carter para a presidncia dos Es-
tados Unidos. Ele nomeou Griffin Bell Procurador-Geral da Repblica.
[Bell] tinha feito um comentrio sobre o meu artigo da Pound Conference
[de 1976] e se mostrou bastante intrigado com o que leu. Ento, criou
uma diviso especial no Departamento de Justia, chamada Diviso de
Melhoramentos na Administrao da Justia. Assim, os lderes da Pound
Conference estabeleceram uma fora-tarefa de acompanhamento, para
verificar as ideias que tinham sido lanadas [na conferncia] e de que
forma elas poderiam ser promovidas e implementadas, e Griffin Bell es-
teve frente do trabalho. Mas houve muitas outras influncias. A Ordem
dos Advogados dos Estados Unidos incorporou o conceito e criou uma
comisso especial, denominada inicialmente Comisso Especial para a
Resoluo de Pequenos Conflitos, um nome que era estranho, mas que aos
poucos se transformou na Comisso para a Resoluo de Conflitos. Em
1993 tornou-se a Seo de Resoluo de Conflitos da ABA, hoje com 17
mil integrantes. Assim, a ABA incorporou o conceito. Eles organizam uma
conferncia nacional todos os anos, na primavera, que muito popular
nessa rea. Criaram um jornal, denominado Dispute Resolution Magazine.
Portanto, muitas coisas foram feitas desde ento.
Tambm foram criadas leis de mbito estadual e federal sobre esse
assunto. Uma lei interessante, existente em vrios estados, diz que os

10
The tipping point: How little things can make a big diference (London: Little Brown, 2000).

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Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo

advogados tm o dever tico de avaliar diferentes formas de resoluo de


conflitos em suas aes. Assim, quando algum procura um advogado
nesses estados como Massachusetts, Colorado, New Jersey e muitos
outros , preciso pesquisar vrias opes com o cliente, exatamente
como um mdico faz quando algum chega com alguma queixa. A pessoa
diz: estou com dor de estmago, e o mdico no responde: bom, vou
pegar meu bisturi para fazer a operao. Os mdicos precisam apresentar
as suas opes: voc pode tomar remdios, ou no fazer nada, ou fazer
uma operao. Da mesma forma, os advogados precisam fazer a mesma
coisa com os conflitos, o que leva naturalmente a um exame mais deta-
lhado das opes para resolver o conflito.
E, bvio, os advogados precisam ter conhecimentos. Trata-se de
uma consequncia desse tipo de obrigao legal. Lembro-me de que certa
vez me pediram para dar um breve curso sobre mtodos alternativos de
resoluo de conflitos em um importante escritrio de advocacia em Wa-
shington, D.C., e eu perguntei: por que vocs esto me pedindo para dar
esse curso?. Eles responderam: bem, alguns de nossos advogados foram
ao tribunal, e o juiz lhes disse: o senhor deveria considerar a possibilidade
de um mini trial , que era uma forma de soluo de conflitos para aquele
determinado caso. O advogado voltou ao escritrio, meio sem graa, e
perguntou: o que um mini-trial?. Portanto, preciso transmitir mais
conhecimento, o que uma coisa positiva.
Mariana Hernandez Crespo Ento eu pergunto: o que aconteceu
no meio acadmico? Como tudo comeou? Os advogados precisam ser
treinados. Ento, em algum momento os mtodos alternativos de resoluo
de conflitos, inclusive a mediao, tiveram de ser includos no currculo.
Frank Sander Sim. Acho que o que aconteceu foi que, logo aps o
ano de 1976, posteriormente a esses desdobramentos ocorridos no governo
e na ABA, e em outras reas do setor literrio jurdico, os acadmicos
tiveram de embarcar sob presso nesse trem. Em 1976, poucas faculdades
de direito tinham cursos sobre negociao. Duvido que alguma delas
tivesse algum curso sobre mediao talvez tivessem sobre arbitragem.
Mas, atualmente, todas as faculdades de direito tm pelo menos um curso

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Tr ibunal M ultipor tas

sobre ADR; muitas tm trs, quatro e at cinco. Existem muitos centros de


pesquisa como o que temos em Harvard o Curso de Negociao e
muitas outras faculdades possuem centros semelhantes.
Mariana Hernandez Crespo At mesmo antes de termos chegado
a esse ponto, em que as faculdades de direito americanas incluram os
mtodos alternativos de resoluo de conflitos nos currculos acadmicos
e comearam a divulg-los, o que levou os tribunais a utilizarem os meios
alternativos? Lembro-me que, alguns anos atrs, em 2002, fiz uma apre-
sentao para a Ordem dos Advogados Interamericana, para o setor de
presidentes e juzes de toda a Amrica Latina. Todos gostaram muito da
ideia do Tribunal Multiportas, mas, apesar desse interesse, ele ainda no
criou razes na Amrica Latina. Ento, quando voltei aqui e conversamos,
soube da existncia de projetos pilotos aqui nos Estados Unidos.
Frank Sander A senhora est certa em mencionar esse fato. Uma
das muitas coisas que a ABA fez, quando a sua Comisso de Resoluo
de Conflitos conseguiu recursos financeiros, foi criar um projeto piloto
com Tribunais Multiportas em trs lugares: Tulsa, Oklahoma; Houston,
Texas; e Washington, D.C. E, embora nem todos eles tenham sobrevivido,
o Tribunal Multiportas de Washington, D.C. [a Diviso de Resoluo
de Conflitos Multiportas do Tribunal Superior de Washington, D.C.]
atualmente bastante ativo e importante. Portanto, foi uma experincia
proveitosa que mostrou, sem dvida, o que deve e o que no deve ser feito.
Mariana Hernandez Crespo Ns conversamos com os diferentes
diretores dos Tribunais Multiportas porque precisamos aprender com a
experincia. Precisamos saber o que funcionou bem, embora nem tudo
possa ser aproveitado, porque cada local tem o seu prprio contexto [por
exemplo, estilo, necessidades, dinmica poltica e social] que deve ser
levado em conta.
Frank Sander Sim, isso muito importante. Tivemos de aprender
ao divulgar a ideia no mbito nacional e mais ainda internacionalmen-
te. Trata-se de um conceito bastante flexvel, mas no basta adot-lo e
transport-lo para outro lugar, porque o clima e o contexto podem ser
muito diferentes. Portanto, preciso adaptar o conceito ao lugar.

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Dilogo entre os professores Frank Sander e Mariana Hernandez Crespo

Mariana Hernandez Crespo Por esse motivo, desejamos envolver


os atores as partes envolvidas para que possam adquirir os conheci-
mentos de outras pessoas que j tiveram a experincia, e para que possam
tomar decises bem fundamentadas que realmente tenham a ver com a
sua prpria realidade.
Isso nos levar internacionalizao desse conceito, que algo que
eu acho muito importante. Como o senhor sabe, muitos dos seus alunos
internacionais com mestrado em direito, como eu e outros advogados
que estudaram no exterior foram fundamentais para a divulgao dos
meios alternativos pelo mundo. Fale-nos um pouco sobre a sua experincia
com eles.
Frank Sander Bem, no sei muito sobre a internacionalizao desse
conceito. Volta e meia recebo e-mails da Nigria, onde existe um Tribunal
Multiportas que eu nunca visitei, e estou certo de que no igual ao de
Washington, D.C., s pelo que conheo da Nigria em geral. Tivemos
um aluno suo que escreveu um livro em parte sobre o Tribunal Multi-
portas e a possibilidade de implement-lo na Sua. Tenho muitos alunos
na Alemanha e no sei se eles conhecem o Tribunal Multiportas, mas
todo o campo dos mtodos alternativos despertou um grande interesse.
Mariana Hernandez Crespo E, como o senhor disse, os nigerianos
na verdade vieram aqui e exploraram a ideia. Agora, atravs da nossa
Rede de Pesquisas Internacionais de mtodos alternativos de resoluo
de conflitos, pudemos observar algumas das reunies com os diretores.
Frank Sander Sim, acho que vocs fizeram o que estava faltando
at ento vincular algumas dessas operaes e aprender com o passado
para construir o futuro.

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O texto da professora Mariana Hernandez Crespo nos brinda com a interessante
argumentao sobre a participao cidad nos processos legislativos e judiciais
visando melhorar a sombra da lei na Amrica Latina. Defende que a participao
dos cidados poder ajudar a tornar a reforma judiciria mais efetiva e sustentvel,
aumentando no s o nvel de estabilidade da Amrica Latina, mas de todo o he-
misfrio, inclusive nos Estados Unidos da Amrica. Entende que o aprimoramento
da sombra da lei por meio da participao dos cidados imprescindvel para
otimizar os sistemas de resoluo de conflitos na Amrica Latina. No seu enten-
dimento, o Tribunal Multiportas pode proporcionar uma experincia participativa
e inclusiva alterando os paradigmas de excluso e de possveis anomalias ainda
existentes na sociedade latino-americana.

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Captulo 2
Perspectiva sistmica dos mtodos
alternativos de resoluo de conflitos na
Amrica Latina: aprimorando a sombra da lei
atravs da participao do cidado

Mariana Hernandez Crespo*

Nos Estados Unidos, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos


constituem, de modo geral, uma alternativa para o Judicirio 1 dentro da

* Professora assistente de direito e diretora executiva da Rede de Pesquisas sobre ADR Internacional
da University of St. Thomas School of Law. JD/LLM, Harvard Law School. Formada em direito
pela Universidad Catolica Andres Bello, Caracas, Venezuela. Extratos do presente texto foram
apresentados American Bar Association Section of Dispute Resolution 2008 Spring Conference, no
painel Around the World in 90 Minutes: International ADR Developments and Trends. Meus
agradecimentos aos professores Frank E. A. Sander e Lawrence Susskind pelos seus importantes
comentrios e por sua valiosa orientao como conselheiros da Rede de Pesquisas sobre ADR
Internacional da UST. Gostaria tambm de agradecer aos participantes do projeto brasileiro por
terem dedicado seu tempo e seus talentos. Considero-me tambm em dbito com todos os meus
colegas pelos seus generosos comentrios sobre este texto.
1
Kritzer observa que cerca de 10% dos processos civis so julgados nos tribunais, enquanto apenas
5% so resolvidos mediante o uso de alguma forma de mtodo alternativo. Herbert Kritzer,
Adjudication to Settlement: Shading in the Gray 70 Judicature 161 (1986). Ver tambm Stephen B.
Goldberg et al., Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes (5th ed. 2007)
[doravante Goldberg, Dispute Resolution].

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prpria estrutura do sistema legal, operando sob o que tem sido descrito
como a sombra da lei.2 O conceito j se tornou um pressuposto geral
na rea da ADR nos Estados Unidos.3 Esse entendimento, entretanto,
no vigora na maioria dos pases da Amrica Latina, 4 onde existe uma

2
Tem-se debatido muito a respeito da sombra da lei e do papel dos mtodos alternativos de resoluo
de conflitos nos Estados Unidos, e a Amrica Latina poderia beneficiar-se consideravelmente com
a adoo e a transformao dos conhecimentos e da experincia americana nessa matria. Em
1979, o Yale Law Journal dedicou um volume inteiro ento nascente resoluo alternativa de
conflitos em uma poca em que as pessoas e as instituies, do presidente da Corte Suprema
Fundao Ford, e at a mdia faziam presso no sentido da criao de opes mais amplas e menos
tradicionais aos tribunais. Nota, Dispute Resolution, 88 Yale L.J. 905, 907 (1979) [doravante Note,
Yale L.J.]. Ver tambm Robert Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the
Law: The Case of Divorce, 88 Yale L. J. 950 (1979) (doravante Mnookin, Bargaining).
3
A expresso sombra da lei firmou-se definitivamente na rea jurdica americana desde que
Mnookin e Kornhauser a descreveram pela primeira vez. Para exemplos de diferentes aplicaes do
termo em diversos campos, ver William Stuntz, Plea Bargaining and Criminal Laws Disappearing
Shadow, 117 Harv. L. Rev. 2548 (junho de 2004); Valerie Sanchez, A New Look at ADR in New
Deal Labor Law Enforcement: The Emergence of a Dispute Processing Continuum Under the Wagner
Act, 20 Ohio St. J. on Disp. Resol. 621 (2005); Edward L. Rubin, The Nonjudicial Life of Contract:
Beyond the Shadow of the Law, 90 Nw. U. L. Rev. 107 (outono de 1995).
4
No existe, na Amrica Latina, uma expresso equivalente para esse conceito. O que mais comum,
entretanto, enfatizar o descompasso existente entre a lei e a realidade. Ver Jorge Esquirol, The Failed Law
of Latin America, 56 Am. J. Comp. L. 75, 76-77 (2008) [doravante Esquirol, Failed]. Tratei dessa questo
pela primeira vez na minha tese de mestrado em direito, Mariana Hernandez Crespo, Making Rights
Reality: Venezuelan Child Welfare Policy, A Cornerstone for Development (maio de 1999 (tese de mestrado no
publicada, Harvard Law School) (arquivada na Harvard Library, Harvard University) [doravante Crespo,
Rights]. Aquele documento explorava as limitaes ou a incapacidade da lei de efetuar mudanas na
realidade venezuelana. Sugeria a necessidade de um mtodo mais participativo na criao de uma legislao
verdadeiramente mais eficaz e dinmica. O documento, finalmente, conclua que o processo participativo
no suficiente para assegurar resultados justos, se as normas culturais que promovem a excluso no forem
enfrentadas. Ver tambm Mariana Hernandez Crespo, Civic Networks Leading Democratic Innovation:
Social Capital for Value Creation (2003) (Trabalho de terceiro ano no publicado, Harvard Law School
(arquivado na Harvard Library, Harvard University) [doravante Civic Networks] (propondo um novo modo
de pensar, de incluso e de interdependncia que valorize a diversidade). Essa nova forma de pensar e de
agir requer a criao de novos vnculos sociais baseados nas diferenas, e no nas similaridades, com o
objetivo de constituir parcerias estratgicas e criar valor. Esse processo de colaborao conduz os cidados a
no apenas tolerar a diversidade, mas a utiliz-la para o bem comum. Id. Ver tambm Mariana Hernandez
Crespo, Building the Latin America We Want: ADR and Public Participation, 6 St. Thomas L. Rev. (outono
de 2008) [doravante Crespo, Building], para uma descrio do projeto de pesquisa desenvolvido no Brasil,
objetivando aumentar a conscientizao cvica atravs da educao, e estabelecer um sistema participativo
para lidar com o descompasso existente entre a lei e a realidade.

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profunda diferena entre as leis escritas e sua prtica. Embora a maioria


das constituies da Amrica Latina assegure a proteo dos direitos dos
cidados, e mais especificamente o direito de acesso justia, esses direi-
tos de uma forma geral constituem, na realidade, apenas uma aspirao,
j que os mecanismos de implementao so frgeis. Assim, a resoluo
de conflitos na Amrica Latina opera em uma rea de plida sombra da
lei.5 Isso pode levar a acordos no to justos, 6 ou seja, sem garantias de

5
Para os fins de presente texto, a sombra da lei a influncia que a lei exerce sobre as interaes e
transaes dirias dos cidados. O aprimoramento da sombra da lei assegura um mnimo de justia e
age como uma avaliao comparativa para garantir acordos justos e razoveis. Sem ela, esses acordos
justos e razoveis no podero ser garantidos. Ela tambm assegura a Batna (better alternative to a
negotiated agreement, ou seja, melhor alternativa para um acordo negociado) no processo de barganha,
garantindo assim acordos justos. tambm a possibilidade de recurso, na eventualidade de uma
negociao malsucedida, ou a possibilidade de implementao no caso de no cumprimento de
um acordo negociado. Por outro lado, quando a sombra da lei no existe, ou quando essa sombra
mais plida, as partes no tm os recursos judiciais como uma Batna, nem possuem garantia de
que tero recurso, ou implementao, no caso de falha do mtodo alternativo de conflito eleito. O
resultado um aumento da probabilidade de acordos injustos e no equnimes. Ao referirem-se
negociao desigual nos casos de acordos de divrcio, Mnookin e Kornhauser argumentam que a
possibilidade de reviso judicial dos acordos, segundo um padro predeterminado de equanimidade,
pode reduzir as possibilidades de acordos injustos. Mnookin, Bargaining, ver nota 2 supra, no 993.
Alm disso, eles observam que, se as partes sabem que tero de levar seu acordo a um juiz, elas
negociaro entre si de uma forma mais justa e tero maiores probabilidades de chegar a um acordo
que reflita normas sociais apropriadas. Os cientistas do comportamento sugeriram que a presena
de uma plateia pode afetar as negociaes. Nas negociaes fora dos tribunais, o juiz representa
uma plateia ao mesmo tempo real e abstrata. Id. em 994.
6
Ver Corinne Davis Rodrigues, Its All in the Claiming: Seriousness and the Origins of Disputes in a
Brazilian Shantytown (2005) (palestra no publicada proferida na Conferncia Anual da Association
of Law and Society em Las Vegas, Estados Unidos) (arquivo com a autora) [doravante Rodrigues,
Claiming]. Na ausncia de uma bem definida sombra de lei, os traficantes de drogas das favelas
implementam um sistema judicial de facto. Alm disso, nos conflitos civis, os traficantes so a
sombra sob a qual os acordos so alcanados porque as partes ameaam recorrer a eles. Para uma
descrio mais pormenorizada sobre as consequncias da plida sombra da lei na rea da resoluo
de conflitos da Amrica Latina, ver Corinne Davis Rodrigues e Enrique Desmond Arias, The Myth
of Personal Security: Criminal Gangs Dispute Resolution, Security and Identity in Rio de Janeiros
Favelas, 48 Lat. Am. Pol. & Socy 53 (2006); ver tambm Corinne Davis Rodrigues, Property
Rights, Urban Policy and the Law: Socy 53 (2006); Negotiating Neighbor Disputes in a Brazilian
Shantytown, in 5 Law and Geography (Jane Holder & Carolyn Harrison eds. Oxford University
Press, 2003); Enrique Desmond Arias & Corinne Davis Rodrigues, The Role of Criminals in
Crime Management and Dispute Resolution: Understanding Drug Trafficker Control in Rios Favelas

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imparcialidade.7 Chamo essa situao de resoluo de conflitos latino-


-americana (LDR), porque lhe falta o A essencial, ou seja, sua natureza
alternativa. Isso significa que na Amrica Latina os mtodos alternativos
no so uma alternativa real, porque operam sem uma opo judicial
prtica.8 A Amrica Latina necessita de mtodos alternativos de resoluo
de conflitos latino-americanos (LADR), isto , seu prprio sistema de
resoluo de conflitos, em que tais mtodos possam operar como uma
verdadeira alternativa.9
A questo requer uma soluo sistmica que leve em considerao o
inteiro sistema de resoluo de conflitos10 no seu prprio contexto cultu-

(setembro de 2001) (trabalho no publicado apresentado Latin-American Studies Association,


Washington, D.C.).
7
Ver Jacqueline M. Nolan-Haley, The Merger of Law and Mediation: Lessons From Equity Jurisprudence
and Roscoe Pound, 6 Cardozo J. Conflict Resol. 57 (2004); Richard C. Reuben, Public Justice: Toward
A State Action Theory of Alternative Dispute Resolution, 85 Cal. L. Rev. 577 (1997) [doravante Reuben,
Public Justice]; Edward Brunet, Questioning the Quality of Alternative Dispute Resolution, 62 Tul. L.
Rev. 1 (1987); Roger K. Warren, Public Trust and Procedural Justice, 37 Ct. Rev. 12 (2000); Richard
C. Reuben, Constitutional Gravity: A Unitary Theory of Alternative Dispute Resolution and Public Civil
Justice, 47 Ucla L. Rev. 949 (2000) [doravante Reuben, Constitutional Gravity].
8
Uma vez que no h recurso prtico a um judicirio eficiente, no h, na realidade, Batna. Em
termos prticos, o que existe efetivamente justia postergada, justia negada. Maria Dakolias,
The Judicial Sector in Latin America and the Caribbean, Banco Mundial Technical Paper no 319
(junho de 1996) [doravante Dakolias, documento tcnico do Banco Mundial n o 319]. Para que
a ADR possa funcionar de modo eficaz, deve existir recurso para assegurar um mnimo de justia
nos acordos negociados. Qualquer iniciativa para exportar os mtodos alternativos de resoluo
de conflitos para a Amrica Latina dever levar em considerao o fato de que no existe recurso
prtico para as partes em uma negociao. Por esse motivo, sugiro que seja feito um esforo
para aperfeioar a sombra da lei, que seria parte de uma abordagem holstica mais ampla para
otimizar os sistemas de resoluo de conflitos. Ver Anthony Wanis-St. John, Implementing ADR
in Transitioning States: Lessons Learned from Practice, 5 Harv. Negot. L. Rev. 339 (2000).
9
Jorge Esquirol, The Fictions of Latin American Law, 1997 Utah L. Rev. 425, 432-33 (1997);
Jorge Esquirol, Continuing Fictions of Latin American Law, 55 Fla. L. Rev. 41, 110-11 (2003)
[doravante Continuing Fictions]. Jose Alberto Ramirez Leon, Why Further Development of ADR in
Amrica Latina Makes Sense: The Venezuelan Model, 2005 J. Disp. Resol. 399 (2005); Alejandro
Ponieman, How Important is ADR to Latin America? 58 Disp. Resol. J. 65 (2003). A Amrica
Latina precisa desenvolver e adaptar um sistema de resoluo de conflitos que reflita sua prpria
situao nica, mais do que simplesmente importar e impor reformas vindas do exterior.
10
Ver, de modo geral, William Ury, Jeanne M. Brett, & Stephan B. Goldberg, Getting Disputes
Resolved: Design Systems to Cut the Costs of Conflict (PON Books 1993); Cathy Costantino &

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ral e que permita um entendimento de como as partes interagem. Uma


abordagem sistmica deve iniciar-se com uma perspectiva inclusiva11 que

Christina Sickles-Merchant, Designing Conflict Management Systems (Jossey-Bass 1996). Ver


tambm arquivos de udio The Second Generation of Dispute System Design: Reoccurring Problems
and Potential Solutions, Dispute Resolution Symposium, organizado pelo 2008 Ohio State Journal
on Dispute Resolution (24 de janeiro de 2008), disponvel em <http://moritzlaw.osu.edu/jdr/
symposium.html>. Ver tambm arquivos de udio e blog do Dispute Systems Design Symposium,
7-8 de maro de 2008, <http://blogs.law.harvard.edu/hnmcp/ADR/alternative-dispute-
resolution/dispute-systems-design-symposium> (acesso em 11 ago. 2008). Ver Robert Bordone,
Introduction to Dispute Systems Design, <http://blogs.law.harvard.edu/hnmcp/files/2008/03/
dsdintroduction3-7-08.pdf>, para uma viso geral sucinta da rea. Ver tambm Amy Cohen &
Ellen Deason, Comparative Considerations: Toward the Global Transfer of Ideas about Dispute Systems
Design, 12 no 3 Disp. Resol. Mag. 23 (2006), uma explanao das dificuldades existentes para
transferir a concepo do sistema de conflitos para o exterior. John Reitz explica que as avaliaes
a serem feitas dos sistemas estrangeiros devem ir alm da simples observaes de similaridades
e diferenas, para procurar entender o que ele chama de functional equivalence (equivalncia
funcional). John Reitz, How to do Comparative Law, 46 Am. J. Comp. L 620 (1998). Julgo
que o envolvimento de atores locais seja crtico para identificar e compreender a equivalncia
funcional. Hiram Chodosh sustenta que uma abordagem sistmica da reforma judiciria pode
reduzir a resistncia local reforma, porque uma soluo sistmica, por sua prpria natureza,
feita de baixo para cima, ao invs de ser externamente determinada ou hierarquicamente imposta.
Hiram E. Chodosh, Emergence from the Dilemmas of Justice Reform, 38 Tex. Intl L.J. 589 (2003).
11
Uma sombra da lei bem definida e eficaz no poder funcionar corretamente sem que haja
incluso. Conforme discutido adiante, a participao crucial para a criao de leis domsticas
sustentveis, pois sem elas a sombra no pode crescer. A incluso e a participao requerem
uma mudana na maneira de pensar. A abordagem atual do tipo jogo de soma zero leva
constituio de partes dominantes que excluem a voz da minoria. Na verdade, Susskind observa
que o paradigma inclusivo defende uma abordagem onde todos ganhem (win-win) na qual todas
as partes envolvidas participam da criao do resultado final. Ver, de modo geral, Lawrence E.
Susskind & Jeffrey L. Cruikshank, Breaking Roberts Rules 18 (Oxford University Press, 2006)
no 3-16 [doravante Susskind, Breaking Roberts Rules]. Para um manual sobre essa abordagem,
ver Carrie Menkel-Meadow, Lela Love, Andrea Schneider & Jean Sternlight, Dispute Resolution:
Beyond the Adversarial Model (Aspen 2005). Esse texto constitui uma introduo particularmente
til queles pases onde difcil o acesso a bases de dados e literatura legal americana. Ver tambm
Roger Fisher et al., Getting to Yes 85 (Houghton Mifflin 1991), para a articulao do conceito de
soma zero contra o conceito win-win. Ver tambm Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View
of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, 31 Ucla L. Rev. 754 (1984). Entretanto,
Susskind amplia o conceito win-win argumentando que a construo de consenso maximiza os
ganhos conjuntos, ao ensejar que as partes cheguem a acordos que ultrapassem sua Batna. Ver
tambm The Consensus-building Handbook: a Comprehensive Guide To Reaching Agreement 102
(Lawrence Susskind, Sarah McKearnan, & Jennifer Thompson-Larmer, eds., Sage Publications
1999) [doravante Handbook].

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reconhea e inclua todas as partes envolvidas12 na tarefa de otimizar a


resoluo de conflitos. Com o termo otimizar quero dizer que cada
disputa seria orientada para o frum mais apropriado quela controvr-
sia. Alm disso, para otimizar sistemas de resoluo de conflitos, ser
necessria a suplementao dos processos democrticos representativos,
atravs de um estgio preliminar de consultas, por meio de um mtodo
como a construo de consenso, levando em conta a maneira pela qual
as partes envolvidas formulam as questes e articulam suas diferentes
perspectivas. Adicionalmente, esse processo dever encorajar as partes
envolvidas a participarem na criao e avaliao de opes, assim como
no desenvolvimento de estratgias para implementao. Isso acrescenta
um passo a mais ao processo legislativo existente na regio, de forma a
produzir mais decises legislativas sustentveis.
A participao essencial ao aprimoramento da sombra da lei na
Amrica Latina. Sustento que os cdigos atuais existentes na Amrica
Latina, importados em grande parte da Europa, carecem da participao
das partes envolvidas interessadas no seu cumprimento. Afirmo que a
criao de uma legislao interna sustentvel13 e com este termo
quero dizer leis que no so importadas, mas criadas internamente

12
Costantino define partes envolvidas como aquelas que tm interesse no problema em questo
e na sua resoluo. Costantino & Sickles-Merchant, supra, nota 10, em 49-66.
13
Alguns argumentam que a legislao social autctone ter como consequncia o reforo e a
legitimizao da tradio dominante local, prejudicando as minorias e os mais vulnerveis, e
consolidando o desequilbrio do status quo. Ver Esquirol, Continuing Fictions, supra, nota 9,
em 99-101. Considero, como veremos mais adiante, e em consonncia com o pensamento de
Susskind, que as prprias partes envolvidas tm melhores condies de entender os problemas
que esto enfrentando. Alm disso, tm um interesse pessoal no resultado, j que elas prprias
devero conviver com esse resultado. Assim, o processo de construo de consenso protege os
interesses e valores de todas as partes envolvidas. Isso permite a criao de acordos sociais melhores
do que o status quo para todos aqueles envolvidos, o que, dessa forma, torna os acordos sociais
mais sustentveis. O papel do facilitador orientar o processo de criao de conhecimento.
Ver Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 83-113. Ver tambm Costantino &
Sickles-Merchant, supra, nota 10, em 49. Ver, de modo geral, Paulo Freire & Myra Bergman
Ramos, Pedagogy of the Oppressed (Continuum, 1970) para uma crtica da pressuposio de que
a academia o nico lugar do conhecimento e que aqueles que esto fora dela so incapazes de
contribuir para o conhecimento.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

o elemento imprescindvel para o aperfeioamento da sombra da lei. Leis


criadas de forma participativa seriam mais sustentveis e estveis. Leis
internas sustentveis poderiam ser produzidas agregando um processo
de construo de consenso para suplementar os processos representa-
tivos democrticos tradicionais. Um aumento do nvel de participao
em uma fase preliminar de consulta poder contribuir para que as
leis sejam cumpridas mais facilmente, tornando-as assim sustentveis
a longo prazo.14 A construo de consenso um mtodo que poder
permitir que um grupo chegue a um acordo quase unnime e consiga
uma implementao satisfatria desse acordo. Isso vai alm da simples
aprovao/rejeio; a busca das melhores solues que respondam s
preocupaes de cada parte envolvida.15 A associao de um processo
de construo de consenso fase inicial de um processo legislativo pode
servir no apenas para prevenir qualquer descontentamento resultante
de uma legislao impopular, mas tambm para reforar a prpria le-
gislao, inserindo os interesses, a criatividade e as preocupaes dos
cidados nos processos.
Alm de leis internas sustentveis, um mecanismo participativo como
o dos Tribunais Multiportas pode melhorar o cumprimento dos acordos
e transformar as atitudes e normas culturais em relao s leis da Am-
rica Latina. Ao dar aos cidados a capacidade de se envolverem, com
14
Ver Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 133-53 (que se refere a esses acordos
como quase autoimplementveis). Ver tambm Dwight Golann & Eric E. Van Loon, Legal
Issues in Consensus-Building, em Handbook, supra, nota 10, em 517. Ver William R. Potapchuk
& Jarle Crocker, Implementing Consensus-Based Agreements, in Handbook, supra, nota 10, em
527-53, para uma discusso geral sobre implementao. Os acordos obtidos pelos representantes
das partes envolvidas so levados de volta a estas partes para ratificao. a ratificao pelos
grupos que torna os acordos mais facilmente implementados. A ratificao assegura tambm que
os representantes agiro verdadeiramente em nome dos membros de seu grupo. Ver Susskind,
Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 136-38.
15
Ver Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 3-4. Arthur Domike v a construo de
consenso como essencial para a criao de acordos estveis na Amrica Latina entre os movimentos
contenciosos e o governo. Arthur Domike, Citizen Engagement and Democracy in the Age of
Social Movements, em Civil Society and Social Movements: Building Sustainable Democracies in
Latin America (Banco Interamericano de Desenvolvimento), Special Publications on Development
no 5), 373 [doravante Domike, Engagement].

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participao significativa, no processo de resoluo de conflitos na esfera


privada, eles tero a possibilidade de adquirir as competncias necessrias
para participar tanto da resoluo de conflitos na rea privada quanto
na rea pblica. Alm disso, ao trazer os cidados para um contato mais
prximo e mais significativo com o processo judicial, a postura desses
cidados em relao lei poder passar de uma atitude depreciativa para
uma atitude de apoio.
Este texto trata da necessidade de melhorar a sombra da lei na Amrica
Latina por meio da maior participao cidad nos processos legislativos e
judiciais. O aperfeioamento da sombra da lei poderia efetuar-se atravs
do engajamento dos cidados na concepo e na execuo da lei e dos
processos de implementao que iro, em ltima anlise, afetar a forma
pela qual eles administram seus prprios conflitos. Alm disso, a maior
e melhor participao dos cidados poder ajudar a tornar a reforma
judiciria mais efetiva e sustentvel.16
A primeira seo deste texto trata da questo da sombra plida da lei
existente na Amrica Latina. A segunda seo examina os esforos des-
coordenados de reforma judiciria na Amrica Latina e sugere que uma
perspectiva sistmica poderia efetivamente ligar e reforar os esforos
de reforma judiciria e a promoo dos mtodos alternativos. A terceira
seo descreve os trs elementos de uma estrutura de reforma sistmica
para o aprimoramento da sombra da lei na Amrica Latina: leis internas
sustentveis, um mecanismo funcional de aplicao e normas sociais de
apoio. O presente texto conclui que o aprimoramento da sombra da lei
atravs da participao dos cidados essencial para otimizar os sistemas
de resoluo de conflitos na Amrica Latina.

16
Ver Edgardo Buscaglia & Maria Dakolias, Judicial Reform in Latin-American Courts: The
Experience in Argentina and Ecuador, Documento Tcnico do Banco Mundial n o 350 (outubro
de 1996) [doravante Documento Tcnico do Banco Mundial n o 350]; Linn A. Hammergren,
Fifteen Years of Judicial Reform in Latin America: Where We Are and Why We Havent Made
More Progress, U.S. Agency for International Development Global Center for Democracy and
Governance (maro de 2002) 20-21, disponvel em <www.pogar.org/publications/judiciary/
linn2/latin.pdf>.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

A plida sombra da lei na Amrica Latina


Os efeitos da anomia

Durante a sua histria, muitas das leis da Amrica Latina foram impor-
tadas, com pouco envolvimento dos cidados. H uma longa tradio de
importao de leis da Europa, que se iniciou com a criao da maioria dos
cdigos da Amrica Latina.17 Desde o incio,18 os colonialistas da Amrica
Latina (espanhola) se diziam favorveis s tentativas da Espanha de trans-
ferir normas legais e culturais s colnias. Knox observa que, quando os
regulamentos eram de execuo impossvel ou inconveniente, eles eram
postos na prateleira, seguindo a famosa expresso espanhola obedeo, mas
no cumpro, e eram novamente submetidos Espanha para novo exame.
Era uma resposta bastante pragmtica, que permitia que os colonialistas
honrassem a lei na teoria, mas evitassem suas restries na aplicao. 19
De certa forma, muitos latino-americanos ainda adotam uma atitude
dicotmica em relao lei, ignorando-a e ao mesmo tempo mantendo
uma f bsica, uma crena idealstica no paradigma legislativo: a de que
a legislao pode resolver todos os problemas.20 Essa atitude para com a
lei associada a uma desconfiana geral e convico de que o sistema
legal corrupto.21 O resultado de tudo isto uma atmosfera de anomia,
17
Ver, de modo geral, John C. Reitz, Export of the Rule of Law, 13 Transnatl L. & Contemp. Pr
nota 429 (2003), para um panorama geral das abordagens tradicionais da exportao de leis. Ver
Esquirol, Continuing Fictions, supra, nota 9, em 46. Esquirol observa que as leis importadas do
exterior para a Amrica Latina no obtm o engajamento das partes envolvidas, comprometendo
assim a legitimidade da lei. Ele constata tambm que os recentes esforos em prol da reforma
apenas repetiram o mesmo erro de simplesmente importar sem envolvimento.
18
Ver Michael Knox, Continuing Evolution of the Costa Rican Judiciary, 32 Cal. W. Intl L.J. 133,
137 (2001).
19
Id.
20
Id.
21
Thomas J. Moyer, Mediation as a Catalyst for Judicial Reform in Latin America, 18 Ohio St. J.
on Disp. Resol. 619, 640 (2003) [doravante Moyer, Mediation] (observando que pesquisas feitas
na Argentina, no Brasil, no Equador, e no Peru constataram que entre 55% e 75% do pblico
atribuem um conceito muito baixo ao setor judicirio). Kossick e Bergman observaram tambm
que a maioria dos mexicanos tem uma opinio desfavorvel a respeito do judicirio. Robert Kossick
e Marcelo Bergman, The Enforcement of Local Judgments in Mexico: An Analysis of the Quantitative

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Tr ibunal M ultipor tas

endmica em grande parte da Amrica Latina, na qual as leis so ignora-


das quando inconvenientes, e sua aplicao, injusta no melhor dos casos
e corrupta no pior deles. A anomia ou o desprezo manifesto para com a
lei consolida as desigualdades de poder e, em geral, beneficia as partes
mais poderosas quando o conflito surge e exacerba a opresso sobre as
partes mais fracas.22
Nessa situao, a sombra plida da lei produz acordos menos do que
justos que afetam todos os setores da sociedade latino-americana.23 Mesmo
que acordos extrajudiciais sejam celebrados entre partes, representadas
ou no representadas, fora do sistema judicirio,24 o acmulo de processos
de 10 anos ou mais25 significa que os tribunais so incapazes de oferecer

and Qualitative Perceptions of the Judiciary and the Legal Profession, 34 U. Miami Inter-Am. L. Rev.
435, 457 (vero de 2003) [doravante Kossick, Enforcement].
22
Samantha Power, Palestra programtica do evento Celebration 55: The Womens Leadership
Summit, Harvard Law School (19 de setembro de 2008) [doravante Power]. Na sua apresentao,
Power, uma autoridade em genocdio, sustentou que a lei essencial para a proteo dos direitos
dos fracos e pobres. Ela afirma que a anomia uma das maiores ameaas aos fracos, e um dos
maiores trunfos dos poderosos.
23
Rodrigues, Claiming, supra, nota 6. Existem muitas situaes na sociedade latino-americana
nas quais as desigualdades de poder influenciam os acordos. Alm disso, o fosso profundo entre
ricos e pobres e as desigualdades concomitantes de poder estabelecem o contexto no qual os
mtodos alternativos de conflitos devem operar.
24
Ver Justice Delayed: Judicial Reform in Latin America (Edmundo Jarqun & Fernando Carrillo
eds., 1998); La Economa Poltica de la Reforma Judicial (Edmundo Jarqun & Fernando Carrillo
eds., 1997).
25
Ver supra, nota 8. Na Colmbia, o julgamento de um processo comercial mais complexo
pelo sistema judicirio pode levar de 7 a 10 anos. Ver Paul Constance: Reconciliable Differences,
<www.iadb.org/idbamerica/Archive/stories/1998/eng/e998ee.htm> (acesso em 14 ago. 2008).
Recentemente, em maio de 2008, o Banco Mundial observou que so necessrios 686 dias para
resolver um simples conflito comercial nos tribunais do Panam, em correlao com o nmero
de processos em atraso observados na regio da Amrica Latina e do Caribe. Ver Posting of Cesar
Chaparro, Panama: Modernizing the Judicial System, Blog Doing Business do Banco Mundial,
<http://blog.doingbusiness.org/latin_america> (6 de maio de 2008). Na verdade, os rgos
judicirios da maioria dos pases latino-americanos gozam de um conceito muito baixo entre
seus prprios cidados. Segundo alguns estudos, 92% dos peruanos, 87% dos argentinos, 85%
dos venezuelanos e 73% dos brasileiros tm uma opinio negativa sobre seus sistemas judicirios.
Sebastian Rotella, A New Breed of Justice Reshaping Latin America, L.A. Times, 11 de outubro de
1999, disponveis em <http://articles.latimes.com/1999/oct/11/news/mn-21124>.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

recurso prtico ou eficaz.26 Para contornar o problema dos estoques de


processos judiciais, est surgindo uma tendncia geral no sentido da uti-
lizao da arbitragem nas controvrsias internacionais e internas sobre
negcios, e da mediao nas comunidades de baixa renda, com poucos
recursos prticos de ir ao Judicirio para reviso ou para o cumprimento
da sentena.27 Assim mesmo, o atraso e o acmulo de processos perma-
necem porque o Judicirio a nica instituio com poderes para fazer
cumprir decises.
Essa situao afeta de modo especialmente grave as classes destitudas
de seus direitos de voto.28 Esses cidados vivem em favelas, que circundam

26
O Relatrio global de 2007 sobre corrupo, da Transparncia Internacional, constata que, embora
tenham sido obtidos alguns ganhos em determinadas reas, a corrupo nos sistemas judicirios
da Amrica Latina ainda constitui um problema grave. Linn A. Hammergren, Lessons Learned
About Fighting Judicial Corruption, in Global Corruption Report no 138 (2007) [doravante Global
Corruption Report]. Ver tambm Transparencia Paraguay, Politics and Nepotism Plague Paraguays
Courts, in Global Corruption Report no 255 (2007); Anglica Maytn Justiniani, Control of the
Judiciary Ensures Impunity for Panamas Elite, in Global Corruption Report 252 (2007); Miguel
Carbonell, Judicial Corruption and Impunity in Mexico, in Global Corruption Report 225 (2007).
27
Para um exame mais geral das aes do Banco Mundial em prol da arbitragem, ver Maria Dakolias,
A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America, 36 Va. J. Intl L., 167, 200-04 (1995)
[doravante Dakolias, Strategy]; Karyn S. Weinberg, Equity in International Arbitration: How Fair is
Fair? A Study of Lex Mercatoria Amiable Composition, 12 BU. Intl L.J. 227 (1994). Com relao
mediao, ver Moyer, Mediation, supra, nota 22; ver tambm Mauro Cappelletti, Alternative
Dispute Resolution Processes within the Framework of the World-Wide Access-to-Justice Movement, 56
Modern L. Rev. 295 (1993) (que examina o movimento da terceira onda de acesso Justia e sua
nfase na representao e nas informaes para os pobres). Para uma discusso sobre os problemas
concernentes aplicao da lei, ver Kossick, Enforcement, supra, nota 22.
28
Com o termo destitudos de direito de voto quero dizer que, embora votem, faltam-lhes,
de modo geral, os canais para poder participar ou influenciar a agenda poltica maior, a no
ser atravs de distrbios sociais. Juan Mendez, Institutional Reform, Including Access to Justice:
Introduction, in The (Un)Rule of Law and the Underprivileged in Latin America 225 (Juan Mendez,
Guillermo ODonnell, & Paulo Sergio Pinheiro eds., 1999). Para uma discusso introdutria sobre
a situao, ver, de modo geral, id. em 221-26. Ver tambm Rodrigues, Claiming, supra, nota 6,
para exemplos especficos de favelas nas quais a maioria dos cidados residem. Os residentes mais
bem estabelecidos das favelas vivem no p dos morros, enquanto os mais pobres vivem na parte
superior. Situao semelhante existe na Venezuela, onde as casas de tijolo de vrios andares, com
melhor acesso aos servios, inclusive de televiso, ficam no sop dos morros, enquanto os barracos
de metal com piso de terra se situam mais prximos do topo dos morros.

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Tr ibunal M ultipor tas

as grandes cidades da Amrica Latina.29 A maioria dos habitantes provm


de reas rurais ou de cidades pequenas,30 e muitos ganham menos de um
dlar por dia.31 Eles no dispem de contatos ou canais lcitos em
outras palavras, poder que permitam seu desenvolvimento econmico
ou social. Eles no tm acesso adequado aos servios sociais32 do governo,
nem aos servios de resolues de conflitos. Juan Mendez considera que
os mtodos de resoluo alternativa de conflitos que operam na ausncia
de uma sombra efetiva resultam num sistema judicial de segunda classe
para esses cidados.33
Em nenhum outro lugar os efeitos da sombra plida da lei so to
evidentes quanto em algumas favelas do Brasil. No vcuo deixado pelo
deficiente Poder Judicirio e pela plida sombra da lei, traficantes operam
como juzes de facto e produzem sua prpria sombra. A sociloga Corinne
Davis Rodrigues observa que, embora os recursos dos mtodos alternati-
vos estejam disponveis em algumas favelas,34 os moradores continuam a
29
Para uma descrio detalhada de uma favela latino-americana (barrio ou favela), ver Vivienne
Mahieux, Rio de Janeiros Favela Tourism, Revista: Harv. Rev. of Latin America 44 (inverno de
2002). Mahieux observa ironicamente que essas favelas nem constam nos mapas, e so na verdade
terras sem lei e terras de ningum, onde os visitantes so advertidos: entre aqui, se for capaz. Ela
observa que os estrangeiros veem a favela e seus moradores como um outro extico, referindo-se
afirmao de Edward Said de que a alteridade impede o observador de realmente ver o outro. Por
outro lado, os prprios latino-americanos se tornaram endurecidos com relao sua existncia. Id.
30
Id.
31
Id. em 45. Segundo um estudo de 2007 do BID, o ndice de pobreza da Amrica Latina de 48%.
Sebastian Galiani, Report for the Copenhagen Consensus Center and the Inter-American Development
Bank, Reducing Poverty in Latin America and the Caribbean 4 (15 set. 2007), disponvel em <http://
idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=1186234>. Para ndices desagregados por
pas, ver id. em 5. Os pases com os maiores ndices de pobreza so a Nicargua (45,6), a Bolvia
(43,1), a Venezuela, Honduras e El Salvador (38,7). Id.
32
Ver Crespo, Rights, supra, nota 4, em 15-42. Os cidados das comunidades de baixa renda tm
acesso a centros de mediao e aos juzes de paz. Contudo, no dispem de recurso aos tribunais
quando a negociao fracassa. Id.
33
Mendez esclarece que os problemas de acesso Justia vo alm da ineficincia e da desatualizao.
Os servios jurdicos para os pobres so, de modo geral, inexistentes, a no ser no caso do
voluntariado. E mesmo esses esforos so, geralmente, desestimulados e at mesmo combatidos.
Mendez, supra, nota 29, em 225.
34
Ver Rodrigues, Claiming, supra, nota 6, em 15. Em um estudo feito entre setembro de 1999 e
dezembro de 2001, na Rocinha, uma favela do Rio de Janeiro, Rodrigues acompanhou o processo

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

procurar traficantes de drogas para resolver seus conflitos, normalmente


em assuntos criminais e ocasionalmente em conflitos sobre propriedade.
Em algumas favelas, os traficantes de drogas so considerados a autoridade
suprema, acima at mesmo do sistema de justia tradicional.35 Rodrigues
constatou que, mesmo quando os traficantes no esto envolvidos ativa-
mente no conflito, houve uma referncia ao seu envolvimento pelo menos
uma vez no curso de cada forma de resoluo de disputa. A ameaa de
recorrer aos traficantes usada comumente como forma de presso em
conflitos de vizinhana e pequenas reclamaes. Esse exemplo nos mostra
de forma clara que, em algumas reas, os prprios traficantes de drogas
se transformaram na sombra da lei.36
A despeito dos esforos para aperfeioar os sistemas legais da Am-
rica Latina, a situao atual insustentvel.37 Se os traficantes de droga
agem como juzes de facto em algumas reas, em outras os exrcitos de
guerrilheiros e os distrbios so uma ameaa estabilidade necessria
ao desenvolvimento.38 Por exemplo, Rodrigues observa que a fonte mais

de resoluo de conflitos de mltiplas propriedades vizinhas no contexto de rgos da prefeitura,


da comunidade, rgos administrativos e tribunais de pequenas causas. Ela constatou que, quando
a mediao fracassa, o caso ouvido por um juiz. Esse procedimento mais expedito do que
aqueles que correm nos tribunais, j que levam meses em vez de anos.
35
No seu estudo sobre a mediao em favelas brasileiras, especialmente conflitos versando sobre a
propriedade, Rodrigues verificou que as punies impostas pelos traficantes de drogas consistiam
em violncia fsica ou na expulso da favela. Um participante de um grupo de foco em 22 de
julho de 2000 referiu-se a eles como juzes e disse que os moradores recorrem aos traficantes
em questes legais. Os moradores escolhem um deles de acordo com o seu mtodo costumeiro
de deciso, para aumentar suas chances de sucesso. Foi tambm dito que, quanto mais sria
considerada a controvrsia, maiores as chances de que os reclamantes procurem um terceiro
com maior grau de autoridade, ou seja, de modo geral, os traficantes. Rodrigues salienta que o
poder do sistema de tribunais na resoluo de conflitos um poder mais simblico do que real.
Rodrigues, Claiming, supra, nota 6, em 20-21, 23-24.
36
O domnio do sistema de resoluo de conflitos no se limita s comunidades de baixa renda.
De forma geral, as partes dominantes dispem de uma vantagem bem clara na mesa de negociaes
(1984).
37
Ver Rodrigues, Claiming, supra, nota 6. Ver tambm Chaparro, supra, nota 26.
38
Para uma discusso sobre os movimentos de guerrilha na Colmbia, ver Mauricio Garcia-
Villegas, Law as Hope: Constitution and Social Change in Latin America, 20 Wisc. Intl L.J. 353,
363-66 (2002). Para um estudo sobre os distrbios e a instabilidade em reao s polticas do FMI,

51

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Tr ibunal M ultipor tas

influente de justia em algumas favelas brasileiras a justia ad hoc e ar-


bitrria, dispensada por homens acostumados a caprichos, em sua grande
maioria traficantes de drogas.39 Para os cidados de classe mdia fora das
favelas e fora da influncia dos traficantes, ou outros homens poderosos,
no h, muitas vezes, como recorrer contra quaisquer violaes da lei ou
de acordos. A situao em algumas favelas brasileiras ilustra de forma clara
as consequncias da sombra plida da lei, no somente para o prprio
Brasil, mas tambm para grande parte da sociedade latino-americana.40
Alm das consequncias para a Amrica Latina, essa situao tambm
afeta os Estados Unidos. Sem a estabilidade que poderia ser proporcionada
por slidos sistemas jurdicos na Amrica Latina, os interesses dos Estados
Unidos so comprometidos. A instabilidade econmica e social na Amrica
Latina impacta as transaes econmicas e os investimentos externos e locais,
aumentando o risco e os custos dos investidores.41 O elevado nvel de risco
no apenas desencoraja os investimentos de capital estrangeiro,42 mas tambm
leva fuga de capitais para moedas estrangeiras mais fortes, reduzindo dessa
forma os recursos de capitais e desestabilizando a economia. Assim mesmo,

ver Roman Terrill, Symposium: Private Capital and Development: Challenges Facing International
Institutions in a Globalized Economy, 9 Transnatl L.& Contemp. Probs. 325 (1999); John Paddock,
Comment: IMF Policy and the Argentine Crisis, 34 U. Miami Inter-Am. L. Rev. 155 (2002).
39
Ver Rodrigues, Claiming, supra, nota 6.
40
Ver Esquirol, Continuing Fictions, supra, nota 9, em 46. Embora este no seja o caso de alguns
pases latino-americanos, como a Costa Rica, isso ocorre na maioria dos pases latino-americanos.
Os esforos do Banco Mundial para promover o estado de direito e as reformas do Poder Judicirio
na maioria dos pases da Amrica Latina so provas disso. A experincia colonial e ps-colonial
da Costa Rica foi excepcional, se comparada ao restante da regio, o que facilitou de modo
considervel um desenvolvimento democrtico bastante tranquilo. Knox, Continuing Evolution
of the Costa Rican Judiciary, supra, nota 19, no 137-138.
41
Ver, de modo geral, Frank Shaw, Reconciling Two Legal Cultures in Privatizations and Large-Scale
Capital Projects in Latin America, 30 Law & Poly Intl Bus. 147, 155-56 (1999). Shaw observa
que a falta de confiana dos investidores estrangeiros nos poderes judicirios locais est fortemente
correlacionada com a fragilidade das economias.
42
Ver, de modo geral, Robert Kossick & Julian Neckelmann, Structuring Private Equity Transactions
in Mexico, 6 Nafta: L. & Bus. Rev. Am. 105-59 (2000) (com exemplos dos efeitos da instabilidade
poltica sobre o risco). Ver tambm Development Challenge, Usaid, <www.usaid.gov/policy/budget/
cbj2004/latin_america_caribbean/> (acesso em 9 ago. 2008) para uma viso geral dos desafios
que a Amrica Latina traz para os Estados Unidos.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

pases como Mxico, Argentina, Chile e Costa Rica experimentaram algum


crescimento econmico, mas a volatilidade um problema srio para a
regio como um todo.43 Ademais, a frgil estabilidade econmica e social
tambm leva as comunidades de baixa renda a procurar trabalho fora de
sua terra natal, na maioria das vezes em pases de moeda mais forte, ou
seja, os Estados Unidos, o Canad e as naes europeias.44
Qualquer tentativa de mudana da presente situao dever ser sistmica,
caso se deseje que essas mudanas sejam sustentveis.45 Assim mesmo, im-
portante reconhecer que existem no sistema significativas barreiras alterao
da presente situao.46 Nas circunstncias em que se encontram atualmente

43
Dieck-Assad salienta que, a despeito do elevado crescimento econmico do Mxico, esse crescimento
s beneficiou alguns poucos, deixando nveis inaceitveis de pessoas pobres e muito pobres. Maria de
Lourdes Dieck-Assad, Social Cohesion as the First Item in the Human Rights Agenda: Mexicos Performance,
[a ser publicado, University of St. Thomas Law Journal, outono de 2008]. Ver tambm Thomas H.
Hill, Symposium: Law and Economic Development in Latin America: a comparative Approach to Legal
Reform: Introduction to Law and Economic Development in Latin America: a Comparative Approach to
Legal Reform, 83 Chi.-Kent. L. Rev. 3 (2008). Hill observa que o Banco Mundial mediu o crescimento
econmico na regio, constatando apenas escassos 1,8% de 1980 a 1990; 3,5% de 1990 a 2000; -5%
de 2000 a 2002; e 2% em 2003. Ver Rachel V. Steinwender, Brazil and the Global Financial Crisis: An
Examination of the Effect from Charlotte to Sao Paulo, 3 N.C. Banking Inst. 411 (1999).
44
Eles deixam com frequncia o pas em busca de melhores empregos para sustentar suas famlias
no seu pas de origem. Ver Jose N. Uribe, Impacts of Remittances from the United States on Recipient
Latin-American Economies, 11 Geo. Pub. Poly Rev. 33 (2005-2006). Ver tambm Emigration from
Latin America: Making the Most of an Exodus, The Economist, 21 de fevereiro de 2002; Monetary
Lifeline: Remittances from Migrant Workers in Rich Countries are Countries Increasingly Important
to Developing Countries, The Economist, 29 de jul. 2004.
45
Ver Costantino & Sickles-Merchant, supra, nota 10. Uma perspectiva sistmica exige o engajamento
de todas as partes envolvidas. O processo, portanto, dever ser inclusivo para que se obtenha o
comprometimento de todas as partes envolvidas. Ver tambm Nota, Yale L. J supra, nota 1, em
907; Laura Nader, Disputing without Force of Law, 88 Yale L.J. 998-1000 (1979). Por outro lado,
para que a mudana seja sustentvel, ela tambm necessita ser gradual para que possa estabelecer
e tirar partido dos objetivos fixados. Existe um considervel corpo de literatura sobre o tpico das
mudanas da sociedade. Ver Malcolm Gladwell, The Tipping Point (Back Bay Books 2002); Peter
Senge et al., The Dance of Change (Doubleday 1999); John P. Kotter, Leading Change (Harvard
Business School Press, 1996); frank E. A. Sander. Dispute Resolution: raising the bar and enlarging
the canon, 54 J. Legal Educ, 115; Cass Sunstein, Situationism, The New Republic, 13 mar. 2000.
46
Ronald A. Heifetz, Leadership without Easy Answers (Harvard University Press, 1994) [doravante
Heifetz, Answers] e Ronald A. Heifetz & Marty Linsky, Leadership on the Line (Harvard Business
School Press, 2002) [doravante Heifetz, Line].

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Tr ibunal M ultipor tas

alguns segmentos da Amrica Latina, partes envolvidas se beneficiam de uma


cultura que permite ou promove a corrupo, as desigualdades de poder e a
excluso, e no tm interesse em quaisquer alteraes.47 Na minha opinio,
entretanto, j que a maioria dos latino-americanos, de modo geral, no se
beneficia desse status quo, a vontade de melhorar essa situao, com o auxlio
dos mtodos e do know-how necessrios, poder constituir o incentivo apro-
priado para que essa maioria se congregue em prol de uma melhor opo.48

Os esforos descoordenados de reforma: abordando os


sistemas de resoluo de conflitos na Amrica Latina

Os reformadores reconhecem que um sistema legal eficiente pode aumen-


tar a estabilidade social e econmica, a qual, por sua vez, redundar em
estabilidade poltica.49 Eles consideram que uma estrutura legal eficiente
47
Heifetz, Answers, supra, nota 47; Heifetz, Line, supra, nota 47. Ver tambm Maria Dakolias
& Kim Thachuk, Attacking Corruption in the Judiciary: a Critical Process in Judicial Reform, 18
Wis. Intl L.J. 353 (2000).
48
Bernardo Kliksberg, Six Unconventional Theories about Participation, disponvel na Digital Library
of the Inter-American Initiative on Social Capital, Ethics and Development, em <www.iadb.org/
ETICA/Documentos/kli_seist-i.doc> [doravante Kliksberg, Six]. Ver tambm Bernardo Kliksberg,
Inequality and Development in Latin America: a Procrastinated Debate, disponvel em <www.iadb.
org/etica/documentos/kli_inequ-i.htm> (acesso em 23 set. 2008); Forum on development and
culture stresses role of citizen participation (Paris, 13 mar. 1999), disponvel em <www.iadb.org/
news/articledetail.cfm?language=EN&artid=1593> (acesso em 23 set. 2008); Bernardo Kliksberg,
The Role of Social and Cultural Capital in the Development Process, disponvel em <www.iadb.org/
etica/documentos/kli_elrol-i.doc> (acesso em 23 set. 2008). Para exemplos de participao cidad
no processo de oramento (especificamente em sistemas M&E) para iniciativas do Banco Mundial
na Amrica Latina, ver <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/COUNTRIES/LA
CEXT/0,contentMDK:21415913~pgina:146736~piPK:146830~theSitePK:258554,00.html>
(acesso em 23 set. 2008) e Gobernabilidad, Empoderamiento Comunitario e Inclusin Social:
Auditoria Social y Mecanismos Participativos de Monitoreo y Evaluacin, disponvel em <http://
info.worldbank.org/etools/docs/library/109646/curso_lac/curso_lac/index.html> (acesso em 23
set. 2008). Um dos pilares da metodologia de Susskind a premissa de que as partes envolvidas
criem acordos que ofeream uma melhor opo situao atual das partes. Ver Susskind, Breaking
Roberts Rules, supra, nota 11, em 21.
49
Hammergren, Judicial Reform, supra, nota 16; Dakolias, Strategy, supra, nota 28. Para uma
discusso sobre a relao entre a lei e a economia, ver Banco Mundial Technical Paper no 350,

54

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

serve de alicerce para as regras bsicas que regem as interaes humanas e


as transaes econmicas de forma ordeira, predizvel e estvel, seja para
o desenvolvimento dos negcios ou para a proteo dos direitos. 50
Entretanto, nas 10 ltimas dcadas, os esforos no sentido de refor-
mas para solucionar os problemas de resoluo de conflitos na Amrica
Latina tm sido desenvolvidos de forma descoordenada.51 Isso pode ser
ilustrado pelo fato de que, de um lado, tem havido esforos significativos
para promover o estado de direito,52 alm da reforma do Poder Judicirio

supra, nota 16; no que diz respeito s relaes entre a lei e o desenvolvimento social, ver Kerry
Rittich, The Future of Law and Development: Second Generation Reforms and the Incorporation of
the Social, 26 Mich. J. Intl. L. 199 (2004). Existe um vasto corpo de literatura sobre a promoo
do imprio da lei e que examina essas questes de forma extensa. Para uma breve introduo,
ver Pilar Domingo & Rachel Sieder, Rule of Law in Latin America: The International Promotion
of Judicial Reform, Lat. Am. Pol. & Socy 153, 2003; Eduardo Buscaglia & William Ratliff, Law
and Economics in Developing Countries (Hoover Institution Press, 2000); Linn A. Hammergren,
The Politics of Justice and Judicial Reform in Latin America (Westview, 1998).
50
Instituies financeiras internacionais tais como o Banco Mundial constatam que a existncia
de instituies legais e judiciais que funcionem bem e um governo comprometido com o
estado de direito so importantes para o desenvolvimento econmico, poltico e social.
Rule of Law and Development, <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/
EXTLAWJUSTINST/0, contentMDK:20934363~menuPK:1989584~pagePK:210058~piPK:
210062~theSitePK:1974062,00.html> (acesso em 15 ago. 2008).
51
Problemas semelhantes com aes descoordenadas no tratamento de problemas de acesso Justia
e na promoo dos mtodos alternativos tm ocorrido tambm nos Estados Unidos. Os editores do
Yale Law Journal observaram em 1979 que os reformadores esto divididos entre a construo e o
desmantelamento de instituies, entre o estabelecimento urgente de regulao e a promoo da
desregulao. A tendncia atual no sentido de mtodos menos formais de resoluo de controvrsias
pode estar refletindo um declnio de confiana em instituies e profisses estabelecidas. Nota,
Yale L.J. supra, nota 2, em 907. No mesmo volume, Laura Nader examina a questo da falta de
acesso Justia nos Estados Unidos. Ela observa que as tentativas de resoluo do problema, das
pequenas causas aos movimentos de interesse pblico e aos processos extralegais, eram altamente
descoordenadas e no foram bem-sucedidas. Ela considera que o acesso em ltima instncia ao
sistema legal crucial, se o processo extrajudicial vier a aliviar de forma efetiva as queixas dos
consumidores e dos cidados. Nader, supra, nota 46.
52
Existe uma extensa literatura sobre o estado de direito. Ver, de modo geral, David Trubek
& Alvaro Santos, The New Law and Economic Development: a Critical Appraisal (Cambridge
University Press, 2003) [doravante New Law and Economic Development]; Global Prescriptions: The
Production, Exportation, and Importation ofumaNew Legal Orthodoxy (Yves Dezalay & Bryant G.
Garth eds., University of Michigan, 2002) para um recente exame da matria. Com relao aos
recentes esforos desenvolvidos pelo Banco Mundial, ver Rule of Law as a Goal of Development

55

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Tr ibunal M ultipor tas

e do processo judicial.53 Por outro lado, os reformadores tm promovido


mtodos alternativos de resoluo de conflitos na regio sem que haja,
ao mesmo tempo, uma coordenao significativa com outras aes de
reforma judicial, com vistas a influenciar o sistema de resoluo de con-
flitos como um todo.

Policy, <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTLAWJUSTINST/0,c
ontentMDK:20763583~isCURL:Y~menuPK:1989584~pagePK:210058~piPK:210062~theSi
tePK:1974062,00.html> (acesso em 15 ago. 2008). Ver tambm Esquirol, Continuing Fictions,
supra, nota 9. Brooks observa que os esforos em favor do estado de direito foram importantes
para as instituies financeiras internacionais e para as empresas multinacionais para apoiar o livre
comrcio nas economias emergentes. Os ativistas de direitos humanos veem o imprio da lei como
uma forma de assegurar o devido processo e a proteo dos direitos humanos. Os especialistas em
segurana consideram que o estado de direito uma forma de preveno do terrorismo. Embora
suas prioridades sejam diferentes, todos concordam com o fato de que a lei essencial para um
estado estvel e democrtico. Ver Rosa Ehrenreich Brooks, The New Imperialism: Violence, Norms,
and the Rule of Law, 101 Mich. L. Rev. 2276-77 (2003). Ela observa que os tomadores de deciso
nesses grupos precisam explorar de forma mais profunda os matizes da literatura sobre o estado
de direito para serem mais efetivos. Ver id. em 2283. Eu acrescentaria ainda que os eruditos e os
tomadores locais de deciso deveriam colaborar para assegurar uma abordagem sistmica cuidadosa.
Adicionalmente, Anderson salienta que os tomadores externos de deciso precisam ser mais sensveis
s diferenas culturais e legais existentes entre a Amrica do Norte e a Amrica do Sul e at mesmo
s diferenas entre os prprios pases latino-americanos, Frederick Anderson, Lawyers and the Rule
of Law in the Western Hemisphere, 643 PLI/Comm 201 (1992). Cooper sustenta que o sucesso dos
esforos em prol do estado de direito tem sido bastante limitado. James Cooper, Access to Justice
1.1, 30 Cal. W. Intl L.J. 431 (2000). Cooper tambm constata a ocorrncia de tentativas extensas
para mudar as leis na Amrica Latina como parte das iniciativas em prol do estado de direito.
Id. Noriega tambm salienta os esforos no sentido de alterar as leis e as constituies para fazer
progredir as iniciativas em prol do estado de direito. Jorge Santistevan de Noriega, Reform of the
Latin-American Judiciary, 16 Fla. J. Intl L. 164 (2004). Da mesma forma, fazendo referncia
ideia de Helman e Ratner sobre o estado falimentar, Esquirol sustenta que o discurso sobre a
falncia da lei na Amrica Latina tem modelado os esforos subsequentes dos reformadores.
Ele observa que os reformadores objetivam substituir a lei sem avaliar as necessidades das partes
envolvidas. Esquirol, Failed, supra, nota 4, em 76-77.
53
Ver Edgardo Buscaglia Jr., Maria Dakolias, & William Ratliff, Judicial Reform in Latin America:
A Framework for Nationonal Development, Hoover Institution on War, Revolution & Peace Stanford
University (1995); Justice Delayed, supra, nota 25; La Economa Poltica, supra, nota 25; William
C. Prillaman, The Judiciary and Democratic Decay in Latin America (2000); Documento Tcnico
do Banco Mundial no 319, supra, nota 8; Edgardo Buscaglia & Thomas Ulen, A Quantitative
Assessment of the Efficiency of the Judicial Sector in Latin America, 17 Intl Rev. L. & Econ. 275
(1997); Luz Estella Nagle, The Cinderella of Government: Judicial Reform in Latin America, 30
Cal. W. Intl L.J. 345 (2000).

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

O Banco Mundial, a Agncia dos Estados Unidos para o De-


senvolvimento Internacional (Usaid)54 e o Banco Interamericano de
Desenvolvimento (BID), entre outros, tm tentado contribuir para a
promoo de um estado de direito na Amrica Latina.55 A nfase nas
reformas tem se desenvolvido em trs reas principais: o aprimoramen-
to do desempenho da justia, a introduo de reformas legislativas e a
promoo da resoluo alternativa de conflitos.56

54
Center for Democracy and Governance, Technical Publications Series, no PN-ACP-335, Alternative
Dispute Resolution Practitioners Guide (mar. 1998).
55
Ver Enrique Carrasco, The E-Book on International Finance and Development, The University of Iowa
Center for International Finance and Development, <www.uiowa.edu/ifdebook/ebook2/ebook.shtml>
(acesso em 14 ago. 2008) (examinando o conceito e as teorias concorrentes do desenvolvimento, e
o envolvimento das instituies financeiras internacionais nas iniciativas para o desenvolvimento
na Amrica Latina desde a dcada de 1960). Existe um grande saber e especializao na rea da
lei e do desenvolvimento. Ver The New Law and Economic Development, supra, nota 53 e de modo
mais geral David Trubek & Marc Galanter, Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the
Crisis in Law and Development Studies in the United States, 1974 Wis. L. Rev. 1062 (1974). Mendez
assinala que os especialistas abraaram a ADR porque se deram conta de que o simples aumento do
nmero de tribunais em um Poder Judicirio subfinanciado, inadequadamente estruturado e com
cultura profissional insuficiente no funciona. Mendez, supra, nota 29, em 263. Eles simplesmente
deixaram de lado os problemas sistmicos do judicirio, ao escolher o caminho da ADR; contudo,
a ADR no funciona sem um judicirio ativo. Ver tambm Justice Delayed, supra, nota 25. Existe
um grande volume de literatura LatCrit (teoria legal crtica latina) sobre o estado de direito e sobre
a lei e os esforos de desenvolvimento. Ver Enrique Carrasco, Opposition, Justice, Structuralism, and
Particularity: Intersections Between LatCrit Theory and Law and Development Studies, 28 U. Miami
Inter-Am. L. Rev. 313 (1997) para uma introduo ao assunto.
56
Mendez registra que houve tentativas internacionais em favor do acesso institucional Justia,
particularmente na rea de oramentos e formao e em prol da credibilidade do judicirio. Mas a
eficincia foi priorizada em detrimento da equidade. Mendez, supra, nota 29, em 221-24. Rodrigues
afirma que a promoo dos mtodos alternativos sem o aprimoramento do que eu chamo de uma
bem definida sombra da lei acentua ainda mais as percepes de ineficincia do sistema judicirio
na resoluo de conflitos, consolidando ainda mais o uso de meios de resoluo de controvrsias
no legais (por exemplo, os traficantes de drogas como juzes de fato e executores da aplicao).
Rodrigues, Claiming, supra, nota 6, em 25-26. Com relao promoo da ADR pela Usaid, ver
Usaid Supports Alternative Dispute Resolution in Latin America and the Caribbean, <www.usaid.gov/
locations/latin_america_caribbean/pdf/dg_conflict.pdf> (acesso em 10 ago. 2008); com relao
s iniciativas da Usaid em favor do estado de direito, ver Usaid Promotes the Rule of Law in Latin
American and Caribbean Democracies, <www.usaid.gov/locations/latin_america_ caribbean/pdf/
dg_ruleoflaw.pdf> (acesso em 10 ago. 2008). As instituies internacionais de financiamento
tm tambm contribudo para a promoo de um estado de direito e dos mtodos alternativos

57

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Tr ibunal M ultipor tas

Esforos em favor de reformas legais e judicirias:


foco na implementao

As iniciativas de reforma judiciria empreendidas durante as ltimas


dcadas assumiram vrias formas, inclusive o aprimoramento da in-
dependncia judicial atravs da implementao de sistemas de nome-
aes, sistemas de avaliao e sistemas disciplinares; o aprimoramento
da administrao judiciria dando sustentao administrao dos
tribunais, aos seus oramentos e administrao dos processos; revi-
sando seus cdigos processuais; melhorando o acesso justia atravs
da disponibilidade de mtodos alternativos de conflitos, entre outras
coisas; e aperfeioando a educao e o treinamento jurdico para ad-
vogados e juzes. 57

Promoo da ADR: a busca da eficincia e do acesso justia

Como parte das tentativas acima mencionadas para promover o estado de


direito e as reformas judicirias, os mtodos alternativos tm sido oferecidos

na Amrica Latina com o objetivo de incentivar os investimentos e o desenvolvimento na regio.


Para outras iniciativas, ver: From Intervention to Empowerment, <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/
getdocument.aspx?docnum=1442025> (acesso em 13 ago. 2008). Para ver discusses adicionais,
ver Cooper, Access to Justice 1.1, supra, nota 53, no que diz respeito s iniciativas de promoo de
mtodos alternativos na Amrica Latina.
57
Ver Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 217-224. Entre outras coisas, ela observa que a
qualidade da educao jurdica na regio bastante desigual, e que h, inclusive, uma falta de
padronizao, e pouca formao contnua para advogados e juzes. Felipe Saez Garcia, The Nature
of Judicial Reform in Latin America and Some Strategic Considerations, 13 Am. U. Intl L. Rev. 1267
(1997). Os defensores das reformas atentaram para o desenvolvimento de uma infraestrutura fsica
e tecnolgica apropriada ao sistema judicirio. Por exemplo, no af de modernizar os tribunais
da regio, eles tm feito considerveis investimentos em tecnologia. Introduziram tambm uma
estrutura de salrios competitivos, com vistas a atrair pessoal mais qualificado para o judicirio.
O Banco Mundial tem feito investimentos significativos em tecnologia nas salas de audincia e de
julgamentos, tais como sistemas informatizados de gerenciamento dos processos judiciais, visando
trazer mais eficincia ao sistema judicirio. Resources Management, <http://web.worldbankorg/
WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTLAWJUSTINST/0>, contedo MDK:20754588~menuPK
:2035394~pagePK:210058~piPK:210062~theSitePK:1974062,00.html (acesso em 20 ago. 2008).

58

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

como uma forma de melhorar o acesso justia.58 Entre os mecanismos de m-


todos alternativos que tm sido promovidos esto a mediao e a arbitragem.59
Entretanto, como no existe na prtica recurso efetivo ao Poder Judicirio, no
h de fato Batna (melhor alternativa para um acordo negociado) no processo
de negociao. Para que os mtodos alternativos funcionem de modo efetivo,
deve existir recurso aos tribunais, no caso de descumprimento por uma das
partes. O recurso aos tribunais proporciona s partes uma Batna (o sistema
judicirio) na mesa de negociaes e d s partes a oportunidade de aban-
donarem a mesa de negociao se o acordo proposto no exceder sua Batna.
Tem havido um extenso debate sobre os mritos da exportao e
importao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos atravs
das fronteiras culturais e nacionais. Alguns veem os mtodos alternativos
como mecanismos neutros para a resoluo de controvrsias, enquanto
outros os consideram potencialmente polticos e coercitivos. Sustentando
que os mtodos alternativos podem abrir um espao para a transformao
social e, de fato, criar normas legais e culturais, Amy Cohen argumenta
que a sombra da lei no essencial para o provimento da justia.60 Carrie
Menkel-Meadow parece estar de acordo com essa argumentao caso
os valores dos pactos, do comum acordo, da economia e do comrcio
venham a substituir o estado de direito.61 Ainda assim, ela reconhece que

58
Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 200-06. Todavia, o Banco Mundial percebe que os
mtodos alternativos por si s no so suficientes para a reduo do estoque de processos judiciais
atrasados. Mecanismos obrigatrios de mtodos alternativos podem colaborar, de alguma forma,
para a reduo desse grande nmero de processos atrasados se forem associados a outras medidas
de reduo de atrasos. Documento Tcnico do Banco Mundial no 350, supra, nota 16, em 39-40.
Ver tambm The Rule Of Law in Latin America: The International Promotion of Judicial Reform
(Pilar Domingo & Rachel Sieder eds., 2001). Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 200-04
(descrevendo o processo de estabelecimento dos vrios mtodos de ADR na Amrica Latina).
59
Ver Martha A. Field & William W. Fisher III, Legal Reform in Central America: Dispute
Resolution and Property Systems 85-172 (2001) para uma viso geral da ADR na Amrica Central
e das recomendaes para sua implementao. Ver tambm Dakolias, Strategy, supra, nota 28.
60
Amy J. Cohen, Debating the Globalization of U.S. Mediation: Politics, Power, and
Practice in Nepal, 11 Harvard Neg. L. Rev. 295 (2006). Cohen faz tambm uma anlise
concisa dos debates americanos e globais sobre a mediao.
61
Carrie Menkel-Meadow, Exporting and Importing ADR, Disp. Resol. Mag., primavera de 2006,
em 7-. Menkel-Meadow oferece uma viso geral sucinta de como o papel de percepo da cultura

59

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Tr ibunal M ultipor tas

as culturas e as comunidades mesmo as locais no so monolticas


ou homogneas, e que esse fator precisa ser levado em considerao na
transferncia de conhecimento e de prticas.
Entretanto, nas culturas e comunidades em que as desigualdades
de poder so prevalentes, essas estruturas podem se repetir nos mtodos
alternativos. Por isso, a negociao sombra da lei absolutamente es-
sencial para contrabalanar a manipulao dos processos pelos poderosos
e proporcionar recursos queles que no tm poder. Como demonstram
claramente as pesquisas de Rodrigues em algumas favelas brasileiras, nas
reas onde a sombra da lei fraca, as estruturas informais de poder tm
influncia direta nos mtodos alternativos e s vezes exercem at mesmo
coero sobre esses processos.62 Em resumo, nas culturas e pases onde
a anomia e o poder bruto prevalecem, so os pobres que mais sofrem.63
As iniciativas de mediao na Amrica Latina ilustram bem esse pon-
to. Em teoria, se o terreno da contenda est nivelado, ou seja, se as partes
tm recursos, capacidade e poderes iguais, ento os mtodos alternativos
podem ser realmente um verdadeiro elemento de transformao. A reali-
dade, entretanto, bem diferente da teoria.64 Embora alguns estudiosos

nos mtodos alternativos tem se alterado com o tempo. Para um exemplo daqueles que defendem
a necessidade da lei, ver Cass R. Sunstein, On the Expressive Function of Law,144 U. Pa. L. Rev.
2021 (1995-1996). No centro do debate, esto Richard Delgado, Chris Dunn, Pamela Brown,
Helena Lee & David Hubert, Fairness and Formality: Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative
Dispute Resolution, 1985 Wis. L. Rev. 1361 (1985). Algumas autoridades no assunto, como Laura
Nader, acreditam que mtodos alternativos avivam os problemas de justia social. Laura Nader
& Elisabetta Grande, Current Illusions and Delusions about Conflict Management in Africa and
Elsewhere, 27 Law & Soc. Inquiry 573 (2002). Ver tambm Reuben, Public Justice, supra, nota 7,
em 577; Reuben, Constitutional Gravity, supra, nota 7, em 949.
62
Rodrigues, Claiming, supra, nota 6.
63
Power, supra, nota 23.
64
Ver, de modo geral, Rodrigues, Claiming, supra, nota 6. Ver Edgardo Buscaglia & Maria
Dakolias, An Analysis of the Cause of Corruption in the Judiciary, 30 Law & poly Intl Bus. 95
(1999); Gerardo D. Berthin, Transparency and Developing Legal Frameworks to Combat Corruption
in Latin America, 10 SW. J. L. & Trade Am. 243 (2004); Luz Estella Nagle, The Challenges of
Fighting Global Organized Crime in Latin America, 26 Fordham Intl L.J. 1649 (2003); Robert
E. Lutz, On Combating the Culture of Corruption, 10 SW. J. L & Trade Am. 263 (2004); Global
Corruption Report, supra, nota 21.

60

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

tenham sustentado que a mediao pode ampliar o acesso justia,65


ela no o frum para a proteo de direitos. A mediao se destina
negociao de interesses, e no confirmao de direitos, e no existe
nesse processo nenhum juiz que possa confirmar os direitos das pessoas
destitudas de poder.
Outras iniciativas, como a criao de juizados de paz nas reas rurais
e de baixa renda em alguns pases sul-americanos, tm enfrentado desafios
culturais semelhantes. Os juzes de paz so pessoas da mesma vizinhana,
que gozam de credibilidade. Alguns so nomeados pelo Poder Judicirio
e recebem salrios, enquanto outros so voluntrios que trabalham com
benevolncia, alm de seus empregos normais.66 De forma geral, muitas
dessas pessoas no tm um conhecimento mais profundo da lei, e no
existe qualquer mecanismo para implementar e aplicar suas decises.67
A arbitragem, juntamente com a negociao coletiva, tem uma lon-
ga histria na Amrica Latina, muito especialmente no que se refere
legislao do trabalho.68 E, em poca mais recente, esses mtodos tm
sido considerados, principalmente nos setores internos e internacionais
de negcios, como mtodos eficientes e eficazes para a resoluo de
conflitos.69 O mundo dos negcios utiliza com frequncia a arbitragem
para contornar o problema do acmulo de processos em atraso nos tribu-
nais.70 A arbitragem tem sido, de forma geral, mais eficiente nessa rea.
65
Ver Moyer, Mediation, supra, nota 22 (onde ele sustenta que a mediao pode ajudar as partes
a contornar a corrupo e as ineficincias endmicas dos sistemas judicirios latino-americanos).
66
Id. em 664-665. Ver tambm Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 204-05.
67
Dakolias, Documento Tcnico do Banco Mundial n o 319, supra, nota 8.
68
A arbitragem um dos mtodos mais antigos de resoluo de conflitos, e remonta s transaes
comerciais dos fencios. Frank D. Emerson, History of Arbitration Practice and Law 19 Clev. St.
L. Rev. 155, 156 (1970).
69
Vrios reformadores promoveram a arbitragem, nas dcadas de 1980 e 1990, em conjunto
com uma promoo mais ampla dos investimentos externos e do comrcio na regio, como a
Conveno da Uncitral e a harmonizao da legislao local no que diz respeito implementao
das sentenas arbitrais. Donald Donovan, International Commercial Arbitration and Public Policy,
27 NYU. J. Intl L. & Pol. 650 (1995).
70
Id. em 649-50. Embora os procedimentos de arbitragem comercial sejam geralmente eficazes,
existem ainda problemas, em alguns pases sul-americanos, para fazer cumprir as sentenas em
algumas instncias. Buscaglia observa que, quando as grandes empresas procuram os tribunais,

61

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Tr ibunal M ultipor tas

O problema que, enquanto na rea do direito civil as questes ligadas


ao direito privado (direito comercial e direito dos contratos) podem ser
resolvidas privadamente pelas partes, as questes e polticas da esfera do
direito pblico (como as matrias ligadas ao direito de famlia e legislao
trabalhista) precisam ser resolvidas ou supervisionadas por um tribunal.
Assim, a falta de superviso civil ou do governo sobre alguns processos
de arbitragem comercial em alguns pases sul-americanos pode ser nociva
ao interesse pblico, como no caso das empresas de petrleo que esto
causando destruio ambiental na bacia do rio Amazonas.71
Alm do mais, ao mesmo tempo que feita a promoo dos mtodos
alternativos privados, existe uma tendncia a vincular os mtodos alter-
nativos aos tribunais latino-americanos. Mais especificamente, tm sido
feitos esforos no sentido de aprovar leis sobre mediao ou no sentido
de incluir essas leis no Cdigo de Processo Civil, em conformidade com
as recomendaes dos reformadores.72 Entretanto, essas iniciativas no
sentido de aprovar leis de mediao e de arbitragem, alm das iniciativas
para vincular os mtodos alternativos aos tribunais, no procuraram
fundamentar-se em qualquer discusso ampla, de longo alcance, com a
maioria dos cidados da Amrica Latina sobre os prs e os contras de um
mtodo alternativo vinculado aos tribunais.73

seus lobistas conseguem obter um tratamento especial, mais expedito por parte dos governos
locais. Buscaglia, A Quantitative Assessment, supra, nota 54.
71
Judith Kimerling, Rights, Responsibilities, and Realities: Environmental Protection Law in Ecuadors
Amazon Oil Fields, 2 Sw. J. L. & Trade Am. 293, 326, 384 (1995).
72
Deve ser observado que os reformadores defenderam essa vinculao dos mtodos alternativos aos
tribunais sem fazer muitas referncias aos debates permanentes a esse respeito entre os estudiosos
do assunto nos Estados Unidos. Ver infra, nota 75. Florence Peterson observou que os mtodos
de ADR, particularmente a arbitragem e a mediao, tm sido amplamente aceitos nos crculos
empresariais da Amrica Latina. James Henry, Harry N. Mazadoorian, Florence Peterson, & Steve
Price, Looking Ahead: E-Commerce, International Work Mark Corporate ADRs Cutting Edge, 6 no
4 Disp. Resol. Mag. 8 (2000).
73
Embora o assunto no esteja sendo discutido na Amrica Latina, as oportunidades e desafios
relativos a um mtodo alternativo vinculado aos tribunais esto sendo submetidos a debates nos
prprios crculos de especialistas e estudiosos, como se v no trabalho de Frank E.A. Sander et
al., Judicial (Mis)Use of ADR? A Debate, 27 U. Tol. L. Rev. 885 (1996). Judith Resnik expressa
tambm uma preocupao: se os juzes se concentrarem na administrao de conflitos, acabaro

62

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

Os Tribunais Multiportas tm sido tambm promovidos em algumas


partes da Amrica Latina. Trata-se de uma instituio relativamente nova,
que ainda no se estabeleceu bem na regio.74 O Tribunal Multiportas
um mecanismo para encaminhar os conflitos ao frum mais apropriado

deixando de lado suas responsabilidades judicativas. Ver Judith Resnik, Managerial Judges, 96 Harv.
L. Rev. 376 (1982). Em um artigo original, Owen Fiss sustenta que as decises produzem acordos
menos do que satisfatrios que podero no servir adequadamente Justia, e criaro problemas
para os juzes se uma das partes buscar seu reexame nos tribunais. Mas isto no se aplica de forma
integral ao contexto latino-americano, porque a stare decisis tem um papel menos proeminente no
direito civil, limitando o alcance das decises dos tribunais s partes envolvidas. Ver Fiss, Against
Settlement, supra, nota 37. Fiss preocupa-se com as implicaes de poltica pblica dos mtodos
alternativos, enquanto Menkel-Meadow preocupa-se com o fato de que a vinculao dos mtodos
alternativos aos tribunais restringiria seu mbito e a despiria de sua capacidade de transformao.
Ver Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation
Co-Opted, or The Law of ADR, 19 Fla L. Rev 1 (1991). Nancy Welsh sustenta que a ampliao
do uso da mediao reduziria sua efetividade e qualidade. Ver Nancy Welsh, The Thinning Vision
of Self-Determination in Court-Connected Mediation, 6 Harv. Neg. L. Rev. 1 (2001). Leonard L.
Riskin & Nancy A. Welsh, Is That All There Is?: The Problem in Court-Oriented Mediation, 15
Geo. Mason L. Rev. 863 (2008). Embora alguns especialistas tenham expressado suas preocupaes,
outros consideraram promissora a vinculao dos mtodos alternativos aos tribunais. Ver Wayne
D. Brasil, Effective Approaches to Settlement: a Handbook for Lawyers and Judges (Prentice Hall,
1988); Wayne D. Brasil, Court ADR 25 Years After Pound: Have We Found a Better Way?, 18 Ohio
St. J. on Disp. Resol. 93 (2002); Bobbi McAdoo et al., Institutionalization: What Do Empirical
Studies Tell Us About Court Mediation?, Disp. Resol. Mag. (2003); Nancy Welsh, Making Deals
in Court-Connected Mediation: Whats Justice Got to Do With It?, 79 Wash. U. L. Q. 787 (2001);
e Emerging ADR Issues in State and Federal Courts (Frank E.A. Sander ed., 1991). Ver Patrick Coy
& Timothy Hedeen, A Stage Model of Social Movement Co-optation: Community Mediation in the
United States, 46 Soc. Q. 405-435 (2005) (descrevendo os quatro estgios da cooptao como:
1) incio/engajamento; 2) apropriao da linguagem, da tcnica/apropriao atravs da incluso,
participao; 3) assimilao dos lderes, membros e participantes do movimento desafiador/
transformao das metas de programas; e 4) regulao e resposta). Todo esse debate, entretanto,
pressupe um Judicirio forte e efetivo no qual os mtodos alternativos operem sob a sombra da
lei. A Amrica Latina pode se beneficiar bastante de discusses similares. Ver tambm The ADR
Handbook For Judges (Donna Stienstra & Susan Yates eds., American Bar Association 2004)
(adaptando o contexto e a cultura).
74
Para um breve histrico dos Tribunais Multiportas nos Estados Unidos e no exterior, ver Frank
Sander & Mariana Hernandez Crespo, A Dialogue between Prof. Frank Sander and Prof. Mariana
Hernandez Crespo: Exploring the Evolution of the Multi-Door Courthouse, 6 St. Thomas L. Rev.
(outono de 2008) [doravante Sander & Crespo]; Goldberg, Dispute Resolution, supra, nota 1. Os
Tribunais Multiportas foram exportados para Cingapura, Nigria e Argentina e foram avaliados
por especialistas alemes no que diz respeito sua adequao ao sistema legal alemo.

63

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Tr ibunal M ultipor tas

para sua resoluo.75 Embora uma tentativa de estabelecimento de um


Tribunal Multiportas vinculado aos tribunais argentinos tenha tido vida
curta na Argentina,76 o mecanismo parece bastante promissor no que diz
respeito situao dessa regio, se for implementado como parte de uma
abordagem participativa sistmica.

Os efeitos da descoordenao de esforos

As iniciativas acima descritas foram muito teis para conduzir a regio


em direo a um sistema mais abrangente de resoluo de conflitos. O
movimento est no rumo certo; entretanto, at hoje, a maioria dessas
iniciativas no tem tido muito sucesso. Isso se deve em grande parte
a abordagens descoordenadas 77 da reforma; ou seja, esses esforos tm
sido desconexos, inconsistentes, onerosos, e seus resultados relativa-
mente modestos, se comparados aos investimentos feitos. 78 Por outro

75
Alguns podero argumentar que reformas judicirias como a implementao de Tribunais
Multiportas no so uma prioridade para os pobres, considerando-se questes mais urgentes
como alimentao e moradia. Considero, entretanto, que a existncia de estruturas sociopolticas
injustas e corruptas exacerba a pobreza. E, inclusive, que estruturas como os Tribunais Multiportas
podem promover um sistema de justia antecipatrio a ser discutido posteriormente em outro
prximo trabalho. Mills salienta que uma sociedade justa depende de instituies judiciais. Jon
Mills, Principles for Constitutions and Institutions in Promoting the Rule of Law, 16 Fla. J. Intl L.
117 (2004). Adicionalmente, Dakolias considera que o crescimento econmico est intimamente
ligado a um sistema judicirio eficaz. Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 231. Ver tambm
Goldberg, Dispute Resolution, supra, nota 1, em 396-402.
76
Essa experincia durou apenas seis meses, at ser assumida pelo Colgio dos Advogados da Argentina.
Como o Colgio dos Advogados da Argentina uma associao civil sem poderes de implementao, e
no o lugar natural para a resoluo de conflitos, j que no faz parte do Poder Judicirio, o Tribunal
Multiportas carece de eficcia. A experincia argentina de implementao de um desses tribunais ser
explorada em um futuro estudo sobre o potencial dos Tribunais Multiportas na Amrica Latina. Ver,
de modo geral, Disp. Resol. Mag., primavera de 2006 (discusso sobre o uso da ADR no exterior).
77
Ver Kirsti Samuels, Rule of Law Reform in Post-Conflict Countries: Operational Initiatives and
Lessons Learnt, Documento do Banco Mundial sobre Desenvolvimento Social Relativo Preveno
de conflitos e Reconstruo no 37, outubro de 2006.
78
Em 2004, o Banco Mundial investiu US$ 270 milhes em iniciativas sobre o estado de direito na
Amrica Latina; em 2006, investiu US$ 108 milhes. Ver Relatrio Anual, <http://web.worldbank.
org/WBSITE/ EXTERNAL/EXTABOUTUS/EXTANNREP/EXTANNREP2K6/0, contentMD
K:21049172~pagePK:64168445~piPK:64168309~theSitePK:2838572,00.html> (acesso em 13

64

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

lado, na verdade, eles no tm sido realmente participativos no sentido


de estender o envolvimento queles que esto fora do governo ou das
ONGs.79 A falta de comunicao cruzada levou a uma tendncia a
reinventar a roda, diz Linn Hammergren, pesquisador da Usaid, des-
perdiando tempo e recursos valiosos. Hammergren menciona tambm
outra tendncia ao desperdcio, que a imitao servil do sucesso de
outros projetos, sem que se procure adaptar o modelo ao contexto
especfico. 80 Penso tambm que, mesmo com melhor coordenao e
compartilhamento de conhecimentos, tais iniciativas no podero ser
otimizadas ou sustentveis sem uma participao maior da comunidade
nos esforos de reforma. 81
Contudo, o impacto dessas reformas no tem sido to grande quanto
se esperava. Considero, assim como outros, que uma das razes para isso,
alm da falta de coordenao, o fato de que o processo de reformas no
tem sido suficientemente participativo.82 Grande parte dos cidados no
foi envolvida na construo das reformas, e o conhecimento e o interesse
desses cidados com relao a essas questes no tm sido aproveitados
para criar uma soluo otimizada de reforma; na verdade, foram outros

ago. 2008). Ver tambm Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 225. Algumas dessas iniciativas
foram apenas parciais ou tiveram curta durao, devido insuficincia de fundos ou outras razes.
Hammergren observa que as iniciativas de reformas judiciais tm sido excessivamente lentas,
complicadas e conflituosas. Ver Hammergren, supra, nota 16. Alm disso, ele salienta que as
mudanas institucionais no so apenas lentas; elas so, tambm, inerentemente imprevisveis e
confusas. Qualquer pessoa que imagina poder elaborar um programa abrangente de reformas a
ser implementado em cinco anos no est vivendo em um mundo real. Id. em 11.
79
Kliksberg, Six, supra, nota 49.
80
Hammergren, supra, nota 16 (fazendo referncia a reas especficas que merecem uma ateno
especial, para aprimorar o resultado das reformas).
81
Domike, Engagement, supra, nota 15, em 375.
82
Documento Tcnico do Banco Mundial no 350, supra, nota 16; Hammergren, supra, nota 16.
Embora as iniciativas mais recentes tenham carter cada vez mais participativo com a incluso de
ONGs, ainda resta muita coisa a ser feita para fazer com que o processo seja realmente inclusivo.
Mendez observa que as frgeis democracias e as reformas ineficazes na Amrica Latina levaram
vastos setores da populao privao dos benefcios da democracia. Ver Mendez, supra, nota
29, em 224. Ele salienta, em especial, o fracasso no sentido de prover um frum para a resoluo
de conflitos para esses cidados. Ver Mendez, supra, nota 29, em 221, 224.

65

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Tr ibunal M ultipor tas

que introduziram e projetaram as reformas.83 Por esse motivo, as reformas


resultantes no foram absorvidas pelo conjunto dos cidados.84 E, por
conseguinte, elas tm sido facilmente ignoradas ou contornadas.
Bernardo Kliksberg, socilogo latino-americano, coordenador do
Instituto para o Desenvolvimento Social do Banco Interamericano de
Desenvolvimento (BID), considera que a participao cidad crucial
para o sucesso das reformas civis, citando o sucesso dos projetos de abas-
tecimento de gua baseados na comunidade, a transformao da Villa
El Salvador, no Peru, os mercados consumidores familiares na Amrica
Latina, e o bem conhecido processo de oramento participativo da ci-
dade de Porto Alegre, no Brasil.85 Se os mesmos modelos participativos
forem aplicados reforma judicial, acho que o processo de reforma teria
resultados bem melhores.
Alm disso, em razo do fato de que essas iniciativas de reforma
no foram participativas o bastante, nem levaram em considerao o
relacionamento e as atitudes dos diversos grupos de partes envolvidas
em relao ao governo,86 elas acabaram conduzindo a uma ainda maior

83
Com relao criao de sistemas de gerenciamento de conflitos baseados no interesse,
Costantino observa que se voc construir esses sistemas, [as partes envolvidas] podem ou no
us-los. Por outro lado, se eles os construrem, vo us-los, aperfeio-los, falar a respeito deles com
seus amigos e transform-los em algo que eles possuem. Costantino & Sickles-Merchant, supra,
nota 10, em 49. Considero que uma dinmica similar est em andamento no que diz respeito s
iniciativas e reforma do judicirio na Amrica Latina.
84
At agora, as reformas se concentraram primordialmente em consolidar as instituies
democrticas, e no em ampliar as oportunidades de participao nessas instituies. Amartya
Sen observa que, embora as instituies democrticas sejam importantes, elas no podem ser
vistas como dispositivos mecnicos para o desenvolvimento. Sua utilizao condicionada por
nossos valores e prioridades, e pelo uso que fazemos das oportunidades disponveis de articulao
e de participao. O papel dos grupos de oposio organizados importante nesse contexto.
Amartya Sen, Development as Freedom 158 (Anchor Books, 2000).
85
Kliksberg, Six, supra, nota 49. Kliksberg, Inequality and Development in Latin America,
supra, nota 49; Frum sobre desenvolvimento e cultura, salienta o papel da participao cida-
d (Paris, 13 de maro de 1999); disponvel no endereo <www.iadb.org/news/articledetail.
cfm?language=EN&artid=1593> (acesso em 23 set. 2008); Kliksberg, The Role of Social and
Cultural Capital in the Development Process, supra, nota 49).
86
Chodosh observa: a falha que consiste em no olhar para os sistemas de baixo para cima,
ou de dentro para fora, traz riscos significativos para as tentativas de reforma. Por exemplo,

66

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

fragmentao poltica e social. Uma ilustrao clara dessa fragmentao


o fato de que setores mais abastados da sociedade esto acostumados a
prover eles prprios os servios bsicos que deveriam ser fornecidos pelo
governo, tais como sade, segurana e educao,87 mas os cidados de
baixa renda no tm outra escolha a no ser depender dos servios go-
vernamentais ou pro-bono. Em questes de justia, as partes envolvidas
mais remediadas contam com opes de justia privada, arbitragem ou
mediao para contornar o sistema judicial.88 Os servios de mediao
fornecidos pelo governo e por doadores de fundos tornaram-se o principal
mtodo utilizado para resolver conflitos nas comunidades de baixa renda,
particularmente nos conflitos de vizinhanas e de pequena monta.89 En-
tretanto, a distribuio de justia uma funo intrnseca do governo, e
os centros de mediao patrocinados por doadores no podem ser o nico
meio para solucionar conflitos, ainda mais se houver pouca possibilidade
de recurso, na eventualidade de uma deciso injusta.90
Em suma, a introduo dos mtodos alternativos em sistemas de reso-
luo de conflitos em que havia falta de tribunais funcionais e eficientes
teve o efeito involuntrio de exacerbar os problemas de acesso justia,
ao criar, na verdade, trs camadas de justia: a arbitragem privada para

os reformadores dos tribunais podem focalizar-se apenas nos novos processos judiciais, ou na
gesto de processos ou na resoluo alternativa de conflitos, sem refletir a respeito do provvel
comportamento dos advogados em reao a essas inovaes. Entretanto, examinando a situao por
um ngulo mais afirmativo, a perspectiva de baixo para cima tem um valor incalculvel na gerao
de novas perspectivas para questes antigas. Tomemos, por exemplo, o trabalho de Hernando de
Soto sobre o acesso aos direitos de propriedade: se ele nunca tivesse ido para as ruas ouvir os ces
ladrar, no teria podido avaliar os sistemas existentes de propriedade dos pobres embora situados
fora da sombra da lei. Chodosh, supra, nota 10, em 593. Ver tambm Hernando de Soto, The
Mystery of Capital (Basic Books, 2000).
87
Para comentrios sobre a expanso do atendimento privado sade na Amrica Latina, ver
John L. Fiedler, The Privatization of Health Care in Three Latin-American Social Security Systems,
11 Health Poly & Planning 406, 406-17 (1996); ver tambm Crespo, Rights, supra, nota 4.
88
Ver, de modo geral, Donovan, supra, nota 71, em 649-50; ver tambm o Documento Tcnico
do Banco Mundial no 319, supra, nota 8, em 38.
89
Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 200. Ver tambm Documento Tcnico do Banco Mundial
no 319, supra, nota 8, em 39.
90
Ver Mendez, supra, nota 29, em 225. Rodrigues, Claiming, supra, nota 6, em 4, 11-16.

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Tr ibunal M ultipor tas

aqueles que tm os meios para us-la; o sistema judicirio para aqueles que
podem pagar um advogado; e os centros de mediao, principalmente,
para as comunidades de baixa renda que no tm condies de pagar
nenhum dos dois.

Uma perspectiva sistmica: aprimorando a sombra da lei


atravs da par ticipao dos cidados
A necessidade de uma abordagem sistmica

Em vista das fragilidades dos sistemas de resoluo de conflitos na Amrica


Latina e dos efeitos da descoordenao das iniciativas de reforma, essen-
cial que se aplique uma abordagem sistmica resoluo de conflitos. 91
Uma soluo sistmica elevaria os esforos de reforma um patamar acima,
ao tratar das questes subjacentes mais amplas que afetam todas as partes
envolvidas nos sistemas de resoluo de conflitos. Amartya Sen, durante
uma palestra no Banco Mundial em 2000, afirmou que a reforma legal
faz parte do desenvolvimento como um todo, estando interconectada com
as realidades sociais, polticas e econmicas. Segundo Sen, o desenvolvi-
mento jurdico no apenas uma questo de definio da lei pelo sistema
judicirio. Ele deve tambm promover maior liberdade para que as pessoas
possam exercer seus direitos e ampliar seu conhecimento e uso das suas
prerrogativas. Ele prepara o terreno para uma abordagem abrangente ou
sistmica, mostrando a interdependncia causal e a integridade conceitual
das diferentes reas necessrias ao desenvolvimento. A interdependncia
causal constituda pelas interconexes causais entre as diferentes reas
que podem ser vistas juntas de forma frutfera, enquanto a integridade

91
Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 170. Ver tambm Bryant Garth, Building Strong and
Independent Judiciaries Through the New Law and Development: Behind the Paradox of Consensus
Programs and Perpetually Disappointing Results, 52 DePaul L. Rev. 383 (2002). Linn Hammergren
salienta que as reformas judiciais devem ser mais sistemticas e sistmicas no seu enfoque, e que
talvez este seja o momento para uma abordagem de terceira gerao. Hammergren, supra, nota
16, em 11.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

conceitual tem a ver com a possibilidade de que as preocupaes divi-


didas so conceitualmente incompletas e, por conseguinte, no podem
efetivamente ser levadas em conta de forma independente. 92 Para Sen, a
reforma judicial no pode ser desassociada das iniciativas mais amplas de
desenvolvimento cujo objetivo a melhoria da condio humana.
Embora Amartya Sen apresente argumentos convincentes em favor
do macronvel no que diz respeito lei e ao desenvolvimento, eu pessoal-
mente acho que, no micronvel, a promoo da reforma do judicirio, a
mediao e a arbitragem devem ser revistos com profundidade. Ou seja,
no nvel prtico, essa abordagem consideraria e incorporaria perspectivas,
interesses e valores das partes envolvidas afetadas, desde os principais in-
tegrantes do sistema judicirio juzes, servidores, advogados etc. at
as pessoas que utilizam e dependem do sistema os prprios cidados.93

A impor tncia da ampliao da sombra da lei:


estabelecimento de verdadeiras alternativas

A abordagem sistmica da reforma jurdica concentra suas aes na am-


pliao da sombra da lei. Como observamos anteriormente, em razo
da falta de uma sombra da lei bem definida, as desigualdades de poder,
endmicas em algumas sociedades da Amrica Latina, invadiram os m-
todos alternativos de resoluo de conflitos, produzindo acordos injustos

92
Para que se possa ir alm dessa abordagem descoordenada e aprimorar os sistemas de resoluo
de conflitos na Amrica Latina, torna-se necessrio utilizar uma perspectiva sistmica que leve em
conta no apenas as fragilidades do sistema atual de resoluo de conflitos, mas a cultura na qual
ele opera. Amartya Sen, What is the Role of Legal and Judicial Reform in the Development Process?
(5 de junho de 2000) (documento no publicado preparado para a Conferncia Legal do Banco
Mundial), <http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/legalandjudicial.
pdf> (acesso em 9 ago. 2008). Ele argumenta que a reforma legal e judicial crtica para o
desenvolvimento como um todo, considerando os elementos constitutivos do desenvolvimento
como um tecido espessamente urdido. Id. em 13. Ver tambm Dakolias, Strategy, supra, nota
28, em 225 (sugerindo que a reforma judicial requer uma mudana sistemtica no provimento
da justia, mas considera que a consecuo de uma tal mudana pode levar geraes).
93
Dakolias, Strategy, supra, nota 28, em 170.

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para as partes destitudas de poder. Sem um recurso efetivo ao Judicirio,


a justia acaba sendo negada aos desfavorecidos.
Algumas pessoas podem argumentar que a sombra da lei no um
elemento fundamental para garantir a imparcialidade.94 Na verdade, al-
guns argumentam que certas comunidades no precisam de julgamentos
formais, porque as regras sociais da comunidade tm poder suficiente
para manter a ordem.95 No entanto, a capacidade das regras culturais
comuns para assegurar a imparcialidade limita-se96 a grupos pequenos
e relativamente homogneos.97 As regras culturais, por si prprias, no
conseguem assegurar a imparcialidade em sociedades amplas, pluralistas
e heterogneas.98 Ellickson observa que esse tipo de implementao das

94
Ver Robert Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (Harvard Univ. Press,
1991). Brooks observa que, embora os juristas acadmicos saibam muito pouco sobre a forma
como as culturas se desenvolvem e se modificam, h especialistas que sabem. Ver tambm Brooks,
supra, nota 53, em 2326. Como veremos mais adiante, as regras culturais de suporte devem
funcionar em conjunto com as leis que garantem a ordem. As atuais regras culturais em alguns
pases da Amrica Latina entram em conflito com as leis, como no caso das atitudes com relao
corrupo. Ver, de modo geral, Angel Ricardo Oquendo, Corruption and Legitimation Crises in
Latin America, 14 Conn. J. Intl L. 475 (1999).
95
Ver Ellickson, supra, nota 97, em 184-206, 258-64, sobre a discusso com relao forma
pela qual os grupos fechados solucionam seus conflitos e exercem controle sobre as regras sociais.
Ver tambm Ellen Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation: A Multiple Model
Approach, 48 Hastings L.J. 703 (1997) (discusso sobre o papel das regras sociais em vrios modelos
de mediao). Waldman sugere que a mediao possui trs subcategorias separadas: gerao de
normas, ensino das normas e defesa das normas. Id. Alm disso, existe o precedente histrico
da ordem social sem a implementao legal. Ver William I. Miller, Bloodtaking and Peacemaking:
Feud, law and Society in Saga Iceland (Univ. of Chicago Press, 1990); Jesse L. Byock, Medieval
Iceland: Society, Sagas and Power (Univ. of Cal. Press, 1988).
96
Em alguns segmentos da Amrica Latina, as regras culturais so limitadas no que se refere sua
capacidade de assegurar a imparcialidade.
97
Ver, de modo geral, Ellickson, supra, nota 97. As regras culturais de um pequeno grupo so
determinadas por maiorias poderosas. Nenhum grupo totalmente homogneo, e as regras
culturais foram a assimilao, deixando pouco espao para a diversidade. Devemos notar que,
mesmo se determinado grupo tivesse como norma cultural a diversidade, ainda assim alguns de
seus componentes seriam marginalizados, ou seja, aquelas pessoas que no se sentem vontade
com o conceito de diversidade.
98
Muito se discute sobre o papel das leis nos Estados Unidos. Essa discusso gira em torno dos
valores culturais subjacentes s regras legais. Auerbach observa que, em uma sociedade pluralista,
com uma grande variedade de valores culturais, o conceito de justia perde a sua clareza em um

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

normas depende do exerccio, por parte dos integrantes do grupo, de um


poder permanente e recproco,99 e essa reciprocidade que difcil de
manter fora de um grupo pequeno e fechado. Nesse caso, a lei substantiva
e sua sombra proporcionam uma garantia de imparcialidade quando as
regras culturais no conseguem faz-lo muito especialmente em uma
sociedade na qual os desequilbrios de poder so to clamantes como o
caso da Amrica Latina. Apesar disso, a cultura exerce um papel realmente
fundamental na manuteno da ordem comum, pois d suporte ao siste-
ma legal, principalmente no caso de leis internas sustentveis elaboradas
atravs de um processo participativo.100
Uma sombra da lei aprimorada oferece lei substantiva garantia de
imparcialidade e assegura um mnimo de justia. Isso pode ser obtido
proporcionando-se s partes uma Batna (o sistema judicirio) durante as
negociaes, o que permitiria que as partes deixassem a mesa de nego-
ciaes, caso a proposta de acordo no fosse melhor do que a sua Batna.
Alm disso, uma sombra da lei mais forte poderia contribuir para re-
forar o processo de criao de valores. A opo pelo sistema dos tribunais
reduz o risco das partes em termos de atenuao do nvel de vulnerabili-
dade decorrente da revelao. Entretanto, as partes se mostram mais dis-
postas a participar de um processo de criao de valores101 quando sabem

contexto grupal (definio: que pertence a duas ou mais pessoas, ou maioria delas, ou a todas).
A justia se transforma em uma soluo de compromisso que causa o menor grau de prejuzo ao
maior nmero de pessoas. Jerald Auerbach, Justice without Law? 11 (Oxford Univ. Press, 1983).
O foco se volta para o processo, e no para o resultado. Sem uma definio comum de justia,
o juiz toma as decises de cima para baixo, sem que as partes tenham ocasio de participar do
processo, a no ser como observadores. Auerbach tambm descreve de forma minuciosa como as
comunidades tnicas sempre resolveram historicamente suas desavenas. As comunidades formadas
por imigrantes chineses e judeus preferiam inicialmente resolver seus conflitos internamente, dentro
da prpria comunidade, em vez de procurar os tribunais. Entretanto, se houvesse algum conflito
externo com outra comunidade, eles utilizavam o sistema dos tribunais, porque as diferenas
das regras culturais entre as comunidades dificultariam uma soluo dada por eles prprios. Id.
99
Ver Ellickson, supra, nota 97, em 238.
100
Ver Waldman, supra, nota 98 (que discute a relao entre regras culturais no sistema legal).
101
A fim de criar opes para vantagens conjuntas, necessrio identificar os interesses; o grau
de revelao, portanto, determina a capacidade de criar valor no processo de negociao. Quanto
maior a revelao, maior a possibilidade de criao de valor. Entretanto, o problema que uma

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Tr ibunal M ultipor tas

que podem recorrer aos tribunais, caso o acordo proposto no seja justo,
ou caso as informaes divulgadas venham a ser usadas em seu prejuzo
no processo de negociao.102 Embora as informaes reveladas durante
o processo de negociao possam ser usadas no sistema dos tribunais, isto
s poder ocorrer dentro dos limites do sistema legal. Se o sistema dos
tribunais no for uma opo vivel ou prtica, a divulgao ser prejudicial
aos interesses das partes, porque no h limites para a forma como elas
podem ser usadas. Isso, por sua vez, certamente restringir o processo de
criao de valores durante as negociaes.

Elementos de uma reforma sistmica


para aprimorar a sombra da lei

Existem trs elementos essenciais para a melhoria da sombra da lei: leis


internas sustentveis, em cuja criao os cidados estejam envolvidos
durante um processo preliminar de consultas; um mecanismo de imple-
mentao que seja funcional, participativo e eficiente; e regras culturais
que deem suporte s leis internas sustentveis. Cada um desses elementos
constitui um componente essencial para melhorar a sombra da lei, sem a
qual a estabilidade no poder ser alcanada na Amrica Latina. A poss-
vel falta de conexo entre lei e realidade103 continuar a existir, a menos
que os cidados se transformem em participantes ativos dos processos
legislativos e judicirios.

revelao maior se traduz em maior vulnerabilidade. Ver Fisher, supra, nota 11, em 40-55 (discusso
de interesses). Ver id. em 57-80 (discusso de vantagens conjuntas obtidas com a divulgao).
102
Ver Mnookin, Bargaining, supra, nota 2. Algumas pessoas observaram que a revelao, no caso
de uma negociao ou mediao malsucedida, poder vir a prejudicar as partes posteriormente,
caso a questo venha a ser levada aos tribunais. No entanto, a revelao necessria a fim de
alcanar um acordo que possa ser melhor do que um julgamento no tribunal.
103
Ver Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, 44 Am. U. L. Rev. 12, 24 (1910). Esquirol
faz um resumo a respeito do discurso legal das iniciativas empreendidas com relao s leis e ao
desenvolvimento nos anos 1960 e 1970, e dos efeitos que tais iniciativas tiveram sobre o atual
discurso na Amrica Latina e com relao a ela. Ver, de modo geral, Esquirol, Continuing Fictions,
supra, nota 9, em 46.

72

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

Leis internas sustentveis

Como observamos anteriormente, grande parte dos cdigos da Amrica


Latina foram, por tradio, importados da Europa. Mais recentemente,
o Banco Mundial, a Usaid, a Instituio Internacional para Preveno e
Resoluo de Conflitos (CPR),104 e o Banco Interamericano de Desenvol-
vimento (BID), entre outros, continuaram a contribuir para a promoo
da reforma institucional e a adaptao de algumas legislaes. 105 Essas
instituies buscaram alguns insumos junto a ONGs internas, mas o
processo precisa ser mais inclusivo durante as etapas iniciais, como com-
plementao para uma tomada de decises representativa e democrtica.106
As leis que provm de processos participativos e adaptativos so, sem
dvida, as mais sustentveis.107 Quando as leis so impostas ou obtidas

104
Ver Lucasz Rozdeiczer, Lessons Learned: Challenges in the Export of ADR, Disp. Resol. Mag.,
primavera de 2006, em 27.
105
Por exemplo, cdigos de processo penal e leis de proteo criana.
106
Atualmente, os cidados locais s so envolvidos durante as etapas de coleta de informaes e
de implementao, ficando de fora durante as fases de tomada de deciso e de criao de opes.
Mendez afirma que doadores internacionais investiram grandes somas de dinheiro sem que se
fizesse uma consulta adequada junto aos usurios dos servios judicirios, ou junto s comunidades
beneficiadas. Mendez, supra, nota 29, em 224.
107
Bernardo Kliksberg, The Role of Social and Cultural Capital in the Development Process, disponvel
na Livraria Digital da Iniciativa Interamericana de Capital Social, tica e Desenvolvimento,
<www.iadb.org/etica/ingles/index-i.htm>. Kliksberg argumenta que um dos principais problemas
da Amrica Latina a excluso social, que torna extremamente difcil o acesso das pessoas aos
empregos e aos mercados consumidores, e torna impossvel a participao na sociedade como
um todo. Kliksberg, Six, supra, nota 49. Kliksberg diz ainda que a participao traz resultados
sustentveis, citando os projetos hdricos do Banco Mundial, da Villa El Salvador no Peru, os
mercados consumidores familiares na Venezuela, e o oramento municipal participativo em Porto
Alegre. Kliksberg afirma que essas abordagens participativas deveriam ser implementadas em
todos os setores, para incrementar o desenvolvimento. Id. Sobre a teoria geral da participao,
ver Archon Fung et al., Deepening Democracy: Institutional Innovations in Empowered Participatory
Governance (Archon Fung & Erik Olin Wright eds., Verso, 2003) [doravante Deepening Democracy].
Fung explica que existem dois tipos bsicos de governana, a que feita de cima para baixo ou a
participativa, e duas formas diferentes de tomada de deciso, a adversarial ou a colaborativa. Um
modelo de governana de cima para baixo pode ser adversarial (grupos com interesses conflitantes
e nenhum modus operandi), ou colaborativa (em que os especialistas ou as elites solucionam os
problemas). Uma estrutura de governana participativa pode ser adversarial (reunies municipais),
ou colaborativa (governana participativa autorizativa). Id. em 262. A governana participativa

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Tr ibunal M ultipor tas

atravs da persuaso ou impostas por uma maioria poderosa ou por uma


personalidade forte, no so to eficazes quanto poderiam.108 As leis
impostas so as menos estveis;109 as leis obtidas por meio de uma forte
persuaso so mais estveis; e as leis participativas so as mais slidas e
as mais estveis.110 A construo do consenso uma metodologia que se
presta muito bem para a tomada participativa de decises, porque sua na-
tureza inclusiva e adaptativa.111 A construo do consenso pode ser usada

autorizativa baseia-se na premissa de que os cidados engajados so capazes de tomar decises


bem fundamentadas em um processo deliberativo e tm o poder de exercer impacto sobre o
processo poltico de tomada de decises. Id. em 5. Ver Archon Fung, Survey Article: Recipes for
Public Spheres: Eight Institutional Design Choices and Their Consequences, 11 J. Pol. Phil. 338, 340
(2003) (discusso sobre as opes de projeto institucional). Como salienta Susskind, quanto maior
a incluso durante todo o processo de tomada de deciso, mais sustentveis sero os resultados.
Ver Videotape: Negotiation and Mediation Practice in Public Decision Making (Programa sobre
Negociao da Harvard Law School, 2004).
108
Jorge Dominguez diz que a Amrica Latina no seu contexto geral a campe olmpica da m
distribuio de renda. Apesar disso, somente uma minoria apoia a volta dos regimes autoritrios.
Minorias poderosas e descontentes minaram a credibilidade de governos democraticamente eleitos
na Amrica Latina. Os cientistas polticos sugeriram que talvez maiorias simples de 51% no
sejam suficientes nas democracias instveis, e que talvez supermaiorias sejam necessrias para uma
governana efetiva e com credibilidade. Jorge Dominguez, The Politics of Hope: Free Politics and
Free Markets in Latin America, 6 St. Thomas L. Rev. (outono de 2008).
109
Chodosh, supra, nota 10, em 588-89.
110
David Fairman observa que os conflitos pblicos com muitos atores com interesses legtimos
requerem um processo participativo, para que as necessidades de todas as partes envolvidas
possam ser satisfeitas. Minha opinio que os resultados que satisfazem as necessidades de todas
as partes aumentam seu grau de sustentabilidade. Ver David Fairman, Resolving Public Conflicts in
Developing Countries, Disp. Resol. Mag., primavera de 2006, em 9. Lucasz Rozdeiczer, ao descrever
sua experincia como consultor do Banco Mundial, observa que os projetos que incluem as partes
envolvidas e constroem a sua capacidade so mais sustentveis. Rozdeiczer, supra, nota 107, em 27.
111
As regras de Robert so o principal mtodo atual para a tomada de deciso. Trata-se de um
procedimento seguro para se chegar a uma deciso de maneira ordenada e eficiente. Entretanto,
como observa Lawrence Susskind, as regras de Robert possuem srias desvantagens. Primeiramente,
ao promoverem a tomada de deciso atravs de uma maioria, elas criam inevitavelmente minorias
insatisfeitas, tornando, portanto, os resultados inerentemente instveis. Em segundo lugar,
as decises tomadas de forma ordenada e eficiente nem sempre so as melhores para todos os
envolvidos. Elas oferecem poucas oportunidades para a reformulao das questes e a negociao
de compensaes, culminando com resultados em que se obtm tudo ou nada. Elas sacrificam a
qualidade das decises em nome da eficincia. Em terceiro lugar, a legitimidade das decises fica
consideravelmente reduzida, j que as regras de Robert no promovem o envolvimento de todos

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

para atrair os cidados para o processo legislativo, particularmente no


estgio inicial, de forma consultiva, permitindo que eles complementem
os tradicionais processos legislativos democrticos. Os cidados podem
formular problemas, criar opes para as solues, fazer recomendaes
para a seleo de uma opo e sugerir mtodos de implementao aos
legisladores.112 Isso pode levar criao de leis mais aceitveis e de fcil
execuo, em razo do prprio envolvimento dos cidados.
A construo do consenso a metodologia mais adequada para a pro-
duo de leis internas sustentveis, porque constri ampla solidariedade
e concordncia para que um grupo chegue a uma soluo comum que
todos, ou quase todos, possam aceitar.113 A construo do consenso

os participantes na deciso final. Finalmente, as regras de Robert favorecem as pessoas que so


especialistas no processo. Concedem uma vantagem injusta queles que possuem experincia em
procedimentos parlamentares, deixando em desvantagem os que no possuem essa habilidade.
As regras de Robert favorecem os poderosos e os especialistas. Para mais discusses, ver Susskind,
Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 3-16. As regras de Robert so intrinsecamente exclusivas
e impem as regras do jogo aos participantes. A construo do consenso, por outro lado, permite
que os participantes criem e definam as regras do seu processo decisrio. Assim, a construo do
consenso inclusiva desde o seu comeo.
112
Ver Videotape, supra, nota 110.
113
A construo do consenso no consiste na persuaso visando obteno de um resultado
unnime. Ver Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 18-19. Em vez de buscar a
unanimidade desde o princpio, o processo busca construir o consenso com um tijolo de cada vez.
Id. em 19, 181. Ver, de modo geral, Handbook, supra, nota 11 para uma introduo detalhada
metodologia. No primeiro captulo, Susan Carpenter discute as diversas tcnicas e estratgias
para a construo do consenso. Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 26; ver
tambm Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 169-87, e Lawrence E. Susskind
& Jeffrey L. Cruikshank, Breaking the Impasse: Consensual Approaches to Resolving Public Disputes
(Basic Books, 1987) [doravante Susskind, Approaches]. Na primeira etapa, denominada fase de
reunio o facilitador identifica os principais envolvidos, avalia suas preocupaes e promove
a coleta de informaes; na segunda etapa, os papis, as responsabilidades, as regras bsicas, o
escopo, os oramentos e as programaes so elucidados. Na terceira etapa, quando o trabalho
de soluo dos problemas em grupo realizado, a meta consiste em gerar pacotes, propostas e
ideias que possam auxiliar todas as partes a conseguir melhores resultados do que obteriam se no
houvesse um acordo. Id. em 26. Tudo isso feito em etapas, a fim de manter todas as possveis
opes sobre a mesa, para que todas as combinaes possam ser consideradas. A quarta etapa
ocorre quando os acordos so negociados e esboados, assegurando que todas as partes deixaro
a mesa com um acordo satisfatrio. A etapa final a fase de implementao, na qual todos so
considerados responsveis pelos compromissos que foram estabelecidos no acordo.

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Tr ibunal M ultipor tas

inclusiva,114 trazendo os representantes de cada grupo de pessoas envolvi-


das para a mesa de negociaes e permitindo que elas participem de cada
fase do processo. Ela adaptativa,115 permitindo que sejam feitos ajustes
nos acordos, com base nas circunstncias cambiantes que afetam as par-
tes envolvidas. As qualidades de incluso e adaptao de um processo de
construo de consenso complementar, e a decorrente elevao no nvel
de engajamento das pessoas envolvidas, fazem com que esse processo re-
sulte na criao de leis internas sustentveis, que so fundamentais para
a estabilidade da regio.116
Alguns podero argumentar que os desafios ao envolvimento dos
cidados na criao de leis internas tornam o processo participativo pouco
prtico e ineficiente.117 Problemas de apatia, corrupo, tempo, custos e a
114
Ver Lawrence Susskind & Jennifer Thomas-Larmer, Conducting a Conflict Assessment, in
Handbook, supra, nota 11, em 121-22. responsabilidade do assessor (organizador) identificar e
incluir no processo cada grupo de pessoas envolvidas. Cada grupo dever ter a mesma representao
durante todo o processo. No sexto captulo, David Laws discute a representao dos interesses
das partes envolvidas, em particular durante a fase de ratificao. Ver tambm Susskind, Breaking
Roberts Rules, supra, nota 11, em 41-60. Na primeira etapa do processo, denominada fase de
reunio, o organizador identifica os representantes dos grupos de pessoas envolvidas. O primeiro
crculo que deve ser identificado o de pessoas que movimentam e agitam, pessoas com interesse
direto na questo e que no podem ser deixadas de lado. O segundo crculo composto por
pessoas identificadas pelo primeiro grupo como pessoas que deveriam ter sido includas, mas cuja
incluso no parecia bvia no incio. Id. em 49. Por fim, o terceiro crculo a ser identificado
composto por pessoas que so indiretamente afetadas pelo resultado. Id. em 50. Esse grupo muitas
vezes deixado de lado, at que as consequncias da sua excluso do processo tornam-se evidentes.
115
Ver Susskind, Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 148-51, 187. Susskind sugere que as
pessoas envolvidas devem rever periodicamente o acordo e, se necessrio, promover uma nova
reunio, o que contribuiria para assegurar a implementao. A construo do consenso leva em
considerao o fato de que o meio ambiente dinmico e sofre modificaes, da mesma forma
como ocorre com os participantes. Portanto, para que haja um acordo efetivo, preciso que se
incluam mecanismos de monitoramento como uma clusula de resoluo de conflitos na qual
os participantes decidam em comum como lidar com ambientes e necessidades que se modificam,
e tambm com problemas de no implementao. Trata-se de um movimento em direo a um
processo mais dinmico. Id.
116
Ver, de modo geral, Crespo, Building, supra, nota 4, sobre um exemplo emprico de projeto
de construo de consenso realizado no Brasil.
117
Susskind identifica barreiras internas e externas para a construo de um acordo. As barreiras
perceptuais internas incluem as preocupaes com o desconhecido, o risco de fracasso,
preocupaes com tempo e custos, e o temor de que os lderes percam o controle. Susskind,

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

incapacidade de tomar decises bem fundamentadas, entre outras coisas,


impedem que haja um processo participativo efetivo e eficiente.118 No
entanto, a participao dos cidados, ao menos durante a fase preliminar
e consultiva de tomada de deciso, crucial para a criao de leis estveis
e sustentveis na Amrica Latina.119 Domike argumenta, com base na
experincia do BID na Amrica Latina, que os novos projetos de reforma
deveriam objetivar o desenvolvimento de uma cultura poltica deliberativa
mais forte, que seja mais participativa e menos de cima para baixo no

Breaking Roberts Rules, supra, nota 11, em 155-58. As barreiras externas incluem os participantes
que fazem obstruo (as pessoas inseguras quanto tomada de decises do grupo so prejudiciais,
ou ento desejam solapar o processo) (Id. em 159-60); a interferncia e o esprito litigioso da
mdia, (Id. em 161-62); e as questes legais (Id. em 164-65).
118
Existe vasta literatura sobre o envolvimento dos cidados no processo democrtico. Uma recente
contribuio Bryan Caplan, The Myth of the Rational Voter: Why Democracies Choose Bad Policies
(Princeton University Press, 2007).
119
Hammergren observa que todas as reformas tm vencedores e perdedores. Embora alguns
perdedores conscientes aceitem seus sacrifcios em prol dos interesses de um bem comum ou de
longo prazo, a maioria resistir s mudanas propostas, ou tentar afastar as que considera as
mais prejudiciais. Ver Hammergren, supra, nota 16. MacLean constata que, sem participantes
fundamentais na reforma do judicirio, como os juzes, a reforma no progrediu. Roberto
G. MacLean, Judicial Systems for a Global Community (2004), disponvel em <www.aals.org/
international2004/ Papers/MacLean.pdf>. Ver tambm Chodosh, supra, nota 10, em 619-20. O
foco nas capacidades e escolhas individuais deveria ser o cerne da reforma do sistema jurdico.
Nenhum indivduo pode representar toda a gama dos valores e interesses comunitrios; uma tentativa
nesse sentido pode colocar em risco os interesses que no se encontram representados. Mesmo que
algum possusse o conhecimento sobre toda a comunidade, ainda assim a participao da prpria
comunidade seria necessria para que esse conhecimento fosse utilizado na implementao da
reforma do judicirio. Somente como grupo os participantes podem sobrepujar seus obstculos
individuais; portanto, a comunicao colaborativa entre pares fundamental para que todos os
interesses e valores sejam representados. Tambm importante conhecer as estruturas de poder
existentes e aqueles que no tm qualquer interesse na reforma do sistema judicirio. Eles podero
resistir participao; entretanto, mesmo que no o faam, seus interesses no estaro refletidos
no acordo final. O compromisso com alguns dos grupos de poder requer grandes cuidados. A
tentativa de Ingrid Betancourt de reunir as guerrilhas e o governo culminou com o seu sequestro.
Apesar disso, Betancourt continua firmemente convencida de que os problemas de alguns pases
da Amrica Latina no sero resolvidos com vingana e violncia. Ver Former Hostage Asks for
End to Language of Hate, <www.iht.com/articles/2008/07/07/europe/betancourt.5-299306.
php> (acesso em 19 ago. 2008); Betancourt to Larry King: FARC Captivity was Hell, <www.
cnn.com/2008/WORLD/americas/ 07/09/king.betancourt.intw/index.html?iref=newssearch>
(acesso em 19 ago. 2008).

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Tr ibunal M ultipor tas

que se refere sua tomada de decises.120 De fato, evidncias empricas


mostraram que os cidados agem como atores engajados quando tm a
oportunidade de participar ativamente da soluo de problemas que os
afetam diretamente.121 Os cidados so especialistas em problemas que
os afetam, e eles encontram fortes incentivos para participar da criao
de leis que exercem um impacto direto sobre a sua vida cotidiana. Do-
mike observa, ainda, que os indivduos e os grupos devem apresentar e
defender suas propostas dentro do domnio poltico,122 e que os custos
sociais e polticos decorrentes do impedimento de uma maior participao
nos processos polticos so altos desde distrbios sociais causados por
passeatas at atos de violncia e terrorismo.123
De fato, especialistas do Banco Interamericano de Desenvolvimento
advogaram uma maior participao na resoluo de conflitos pblicos,
a fim de evitar as democracias adversariais. Domike defendeu uma
viso diferente da vida pblica, na qual o interesse pblico no finito
e, portanto, de soma zero, mas um bem coletivo que aumenta medida
que a comunidade aprende a cri-lo.124 No contexto do conflito entre
movimentos contenciosos e governos, ele considera que qualquer soluo
positiva de um conflito pblico deve incluir as partes envolvidas em um
processo colaborativo que no tolere a violncia e que conte com uma
terceira parte neutra para orientar o processo, de modo a chegar a acordos
que sejam monitorados e implementados.125 A construo do consenso

120
Domike, supra, nota 15, em 375.
121
Ver Civic Networks, supra, nota 4. Alm disso, o Banco Mundial foi eficiente na identificao e
mensurao das redes e instituies sociais, a fim de maximizar seus esforos de desenvolvimento
atravs de maior participao local. Para um rpido panorama sobre as suas iniciativas de capital
social, ver a Srie de Documentos de Trabalho sobre Iniciativas de Capital Social, <http://web.
worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTSOCIALDEVELOPMENT/ EXTTSOCI
ALCAPITAL/0,contentMDK:20194767~isCURL:Y~menuPK:401035~pagePK:148956~piPK:2
16618~theSitePK:401015,00.html>. Ver tambm Robert Ackerman, Disputing Together: Conflict
Resolution and the Search for Community, 18 Ohio St. J. on Disp. Resol. 27 (2002).
122
Domike, supra, nota 15, em 375.
123
Id.
124
Id.
125
Id. em 377.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

satisfaz todos os critrios necessrios para cumprir esse desiderato. A


criao de canais para maior participao no processo poltico pode ter
longo alcance no sentido de trazer maior estabilidade para a regio.
Embora um processo de construo de consenso preliminar e consul-
tivo possa ser participativo e potencialmente mais sustentvel, alguns po-
dero argumentar que as dificuldades para a implementao das recomen-
daes do grupo tornam esse processo impraticvel.126 Alguns acadmicos
da rea de mtodos alternativos de resoluo de conflitos mostraram como
a participao no contexto da mediao no assegura o cumprimento das
obrigaes assumidas no acordo.127 Preocupaes semelhantes poderiam
surgir com relao implementao de leis criadas atravs da construo
do consenso. Entretanto, se as recomendaes sobre as leis elaboradas em
um processo participativo so melhores do que o status quo para a maioria,
ou para todas as partes envolvidas, maximizando os ganhos conjuntos,
haver incentivo para que as legislaturas promulguem e implementem a
recomendao.128 O tempo e os recursos investidos pelos cidados parti-
cipantes em um processo de consultoria tambm constituem poderosos
incentivos para que os legisladores considerem as recomendaes para
aprovao e implementao.129 Assim, para transformar um acordo de
recomendao em lei preciso estabelecer parcerias altamente criativas
entre o grupo consultivo informal e os rgos legislativos formais.130
Alm disso, a natureza adaptativa de um processo participativo como
a construo do consenso pode aumentar a probabilidade de que as

126
Ver supra, nota 102 e texto correspondente.
127
Ver James Coben & Peter Thompson, Disputing Irony: A Systematic Look at Litigation About
Mediation, 11 Harv. Negot. L. Rev. 43 (2006).
128
Susskind supra, nota 11, em 112-13. Ver tambm Howard Raiffa, The Art and Science of
Negotiation (Harvard University Press, 1982).
129
Ver Susskind, supra, nota 11, em 134-53; Handbook, supra, nota 10, em 527-53.
130
O Projeto Brasil da UST International ADR Network um exemplo de como os grupos
precisam ser criativos com relao a parcerias formais e informais. Os acordos e recomendaes
alcanados atravs do processo de construo de consenso sero publicados pela FGV Direito
Rio, levando as recomendaes a um pblico mais amplo. O processo completo de construo de
consenso foi discutido em um artigo publicado pela Faculdade de Direito Benjamin N. Cardozo
na primavera de 2009.

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Tr ibunal M ultipor tas

recomendaes do grupo consultivo sejam implementadas.131 A constru-


o do consenso considera o fato de que o meio ambiente dinmico e
mutante, assim como so os participantes.132 Dessa forma, acordos ou
recomendaes efetivas devem incluir mecanismos de monitoramento,
como uma clusula de resoluo de conflitos, em que os participantes
concordariam com a forma de lidar com ambientes e necessidades em
mutao, como a no ratificao das recomendaes pela legislatura.133
Essa uma ao que segue outro rumo, afastando-se das reformas legais
estticas e indo na direo de um processo de reforma mais dinmico.

Implementao funcional, par ticipativa e eficiente

Um segundo elemento necessrio para o desenvolvimento da sombra da lei


seria um mecanismo de implementao funcional, participativo e eficiente.
Por esse motivo, muitas tentativas de reforma anteriores concentraram-se,
pelo menos em parte, no aprimoramento da situao do Judicirio, a fim
de garantir a execuo das leis e dos acordos. Sou de opinio que o Tri-
bunal Multiportas pode satisfazer esses critrios necessrios. Nos Estados
Unidos, o Tribunal Multiportas uma instituio de baixo para cima que
reencaminha as aes para o frum mais adequado, em vez de presumir
que o julgamento nos tribunais constitui o melhor processo para todas
as aes.134 Ele traz as partes para o sistema judicirio e em seguida ajusta
seus conflitos ao mtodo de resoluo de conflitos mais apropriado.135 Ele

131
Susskind, supra, nota 11, em 148-151, 187. Ver tambm Handbook, supra, nota 10, em 547.
132
Susskind, supra, nota 11, em 148.
133
Id. em 151.
134
Sander & Crespo, supra, nota 76.
135
Para um exemplo especfico de questes e recomendaes relacionadas implementao, ver
Kossick, supra, nota 22. Para uma breve introduo origem e ao desenvolvimento do Tribunal
Multiportas, ver Sander & Crespo, supra, nota 76; Michael Moffitt, Frank Sander and His Legacy
as an ADR Pioneer, 22 Negot. J. 437 (2006); Frank E. A. Sander & Lukasz Rozdeiczer, Matching
Cases and Dispute Resolution Procedures: Detailed Analysis Leading to a Mediation-Centered Approach,
11 Harv. Negot. L. Rev. 1 (2006) (apresentando uma anlise pormenorizada de como funciona o
Tribunal Multiportas). Ver tambm Frank E. Sander & Steven B. Goldberg, Fitting the Forum to
the Fuss: A User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 Negot. J. 49 (1994); Larry Ray
& Anne L. Clare, The Multi-Door Courthouse Idea: Building the Courthouse of the Future today,

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

tambm constitui um vnculo, permitindo que as leis e regras culturais


das partes se integrem atravs de um processo de ADR, alinhando dessa
forma as leis e as normas sociais.136 O Tribunal Multiportas eficiente
porque permite que as partes cheguem a uma soluo relativamente
barata e rpida. Essa soluo efetiva porque direciona as partes para o
frum mais apropriado para a resoluo de seus conflitos, ampliando,
de maneira geral, o nvel de satisfao com o resultado e aumentando a
probabilidade de implementao. E funcional porque tem o potencial
para liberar o Judicirio das aes que so mais apropriadas aos mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, mantendo no Judicirio apenas as
aes que exigem processo pblico.
No contexto da Amrica Latina, o Tribunal Multiportas poderia fa-
zer parte de uma soluo sistmica para um futuro melhor. Os cidados
precisam participar das decises pblicas, mas, para que isso ocorra, eles
precisam adquirir as competncias necessrias a uma participao signifi-
cativa. O Tribunal Multiportas tem a capacidade de comear a desenvolver
essas competncias, proporcionando a oportunidade de uma participao
significativa, em menor escala, na resoluo de conflitos privados. Tal
como funciona atualmente nos Estados Unidos, o Tribunal Multiportas se
vale de um responsvel pela triagem para encaminhar as aes, ajudando
as partes a selecionarem o mtodo alternativo de resoluo de conflitos.
Entretanto, no contexto da Amrica Latina, o Tribunal Multiportas pode
adquirir uma dimenso socialmente transformadora, treinando as partes e
transmitindo experincia na resoluo de conflitos de forma construtiva,
sem recorrer violncia ou passividade.
Os conhecimentos e a experincia adquiridos atravs do Tribunal
Multiportas poderiam ter efeitos de longo alcance em todo o sistema

1 Ohio St. J. on Disp. Resol. 7 (1985/86); Jeffrey Stempel, Reflections on Judicial ADR and the
Multi-Door Courthouse at Twenty: Fait Accompli, Failed Overture, or Fledgling Adulthood?, 1 Ohio
St. J. on Disp. Resol. 297 (1996).
136
Ver Susan Sturm & Howard Gadlin, Conflict Resolution and Systemic Change, 1 J. Disp. Resol. 1
(2007). Sturm sustenta que a resoluo de conflitos individuais em pequena escala pode produzir
transformaes sistmicas em larga escala. Em teoria, os acordos satisfatrios alcanados atravs
de um processo win-win de mtodos alternativos no costumam requerer execuo judicial.

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Tr ibunal M ultipor tas

de resoluo de conflitos. Se, aps conhecerem as opes de resoluo


de conflitos sua disposio, as partes, juntamente com o responsvel
pela triagem, selecionarem o processo, no s o espectro de opes
excludas a violncia ou a passividade se abriria diante delas, mas
tambm a sua capacidade de tomar decises bem fundamentadas seria
ampliada. Ao incluir as partes litigantes nos processos decisrios que
conduziriam resoluo de seu conflito, as partes podem adquirir um
sentido de propriedade sobre o processo e o acordo, e construir um
sentido de realizao. Isso poderia transformar as expectativas dos ci-
dados quanto ao que possvel obter com a colaborao no contexto
da resoluo de conflitos, tanto na esfera pblica como na esfera priva-
da. Ensinando cada pessoa que entrar no Tribunal Multiportas a lidar
efetivamente com os conflitos, essas habilidades poderiam passar do
mbito privado para a esfera pblica.

Regras culturais de apoio

Apesar disso tudo, como observamos anteriormente, alguns podem ar-


gumentar que os mecanismos de implementao no so essenciais,
porque regras culturais fortes podem proporcionar um grau suficiente de
implementabilidade.137 Como j vimos, essa eventualidade limitada a
pequenos grupos, relativamente homogneos e fechados.138 Regras cultu-
rais fortes no so suficientes, por si s, para assegurar o recurso quando
um dos integrantes do grupo no as segue. 139 Ellickson observa que as

137
Ver Ellickson, supra, nota 97. Ellickson observa que os pecuaristas resolvem suas pendncias de
acordo com as suas prprias regras internas. Id. Da mesma forma, na comunidade acadmica, as
leis dos direitos autorais raramente so implementadas atravs do sistema dos tribunais. Em vez
disso, cdigos normativos concernentes ao plgio substituem a funo dos tribunais.
138
Id.
139
O argumento da ordem sem lei baseia-se na premissa de que as comunidades so homogneas.
Ele presume que todos os membros de determinada comunidade compartilham os mesmos
interesses e valores. Ver Ellickson, supra, nota 97. Entretanto, o argumento ignora as desigualdades
de poder que modelam a cultura dominante. Da mesma forma, difcil resolver conflitos entre
membros de diferentes comunidades que no compartilham as mesmas normas culturais. Alm
disso, difcil contestar as normas culturais de uma comunidade sem recurso.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

regras para maximizar o bem-estar no oferecem expectativas razoveis


de que elas proporcionaro uma justia corretiva ou distributiva, algo que
os legisladores e os responsveis pelas polticas julgam essencial para a
ordem civil. Nem existe qualquer expectativa, observa Ellickson, de que
em um grupo especfico o processo de elaborao de regras beneficiar
os interesses das pessoas de fora do grupo,140 isso para no falar dos in-
teresses das geraes futuras. No entanto, embora as regras culturais em
si e por si no sejam suficientes para a execuo das leis, ainda assim so
fundamentais para o suporte legal.
Embora as leis e os mecanismos de execuo sejam de grande valia
para promover o aprimoramento da sombra da lei, a cultura um ele-
mento essencial que no pode ser subestimado.141 Essa afirmao pode ser
muito bem ilustrada com a histria das leis antidiscriminao dos Estados
Unidos.142 Susan Sturm observa que, apesar da luta pelos direitos civis e
dos mecanismos de implementao e de antidiscriminao resultantes,
as leis e sua execuo no foram suficientes para evitar a discriminao
no trabalho.143 Isso demonstra que a cultura um componente essencial
para a implementao das leis. Sem as regras culturais que do suporte
s leis, a sua implementao fica dificultada.
No contexto da Amrica Latina, a maior parte das iniciativas concentrou-
-se no estado de direito, na reforma do Judicirio e na promoo de mtodos
alternativos de resoluo de conflitos. Apesar desses esforos na direo certa,
preciso dedicar maior ateno ao papel das regras e contextos culturais. As
reformas precisam considerar especificamente normas culturais dominantes,

140
Ellickson, supra, nota 97, em 284.
141
Rozdeiczer observa que os exportadores de ADR devem levar em considerao as necessidades
legais e o contexto cultural para os quais eles esto exportando, e que uma abordagem do tipo
copiar-colar para a exportao insuficiente. Rozdeiczer, supra, nota 107, em 27.
142
Ver Sturm & Gadlin, supra, nota 139.
143
Ver id. Existe uma profunda interdependncia entre lei e cultura. A cultura forja as percepes,
nossos padres de comportamento e interao, e pode reforar ou enfraquecer as leis. As presses
sociais exercem um impacto mais imediato sobre cada cidado do que as estruturas legais distantes.
Portanto, a criao de normas culturais de suporte essencial para aprimorar um estado de direito
bem definido. Reitz observa que as normas culturais de suporte so essenciais para qualquer
reforma que se queira efetiva e eficaz. Reitz, supra, nota 18, em 468.

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como corrupo, desrespeito manifesto pelas leis, estruturas arraigadas de


poder etc., a fim de maximizar os resultados e aprimorar a sombra da lei.144
O Tribunal Multiportas um mecanismo possvel que oferece a
possibilidade de forjar as regras culturais que podem apoiar ou modificar
paulatinamente as leis. Alm disso, essa experincia tambm ofereceria a
possibilidade de criar, com o tempo, novas regras culturais para a resolu-
o de conflitos e diferenas. O Tribunal Multiportas, juntamente com a
criao de leis internas sustentveis atravs de um processo participativo
de construo de consenso, tem a capacidade de desviar as normas dos
paradigmas de excluso e de menosprezo pelas leis, em direo a padres
de integrao cultural mais inclusivos e harmoniosos.

Concluso

Somente quando a sombra da lei for aprimorada, a LDR poder trans-


formar-se em LADR uma verdadeira resoluo alternativa de conflitos
na Amrica Latina. O aprimoramento do estado de direito requer uma
abordagem sistmica para que seja possvel maximizar os sistemas de reso-
luo de conflitos na Amrica Latina. Uma legislao interna sustentvel
o primeiro requisito na direo do aprimoramento da sombra da lei. 145
Trs fatores primordiais, se alinhados, poderiam incentivar a passa-
gem de LDR para LADR. Em primeiro lugar, e antes de tudo, a situao
atual intolervel para muitos dos cidados da Amrica Latina. Em segun-
do lugar, o nvel de instabilidade afeta no s alguns pases da Amrica
144
Ver Susan P. Sturm, Second Generation Employment Discrimination: A Structural Approach,
101 Colum. L. Rev. 458 (2001). Rosa Brooks afirma que o estado de direito no algo que
exista alm da cultura, e que pode, de alguma forma, ser adicionado a uma cultura existente
pelo simples expediente de criar estruturas formais e reescrever constituies e estatutos. No seu
sentido substantivo, o estado de direito uma cultura, embora as comunidades ligadas s leis sobre
direitos humanos e poltica externa saibam muito pouco e expressem pouca curiosidade
sobre os complexos processos atravs dos quais as culturas so criadas e modificadas. Ver Brooks,
supra, nota 53, em 2285.
145
Os demais requisitos de um mecanismo de execuo efetivo e eficiente e as regras culturais de
suporte sero abordados em um prximo estudo.

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Perspectiva sistmica dos mtodos alternativos...

Latina, mas quase todo o hemisfrio, inclusive os Estados Unidos. Em


terceiro, j existem recursos financeiros suficientes disponibilizados pelas
IFIs e organizaes governamentais para a regio, os quais poderiam ser
redirecionados de maneira mais sistmica para o aprimoramento da som-
bra da lei, atravs de mtodos que promovam a participao dos cidados.
O envolvimento dos cidados da Amrica Latina no processo da to-
mada de decises polticas constitui uma tarefa urgente. O status quo dos
traficantes de drogas ou outros poderosos atores que atuam como uma
sombra da lei de facto inaceitvel e intolervel para um nmero enorme
de pessoas em alguns pases da Amrica Latina. Esperar significa conti-
nuar a perder vidas humanas, tempo e valor. J que a maioria afetada, a
participao o elemento-chave para qualquer tipo de reforma na regio.
Trabalhar pela participao, diz Bernardo Kliksberg, , sem sombra
de dvida, trabalhar para resgatar um direito fundamental da populao
carente da Amrica Latina, tantas vezes espezinhada em silncio.146
Cabe aos responsveis pelas decises, que ocupam cargos de poder,
assumir o risco de traar uma nova direo mais inclusiva. O modelo pro-
posto, ou outra abordagem sistmica que disponha de uma metodologia
participativa, poder contribuir para que a Amrica Latina escreva o seu
prprio futuro, a sua prpria histria. A participao comunitria um
instrumento poderoso, acrescenta Kliksberg, mas no deve ocultar o fato
de que tambm se trata de um fim em si mesma. Participar faz parte da
natureza humana.147 Contudo, permanece a questo sobre quem traar
o caminho rumo ao desenvolvimento de instituies participativas ne-
cessrias para que se obtenha a estabilidade que a Amrica Latina almeja.

146
Kliksberg, supra, nota 49.
147
Id.

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Captulo 3
Acesso justia e meios consensuais
de soluo de conflitos

Kazuo Watanabe*

Todos tm, hoje, plena conscincia da grave crise que afeta a nossa Jus-
tia, em termos principalmente de morosidade, efetividade e adequao
de suas solues.
Estamos, mais do que nunca, convencidos de que, entre as vrias
causas dessa crise, que so inmeras, uma delas a adoo pelo nosso
Judicirio, com quase exclusividade em todo o pas, do mtodo adju-
dicatrio para a resoluo dos conflitos a ele encaminhados, vale dizer,
soluo dada autoritativamente, por meio de sentena, pela autoridade
estatal, que o juiz.
A mentalidade predominante, no somente entre os profissionais do
direito, como tambm entre os prprios jurisdicionados, a que v na
sentena a forma mais sublime e correta de se fazer a justia, considerando
os chamados meios alternativos de soluo de conflitos como mediao,
conciliao, arbitragem e outros , formas atrasadas e prprias de povos
pouco civilizados (Grinover, 1985:159).

* Professor doutor em direito da Universidade de So Paulo (USP).

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Tr ibunal M ultipor tas

Sabemos, no entanto, por experincia prpria, que h conflitos de


interesses que, em razo de sua natureza peculiar e das particularidades
das pessoas envolvidas, exigem solues diferenciadas, muitas vezes bem
diversas das que decorreriam da pura aplicao de uma norma jurdica
aos fatos, da soluo pelo critrio do certo ou errado, do tudo ou nada,
do branco ou preto, que a dada pelo mtodo da soluo adjudicada
pela autoridade estatal.
Nos conflitos em que as partes esto em contato permanente, por
exemplo, entre dois vizinhos, entre duas pessoas que pertencem a uma
mesma associao ou empresa, entre marido e mulher, entre comerciante
e seu fornecedor, e outros similares, altamente desejvel que a soluo do
conflito, na medida do possvel, preserve a coexistncia das pessoas envol-
vidas, com a continuidade das relaes entre elas existentes. E semelhante
soluo muito dificilmente poder ser alcanada por meio de sentena.
Somente com os meios consensuais, como a mediao e a conciliao, em
que a busca da soluo se d com a direta participao das prprias partes
interessadas, que conhecem melhor do que ningum suas peculiaridades,
suas necessidades e suas possibilidades, poder ser encontrada a soluo
mais adequada para esse tipo de conflitos de interesses.
O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no
inciso XXXV do art. 5o da Constituio Federal, no significa um mero
acesso formal aos rgos judicirios. Assegura ele um acesso qualificado
justia que propicie ao jurisdicionado a obteno de tutela jurisdicional
efetiva, tempestiva e adequada, enfim, um acesso a uma ordem jurdica
justa.
Sem a incluso dos chamados meios consensuais de soluo de confli-
tos, como a mediao e a conciliao, no teremos um verdadeiro acesso
justia. Certo que, em algumas espcies de controvrsias, como j
ficou mencionado, faltaria o requisito da adequao soluo dada pelo
critrio da adjudicao.
Pode-se afirmar assim, sem exagero, que os meios consensuais de so-
luo de conflitos fazem parte do amplo e substancial conceito de acesso
justia, como critrios mais apropriados do que a sentena, em certas

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Acesso justia e meios consensuais de soluo de conflitos

situaes, pela possibilidade de adequao da soluo peculiaridade do


conflito, sua natureza diferenciada, s condies e necessidades especiais
das partes envolvidas. Trata-se, enfim, de um modo de se alcanar a justia
com maior equanimidade e aderncia ao caso concreto.
Essa a premissa que se deve ter em mente quando se pensa em meios
consensuais de soluo de conflitos: adequao da soluo natureza dos
conflitos e s peculiaridades e condies especiais das pessoas envolvidas.
A reduo do nmero de processos a serem julgados pelos juzes, resultado
que certamente ocorrer com a adoo deles, ser mera consequncia. E,
sendo esses meios utilizados tambm na soluo dos conflitos ainda no
judicializados, haver at mesmo a reduo do nmero de processos, e
no apenas da quantidade de sentenas a serem proferidas.
O que estamos querendo afirmar, com essas ponderaes, que os
meios consensuais de soluo de conflitos no devem ser utilizados com
o objetivo primordial de se solucionar a crise de morosidade da justia,
com a reduo da quantidade de processos existentes no Judicirio, e sim
como uma forma de dar s partes uma soluo mais adequada e justa aos
seus conflitos de interesses, propiciando-lhes uma forma mais ampla e
correta de acesso justia.
Sabe-se, no entanto, pela experincia pessoal de cada um de ns, ope-
radores do direito, e pelos resultados alcanados em vrios outros pases e
nas inmeras experincias em curso em nosso pas, que da implementao
adequada dos meios consensuais de soluo de conflitos resultar, com
toda a certeza, o importante benefcio adicional consistente em grande
reduo do nmero de feitos a serem solucionados por meio de sentena.
importante que fique bem sublinhado que no estamos sugerindo
a adoo de um mtodo aliengena de soluo de conflitos de interesses,
muito embora, em termos de estudos tericos e prticos de conciliao
e de mediao, vrios pases estejam bem mais avanados do que ns.
Historicamente, sabido que muito antigo, em nosso pas, o uso
de meios consensuais para a composio de litgios. Logo em seguida
Independncia do nosso pas, na Constituio Imperial, que de 1824,
ficou afirmada a obrigatoriedade de prvia tentativa de conciliao para

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Tr ibunal M ultipor tas

se ter acesso justia. Seu art. 161 dispunha expressamente que, sem se
fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliao, no se co-
mear processo algum. E o art. 162 completava: para esse fim haver
juiz de paz.
A Lei de 29 de novembro de 1832, que o nosso primeiro diploma
processual, disciplinou a conciliao. Seu art. 1o dispunha: pode intentar-
-se a conciliao perante qualquer juiz de paz, onde o ru for encontrado,
ainda que no seja a freguesia do seu domiclio (Costa, 1970:6-7).
Porm, ao longo da histria, a prtica da conciliao foi perdendo
fora em nosso pas, e o juiz de paz, que teve inclusive algumas funes
jurisdicionais, acabou sendo reduzido a mero juiz de casamento.
Na atual Constituio Federal, o juiz de paz recupera, em parte, sua
importncia funcional, pois o inciso II do art. 98 dispe que, na forma
da lei, o juiz de paz poder exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional, alm de outras previstas na legislao. No consta porm,
at o momento, tenha alguma unidade da Federao organizado a justia
de paz, atribuindo-lhe essa importncia funcional.
O Cdigo de Processo Civil em vigor (arts. 125, IV, 331, 447 a 449,
599) adotou a conciliao sem distingui-la da mediao, mas est evidente
que usou desse vocbulo na acepo geral e ampla, abrangente de ambos
os meios consensuais de soluo de conflitos. esse o sentido que o nosso
direito sempre tem dado ao vocbulo conciliao.
No incio da vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1973, a utili-
zao da conciliao era facultativa, a critrio do juiz da causa. Somente
a partir de 1995, a audincia de conciliao no processo sumrio (art. 277,
CPC) passou a ser de designao obrigatria. Na mesma poca, o art.
331 passou a determinar a realizao de audincia preliminar, versando a
causa sobre direitos que admitam a transao. Porm, a mentalidade dos
operadores do direito, formalista e presa s prticas do passado, procurou
relativizar a obrigatoriedade da tentativa de conciliao, levando alguns
juzes, com o aplauso dos advogados, a buscarem quase exclusivamen-
te a soluo sentenciada, consolidando-se assim, de modo assustador e
prejudicial correta poltica de administrao da justia, a cultura da

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Acesso justia e meios consensuais de soluo de conflitos

sentena, em detrimento da cultura da pacificao. O resultado dessa


cultura presenciamos hoje nos tribunais de segundo grau e nos tribunais
superiores, com uma avassaladora e invencvel pletora de recursos de
todas as espcies.
A utilizao obrigatria e mais intensa da conciliao passa a ocorrer
com a instituio dos juizados especiais de pequenas causas, em 1984,
pela Lei no 7.244, que no art. 2o deixou expressamente estabelecido que
o processo, perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, orientar-se-
- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade, buscando sempre que possvel a conciliao. Esse
dispositivo foi reproduzido no art. 2o da Lei no 9.099/95, com acrscimo
apenas da expresso ou a transao.
O projeto de lei da mediao paraprocessual, que se encontra no
Congresso Nacional na fase final de apreciao, prev, nos conflitos de
natureza civil que envolvam pretenses de natureza disponvel, mediao
prvia facultativa e mediao incidental obrigatria.
Pode-se afirmar, em suma, que a orientao atual do nosso ordena-
mento jurdico, seguindo a tendncia universal, a adoo mais intensa
dos meios consensuais de soluo de conflitos e de estmulo utilizao
de outros meios alternativos, como a arbitragem e a avaliao neutra de
terceiros.
A par das evolues legislativas, que vm incorporando ao nosso
ordenamento jurdico os meios alternativos de soluo de conflitos, fa-
zendo deles um importante instrumental disposio do prprio Poder
Judicirio para o melhor exerccio de sua funo de administrar a justia,
est comeando a ocorrer uma grande divulgao e mesmo aceitao da
ideia de soluo consensual dos conflitos de interesses pelos profissionais
do direito e tambm pelos prprios jurisdicionados.
Os rgos judicirios federais e estaduais, em vrios nveis, vm or-
ganizando servios e setores de conciliao, buscando soluo consensual
dos conflitos nos processos sob seus cuidados e at mesmo, em alguns
segmentos, em relao tambm aos conflitos ainda no judicializados.
Igualmente outras instituies pblicas, como defensorias pblicas, mi-

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Tr ibunal M ultipor tas

nistrios pblicos, procuradorias federais, estaduais e municipais, e ainda


escolas pblicas, entre outros, vm se preocupando com a soluo amigvel
dos conflitos que ocorrem nos mbitos de sua atuao.
Outrossim, em organizaes privadas, como federao de indstrias,
associaes comerciais, cmaras de comrcio e indstria, faculdades de di-
reito, de psicologia, de administrao e outras instituies de ensino, vm
surgindo no somente a organizao de setores de mediao e conciliao,
como tambm cursos de capacitao, treinamento e aperfeioamento dos
mediadores e conciliadores.
importante, porm, que se proceda a uma avaliao bem sopesada
dessa realidade. um fato positivo, sem dvida alguma, esse movimento.
No se pode negar, no entanto, que a continuidade dele sem qualquer
controle ou disciplina poder gerar alguns riscos srios, como falta de
qualidade dos servios prestados pelos mediadores/conciliadores, atuao
de pessoas e instituies sem preparo adequado para o exerccio da impor-
tante misso de facilitao do entendimento entre as pessoas envolvidas em
conflitos e tambm a insinuao de pessoas inescrupulosas, que podero
fazer dos meios alternativos uma fonte de receitas imerecidas.
Acreditamos que, para a correta e efetiva adoo, pelo Judicirio
nacional, dos meios alternativos de soluo de conflitos, em especial dos
meios consensuais (mediao e conciliao), que so um modelo bem
adaptado ndole do povo brasileiro, necessrio algo mais que a mera
fora do idealismo e boa vontade de alguns juzes, operadores do direito e
demais pessoas interessadas, do especial empenho de alguns dirigentes de
tribunais de justia e do sucesso de experincia bem-sucedida do Conselho
Nacional de Justia (conciliar legal).
H necessidade de adoo, por um rgo do Poder Judicirio que
tenha atribuio para isto, que em nosso sentir o Conselho Nacional de
Justia (art. 103-B, 4, no II, cc. art. 37, caput, da Constituio Federal),
de uma poltica pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses,
estimulando e mesmo induzindo uma ampla utilizao, em nvel nacional,
dos meios consensuais de soluo de conflitos. Caberia a esse rgo pensar
na institucionalizao, em carter permanente, dos meios consensuais de

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Acesso justia e meios consensuais de soluo de conflitos

soluo de conflitos de interesses, estabelecendo uma disciplina mnima


da atividade dos mediadores/conciliadores (critrios de sua capacitao,
de treinamento e de atualizao permanente; confidencialidade; tica,
imparcialidade, e alguns outros aspectos) e adotando um controle, ainda
que indireto, da prtica da conciliao e da mediao.
Hoje, est tudo muito solto em vrios setores do Judicirio nacional
e em inmeros segmentos da sociedade brasileira (escolas, entidades de
classe, instituies privadas, empresas etc.). As vrias experincias exis-
tentes vm colhendo resultados importantes. Mas h, por outro lado,
um grande risco de falta de um mnimo de uniformidade na prtica dos
meios consensuais de soluo de conflitos.
H experincias institucionalizadas em vrios rgos do Poder Judici-
rio, como nos juizados especiais cveis para causas de menor complexidade,
hoje de criao obrigatria pelos estados. No h uniformidade, porm,
nessas experincias. H estados, como o de So Paulo, que se valem do
servio de conciliadores voluntrios, que no recebem qualquer remune-
rao. Em muitas comarcas, prestam servios como conciliadores alunos
de faculdades de direito, que teriam a orientao de algum professor.
Em outros, como na Bahia, a conciliao est a cargo de um funcionrio
nomeado especialmente para esse fim, que recebe um salrio fixo. Em
outros, ainda, como no Rio Grande do Sul, a conciliao promovida
pelo juiz leigo, que recebe remunerao calculada por tarefa executada.
E tambm no h critrio uniforme para a capacitao, treinamento e
atualizao dos mediadores/conciliadores, ponto sumamente preocupante,
uma vez que diz com a qualidade da mediao e da conciliao.
Em suma, para que os meios alternativos de soluo de conflitos,
em especial dos meios consensuais mediao e conciliao , sejam
corretamente utilizados e constituam efetivamente um modo de assegurar
aos jurisdicionados um verdadeiro e adequado acesso justia e ordem
jurdica justa, necessrio estabelecer uma poltica pblica de tratamento
adequado dos conflitos de interesses, que d um mnimo de organicidade
e controle sua prtica, com fixao de critrios e condies para o seu
exerccio, estabelecimento de carga horria e mtodos para a capacitao

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Tr ibunal M ultipor tas

e treinamento dos mediadores/conciliadores, e controle por rgo compe-


tente, em nvel nacional, da atividade de mediao e conciliao, mesmo
que seja indireta.
Com essas providncias e cautelas, teremos certamente um verdadeiro
acesso justia, com a substituio da atual cultura da sentena pela
cultura da pacificao.

Referncias

COSTA, Moacir Lobo. Breve notcia histrica do direito processual brasileiro e de


sua literatura. So Paulo: RT, 1970.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e juizados especiais de pequenas
causas. In: WATANABE, Kazuo. (Org.). Juizado especial de pequenas causas.
So Paulo: RT, 1985.

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Captulo 4
Mediao paraprocessual

Ada Pellegrini Grinover*

A iniciativa da mediao est tomando impulso no Brasil. A criao de


centros de arbitragem, em decorrncia da Lei no 9.307/96, tambm oca-
sionou a abertura dessas instituies mediao, que floresceu em todo
o pas, implementando ainda a atuao de mediadores independentes.
rgos pblicos e instituies particulares organizam cursos de capaci-
tao de mediadores. As faculdades de direito incluem em seus currcu-
los disciplinas voltadas para os chamados mtodos alternativos (rectius,
complementares) de soluo de controvrsias. E, entre esses mtodos (de
heterocomposio pela arbitragem e de autocomposio prin-
cipalmente pela conciliao e mediao), a soluo consensuada pelas
partes ocupa lugar de destaque.
So analisados os fundamentos da justia conciliativa: o fundamento
social, qual seja, a verdadeira pacificao social, que no se consegue por
intermdio do processo jurisdicional, que se limita a solucionar a parcela
do conflito levado aos autos, sem se preocupar com o conflito sociol-
gico que est em sua base; o fundamento poltico, pela participao dos

* Professora doutora em direito da Universidade de So Paulo (USP).

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Tr ibunal M ultipor tas

cidados que solucionam diretamente suas prprias controvrsias, con-


tando com a colaborao de outro cidado (o conciliador e o mediador)
no papel de facilitador dessa mesma soluo; e o fundamento funcional,
objetivando diminuir a crise da justia, pela instituio de instrumentos
(ditos alternativos) capazes de desafog-la.
Pode-se afirmar que, embora lentamente, a cultura do consenso
comea a avanar, em contraposio cultura do conflito. E a justia
conciliativa passa a ser vista como elemento integrante da prpria poltica
judiciria.
Avulta, nesse ltimo enfoque, a importncia da anlise da media-
o em suas relaes com o Poder Judicirio. E uma das questes mais
interessantes que se apresentam ribalta exatamente a concernente
ligao entre mediao e processo: ou seja, de uma mediao voltada para
o processo, destinada a elimin-lo ou encurt-lo, colocada a servio do
processo: o que chamamos de mediao paraprocessual (para = ao lado de,
elemento acessrio ou subsidirio).
Esse aspecto tem sido salientado nos documentos apresentados neste
livro. Cito:

A soluo adotada pelo sistema brasileiro, de canalizar tudo para a deciso


adjudicada, com pouca utilizao, pelo prprio Judicirio, de meios alterna-
tivos sentena, tem gerado a cultura da sentena e a sobrecarga excessiva
de servios, com volume absurdo de recursos e de execuo de sentena, o
que tem determinado a morosidade, pouca efetividade e inadequao da
tutela jurisdicional.

A falta de percepo de que os chamados meios alternativos de soluo


de conflitos constituem fundamentalmente um conjunto de instrumentos
disposio do prprio Judicirio, para a correta organizao do acesso
justia, como ocorre em vrios pases do chamado Primeiro Mundo, como
nos Estados Unidos da Amrica, no Japo e em outros, tem gerado entre
os nossos operadores do direito o preconceito e at mesmo a reticncia
mediao, conciliao e arbitragem.

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Mediao paraprocessual

Quais as caractersticas da mediao paraprocessual? Na verdade,


oferece ela, ao mesmo tempo, alguns aspectos da mediao e outros da
conciliao.
Embora prximas, por tenderem ambas autocomposio (e apar-
tando-se, assim, da arbitragem, que um meio de heterocomposio de
controvrsias, em que o juiz privado substitui o juiz togado), conciliao e
mediao distinguem-se porque, na primeira, o conciliador, aps ouvir os
contendores, sugere a soluo consensual do litgio, enquanto na segunda
o mediador trabalha mais o conflito, fazendo com que os interessados des-
cubram as suas causas, removam-nas e cheguem assim, por si ss, soluo
da controvrsia. Parece, entretanto, que a mediao paraprocessual apresenta
duas facetas: sendo seus objetivos resolver o conflito e conseguir o acordo,
a mediao clssica, que no se volta precipuamente ao processo, d nfase
soluo do conflito, sendo o acordo apenas o seu apndice natural, po-
dendo vir, ou no; enquanto a mediao voltada para o processo d nfase
sobretudo obteno do acordo, porque tem o escopo precpuo de evitar
ou encurtar o processo, sendo a pacificao dos contendores a consequn-
cia de um acordo alcanado pelo consenso dos interessados. Observe-se,
ainda, que na mediao paraprocessual, acima descrita, o mediador no
deve permanecer exclusivamente no campo do esclarecimento das causas do
conflito, evitando a formulao de uma proposta de acordo. Ao contrrio,
conveniente que o mediador sugira aos contendores a soluo, dando-lhe
roupagem jurdica. Assim sendo, pode-se afirmar que, na mediao voltada
para o processo, o mediador dever ser ao mesmo tempo um conciliador.
Pois bem. Encontra-se na Cmara dos Deputados, j aprovado pelo
Senado, projeto de lei que pretende institucionalizar a mediao extraju-
dicial voltada, ou trazida, ao processo civil, de modo a potencializar a pos-
sibilidade de resoluo de controvrsias, independentemente da interveno
do juiz estatal. O intuito evitar ou encurtar o processo, abrindo espao
para a regularizao dos servios judicirios, com substancial diminuio
do tempo de espera gerado pela sobrecarga de trabalho dos magistrados,
estimulando, ao mesmo tempo, a participao popular na administrao
da justia e levando efetiva pacificao dos litigantes.

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Tr ibunal M ultipor tas

O projeto investe em duas modalidades de mediao: a primeira,


denominada mediao prvia (sempre facultativa), permite ao litigante,
antes mesmo de ajuizar demanda, procurar o auxlio de um mediador
para resolver o conflito de interesses; a segunda, incidental (e cuja ten-
tativa obrigatria), ter lugar sempre que for distribuda demanda
(excepcionadas as causas arroladas pela prpria lei, que tm por objeto
direitos tipicamente indisponveis) sem prvia tentativa de mediao, de
sorte que, obtido o acordo, se extinguir o processo sem a necessidade de
interveno do juiz estatal.
A mediao incidental obrigatria no fere o disposto no art. 5o, inciso
XXXV, da Constituio Federal, que dispe a respeito da inafastabilidade
do acesso aos tribunais, porque, diversamente do que ocorre com outros
diplomas legislativos, ela ocorrer aps o ajuizamento da demanda, com o
que se puderam conferir distribuio desta e intimao dos litigantes
efeitos que, pelo Cdigo de Processo Civil, so prprios da citao; e
ainda porque a parte interessada poder solicitar a retomada do processo
judicial, decorrido o prazo de 60 dias da data do incio do procedimento
de mediao.
Ainda com relao mediao incidental obrigatria, vale outra ob-
servao: a facultatividade tem sido sublinhada como um dos princpios
fundamentais da mediao. No entanto, tambm tem sido apontada a
necessidade de se operar uma mudana de mentalidade, para que a via
consensual seja mais cultivada do que a litigiosa, o que um dado essencial
para o xito das vias conciliativas, que compreendem a mediao. Assentado
que os chamados meios alternativos de soluo das controvrsias, mais do
que uma alternativa ao processo, configuram instrumentos complementa-
res, mais idneos do que o processo para a pacificao, preciso estimular
a sedimentao de uma cultura que permita seu vicejar. E, para tanto, a
tentativa obrigatria parece constituir o nico caminho, no se descartando
que, no futuro, a mediao paraprocessual se torne facultativa.
Alis, justamente para impulsionar essa mudana de cultura, evi-
dente que a mediao proposta pelo projeto no prejudica as demais
oportunidades de conciliao judicial estabelecidas em lei.

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Mediao paraprocessual

Segundo o projeto, os mediadores sero preparados para o servio que


prestaro sociedade: para tanto, a contribuio da Ordem dos Advo-
gados do Brasil ser inestimvel, seja com relao capacitao e seleo
dos profissionais, como tambm no que diz respeito ao controle de sua
atividade. Os interessados em atuar como mediadores sero advogados,
com experincia profissional mnima de dois anos, e devero submeter-se
a curso preparatrio, ao trmino do qual estaro, se aprovados, sujeitos a
regras procedimentais adequadas para auxiliar as partes na busca de uma
soluo consensual para seu litgio.
Tambm a esse propsito, cabe um esclarecimento: na mediao tradi-
cional os mediadores tm preparao multidisciplinar e so originrios de
diversos campos profissionais. Mas o que se tem que ter em mente que o
projeto trata da mediao extrajudicial trazida para o processo civil e para
este voltada, sendo aconselhvel que seja ela conduzida por um profissional
do direito, especialmente treinado, para que os litigantes possam chegar a
um acordo que se revista das indispensveis formalidades jurdicas, uma vez
que a transao constituir, sempre, ttulo executivo extrajudicial e poder,
a pedido das partes e uma vez homologada pelo juiz, ter eficcia de ttulo
executivo judicial. Por outro lado, cumpre notar que o projeto tambm
cuida da comediao, a ser levada a cabo por um mediador advogado jun-
tamente com um profissional de outras reas, nos casos em que qualquer
dos litigantes o requeira ou o mediador sorteado o entenda conveniente e,
necessariamente, nas controvrsias atinentes ao direito de famlia.
Naturalmente a atividade de mediao no estar desligada do con-
trole do Poder Judicirio: para tanto, o Tribunal de Justia de cada estado
da Federao manter registro dos mediadores, por categoria profissional,
sendo certo que, verificada a atuao inadequada de qualquer deles, poder
o juiz estatal afast-lo de sua atividade, mandando averiguar a conduta
indesejvel em regular processo administrativo. O controle pelo juiz
complementado pelo da Ordem dos Advogados do Brasil e dos outros
rgos oficiais profissionais.
A atividade do mediador no ser gratuita. A remunerao do pro-
fissional que dedicar seu tempo atividade prevista na lei ser fixada

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Tr ibunal M ultipor tas

pelos estados, de acordo com suas peculiaridades locais. Mas, em caso


de insucesso da mediao e, consequentemente, de retomada do curso
do processo, o valor correspondente aos honorrios dos mediadores ser
abatido das custas judicirias, de modo a no haver custo extra para as
partes. Prev-se, ainda, a dispensa de qualquer pagamento quando for
concedido o benefcio de gratuidade de que trata a Lei no 1.060/50.
Em apertada sntese, o projeto de lei em andamento sem inibir
outras modalidades de mediao extrajudicial vinculadas a rgos insti-
tucionais ou realizadas atravs de mediadores independentes coloca-se
na esteira da implementao dos meios complementares de soluo de
controvrsias. Trata-se de mais um elemento para a democratizao da
justia, que servir no s para desafog-la, mas tambm para melhorar
substancialmente a qualidade da soluo dos conflitos, uma vez que nin-
gum nega a excelncia da pacificao social obtida mediante o consenso.
E constitui poderoso instrumento para trazer a mediao para o processo,
junto ao Poder Judicirio.

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Em A construo da Amrica Latina que queremos: complementando as demo-
cracias representativas atravs da construo de consenso, a professora Mariana
Hernandez Crespo trata a utilizao da construo de consenso como instrumento
efetivo de participao cidad nas tomadas de deciso pblicas.
Convida-nos incluso da construo de consenso nos processos legislativos
como possibilidade no s de maior participao cidad, mas, especialmente, de
ampliao da legitimidade das decises e da satisfao pblica.

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Captulo 5
A construo da Amrica Latina
que queremos: complementando
as democracias representativas atravs
da construo de consenso

Mariana Hernandez Crespo*

O presente texto trata da utilizao da construo de consenso para a


criao de canais visando uma participao significativa na tomada de
decises pblicas, a fim de complementar as democracias representativas da
Amrica Latina. Penso que o acrscimo de um mecanismo de construo
de consenso ao processo legislativo poder criar o ambiente necessrio
para que as partes envolvidas tenham condies de contribuir mais para
a estruturao e a resoluo de questes de alcance pblico. Alm disso,

* Professora assistente de direito e diretora executiva da Rede de Pesquisas em ADR Internacional


da Faculdade de Direito da Universidade de St. Thomas, com doutorado e mestrado pela mesma
faculdade. Formada em direito pela Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela. Partes
deste texto foram apresentadas na Seo ABA da Conferncia de Primavera sobre Resoluo
de Conflitos no painel Volta ao Mundo em 90 Minutos: Desenvolvimentos e Tendncias da
ADR Internacional. Gostaria de agradecer a Frank E. A. Sander e Lawrence Susskind por sua
inestimvel orientao como consultores da Rede de Pesquisas em ADR Internacional da UST.
Meus agradecimentos aos participantes do Projeto Brasileiro, por contriburem com seu tempo e seu
talento. Meu reconhecimento, ainda, aos meus colegas, que to generosamente comentaram este texto.

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Tr ibunal M ultipor tas

como argumentou Susskind, permitir que os cidados participem, a partir


do incio dos processos decisrios, trar maior legitimidade aos resultados
legislativos e diminuir o nvel de insatisfao poltica.
Atualmente, muitos cidados da Amrica Latina contam com poucas
oportunidades ou canais para participar de forma significativa do processo
poltico. Alm de serem poucas as instituies estruturais que facilitem a
participao contnua dos cidados, faltam os mtodos e os conhecimentos
necessrios para essa participao. Por exemplo, embora existam inmeras
leis que incentivem a participao dos cidados, faltam mecanismos que
facilitem uma ampla representao ou processos que garantam a incluso.
Acho que os comits organizaes de deliberao pblica formadas por
representantes dos diversos setores sociais e a construo do consenso
demonstram, em menor escala, o que os mecanismos e os mtodos podem
alcanar em mbito nacional.
Muitos latino-americanos esto ansiosos para participar dos processos
decisrios pblicos. Em determinados lugares, jovens e velhos, negros,
brancos e mulatos, ricos e pobres percorrem quilmetros em passeatas
contra as decises do governo. Em diferentes contextos so distintas as
manifestaes. Estudantes universitrios queimam pneus e nibus nas
ruas, os funcionrios pblicos frequentemente fazem greves e promovem
panelaos nas ruas para demonstrar seu descontentamento com as polticas
governamentais. Na maioria das vezes, apesar do empenho e da paixo dos
manifestantes, seus esforos, de forma geral, repercutem pouco nas ruas.
Algumas vezes, os governos reagem com pequenas concesses, mas em
geral ignoram os protestos e esperam pelo fim das manifestaes. Outras
vezes, a falta de respostas positivas dos governos gera reaes extremadas,
como os movimentos de guerrilha em alguns pases e dos vigilantes em
outros, que buscam realizar as mudanas desejadas sua prpria maneira,
usando de violncia. Para alguns cidados comuns da Amrica Latina,
trata-se de uma situao insustentvel.
A Rede de Pesquisas em Mtodos Alternativos de Resoluo de Con-
flitos Internacional da Universidade de St. Thomas (UST) procurou criar
um frum para uma participao efetiva em uma questo de importncia

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A construo da Amrica Latina que queremos

pblica no Brasil: como solucionar conflitos nas esferas pblica e privada.


Atravs de um processo de construo de consenso em um frum, os
participantes puderam explorar a atual situao do sistema de resoluo
de conflitos no Brasil, examinar o conceito de Tribunal Multiportas
(MDC) como uma opo para melhorar a resoluo desses conflitos, e
recomendar as mudanas sistmicas necessrias para a implementao
desse conceito a partir de suas constataes.
Os participantes do Projeto Brasil de Redes de Pesquisas em Mtodos
Alternativos de Resoluo de Conflitos Internacional da UST voluntaria-
ram-se para colaborar com o projeto, pois viram-no como uma oportu-
nidade vivel para que fosse ouvida a sua opinio acerca de uma questo
de importncia pblica. Segue-se a descrio de como esse projeto foi
concebido e executado, e a concluso a que chegaram seus participantes.

Panorama
Implantao do projeto: Amrica Latina e Brasil

O Brasil, local do projeto piloto da Rede de Pesquisas em Mtodos Alter-


nativos de Resoluo de Conflitos Internacional da UST, ocupa posio de
destaque no cenrio mundial. Trata-se do quinto maior pas em extenso
geogrfica,1 da quinta democracia mais populosa,2 e possui uma economia
prspera.3 Sendo uma repblica presidencialista,4 o Brasil regido por um
1
Com 8,5 milhes de quilmetros quadrados. Banco Mundial, Dados e Estatsticas, Brasil, 2007,
<http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/DATASTATISTICS/0,b contentMDK:20535285~
menuPK:1390200~pagePK:64133150~piPK:64133175~theSitePK:239419,00.html> (acesso em 30
set. 2008).
2
Com 191 milhes de habitantes. Id.
3
Segundo a Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento, o Brasil o
quinto pas mais propcio para investimentos externos, atrs apenas de China, ndia, Estados
Unidos e Rssia. World Investment Report 2008, United Nations Conference on Trade and
Development, 34, Table I.20, <www.unctad.org/en/docs/wir2008_en.pdf> (acesso em 30 set.
2008).
4
O Brasil uma federao com 26 estados e um Distrito Federal. CIA World Factbook, Brazil,
<www.cia.gov/library/publications/the-wworld-factbook/geos/br.html> (acesso em 30 set. 2008).

105

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Tr ibunal M ultipor tas

sistema legal positivo baseado no cdigo civil. 5 Apesar dos esforos para
a realizao de uma reforma jurdica constante, seu sistema legal revela
ainda algumas deficincias srias. Atualmente, existe um acmulo de cerca
de 90 milhes de processos em andamento no Judicirio.

Desafios regionais

Embora a maioria dos pases latino-americanos seja uma democracia se-


gundo sua constituio,6 sua histria coletiva como colnias exploradas 7
contribui para a criao, em determinados lugares, de uma cultura poltica
de certa forma passiva e no participativa. Uma srie de pressupostos his-
tricos e culturais tem criado essa cultura de excluso sociopoltica, 8 que

O Brasil tem mais de 5 mil municpios. Unidades Territoriais do Nvel Municpio, <www.sidra.
ibge.gov.br/bda/territorio/tabunit.asp?t=14&n=6&z=t&o=4> (acesso em 30 set. 2008).
5
Apesar disso, a extraordinria capacidade da Amrica Latina para absorver e transformar
influncias externas permanece inexplorada. Ver Duncan Green, Faces of Latin America 216 (Jean
McNeil ed., Monthly Review Press, 2006) [doravante Green]. Green cita a famosa piada brasileira
segundo a qual o Brasil , e sempre ser, o pas do futuro. Id. Ele argumenta ainda que os atuais
sistemas polticos e econmicos no aproveitam as enormes riquezas e o potencial humano da
regio, e que, se no mudar, o Brasil continuar a ser o pas do futuro. Id.
6
Para uma curta cronologia sobre a histria da Amrica Latina, de 1492 a 1961, ver Magnus
Mrner, Race Mixture in the History of Latin America 151-52 (Little Brown & Co.,1967). Muitos
pases na Amrica Latina mudaram do regime autoritrio para o no autoritrio no perodo ps-
colonial. Ver Civil-Military Relations in Latin America (David Pion-Berlin ed., The University
of North Carolina Press, 2001). Ver tambm Marshall C. Eakin, The History of Latin America:
Collision of Cultures 351 (Jeremy Black ed., Palgrave Macmillan, 2007).
7
Lars Shoultz, Beneath the United States: A History of U.S. Policy toward Latin America (Harvard
University Press, 1998); John A. Crow, The Epic of Latin America (University of California Press, 1992).
8
Bernardo Kliksberg, um dos preeminentes socilogos da Amrica Latina e especialista no
Inter-American Development Bank (IADB), tem defendido que a participao a chave
para a estabilidade da Amrica Latina. Bernardo Kliksberg, Six Unconventional Theories about
Participation, available at www.iadb.org/ETICA/Documentos/kli_seist-i.doc (available through
the Digital Library of the Inter-American Initiative on Social Capital, Ethics and Development).
Ver tambm Bernardo Kliksberg, Inequality and Development in Latin America: a Procrastinated
Debate, disponvel em <www.iadb.org/etica/documentos/kli_inequ-i.htm; Forum on development
and culture stresses role of citizen participation> (Paris, Mar. 13, 1999), disponvel em <www.
iadb.org/news/articledetail.cfm?language=EN&artid=1593; Bernardo Kliksberg>, The Role of

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A construo da Amrica Latina que queremos

permitiu a privao de direitos civis e, consequentemente, o enfraqueci-


mento de certas instituies democrticas. O primeiro desses pressupostos
uma espcie de legalismo mgico, no qual as pessoas esperam que a
simples aprovao de leis traga profundas e sistmicas mudanas.9 Ausente
desse pressuposto est a noo de que os cidados so capazes de introduzir
mudanas, quer ao nvel das bases, quer atravs dos canais democrticos.
Uma segunda estrutura cultural a mentalidade do caudilho,10 ainda
presente em alguns pases da Amrica Latina, a qual consiste na ideia
de que o poder e a responsabilidade pela mudana dependem apenas do
caudilho, o homem forte da poltica.11 Seguindo esse pensamento, os cida-

Social and Cultural Capital in the Development Process, disponvel em <www.iadb.org/etica/


documentos/kli_elrol-i.doc>.
9
Michael Knox, Continuing Evolution of the Costa Rican Judiciary, 32 CAL. W. Intl L.J. 133,
137 (2001).
10
Bakewell explica da seguinte forma a origem e a definio de caudilho: a palavra um diminutivo
de cabo, que por sua vez vem do latim caput, cabea. Caudilho, portanto, significa pequena
cabea ou pequeno chefe. O diminutivo diz muito da fonte de autoridade desse tipo poltico.
Ele era o lder familiar local, o homem comum alado ao poder, mas ainda prximo de suas
razes e das razes populares; ou pelo menos era assim que ele fazia as pessoas acreditarem. O
termo possui tambm uma forte conotao popular; uma forma de adquirir importncia so
as conquistas marciais. Um homem no se tornava um caudilho como estrategista, e sim como
um combatente vencedor, ele prprio, no campo de batalha. Peter Bakewell, A History of Latin
America 414 (R.I. Moore ed., Blackwell, 2. ed., 2004) [doravante Bakewell]. Ele observa que o
caudilho era, tipicamente, o produto das reas rurais, muitas vezes isoladas, distantes das capitais
coloniais onde mestios politicamente informados reivindicaram autonomia em 1810 e anos
mais tarde. Id. em 415. Mesmo assim, o caudilhismo no se limitou a reas locais ou isoladas,
transcendendo um nvel suprarregional nas pessoas de Juan Manuel de Rosas e Antonio Lopez de
Santa Anna (na Argentina e no Mxico, respectivamente). Id. em 416. Nem todos os caudilhos
foram autoritaristas; alguns foram mais populistas do que outros.
11
Crime and Punishment in Latin America: Law and Society Since Late Colonial Times (Ricardo
D. Salvatore, Carlos Aguirre & Gilbert M. Joseph eds., Duke University Press, 2001) [doravante
Crime and Punishment] (apresentando a sustentao histrica do paradigma do caudilho). Hanke
e Rausch observam que a ascenso e queda dos caudilhos , h muito tempo, um tema bsico
na histria da Amrica Latina, sobre o qual centenas, talvez milhares de artigos e livros foram
escritos. People and Issues in Latin American History 47 (Lewis Hanke & Jane M. Rausch eds.,
Markus Weiner Publishers, 1997). Eles observam que os ditadores surgiram imediatamente aps
o fim da colonizao europeia, citando os exemplos de Argentina, Chile e Uruguai. Ver id. Ver
tambm Lauren Benton, The Laws of This Country: Foreigners and the Legal Construction of
Sovereignty in Uruguay, 1830-1875, 19 Law & Hist. Rev. 479 (2001).

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Tr ibunal M ultipor tas

dos delegam a autoridade poltica a um lder, ou a um grupo de lderes,


e aguardam passivamente pelos resultados, sem considerar esses lderes
responsveis por isso. Sob muitos aspectos, os atuais caudilhos nada mais
so do que uma nova verso dos antigos ditadores,12 embora com uma face
democrtica. Esses poucos lderes polticos concentram o poder e domi-
nam a populao. Os cidados tendem a ver os caudilhos como salvadores
polticos, ou seja, os nicos com poder para transformar a sociedade e
controlar o destino coletivo do pas. Essa maneira de pensar reduz o papel
dos cidados a espectadores polticos passivos e os mantm adormecidos,
por assim dizer, com relao sua possvel influncia poltica. Essa forte
tendncia a delegar autoridade acarretou uma cultura poltica anmica, em
que a tomada de deciso fica, principalmente, nas mos dos que esto no
poder, exacerbando os desequilbrios de poder previamente existentes.13 A
ausncia de uma cultura poltica ativa e dinmica, na qual as instituies
civis possam florescer, dificultou a implementao de qualquer espcie
de mudana poltica ou social e serviu para endurecer os padres
de privao dos direitos e da excluso.14 Alm disso, o paradigma do

12
Bakewell observa: a combinao de poderes governamentais em uma nica pessoa e uma nica
instituio, que foi uma prtica comum na poca colonial, tambm se mostrou difcil de ser
descartada, e sustentou o autoritarismo. O caudilho ps-independncia foi um exemplo inigualvel
da combinao de Executivo, legislador e juiz, acrescida da fora militar que o mantinha nessas trs
funes. Em tempos de desordem poltica e dificuldades econmicas, reforando-se muitas vezes
mutuamente, o modelo permaneceu sedutoramente atraente. Bakewell, supra obs. 12, em 546-47.
13
Joseph C. Bentley, New Wine in Old Bottles: The Challenges of Developing Leader in Latin America,
in Cross Cultural Approaches to Leadership Development 29-48 (C. Brooklyn Derr et al., ed.,
Quorum Books, 2002). Bentley tambm identificou valores culturais semelhantes e importantes
que impedem as mudanas em alguns pases da Amrica Latina. Ele observa uma reverncia pela
tradio que sufoca a inovao, e uma preferncia pela certeza em lugar da incerteza, que faz parte
do processo de mudana, juntamente com um sentido concomitante de fatalismo que aparece
quando h o temor da mudana. Por fim, observa que a ordem geralmente alcanada atravs
dos canais hierrquicos, que as avaliaes so conduzidas de forma a evitar constrangimento
(preservando, desse modo, o status quo), e o resultado uma forte expectativa de adaptao em
lugar da mudana. Id.
14
Philip Oxhorn afirma que o desenvolvimento de uma slida cultura poltica deve estender-se
para alm do processo eleitoral. What Justice? Whose Justice?: Fighting for Fairness in Latin America
54 (Susan Eva Eckstein & Timothy P. Wickham-Crowley eds., University of California Press,
2003) [doravante What Justice? Whose Justice?].

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A construo da Amrica Latina que queremos

caudilho trouxe a instabilidade poltica a alguns pases da regio15 desde


a sua independncia at os dias de hoje.
Levantes e greves polticas tambm prejudicam o desenvolvimento
em alguns pases latino-americanos.16 Em alguns pases percebe-se a
alternncia entre dois extremos revolta com participao total, e go-
verno autocrata sem qualquer participao. Os membros de todas as suas
classes sociais baixa, mdia e alta desejam protestar pelas ruas, mas
de forma geral apenas quando no h outra opo, como durante uma
grave crise.17 Por outro lado, os mesmos cidados podem decidir que sua
participao intil e delegar autoridade total a um nico lder. O que
realmente necessrio uma rea intermediria vivel que abra espao
para a criao e a utilizao do capital social na esfera pblica, permi-
tindo maior incluso e participao. Por que participao? Em primeiro
lugar, quando os cidados buscam juntos um objetivo comum, isso lhes
permite adquirir uma viso mais ampla do bem comum, que transcende
sua situao individual. Em segundo lugar, os cidados beneficiam-se da
participao em nvel individual de duas maneiras: adquirem conheci-
mentos cvicos que podem ser transferidos para outras esferas de ao e
15
Aguirre e Salvatore observam que o caudilhismo acarretou uma instabilidade poltica intermitente,
alm de ondas sucessivas de entusiasmo e frustrao com a aplicao de leis; tornou necessria
segundo legisladores e juristas a reviso constante dos cdigos e de outras peas legislativas.
O resultado inevitvel foram a profuso e a confuso. Crime and Punishment, supra obs. 13,
em 5-15. Ver tambm The Bush Doctrine and Latin America 183 (Gary Prevost & Carlos Olivia
Campos eds., Palgrave Macmillan, 2007).
16
Thomas E. Skidmore & Peter H. Smith, Modern Latin America 441-46 (Oxford University
Press, 2006) (que discute as principais revolues polticas da regio: Mxico, Bolvia, Chile, Peru,
Guatemala e Colmbia, especificamente).
17
Alguns interpretaram como uma crise de democracia, isto , os latino-americanos desejam algo
mais do que instituies democrticas. Leonardo Avritzer argumentou, de maneira convincente,
que, em vez de ver a Amrica Latina em condies de crise democrtica, os levantes polticos so
um sinal de anseio por maior participao no processo democrtico. Para Avritzer, o problema
de ordem estrutural: a falta de canais de participao efetiva. Os levantes polticos so uma
tentativa dos cidados de criar uma democracia mais participativa em que ajam como iguais com
participao nas decises polticas. Ele prope o desenvolvimento de pblicos participativos
como mecanismo estrutural atravs do qual os cidados possam ter uma participao mais direta
no processo poltico. Leonardo Avritzer, Democracy and the Public Space in Latin America 135-37
(Princeton University Press, 2002).

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Tr ibunal M ultipor tas

adquirem um melhor entendimento das perspectivas e interesses de outros.


Em terceiro lugar, a participao garante que os interesses de determinado
cidado sero considerados na tomada de decises pblicas.18

Concepo do projeto:
criao das bases para a par ticipao pblica
Viso geral do projeto: complementando as democracias
representativas (conforme o ndice)

A fim de vencer os desafios descritos acima, foi concebido o projeto pro


bono Investindo capital social: utilizao do Tribunal Multiportas como
catalisador para maximizar os sistemas de resoluo de conflitos na Amrica
Latina.19 Minha inteno era verificar se ferramentas como os Tribunais
Multiportas e a construo de consenso podem ser utilizadas para dar aos
cidados capacidade de participar efetivamente dos processos de resoluo
de conflitos pblicos e privados, e se a capacidade, os conhecimentos e
as experincias adquiridos em um processo deliberativo inclusivo podem
ser transferidos para a esfera cvica. O objetivo do projeto foi fazer com
que vrias partes envolvidas participassem do problema da otimizao
dos sistemas de resoluo de conflitos. Ao utilizar a construo de con-
senso, pretendi criar um frum que permitisse uma deliberao inclusiva
e participativa. Basicamente, o projeto consistia em congregar cidados
brasileiros para avaliar a situao do sistema de resoluo de conflitos no

18
Nancy Burns, Kay Lehman Schlozman & Sidney Verba, The Private Roots of Public Action: Gender,
Equality, and Political Participation (Harvard University Press, 2001). Os autores definem a participao
poltica como uma atividade cuja inteno ou efeito consiste em influenciar as aes do governo
seja diretamente, afetando a elaborao ou implementao das polticas pblicas, seja indiretamente,
influenciando a escolha das pessoas que fazem essas polticas. Id. em 4. Eles argumentam que os
motivos para uma participao poltica ativa so muitas vezes implcitos, mas deveriam ser explcitos:
a criao da comunidade e o cultivo das virtudes democrticas, o desenvolvimento das capacidades
individuais, e a igual proteo de interesses na vida pblica. Id. em 22.
19
Enquanto a Universidade de St. Thomas forneceu a tecnologia necessria para realizar o projeto,
todos os participantes, facilitadores e coordenadores doaram seu tempo e seus esforos.

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A construo da Amrica Latina que queremos

Brasil e verificar se o Tribunal Multiportas poderia ajudar na sua otimi-


zao. De maneira mais ampla, contudo, o projeto pretendia criar uma
cultura de incluso na qual os cidados pertencentes a vastas camadas
e setores fossem todos convidados a participar das deliberaes sobre
questes de relevncia pblica.
O Projeto Brasil buscou oferecer uma experincia inovadora e par-
ticipativa aos cidados envolvidos na reforma do Judicirio. O projeto
visava uma participao colaborativa, de baixo para cima, na qual os
participantes se engajassem em cada etapa do processo de deliberao. O
grupo de participantes era composto por representantes de sete setores
da sociedade (advogados, juzes, professores de direito, alunos de direito,
lderes empresariais, lderes de comunidades de baixa renda e represen-
tantes de organizaes no governamentais). Nesse projeto, os partici-
pantes identificavam os problemas coletivamente, reuniam informaes
relevantes, analisavam e interpretavam essas informaes, e desenvolviam
planos de ao. Examinavam as opes para a melhoria do sistema de
resoluo de conflitos, os mtodos alternativos (por exemplo, mediao
ou arbitragem) e as caractersticas do tribunal tradicional.20 Atravs de
um frum on-line especializado e virtual, os participantes voluntrios
avaliavam a atual situao da resoluo de conflitos no Brasil.21 Em se-

20
Alguns reformadores costumam considerar que os atores locais so motivados simplesmente por
interesses pessoais, e so culturalmente parciais e desinformados demais sobre as alternativas para
tomar decises corretas sobre a reforma. Linn A. Hammergren, Fifteen Years of Judicial Reform in
Latin America: Where We are and Why We Havent Made More Progress, U.S. Agency for International
Development Global Center for Democracy and Governance (maro de 2002), <www.pogar.
org/publications/judiciary/linn2/latin.pdf>. No entanto, uma parte do processo de construo
de consenso consiste em ensinar aos participantes os mecanismos necessrios para combinar
seus interesses na criao de opes e despertar a conscientizao de suas parcialidades culturais.
Os participantes brasileiros vieram de quatro cidades do Brasil: Rio de Janeiro, So Paulo, Belo
Horizonte e Fortaleza. Todos os participantes foram voluntrios no remunerados que dedicaram
horas e recursos incontveis ao projeto. Ver William R. Potapchuk & Jarle Crocker, Implementing
Consensus-Based Agreements in The Consensus-building Handbook: A Comprehensive Guide to
Reaching Agreement 546-47 (Lawrence Susskind, Sarah McKearnan, & Jennifer Thompson-Larmer
eds., Sage, 1999) (discusso sobre a importncia do capital social para a sustentabilidade do acordo).
21
Ver infra National Single Text, Apndice C, Mdulo Um. Susskind observa que um s texto
rene muitos pontos de vista em um nico documento. Esse documento ento analisado,

111

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Tr ibunal M ultipor tas

gundo lugar, exploraram a utilizao de recursos jurdicos22 e o Tribunal


Multiportas23 como opes para melhorar as oportunidades de resoluo
de conflitos.24 Por fim, propuseram uma abordagem sistmica necessria
para a celebrao do seu acordo.25

Estrutura: comits (ou fruns)

Atualmente, os processos deliberativos em alguns pases da Amrica


Latina no so totalmente participativos em dois aspectos. Em primeiro
lugar, a rea de contenda no est nivelada e pende fortemente a favor
dos ricos e influentes. 26 Em segundo lugar, alguns latino-americanos
so convidados a participar apenas das etapas de coleta de informaes
e implementao, ficando de fora das etapas de gerao de ideias e de
tomada de decises. 27

discutido e modificado pelo grupo mais amplo. Lawrence E. Susskind & Jeffrey L. Cruikshank,
Breaking Roberts Rules 103 (Oxford University Press, 2006) [doravante Breaking Roberts Rules].
Sobre a concepo originria do procedimento de texto nico, ver Roger Fisher et al., Getting to
Yes (Houghton Mifflin, 1991).
22
Os participantes ouviram especialistas de Tribunal Multiportas de Cingapura, Nigria, Argentina,
Boston e Washington, D.C. Especialistas das reas de sistemas de projeto de conflitos e de sistemas
integrados de gerenciamento de conflitos tambm fizeram apresentaes para o grupo. O objetivo
era transmitir conhecimentos especializados para que eles pudessem avaliar a situao do Brasil
e tomar decises fundamentadas a respeito da questo.
23
Ver Stephen B. Goldberg et al., Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes
(Walters Kluwer Law & Business, 5. ed., 2007).
24
Ver, infra, Apndice C, Mdulo Dois, Texto nico Nacional.
25
Ver, infra, Apndice C, Mdulo Trs, Texto nico Nacional.
26
Ver Kliksberg, supra obs. 9.
27
Devemos observar que mesmo na fase de coleta de informaes o problema j se encontra
formulado, e os participantes no tm sequer a oportunidade de estruturarem eles prprios
o problema. Em uma tipologia analtica que ela chama de escada da participao, Sherry
Arnstein descreve os vrios nveis de participao dos cidados nas decises pblicas, desde a no
participao, passando por nveis de participao simblica, at a participao total. No nvel mais
baixo, os cidados no podem participar dos processos de planejamento ou implementao; no
nvel intermedirio, podem manifestar-se prestando informaes ou atravs de consultas, mas nada
garante que suas opinies sero ouvidas. No nvel mais alto, os cidados participam ativamente
das decises e do gerenciamento da implementao. Segundo a tipologia de Arnstein, os cidados

112

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A construo da Amrica Latina que queremos

A fim de contrabalanar as foras de excluso que dominam a


cultura na Amrica Latina, o projeto aplicou o conceito de minip-
blico como sua estrutura bsica, seguindo o trabalho do professor
Archon Fung da Faculdade de Polticas Pblicas John F. Kennedy de
Harvard. Um minipblico uma organizao na qual os diversos
interesses dos setores da sociedade (no nosso caso, tribunais, ONGs,
lderes comunitrios, grupos de empresrios, advogados, professores
e alunos) so representados conscientemente para fins de deliberao
pblica. Esses tipos de grupos pretendem aprimorar a qualidade da
participao e das deliberaes, 28 promovendo um frum onde vrios
setores da sociedade so ouvidos com relao a questes de relevncia
pblica. 29 Fung observa que esses tipos de grupos participativos ba-
seiam-se no comprometimento e nas capacidades das pessoas comuns

da Amrica Latina so membros no participativos das decises democrticas, e quando muito


atuam como meros smbolos do processo, sem garantias de que suas recomendaes sero sequer
consideradas. Ver Sherry R. Arnstein, A Ladder of Participation, 35 J. Am. Inst. Planners 216,
224 (1969).
28
Archon Fung, Survey Article: Recipes for Public Spheres: Eight Institutional Design Choices and Their
Consequences, 11 J. Pol. Phil. 338, 340 (2003) [doravante Fung, Survey]; ver tambm Archon Fung
& Erik Olin Wright, The Principles and Institutional Design of Empowered Participatory Governance,
in Deepening Democracy: Institutional Innovations in Empowered Participatory Governance 15-24
(Archon Fung & Erik Olin Wright eds., Verso, 2003) [doravante Fung & Wright].
29
Fung observa que existem quatro tipos bsicos de opes de desenho institucional: o minipblico
como um frum educativo; como um painel consultivo participativo; como uma cooperao
participativa para a soluo de problemas; ou como um grupo de governana democrtica
participativa. Fung, Survey, supra obs. 30, em 340-42. importante notar que a primeira opo
oferece a menor parcela de influncia direta sobre a elaborao de polticas, ao passo que a ltima
opo oferece a maior. Na primeira opo, a meta informar a opinio pblica, oferecendo acesso
s informaes, e permitir que a diversidade de opinies seja considerada nas deliberaes sobre
determinada questo. Um painel consultivo participativo no visa somente a melhorar a qualidade
da opinio pblica atravs da educao, mas tambm a influenciar as polticas pblicas atravs
do desenvolvimento das relaes entre o grupo e os responsveis pelas decises. Id. em 341. A
cooperao na resoluo participativa de um problema busca uma relao semelhante, porm em
mais longo prazo, e geralmente com o objetivo de lidar com problemas pblicos mais graves. A
quarta e ltima opo, um comit destinado a uma governana democrtica participativa, procura
incorporar as opinies diretas dos cidados determinao das agendas polticas com o propsito
de corrigir um desequilbrio percebido em favor dos mais ricos e poderosos. Id. em 342.

113

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Tr ibunal M ultipor tas

de tomar decises acertadas por meio de deliberaes fundamentadas


e autorizadas porque procuram ligar a ao discusso. 30
Escolhi criar um comit hbrido, combinando aspectos do frum
educativo e o minipblico do painel consultivo. O minipblico do painel
consultivo acentua o efeito sobre o processo poltico ao criar vnculos
com os elaboradores das polticas.31 A nfase educativa do minipblico
na incluso e na criao de um frum aberto para a articulao e a depu-
rao das opinies a fim de tomar decises fundamentadas foi adequada
ao contexto da Amrica Latina. Ao proporcionar um ambiente no qual
so levadas em conta as contribuies de cada participante, as vozes mais
fracas, que so mais facilmente sufocadas no debate pblico, podem ser
ouvidas. Alm disso, o frum educativo concentra-se no oferecimento de
livre acesso s informaes. Fung reconhece, entretanto, que a participa-
o total de todos os setores no processo deliberativo no automtica.
Ele argumenta que os grupos de deliberao pblica, como os comits,
devem ser designados de forma a permitir que as pessoas desacostumadas
s articulaes e defesa pblica de seus interesses tenham a oportunidade
de desenvolver essa capacidade cvica.32 A boa facilitao, juntamente com
30
Fung & Wright, supra obs. 30, em 5. No caso do Projeto Brasil, a seleo e o treinamento dos
facilitadores de setor foram o elemento-chave para o xito do nosso comit. Recrutei mediadores
profissionais no Brasil para funcionarem como facilitadores de setor, e os treinei na construo
de consenso, com forte nfase no gerenciamento para a busca de um processo com justia
e transparncia. Solicitamos, ento, que os facilitadores de setor recrutassem representantes
dos diversos grupos de seus setores (por exemplo, advogados, pessoas que trabalham sem fins
lucrativos, comunidades de baixa renda), a fim de reunir no processo o maior nmero possvel
de perspectivas diferentes. Cada grupo criou regras bsicas para o dilogo, que foram ajustadas
pelas normas modeladas nos vdeos de treinamento a que todos assistiram; na maioria das vezes,
as normas foram implantadas pelos prprios grupos, com ocasionais reforos pelo facilitador.
31
A fim de reforar as ligaes com os elaboradores das polticas, dois dos principais redatores
do projeto de lei de mediao brasileira, o dr. Kazuo Watanabe e a dra. Ada Pellegrini Grinover,
incorporaram-se ao projeto. Ver Projeto de Lei no 4.827, de 1998 (emenda proposta em 21 de
junho de 2006), com o texto completo do projeto de lei de mediao. Em ltima anlise, o projeto
visa criao de parcerias formais com o Estado, conforme a descrio do terceiro modelo, a fim
de injetar solues criativas nos permanentes problemas na rea pblica. Dessa forma, o projeto
tem por objetivo dar maior responsabilidade governamental, trazendo o governo para mais perto
da esfera pblica.
32
Fung, Survey, supra, nota, 30, em 344.

114

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A construo da Amrica Latina que queremos

um minipblico cuidadosamente construdo, garantir que os fracos, e


no necessariamente aqueles com as melhores ideias ou argumentos, tero
tempo bastante para falar e expor suas ideias.33
No caso do Projeto Brasil, o desenho estrutural de um comit hbrido
de consultoria-ensino, assim como a nfase na diversidade e na incluso
durante o treinamento, permitiram que os grupos se opusessem contra as
desigualdades socioeconmicas e polticas, que normalmente so encontra-
das na esfera pblica de alguns pases da Amrica Latina,34 e que constituem
um importante obstculo ao discurso livre e aberto. Alm do mais, todos
os participantes tiveram acesso ao mesmo banco de conhecimentos e ca-
pacidades, de modo que nenhum grupo foi privilegiado em detrimento de
outros.35 Os participantes ouviram diretamente os especialistas e receberam
informaes globalizadas durante a coleta de informaes,36 o que lhes
permitiu tomar decises de maneira bem fundamentada.37

Metodologia:
construo de consenso dentro e atravs dos setores

A fim de criar uma experincia deliberativa a mais inclusiva possvel,


o Projeto Brasil adaptou o processo de construo de consenso criado
33
Id.
34
Ver What Justice? Whose Justice?, supra, obs. 16, em 54 (discusso sobre a falta de canais para
uma ampla participao nos processos polticos da Amrica Latina).
35
Os facilitadores foram responsveis pela traduo de qualquer jargo tcnico ou especializado,
para assegurar que todos os participantes pudessem entender as informaes e as tcnicas oferecidas.
36
Foram realizadas reunies em uma plataforma on-line em tempo real, denominada Breeze. As
reunies foram gravadas e arquivadas no site, para permitir que os membros dos grupos que no
pudessem participar (ausentes) em tempo real tivessem acesso aos especialistas. Os participantes
tiveram tambm a oportunidade de analisar o material quando quisessem.
37
Fung, Survey, supra, obs. 30, em 340-41. Fung argumenta que essa forma de comit resolve problemas
de representao, razoabilidade e informao, e que as conversaes entre os cidados [podem]
melhorar enormemente a qualidade da sua opinio pblica. Id. Embora seja verdade que a simples
prestao de informaes no conduz, necessariamente, a uma tomada de decises informada, os
membros do Projeto Brasil foram orientados por um processo que lhes permitiu identificar suas posies,
interesses e valores, a fim de utilizar as informaes para promover essas posies, interesses e valores.

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Tr ibunal M ultipor tas

pelo professor Lawrence Susskind da MIT e o Programa de Negociaes


de Harvard. Susskind estabeleceu um processo de cinco etapas 38 para a
construo do consenso, com a finalidade de criar acordos mais estveis
do que seria possvel obter com os mtodos tradicionais. 39
A construo de consenso distingue-se das formas tradicionais de
tomada de deciso porque o processo baseia-se em vrias premissas prin-
cipais.40 Em primeiro lugar, a construo de consenso um processo
contnuo no qual a participao e o dilogo so fundamentais. Em se-
gundo lugar, a construo de consenso no significa que todos precisam
38
Susskind & Cruikshank, supra, obs. 23, em 169-72. A metodologia exaustivamente tratada em
Potapchuk & Crocker, supra, obs. 22; ver tambm Lawrence E. Susskind & Jeffrey L. Cruikshank,
Breaking the Impasse: Consensual Approaches to Resolving Public Disputes (Basic Books, 1987).
Na primeira fase, denominada fase de convocao, o facilitador identifica as principais partes
envolvidas, avalia suas preocupaes e coleta as informaes. Na segunda fase, so explicados os
papis, as responsabilidades, as regras bsicas, o escopo, os oramentos e a programao. na
terceira fase que o difcil trabalho de soluo dos problemas dos grupos realizado, e a meta
consiste em gerar pacotes, propostas e ideias que possam ajudar as partes a obterem melhores
solues do que as conseguidas na falta de um acordo. Id. em 26. Isso se faz em etapas, para que
todas as opes sejam discutidas e toda a gama de combinaes possa ser considerada. A quarta
fase ocorre quando os acordos so negociados e redigidos, garantindo que todas as partes tero
um acordo satisfatrio. A fase final a de implementao, em que todos so designados para os
compromissos contidos no acordo.
39
As regras de Robert so o mtodo tradicional de tomada de deciso de forma ordenada e
eficiente. Contudo, como observa Susskind, existem desvantagens estruturais inerentes s regras de
Robert. Primeiramente, por permitir a tomada de deciso apenas atravs de uma regra majoritria,
as regras de Robert criam inevitavelmente minorias insatisfeitas, tornando assim os resultados
fundamentalmente instveis. Em segundo lugar, ao priorizarem a ordem e as decises eficientes em
detrimento dos resultados ideais, elas proporcionam poucas oportunidades para a reformulao
dos problemas e a negociao de compensaes, levando a resultados do tipo perde-ganha. Assim,
elas sacrificam as boas decises em favor da busca da eficincia. Em terceiro lugar, a legitimidade
das decises fica consideravelmente prejudicada porque as regras de Robert no permitem que
haja o envolvimento de todos os participantes na deciso final. Por fim, as regras de Robert
constituem um mtodo que proporciona uma grande e injusta vantagem aos participantes com
experincia parlamentar no processo procedimental, os quais podem utilizar esse processo em seu
prprio benefcio. Elas prejudicam os que no possuem essa experincia procedimental. Assim, as
regras de Robert so essencialmente excludentes, impondo as normas bsicas aos participantes. A
construo do consenso, por outro lado, permite que os participantes criem e definam as regras
do seu processo decisrio. Dessa forma, desde o primeiro momento um processo de incluso.
A respeito de outras discusses, ver Susskind, supra, obs. 23, em 3-16.
40
Potapchuk & Crocker, supra, obs. 22, em 3-5.

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A construo da Amrica Latina que queremos

concordar com determinada posio. Em terceiro, cada acordo alcanado


dever ser a melhor alternativa ao status quo de todas as partes envolvidas.
Finalmente, todas as opinies minoritrias devem ser ouvidas e no sero
eliminadas. Assim, o resultado final incluir todas as opinies.
As qualidades citadas levaram escolha da construo de consenso
como metodologia a ser aplicada no Projeto Brasil, j que nossos objeti-
vos primordiais eram o envolvimento de todos os setores da sociedade na
soluo do problema da reforma judiciria e a abertura de espao para
que todos os setores pudessem ser ouvidos. Essa abordagem tambm con-
tribuiu para o envolvimento dos participantes em cada etapa do processo
decisrio.
O Projeto Brasil utilizou algumas das mais modernas tecnologias para
congregar os participantes de uma vasta regio geogrfica. A construo
do consenso foi concretizada atravs de dilogos virtuais, com uma com-
binao criativa de softwares, fruns de discusso on-line, chamadas em
conferncia, vdeos e videoconferncias. Os facilitadores trabalharam on-
-line com os participantes tanto de forma sincronizada (atravs de chats de
texto, udio e vdeo) como de forma no sincronizada (atravs de e-mails
e discusses em cadeia), para que houvesse progresso nas discusses para
a construo do consenso.41

Seleo dos tpicos: explorando o Tribunal Multipor tas

Embora o objetivo geral do exerccio fosse a avaliao da reforma jurdica,


os participantes tambm foram solicitados a explorar e avaliar a adequao
do MDC (Tribunal Multiportas). O MDC, inicialmente proposto e con-
cebido pelo professor Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard,
deveria funcionar como um mtodo para aliviar os tribunais do grande
acmulo de litgios e processos. Foi concebido como um mecanismo fle-
xvel que pudesse servir para o envio dos processos aos fruns adequados
41
Devo a Lawrence Susskind essa sugesto de trabalho com fruns virtuais. Sua experincia na
conduo de negociaes complexas atravs de fruns virtuais foi de grande valia para mim.

117

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Tr ibunal M ultipor tas

para sua resoluo.42 Um screener (examinador) faria uma avaliao inicial


do conflito e, em seguida, com base nessa avaliao, encaminharia as
partes litigantes para o mtodo de resoluo de conflitos mais adequado
ao seu caso, ou seja, um mtodo alternativo ou um tribunal tradicional.
Jeffrey Stempel descreveu o Tribunal Multiportas como uma cmara de
compensao administrada pelo governo para a resoluo de conflitos. 43
Esperava-se que a aplicao desse mecanismo ao sistema Judicirio levasse
a sistemas de resoluo de conflitos mais eficazes.
O conceito de Tribunal Multiportas foi empregado em vrias partes
dos Estados Unidos44 e, tambm, em outros pases. Na ltima dcada,

42
Ver, de maneira geral, The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future (A. Leo Levin
& Russell R. Wheeler eds., West Publishing Co., 1979); Frank E. A. Sander, Dispute Resolution:
Raising the Bar and Enlarging the Canon, 54 J. Legal Educ, 115 (2004); Michael L. Moffitt, Special
Section: Frank Sander and His Legacy as an ADR Pioneer: Before the Big Gang the Making of an
ADR Pioneer, 22 Negot. J. 437 (2006); Frank E.A. Sander & Lukasz Rozdeiczer, Matching Cases
and Dispute Resolution Procedures: Detailed Analysis Leading to a Mediation-Centered Approach,
11 Harv. Negot. L. Rev. 1 (2006); Frank E. A. Sander & Steven B. Goldberg, Fitting the Forum
to the Fuss: A User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 Negot. J. 49 (1994).
43
Jeffrey Stempel, Reflections on Judicial ADR and the Multi-Door Courthouse at Twenty: Fait
Accompli, Failed Overture, or Fledgling Adulthood? 1 Ohio St. J. on Disp. Resol. 297, 331 (1996)
(com um timo histrico do Tribunal Multiportas).
44
Foram estabelecidos Tribunais Multiportas em muitos estados. Ver, por exemplo, Philadelphia Courts
First Judicial District, Dispute Resolution Program, <http://courts.phila.gov/municipal/civil/#drp>;
Thomas F. Christian, Running Statewide Dispute Resolution Programs The New York Experience, 81 Ky.
L.J. 1093 (1993); Middlesex, MA Multi-Door Courthouse, www.multidoor.org; Supreme Judicial Court/
Trial Court Standing Committee on Dispute Resolution, A Guide to Court-Connected Alternative Dispute
Resolution Services, <www.mass.gov/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/ccadr0601large.
pdf>; Peter W. Agnes Jr., A Reform Agenda for Court-Connected Dispute Resolution in Massachusetts, 40
APR B.B.J. 4 (1996); Heather Winston Gebbia, Alternative Dispute Resolution in Massachusetts: The
Road to 2022 is Not Without Potholes, 1 Suffolk J. Trial & App. Advoc. 115 (1995); Martin J. Newhouse,
Some Reflections on ADR and the Changing Role of the Courts, 39 B.B.J. 15 (1995); Kenneth K. Stuart
& Cynthia A. Savage, The Multi-Door Courthouse: How Its Working, 26 Colo. Law. 13 (1997); William
H. Erickson & Cynthia A. Savage, ADR in Colorado, 54 Disp. Resol. J. 60 (1999); Cynthia A. Savage,
Post-Decree Multi-Door Courthouse: A Pilot Program for the State, 27 Colo. Law. 109 (1998); Nancy
Thoennes, Mediating Disputes Involving Parenting Time & Responsibilities in Colorados 10th Judicial
District Assessing the Benefits to Courts, August 2002, www.centerpolicyresearch.org; Superior Court of
California County of Santa Mateo, Appropriate Dispute Resolution Progarams, <www.sanmateocourt.
org/generalinfo/sitemap.html>; Lawrence B. Solum, Alternative Court Structures in the Future of the
California Judiciary: 2020 Vision, 66 Cal. L. Rev. 2121 (1993); Rosario Flagg, Multi-Option ADR

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A construo da Amrica Latina que queremos

o MDC foi importado pela Argentina, Cingapura e Nigria.45 O MDC


nigeriano de Lagos foi inaugurado em junho de 2002 e, alm da opo
pelo contencioso, oferece s partes litigantes a oportunidade de participar
de avaliaes, mediaes e arbitragem com neutralidade. O MDC de Cin-
gapura teve incio em 1998. O da Argentina teve um processo limitado
e, consequentemente, no foi um mecanismo to eficaz quanto poderia
ter sido. Acredito que o grau de participao no tenha sido suficiente
em nenhuma das etapas para assegurar uma implantao bem-sucedida.

Adaptao do MDC ao contexto da Amrica Latina

Acredito que o MDC no foi utilizado em todo o seu potencial na Am-


rica Latina, deixando inexplorada grande parcela de suas possibilidades

Project Evaluation Report July 2002-July 2003, <www.sanmateocourt.org/adr/evaluations/1Evaluation-


Introduction.pdf>; David J. Meadows, Bay Area Court ADR: Developments in Programs and Confidentiality
of Mediation, 26 San Francisco Atty 24 (2000); Tara Shockley, Two Decades of Justice: The Dispute
Resolution Center and Houston Volunteer Lawyers Program Have Been Serving the Houston Community
for Over 20 Years, 39 Hous. Law. 18 (2002); District of Columbia Multi-door Courthouse, <www.
dccourts.gov/dccourts/superior/multi/index.jsp>; Gladys Kessler & Linda J. Finkelstein, The Evolution of
a Multi-Door Courthouse, 37 Cath. U. L. Rev. 577 (1988); Sue Darst Tate, Alternative Dispute Resolution
System 2001 Annual Report [Oklahoma], 2001, <www.oscn.net/static/adr/annualreports.aspx>; Sue
Darst Tate, Alternative Dispute Resolution System 2005 Annual Report, 2005, <www.oscn.net/static/adr/
Documents/ADRSREPORT2005.pdf>; Delaware Courthouse, <http://courts.delaware.gov/Courts/
Superior%20Court/ADR/ADR/adr_delaware.htm>; DeKalb County, Iowa Multi-Door Courthouse,
<www.co.dekalb.ga.us/superior/dispute.htm>; Court Mediation Programs, www.state.ak.us/courts/
mediation.htm#programs; Alternative Dispute Resolution in the Alaska Court System, 1997, <www.ajc.
state.ak.us/_download/adr.pdf>; Kimberly Ann Kosch, Florida Mediation and Arbitration Programs: a
Compendium (2005); J. Anderson Little, The Multi-Door Courthouse Has Finally Arrived: New Settlement
Procedures are Now Available in Superior Court, <www.mediationincnc.com/article6.html>; Steven H.
Clarke, Elizabeth D. Ellen & Kelly McCormick, Court Ordered Civil Case Mediation in North Carolina:
An Evaluation of Its Effects (Inst. of Govt., The University of North Carolina at Chapel Hill 1996);
Daniel E. Klein Jr., Mediation and Handbook for Maryland Lawyers (MICPL, 1999).
45
Argentina: Justicia/Participacion Cumunitaria, <www.argentina.gov.ar/argentia/portal/paginas.
dhtml?pagina=385> (acesso em 20 mar. 2009); Nigera: The Lagos Multi-Door Courthouse, <www.
lagosmultidoor.org/the centre.aspx> (acesso em 20 mar. 2009); Cingapura: The Subordinate Courts
of Singapore: About MDC-CiC, <http://app.subcourts.gov.sg/mdc-cic/page.aspx?pageid=10661>
(acesso em 20 mar. 2009).

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Tr ibunal M ultipor tas

de aplicao na regio. Gostaria de explorar essas ideias em outros pases,


e o Projeto Brasil mostrou ser o frum ideal em que poderiam ser testa-
das. Embora acredite no potencial do MDC, gostaria que os brasileiros o
explorassem e avaliassem a partir de sua prpria perspectiva. Ao permitir
um acesso direto ao conhecimento e especializao, os participantes
puderam determinar a adequao do MDC sua realidade.
Defendo que o MDC, quando corretamente adaptado, pode ser um
mecanismo bastante til para o fortalecimento do capital social na Am-
rica Latina. Ele oferece uma abordagem customizada para o atendimento
das necessidades das partes, em vez de se constituir em uma soluo nica
para vrios tipos de problemas, o que assegura uma possibilidade maior de
sucesso nas negociaes para a resoluo dos conflitos. Segundo sugesto
do ganhador do Prmio Nobel Amartya Sen, para que todos os cidados
sejam responsveis pelas consequncias que os afetam, eles devem, antes
de tudo, ter conhecimento das diferentes opes que lhes so propostas.46
Atravs do mecanismo do MDC, os cidados so informados acerca das
diversas opes de resoluo de conflitos existentes ao seu dispor e so
capacitados para a tomada de decises que melhor satisfaam os seus inte-
resses. O MDC oferece a experincia por meio da qual os cidados podem
adquirir os conhecimentos necessrios para lidar com os conflitos, em
vez de se sujeitarem a uma deciso imposta pelos juzes e tribunais. Alm
disso, o MDC prega a colaborao, uma virtude bastante necessria em
uma cultura dominada por uma atitude adversarial de vitria e derrota.
Em segundo lugar, o MDC pode fortalecer os processos e as insti-
tuies democrticas. A experincia de decises fundamentadas e parti-
cipativas no setor privado tem a capacidade de permitir que os cidados

46
Amartya Sen, Development as Freedom 295-97 (Anchor Books, 2000). Ele explica como os seres
humanos devem ser vistos: no apenas como um meio de produo, mas como a fora motriz da
produo. Sugere, ainda, que o desenvolvimento deve concentrar-se na expanso da capacidade
humana e no anseio por uma vida melhor e mais livre. O desenvolvimento, portanto, deve ser
um processo de expanso das liberdades individuais para todos os cidados. Id. em 297. Nesse
sentido, o papel das instituies sociais por exemplo, o Judicirio, as ONGs, a mdia e o Poder
Legislativo deve ser promover e manter as liberdades individuais. Acho que o MDC pode
contribuir para esse objetivo, o que ser tratado em um prximo estudo.

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A construo da Amrica Latina que queremos

participem da vida pblica.47 Em vez de se limitar a um padro binrio


de passividade ou agresso, o Tribunal Multiportas pode abrir um leque
de opes para a resoluo de problemas. Proporcionar aos cidados as
ferramentas e a expectativa de participao na resoluo dos problemas
no mbito individual pode servir de inspirao para que eles transfiram
essas ferramentas e expectativas para a esfera pblica. A inestimvel ex-
perincia de colaborar para a obteno de um acordo sustentvel pode
contribuir para o despertar das comunidades locais, incentivando os
cidados a assumirem um papel mais ativo nos processos democrticos
locais. A promoo de formas mais eficazes de interao quando ocorre
um conflito na esfera pessoal, social ou poltica pode dar fora s co-
munidades locais. Uma democracia mais inclusiva e participativa uma
democracia mais estvel.
Em terceiro lugar, o MDC pode ser um instrumento para a produo
de reformas judicirias eficazes. O encaminhamento dos conflitos ao
frum adequado para a sua resoluo poder mitigar os atrasos de casos
que podem ser resolvidos de forma eficaz por um mtodo alternativo. Ao
tornar o acesso justia48 mais eficiente por meio dos tribunais e, por-
47
A pacificao social, ou seja, aquilo que est alm dos levantes sociais e da violncia, uma meta
importante para os brasileiros. O Judicirio no tem alcanado esse objetivo, porque o trabalho
da justia prestado para satisfazer uma das partes em detrimento da outra, o que prejudica a
harmonia. Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos podem contribuir para encontrarmos
solues que levem em considerao os interesses de ambas as partes, aumentando assim sua
satisfao. Silenciar a maioria uma forma de se obter a pacificao social, mas sacrifica a livre
expresso. Deixar que todos falem sem uma estrutura, por outro lado, produz o caos. A participao
de forma organizada no suprime nem orquestra o que as partes dizem ou fazem; ao contrrio,
orienta a sua interao. Dessa forma, em vez de produzir um silncio opressivo, ou apenas rudo,
produz-se msica. Assim, essa experincia envolvendo uma interao expressiva transformaria a
forma de participao das partes, primeiro na esfera privada e posteriormente na esfera pblica.
48
O acmulo de processos pode ocorrer por inmeras razes, e sua soluo exige uma abordagem
mltipla. O professor Sander observou, tambm, que a introduo do Tribunal Multiportas pode,
de fato, acarretar um aumento no nmero de processos. Ver Sander, supra, obs. 44. No entanto,
os prprios participantes brasileiros definem o acesso justia de maneira mais ampla do que o
acesso deciso de um tribunal. Eles o consideram o acesso ao melhor e mais adequado frum
para o conflito em questo. Alm disso, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos no Brasil
funcionam sob uma sombra muito tnue da lei, e se esses mtodos forem interconectados com o
sistema jurdico, o Judicirio poder estender o alcance dessa sombra. Discuti essa questo com

121

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Tr ibunal M ultipor tas

tanto, mais fcil e disponvel, o MDC pode aumentar a credibilidade do


Judicirio ao torn-lo mais responsvel e transparente para os cidados.
Por fim, outro benefcio seria o respeito aos direitos humanos tendo em
vista que a justia no se limitaria s pessoas com dinheiro, poder e in-
fluncia para navegar em um processo judicial longo, labirntico e opaco.
Uma ideia fundamental que d sustentculo Rede de Pesquisas da
UST consiste no estabelecimento de uma articulao entre os Estados
Unidos e o Brasil, a fim de provocar uma mudana efetiva, funcionar
como um canal de ligao com o conhecimento e introduzir os mtodos
alternativos na esfera pblica da Amrica Latina. Nosso objetivo asse-
gurar que os conhecimentos adquiridos aqui nos Estados Unidos estejam
vivos e ativos, e no se limitem a acumular poeira em uma prateleira de
biblioteca. Com o simples engajamento de atores sociais na discusso de
uma ideia, permitindo que eles iniciem seus dilogos em um contexto
especfico, possvel criar um espao onde as desigualdades socioeco-
nmicas vigentes sejam revogadas e construir uma cultura de incluso.
Os mtodos alternativos e o Tribunal Multiportas, por oferecerem novas
formas de soluo de conflitos e ao mesmo tempo trazerem experincias
de participao cvica, so instrumentos capazes de transformar uma
cultura de reao poltica passiva em uma cultura de ao democrtica
na Amrica Latina.

Narrativa do projeto
Estabelecimento da estrutura:
projetando praas pblicas virtuais

Um importante desafio foi o estabelecimento de uma estrutura eficiente e


sustentvel para o projeto de construo do consenso. De incio, acredi-

maior profundidade em um artigo anterior. Ver Mariana Hernandez Crespo, A Systemic Perspective
of ADR in Latin America: Enhancing the Shadow of the Law through Citizens Participation,10.1
Cardozo J. Conflict Res. 91 (2008).

122

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A construo da Amrica Latina que queremos

tvamos que poderamos simplesmente criar comits seguindo o trabalho


de Fung. No entanto, logo percebi que seriam necessrias vrias equipes
para facilitar o processo de construo do consenso. Constitu ento uma
equipe acadmica para colaborar no processo e uma equipe administrativa
para coordenar as pessoas e as tecnologias necessrias.
A equipe acadmica era fundamental para o nosso projeto, porque
seus especialistas trouxeram uma inestimvel viso e orientao a respeito
da essncia, dos procedimentos, das polticas e da pedagogia. A equipe
acadmica era composta por: Frank Sander, criador do Tribunal Multi-
portas e professor emrito de direito da Faculdade de Direito de Harvard,
que deu sua orientao quanto essncia do projeto; professor Lawrence
Susskind, diretor do Programa de Conflitos Pblicos de Harvard e fun-
dador do Instituto de Construo de Consenso, que deu orientaes sobre
metodologia e procedimentos; dr. Yann Duzert, coordenador acadmico
do programa de mestrado em administrao internacional da Escola Brasi-
leira de Administrao Pblica (Ebape) e coautor do Manual de negociaes
complexas,49 que contribuiu com recomendaes sobre os procedimentos;
Carlos Diaz, membro do Centro de Liderana Pblica da Escola John
F. Kennedy de Polticas Pblicas de Harvard, que deu orientao sobre
as polticas; e Gianmar Boulton, consultor pedaggico. Os membros da
equipe brasileira prestaram-nos grande ajuda na adaptao da metodologia
e do material para um trabalho eficiente no contexto do Brasil.50
Nossa equipe administrativa foi composta por especialistas dos Es-
tados Unidos e da Amrica Latina. Essas pessoas coordenaram a parte
tecnolgica e facilitaram o processo de construo do consenso para os
participantes, motivando-os e incentivando-os. Os membros da equipe
da Amrica Latina contriburam para a soluo de problemas e desenvol-
vimento do projeto no Brasil.
Alm de uma estrutura organizacional, o projeto exigia uma platafor-
ma tecnolgica que permitisse que os participantes que se encontravam

49
Yann Duzert, Manual de negociaes complexas (FGV, 2007).
50
Ver os captulos sobre a estrutura organizacional completa, juntamente com a explicao sobre
as funes dos cargos.

123

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Tr ibunal M ultipor tas

em vrias regies do Brasil se comunicassem em tempo real e com a sede


nos Estados Unidos. A tecnologia necessria para ligar todos esses locais
era complexa e requeria tcnicos nos Estados Unidos e no Brasil. Para
tanto, criamos um site que funcionou como um escritrio virtual capaz
de ser acessado do Brasil e dos Estados Unidos, servindo como uma sala
de aula virtual onde as pessoas puderam se encontrar e interagir. Esse
site era apresentado em ingls, espanhol e portugus, estabelecendo uma
presena identificvel e autorizada nos pases da Amrica Latina. O site
transformou-se em uma ferramenta fundamental para vencer a barreira
idiomtica antes mencionada. Isso no s possibilitou divulgar as in-
formaes de maneira mais rpida e direta a todos os que participavam
ativamente da rede de pesquisas, como tambm permitiu que os ideali-
zadores das polticas e os atores da Amrica Latina tivessem acesso aos
dilogos. A configurao do site possibilitou-nos atingir vrias plateias e
atender a todos os interesses.51

Lanamento das fundaes


Identificao das partes: engajamento dos participantes envolvidos

A seleo dos participantes do Brasil foi uma etapa crucial para a criao
do comit. Queramos representar o maior nmero possvel de setores

51
Os consultores de tecnologia da informao da UST nos ajudaram a identificar as ferramentas
de que precisvamos. Para satisfazer as necessidades do nosso escritrio e da nossa sala de aulas
virtual, usamos o Blackboard como plataforma, e o organizamos de acordo com o pas e em
seguida conforme os setores envolvidos. Cdigos de segurana garantiram o acesso limitado
aos participantes do setor de determinado pas; com isso, eles podiam realizar pesquisas sem se
deixarem influenciar por informaes de outros setores. Por exemplo, um juiz no Brasil podia
acessar o site do projeto, clicar em Brasil e em seguida clicar em setor jurdico. A partir da,
o juiz s podia acessar os documentos pertencentes a outros membros do projeto a partir de seu
setor. No caso das salas de aula virtuais, usamos a tecnologia Breeze como nossa plataforma. Nosso
especialista em tecnologia da informao no Brasil foi fundamental para o xito do projeto, j que
possua os conhecimentos de informtica e do idioma para treinar os participantes na utilizao
do escritrio e das salas de aula virtuais. Como se tratava do projeto piloto da rede, gastamos
muito tempo para ajustar as tecnologias.

124

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A construo da Amrica Latina que queremos

da sociedade envolvidos na reforma judiciria, concentrando-nos em


sete deles: juzes, advogados, professores de direito (rea acadmica),
estudantes de direito, instituies sem fins lucrativos, comunidades de
baixa renda e empresas. Como a questo dizia respeito reforma judi-
ciria e aos Tribunais Multiportas, era natural o envolvimento de juzes,
advogados, professores e alunos de direito. Queramos estender o convite
a instituies sem fins lucrativos e ao setor empresarial porque o seu
trabalho significativamente afetado pelo atual acmulo de processos.
Decidimos tambm envolver os lderes ou membros das comunidades
de baixa renda, para incorporarmos ao nosso projeto a representao de
uma maioria tradicionalmente desprovida de direitos. Nossa esperana
era de que, ao abrirmos um processo de deliberao pblica a pessoas
geralmente mantidas margem do processo poltico, poderamos chegar
a um acordo mais sustentvel para a reforma do Judicirio.
Uma vez identificados os setores, tornou-se necessrio recrutar os
facilitadores e os participantes. Aps cuidadosa reflexo e aplicao da
tcnica de tentativa e erro,52 cheguei a trs critrios que nos orientariam
no processo de seleo. Sabia que o projeto exigiria pessoas realmente
comprometidas, inovadoras e que estivessem motivadas para aprender
as tcnicas de construo de consenso e abertas para o uso de novas
tecnologias.53 A procura de participantes comeou com viagens a So
Paulo, Belo Horizonte, Braslia e Rio de Janeiro. Ministrei palestras em
vrias organizaes, em diferentes cidades, e reuni-me com membros de
associaes de advogados, de cmaras de comrcio, de universidades e
do Congresso Nacional. Isso permitiu que eu conversasse com possveis
participantes e avaliasse o seu grau de comprometimento, de conheci-
mentos e de inovao. Ao final, foram os mediadores profissionais que

52
Uma tentativa anterior de recrutamento de participantes da Amrica Latina para um exerccio
de construo de consenso havia demonstrado que existe uma relao direta entre o nvel de
interesse e o nvel de envolvimento na conduo do projeto at a sua concluso.
53
Alguns de nossos participantes iniciais ficaram intimidados com a tecnologia (Breeze) utilizada
para facilitar a comunicao entre os participantes e a equipe da UST. Como eles tambm estavam
desmotivados para aprender a us-la, sua capacidade de participao foi de fato afetada. Assim,
aprendemos que os conhecimentos tecnolgicos constituam um critrio bsico de participao.

125

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Tr ibunal M ultipor tas

demonstraram bastante entusiasmo e comprometimento para conduzir os


trabalhos de agregar e liderar as equipes, bem como aprender a tecnologia
on-line para as reunies virtuais.
Os facilitadores tambm ajudaram a identificar os participantes
individuais dos diferentes setores que poderiam representar e falar em
nome do seu prprio grupo ou rea. Cada setor tinha um facilitador,
que era um mediador profissional treinado em construo de consenso.
Esses facilitadores ensinavam aos participantes do seu setor a construo
de consenso e os conhecimentos bsicos de mtodos alternativos de reso-
luo de conflitos centralizados na incluso. Nossos facilitadores foram
fundamentais para o xito do projeto, no s porque estavam encarregados
de selecionar os membros das equipes do seu setor, mas tambm porque
tinham a responsabilidade de manter suas equipes engajadas durante todo
o processo de construo de consenso.

Treinamento das par tes:


capitalizando a diversidade para construir o consenso

Na obra Breaking Roberts rules, Susskind observa que, quanto mais treinados
so os participantes, mais fcil se torna a construo do consenso.54 Entre-
tanto, no Brasil de hoje, as partes de um processo de mtodos alternativos
de resoluo de conflitos chegam mesa de negociaes sabendo muito
pouco sobre o que a questo envolve, deixando a liderana do processo a
cargo do mediador. As partes tambm chegam mesa de negociaes com
um paradigma de vitria e derrota adversarial, sendo muito pouco trei-
nados em participao colaborativa e menos ainda em criao de valores.
O projeto, portanto, destinava-se a informar aos participantes o mximo
possvel sobre o prprio processo de construo de consenso. Alm disso, o
projeto treinou os participantes nas tcnicas bsicas de colaborao, o que
contribuiu para facilitar o processo e aprimorar os resultados.
O treinamento foi feito em duas etapas. Na primeira, os compo-
nentes da equipe administrativa foram treinados em engajamento cvico

54
Breaking Roberts Rules, supra, obs. 23, em 161.

126

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A construo da Amrica Latina que queremos

e em defesa comunitria, focalizada no envolvimento dos cidados nas


questes pblicas, de forma eficaz e significativa. Tambm enfatizou-se
a diversidade, e no apenas sua tolerncia, no processo de construo de
consenso para a criao de valor. Esse treinamento pregou uma profunda
valorizao das oportunidades e da fora que a diversidade pode trazer
para o processo de construo de consenso, e disso valeu-se a equipe
administrativa para motivar e incentivar os setores e seus facilitadores
durante todo o processo.
Como precisvamos passar conhecimentos necessrios aos nossos
participantes, o Projeto Brasil durou 10 meses, de junho de 2007 a maro
de 2008. Os dois primeiros meses foram dedicados ao treinamento dos
facilitadores de grupo na construo de consenso. Os trs meses seguin-
tes foram dedicados ao treinamento, e os nove restantes, realizao das
trs tarefas principais: primeiramente, construir o consenso com relao
ao uso corrente dos mtodos alternativos no Brasil; em segundo lugar,
explorar o Tribunal Multiportas como opo para aperfeioar os sistemas
de resoluo de conflitos no Brasil; e, em terceiro lugar, examinar os
mtodos para implementar o Tribunal Multiportas em todo o sistema,
desde as faculdades de direito at os tribunais e a sociedade em geral. O
consenso foi construdo inicialmente no nvel dos setores e, em seguida,
em nvel nacional.
No caso do Projeto Brasil, o componente de treinamento teve trs
complicadores: o grande nmero de partes, a distncia e as questes en-
volvidas. A maior parte do material de treinamento existente destinava-se
a profissionais mediadores de lngua inglesa, mas tambm precisvamos
de material para ensinar as tcnicas bsicas aos participantes no especia-
lizados da Amrica Latina. Optamos pela criao de uma srie de vdeos
enfatizando a diversidade, a fim de combater a cultura de excluso domi-
nante, criar valor e promover a incluso atravs dos mtodos alternativos
de resoluo de conflitos no contexto da Amrica Latina. Esse treinamento
foi criado por latino-americanos para latino-americanos. Com os vdeos
de treinamento, conseguimos transmitir as tcnicas necessrias para uma
participao efetiva no processo de construo de consenso. Produzidos

127

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Tr ibunal M ultipor tas

na Universidade de St. Thomas, os vdeos condensam os pontos essenciais


da construo do consenso em um guia para os participantes. O longo
treinamento de trs meses, cujo ttulo Optimal solutions: using diversity
for value creation (Solues perfeitas: o uso da diversidade para criar valor),
foi dividido em sete segmentos.55 No primeiro ms, os participantes do
setor assistiram aos vdeos e discutiram com seu facilitador, para assegurar
que as tcnicas bsicas dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos
e a estrutura terica haviam sido entendidas. O treinamento exigia uma
dedicao de cerca de trs horas por semana, incluindo palestras e discus-
ses on-line. Somente aps a concluso de todo o treinamento preliminar
iniciamos o processo de construo de consenso.
O treinamento forneceu as ferramentas fundamentais para a comu-
nicao, inclusive a maneira de coletar e solicitar informaes, de que
forma transmiti-las, como ouvir de forma ativa e, o que mais importante,
como reformular questes sob perspectivas diferentes. O que distingue o
Optimal solutions de outros processos de mtodos alternativos de resoluo
de conflitos que ele desperta a conscientizao dos participantes sobre a
diversidade de perspectivas e valores culturais. Ele tambm ensina todas
as partes envolvidas a se comunicarem e interagirem segundo as mesmas
regras. Mais precisamente, mostra s pessoas que ocupam postos de poder
tradicionais como elas devem ouvir as pessoas geralmente marginalizadas
nos processos decisrios pblicos, e como fazer uso dos conhecimentos,
necessidades e perspectivas para ajudar a criar valor para uma soluo
sustentvel,56 que seja aceitvel por todas as pessoas envolvidas. Dito de
outra forma, mostra aos desprovidos de direitos como comunicar suas
necessidades, ideias e perspectivas ao grupo, como encarar os problemas

55
1. Aprendendo a combinar: criao de um produto mais completo, eficiente e sustentvel; 2.
Rede de Pesquisas Internacionais da UST; 3. O valor da diversidade como recurso indispensvel:
mudana de paradigma; 4. Princpios de diagnstico de conflitos e negociao: cada pessoa est
no seu prprio mundo, mas existe apenas um mundo para todas as pessoas; 5. Como passar de
rudo a msica: colaborao; 6. Construo do poder e suas limitaes; 7. A importncia da
participao individual na criao de valor.
56
exatamente a promessa de criao de valor que pode servir de incentivo participao das
pessoas que detm poder.

128

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A construo da Amrica Latina que queremos

sob vrias perspectivas, ensina-lhes que suas perspectivas so valiosas e a


usar o idioma do discurso poltico dominante. O conceito primordial
a complementaridade,57 que significa que uma pessoa ou um grupo tem
aquilo que falta ao outro.

Construo do conhecimento:
o processo de construo do consenso no Brasil

Primeiramente os facilitadores distriburam questionrios aos parti-


cipantes. Os questionrios foram apresentados como uma ferramenta
para ajudar os participantes a identificarem, com a orientao do faci-
litador, as suas posies, interesses e valores. As questes focalizaram
os problemas em torno dos quais eles deveriam construir o consenso:
como a comunidade deles lida atualmente com os conflitos; o Tribunal
Multiportas como opo; a opinio deles a respeito do que precisa ser
mudado no sistema a fim de implementar sua soluo. Aps as partes
preencherem o questionrio, o facilitador entrevistou-as individual-
mente, para assegurar que suas opinies, interesses e valores seriam
representados e entendidos com preciso. Em seguida, o facilitador
elaborou um documento que apresentou, de forma annima, todas as
opinies, interesses e valores de cada membro da equipe. Quando cada
grupo do setor se reunia, seu facilitador j havia realizado grande parte
do trabalho, o que permitia que cada grupo chegasse mais rapidamente
ao consenso.
Durante as reunies do setor, os documentos foram apresentados e
discutidos, e se algum discordasse de qualquer aspecto, tinha a opor-
tunidade de propor uma alternativa a ser aprovada por todos. Uma vez

57
Ver Social Enterprise Knowledge Network, Effective Management of Social Enterprises: Lessons
from Businesses and Civil Society Organizations in Iberoamerica (James Austin et al. eds., David
Rockefeller Center for Latin American Studies, 2006) (citando exemplos de colaborao entre
organizaes empresariais e da sociedade civil para criar valor e solucionar os problemas sociais
na Venezuela, Chile, Colmbia, Brasil e El Salvador, para citar apenas alguns exemplos).

129

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Tr ibunal M ultipor tas

concluda essa etapa do processo, os documentos foram ratificados no


nvel do setor e em seguida em nvel nacional. Dessa forma, o consenso
deveria ser construdo em dois nveis: primeiramente, dentro do setor
onde os documentos iniciais foram produzidos, e em seguida em nvel
nacional, onde os representantes dos vrios setores criaram o consenso
atravs dos setores.

Mdulos de treinamento

O primeiro mdulo foi denominado Como entender os mtodos alter-


nativos de resoluo de conflitos no contexto do Brasil. Utilizando o
processo descrito acima, cada um dos participantes articulou sua pers-
pectiva particular. Isso garantiu que o ponto de vista de cada participante
e de cada setor fosse conhecido. O respeito pelas opinies individuais e
setoriais foi crucial para o xito do processo, pois o problema da reforma
do Judicirio foi apresentado de maneira muito diferente pelos membros
do Judicirio e os membros da comunidade de baixa renda. Esse mdulo
abriu a possibilidade de uma combinao de foras para produzir uma
mudana sustentvel e eficaz.
O mdulo dois, Explorando o Tribunal Multiportas como opo,
explicou a tese e o objetivo do projeto. Destinou-se a examinar se e como
o Tribunal Multiportas funcionaria no contexto da Amrica Latina e do
Brasil, e sob que circunstncias e com que propsito poderia ser imple-
mentado com sucesso.58 Nesse mdulo, os participantes tiveram contato
58
Devido s grandes diferenas entre os contextos dos Estados Unidos e da Amrica Latina, o
propsito dos Tribunais Multiportas teria de ser bastante diferente do seu objetivo primordial
nos Estados Unidos. Por exemplo, uma das principais diferenas entre os Estados Unidos e a
Amrica Latina que no primeiro os processos de mtodos alternativos de resoluo de conflitos
funcionam sombra da lei. Assim, se os mtodos alternativos de resoluo de conflitos forem
incapazes de produzir um acordo, as partes sempre podero recorrer ao sistema Judicirio. O
tribunal funciona como Batna (melhor alternativa para um acordo negociado) para as partes
na mesa de negociaes, ou seja, elas sabem que podero abandonar a mesa de negociaes se
o acordo for considerado insatisfatrio, e que podero levar o conflito para os tribunais. Isso
no acontece em pases da Amrica Latina, como o Brasil. O recurso aos tribunais no muita

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A construo da Amrica Latina que queremos

pela primeira vez com tericos e prticos do mundo inteiro, especialistas


em Tribunais Multiportas. Diretores desses tribunais e especialistas da
Nigria, Boston, Washington, D.C., Argentina e Cingapura entusiasma-
ram-se com a oportunidade de compartilhar seus conhecimentos com os
participantes do projeto.59 Alm das reunies virtuais com os especialistas,
tambm disponibilizamos os recursos fornecidos por esses especialistas
no site do projeto, para que os participantes pudessem acessar facilmente
todas as informaes.
O terceiro mdulo, Criao de opes e mecanismos sistemticos
para a implementao, foi uma oportunidade para que os participantes
brasileiros fizessem um brainstorm sobre as possveis opes alm dos
Tribunais Multiportas e desenvolvessem um pensamento criativo sobre
os mtodos de implementao. Essa abordagem foi construda com a
bem fundada certeza de que no poderamos simplesmente exportar o
Tribunal Multiportas e esperar que ele funcionasse sem uma adaptao

das vezes uma medida prtica, j que as demoras na tramitao dos processos significam que as
aes podero ficar paradas por muito tempo em alguns casos. Ver Mariana Hernandez Crespo,
A Systemic Perspective of ADR in Latin America: Enhancing the Shadow of the Law through Citizen
Participation, 10 Cardozo J. Conflict Resol. 91 (2008).
59
A coordenao de reunies virtuais entre especialistas e participantes trouxe seus prprios desafios
peculiares, principalmente devido s diferenas de horrio em relao Nigria (oito horas) e
Cingapura (13 horas). Tivemos o prazer de contar com a companhia dos seguintes especialistas:
Jeannie Adams, do Tribunal Multiportas de Washington, D.C.; Kenny Aina, diretor do Tribunal
Multiportas de Lagos, na Nigria; Stephen Chiang, administrador dos processos do Tribunal
Multiportas de Cingapura; Timothy Germany, comissrio de mediao do Servio Federal
de Mediao e Conciliao, e mediador dos conflitos trabalhistas do setor privado com uma
ampla variedade de setores; Carole Houk, CEO da Carole Houk International, especializada no
projeto, implementao e avaliao de sistemas integrados de gerenciamento de conflitos com as
empresas; Deborah Katz, executiva do Programa de Locais de Trabalho Modelos da Administrao
de Segurana dos Transportes dos Estados Unidos (TSA), cuja principal responsabilidade o
desenvolvimento e a implementao do Sistema Integrado de Gerenciamento de Conflitos da TSA,
que oferece tcnicas e estruturas como processos e suporte organizacional para o gerenciamento
proativo de conflitos; Alejandro Lareo, do Tribunal Multiportas da Argentina; Joyce Low, diretora
adjunta do Centro de Resoluo de Conflitos do Tribunal Multiportas de Cingapura; James
McCoemack, do Tribunal Multiportas de Boston; e o dr. Mallary Tytel, presidente e fundador
do Healthy Workplaces.

131

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Tr ibunal M ultipor tas

situao peculiar do Brasil.60 Outro aspecto importante com relao


a esse mdulo foi a convico de que a diversidade um recurso-chave
que pode ser utilizado para fazer frente ao paradigma corrente.
Ainda nesse mdulo, apresentamos aos participantes as ltimas
inovaes ocorridas nos mtodos alternativos de resoluo de confli-
tos. Trouxemos especialistas em projeto de sistemas de conflitos e em
sistemas integrados de gerenciamento de conflitos. Esses subcampos
dentro dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos servem para
prevenir os conflitos antes que eles ocorram e procuram solucion-los
de forma sistmica. Dois especialistas convidados foram solicitados a
explicar a estrutura terica do campo e o funcionamento das suposies
culturais, apresentando aos participantes uma perspectiva sistmica.61
Convidamos tambm dois profissionais para apresentarem exemplos
concretos. Em cooperao com a Seo de Resoluo de Conflitos da
Ordem dos Advogados dos Estados Unidos (ABA), pudemos identificar
e convidar alguns dos melhores profissionais que so especialistas em
projetos de grande porte. Trouxemos um especialista da Administrao
de Segurana nos Transportes (TSA), cuja experincia poderia ser trans-
ferida para um projeto de grande porte, como a reforma do Judicirio
no Brasil. Os participantes tambm assistiram a apresentaes de um
especialista em projeto de sistemas que trabalha no campo da assistncia
mdica e que deu seu testemunho sobre a extraordinria expanso dos
mtodos alternativos de resoluo de conflitos e do projeto de sistemas
nos Estados Unidos, transmitindo aos participantes a perspectiva de
que uma mudana semelhante possvel no Brasil. Aps ouvirem sobre
a teoria e a prtica de mtodos alternativos de resoluo de conflitos
e seus subcampos, os participantes se reuniram com seus grupos para
debater e tomar decises importantes sobre como a mudana sistmica
poderia ser introduzida no Brasil.

60
Ver Abraham F. Lowenthal, The United States and Latin American Democracy: Learning from
History, in Exporting Democracy: The United States and Latin America: Case Studies 280 (Abraham
F. Lowenthal ed., Johns Hopkins University Press, 1991).
61
Todas essas apresentaes foram gravadas para uso em futuros projetos.

132

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A construo da Amrica Latina que queremos

Resultados do processo de construo de consenso


no Brasil

O processo de construo de consenso exigiu que os setores elaboras-


sem um documento de consenso observando o preenchimento de cada
mdulo. A seguir, os representantes de cada setor se reuniam para a
elaborao de um texto nico para cada mdulo, contendo o seu con-
senso em mbito nacional. Ao considerar a importncia dos mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, cada um dos setores tinha suas
razes especficas pelas quais tais mtodos poderiam benefici-los.
Repetidamente, os participantes destacaram seu potencial e tambm
o do Tribunal Multiportas para a composio de conflitos de maneira
mais rpida e eficiente e para agir de modo mais eficaz na preservao
e promoo da paz e da cooperao.

Os advogados

Os participantes do setor de advocacia acharam que os mtodos alter-


nativos de resoluo de conflitos poderiam trazer uma cultura de paz
reforada pelo aprimoramento das comunicaes e das relaes entre
as pessoas. Eles tambm detectaram potencial para a criao de um
ambiente com menos confronto e violncia equilibrado e capaz de
permitir o pleno exerccio da cidadania. Os advogados concordaram
que tais mtodos poderiam melhorar a participao, o respeito pela
autonomia e a autodeterminao dos povos, a responsabilidade, a
confidencialidade e a qualidade do servio. Por fim, observaram que
poderiam propiciar tambm uma maneira mais ampla de conceber o
significado e a aplicao da justia, considerando a possibilidade de que
os julgamentos por si e em si talvez no fossem a melhor soluo para a
justia, e que, ao contrrio, as solues negociadas poderiam servir de
modo mais completo justia.

133

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Tr ibunal M ultipor tas

Os professores de direito

Para os professores de direito brasileiros, os mtodos alternativos de reso-


luo de conflitos so importantes por uma simples e significativa razo.
Eles educam e forjam os futuros profissionais do direito, sendo, portanto,
uma fonte natural de mudana cultural. J que devem ser adotados em
todas as reas da prtica e da integrao sociais, levar informaes sobre
tais mtodos s universidades contribuir para o desenvolvimento dos
mesmos e incentivar a sua prtica.

O setor empresarial

Os participantes do setor empresarial consideram a mediao e a conci-


liao fatores fundamentais para a produtividade econmica, pois pos-
sibilitam decises rpidas e contribuem para a preservao das relaes
comerciais, alm de concentrarem o foco no futuro. A arbitragem impor-
tante quando as provas precisam ser avaliadas e as negociaes chegam a
um impasse. A arbitragem permite que sejam tomadas decises oportunas
e tecnicamente especializadas, importantes para que o desenvolvimento
dos acordos comerciais possa ter sequncia.

Os estudantes de direito

Os estudantes de direito brasileiros concentraram-se na humanizao das


leis para enfatizar a dignidade humana e propiciar maior participao po-
pular. Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos so importantes
para os alunos de direito pelos seguintes motivos:
necessrio compreender um conflito sob vrias formas, com vistas prin-
cipalmente a escolher o mecanismo mais adequado para a sua resoluo;
os mtodos alternativos pem mostra a superposio de conflitos
(aparentes e reais), demonstrando assim a necessidade da resoluo
pela justia de forma mais ampla do que atravs da legislao existente;
134

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A construo da Amrica Latina que queremos

necessrio modificar a forma pela qual o processo judicial ensinado,


passando-se de paradigmas contenciosos para paradigmas cooperativos,
e de uma atitude de perde-ganha para uma atitude de ganha-ganha;
os mtodos alternativos humanizam o estudo do direito e pem em
relevo a importncia da participao, alm de ajudarem as pessoas a
reconquistarem sua dignidade, apresentando-as como pessoas, e no
meramente como partes de um processo legal;
necessrio modificar a ideia de que o Judicirio seria o nico meio
para a resoluo de conflitos, mostrando que os mtodos alternativos
de resoluo de conflitos so capazes de oferecer solues mais rpidas
e mais concentradas nos problemas em questo;
o estudo do direito deve ser apresentado como algo complexo e em
permanente evoluo, em vez de algo simplesmente formal e tcnico.

As comunidades de baixa renda

Os participantes das comunidades de baixa renda consideraram os m-


todos alternativos de resoluo de conflitos importantes pelo fato de
pregarem que os conflitos podem ser resolvidos de maneira harmoniosa.
As pessoas precisam saber que existem vrias maneiras de resoluo de
conflitos, para que possam escolher um caminho de coexistncia pacfica.
O uso de tais mtodos traz um olhar positivo para as pessoas envolvidas,
permitindo que elas vivam dignamente em suas comunidades e ajudem as
demais. Aprenderam que o correto funcionamento da justia exige novas
formas de lidar com os problemas. Finalmente, a construo conjunta de
solues tornaria as decises mais satisfatrias.

Os juzes

Para os juzes, o exame da utilizao dos mtodos alternativos de resoluo


de conflitos e do Tribunal Multiportas foi importante porque acrescen-

135

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Tr ibunal M ultipor tas

tam novos conhecimentos e tcnicas s que j esto em vigor. Os juzes


gostariam de examinar os Tribunais Multiportas existentes, para que sua
implementao no Brasil fosse feita da maneira mais simples e conveniente.
Aprovaram a oportunidade de troca de conhecimentos entre os diversos
grupos. Discutiram ideias comuns quanto aplicao de tais mtodos no
Brasil e tambm quanto s falhas do Judicirio, inclusive a identificao
das reas que precisariam ser melhoradas. Apreciaram a oportunidade de
fazer um trabalho conjunto e de refletir sobre a importncia dos mtodos
alternativos e, tambm, sobre as tcnicas de mediao e sobre o Tribunal
Multiportas.

As organizaes no governamentais (ONGs)

Finalmente, para o setor das ONGs, os mtodos alternativos de resoluo


de conflitos foram considerados importantes pela nfase dada capacidade
das pessoas para solucionar seus problemas e diferenas atravs do dilogo
e da reflexo. Os participantes desse setor observaram que tais mtodos
aprimoram a democracia e a cidadania, alm de renovarem a confiana na
justia entre as pessoas. Alm disso, podem contribuir para a funo do
Judicirio, ao mesmo tempo que consideram a necessidade de mudanas
conceituais dentro do prprio Judicirio. Por fim, os representantes das
ONGs concluram que tais mtodos permitem o acesso a diversos meca-
nismos de justia e promovem as relaes sociais.

Os textos nicos nacionais

Os documentos de construo de consenso nacional, denominados textos


nicos, refletiram os mesmos temas abordados pelos diferentes grupos
de participantes. Os grupos concluram, de forma esmagadora, que os
mtodos alternativos de resoluo de conflitos tornam o processo de
composio de conflitos mais eficiente, mais acessvel e menos prejudicial

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A construo da Amrica Latina que queremos

s relaes sociais. Os mtodos no adversariais de soluo de conflitos


foram os preferidos; os participantes julgaram que esses mtodos consti-
tuiriam uma via para a criao de uma cultura de cooperao e paz, em
lugar da atual cultura de litgios socialmente destrutivos. E, o que mais
importante, os participantes viram tais mtodos como uma forma legti-
ma de ampliar o acesso justia e de melhorar a qualidade das decises
judiciais e das solues.

O texto nico do mdulo I

O texto nico do mdulo I descreve a atual situao do sistema de re-


soluo de conflitos no Brasil. Nele os participantes concordam que o
cidado mdio guarda certa posio passiva nos conflitos ou nos recursos
ao Judicirio, sem que percebam uma via alternativa em busca de outras
formas de soluo. Foi identificada a existncia de uma cultura conten-
ciosa bastante difundida pelos advogados, o que leva muitas pessoas a
buscarem reparao nos tribunais, quando muitos conflitos poderiam
ser solucionados em outras instncias. O prprio Judicirio est conges-
tionado e recebe mais processos do que capaz de tramitar adequada-
mente. Os participantes identificaram que h muitas pessoas que ainda
consideram que o Judicirio parcial e coloca as leis a servio somente
de uns poucos, em detrimento de todos, ao contrrio do que dispe a
Constituio Federal. Consideram tambm que as decises judiciais no
levam em considerao as reais necessidades e interesses das partes, o que
torna muitos julgamentos insustentveis.
Houve tentativas de melhoria que contriburam para aliviar parcialmen-
te a situao. Os esforos no sentido de prestar assistncia jurdica gratuita
a pessoas de baixa renda, de simplificar o direito processual e de oferecer
mais informaes sobre os direitos de cada um, embora teis, no foram
suficientes para criar o acesso adequado justia. Na verdade, os participan-
tes foram unnimes em afirmar que o Judicirio precisa ser reestruturado
para tornar o processo judicial mais eficiente, acessvel, gil e equnime.

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Tr ibunal M ultipor tas

Interesses comuns a todos os setores foram a pacificao, o bem-


-estar e o bem comum da sociedade. Todos os participantes desejam uma
sociedade mais igualitria, menos violenta, que no recorra a distrbios,
violncia ou desordens em caso de conflito. Os mtodos alternativos de
resoluo de conflitos e o Tribunal Multiportas podem, de muitas ma-
neiras, constituir um novo paradigma para a composio de conflitos de
forma a proporcionar uma via pacfica para toda a sociedade. As partes
devem ser os protagonistas na resoluo de seus conflitos, observaram
os participantes no texto nico do mdulo I. Os componentes de res-
ponsabilidade e participao podem ajudar a evitar futuros conflitos, de
modo que os mtodos alternativos e o Tribunal Multiportas deveriam ser
promovidos pelos lderes polticos e estar disposio de qualquer pessoa.
Ficou bem claro para os participantes brasileiros que tais mtodos e o
Tribunal Multiportas so elementos importantes para a introduo da
reforma social atravs de acordos eficazes e eficientes. Eles acreditam que
a combinao de ambos pode trazer a pacificao social, uma cultura de
paz, de tratamento igual para todos os membros da sociedade, de melhor
acesso justia, e de incremento da confiana no Judicirio.
Embora haja enorme interesse e esperana em relao aos mtodos alter-
nativos e ao Tribunal Multiportas no Brasil, os participantes ainda preveem
um papel importante para o Judicirio. Eles no consideram que aqueles
substituiro ou competiro com o Judicirio, mas os veem como uma com-
plementao. Sua adoo no rol de opes para a composio de conflitos
permitir que o Judicirio seja mais eficiente e eficaz. Tais alternativas podem
oferecer velocidade, incluso e sustentabilidade, alm de solues negociadas
para conflitos que h bastante tempo ocupam os tribunais.

O texto nico do mdulo II

O texto nico do mdulo II tratou da opo representada pelo Tribunal


Multiportas no contexto da realidade brasileira. Aqui tambm os partici-
pantes enfatizaram a necessidade de uma reforma estrutural do Judicirio,

138

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A construo da Amrica Latina que queremos

a fim de ampliar e facilitar o acesso justia. Identificaram a necessidade


de melhorar a infraestrutura e o treinamento para os juzes, bem como
de tornar o processo mais expedito e mais acessvel, com menores custos
emocionais para as partes. Em suma, desejam que o Judicirio reflita
valores como eficincia, credibilidade e eficcia.
particularmente importante observar o fato de que os participantes
no aprovaram o emprego do termo tribunal com referncia ao Tribunal
Multiportas. Em lugar dele, preferiram o termo frum. Eles observa-
ram que em portugus a palavra frum est associada a transparncia
e abertura a todos os cidados. A palavra tribunal, por outro lado,
poderia estar ligada a uma possvel falta de transparncia62 e tambm a
algo distante dos cidados.
De maneira geral, os participantes expressaram opinio bastante favo-
rvel ao Tribunal Multiportas. Viram com bons olhos a possibilidade de os
cidados tomarem decises bem informadas, a transparncia das opes e
o prprio processo, que propicia acesso mais amplo justia. Apreciaram
particularmente o fato de o Tribunal Multiportas incentivar os cidados a
atuarem como protagonistas na resoluo de seus prprios conflitos, o que
tambm aumentaria sua responsabilidade e compromisso com a soluo.
Estimularia decises compartilhadas, que familiarizam os cidados com
a resoluo participativa de conflitos. Essas contribuies permitem que
os cidados se tornem mais independentes em tempos de crise, em vez de
somente dependerem de solues dadas pelo governo. Por fim, a utilizao
do Tribunal Multiportas daria aos cidados a experincia necessria para
o gerenciamento ativo de seus prprios conflitos e, por conseguinte, os
capacitaria para uma participao ativa nas questes pblicas.
Os participantes observaram, contudo, que ser difcil eliminar a atual
cultura litigiosa. Reconheceram a dificuldade de fazer com que as pessoas
62
Luis Moreno-Ocampo, ex-chefe da Transparncia Internacional e atual promotor do Tribunal
Penal Internacional, autor de inmeros textos e comentrios sobre as formas de lidar com a
corrupo. Ele argumenta que as pessoas precisam de incentivos para serem honestas e evitarem
comportamentos negativos, e os governos devem oferecer incentivos para provocarem uma
mudana social positiva.Ver Luis Moreno-Ocampo, En Defensa Propia: Cmo Salir de la Corrupcin
(Sudamericana, 1993).

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Tr ibunal M ultipor tas

passem de um comportamento binrio de passividade-contencioso para


um campo neutro possibilitado pelo Tribunal Multiportas e pelos mtodos
alternativos. A fim de vencer esse obstculo, os participantes concordaram,
primeiramente, que preciso realmente promover os mtodos alternativos
de resoluo de conflitos de forma mais ampla por todo o pas e inclu-los
nos currculos dos cursos de direito. Em segundo lugar, observaram que
a regulamentao e o monitoramento dos profissionais e fruns em tais
mtodos afastariam as preocupaes com uma justia de segunda clas-
se.63 Em terceiro lugar, o treinamento interdisciplinar dos profissionais
em mtodos e o desenvolvimento da infraestrutura fsica percorreriam
um longo caminho at o estabelecimento da legitimidade dos mtodos
alternativos e do Tribunal Multiportas. Por ltimo, o estabelecimento de
mtodos de avaliao eficazes tambm legitimaria sua adoo.64

O texto nico do mdulo III

O texto nico do mdulo III discutiu as estratgias para a execuo das


mudanas propostas sob uma perspectiva sistemtica. Os participantes
destacaram que no consideram os mtodos alternativos e o Tribunal
Multiportas como substitutos, e sim complementos do Judicirio. Eles
acham, ainda, que ambos podem contribuir para o incremento do acesso
qualitativo justia, que garantido pela Constituio brasileira, devido
ao foco na eleio e no encaminhamento dos conflitos ao frum mais ade-
quado. J que o acesso qualitativo pressupe rapidez, acesso econmico
e proteo adequada, o vnculo do Tribunal Multiportas com os tribunais
poderia contribuir para assegurar esse direito constitucional.

63
Eles observaram que a experincia da corrupo pode gerar desconfiana e temor de que o
Tribunal Multiportas possa conduzir a decises injustas, devido a intimidaes ou manipulaes.
Sem dvida, se o Judicirio estivesse funcionando como uma alternativa vivel em relao aos
mtodos alternativos, essa preocupao seria facilmente afastada.
64
Eles sugerem que a avaliao deve ser tanto quantitativa como qualitativa. Devem ser coletados
dados sobre a velocidade da soluo, a quantidade de acordos cumpridos, o custo mdio de um
processo e o nvel de satisfao das partes, em comparao com o sistema tradicional.

140

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A construo da Amrica Latina que queremos

Os participantes examinaram vrias maneiras de promov-los no


Brasil. Eles observaram que essas aes de promoo deveriam salientar
que tais mtodos so mais inclusivos e permitem decises negociadas
em conjunto, alm de serem mais rpidos, mais acessveis e terem um
impacto emocional menos negativo sobre as partes. Foram incisivos
quanto ao fato de que ambos possuem natureza preventiva, pois oferecem
aos cidados instrumentos para a soluo de futuros conflitos antes que
estes se agravem. Os participantes observaram que os brasileiros gostam
de encontrar solues conjuntas graas sua criatividade, cordialidade,
solidariedade e sua capacidade de expresso. Os brasileiros se consideram
uma sociedade verdadeiramente pluralista, com uma capacidade natural
para vencer a adversidade.
O mencionado texto nico tambm inclui recomendaes especficas
sobre o aprimoramento da rea jurdica atravs de treinamento, salrios
e infraestrutura melhores, entre outros aspectos. Os participantes discu-
tiram solues de curto, mdio e longo prazos para melhorar a eficincia
do Judicirio, como a aprovao do projeto de lei sobre mediao ora em
discusso, a incluso, nos currculos das universidades, de disciplinas
relativas aos meios alternativos de composio de conflitos, e adoo de
sistemas de avaliao eficazes. Eles acham que esses esforos devem passar
por uma colaborao conjunta entre as organizaes pblicas e privadas,
e ser conduzidos pelo Conselho Nacional de Justia.

Avanos da deciso par ticipativa: prximos passos

Com o Projeto Brasil, a Rede de Pesquisas em ADR Internacional da


UST demonstrou que a diversidade de pessoas envolvidas na questo, em
uma rea geogrfica ampla, tem condies de construir consenso. Atravs
de um processo participativo, os membros de cada grupo conseguiram
estruturar os problemas, criar, avaliar e selecionar as opes, e chegar a
um acordo sobre os possveis mtodos a serem implementados. A Rede
de Pesquisas em ADR Internacional da UST ofereceu as ferramentas e o

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Tr ibunal M ultipor tas

treinamento necessrios para iniciar o processo de otimizao de sistemas


de resoluo de conflitos. Cabe agora aos brasileiros dar continuidade a
esse processo.65
Alm de constatar que a construo desse consenso em larga escala
possvel, aprendeu-se muito sobre os tipos de recursos necessrios facili-
tao do processo. Se futuras iniciativas como essa forem conduzidas na
regio, sugiro que seja destacado o treinamento de facilitadores e partici-
pantes, que foi fundamental para o sucesso desse projeto em particular.
Alm disso, os facilitadores ajudaram os participantes a identificarem suas
posies, interesses e valores. Os especialistas nas questes do Tribunal
Multiportas e do projeto do sistema de conflitos trocaram conhecimen-
tos, permitindo que os participantes tomassem decises com base em
informaes. Mesmo que o treinamento possa parecer longo e pesado, ele
permite a criao da cultura e das tcnicas necessrias para o sucesso da
construo de consenso. Alm disso, um treinamento abrangente sobre
a utilizao da diversidade para criar valor nos mtodos alternativos de
resoluo de conflitos influenciar o resultado de determinado processo
de construo de consenso.
Mais importante ainda, o treinamento traz capacidade. Nossos par-
ticipantes comearam a desenvolver tcnicas fundamentadas de tomada
de deciso e resoluo de conflitos que podem ser transferidas para outras
reas, tanto no setor pblico como no privado. A capacidade de tomada
de decises fundamentadas na informao, com um claro entendimento
das opinies, interesses e valores de cada um, juntamente com o conheci-
mento subjetivo do problema em questo, crucial para uma participao
significativa nos processos democrticos.
E que dizer do futuro da Amrica Latina? Os cidados podem con-
tinuar a fazer passeatas, queimar pneus e fazer panelaos, ou ento,
como demonstraram os participantes brasileiros, os latino-americanos
podem comear a construir a Amrica Latina que todos querem. Com
seu engajamento na construo de consenso como uma complementao
65
Ver Breaking Roberts Rules, 131-153 (sobre uma discusso a respeito da necessidade de uma
ratificao final).

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A construo da Amrica Latina que queremos

aos processos legislativos representativos tradicionais, os cidados e os


governos, juntos, podem conquistar grande estabilidade social e poltica
na regio. Os latino-americanos devero ser aqueles que criaro suas
prprias instituies voltadas para o incremento da participao pblica
significativa e dinmica.

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A seguir seguem os trs textos nicos que representam a opinio de cada um dos
sete grupos participantes da pesquisa, com relao a:
mdulo I: como os brasileiros percebem e descrevem o sistema de resoluo de
conflitos no Brasil;
mdulo II: avaliao acerca da receptividade e da possibilidade de implantao
do sistema Multiportas de Resoluo de Conflitos no Brasil;
mdulo III: identificao de quais seriam as medidas necessrias para esta pos-
svel implantao.

Trata-se do resultado de uma consolidao de outros 21 textos correspon-


dentes s respostas dadas por cada grupo para trs questionrios submetidos
com antecedncia.

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Captulo 6
Brasil Documentos nicos

Mdulo I. Conhecimento da realidade brasileira


sobre o sistema de resoluo de conflitos

Primeiramente, os grupos integrantes da pesquisa ora desenvolvida des-


tacaram a importncia da mesma e enalteceram a escolha do Brasil como
primeiro pas do projeto latino-americano na rea de mtodos alternativos
de resoluo de conflitos (MASC), fato este citado pelos participantes,
que se sentiram lisonjeados e gratificados por terem sido escolhidos como
representantes dos respectivos setores.
Vale mencionar que este texto representa os pensamentos de diferen-
tes segmentos de nossa sociedade advogados, comunidades, docentes,
empresrios, estudantes, juzes e ONGs. Cada segmento foi composto
por cinco pessoas que responderam a um questionrio relativo ao tema
supra mencionado.
Consideramos importante mencionar que os integrantes do grupo se
dispuseram a cumprir todas as etapas da pesquisa, assistindo aos vdeos,
respondendo os questionrios oferecidos, participando de entrevistas
individuais e de reunies que visaram uniformizar os conhecimentos e
o entendimento relativo ao material oferecido nos vdeos, e a construir
consenso sobre suas ideias. Todos se mostraram interessados pelo tema

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Tr ibunal M ultipor tas

e por agregar conhecimento na rea da resoluo de conflitos, entrando


em contato com o mtodo da construo de consenso.
Um facilitador de dilogos de cada grupo, previamente capacitado em
construo de consenso pela UST, elaborou um texto nico que condensou
o pensamento do seu grupo. O presente texto rene o contedo de todos
os textos nicos elaborados e versa sobre o primeiro segmento da pesqui-
sa, dedicado ao conhecimento da realidade brasileira relativa aos MASC.
entendimento dos grupos que, em nossa cultura, um cidado co-
mum em conflito pode recorrer a diferentes possibilidades para resolv-
-lo: permanecer passivo, usar a fora ou a coero, ir ao Poder Judicirio
ou utilizar-se de meios alternativos. Permanecer passivo e ir ao Poder
Judicirio so os meios mais utilizados. A procura de meios alternativos
a forma menos exercida. O recurso a lderes religiosos ou comunitrios
tambm uma maneira de administrar conflitos em nossa cultura. Em
questes que envolvem aspectos polticos, recorre-se tambm mobili-
zao popular para que sejam solucionadas.
Constatou-se que, no atual sistema de resoluo de conflitos no
Brasil, a efetividade do acesso justia tem sido facilitada por algumas
importantes aes:
disponibilizao, pelo Estado, de advogados aos economicamente
necessitados, atravs da Defensoria Pblica e da Assistncia Judiciria
Gratuita;
simplificao do sistema processual vigente, atravs da criao dos
juizados especiais cveis e criminais (Lei no 9.099/95);
maior esclarecimento da populao em relao aos seus direitos, atra-
vs da elaborao e distribuio gratuita de cartilhas pelo governo.

Todavia, mesmo com os esforos empreendidos, ainda existe o des-


conhecimento e a resistncia dos profissionais do direito em relao aos
meios alternativos de soluo de conflitos.
H elogios e crticas no que tange ao sistema de resoluo de conflitos
no pas. Do lado das crticas, considera-se que o acesso ao Poder Judicirio
lento e permeado por recursos protelatrios que prolongam a obteno

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Brasil Documentos nicos

da tutela jurisdicional definitiva. Trata-se de modalidade de resoluo


de conflito onerosa e tendente a administrar um nmero muito grande
e crescente de processos.
Nota-se no Brasil uma cultura litigiosa, de certa maneira bastante in-
centivada pelos prprios profissionais do direito. O procedimento judicial
caracterizado por burocracia excessiva sem, contudo, produzir resultados
efetivos. H opinio consensual, na sociedade, de que o Poder Judicirio no
atua de forma equnime, e que as leis, embora destinadas a todos, somente
funcionam para poucos. Apesar de o acesso justia ser um direito cons-
titucional de todo cidado brasileiro, seu exerccio ainda no plenamente
efetivado em funo das razes acima citadas. unnime o reconhecimento
da precariedade das condies do Poder Judicirio e, portanto, da necessi-
dade de mudanas estruturais e imediatas no sistema judicial.
As decises judiciais vinculam as partes envolvidas na disputa em
questo. Muitas vezes, no so levadas em considerao as reais neces-
sidades e interesses das partes, que devem, obrigatoriamente, se sujeitar
aos desgnios da deciso judicial.
Nos conflitos de natureza poltica, frequente a ocorrncia de prticas
abusivas e/ou desonestas, tais como aes autoritrias e subornos durante
os processos de soluo de disputas.
No obstante a existncia de aes isoladas visando melhorias no
sistema de soluo de conflitos no Brasil, constata-se a ausncia de esforo
conjunto entre organismos pblicos e privados para o desenvolvimento
de uma cultura preventiva contrria disputa. Tal fato se explica pela
reduzida divulgao de informaes pertinentes, pelo receio dos profissio-
nais do direito de que tais prticas reduzam seu campo de atuao, e pela
desconfiana em relao aos MASC. Esses motivos tambm explicam o
pouco interesse dos cidados na utilizao de meios alternativos.
Do lado positivo, destacam-se alguns aspectos:
a cultura brasileira mostra-se aberta ao novo e demonstra receptividade
aos MASC, a exemplo do projeto de lei sobre mediao que tramita
atualmente no Congresso Nacional e de uma lei especial que regula-
menta o uso da arbitragem no Brasil (Lei no 9.307/96);

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Tr ibunal M ultipor tas

nota-se uma crescente preocupao com o conhecimento e o treina-


mento (capacitao) para a utilizao dos MASC. Como exemplos,
podemos citar: o lanamento, pelo Ministrio da Justia, em 2007, da
Cartilha da boa arbitragem; a promoo, desde 2006, pelo Conselho
Nacional de Justia, da Semana da Conciliao; a incorporao, por
um crescente nmero de faculdades, de disciplinas como mediao,
conciliao e arbitragem em seus programas; as recentes alteraes
legislativas ocorridas tanto no processo de conhecimento quanto no de
execuo, no intuito de agilizar o processo judicial para a efetiva ob-
teno da tutela jurisdicional; a criao de centros de estudos, cmaras
de arbitragem, centros e institutos especializados em mediao, cursos
e programas educacionais voltados para a disseminao das diversas
tcnicas e modalidades de MASC;
o ordenamento jurdico brasileiro prev formas alternativas de resolver
conflitos, como a conciliao e a arbitragem. Os provimentos no 893/04
e no 953/05 do Conselho Superior da Magistratura se destacam pela
forma da interferncia do terceiro facilitador na escolha de opes das
partes na soluo do conflito;
a existncia, em alguns tribunais brasileiros, de trabalho voluntrio
para realizao de mediaes e audincias hbridas (participao de
dupla de mediadores sem formao jurdica) em casos de famlia; e
o papel desempenhado pela Defensoria Pblica, tida como uma for-
ma de porta de entrada bastante eficaz de acesso justia para a
populao carente, pelos juizados especiais e pela Justia Volante,
identificados como canais relativamente rpidos para resoluo de
pequenas contendas.

De maneira geral, ao mapear a realidade brasileira no que se refere


resoluo de conflitos, os grupos demonstraram interesse pela pacifica-
o e o bem-estar da sociedade, pela melhora da prestao jurisdicional
e pela divulgao e incremento da prtica qualificada dos MASC. Todos
ainda demonstraram convico de que uma sociedade amparada em suas
necessidades reais torna-se mais justa, mais igualitria, humana e menos

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Brasil Documentos nicos

violenta. A adoo desse novo paradigma para a resoluo de conflitos


contribui para a construo de uma sociedade com essas qualidades.
No tocante prestao jurisdicional, h interesse na reviso de sua
estrutura, com atendimento mais clere e economicamente mais acessvel,
reduo dos ritos protelatrios e efetivao do tratamento igualitrio entre
as partes. Por outro lado, espera-se que a sociedade se conscientize de que
todos so responsveis tanto pela construo dos conflitos quanto por sua
resoluo, ou seja, deve-se dar s partes conflitantes a oportunidade de
serem protagonistas na resoluo de suas disputas. Das lideranas polticas
em geral, espera-se o fomento de uma postura preventiva e pacfica na
resoluo dos conflitos.
Com relao aos MASC, observa-se que propcia a abertura
cultural para adot-los e consolid-los como formas teis, alternativas
e eficientes para soluo dos mais diversos conflitos. H interesse em
sua divulgao para todos: cidados comuns e profissionais da rea
da resoluo de conflitos, em especial. Foram tambm identificados
como interesses determinantes a incluso de todos os atores no processo
decisrio, a busca de solues negociadas e geradoras de consenso, o
atendimento s necessidades e valores das partes envolvidas, a ampliao
do acesso justia e o fomento da conscientizao de todos na obteno
de solues negociadas.
Os valores destacados na utilizao dos MASC foram: conscientizao
quanto resoluo pacfica dos conflitos; idoneidade; restaurao das
relaes sociais; eficincia; eficcia dos acordos; pacificao social (cultura
de paz) e tratamento igualitrio dos atores envolvidos nos conflitos. Da
mesma maneira, a efetividade da prestao jurisdicional, assim como a
ampliao do acesso justia (lato sensu), a credibilidade e a confiabilidade
no Poder Judicirio foram apontados.
Entre os principais problemas enfrentados no Brasil em relao ao seu
ordenamento jurdico atual foram identificados os seguintes aspectos: o
descompasso entre a quantidade de aes ajuizadas e decises proferidas,
a deficitria estrutura judicial, a morosidade, a burocracia excessiva, o alto
custo financeiro, a normatizao excessiva e a falta de fiscalizao do seu

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cumprimento, geradora de impunidade. Alm disso, o desgaste psicolgico


e do relacionamento entre as partes tambm inegvel.
H interesse em incrementar a segurana jurdica na sociedade. Para
tanto, alm do controle do cumprimento das sentenas judiciais, o Estado
tambm deve se ocupar com o desenvolvimento de estratgias que promovam
a reduo da impunidade e a equiparao das condies entre partes litigantes.
Em contrapartida aos problemas enfrentados ao se recorrer ao siste-
ma judicial foram observados os seguintes benefcios: o acesso facilitado
pela descentralizao dos rgos do Poder Judicirio em todo o territrio
nacional e o efeito vinculante das decises judiciais e seu poder coerci-
tivo, o que garante a execuo de direitos reconhecidos e a consequente
segurana jurdica para a sociedade.
Segundo os participantes da pesquisa, so temas que devem ser pre-
ferencialmente resolvidos pelo Poder Judicirio aqueles que envolvam:
garantia de segurana e satisfao das necessidades bsicas; equiparao
das condies de defesa dos direitos pelas partes em conflito; garantia do
cumprimento da lei, do respeito aos direitos humanos e da punibilidade
(crimes hediondos e contra o sistema financeiro, por exemplo).
Entre os mtodos alternativos, a negociao direta, a conciliao, a me-
diao e a arbitragem so, nesta ordem, os mais conhecidos em nossa cultura.
Tais mtodos trazem como benefcios celeridade, economicidade, neutralida-
de do frum de discusses, informalidade, flexibilidade, confidencialidade,
especialidade de terceiro imparcial, preservao da relao social entre as
partes aps a soluo do conflito, atendimento a interesses e valores, autoria e
constatao da interdependncia na construo de solues, empoderamento
das partes e estmulo ao dilogo. Alguns exigem uma reaproximao das
partes e criam solues mais adequadas s suas reais necessidades.
Em relao mediao, existe consenso quanto vantagem de as
partes serem ouvidas, com o consequente resgate de suas responsabilidades
pelas solues.
Quanto arbitragem, constatou-se que esse mtodo atualmente mais
acessvel ao empresariado de grande e mdio portes, dado que a maioria
das pessoas desconhece as caractersticas e vantagens desse instituto.

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Brasil Documentos nicos

No que toca conciliao, a despeito dos benefcios acima menciona-


dos, identificaram-se alguns problemas: a falta de preparo e capacitao
para atuar como terceiros facilitadores, por no existir, ao menos, por
enquanto, a obrigatoriedade dessa capacitao; a falta de regulamenta-
o da profisso; e a inexistncia de padronizao em relao forma de
capacitao dos facilitadores.
Alguns mtodos exigem uma reaproximao das pessoas e criam
solues mais adequadas s suas reais necessidades. Outros so ainda
desconhecidos em nossa cultura (avaliao neutra de terceiro e mini-trial).
Consideram os grupos que sadio para o desenvolvimento econmico e
social do pas uma mudana paradigmtica em direo a solues cola-
borativas e participativas.
Em relao ao conhecimento sobre MASC, os grupos apontaram
aspectos envolvendo a necessidade de maior difuso e consequente utili-
zao dos mesmos, bem como de um maior nmero de pessoas a serem
informadas acerca de sua existncia e viabilidade.
Os conflitos que envolvem pequeno valor ou pequeno potencial
ofensivo, aqueles ocorridos entre atores cuja relao social deve ser pre-
servada (contratos e relaes de consumo/prestao de servios, parentes,
vizinhos, relaes de trabalho, escolares, acidentes de trnsito e penso
alimentcia), aqueles cujo cumprimento de cronogramas vital e aqueles
que envolvem mltiplas partes e interesses, como os conflitos ambien-
tais, todos so exemplos de situaes que se beneficiam da utilizao de
mtodos alternativos. Pode-se mencionar tambm a frequente utilizao
de meios alternativos no mbito das relaes comerciais entre empresas
de mdio e grande portes.
consenso entre os grupos que os MASC podem, seguramente,
atuar de maneira complementar ao Poder Judicirio, ampliando o acesso
justia (lato sensu), reduzindo a elevada demanda de processos levados
ao sistema judicial e propiciando s partes em conflito alguma forma de
aconselhamento para composio de suas contendas. Um tribunal de
mltiplas portas instalado nos fruns poderia propiciar a oportunidade
de encaminhamento de diversos casos de acordo com suas especificidades.

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Os maiores interesses relacionados aos MASC dizem respeito cele-


ridade e s solues inclusivas e negociadas, que atendam aos interesses
e necessidades de todos os envolvidos e abarquem os diferentes aspectos
do conflito. Ao complementarem a ao do Poder Judicirio, permitem
maior e mais especializado enfoque nas questes em conflito. Da mesma
forma, contribuem para uma melhor prestao do sistema judicial, uma
vez que possibilitam maior dedicao por parte dos magistrados a temas
mais complexos.
H a expectativa de que os MASC sejam mais conhecidos e utilizados
pelos brasileiros e que surjam projetos que divulguem sua prtica e propi-
ciem seu ensino em mltiplos campos da convivncia social. Espera-se que
os MASC sejam devidamente implementados, vinculados ou no ao Poder
Judicirio, e que possibilitem o surgimento de novo campo profissional
tendente a atuar preventivamente na gesto de conflitos.

Mdulo II. Explorando a opo do Tribunal de Por tas


Mltiplas na realidade brasileira

H interesse geral em desenvolver uma mudana estrutural no atendi-


mento jurisdicional brasileiro, de forma a ampliar e facilitar o acesso dos
cidados justia. Nesse sentido, a realizao de justia, a alta qualidade
dos profissionais e da estrutura operacional, a celeridade, o acesso
informao e a adequao da deciso realidade subjacente so anseios
manifestos pela sociedade brasileira quando esse tema analisado.
Ao se examinar o Poder Judicirio, so recorrentes os seguintes inte-
resses: melhor infraestrutura; melhora no ensino jurdico; capacitao dos
magistrados e serventurios da Justia; maior celeridade e qualidade do
servio prestado e das decises judiciais; a atuao do magistrado como
gestor do processo para evitar medidas procrastinatrias e previso de
sanes para tais medidas; e a gesto dos cartrios de modo a evitar os
tempos mortos. ntido o desejo de que os processos judiciais possam
ser resolvidos mais eficientemente e com menores custos de tempo, finan-

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ceiros e emocionais. Eficcia, credibilidade e efetividade foram valores


predominantes evidenciados nas entrevistas.
Entre os efeitos almejados pela reforma judicial, j iniciada em 1994,
destacam-se, nos relatos, os seguintes: ampliao de acesso justia, maior
agilidade, maior segurana e confiabilidade. Mencionou-se tambm que
um importante avano nesse sentido seria a formao de uma nova men-
talidade pautada na implantao de uma poltica judiciria que privilegie
a efetividade e a credibilidade do processo judicial, no calcado exclusi-
vamente na sentena, isto , que considere outras formas de resoluo de
conflitos como de relevante valor social, moral e jurdico.
Assim como h interesse geral na ampliao da reforma judicial, h
tambm interesse crescente na implantao do Tribunal Portas Mltiplas
para resoluo de conflitos, na capacitao de pessoas para o exerccio dos
MASC e na sua ampla divulgao.
O nome Frum de Portas Mltiplas, adotado por alguns autores,
foi preferido por alguns dos entrevistados, devido habitual utilizao
do termo tribunal, em nossa cultura, para designar o rgo colegiado
constitudo por juzes. Os fruns denotam um contato mais direto com
seus usurios.
Um conjunto de percepes positivas foi identificado pelos entrevis-
tados com relao ao Frum de Portas Mltiplas:
o Frum de Portas Mltiplas tem como principal atrao a possibilidade
de o cidado, depois de esclarecido, optar pelo mtodo de resoluo de
conflitos que julgue mais adequado a seu caso. Essa escolha, aliada
informalidade e celeridade dos mecanismos de resoluo de conflitos,
possibilita ao cidado ser o protagonista da soluo de seu problema,
com maior responsabilidade e compromisso com o cumprimento das
aes que visam a esse objetivo. Ademais, a adequao do mtodo
escolhido situao particular do envolvido amplia a efetividade de
seus resultados;
o Frum de Portas Mltiplas estimula a autocomposio o cidado
convidado a construir a soluo do seu conflito e a se familiarizar
com uma forma participativa de resoluo. Desse modo, ampliam-se

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suas possibilidades futuras de dilogo e negociao, como forma de


se obter a pacificao de possveis contendas sem a necessria inter-
veno do Estado. Trata-se de um frum democrtico de resoluo de
controvrsias que promove o empoderamento das pessoas por meio
da autoria e de uma participao mais ativa na gerncia de suas vidas
e de suas relaes;
o Frum de Portas Mltiplas fonte de eficincia, pois com esse novo
corpo de pessoas devidamente treinadas para solucionarem os conflitos
de diferentes formas o Poder Judicirio com certeza se tornar mais
eficiente, cabendo ao magistrado somente os casos mais complexos,
nos quais invivel a soluo por outro meio, ou por assim desejarem
as partes envolvidas, afastando-se a morosidade;
o Frum de Mltiplas Portas caracteriza-se tambm pela transparncia,
pois os envolvidos, ao procur-lo, antes de se submeterem a qualquer das
opes disponveis para a soluo de seu conflito, recebem os necessrios
esclarecimentos sobre os diversos mtodos disponveis e informaes
sobre como o procedimento escolhido funcionar. Tal metodologia
difere daquela adotada atualmente no Poder Judicirio, na qual as
partes se submetem a um procedimento previamente estabelecido,
desconhecendo, muitas das vezes, seus trmites e possveis resultados;
o Frum de Portas Mltiplas funciona tambm como outra fonte de
acesso justia, pois o fato de os envolvidos poderem ser atendidos
diretamente pelos funcionrios do centro de resoluo de disputas,
sem a necessidade de passar por um magistrado, aproxima o Poder
Judicirio da populao. Tambm facilita o acesso justia, na medida
em que, havendo os terceiros facilitadores, o atendimento dos casos
se torna mais clere, fazendo com que aqueles casos que no seriam
normalmente levados ao Poder Judicirio, por ser este moroso e dis-
pendioso, sejam levados ao Frum de Portas Mltiplas.

O que poderia ser apontado como elemento menos atraente no sistema


de portas mltiplas a predominncia de uma cultura de soluo adjudi-
cada de conflitos que no confere responsabilidade s pessoas envolvidas

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Brasil Documentos nicos

na controvrsia para a soluo de seu prprio problema. Habitualmente,


passamos da renncia composio do conflito ao litgio, sem utilizar
mtodos ou recursos intermedirios e alternativos.
Para que um frum de portas mltiplas seja implantado no Brasil,
com eficcia e eficincia, so necessrias algumas providncias:
promover o esclarecimento da populao e dos operadores do direi-
to acerca das caractersticas de cada mtodo e sua aplicao um
trabalho de sensibilizao, informao, conscientizao e divulgao;
adequar a legislao pertinente (emenda constitucional e sua regula-
mentao em nvel nacional e estadual) e os regimentos internos dos
tribunais;
incluir, na grade curricular universitria e tcnica, disciplinas focadas
nesse tema, especialmente quando se trata de cursos jurdicos, cujos
participantes precisariam ser reeducados em matria de resoluo de
conflitos;
promover a capacitao dos operadores do direito e demais funcionrios
do Poder Judicirio;
incentivar a formao multidisciplinar de profissionais para atuarem
na utilizao dos diferentes mtodos isso requer a regulamentao
do trabalho desses profissionais, a definio de remunerao condigna
e o aporte de investimentos em capacitao profissional;
construir espaos suficientes e adequados para a implantao dessas
prticas; e
acompanhar de forma continuada o desenvolvimento das aes acima
indicadas.

Em relao s manifestaes de dvida quanto implementao de


um frum de portas mltiplas no Brasil, fizeram-se algumas reflexes
sobre as condies e o ambiente necessrios para tanto:
um ambiente de resistncia nos mtodos em que no h interveno
estatal, a sensao de ausncia de controle judicial, ou de uma suposta
transferncia de responsabilidade daquilo que tem sido incumbncia
do Estado para outro ente ou pessoa, pode gerar resistncias, o que se

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deve falta de informao e conhecimento da populao em relao


aos MASC;
possibilidade de capacitao profissional inadequada a falta de infor-
mao sobre o processo de seleo, a capacitao mnima necessria
e a quantidade de profissionais disponveis gera insegurana e pode
influenciar na credibilidade dos mtodos junto populao em geral;
temor da excluso seria fundamental a participao de todos, mas,
necessariamente, a do advogado no processo de escolha da porta a ser
utilizada e no quadro de terceiros administradores dos MASC, a fim
de que o advogado sinta-se legitimado, e no excludo, do sistema de
mltiplas portas;
receio de solues desiguais a possibilidade de ocorrer intimidao de
uma das partes pelo poder da outra, ou mesmo a utilizao de m-f,
geram insegurana;
exclusividade de gesto pelo Poder Judicirio a possibilidade de contro-
le exclusivo pelo Poder Judicirio considerada imprpria por alguns;
mundialmente, existem ONGs e instituies privadas dedicadas ao
tema e que realizam tais atividades com eficcia e eficincia.

A implantao do sistema de portas mltiplas poder ser avaliada


mediante estatsticas relativas ao tempo de durao dos procedimentos,
ndice de obteno de soluo, ndice de cumprimento de acordos, custo
mdio dos procedimentos, nvel de satisfao dos usurios e a comparao
desses dados com o modelo tradicional. Essa anlise dever ser qualitativa
e quantitativa e incluir os dados das instituies privadas que se ocupam
do tema. A anlise quantitativa dever ser interpretada com cautela em
funo das inmeras variveis envolvidas.
Na cultura brasileira, a mediao, a conciliao e a arbitragem so
vistas como meios efetivos de resoluo de conflitos, estando as duas l-
timas formas, inclusive, inseridas na legislao brasileira. Assim, apesar
da pouca informao e divulgao a respeito, percebe-se uma boa efeti-
vidade em sua prtica, tomando-se por base as estatsticas eventualmente
divulgadas por algumas instituies. Algumas cmaras de arbitragem e

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entidades especializadas em mediao tm obtido resultados eficientes,


e a utilizao da mediao tem se mostrado bastante til, sobretudo em
questes que envolvem relaes jurdicas continuadas e aspectos emocio-
nais e culturais.
Outros mtodos distintos da mediao e da arbitragem avaliao
neutra de terceiro, mini-trial, rent a judge, administrative fact finding,
malpractice screening panel so pouco conhecidos no Brasil. Seu co-
nhecimento restringe-se rea acadmica e empresarial. No entanto, foi
assinalada a possibilidade de a avaliao neutra de terceiro oferta de
um parecer no vinculante ser til, inclusive na escolha do procedi-
mento mais adequado para tratar o conflito apresentado. Foi mencionada
tambm a possibilidade de formas hbridas de mtodos j conhecidos
serem desenvolvidas para atender de forma cada vez mais adequada a
casos concretos.
Resta evidente que o Frum de Portas Mltiplas tem ampla capaci-
dade de atender aos interesses de celeridade, eficincia, eficcia, credibi-
lidade e segurana, alm de propiciar a obteno de solues por meio
da autocomposio, bastando que sejam tomadas as devidas precaues,
como as acima mencionadas, para que sua implantao seja bem-sucedida.
Por fim, foi manifestado o desejo de implantao dos MASC de forma
ampla e capilar em bairros de periferia dos grandes centros urbanos e
nas localidades rurais de difcil acesso e, inclusive, a possibilidade de
pessoas integrantes dessas mesmas comunidades atuarem como terceiros.

Mdulo III. Estratgias possveis


para alcanar as mudanas propostas

Para propagar nacionalmente os MASC, deveramos apresent-los como


mtodos de resoluo alternativa de conflitos caracterizados pela celeridade
e pela eficcia de seus resultados, assim como pela maior participao dos
cidados no processo de construo da soluo de seus conflitos, aprimo-
rando assim o acesso justia e sua democratizao.

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Tr ibunal M ultipor tas

Deveramos apresent-los, tambm, como um conjunto de instrumen-


tos que ampliam as opes para a resoluo de conflitos, no de forma
concorrente com o sistema tradicional existente, mas sim complementar.
Os MASC precisam ser percebidos como uma modernizao natural da
justia e uma adequao a uma mentalidade mundial de ampliao do
seu acesso e de incremento da paz social.
Inicialmente, seria de fundamental importncia a realizao de pes-
quisas nacionais para diagnosticar os principais problemas enfrentados
no sistema judicial brasileiro e para ressaltar as carncias destacadas
pela populao quando tratamos do acesso justia. Identificadas essas
questes, os MASC poderiam surgir como proposta que contribuiria
para solucionar grande parte das dificuldades encontradas, atuando de
forma suplementar ao sistema existente por possibilitar benefcios nele
no includos. A demonstrao de suas vantagens especficas por meio
da apresentao de estatsticas quantitativas e qualitativas, nacionais e
estrangeiras, embasaria essa viso.
De igual importncia seriam as pesquisas que promovessem um levan-
tamento dos MASC j em prtica nas diferentes localidades do Brasil e a
realizao de um encontro nacional que reunisse as entidades especializa-
das e os profissionais que os praticam. A troca de informaes entre eles,
relativas operacionalizao e aos resultados dos servios que coordenam,
poderia servir como base para a expanso de sua prtica e docncia no
territrio nacional. Por fim, definir-se-ia a estratgia de conscientizao
e implantao dos MASC atravs de diversas aes envolvendo todos os
segmentos da sociedade em um esforo conjunto.
Argumentos consistentes so relevantes para a propagao dos MASC
no seio da populao. Nesse sentido, destacar-se-iam suas caractersticas
fundamentais, a fim de sensibilizar a sociedade brasileira para a sua im-
plantao:
o fato de serem mtodos ticos, inclusivos e, na sua maioria, autocompo-
sitivos neles, as prprias partes, aps o restabelecimento do dilogo
e a busca de seus verdadeiros interesses, chegam a uma soluo de seu
conflito pautada na satisfao mtua, auxiliadas por um terceiro que

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Brasil Documentos nicos

facilita o dilogo entre elas; a arbitragem um mtodo heterocompo-


sitivo, mas a escolha do(s) rbitro(s) feita pelas partes;
a pacificao social proposta por sua prtica a participao dos cida-
dos na resoluo de suas controvrsias por meio da autocomposio
faz com que se sintam comprometidos com a soluo que constru-
ram, cumprindo-a voluntariamente e evitando assim a execuo e os
recursos que alongam o processo de resoluo judicial (democracia
participativa);
a agilizao do funcionamento do Judicirio a utilizao desses meios
amplia as alternativas de acesso justia, reduzindo o aporte de casos ao
Judicirio e a consequente morosidade que o acomete; a possibilidade de
serem utilizados no s nos processos em curso, como tambm antes da
propositura da ao (fase pr-processual), evita a distribuio do processo;
o consequente desafogamento possibilita que o trabalho do Judicirio
se concentre nas causas que realmente necessitem de sua interveno;
o baixo custo financeiro, de tempo e emocional solues mais cleres e
autocompositivas reduzem os custos emocional e financeiro, evitando
tambm o pagamento de custas judiciais;
a natureza preventiva a coautoria das partes na soluo das con-
trovrsias favorece o cumprimento do acordado e habilita melhor as
pessoas para lidarem com desavenas futuras, evitando a estagnao
da relao, a construo de novas lides e a escalada da violncia; e
a oferta de mtodos mais adequados situao dada um leque de
mtodos de resoluo de conflitos possibilita a eleio daquele que seja
mais adequado ao caso, viabilizando o atendimento das reais necessi-
dades das partes e tambm maior efetividade.

A partir do conjunto de entrevistas realizadas, foram identificados


diversos meios a serem utilizados para promoo dos MASC:
cursos informativos e de capacitao, alm de palestras informativas e
de sensibilizao, no somente para a rea jurdica, mas tambm em es-
colas estaduais e municipais, centros comunitrios, escolas de policiais
civis, militares e guardas civis, e todas as demais clulas comunitrias;

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Tr ibunal M ultipor tas

publicao de artigos sobre o tema em jornais e revistas, jurdicos e


no jurdicos;
campanhas publicitrias abrangentes, com a distribuio de material
informativo e a divulgao de experincias positivas, nacionais e in-
ternacionais, para esclarecimento da populao;
introduo de disciplina especfica nos cursos de graduao e ps-
-graduao das universidades; hoje, no Brasil, algumas universidades
j esto incluindo essas disciplinas nos seus currculos como cadeiras
eletivas ou obrigatrias;
implantao de projetos pilotos no mbito judicial e extrajudicial;
estmulo ampliao dos canais de dilogo e de resoluo de conflitos nas
organizaes, assim como a adoo dos MASC como recursos de resoluo
de desacordos nos contratos; o mesmo com relao aos rgos pblicos;
formao de uma rede de entidades e de profissionais dedicados ao
tema, com vistas a divulgar e dar capilaridade ao seu conhecimento
e experincia; e
elaborao de projetos conjuntos de prtica e divulgao, entre ins-
tituies governamentais e no governamentais, pblicas e privadas.

Alm dos meios supramencionados, cada cidado brasileiro pode


tambm contribuir para o incremento dos MASC em nossa cultura,
seja por meio de sua utilizao e divulgao, seja atravs da reserva
da via judicial para casos extremos. Favoreceria esse incremento uma
postura mais participativa, independentemente de nvel social ou eco-
nmico, no somente para resolver suas contendas como prescrevem os
MASC, mas tambm para integrar fruns de discusso sobre o tema.
O povo brasileiro possui caractersticas propcias prtica de solues
autocompositivas a criatividade, a facilidade de comunicao e de
expresso de sentimentos, a cordialidade, a informalidade, a solida-
riedade e o otimismo integram esse perfil, resultante da miscigenao
da cultura de outros povos. Administramos tambm uma pluralidade
social, econmica e cultural, o que nos confere habilidades para lidar
com a diversidade e as diferenas.

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Brasil Documentos nicos

De igual maneira, o cidado brasileiro pode tambm contribuir


para o funcionamento do sistema judicial. Entre as aes elencadas pelos
entrevistados, destacam-se:
conhecer melhor o sistema judicial e sua dinmica, com vistas a pro-
mover sua utilizao mais adequada;
buscar outras maneiras de resolver conflitos, alm de orientar outras
pessoas a faz-lo; muitas questes que acabam no Judicirio poderiam
melhor beneficiar-se de outros mtodos de resoluo;
atuar como terceiros imparciais; e
reformular velhos conceitos e utilizar de maneira tica e mais cons-
ciente a lei processual.

Foram sugeridas algumas fontes a serem utilizadas para melhorar o


sistema de resoluo de disputas no Brasil, a saber: cmaras de mediao
e arbitragem; ONGs e ncleos comunitrios, assim como organizaes
sociais, como escolas e empresas; o prprio sistema judicial, implantando
tribunais de mltiplas portas, experimentalmente, em algumas comarcas
e propiciando a sua integrao comunicativa, operacional e de resultados.
Acredita-se que, visando fomentar a discusso para o aperfeioa-
mento da justia brasileira, as pessoas se reuniriam em fruns nacionais
ou regionais, acadmicos ou no, compostos por juristas, legisladores,
governantes, representantes de classe e representantes da sociedade civil.
Considerou-se importante lembrar, a ttulo de exemplo, que, durante a
discusso do anteprojeto de lei da mediao, ocorreram audincias p-
blicas com a participao significativa de muitos interessados, as quais
motivaram essenciais modificaes no texto.
Quando perguntados sobre medidas para este fim, vrias foram
identificadas como necessrias:
ampliao da reforma legislativa j iniciada;
formao de uma nova mentalidade dos operadores do direito e estrei-
tamento de um dilogo multidisciplinar;
capacitao permanente e especfica de juzes e funcionrios em nmero
compatvel com a demanda e devidamente remunerados;

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Tr ibunal M ultipor tas

melhora da estrutura e do aparelhamento (incluindo a informatizao) do


Poder Judicirio, assim como adoo de formas inovadoras de prestao de
servios jurisdicionais que incorporariam agilidade aos procedimentos; e
introduo definitiva dos meios alternativos de soluo de conflitos por
meio do Tribunal Multiportas, acompanhada de criteriosa capacitao
daqueles que fossem oper-lo.

Convidados a pensar em solues concretas e imediatas com vistas


ao incremento da eficincia do tradicional sistema judicial brasileiro, os
entrevistados ofereceram ideias de curto, mdio e longo prazos.
De curto prazo:
tornar obrigatria a instalao de setores de conciliao e mediao
em todas as comarcas de todos os estados brasileiros, atravs de seus
Tribunais de Justia, pois a experincia j se mostrou frutfera no
estado de So Paulo;
aprovar o projeto de lei de mediao, em tramitao no Congresso Na-
cional, que visa introduo definitiva da mediao na justia brasileira;
capacitar o maior nmero possvel de conciliadores e mediadores, atra-
vs de cursos j estruturados e por estruturar, e remuner-los, uma vez
que, atualmente, exercem essas funes de forma voluntria;
difundir os MASC no s para os operadores do direito, mas tambm
para a populao em geral; e
ampliar os programas j existentes, como o dos juizados de violncia
domstica e os programas comunitrios de acesso justia.

De mdio prazo:
implantar cmaras de mediao e arbitragem, assim como centros de
mediao comunitrios;
alterar a grade curricular de diversos cursos de nvel superior, a fim de
que distintos profissionais adquiram o conhecimento e a habilidade
na prtica dos MASC;
estabelecer uma poltica judiciria promotora de outras formas de
soluo de conflitos;

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Brasil Documentos nicos

incluir nos currculos escolares, inclusive no ensino fundamental,


noes sobre os MASC;
ampliar a fiscalizao e promover o fechamento das faculdades de
direito que se mostrarem ineficientes.

De longo prazo:
estabelecer metas de atendimento e avaliao dos MASC no mbito
judicial e extrajudicial; adaptar procedimentos e normas legais; pro-
mover capacitao permanente;
fortalecer as entidades regionais, como o Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas (Ceja);
incentivar as sociedades de bairro e as pequenas comunidades a utili-
zarem mtodos de resoluo de disputas.

Convidados a refletir sobre o aperfeioamento do sistema de meios


alternativos de soluo de conflitos no Brasil, apresentaram-se igualmente
propostas de curto, mdio e longo prazos.
Como o incremento da eficincia do sistema judicial brasileiro est
intimamente ligado ao desenvolvimento do sistema de meios alternativos
de soluo de conflitos, as ideias acima listadas, relativas aos MASC,
foram validadas para responder questo atual.
A curto prazo, aditou-se o financiamento de projetos de implantao
de meios alternativos de resoluo de conflitos que incluam a sensibiliza-
o da populao e a capacitao de seus operadores, alm da utilizao
de meios de comunicao para informar a populao a respeito.
A mdio prazo (cinco anos), acrescentaram-se: a implementao de
programas de justia restaurativa nas escolas; o estabelecimento de par-
cerias entre o poder pblico, ONGs, universidades e iniciativa privada; a
implantao de uma poltica pblica de mediao no Brasil, integrando
as reas da educao, da sade, do desenvolvimento urbano e dos trans-
portes, entre outras.
A longo prazo (10 anos), as propostas de solues apontaram para:
a necessidade de maior intercmbio de informaes sobre MASC entre

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Tr ibunal M ultipor tas

os pases da Amrica Latina, e destes com os pases do resto do mundo;


o aproveitamento do resultado desse intercmbio para orientar a poltica
pblica acima mencionada, como ocorreu nas cidades de Bogot e Medel-
ln, na Colmbia; maior utilizao de mtodos de resoluo de disputas
pelas sociedades de bairro e pequenas comunidades; e a priorizao da
utilizao desses mecanismos por parte da populao em geral.
Entre os entrevistados, existem distintas posies em relao ao res-
ponsvel pelo incio do movimento que objetiva a propagao dos mtodos
alternativos de resoluo de disputas. Percebe-se, no entanto, o interesse
em uma ao conjunta, colaborativa e solidria que inclua as associaes
civis, o Congresso nacional, o Poder Judicirio e as ONGs, uma vez que
todos tm o dever de aprimorar o acesso justia, promover a convivncia
pacfica e contribuir para uma cultura de paz.
Como notria a necessidade de integrao e de aes interinstitucio-
nais, cogitou-se que esse esforo necessitaria da formulao de uma poltica
pblica, cuja liderana caberia, consequentemente, a algum rgo pblico.
Ponderou-se que esse rgo pblico poderia ser, de preferncia, da rea
da justia, como o Conselho Nacional de Justia, criado com a reforma
do Judicirio, tendo em vista que integrado por juzes e representantes
da sociedade civil. Por outro lado, houve tambm a considerao de que
essa liderana deveria ficar a cargo das associaes civis e das ONGs, para
legitimar o carter participativo desse movimento.
Vale mencionar que aes conjuntas entre o poder pblico, a iniciativa
privada e entidades da sociedade civil organizada j vm sendo realizadas,
traduzindo a necessria integrao interinstitucional requerida por essa
mudana.
Acredita-se que um grande painel de mtodos alternativos de reso-
luo de disputas do conhecimento de alguns poucos brasileiros. Eles
carecem, ainda, de efetiva e ampla divulgao e implementao.
Sobre a forma de se avaliar os meios alternativos, foram citados os
mtodos quantitativos (nmero de usurios/acordos, por exemplo) e as
pesquisas qualitativas (acompanhamento dos resultados, por exemplo).
Mas eles podem tambm ser avaliados pela sua pertinncia em relao

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Brasil Documentos nicos

a cada tipo de conflito e de objetivo perseguido pelas partes. A criao


de um banco de dados e o controle social tambm foram citados como
instrumentos de avaliao. Mencionou-se, porm, que os critrios esta-
belecidos para essa avaliao devem estar claramente previstos na poltica
pblica anteriormente mencionada e ter uniformidade nacional.
Foi lembrado, ainda, que a forma de avaliao dos MASC j fora
discutida pelo poder pblico e organizaes no governamentais, por
ocasio de um levantamento dos programas de resoluo alternativa de
conflitos realizado pelo Ministrio da Justia no final de 2004, quando se
props uma avaliao tcnica e qualitativa dos programas apoiados, com
o objetivo de aperfeio-los e de favorecer sua convergncia com um con-
junto homogneo mnimo de princpios, conceitos (incluindo os prprios
conceitos de sistemas alternativos de soluo de conflitos, mediador e
negociador), metodologias de trabalho, objetivos e resultados esperados.
Com relao maneira pela qual os MASC podem ser incorporados
ao sistema judicial existente, diferentes formulaes foram expressas no
grupo entrevistado:
na primeira, os meios alternativos j esto sendo incorporados ao siste-
ma judicial brasileiro com o estabelecimento de algumas normas legais,
a criao do movimento pela conciliao pelo Conselho Nacional de
Justia e a criao e implantao dos setores de conciliao e mediao
nas comarcas do estado de So Paulo. No entanto, ainda h muito a
ser feito, no s em relao utilizao de outros meios alternativos
de resolver conflitos, mas tambm em relao mudana de menta-
lidade dos usurios do direito e da comunidade, com o afastamento
da cultura da sentena;
na segunda, pondera-se que os meios alternativos no devem ser incor-
porados ao sistema judicirio, sob o risco de se repetirem os problemas
existentes nesse sistema; prefere-se que os MASC estejam correlacionados
proximamente, mas no incorporados ao sistema judicirio. Argumenta-se
que a nossa lei processual civil prev expressamente que o juiz pode ser
auxiliado por um conciliador (art. 277, 1o) e determina ao juiz que designe
audincia para tentativa de conciliao quando versar a causa sobre direitos

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que admitam a transao (art. 331). Essas disposies so resultado de


alteraes legislativas realizadas, respectivamente, em 1995 e 2002. Porm,
no estado de So Paulo, somente em 2004, o Tribunal de Justia expediu
uma norma (Provimento no 893/04, alterado pelo Provimento no 953/05)
autorizando a criao e instalao do Setor de Conciliao e Mediao nas
comarcas e foros da capital e do interior do estado para questes cveis que
versarem sobre direitos patrimoniais disponveis, questes de famlia e da
infncia e juventude. O incio da incorporao dos MASC pelo sistema
judicial ocorreu antes da expedio desse provimento, por intermdio de
parcerias entre ONGs e rgos do Judicirio, como varas judiciais e rgos
do Ministrio Pblico, onde so executados projetos daquelas organiza-
es. Essa incorporao vem ocorrendo de forma gradativa, mas cada vez
mais intensa, tanto que nas comarcas paulistas j existem 78 setores de
conciliao e mediao em funcionamento.

Pondera-se que a criao de leis ou provimentos acaba por incentivar


o uso dos meios alternativos no mbito judicirio.
Alguns consideram que a melhor estratgia para a implantao do
Tribunal de Mltiplas Portas no Brasil seria a incorporao definitiva
dos meios alternativos de resoluo de conflitos ao nosso sistema judicial,
alm da ampla divulgao desses meios, em todas as camadas da socie-
dade, acompanhada de algumas alteraes legislativas e da capacitao
dos terceiros facilitadores.
Entende-se que, nesse sistema, a escolha da opo final deve ser feita
pelas prprias partes e que o seu acesso deve ser voluntrio. Acredita-se
que preciso haver uma pessoa que esclarea e aconselhe sobre as moda-
lidades existentes, suas vantagens e desvantagens, e que ajude a encontrar
o meio alternativo mais apropriado para o caso concreto. Caso a escolha
da porta venha a ser feita por um sistema de triagem (juiz, funcionrio ou
tcnico designado para tal), dever ser meramente indicativa, mantendo-
-se a deciso final com as partes.
O valor que aparece subjacente a crena de que os mtodos alterna-
tivos de resoluo de conflitos so um aprimoramento do sistema judicial.

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O prximo segmento apresenta os membros dos sete Grupos de Setor do Projeto
de Pesquisa: acadmico, empresarial, comunidades de baixa renda (favelas), Judi-
cirio, direito (advogados), instituies sem fins lucrativos (ONGs) e de estudantes.
Um dos pontos importantes para a eleio de todos os membros dos Grupos
de Setor consistiu na multidisciplinaridade, que proporcionou especial diversidade
de opinies, enriquecendo o Projeto e contribuindo, significativamente, para a
sua representatividade.

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Membros dos sete grupos de setor

Direo executiva

Mariana Hernandez Crespo. Professora da Faculdade de Direito da


Universidade de St. Thomas (UST), onde leciona as disciplinas Reso-
luo Alternativa de Conflitos Internacionais, Mediao e Soluo de
Problemas Ambientais. Fundadora e diretora da rede de pesquisas em
ADR Internacional da UST.

Conselho consultivo

Frank Sander. Professor emrito da Faculdade de Direito de Harvard


e criador do modelo de Tribunal Multiportas. Especialista em mtodos
alternativos de resoluo de conflitos.

Lawrence Susskind. Professor de Harvard e do Massachusetts Institute


of Technology (MIT). Diretor do Programa de Conflitos Pblicos da Fa-
culdade de Direito de Harvard. Fundador e consultor snior do Instituto
de Construo de Consenso.

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Tr ibunal M ultipor tas

Consultores acadmicos

Carlos E. Daz Rosillo. Leciona e realiza pesquisas sobre a liderana dos


diretores executivos, instituies pblicas e polticas pblicas. Professor e
chefe da diretoria de ensino do Centro de Liderana Pblica da Faculdade
John F. Kennedy de Polticas Pblicas da Universidade de Harvard (Ph.D.
ABD) e professor visitante da Universidade Internacional da Flrida.

Yann Duzert. Ps-doutorado no Massachusetts Institute of Technology,


MIT-Harvard Public Disputes do Program on Negotiation baseado na
Harvard Law School. Doutorado em gesto do risco, da informao e da
deciso na cole Normale Suprieure de Cachan-cole Polytechnique
de Paris. Professor da ps-graduao da FGV Direito Rio e do GV Law.
Coautor do livro Manual de negociaes complexas.

Consultor pedaggico

Gianmar Molero de Boulton. Mestre em educao pela Universidade


Loyola Marymount, em Los Angeles. Foi coordenadora geral de um
workshop sobre educao cvica em cinco escolas pblicas da Venezuela e
supervisionou um projeto da prefeitura para reverter a evaso escolar em
Caracas. Recebeu formao na Universidade de Harvard para treinamento
de lderes sociais e negociaes com mltiplas partes, e ministrou um
curso avanado sobre engajamento civil na Universidad Metropolitana
de Caracas.

Coordenador administrativo regional

Ana Teresa Machado de Yepes. Professora e reitora da Universidad Me-


tropolitana de Caracas, onde leciona liderana pblica. Foi coprofessora
de um curso avanado sobre engajamento civil e outros cursos sobre

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Membros dos sete grupos de setor

negociaes com mltiplas partes, como parte da clnica da Faculdade


de Direito de Harvard.

Coordenador administrativo regional associado

Maria Florencia Tischler. Formada em cincias polticas e relaes inter-


nacionais pela Northeastern University. Trabalha atualmente em sua tese
de mestrado em administrao internacional (Maia) da Universidade de
Miami. Conduziu uma pesquisa e trabalhou com famlias e pessoas de
baixa e mdia renda na Venezuela e nos Estados Unidos.

Consultores de comunicaes regionais

Isabel Cristina Yepes Machado. Formada em jornalismo e em concentrao


de meios de comunicao de massa, em 2006, pela Universidad Catlica
Andres Bello. Tem ampla experincia em trabalhos com comunidades rurais
destinados a delegar poderes aos cidados. Trabalha atualmente como co-
ordenadora do departamento de imprensa na Estima Comunicaciones Inc.

Angela Francis. Personal banker bilngue na Wells Fargo, onde presta


servios financeiros ao pblico h quatro anos. membro atuante da
Heritage of Latino Americans (Hola), organizao sem fins lucrativos da
comunidade local da Wells Fargo. Tem diploma de bacharel em arquitetura
da Universidad del Zulia (LUZ) de Maracaibo (Venezuela).

Assessor de tecnologia regional

Carlos A. Morales. Programador snior e responsvel pelos projetos tc-


nicos da Quilogy, Inc., empresa integradora de sistemas globais e parceira
preferencial autorizada da Microsoft. Tem seis anos de experincia em

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Tr ibunal M ultipor tas

TI, redes e criao de softwares, auxiliando empresas em todo o territrio


dos Estados Unidos na soluo de complexos problemas empresariais.

Consultor tecnolgico regional

Germn R. Eiras. Formado em cincias administrativas, com especializa-


o em administrao, pela Metropolitan University. Foi vice-presidente
financeiro e chefe do comit organizador da feira de empregados Contacto
Empresarial de setembro de 2001 a abril de 2002. Atualmente coorde-
nador do Centro de Carreiras da Metropolitan University e realiza curso
de especializao em comunicaes integradas.

Representantes do projeto nacional

Ada Pellegrini Grinover. Professora de direito processual penal da Uni-


versidade de So Paulo (USP). Procuradora aposentada do Estado. Presi-
dente do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e membro da
Academia Brasileira de Cultura Legal e da Academia Paulista de Direito.

Kazuo Watanabe. Advogado, professor e juiz aposentado do Tribunal de


Justia de So Paulo. Formado pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo (USP) em 1959, tem diploma de mestrado e doutorado em
direito processual. Doutor honoris causa da Universidade de Keio, de T-
quio. Fundador e presidente do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais (Cebepej) e do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japo.

Facilitadores nacionais

Tania Almeida (facilitadora nacional). Presidente do Mediare Dilogos


e Processos Decisrios. Consultora, supervisora e docente de mediao de

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Membros dos sete grupos de setor

conflitos e facilitao de dilogos. Mestranda em mediao de conflitos.


Mdica, ps-graduada em neurologia e psiquiatria, psicanlise e terapia
de famlia, sociologia e gesto empresarial. Professora convidada da FGV
Direito Rio. Short term consultant para a Amrica Latina do setor de me-
diao do Banco Mundial.

Rafael Alves de Almeida (facilitador nacional assistente). Coordenador


da ps-graduao da FGV Direito Rio. Doutorando em polticas pblicas,
estratgias e desenvolvimento, Instituto de Economia (UFRJ). Mestre em
direito pela London School of Economics (LSE). Mestre em regulao e
concorrncia pela Universidade Candido Mendes (Ucam). Formado pela
Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj). Membro
do Corpo Permanente de Conciliadores e rbitros da Cmara FGV de
Conciliao e Arbitragem. Membro efetivo da Comisso de Mediao
da OAB-RJ.

Representantes de setor
Grupo de advogados

Lia Regina Castaldi Sampaio (facilitadora). Advogada. Psicloga. Me-


diadora. Conciliadora. Ps-graduada em mediao pela Coordenado-
ria Geral de Especializao, Aperfeioamento e Extenso, da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (Cogeae/PUC-SP). Vice-presidente
de Mediao do Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil (Imab).
Presidente da Associao Interao Rede Social. Professora e supervisora
de cursos de capacitao de mediadores no estado de So Paulo.

Marco Antnio Garcia Lopes Lorencini (coordenador). Mestre e doutor


em direito processual civil pela Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo (USP). Scio e pesquisador do Centro Brasileiro de Estudos
e Pesquisas Judiciais (Cebepej). Professor universitrio. Advogado do
L. O. Baptista Advogados.
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Tr ibunal M ultipor tas

Adolfo Braga Neto (representante). Advogado. Mediador. rbitro.


Presidente do Conselho de Administrao do Instituto de Mediao
e Arbitragem do Brasil (Imab). Diretor da Associao Interao Rede
Social. Professor convidado dos ministrios da Justia do Brasil, de
Portugal, de Angola e de Cabo Verde para capacitao de mediadores.

Luiz Fernando de Freitas Penteado. Advogado especialista em direito


ambiental. Mestre pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Professor de direito ambiental de cursos de ps-graduao
(PUC-SP, FGV e Faap). Cursou MBA em gesto empresarial pela
Fundao Instituto de Administrao, da Universidade de So Paulo
(FIA-USP). Certificado Auditor Interno ISO 14.001 pela Fundao
Vanzolini (USP). Scio do Freitas Penteado Sociedade de Advogados.

Caroline da Silva Costa. Advogada. Arbitralista. Secretria execu-


tiva do Centro de Arbitragem e Mediao da Cmara de Comrcio
Brasil-Canad (CAM-CCBC). Professora do curso de capacitao
em mediao e arbitragem do Instituto de Mediao e Arbitragem
do Brasil (Imab). Membro do Comit do Meio Ambiente da OAB.
Autora de artigos de arbitragem, membro do Comit Brasileiro de
Arbitragem (CBAr).

Juliana Demarchi. Doutora em direito processual civil pela Universida-


de de So Paulo (USP). Diretora de relaes institucionais do Instituto
de Mediao e Arbitragem do Brasil (Imab) e do Centro Brasileiro de
Estudos e Pesquisas Judiciais (Cebepej). Procuradora do municpio de
So Paulo.

Christian Garcia Vieira. Graduado pela Universidade Presbiteriana


Mackenzie e mestre em direito processual civil pela Pontifcia Uni-
versidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor universitrio.
Scio do Yarshell, Mateucci e Camargo Advogados, em So Paulo.

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Membros dos sete grupos de setor

Grupo de professores universitrios

Tania Almeida (facilitadora nacional). Presidente do Mediare Dilogos


e Processos Decisrios. Consultora, supervisora e docente de mediao de
conflitos e facilitao de dilogos. Mestranda em mediao de conflitos.
Mdica, ps-graduada em neurologia e psiquiatria, psicanlise e terapia
de famlia, sociologia e gesto empresarial. Professora convidada da FGV
Direito Rio. Short term consultant para a Amrica Latina do setor de me-
diao do Banco Mundial.

Rafael Alves de Almeida (representante de setor e facilitador nacional as-


sistente). Coordenador da ps-graduao da FGV Direito Rio. Doutorando
em polticas pblicas, estratgias e desenvolvimento, Instituto de Economia
(UFRJ). Mestre em direito pela London School of Economics (LSE). Mestre em
regulao e concorrncia pela Universidade Candido Mendes (Ucam). Formado
pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj). Membro do
Corpo Permanente de Conciliadores e rbitros da Cmara FGV de Conciliao
e Arbitragem. Membro efetivo da Comisso de Mediao da OAB-RJ.

Celso Simes Bredariol. Engenheiro agrnomo. Diretor da Faculdade


Nacional de Botnica Tropical do Instituto de Pesquisas do Jardim Botni-
co do Rio de Janeiro. Ph.D. em planejamento ambiental pela Universidade
Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).

Rodrigo Dias da Rocha Vianna (coordenador executivo). Coordenador


e professor da ps-graduao da FGV Direito Rio. LL.M. em alternative
dispute resolution pela Kingston University London. Bacharel em direito
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Ad-
vogado. Consultor da FGV Projetos. Membro do Conselho Editorial da
FGV Direito Rio. Membro efetivo da Comisso de Mediao da OAB-RJ.

Cristiane-Maria Henrichs. Mestre em direito poder pblico e cidada-


nia. Professora associada de direito da Universidade Catlica de Petrpolis

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Tr ibunal M ultipor tas

(UCP), onde coordenadora do Projeto sobre Mediao e Arbitragem


da Faculdade de Direito.

Grupo empresarial

Gabriela Asmar (facilitadora). Advogada e mediadora. LL.M. em com-


parative jurisprudence pela New York University School of Law. MBA
em gesto empresarial pela Fundao Dom Cabral. Professora de mediao
em diversas instituies. Coordenadora da rede de Resoluo de Conflitos
da ACR no Brasil e representante do Conselho Nacional das Instituies
de Mediao e Arbitragem (Conima) no Rio de Janeiro. Fundadora
e membro da Comisso de Mediao da OAB-RJ. Coordenadora da
implementao prtica da Mediao na OAB-RJ e da prtica vencedora
do Prmio Innovare 2009 categoria advocacia. Diretora executiva da
Parceiros Brasil Centro de Processos Colaborativos, membro da rede
Partners for Democratic Change International.

Carolina Menezes (presidente). Representa o setor das empresas side-


rrgicas. Advogada da ThyssenKrupp Brasil. Mediadora e negociadora
treinada pela Mediation Works Inc. (MWI), Massachusetts (EUA). Media-
dora no Painel da Justia Estadual de Mediadores da MWI em Dorchester
e East Boston (MA, EUA). Completou o programa de negociaes na
Harvard University em negociao e resoluo de conflito e em mediao
e processos participatrios.

Celia Passos (coordenadora executiva). Representa o setor de Mtodos


Alternativos e de Servios Jurdicos. Diretora executiva do Instituto de
Negociao, Mediao, Conciliao e Arbitragem (ISA-ADRs). Advogada
com ampla experincia em empresas de pequeno e grande porte. Mes-
tranda em mediao pelo Master Latinoamericano Europeo en Media
cin do Institut Universitaire Kurt Bsch e universidades da Europa e da

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Membros dos sete grupos de setor

Argentina. Mestranda em direito e sociologia pela Universidade Federal


Fluminense (UFF). Tem MBA em gesto empresarial pela Fundao
Dom Cabral e Post MBA pela FDC Kellogg School of Management,
Chicago. Professora de cursos de ps-graduao do Instituto de Pesquisas
Jurdicas (Ipejur) e da FGV.

Julio Assuf. Representa as empresas da famlia no setor comercial. Presi-


dente das Casas Assuf, uma das mais tradicionais lojas varejistas de tecidos
e acessrios de luxo no Rio de Janeiro. Formado em economia pela Uni-
versidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Tem MBA em gerenciamento
de negcios pelo Coppead/UFRJ. Membro do conselho administrativo de
outras empresas txteis. Diretor da Associao Comercial e do Sindicato
do Comrcio do Rio de Janeiro.

Letcia Feres. Representa os setores de comunicaes e telecomunicaes.


Advogada das Organizaes Globo. Mestre em resoluo de conflitos
internacionais pelo Kings College, Londres. Ps-graduao em direito
internacional privado pela Universidade de Salamanca, Espanha. Tem
MBA em direito da tecnologia pela FGV. Programa de negociao na
Universidade de Harvard, EUA. Membro da Comisso de Arbitragem da
OAB-RJ (2007-2009). Membro da Corte de Arbitragem Internacional
de Londres (LCIA).

Rodrigo Graa Aranha. Representa o setor comercial em geral. Res-


ponsvel pelos assuntos governamentais na Federao do Comrcio do
Estado do Rio de Janeiro (Fecomrcio-RJ). Participa como conselheiro de
diversos comits governamentais, entre os quais o conselho consultivo da
Junta Comercial do Rio do Janeiro. Integra o conselho do Frum Com-
perj (maior petroqumica da Amrica do Sul), Cmara Gestora dos APLs
(clusters) do estado do Rio de Janeiro, Comisso Estadual de Transportes.
Membro-representante do programa Networking with USA (Nusa), do
consulado dos EUA no Brasil.

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Tr ibunal M ultipor tas

Grupo de estudantes de direito

Lilia Maia de Morais Sales (facilitadora). Bolsista de produtividade em


pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecno-
lgico (CNPq), advogada, doutora em direito pela Universidade Federal
de Pernambuco (UFPE), mestre em direito pela Universidade Federal do
Cear (UFC). Coordenadora do programa de ps-graduao em direito
mestrado e doutorado , professora adjunta da UFC.

Alda Cirilo. Estudante de direito da Universidade de Fortaleza (Unifor).


Participante do Projeto de Extenso Universitria Cidadania Ativa.

Andrine Nunes. Mestre em direito pela Universidade de Fortaleza (Uni-


for). Tema da dissertao: segurana pblica e mediao de conflitos.

Mariana Almeida. Estudante de direito da Universidade Federal do Cear


(UFC). Pesquisadora da universidade.

Rodrigo Faria (representante de setor). Estudante de direito da Uni-


versidade Federal do Cear (UFC); membro do Projeto de Extenso
Universitria Caju.

Sandra Vale (coordenadora executiva). Mestre em direito pela Universidade


de Fortaleza (Unifor). Tema da dissertao: democracia e mediao de conflitos.

Grupo das favelas

Ronan Ramos de Oliveira Jnior. Advogado e consultor do Instituto de


Governana Social (IGS). Teve sua formao em mediao pela Harvard
Law School (EUA) e pelo Institut Universitaire Kurt Bsh (Argentina).
Trabalhou como mediador para a Secretaria de Estado de Defesa Social
de Minas Gerais.

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Membros dos sete grupos de setor

Iran Martins de Oliveira. Bacharel em cincias militares pela Academia


de Polcia Militar de Minas Gerais (2004) e especialista em criminalidade
e segurana pblica pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG,
2007).

Ado Caetano Silva. Socorrista do Servio de Atendimento Mvel de


Urgncia (Samu). Lder comunitrio e presidente da Associao Pr-
-Melhoramento da Vila Cemig. Desenvolve projetos e trabalhos sociais.
Organizou, por vrios anos, teatro comunitrio.

Maria Aparecida Quintilho dos Santos. Trabalha em casa de famlia


como secretria do lar. Tem experincia profissional em granja de frango.
Esporadicamente presta servio para buf. Moradora do Aglomerado da
Serra.

Ronei Ferreira Borges. Ex-office boy. Foi metalrgico e prestou servios


de entrega de pizza no perodo noturno e de entrega de marmita. Egresso
do sistema prisional, passou dois anos e quatro meses cumprindo pena.
Morador da Vila Cemig.

Renato Jos dos Santos. Morador da Vila Cemig. Foi coordenador da


comisso local de sade. Diretor de obras da associao comunitria. Pre-
sidente da creche comunitria. Vice-presidente da associao comunitria
e conselheiro distrital de sade.

Grupo de juzes

Agenor Lisot (facilitador). Economista. Perito judicial. Mediador. Dire-


tor do Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil (Imab). rbitro da
lista de rbitros do Conselho Arbitral do Estado de So Paulo (Caesp).
Conciliador voluntrio no Frum Regional XI Pinheiros.

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Tr ibunal M ultipor tas

Michel Betenje Romano. Bacharel em direito pela Faculdades Metro-


politanas Unidas (FMU), So Paulo. Especialista em interesses difusos
e coletivos da Escola Superior do Ministrio Pblico (ESMP, 2003).
Promotor pblico.

Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira. Juza de direito do estado


de So Paulo (39a Vara Cvel do Foro Central da Comarca da Capital,
SP). Coordenadora do Juizado Especial Cvel da Comarca de Campinas
(1998-2006). Ex-suplente do Conselho Supervisor dos Juizados Especiais
Cveis do Estado de So Paulo. Ex-integrante da Comisso Legislativa
do Frum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje). Coordenadora do
Setor de Conciliao e Mediao da Comarca de Campinas (2005-2007).
Coordenadora do Movimento pela Conciliao do Conselho Nacional
de Justia (a partir de 2006). Professora convidada e monitora do curso
de ps-graduao lato sensu especializao em mtodos de solues
alternativas de conflitos da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Pro-
fessora dos cursos de capacitao em conciliao da Associao Paulista
de Magistrados (Apamagis).

Fernando da Fonseca Gajardoni. Professor doutor da Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo-Ribeiro Preto (FDRP-USP), e do
programa de mestrado da Universidade de Itana (UIT). Mestre e doutor
em direito processual pela Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo (Fadusp). Juiz de direito no estado de So Paulo.

Valeria Ferioli Lagrasta Luchiari (representante de setor). Juza de


direito da 2a Vara da Famlia e das sucesses da Comarca de Jundia.
Ps-graduada em ADRs pela Escola Paulista de Magistratura (EPM).
Integrante do grupo de trabalho do Conselho Nacional de Justia (CNJ)
responsvel pela concretizao de uma poltica nacional de conciliao.

Daniel Fabretti. Bacharel em direito pela Universidade de So Paulo


(USP). Juiz penal em Itaquaquecetuba (SP).

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Membros dos sete grupos de setor

Grupo de ONGs

Vnia Izzo de Abreu (facilitadora). Psicloga, mediadora e coordenadora


do Projeto Childline no Brasil. Representante da ONG Instituto Noos
de Pesquisas Sistmicas e Desenvolvimento de Redes Sociais do Rio de
Janeiro, dedicada preveno da violncia familiar e da violncia contra
homossexuais.

Clia Bernardes. Psicloga, mediadora e coordenadora do setor de me-


diao da ONG Instituto Familiae de So Paulo, dedicada ao treinamento
de mediadores e terapeutas de famlia.

Cristina Fernandes (coordenadora executiva). Psicloga, consultora e


pesquisadora tcnica. Representante da ONG Rummos Assessoria Pes-
quisa e Avaliao do Rio de Janeiro, dedicada preveno da violncia
atravs dos direitos humanos.

Dario Crdova Posada. Psiclogo. Representante da ONG Instituto Bra-


sileiro de Desenvolvimento, Ensino e Pesquisa da Administrao Pblica
do Rio de Janeiro (Inbrapa), de apoio ao treinamento de gerenciamento
e recursos humanos.

Ernesto Rezende Neto (representante de setor). Advogado, mediador,


professor e supervisor dos escritrios de prtica em mediao Instituto
Familiae. Representante da ONG Instituto de Mediao Transformativa
(Mediativa), dedicada pesquisa, desenvolvimento e implementao dos
mtodos alternativos.

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Estrutura organizacional

Apresentaremos a seguir a estrutura organizacional do projeto de pesquisa


e as atribuies de seus integrantes.
Tendo em vista principalmente a sua abrangncia internacional, o
projeto contou com uma equipe acadmica norte-americana (diretoria
executiva e equipe regional) e uma equipe nacional (facilitador nacional,
facilitadores e representantes dos diferentes setores).
A equipe acadmica norte-americana foi responsvel, sobretudo, pelo
treinamento dos facilitadores, realizado por meio de ferramentas on-line.
A traduo dos textos para os idiomas dos integrantes do projeto
ficou sob a responsabilidade da diretoria executiva e da equipe regional.
Coube s equipes nacionais a indicao de instituies e pessoas com
interesses semelhantes para participar do projeto, assim como a organi-
zao das informaes de todos os setores.

Equipe acadmica nor te -americana

Diretora executiva: Mariana Hernandez Crespo, professora da UST.


Projeta os mdulos elaborando perguntas que desafiam as percepes
dos participantes e aumentam sua percepo dos filtros atravs dos
quais eles avaliam conflitos e opes.

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Tr ibunal M ultipor tas

Facilita os fruns virtuais, orientando o processo para assegurar que


os participantes valorizem suas diferenas e as utilizem para trabalhar
coletivamente.
Treina os facilitadores.
Coordena a pesquisa substantiva.
Supervisiona os coordenadores nacionais com relao ao contedo do
projeto.
Organiza e projeta o encontro final.
Analisa e publica os resultados finais.

Conselho consultivo: oferece orientao e superviso geral.


Frank Sander, professor emrito, Faculdade de Direito de Harvard.
Criador do modelo de Tribunal Multiportas.
Especialista em mtodos alternativos de resoluo de conflitos.
Lawrence Susskind, professor, Harvard e MIT.
Diretor do Programa de Conflitos Pblicos da Faculdade de Direito
de Harvard.
Fundador e consultor snior do Instituto de Construo de Consenso.

Consultores acadmicos: membros da faculdade que prestam assistncia na


elaborao de mdulos na sua rea especfica de especializao.

Diretoria executiva e equipe regional

1. Diretoria executiva (subordinada ao diretor executivo).


a) Consultor pedaggico.
Auxilia no projeto e na reviso de mtodos e estratgias de ensino.
Analisa a progresso pedaggica do projeto.
b) Diretor tcnico.
Facilita o uso integrado de uma combinao de software, fruns
on-line, chamadas em conferncia, vdeos e videoconferncias.
Faz a distribuio e a coleta de pesquisas e questionrios on-line.

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Estrutura organizacional

c) Diretor de comunicaes.
Gerencia a publicidade.
Projeta e administra o site mantido pela Universidade de St. Thomas.
Oferece suporte administrativo geral.
d) Coordenador administrativo regional.
Responsvel pela troca de informaes entre o diretor executivo
e os coordenadores nacionais.
Supervisiona os aspectos tecnolgicos do projeto para a regio,
inclusive o treinamento de participantes na utilizao de plata-
formas e programas.
Supervisiona os coordenadores nacionais com relao logstica
do projeto.
Traduz do ingls para o espanhol todos os documentos do di-
retor executivo.
Mantm uma base de dados dos participantes.

2. Equipe regional (uma por regio por exemplo, Amrica Latina).


a) Coordenador administrativo regional.
Responsvel pela troca de informaes entre o diretor executivo
e os coordenadores nacionais.
Supervisiona os aspectos tecnolgicos do projeto para a regio,
inclusive o treinamento dos participantes na utilizao de pla-
taformas e programas.
Supervisiona os coordenadores nacionais com relao logstica
do projeto.
Traduz do ingls para o espanhol todos os documentos do di-
retor executivo.
Mantm uma base de dados dos participantes.
Organiza o arquivo geral dos documentos.
b) Coordenador administrativo regional associado.
Reporta-se ao coordenador administrativo.
Compila e organiza todos os documentos do projeto, inclusive
as tradues e revises.
Mantm uma base de dados dos participantes.

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Tr ibunal M ultipor tas

3. Consultores de comunicaes regionais.


Gerenciam a publicidade.
Projetam e administram o site mantido pela Universidade de
St. Thomas.
Oferecem suporte administrativo geral.

4. Equipe tecnolgica regional.


a) Assessor tecnolgico regional.
Oferece alto nvel de especializao na soluo de problemas
tecnolgicos.
b) Consultor tecnolgico regional.
Facilita o uso integrado de uma combinao de software, fruns
on-line, chamadas em conferncia, vdeos e videoconferncias,
principalmente em termos de traduo de linguagens.
Distribui e rene pesquisas e questionrios on-line.

Equipes nacionais (uma por pas)

1. Representantes do projeto nacional.


Trabalham em contato com o diretor executivo.
Sugerem instituies e pessoas com interesses semelhantes em
associar-se.
Atraem o interesse nacional e internacional para o projeto, graas
especializao nessa rea e aos conhecimentos sobre os atuais
acontecimentos nacionais.
Divulgam os resultados finais para futuras aplicaes.

2. Facilitadores nacionais.
Responsveis pela elaborao da lista dos coordenadores e parti-
cipantes do setor e por incentivar o comprometimento.
Supervisionam as reunies do setor com relao ao con-
tedo.

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Estrutura organizacional

Supervisionam os aspectos tecnolgicos do projeto para seus


pases, inclusive o treinamento dos participantes no uso de pla-
taformas e programas.
Supervisionam os facilitadores de setor com relao logstica.
Mantm linhas de comunicao abertas com os setores e dentro deles.
Coletam e organizam informaes de todos os setores, em termos
de participantes e documentos.
Responsveis pela troca de informaes entre o coordenador
administrativo regional e os facilitadores do setor.
Traduzem o material do projeto do espanhol para o idioma
(portugus) ou dialeto local.

Lderes do setor: acadmicos, empresariais, da favela,


do Judicirio ( juzes), de direito (advogados),
instituies sem fins lucrativos e estudantes
(um por pas, por setor)

1. Facilitadores de setor.
Elaboram a lista dos participantes.
Facilitam uma srie de reunies quinzenais com cinco membros
de seus setores, por videoconferncia on-line, nas quais conduzem
o processo de construo de consenso.
Desempenham a funo crucial de orientadores externos, pro-
pondo uma nova perspectiva sobre uma antiga situao e con-
testando antigos conceitos.
Responsveis pela troca de informaes entre os participantes e
os coordenadores administrativos nacionais.
Participam de um frum nacional on-line para compartilhar
resultados.
2. Coordenadores executivos de setor.
Auxiliam na elaborao da lista de participantes.
Coordenam a logstica das reunies.

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Tr ibunal M ultipor tas

Representantes de setor (quatro por setor, por pas)

Devem estar sempre atentos aos atuais interesses de seus repre-


sentados para defend-los no processo de construo de consenso.
Ouvem e fazem perguntas, garantindo que os interesses e valores
de todos sejam considerados durante o processo e na elaborao
do acordo final.
Aprendem a dialogar, evitando os impasses, para definir e tra-
balhar coletivamente em prol dos objetivos comuns.
Esto cientes de suas posies na interpretao dos valores cul-
turais contidos na lgica aceita para cada argumento.
Chegam coletivamente ao consenso final em cada fase do projeto.

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