1HEMIS

Revista de Derecho

Entrevista a Nstor de Buen

Lus Arbul Csar Luna- Victoria
Juan Monroy Csar San Martn Beatrz Ramacciotti .
Jack Child Hctor Gros Javier de Belande
Edgardo Mercado ]os Amado
 THEMIS Revista de Derecho

Publicacin Trimestral editada por los alumnos de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Comit Directivo: Alfredo Bullard Gonzlez, Fernando Cantuarias Salaverry, Nico-

ls Lemer Von Mallinckrodt, Csar Parodi Martins, Mara Teresa Quinez Alayza,
Juan Jos Ruda Santolaria. Comit Consultivo: Jorge Avendao Valdez, Manuel De
la Puente y Lavalle, Fernando De Trazegnies Granda, Domingo Garca Bclaundc,
Francisco Eguiguren Praeli, Lourdes Flores-Nano, Ambal Quiroga Len. Comit de
Redaccin: Carolina Awuapara P., Lorena Borgo H., Ursula Col!imboy S., Javier
Chocano P., Jos Alfredo Jimnez G., Milagros Muoz B., Josefina Townsend D.C.,
Vernica Zavala L. Colaboradores: Mariana Cazorla, Carlos Garatea G., Juan Garca
-Montfar S., Alejandro Lira P., Juan Carlos Meja C., Patricia Mendoza F., Bernar-
do Ortega M., Valentn Paniagua J., Mario Paseo L., Jos Pedraza N., Alejandro Pes-
quiera B., Rosario Saco. Diagramacin e impresin- publiART

LOS ARTICULOS REPRODUCIDOS DEBERAN INDICAR LA FUENTE

DERECHOS RESERVADOS

Direccin: Av. Universitaria Cdra. 18 - San Miguel

Facultad de Derecho - Casilla Postal11 0711 - Lima 11

Auspiciada por el Ministerio de Justicia: Resolucin Ministerial No. 072-88-JUS

dcl15 de Febrero de 1988.
 THEMIS
Revista de Derecho
INDICE
3
Presentacin
S
Entrevista a Nstor De Buen
16
Luis Arbul Alva
Vigencia del PROEM
18
Csar Luna- Victoria Len
La sociedad annima por dentro
24
Juan Monroy Glvez
El proceso civil en un libro sobre prescripcin y caducidad
29
Csar San Martn Castro
La coercin personal en la investigacin policial del delito: anlisis crtico
38
Jorge Delgado Calisto
Algunas consideraciones acerca de la utilidad y el dividendo en las sociedades
annimas
42
ACTUALIDAD: DESARME
Beatriz Ramacciotti de Cubas
La Antrtida como zona de paz
46
Jack Child
Conflictos interestatales en la Amrica Latina y la bsqueda de soluciones:
cinco casos ilustrativos
54
Hctor Gros Espiell
Mecanismos jurdicos para la seguridad regional en Amrica Latina.
El caso del Tratado de Tlatelolco
61
COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL
Javier de BelandeLpez de Romaa
Desaparicin, ausencia y muerte presunta, 3 aiios despus
70
Edgardo Mercado Neumann
Fundamentos del sistema de responsabilidad civil extracontractual
75
Jos Amado Vargas
Las declaraciones de voluntad impropias en la teora del acto jurdico
81
Octavio Chvez Toro- Lira
El interdicto de adquirir y el hecho de la posesin
84
JURISPRUDENCIA COMENTADA
Grupo de investigacin de Thmis
Accin cambiaria y vas procesales
86
RESEA DE TESIS
Los principios generales del Derecho y su aplicacin en el Derecho Civil
peruano 1Propiedad agraria y derecho colonial: el caso de la hacienda Santotis,
Cuzco (1543-1822) 1 La hipoteca mobiliaria 1 Autonoma convencional e
intervencin estatal en el modelo constitucional peruano de negociacin colectiva.
90
In dice Analtico Thmis 1 al 1O

Cartula: Teodoro Nez U reta Segunda Epoca 1 19881 No. 10

A Fojas Uno! .
AGRADECEMOS A:
Barrios, Fuentes, Urquiaga & Daino, Abogados.
Bigio, Femndez, Ramrez & Ramrez, Abogados.
Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich, Abogados.
Delfino, Paseo, Isola, Avendao, Castaeda, Abogados.
Estudio Jorge Avendao V.
Estudio Aza & Crdenas, Abogados.
Estudio Javier de Belande, Abogados.
Estudio Luis Echecopar Garca.
Estudio Aurelio Garca Sayn, Abogados.
F emndez, Heraud & Sanchez, Abogados.
Estudio Mej a, Abogados.
Estudio Mercado, Abogados.
Estudio Olaechea.
Estudio Osterling, Arias Schreiber, Vega, Resell & Asociados.
Estudio Rubio, Legua, Normand, Hernndez & Asociados.
Lourdes Flores Nano, Abogados.
La Hoz, De la Flor & Garca Montufar, Abogados.
Martnez, Bellido, Berninzon & Lavalle, Abogados.
Mendoza Habersperger, Abogados.
Notara Carlos Enrique Becerra Palomino.
Notara Ramn A. Espinosa Garreta.
Notara Ricardo Fernandini Barreda.
Notara Ernesto Velarde Arenas.
Ricardo Ortiz de Zevallos Villarn, Notario.
Rodrigo, Elas & Medrano, Abogados.
Rodrguez Maritegui & Vidal, Abogados.
Carlos Augusto Sotomayor Berns, Notario.

Cuyo patrocinio hace posible la aparicin de Thmis.

 Presentacin
Al salir a la luz el Nmero 1O de la Segunda Epoca, deseamos ex-
tender un reconocimiento al Doctor Csar Fernndez Arce: persona de
larga y fecunda trayectoria.
Asmismo, queremos agradecer la entusiasta aceptacin dispensada
por nuestros lectores, que constituye un incentivo para perseverar en la
tarea emprendida, y la clida acogida otorgada a otras iniciativas pro-
movidas por nosotros, como el reciente F rum "Cdigo Civil: 3 aos de
vigencia". Durante dicha actividad, organizada en coordinacin con
nuestra F acuitad y que permiti captar fondos para la construccin del
nuevo local de esta ltima. especialistas y alumnos evaluaron --a travs
de agudos comentarios- la vigencia real de las instituciones recogidas
por el citado cuerpo legal.
Otro estmulo de gran valor es que el Ministerio de Justicia haya dis-
puesto auspiciar THEMIS, debido a que, segn consta en la Resolucin
Ministerial 072-88 JUS de 15 de febrero pasado, se trata de una con-
tribucin al estudio y desarrollo de las ciencias jurdicas.
De esta manera, buscando seguir cubriendo expectativas e inquietudes,
ponemos a su disposicin un nmero de contenido gil y variado, donde
les ofrecemos interesantes colaboraciones de renombrados hombres de le-
yes y una esclarecedora entrevista al afamado laboralista Nstor De Buen.
Cabe destacar, adems, que, en esta ocasin. la seccin de actuali-
dad versa sobre el desarme, asunto internacional de particular significa-
cin y de cuyo logro depende -en buena parte- la paz mundial. El tra-
tamiento de la cuestin se encuentra a cargo de tres reputados estudio-
sos y al inclinarnos por ella tuvimos muy en cuenta un conversatorio al
respecto patrocinado por nuestra revista y el Grupo de Estudios In ter-
nacionales de la Universidad Catlica.
Pando, Marzo de 1988
El Comitc Directivo

3 Thmis 10
 ,..
SOOANOS
DE HISTORIA

Exposiciones permanentes.
Entrada Gratis.
9.30 a 1 pm.
Oficina Principal del Banco.

Museo Numismtico del

Thmis 10 4
 Entrevista a Nstor de Buen

Continuando con las entrevistas a los profesores que tomaron parte en el Tercer Curso Internacional de Dere-
cho del Trabajo Comparado, es para THEMIS un honor presentar las declaraciones del destacado jurista mexicano
Nstor de Buen.

El Dr. de Buen es miembro de nmero de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
dad Social, as como profesor titular de la Universidad lberoam9ricana y profesor interino de la Escuela Nacional
de Estudios Profesionales ACA TLAN (U.N.A.M.). Igualmente es autor de importantes obras sobre la materia, co-
mo su "Derecho del Trabajo" y "La Reforma del Proceso Laboral", entre otras.

Esta entrevista no hubiera sido posible sin la colaboracin de Rosario Saco, Juan Jos Ruda y Mar/a Teresa
Quiones, colaboradores de nuestra revista.

Thmis: Dr. De Buen, si bien la Constitucin Po-
ltica del Per consagra el principio general de la no
disc1 iminacin, en el mbito laboral es posible com-
pmbar que existen diferencias entre obrems y em
pleados. Est usted de acuerdo en que se mantenga
esta distincin, o en su lugar, considera que dicho tra
tamiento debe uniformarse?
De auen: Bueno, aquf estamos ante dos situacio-
nes, en primer lugar el concepto y, en segundo lugar,
el tratamiento dado a obreros y empleados. Desde
luego, no es justificable, en modo alguno, esta dife
rencia. Algn autor italiano trat de establecerla (no
recuerdo el nombre, aunque lo cito en mi libm "Dere-
cho de Trabajo, pero, en conclusin, no hay mane-
ra de hacella.
La ley mexicana de 1931 hablaba tambin de t1 a-
bajadores obrems y empleados pem exclusivamente
pata los efectos del pago de salarios. La ley actual ha-
ce referencia a los trabajadores que real izan funda-
mentalmente labores manuales, y dice que se les de-
ber pagar semanalmente o, cuando menos, cada
quince dlas. Esta es la nica diferencia en la ley mexi
cana entre lo que ustedes llaman obreros y emplea-
dos, aunque en realidad se trata de un concepto ya su-
perado. En sus tiempos, nuestra disciplina fue conoci-
da como Derecho Obret o, pe m sa es una concepcin
limitada y hoy debe utilizarse el concepto comn de
trabajadot es.
Ahora bien, de haber discriminacin, en el senti-
do de que una conducta relativa a un obrero es san-
cionada con mayor rigor que si se tratara de un em-
pleado, ah( si se rompera definitivamente el princi-
pio de la igualdad. Por supuesto que este principio de
be verse con mucho cuidado pues se trata de la igual-
dad entre los trabajadores, mas no de la de ellos con
los empresarios, porque sta no existe; precisamente
el Derecho de Trabajo parte de la idea de esa desigual-
dad pero pmhfbe que se d entre los propios trabaja-
dotes.
Sin embargo -y en sentido inverso- en la legisla-
cin mexicana se habla de los trabajadores de confan
za, de aquellos que no lo son e, inclusive de los repre-
sentantes del patrn. Cul es el sentido de la diferen-
cia? En primer lugar, estos ltimos estn excludos,
por ejemplo, del beneficio de la participacin en las
utilidades. En segundo lugar, los trabajadores de con-
fianza son elegidos generalmente de manera libre por
el patrn y estn sometidos a una serie de limitacio-
nes en sus derechos. Se supone que son gente que tie-
ne un mayor ingreso, con beneficios adicionales y
a los que la ley no necesita proteger tanto, y por estos
motivos se les discrimina de diversas maneras: no pue-
den formar parte en los sindicatos de los dems traba-
jadores, pueden ser despedidos por los motivos ordi-
narios y adems al perdrseles la confianza, razn por
la cual no tienen derecho a la estabilidad en el em-
pleo.
Esta desigualdad no es en nada positiva, desde
luego, pero se produce en un sentido contrario al que
ustedes me informan se da en el Per. Es decir, que
los trabajadores, a los que llamat (amos obreros o ma-
nuales, t esultar( an ms protegidos por la legislacin
mexicana que aquellos que no tienen estas caracterls-
ticas.
Thmis: A veces, el empleador puede tomar en
cuenta ciertos elementos que le sitvan de base para

5 Thmis 10
remunerar de manera distinta a trabajadores de la
misma categorf a. cules seran para usted los crite
rios vlidos o aceptables?
De Buen: Debemos partir de un supuesto: la
igualdad de todos los trabajadores. Esto se encuentra
plasmado en el artfculo 3ro. de la Ley Federal del
Trabajo de Mxico que prohbe hacer distinciones en
razn de sexo, edad, estado civil, origen y otras cosas
ms y, aunque no menciona la nacionalidad, la regla
bsica es que no puede haber diferencia de trato ent1 e
los trabajadores. Evidentemente, existe otro principio
-tambin muy importante- que establece que a igual
trabajo debe corresponder igual salario, sin diferencias
de ninguna clase. Si partimos de estas premisas, cual-
quier sistema discriminatorio sera contrario a Dere-
cho, contrario a Ley. Sin embargo, en trminos de
productividad -por ejemplo- podra pensarse en una
distinta remuneracin para trabajadores de la misma
jerarqua, pero de ningn modo seda posible por ra-
zones de otro tipo.
Debo decir que en Mxico se ha ido reconocien-
do el derecho a un pago extra por antigedad, el cual
no se liquida al final de la relacin sino durante la re
!acin misma. Por ejemplo, en el contrato colectivo
de trabajo del 1nstituto Mexicano del Seguro Social,
se estipula que el trabajador con cinco aos de anti-
gedad tiene derecho a cobrar hasta dos meses de sa
iario adicional al ao, el mismo que se incrementa ca
da quinquenio.
De aqu resultan dos cosas, en primer lugar, el
que dos personas que hacen el mismo trabajo reciban
diferente ingreso, y, en segundo lugar, la pregunta de
si ese pago adicional, ese plus, es un salario. Si nos re
mitimos a la definicin estricta de salario -de acuer-
do a la ley mejicana- resulta que ste no lo sera por
que salario es todo aquello que se paga al trabajador a
cambio de su trabajo. En el caso especfico del pago
por antigedad no se le paga por su trabajo sino pm
el tiempo que tiene prestando servicios, lo cual, des
de cierto punto de vista, salvara las conciencias, pues
esta frmula no rompe con el principio de a igual tra
bajo igual salario.
La verdad de las cosas es que los sindicatos han
logrado como otra conquista que, no obstante, no
siendo formalmente un salario, se le d a aquel el va
lor de tal; por ejemplo, para el pago de jubilacin, de
indemnizacin, de despido, etc.; con lo cual, via con-
quista, se ha logrado consagrar el principio de que a
igual trabajo corresponde desigual salario, por razones
de antigedad.
En cierto modo, esto resulta ser, un pago a la
lealtad. Se trata de un valor real que aporta el traba-
jador a la empresa: su pmpia presencia en ella durante
cierto tiempo, y este concepto ha permitido una dife-
rencia. Ahora bien, se trata de una excepcin, pues
cualquier otra diferencia que conesponda a un cap1 i-
Thmis 10
cho del empleador sera absolutamente ilegal, injusta,
absurda, arbitraria y contraria a toda regla.
Thmis: usted hada extensivo este mismo crite-
rio en lo que respecta a las asignaciones familiares?
De Buen: Bueno, se trata de otro caso. Por ejem-
plo en Europa, territorio poco prolfico, a los trabaja-
dores les pagaban lo que en Espaa llaman el "plus fa-
miliar", y se daba por cada hijo una cantidad adicio-
nal al salario. Esto debe entenderse como una forma
de incentivar el desarrollo de la poblacin en aquellos
lugares donde la situacin demogrfica se halla ms o
menos detenida y en una etapa en la que es necesario
incrementarla. As lo han hecho en Francia, Espaa y
Alemania, pero imaginemos que eso se hiciera en
Amrica Latina, ifusilan al legislador que se le ocurra
pagar por tener hijos!. Por ejemplo, a m me habran
hecho rico porque tengo siete, pero a muchos ten-
dran que pagarles sumas espantosas, peor an si, ade-
ms de considerar a los hijos nacidos dentro del ma-
trimonio, habra que tomar en cuenta a los que son
fruto de otras andanzas. Y aunque resulta ser una me-
dida social, en este <Jaso, evidentemente, no se trata
de un salario.
Thmis: cree usted posible que en alguna cir-
cunstancia los trabajadores, representados por su sin-
dicato puedan, a travs de la negociacin colectiva,
renunciar a derechos adquiridos por va de idntico
mecanismo?
De Buen: Yo creo que s(, porque la negociacin
colectiva es bilateral, es un instrumento de equilibrio
entre los factores de produccin, y aunque general-
mente las empresas van en alza, en un momento dado
pueden estar en una situacin econmica difcil, ha-
cindose necesario disminuir ciertas prestaciones o re-
ducir el nmero de trabajadores. Pm lo tanto, creo
que el convenio colectivo de trabajo sera el vehculo
lgico para acordar ese tipo de compromisos sin que
esto implique, obviamente, renuncia alguna de los de-
rechos mfnimos garantizados por la Constitucin y la
ley.
Precisamente la negociacin colectiva tiende a es-
tablecer ese equilibrio y, cuando no se consigue por
medio de sta, el empresario tiene abiertas las puertas
del conflicto colectivo de naturaleza econmica, cuya
finalidad es reducir las prestaciones y las condiciones
de trabajo.
El art. 919 de la Ley Federal del Trabajo mexica-
na que se refiere a la sentencia colectiva, es decir al
laudo dictado en un conflicto colectivo de naturaleza
econmica, establece -aunque resulte paradjico-
que la reduccin de salarios, la disminucin de presta-
ciones y el despido de algunos trabajadores son de jus-
ticia social, siempre y cuando se mantengan los mni-
mos lega les y constitucionales.
6
 Sin embargo, existe una norma que ha sido moti-
vo de problemas en Mxico porque dispone que los
contratos colectivos no podrn concentrarse en con-
diciones inferiores a las de los contratos individuales
existentes antes de su celebracin. No obstante, creo
que esta norma se refiere al punto de partida, a la ce-
lebracin del primer convenio colectivo; pero cuando
ste. ya tiene tiempo y debe revisarse bienalmente es
perfectamente factible que se haga en trminos de
equilibrio y no en trminos de permanente avance.
Esto lo veo perfectamente normal y clam, no me ca-
be la menor duda.
Thmis: cree usted que una ley puede derogar
los derechos obtenidos por medio de una negociacin
colectiva?
De Buen: Definiti~amente. Si el legislador puede
cambiar la Ley -e inclusive la Constitucin mediante
una reforma constitucional- no creo que exista im-
pedimento alguno para modificar los resUltados de
una convencin colectiva, si piensa que deben impo-
nerse nuevas reglas a las que habr que reconocerles el
carcter de normas imperativas, por lo que la volun-
tad de los particulares no podr modificarlas.
Lo que no creo que se podra hacer es destruir,
retroactiv amente, lo acordado pero s dejarlo sin efec-
to para el futuro, anulando, a partir de la vigencia de
la ley, los efectos de los convenios anteriores.
Se trata de un pmblema de poltica social; me pa-
rece horrendo que esto se pueda dar, pem tengo la
impresin de que legalmente no habra incoveniente
para que se hiciera, si es que por alguna razn social
no se desean mantener vigente cierta pr~estacin con-
tractualmente pactada. Porque si la Constitucin y la
ley se pueden reformar, por qu no se va a poder re-
formar por medio de esta ltima un convenio colec-
tivo o sus efectos?. Sin embargo, el legislador estar
invadiendo en ese momento un territorio muy peli-
groso, porque va a enfrentarse a las conquistas logra-
das por los trabajadores; y, en un caso, as la posicin
del Estado frente al movimiento obrero puede ser
muy delicada.
Thmis: En una entrevista anterior el Dr. Helios
Sarthou hizo alusin al Convenio 87 de la OIT, que
ha sido ratificado por Uruguay y Per. En ambos
pases los tratados internacionales, una vez aproba-
dos, gozan de un rango de supralegalidad, por lo que
en su opinin una ley ordinaria no podra restringir
los derechos acordados a los trabajadores por medio
de un contrato colectivo, salvo que se hubiese denun-
ciado con anterioridad el Convenio 87 Qu piensa
usted al respecto?
De Buen: Un Convenio de la OIT que sea rati-
ficado por el Senado tiene en Mxico el valor de Ley
Reglamentaria y, por lo tanto, es de la misma jerar-
qua que la Ley Federal del Trabajo. Nada impide,
7 Thmis 10
sin embargo, que la ley sea derogada o que se dicten
nuevas disposiciones legales que modifiquen lo esta-
blecido en el Tratado. Cul es el efecto que stas
tendran?. Bueno, en la Organizacin Internacional
del Trabajo se va a clasificar al pas entre los violado-
res constantes y conspicuos de sus reglas, pero el he-
cho de que la nueva norma contradiga un Tratado no
va a modificar su validez.
En Mxico tenemos el criterio de que una norma
de la misma jerarqua que disponga en contrario de
una norma anterior la deja sin efecto aplicndose la
nueva, an cuando su origen haya sido un Convenio
de la OIT.
Que tendremos el repudio internacional? iPor
supuesto!, pem esto no es algo que le vaya a restar va-
lidez a la ley, desde el punto de vista estrictamente
formal.
Thmis: Dr., Qu opinin le merece la posibili-
dad de que en pocas de crisis el Derecho Laboral
pueda ser utilizado como un instrumento de la polti-
ca econmica y se pretenda con ello regular salarios o
constreir derechos?
De Buen: Bien, esto es algo que con frecuencia se
produce en tiempos de crisis. Es quizs en el Derecho
Laboral donde se manifiestan mejor que en otras ra-
mas del Derecho los aspectos de esa poltica econmi-
ca del Estado. No es que me parezca del todo bien,
pero yo pienso que a veces el Estado no tiene ms re-
medio que tomar ciertas medidas en beneficio de una
situacin econmica general. Por cierto que esto se
puede hacer mediante una ley, pero siempre ser mu-
cho ms razonable que se haga mediante la concer-
tacin social.
Por ejemplo, en Espaa se dio el caso de que en
el ao 1984 los diferentes sectores acordaron por va
del Acuerdo Econmico Social que los salarios se au-
mentaran por debajo de la Jrnea de inflacin. Esto es
lamentable, antiptico y desagradable pero realmente
se ponen en juego valores que estn por encima del
inters concreto de un sindicato, el cual, tal vez por
su fuerza, pueda obtener un beneficio mayor ya que
en definitiva, desde el punto de vista de los sindicatos,
estos estn sacrificndose para que no haya prdidas
de empleo, estn sacrificndose para que el empresa-
rio -aunque no necesariamente lo logran- no le ten-
ga miedo a volver a invertir y as crear fuentes de tra-
bajo o mantener las que ya tienen porque le estn fi-
jando salarios que no van a generar costos inconve-
nientes.
Entonces ante esa situacin de crisis, la cual es un
hecho evidente del capitalismo, resulta lgico que se
tomen medidas que afecten el ingreso salarial o las
condiciones de los trabajadores. Es lamentable pero
pt~rfectamente normal dentro del esquema del capita
lismo.
 Thmis: En el marco de la pregunta anterio1,
considera usted que, en un momento de crisis como
la que padecen el Per y gran parte de Am1 ica, sea
necesario, por ejemplo, imponer una mayor flex ib i-
lidad en el trabajo en cuanto a la estabilidad laboral
para con ello fomentar el empleo y evitar que aumen-
ten el desempleo y el subempleo?
De Buen: En el Curso discutimos eso ampliamen-
te y hubo versiones de ambos lados. Los que afi1 ma-
ban que la estabilidad en el empleo se vea mermada
por los contratos, llamados precarios, y quienes de-
dan que esto no es as. Recordarn ustedes que alre-
dedor de este tema mencionamos el pmblema de las
estadsticas y yo dije que a las estadsticas no les crea
nada. Alguien se ofendi con eso y se gener una dis-
cusin importante.
La verdad de las cosas es que para m el concepto
de estabilidad como tal es simplemente el derecho del
trabajador a permenecer en el empleo cualquiera que
sea su naturaleza, temporal o definitiva, y sin que la
voluntad del patrono pueda poner fin a ese contra-
to, salvo que haya causa justificada o justa causa, co-
mo se le quiera llamar. Entonces la estabilidad puede
ser muy amplia cuando los contratos son por tiempo
indefinido y no hay ninguna limitacin, o puede se1
una estabilidad no tan amplia o relativa cuando se
considera que en distintas situaciones los contratos
pueden tener una duracin mfnima o mxima, como
es el caso del contrato por tiempo fijo o el contrato
por obra determinada.
En etapas de crisis lo que se hace es ampliar el es-
pectro de los contratos temporales. En rigor esto no
rompe con el concepto tcnico de estabilidad, tan s-
lo modifica la poltica de duracin de los contratos
por parte del Estado. Las excepciones a la permanen-
cia, a la indefinicin del plazo son mucho mayores,
precisamente porque se pmducen estas situaciones.
Ahora bien, la pregunta de fondo es si estoy de
acuerdo o no con esos contratos temporales y si real-
mente son instrumentos para lograr el mantenimien-
to del empleo y as aliviar el pmblema del desempleo.
La experiencia espaola ha sido positiva en el sentido
de que esos contratos temporales han sido eficaces
creadores de empleo. Esto es cierto, aunque a lo me-
jor crearon muchos puestos de trabajo que terminaron
siendo ocupados por los mismos trabajadores que pre-
viamente hablan sido separados de sus puestos en ejer-
cicio del derecho de una duracin 1imitada del contra-
to. Sin embargo, aparentemente ha sido una buena
medida el establecer esos contratos llamados precarios.
A pesar de todo se est planteando un problema
en Espaa; hace un par de meses ms o menos empe-
zaron a vencer los perodos de tres aos que se haban
previsto como plazo mximo en el Estatuto de los
Trabajadores y a partir del cual ya no es posible el
despido trimestral o semestral. El empresariado espa-
ol, -la Confeceracin Espaola de 01ganizaciones
Thmis 10
Empresariales que es el organismo cpula de los em-
presarios espaoles plante la necesidad de prorroga1
esos tres aos y el gobierno socialista afortunadamen-
te dijo que no. Yo creo que no va a pasar nada, van a
segui1 teniendo los mismos puestos de trabajo.
Aqu el pmblema se plantea entre la estadstica y
el concepto. Si nosotros no tenemos -y cuando hablo
de nosotros digo Amrica Latina- un seguro de de-
sempleo y, por lo tanto, no contamos con datos con-
CI etos sobre los desempleados ni existen estadsticas
adecuadas al respecto, resulta extremadamente difcil
calificar en trminos de experiencia el resultado de
ese tipo de contrataciones.
Pem -por ejemplo- no deja de se1 contradicto-
rio que el Per haya aprobado una ley de Estabilidad
prcticamente absoluta e inclusive ms eficaz que la
mejicana, y que a los tres meses haya promulgado el
PROEM. Me parece que habra que pensar lo que hay
detrs de todo esto. Esas son las cosas que lo hacen a
uno dudar, qu pasa con esa poltica de empleo y qu
pasa con esa poltica de excepciones tan pero tan am-
plias, pues al menos en Europa, en Espaa, F1ancia e
Italia, el contrato temporal slo puede darse para cau-
sas concretas y especficas y en cambio aqu no. En el
Per basta seala1 tres meses, dos meses, un mes, sin
mayor razn, y hasta dos aos. Aqu la liberalidad del
PROEM es absolutamente impresionante ... Ha sido
eficaz?, les p1 eguntara yo a ustedes.
Thmis: Parece que no tanto; tal vez porque a ni-
vel de empresa1 os existe mucha desconfianza y pien-
san que cuando se cumpla el plazo el Gobierno los
obligar a incorporarlos como estables.
De Buen: Bueno, es lo menos que puede hace1 el
Gobierno. Entonces, los dos aos son ficticios. Perm-
tanme que ample un poco esto. Me encontr hace
poco en Ecuador con una norma precio s sima de esta-
bilidad al revs. El trabajador no puede ser despedido
durante el primer ao pe1o al terminar ste el patl n
lo puede despedir cuando quiera sin ningn problema.
Lo que est pasando ahora es que el Gobierno expide
decretos de modificacin salarial con validez anual, e
incluye un artculo transitorio que establece que du-
rante un ao ms no se podr aplicar la regla del des-
pido lib1e. De esta manera cada doce meses en virtud
de un decreto especfico, los trabajadores van conser-
vando su derecho a la estabilidad, es decir, se prormga
el derecho a la estabilidad que la ley establece slo pa-
ra un ao.
Eso s que es estabilidad al revs, y es impresio-
nante. Lo que s resulta lgico es que el patrn pue-
da separar a un trabajador durante el primer ao, qui-
z porque no se han entendido; pero, que pasado el
ao lo pueda despedir cuando le parezca, eso ya no es
fcilmente entendible.
Thmis: Ya que hablamos de la estabilidad,
8
(Cul es el concepto que usted est trabajando en !e-
lacin a este tema? (Considera que la estabilidad rela-
tiva o impropia se ajusta en alguna forma al concepto
de estabilidad o mas bien piensa que no?
De Buen: Lo que Russomano llama estabilidad
relativa -todos citamos a Russomano- no es tal, pol-
que estabilidad no es el derecho a obtener una indem-
nizacin, es el derecho a permanecer en el empleo.
por lo tanto, la llamada estabilidad relativa no es esta-
bilidad en absoluto, es solamente una manera de deci1
que aquel patrn que desee despedir a un trabajador
le va a costar dinero.
Yo entiendo la estabilidad relativa como una con-
cepcin polltico-social. En un pafs puede ser que al-
gunos trabajadores tengan estabilidad y otros no, en-
tonces ahf s se da una estabilidad relativa desde el
punto de vista del pafs. No creo que haya un pas que
tenga estabilidad absoluta, sin limitaciones. Por ejem-
plo tomemos el caso peruano, si la Ley de estabilidad
hubiera dispuesto que el trabajador sea considerado
estable desde el momento que ingresa y no despus de
los tres meses, sa habil a sido una estabilidad absolu-
ta.
Otros opinan que sta tampoco es absoluta pOl-
que tambin hay causas justas de despido, pero eso es-
t dentm del concepto mismo de estabilidad. La esta-
bilidad es el derecho a permanecer en el empleo, pe1 o
po1tndose bien, es el derecho a que el capricho del
empleador no pueda dar por terminada la relacin la-
boral, pem, evidentemente, no puede implicar el del e-
cho a quedarse en el empleo a pesar de una conducta
negativa, esto no es estabilidad.
En consecuencia, para m el concepto de relativo
o total es meramente un concepto de polltica social,
sin embargo la estabilidad no puede ser a medias (yo
~no conozco ninguna pe1sona que est medio muerta
ni ninguna seora que est medio embarazada), de
modo que tiene que ser estable o no estable, sin me-
dias tintas.
Thmis: cabe alguna excepcin a la estabilidad
labo1 al, por ejemplo en el caso de las pequeas empre-
sas donde se da una relacin muy prxima entre el
empleador y sus t1 abajadores?
De Buen: Por supuesto que s. Bueno, aqu estoy
hablando en trminos de mi propia Ley; si mal no 1e-
cuerdo, la fraccin segunda del art. 49o. de la Ley Fe-
deral del T1 abajo dispone que no tendrn derecho a la
estabilidad aquellos trabajadores cuya reinstalacin
obligatoria en el empleo resulte inconveniente a juicio
de la Junta, debido a su cercana con el patrn. Por-
que al encontrarse todos los das, a la misma hora y
en el mismo lugar dos personas que han tenido una di-
ficultad complicara bastante las cosas. Esta se plan-
tea como una excepcin a dicho principio.
9 Thmis 10
Thmis: Quiere decir que en su pas es el Juez
quien finalmente determina en qu casos resultar( a in-
conveniente la re incorporacin de un trabajador?
De Buen: En mi pas, en primer lugar, no es un
juez sino la Junta de Conciliacin y Arbitraje la encar-
gada de determinar estos casos. En segundo lugar -y
exclusivamente con relacin a este punto- la Junta
es la que debe calificar si es conveniente o no la reins-
talacin de ese trabajador; en los dems casos de ex-
cepcin a la estabilidad no ocurre asl.
La primera excepcin la constituyen los trabaja-
dores que tienen menos de un ao de antigedad. La
segunda excepcin son los trabajadores de confianza
-aunque el pmblema de estos es determinar si son ta-
les o no, lo cual quedar, natUialmente, a criterio de
la Junta de Conciliacin. La tercera excepcin previs
ta es aqulla que acabo de citar, la de la pmximidad
ffsica. La cuarta consiste en que los trabajadores tem-
porales tampoco tienen estabilidad y, finalmente, la
quinta se refiere a los trabajadores del servicio doms
tico. Pero la apreciacin de la Junta es fundamental
pa1 a con los trabajadores fsicamente prximos al pa-
tl n.
Thmis: Aunque todo plazo es arbitrario (cun-
te> debera prolongarse -a su juicio- el perodo de
p1 ueba, antes de que el trabajador obtenga la estabili-
dad absoluta en el empleo?
De Buen: En Mxico tenemos dos situaciones di-
ferentes, una etapa de prueba -que no es un contra-
to a prueba- y una prueba dentro del contrato que,
en el fondo, ms que una prueba es una confirmacin
de la informacin dada por el trabajador para ser con-
tratado, lo que ha sido extendido por la Corte al caso
en que el trabajador durante los primeros 30 das no
demuestre que tiene las habilidades necesarias para
llevar a cabo la tarea,
Aun cuando no se haya advertido al trabajador, si
ste acepta un puesto y no sabe desempearlo, el pa-
trn puede, previa comprobacin (cuya carga de la
prueba le corresponder) despedirlo durante ese tr-
mino de treinta das.
A partir de ese momento hay un plazo de once
meses ms, es decir un ao en conjunto, durante el
cual el patrn puede despedir a un trabajador pagn-
dole una indemnizacin. Transcurrido dicho lapso ya
no lo podr hacer, salvo que tenga causa justificada.
Entonces, (cul sera el plazo para m? Me pare-
ce razonable la frmula mexicana, aunque como uste-
des dicen todo plazo es arbitrario. Por qu la mayo-
' a de edad es a los 18 y no a los 21 aos? Son reglas
de seguridad jurfdica, se hace necesario establecer un
c1 iterio uniforme porque si tuviramos que ponderal
las circunstancias en cada caso particular todo se1 a
ten iblemente complicado. Fijar el trmino de un ao
me parece razonable
Thmis: lCree usted que debera existir un plazo
distinto segn se trate de grandes empresas o de los
pequeos?
De Buen: Debe ser el mismo plazo para todos.
Thmis: Cuando se pmpuso el plazo de tres me-
ses los empresarios se opusieron a l argumentando
que en las empresas ms grandes al empleador le era
difcil conocer las cualidades del trabajador en un pla-
zo tan corto. Qu comentario le merece esto?
De Buen: El empleador siempre prefirir que lo
cuelguen de otm rbol y no del que le han propuesto.
En Mxico los empleadores protestaron porque en la
refmma a la Ley Federal del Trabajo del ao '62 se
establecieron lmites a la estabilidad y se fij el plazo
de dos aos; pero al darse la Ley del 70 se redujo el
plazo a un ao y, naturalmente, todo el mundo pro-
test.
En fin, esto no me preocupa, ese tipo de protes-
tas, aunque son comprensibles no sirven para calificar
si es o no el tiempo adecuado. Yo creo que el plazo
de un ao es 1azonable.
Thmis: Sobre el tema de la huelga, cules pien-
sa usted que son sus finalidades? Y dentro de las mo-
dalidades de huelga existentes -como la de brazos
cados, la huelga blanca, la toma de locales- lcules
son para usted las vlidas y cules las que no lo son
tanto?
De Buen: En primer lugar, si hablamos de huelga
como concepto esto tiene un valor especfico y all s
que voy a tener que hablar de acuerdo a la Ley mexi-
cana. Si hablamos de medios de presin de las organ i-
zaciones sindicales, podemos incluir cuarenta mil co-
sas ms adems de la huelga.
La huelga establecida en la Ley Federal de Tra-
bajo -con antecedente constitucional- es una huelga
que tiene que plantearse por conducto de la auto1 i-
dad, con uri pliego de peticiones dirigido al patrn y
que debe presentarse ante la autoridad, con un plazo
mnimo de seis das si se t1 ata de una empresa ordina-
ria y diez das si se trata de una empresa de se1vicio
pblico. Adems, hay un trmite previo de concilia-
cin y si las partes no se pueden arreglar los trabaja-
dores se irn a la huelga y la emp1 esa promover lo
que quiera.
Ese concepto de huelga est referido a objetivos
especficos. Hay en la ley un artculo, el 450o., que
define cules son estos. Los resumo muy brevemente:
celebracin, visin y exigencia de cumplimiento del
contrato colectivo del trabajo o del contrato ley; exi-
gencia del cumplimiento de las disposiciones legales
en materia de participacin de los t1abajadores en las
utilidades de las empresas; y, la huelga pm solidari-
Thmis 10
dad. Son siete u ocho fracciones del art. 450o. que se
reducen concretamente de esta manera. Entonces, en-
ti e nosotros la huelga siempre se da en relacin a inte-
reses colectivos.
No puede haber huelgas para reclamar, por ejem-
plo, el pago de salarios, horas extras o vacaciones; por
supuesto que de hecho las hay, pem no es lo que debe
ser, la huelga siempre tiene que ver con el contrato
colectivo, con la exigencia de la participacin de utili-
dades o con la solidaridad. Todo lo relacionado con el
contrato colectivo debe referirse a situaciones de na-
turaleza colectiva y no particulares.
No todo puede ser motivo de huelga, sin embale
go, los trabajadores muchas veces llevan a cabo paros
temporales y breves, los cuales emplean como instru-
mentos de presin. Tambin tienen otros medios co-
mo, por ejemplo, el ausentismo colectivo, que se da
cuando un dfa determinado nadie se presenta a traba-
jar. Esta es una falta injustificada que slo genera la
prdida del jornal y, salvo que acumule ms de tres
faltas en treinta dfas, no podrfa se1 despedido. Igual-
mente, si en el contrato colectivo se establece que el
sindicato puede sancionar a ciertos trabajadores, ste_
sanciona a aquellos que son claves para la empresa.
Por supuesto, que todos estn de acuerdo y la empre-
sa se encontrar con que no pueden funcionar los de-
paltamentos ms importantes porque le faltan los tra-
bajadores claves; por cierto que estos medios de pre-
sin de los sindicatos estn totalmente al margen de la
ley. Algunos bordean la violacin de la ley, otros se
ubican dentm de un margen razonable de seguridad,
pero en ltima instancia cuando se trata de luchas so-
ciales, an si no hay seguridad o si hay riesgos, las lu-
chas se llevan a cabo.
Por ejemplo, un paro de cuatro o cinco horas en
un departamento sera suficiente para despedir a to-
dos los trabajadores que lo hayan acatado, pero qu
empresa lo hace? Ocurre que hay valores por encima
de la ley y an ms all de sta que justifican ese tipo
de actividades.
La huelga pues se encuentra estrictamente regula-
da por la ley, y por lo tanto, slo puede referirse a lo
que he dicho, lo dems son frmulas de lucha sindi-
cal, de lucha obrera, que o estn en la frontera de la
ley o estn fue1a de ella pelO son tan importantes y
tan fuertes que es muy diffcil reprimirlas. Los tlaba-
jadores constreidos muchas veces por 1imitaciones le-
gales a sus derechos fundamentales o p01 la aplica-
cin de las normas por tribunales interesados en p1 i-
vailes de esos derechos, evidentemente se tienen quEo
lanzar a una lucha sin cua1tel, a una lucha frontal en
la cual la iey queda a un lado.
No obstante. no olviden que los inst1 umentos del
De1echo Colectivo, -el sindicalismo, el derecho de
huelga y la contrataci'l colectiva-, naciemn antes dt:
que la ley pensara en ellos y lo p1 ime1o que hizo fue
pt ohibirlos y sanciona! los. La Ley Le Chappelie1 de
10
1796 y el Cdigo Penal francs de 1812 ciearon los
delitos de coalicin y huelga, y alln as continuaron
las huelgas y los sindicatos. A estas alturas a los traba-
jadores no les asusta una ilegalidad ms o uha menos.
Thmis: A fin de ilustrar a los lectores de THE-
MIS, podra decimos cul es la diferencia entre un
contrato colectivo y un contrato ley?
De Buen: En Mxico un contrato colectivo sirve
para regular las condiciones de trabao en una empre-
sa o en un establecimiento. Es aqlll que se celebra
por acuerdo directo de las partes, bajo la presin de
Una huelga y se resuelve mediante la conciliacin,el
arbitraje, etc.
El contrato ley es un contrato aplicable al sector
de la industria y normalmente es aprobado en una
convencin convocada por la Secretal-a de Trabajo y
Ptevisin Social o por el Gobierno del Estado intere-
sado. Cuando se trata de un sector industrial en una
zona concreta, mediante una convocatoria en el dia-
rio oficial, se rene a los trabajado! es y a los patronos
que representen ms del 50 o/o. En dicha convencin,
cada uno de los trabajadores involucrados en esa rama
de la industria celebra el convenio colectivo de traba-
jo, y entonces ste se aplicar a la totalidad de los tra-
bajadores y de las empresas del sector, sean stas o no
partes en la celebracin del convenio.
En Mxico hay cinco contratos ley: el de la in-
dustria textil, uno de la rama azucarera, otro de hlea
-industria de llantas y productos fabricados de hule-
y otm ms de la radio y la televisin, que, en defini-
tiva, son dos pues estn prcticamente divididos en
uno para la radio y otro para la televisin.
La ley mexicana tambin prevee el contrato co-
lectivo de carcter obligatorio, son los casos en que
gran parte de las empresas y de un sector de la indus-
tria la mayora de los trabajadores hayan celebrado
igual convenio colectivo. En ese sentido, se puede pe-
dir que se declare la obligatoriedad de ese convenio
para el resto de los trabajadores y de las empresas. Se
trata de un procedimiento declarativo que permite
asimismo la oposicin de parte interesada, la cual se
resuelve administrativamente, aunque para la tranqui-
lidad de ustedes, esa declaracin jams se ha produci-
do en Mxico.
Me acabo de encontrar en Ecuador con la misma
norma -tomada evidentemente de la Ley mexicana
de 1931-, y no s si en los ingenios azucareros se
hizo algo as. Lo cierto es que no se ha vuelto a cele-
brar o a declarar ningn contrato colectivo de carc-
ter obligatorio. Nosotros no tenemos ni uno slo. Es
una especie de norma v ad a de con ten ido y de expe-
riencia. Contrato ley s, contrato de carcter obligato-
' io no.
Thmis: En el Per, existe una norma que pro-
11
hibe que los dirigentes sindicales puedan ser directo-
les comuneros. Esta tiene su origen en el concepto de
empresa como comunidad de intereses, por lo que el
legislador consider que la participacin de la dirigen-
ca sindical al interior de la comunidad laboral y del
Directorio de la empresa conllevara a un contnuo
enfrentamiento con el empleador. cree usted que es-
ta norma atenta contra el Convenio de la OIT que
consagra el principio de que una persona no puede ser
discriminada en razn de su filiacin sindical?
De Buen: Hasta donde recuerdo, estas reglas fue-
ron establecidas durante la dictadura de Ve lasco Alva-
rado por el ao 1970 y, si no me falla la memoria, se
pcrmiHa que los trabajadores llegaran a tener un
control de hasta el 50 o/o. Es a ese tipo de empre-
sas al que se refieren ustedes?
Bueno, yo no veo razn alguna para excluir a los
dit igentes sindicales de los puestos de mando o direc-
tivos, por el contrario, creo que precisamente seran
los ms aptos, ya que demostraron que gracias a su di-
rigencia llegaron a tener la fuerza suficiente para con-
seguit la formacin de la Comunidad Laboral. Me pa-
rece que es una discriminacin indebida.
thmis: En la prctica, y a pesar de la existen-
cia de la norma a la que hicimos referencia, la Comu-
nidad Laboral ha terminado por convertirse en un
brazo del sindicato, en un intermediario entre los
intereses de ste y la empresa ...
De Buen: Paradojas de ese tipo se pmducen no
solamente en esa clase de empresas. El art. 25o. de la
Constitucin mexicana permite las empresas de carc-
ter social las cuales estn constitu das de acuerdo a las
formas del Derecho Mercantil -aunque slo por aho-
ra porque la Constitucin no ha sido reglamentada-
pero cuyos dueos son las organizaciones sindicales.
Y se da la contradiccin de que, por una parte. los l-
deres del movimiento sindical sean los miembros del
Consejo de Administracin y, al mismo tiempo y des-
de el otro lado de la relacin, estos mismos lderes
tengan firmado un contrato colectivo de trabajo con
sus propios sindicatos y con la empresa; lo cual en el
fondo es bastante absurdo.
Ouiz esto tiene su origen en la frmula juda de
la lstadrut, que en Israel es, a la vez, la gran central
sindical y la duea de una parte importantsima de la
industria. por lo que nuevamente se da el contrasen-
tido de que por una parte son sindicalistas y por otra
son dueos de la empresa.
Esto no es fcilmente explicable en los trminos
tradicionales, y puede producirse el tipo de proble-
mas que ustedes plantean: quin gobierna una em-
presa manejada en la forma que ustedes menciona-
ban? El sindicato, a fin de cuentas; quin gobierna
una empresa manejada en la forma establecida en M-
xico, aunque sea de manera precaria? El sindicato,
Thmis 10
mas no los trabajadore~. Y aqu se puede producit
una paradoja ms doloro~a. No se trata de estar con-
tra los capitalistas, pem se trata de que los sindicatos
se convierten en verdaderos capitalistas y, con el pre-
texto de que son organizaciones ~ind icales, son los
peores explotadores de lo~ pmpios trabajadores.
Thmis: En el Per ex i~te un Dect eto Supremo
del ao '61 que establece claras limitaciones a los fi-
nes de los ~indicatos, pmhibindoles dedicarse a acti-
vidades de ndole poltica, religiosa o lucrativa. Hay
quienes han interp1 etado que estos impedimentos
van orientados a 1estarle fuerza a los sindicatos, de
maneta tal que no cuenten con los fondos suficientes
pa1 a hacer frente a una situacin de conflicto ms o
menos prolongada. Acaso en Mxico existe una p1 o-
hibicin similar?
De Buen: Me da la impresin de que esa regla tie-
ne su origen en la Ley mexicana de 1931 que proh i-
ba categricamente a los sindicatos realiza activida-
des polticas, inmiscuirse en asuntos religiosos y lleva1
a cabo operaciones con fines de lucm. Poste iormente
se elimin la ptohibicin de participa! en poltica -si
no recuerdo mal, e~to lo hizo el general Ctdenas en
el ao '36 o '37- pero ~e mantienen en vigor las ot1 as
dos limitaciones.
Aho1 a, bien lo divertido del caso es sabe1 cmo
se puede impedir que un sindicato intetvenga en asun-
tos religiosos. En Mxico es frecuente que, una vez al
ao, los sindicatos hagan peregrinaciones a la Iglesia
donde est la Virgen de su p1 eferencia -sea la de Gua-
dalupe, la de Zapopa y, en el Estado de Jalisco, la de
los Remedios- y quin lesvaadeciralgo?. En el ta-
ller donde trabajan pueden ponerle un altar a la Vit-
gen que quieran. La actividad religiosa es muy fte-
cuente en los sindicatos mexicanos porque Mxico es,
tericamente, un pas catlico y nadie se ha preocu-
pado jams en ponerles una multa por eso.
En lo que respecta a las actividades con fines de
lucro hay muchas organizaciones sindicales que alqui-
lan sus inmuebles por ejemplo, para teattos, y esto le~
da evidentemente una utilidad. Pero no se trata. en Ll
fondo, de una especulacin comercial sino simple-
mente de mantener activos que generen ingresos que
sirvan a los fines de 1 sindicato.
Lo que no me parece aceptable es que el sindica-
to se convierta en una empresa mercantil -directa-
mente o a travs de la comp1 a de acciones- que tenga
todas las ca1acte1 sticas de una sociedad annima. Al
respecto cteo que existe una evidente contradiccin
entre la norma legal que ptohbe los fines de lucro y
la norma, que ahma es constitucional, que prevee la
existencia de empresas de contenido social. Claro que
entle la Constitucin y la Ley esta ltima no tiene na-
da que hacer porque aqulla ~e impne inexorable-
mente. En este momento dara la impresin de que se
ha suprimido la ptohibicin de realizar actos luCiati-
vos, si es que los lleva a cabo a travs de una emptesa
Thmis 10
de inters social.
Qu hay en el fondo? Se supone que las empre-
sas de inters social son para actividades industriales
dirigidas a mejorar la calidad de vida de los trabajado-
res. Por ejemplo la C.T.M. -la Confederacin de l"ra-
bajadores de Mxico- adquiri las acciones de una f-
brica de bicicletas en el Estado de Jalisco y se supone
que con eso los trabajadores van a poder comprar bi-
cicletas baratas, ahorrndose as el transporte incmo-
do de los camiones y autobuses. Tiene cierto sentido
que se trate de empresas dedicadas a la produccin
o distribucin de alimentos, mpa, etc., pues la especu
lacin se disolvera en la finalidad social: abafatar el
p1 ecio de las mercandas. Sin embargo, me pregunto
si se va a ser realmente el fin que se proponen o, si,
por el contrario, y como ocurre muchas veces en el
contrato colectivo, la empresa "x" se compromete
a comprar mpa para sus obrems a la fbrica "y" que
es propiedad de la C.T.M., y a lo largo de esos ve1 i-
cuetos se obtienen utilidades marginales que van ms
all del fin social que se han pmpuesto.
Pem sta es una de las cuestiones actualmente no
resueltas, que no han sid planteadas enrgicamente
y, lo que es ms, da la impresin que el actual rgi-
men de Mxico -el de Miguel de La Madrid no quiere
'eglamentar ese tipo de empresas y ha dejado el tema
en el aire. Pem en esas reglas hay una clara contradic-
cin, como tambin la hay en el caso de la Comuni-
dad Laboral Peruana.
Thmis: Algunos autores peruanos -como t3et na-
les y Rubio- sostienen que esta prohibicin que les
impide dedicarse institucionalmente a actividades eco
nmicas con fines de lucro iba dirigida a debilitar el
poder de los sindicatos, de mane1 a que no cuenten
con los fondos necesarios para sostener las ollas co-
munes en las pocas de huelgas pmlongadas, po1
ejemplo. Qu piensa usted al respecto?
De Buen: Aqu el pmblema hay que tratarlo des-
de diversos ngulos. En p1 imer lugar, la pregunta se
di1 ige a si los sindicatos no pueden obtener fondos de
'esistencia sino slo a travs de actividades mercanti-
les. Me parecera una respuesta muy pobre decir que
no, creo que hay maneras de lograr fondos sin necesi-
dad de entrar a la e~peculacin comercial.
Por otra parte, cul es la finalidad de un sindica-
to?. La Ley mexicana sigue una frmula peculiar para
ella sta tiene por objeto el estudio, mejo1amiento y
defensa de los intereses comunes; sin embargo, ese
estudio, ese mejoramiento y esa defensa se van a te
ne1 que realizar mediante actividades mercantiles que
en sf mismas llevan implcitas la explotacin de los
trabajadores?. Porque, de dnde viene la utilidad de
la empresa?, de la plusvala de que no perciban utili-
dades los trabajadores. Entonces, para poder ayudar
a los t1 abajadores los exploto iimagnense qu pte-
ciosidad de solucin!
12
 Esa es la gran paradoja y creo que lo que hay que
buscar son formas de ingreso que no necesariamente
deriven de la especulacin mercantil. Los sindicatos
pueden llevar a cabo actos de solidaridad, rifas, colec-
tas de dinero en la calle o mil cosas ms, peio no acti-
vidades mercantiles que en s mismas implican la ex-
plotacin de los trabajadores, porque entonces esta-
t la vbora comindose su propia cola.
Thmis: Se sostiene que la debilidad del movi-
mientd sindical en pases como el Per tiene en gran
medida su origen en la existencia de una profusa le-
gislacin que busca reglamentario todo, lo que lleva a
QUe los trabajadores esperen que sea "pap Gobierno"
quien les resuelva sus problemas, en lugar de ser ellos
mismos. cree usted que hay una relacin de causali-
dad entre ambos hechos?
De Buen: La debilidad de un movimiento sindi-
cal puede obedecer a mltiples razones. Las ms im-
portantes, desde luego, suelen ser la fuerza del Estado
en contra de los movimientos sindicales; la del empre-
sariado; la falta de organizacin, -de unidad-, o de
sensibilidad poltica de los sindicatos. No creo que su
debilidad o fuerza tenga mucho que ver con el exce-
so o defecto de la legislacin.
Lo que s pienso es que, en el caso especfico del
Per, sus problemas no son de exceso de legislacin
sino de absoluta confusin sobre sus alcances, pues
aqulla es tan dispersa, tan deshilvanada que conocer
los derechos que tiene un trabajador en determinada
situacin resulta bastante complicado. Yo soy un gran
partidario de la unificacin de la legislacin en un C-
digo de Trabajo, creo que sera un instrumento de en-
seanza y de gua para los trabajadores, aunque no
pienso que de ello depende la fuerza o debilidad de la
organizacin sindical, las que deben encontrarse en
races ms profundas.
Puede haber una organizacin fuerte con una le-
gislacin dispersa o unificada; en el caso de Argentina
hay un Cdigo de Trabajo pero hay una legislacin
sindical muy dispersa; y sin embargo, tiene una orga-
nizacin sindical muy fuerte. La CGT argentina es
enormemente poderosa. En Brasil, por el contrario,
las leyes de trabajo estn consolidadas prcticamente
en un Cdigo que es resuelto de la reunin de mlti-
ples leyes; no obstante, las organizaciones sindicales
no son tan podemsas.
Thmis: considera usted que la negociacin co-
lectiva debe ser estrictamente regulada en cada una de
sus etapas como sucede en el caso peruano, o piensa
que debe darse un margen de libertad a las partes,
conforme a lo que pmpugna la OIT? cmo se da la
negociacin colectiva en Mxico?
De Buen: La frmula peruana no me gusta en ab-
soluto. Es una va administrativa de doble instancia y,
en definitiva, con un slo rbitro, el Ministerio de
Trabajo, que es quien finalmente resuelve el conflicto.
13
El trato directo tiene un plazo breve, nadie lo utiliza
adecuadamente pues todos esperan a las dos imtan-
cias y que "pap Gobierno" solucione el problema.
No me yusta nada.
Una legislacin demasiado detallista en materia
de contratacin colectiva la considerara peligrosa,
aunque s creo que debe contener reglas generales, las
suficientes. En Mxico ha funcionado bien de esta
manera y se considera inadecuado establecer plazos
mx irnos de vigencia para cada etapa. Habra tambin
que tomar en cuenta que, muchas veces, esa vigencia
mxima en momentos de inflacin, por ejemplo, llega
a resultar muy incmoda. Los emplazamientos a huel-
ga para la revisin del tabulador de salarios son legti-
mos nicamente una vez al ao, pero la inflacin obli-
gara a que, por lo menos, stas sean trimestrales. Es
evidente que todo esto puede generar injusticias, pero
en una poca sin crisis la vigencia de los tabuladores
de salarios pareceran aceptable.
Otra regla se refiere al contenido del contrato co-
lectivo de trabajo; ste deber considerar lo referente
a jornadas, salarios, das de descanso, vacaciones, re-
glas de capacitacin y adiestramiento y, finalmente,
lo que las partes acuerden, sin olvidar que se trata de
un pacto para normar situaciones colectivas. Por todo
esto, una legislacin excesivamente concreta puede
resultar incmoda; la ausencia de regulacin, por el
contrario, me parecer( a que no sera lo mejor en nues-
tro medio.
Yo aceptara una legislacin con los conceptos
bsicos, fundamentales, algo que permita a la clase
trabajadora tener una especie de gua. No olvidemos
los promedios de nivel de enseanza en nuestro mun-
do hispanoamericano -supongo que el Per no estar
mucho mejor que Mxico-. Nosotros tenemos, como
promedio, tercer ao de primaria, es decir, tres aos y
medio mal estudiados. Entonces, si dejamos todo en
manos de la improvisacin cuando hay una clase obre-
ra con un nivel de instruccin tan bajo, sta se ver en
grandes problemas para llegar a resultados concretos;
es necesario educarla a travs de la ley.
Thmis: Cules seran para usted las instancias
de resolucin en la negociacin colectiva?
De Buen: Bueno, nosotros le damos una fuerza
importantsima al trato directo. Claro que, cuando se
trata de la celebracin de un nuevo contrato colecti-
vo, a ningn sindicato se le va a ocurrir llamar por te-
lfono al director de la empresa y decirle: "Oye, te
voy a pedir un contrato colectivo", porque en ese mo-
mento este seor habla con su abogado y ste le hace
firmar un contrato colectivo con un sindicato blanco,
lo que es legalmente posible en Mxico.
La primera noticia es, normalmente, el emplaza-
miento a huelga y a partir de ste se establece un de-
recho de preferencia de la organizacin sindical que
emplaz. Aqu empieza el trato directo a travs del
Thmis 10
mismo procedimiento de huelga, el cual marca una
etapa conciliatoria.
Adems, por la importancia que la Ley y el Esta-
do le dan a la conciliacin, sus instituciones -como la
Secretarfa de Trabajo y visin Social- han creado or-
ganismos conciliatorios enormemente eficaces, mas
no de arbitraje. El arbitraje es potestativo para el sin-
dicato y se da normalmente dentro del procedimiento
de huelga. En ese caso, el patrn puede negarse a so-
meterse a ste si paga a los trabajadores sus indemn i-
zaciones y da por terminada la relacin laboral.
Nosotms no tenemos esa frmula administrativa
tan intensa que tienen ustedes, en Mxico predomina
fundamentalmente el trato directo; es un sistema efi-
caz que a m me gusta.
Thmis: D1. De Buen, qu1s1eramos insistir en el
tema de Jos sindicatos. Usted afirm que en Mxico se
haba levantado la prohibicin de que participaran en
poltica, y en ese contexto, lcmo cree usted quepo-
dra viabilizarse esta participacin?
De Buen: Explicar primero cul es la frmula
mexicana. En Mxico, el Partido Revolucionario Ins-
titucional, conocido en el mundo como el PRI est
conformado por tres sectores: el obrem, el campesino
y el popular. E 1 sector campesino lo integran las orga-
nizaciones de los trabajadores del campo, el popular
son los pequeos comerciantes, profesionales, etc. y
el sector obrem est constitufdo, evidentemente, po1
las organizaciones obreras que se supone han celebla
do pactos de alianza con el Estado.
La verdad de las cosas es que esas organizaciones
obreras no son precisamente representativas sino Olga-
nizaciones con fuerza de control porque nuestro sin-
dicalismo es muy mediatizado, muy contmlado y to-
talmente subordinado al inters del Estado.
Es evidente entonces que los sindicatos cumplen
una funcin poltica, pelO al margen de su actividad
propiamente sindical. Yo no creo que se pueda divOI-
ciar la polltica del sindicalismo, ste es una concep-
cin polltica y me pa.recer a absurdo pretender una
despolitizacin de los sindicatos. No es lgico el sin-
dicalismo qumicamente pum, yo c1eo que debe se1
poltico, bsicamente poltico, sin confundil al sin-
dicato con el partido poltico, cada cual tiene su es-
fera de accin, an cuando los miembros de uno Jo
sean tambin de 1 otm.
Thmis: Existe una pmpuesta del partido de Go-
bierno peruano que p10pugna precisamente una de
mocracia ms participativa a travs de un Congre
so Econmico en el que participar( an las fuerzas
productivas del pals y dentro de las cuales Jos tra-
bajadores estaran rep1esentados por sus sindicatos.
lOu opinin le merece esta p1 oposicin?
Thmis 10
De Buen: Segn esta explicacin entiendo que
ese Congreso Econmico estarf a muy cerca de un to-
talitarismo y de un corporativismo que pueden resul-
tar sumamente peligmsos, y ya que sus orgenes se re-
montan a los aos treinta, por ah asomara la nariz
el compaerito Mussolini, y en seguida los compae-
ritos Hitler y Franco. Eso puede pmpiciar el sindica-
lismo vertical, el corporativismo de Estado y, franca-
mente, no muchas gracias.
Clam que esto no quiere deci1 necesariamente
que no se d la inte1vencin v fa, por ejemplo, la con-
certacin social entre los sectores, como se ha dado
en Italia, Espaa, Alemania, F1ancia, Austria, etc .... ,
pero eso ya es otra cosa.
Thmis: lOu piensa usted sobre la existencia de
registros administrativos en pases como Per y M
xico, los cuales otorgan personera o reconocimiento
a los sindicatos pero que muchas veces son utilizados
con criterios polticos?
De Buen: Exactamente la misma opinin que les
pmduce a ustedes. Es un instrumento de control to-
talmente contrario a la libertad sindical. En Mxico
los sindicatos se pueden constituir sin permiso previo,
sin embargo eso es una entelequia, porque tienen per-
sonalidad jurdica desde la constitucin y luego de
ben 1egistrarse ante la Junta de Conciliacin y Arbi-
traje o ante la Secretada de T1abajo, si son de registm
federal, y es ese registm el que lo determina todo.
Pues si la Secretaria del T1 abajo o la Junta de Conci
1iacin no les otorga el registro, Jos sindicatos no pue-
den actuar. lPo1 qu? Por una razn fundamental,
porque el art. 692o., fraccin cuarta de la Ley Fede-
ral del Trabajo, dispone que los representantes sindi-
cales acreditarn su personalidad con el oficio de to-
ma de nota expedido por la autoridad competente y
sin ese oficio no hay representacin acreditable. Exis-
tir la personalidad moral pem no puede actuar, y
con este dificilsimo equilibrio se juega al cumpli-
miento del Convenio 87 de la OIT, pero en realidad
de manera descarada se vulnera y se viola ese Conve-
nio. El registro de los sindicatos constituye, cierta-
mente, un instrumento de contml poltico, y eso no
me gusta.
Thmis: lOu impresin le pmduce el hecho de
que se establezcan limitaciones para que los miembms
de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales formen
sindicatos?
No se debera tener ninguna limitacin mental
1especto a que algunos quieran formar un sindicato
pe m, francamente, me parecera absolutamente con-
tradictorio que en las Fuerzas Armadas, que deben ser
mantenidas necesariamente bajo un rgimen de estric-
ta disciplina, se pudieran plantea1 pliegos de peticio-
nes.
Yo fui soldado un ao en Mxico, al hacer el se1-
14
vicio militar, y tuve la experiencia de que all lo ni-
co que sirve es la obediencia y sta no puede darse
con discusiones ni mucho menos. A veces aprender a
obedecer por s mismo es importante en la vida co-
mo disciplina. Yo no concebira al sindicalismo den-
tro de una organizacin militar; sin embargo, me cues-
ta menos trabajo aceptarlo en la policfa.
En Europa hay sindicatos de policas que funcio-
nan bien; por lo tanto, en ese sentido, s aceptara la
estructura de una organizacin sindical porque las
condiciones son diferentes; en una est en juego la so-
berana nacional, en otra est en juego la seguridad
pblica; pero la seguridad pblica se puede manejar
con mayor elasticidad, en consecuencia no tendra
inconveniente en que las entidades de servicio pbli-
co, como policas, bomberos, etc., tuvieran sus orga-
nizaciones sindicales y me parecera perfectamente
15
normal.
Thmis: En el Per por disposicin constitucio-
nal est prohibido que las Fuerzas Armadas y Policia-
les puedan sindical izarse y que ejerzan el derecho de
huelga. Adicionalmente esta prohibicin se extiende a
todo el personal asimilado a dichos institutos, inclu-
dos los obreros, mdicos, profesionales y empleados.
Qu piensa usted al respecto?
De buen: Evidentemente que sta es una exten-
sin indebida de una limitacin discutible, no en el
caso de las Fuerzas Armadas pero si en el caso de la
Polida, y mucho ms si sta se quiere ampliar a ser-
vidores civiles de la Polica. No estoy de acuerdo en
que se limite su derecho en absoluto.
MUCHAS GRACIAS
Thmis 10
 Vigencia del PROEM
Desde ia creacin dei Programa Ocupacional de
Emergencia (Decreto Supremo 018-86- TR) se ha
venido cuestionando su v aiidez iegai frente a os al
canees de ia Ley de Estabilidad Laboral No. 24514 y
Decreto Ley No. 18138, este ltimo reguiado1 de os
contratos a plazo fijo, ambas normas de jerarqua su-
perior.
Especficamente ia preocupacin reside en que a
travs de una accin judicial planteada por trabajado-
res cuyos contratos PROEM venzan, puedan exigir su
permanencia en el empleo o sea su plena estabilidad
ante la incompatibilidad del Decreto Supremo antes
indicado frente a los principios constitucionales y al
Decreto Ley No. 18138.
En cuanto a la aparente contradiccin en la jerar-
qua de las normas legales, frente a la vigencia del De-
creto Supremo No. 018-86- TR, consideramos que
no se trata estrictamente de un conflicto, pues el De-
creto Supremo antes indicado no tiene naturaleza co-
mn y ordinaria.
En efecto, de los considerandos del indicado dis-
positivo legal se desprende que el mismo se expide ba-
jo el amparo del artculo 211, inciso 20 de la Consti-
tucin, el mismo que seala lo siguiente:
"Son atribuciones y obligaciones del Presidente
de la Repblica: 20) "Administrar la Hacienda Pbli-
ca; negociar los emprstitos y dictar medidas extraol-
dinarias en materia econmica y financiera, cuando
as lo requiera el inters nacional y con cargo a da1
cuenta al Congreso".
La norma Constitucional antes precisada faculta
al Poder Ejecutivo a expedir normas que contienen
medidas de emergencia y extraordinarias. Lo extraol-
dinario de la medida tendra como efecto final la pn
sibilidad de suspender o limitar los efectos de una 1ey,
como se tratara en el caso del PROEM.
Thmis 10
Luis Arbul Alva
Ex-profesor de Derecho Laboral en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, Vocal
Suplente del Tribunal de Trabajo de Lima
As el Decreto Supremo No. 018-86- TR es ex-
tiaordinario no slo por su alcance temporal sino pol-
que permite al empleado1 de eximirse de las obligacio-
nes que establece po1 ejemplo el Decreto Ley 18138.
Este es el efecto expreso y concreto de la norma y
desde este punto de vista es vlida la nmma. Tambin
lo ext1aordinario se concreta a una accin legal defi-
nida para superar el problema del desempleo que ago-
bia al pas y de esta manera mejorar el nivel de vida
de la poblacin. El camino legal-econmico encu&
drara en la norma.
Por ello el dispositivo de la constitucin alude a la
materia econmica y financiera e inters nacional co-
mo condicionante de las facultades ex t1 aordina1 ias
que el Presidente de la Repblica pueda hacer efecti-
vas. An cuando no est definido con p1ecisin y
exactitud en otro dispositivo legal poste1 io1 que es lo
que debe entenderse como mate1 ia econmico-finan-
cicla, no puede deja1 de conside1a1se que una de las
mate1 ias de mayor incidencia econmica a nivel na-
cional es la labo1al pala mejo1a1 el status y nivel de vi-
da de la poblacin.
En uno u otm caso resulta obvio que el Pode1
Ejecutivo ha considerado que el P1 ograma Ocupacio-
nal de Emergencia-Proem est comprendido en una
de las materias sealadas en el inciso 20 del artculo
211 de la Constitucin, y es suficiente para conside-
tar que, en efecto, se trata de una medida extraordi-
naria con eficacia y alcances suficientes pata eximit a
los empleadores de las obligaciones previstas en leyes
anteriores.
A ello debe agregatse tambin que se trata de un
Dec1eto Sup1emo vlido en tanto que ha sido expedi-
do por quien detenta la at1 ibucin co11 espondiente y
no por otm rgano, de modo que su vigencia y efica-
cia son indiscutibles, salvo que el Poder Judicial decla-
1, io cont1 ario.
16
 El Poder Judicial tiene la facultad para declararla
ineficacia de un Decreto Supremo ante la peticin de
cualquier ciudadano, mediante la denominada "Ac-
cin Popular" sealada en el artculo 295 de la Cons-
titucin Poltica. Aun cuando no hay una legislacin
especfica sobre la materia, entendemos que en ei ca-
so que el Poder Judicial llegara a declarar la inconsti-
tucionalidad del Decreto Supremo No. 018-86- TR
los efectos de tal declaratoria no podran ser retroac-
tivos; es decir, la declaratoria e ineficacia slo surtira
efecto desde el momento de su expedicin.
De otro lado, habindose facultado al Fuem de
Trabajo su inte1vencin en un asunto de esta naturale-
za -como conformante del Poder Judicial- estima-
mos que mientras el Poder Judicial no declare en ulti-
ma instancia lo contrario, el Decreto Supremo es a pi i-
cable y dada la circunstancia del contenido de medi-
das extraordinarias prese1va al empleador respecto del
cumplimiento de obligaciones contrapuestas que pu-
diemn originarse inclusive en perodos anteriores.
Ahora bien, ello no excluye desde luego que el
propio Presidente de la Repblica en cualquier mo-
mento pueda dejar sin efecto el mencionado decreto
supremo, lo cual evidentemente desnaturalizara los
alcances del sistema y creara un clima de inseguridad
jurdica.
Dentm de este pi anteamiento, para evitar cues-
tionamientos e implicancias legales, podra el Congre-
so de la Repblica dar fuerza de ley al Decreto Supre-
mo indicado, con lo cual el asunto quedara definiti-
vamente concluido, precisando algunas disposiciones
complementarias para ser ms viable el beneficio del
rgimen del PROEM cuyos resultados evidentemente
han sido positivos.
Lima, 28 de Enero de 1988.

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LOS NEGOCIOS 433
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17 Thms 10
 La sociedad annima por dentro
REFLEXION INICIAL:
El lugar comn es aquel que todo ei mundo co-
noce pem de un modo superficial y que con ese slo
nivel de conocimiento se pretende afirmar que se ie
conoce real y profundamente. Los lugares de inters
turstico son lugares comunes. Ouien ha subido a ia
Torre Eiffei dice que conoce Pars, quien ha visitado
la Estatua de La Libertad, dice que conoce New York
y quien pasea por Machu Picchu afirma conocer ei
Per. Algo de eso ocurre con ia sociedad annima:
hay frases tpicas como "una accin un voto" o "una
accin una cuota de dividendos" que parecen resumi1
toda ia fiiosof a e informacin necesaria para conoce1
la sociedad annima. Pero, como los lugares tursti-
cos, no son suficientes. An ms, pueden iiev a1 a
equvocos importantes para el manejo del negocio.
Propongo visitar esos "lugares comunes" de la
sociedad annima pe ro detenindonos en ellos pa1 d
conoce1 los mejor "por dentro". La Sociedad Anni-
ma es una sociedad de capitales, esto significa que la
01ganizacin interna de la sociedad y el ejercicio de
los derechos de os socios en la gestin, utilidades y el
saldo de liquidacin patrimonial de la sociedad se 1i-
gen por el monto del aporte del accionista a la fol-
macin del capital social, sin importar por ello las
condiciones personales del socio. De este modo, el
capital de la Sociedad Annima est rep1esentado en
acciones y se integra por aporte de los socios quienes
suscriben y pagan el valor de tales acciones. Sern es-
tas acciones representativas del aporte al capital social
las que concedern a su titular (esto es, al accionista)
ia condicin de socio y determina n el nivel de dere-
chos que ste puede ejerce1 dent10 de la sociedad.
Como consecuencia directa de esta preminencia
del aporte del capital, slo los accionistas tienen de-
recho en la Sociedad, ya que no se pueden emiti1 ac-
ciones que no respondan a una efectiva apmtacin al
capital de la Sociedad. La Sociedad Annima, en ese
contexto, aparece contradictoriamente como dcmo-
Thmis 10
Csar Luna- Victoria L.
Profesor de Derecho Comercial en la Facultad de De-
recho de la PUC.
c1tica y e11t1sta. Es democ1tica porque ei apmte de
capital iguala a los apmtantes en la pmporcin de sus
aportes. Es elitista porque quienes no efectuaron
aportes, resultan excluit.los de la Sociedad.
Este parece ser el resumen que, desde el lugar co-
mn, se hara de la Sociedad Annima. Sin emba1go,
las ideas centrales y obvias de la Sociedad Annima,
tal como han sido precisadas, no resultan necesaria-
mente ciertas, al menos en todos los casos.
1. "UNA ACCION UN VOTO"
En principio, cada accin otorga a su titular el
derecho a un voto en las sesiones de la Junta General
de Accionistas. Hay, por cierto, una excepcin que es
el supuesto en que se decide elegir al Di1ectorio con
"representacin de la minora", en cuyo caso una ac-
cin otorga a su titular tantos votos como Directores
deban elegirse, pudiendo este accionista acumular ta-
les votos en uno o ms de sus candidatos, segn est
regulado en el A rt. 158 de la Ley Gene1 al de Socie-
dades (Texto Unico 01denado, aprobado por D.S.
No. 003-85-JUS, en adelante simplemente "la
Ley"). Pero sta no es una excepcin a la 1egla, es
simplemente otro modo de implementarla, porque a
igual accin igual nmero de votos.
Las excepciones son otras y las comento a conti-
nuacin:
a) Las diferentes clases o series de acciones.
Ei caso ms ciam es la existencia de diversas cia-
ses de acciones o de series de acciones que a pesa1 de
tener cada una de ellas igual valor nommal (esto es,
representar igual apo1te a la formacin del capital so-
cial), pueden conceder dife1entes derechos, incluido,
como es evidente, el derecho en la gestin de la So-
ciedad.
Otra va1 iante es la de ciases o series de acciones
de diferente vaio1 nominal pe1o que conceden iguales
18
derechos, tal como estn previstos en el Art. 105 de
la Ley En uno u otm caso, la democracia del apo1 te
queda ene1vada: a igual aporte no necesariamente
igual derecho en 1 a gestin. Sin embargo, esta situa-
cin tiene explicacin, por cierto, vinculada al carc-
ter capitalista de la Sociedad.
En efecto, en economas como la nuestra con
p1oceso inflacionario, la oportunidad del aporte es
tanto o ms importante que el aporte mismo, porque
por el simple t1anscurso del tiempo una misma canti-
dad nominal ap01tada antes tiene un valor referencial
en capacidad de adquisicin mayor que esa misma
cantidad nominal aportada despus. En casteiiano
simple: un inti apmtado hace un ao vale ms que un
inti aportado hoy.
Este mismo efecto puede presentarse sin conside-
rar el aspecto inflacionario, sino atendiendo ai proce-
so dei desarrollo de ia empresa que ejecuta ia Socie-
dad Annima, donde en una oportunidad ms que en
otra el aporte dei capital puede ser "ms til" (esto
es, ms lentabie), determinando que un aporte por ei
mismo "valor nominal" pueda 1epresentar un mayo
o menor "valor especfico" en funcion de la mayo1 o
menor rentabilidad que pueda generar.
Es cierto que existen mecanismos para reduci1 es-
ta incidencia. Un mecanismo es la emision de acciones
con prima por la que ei accionista, adems del vaio1
nominal de ia accin que suscribe, debe abonar una
suma adicional que es la "prima"
La emisin de acciones con prima no est regula-
da en la Ley, pero s est prevista en los Arts. 103 y
258 de la misma. Este mecanismo compensa, en cier-
to modo, ia diferencia de capacidad adquisitiva que
pueda existi1 entre ei valo1 nominal de aportes anti-
guos con los actuales. Pero ia compensacion solo ope-
ra considerando el aspecto econmico y no afecta ci
derecho de gestion.
t1 o mecanismo para reducir la diferencia po1 la
oportunidad de apo1 tes es ia capitalizacin dei exce-
dente de revaiuacin de bienes del activo fijo. Como
se conoce po1 principios de contabilidad, ios bienes
en general y los del activo fijo en especial, son regis-
trados a su "costo histrico", esto es, al valor de ad-
quisicin o fabricacin. Por el t1 anscu1 so del tiempo,
en econom'1as inflacionarias, tales bienes valen ms
que el "vaio1 histrico" con ei que fueron registrados,
producindose una diferencia de valor que pretende
se1 ajustada mediante la revaiuacion, que no es sino ei
proceso de "volver a valuar" los bienes. La diferencia
entre ei val m neto del bien antes y despus de la re-
vaiuacion se conoce como "excedente" que, luego de
compensar prdidas acumuladas, debe ser capitaliza-
do. Ei aumento de capital que se p1oduce por esta ca-
pitalizacin dete~mina gratuitamente en favor de los
accionistas un incref!lento dei vaio1 nominal de las
acciones o ia emisin libe1 ada de nuevas acciones.
Con este mecanismo, ios accionistas de algn modo
19
tambin han logrado rev al uar su aporte. Pero el me-
canismo por revaiuacin es imperfecto, porque su
reguiacion es bsicamente tributaria (Decreto Ley
No. 21694 y Decreto Supremo No. 010-87-EF) y
no del Rgimen de Sociedades, con lo que por razo-
nes de estricta poltica fiscal, las tasas de revaiuacion
no necesariamente "ajustan" la diferencia del valor
de los bienes.
De otro lado, la revaluacion se practica slo so-
bre ios bienes del activo fijo, lo que tampoco necesa-
riamente garantiza una 1evaluacion del aporte en fun-
cibn de su valor de adquisicin en la oportunidad en
que se efectu.
Por estas consideraciones, entre otras, el Rgi-
men de la Sociedad Annima ha previsto que estas
diferencias en la oportunidad del aporte puedan ser
compensadas con diferentes clases o series de accio-
nes que dan lugar tambin a diferentes derechos.
b) Valor suscrito y valor pagado.
La frase "una accion un voto" es equvoca por-
que no considera que ia accin tiene un valor nomi-
nal (el valor suscrito) que no necesariamente se en-
cuentra totalmente cancelado, ya que para suscribir la
accin basta el pago del 25 o/o de su valor nominal
conforme al Art. 72 de ia Ley y al Art. 43 del Regia-
mento dei Registro Mercantil.
En tai virtud, pueden existir acciones cuyo v aior
pagado sea distinto ai valor suscrito. Desde este pun-
to, hay que considerar que ia Ley ha establecido cri-
tel ios diferentes para opta1 decisiones en ia Junta Ge-
ne! al de Accionistas.
Para adoptar acuerdos comunes vaie io de "ac-
cibn un voto", porque tales acuerdos se adoptan poi
ia " ... mayora absoluta de ias acciones concurren-
tes", esto es, por el valor suscrito de las acciones, se-
gn el Art. 133 de la Ley. Sin embargo, los acue~dos
ms importantes y trascendentes en ia vida de ia So-
ciedad (me refiero al aumento y disminucion del ca-
pital, cm isin de obligaciones, t1 ansformacin, fu-
sion, disoiucibn y, en general, cualquier modifica-
cion del Estatuto) no se adoptan segn el nmem de
las acciones sino por ei valor pagado de stas, ya que
se requiere para estos casos, el voto fav 01 able de
" ... la mayora absoluta del capital social pagado",
conforme ai Art. 134 de ia Ley.
En este contexto, una accin totalmente pagada
tendr un efecto en votos de cuatm veces el efecto de
otra accin dei mismo valo1 nominal, pero pagada so-
lo en el 25 o/ o de este valor.
e) Accionistas sin voto.
Ocu1 re tambin que el aporte de capital y la ti-
tul a1 idad de una accin no necesariamente conceden
Thms 10
derecho de gestin, al menos no en todos los casos.
Comentar tres de stos.
E 1 primero es el ms conocido y es el supuesto en
que el accionista no puede ejerce1 el derecho de voto
en aquellos asuntos en los que tuviera inters en con-
flicto con la Sociedad, segn lo regulado en el A1 t.
139de la Ley.
El segundo caso se presenta cuando el nuevo ad-
quirente de una accin no tiene inscrito su derecho en
el Libro de Regstm y Transferencia de Acciones con
ms de dos das de anticipacin a la celebracin de la
Junta General de Accionistas, ya que para asistir a es-
ta sesin y, consecuentemente, ejercer el derecho de
voto, se requiere haber estado inscrito en ese registro
hasta dos das antes a la celebracin de la Junta, se-
gn el Art. 130 de la Ley. Esta es una circunstancia
curiosa porque los derechos derv ados de la accin se
transfieren en momentos distintos. El derecho de la
percepcin de dividendos, por ejemplo, se trasmite al
nuevo accionista desde la fecha de transferencia, an
cuando la transferencia del ttulo de la accin y/o de
1
la condicin de accionista no haya ocurrido todava .
Contrariamente, el derecho de gestin slo se ad
quiere despus de dos das de estar inscrito en el Li-
bro Registro y Transferencia de Acciones, an cuando
la transferencia de la accin y/o de la condicin de ac-
2 3
cionista haya ocurrido mucho antes .
te efectivo de capital pero sin de1echo a voto, que es
compensado por una renta preferencial ga1antzada de
por lo menos el 50 o/o de la tasa de inters para ope-
raciones activas a largo plazo del sistema financiero.
S la Sociedad obtiene utilidades, la 1enta preferencial
constituye pago a cuenta de dv idendos, en tanto a
que si ha generado prdidas o se han obtenido utilida-
des inferiores al monto de la renta preferencial, el
monto no cubierto con las utilidades podr ser dedu-
cido como gasto del ejercicio pm la Sociedad, lo que
pt:tmitr recupera1 la renta preferencial con utilda-
dt:S futuras liberadas de impuestos.
No obstante, estas acciones preferenciales conce-
den de algn modo derecho de voto cuando se sus-
pende en bolsa la cotizacin de los ttulos de la So-
ciedad, porque en este caso se requiere que el acuerdo
de Junta General de Accionistas cuente con el voto
apmbatoro de, por lo menos, el 30 ola de acciones
preferentes en los casos de transformacin, fusin o
disolucin de la Sociedad, traslado de la sede, retim de
la cotizacin de bolsa de los ttulos de la Sociedad y
reduccin de capital.
La "Sociedad Annima Abierta" est an pen-
diente de regulacin en el pas. Sin embargo, es im-
portante considerarla como tendencia porque privile-
gia mecanismos de captacin de capital, garantizando
una rentabilidad mnima sin preocuparse, mayormen-
te, del derecho de gestin .

Un tercer y reciente caso, es el regulado para las d) No accionistas con voto.

"Sociedades Annimas Abiertas", conforme al D.S.
No. 089-87-E::t-. Segn la normas son "Sociedades
Annimas Abiertas" aquellas que tengan sus acciones
ordinarias inscritas en bolsa y que no menos del 30
ola del capital sea de propiedad de no menos 50 ac-
cionistas y que cada uno de stos no posea ms del 3
ola del capital social. Tambin son "Sociedades An-
nimas Abiertas" aquellas en que ms del 50 o/o del
capital social se encuentra representado en acciones
preferentes "sin derecho a voto" colocadas en bolsa
entre un nmem de accionistas mayor a 1 OO.
En este ltimo caso, existen accionistas con apo1-
La Sociedad Annima no ha excluido la partici-
pacin de trabajadores en las utilidades, pem no ha
precisado s la participacin tambin es posible a nivel
de gestin.
Clam que la Ley no recoge planteamiento alguno
de cogestn y mucho menos de autogestin de los
ti abajado res. La participacin de los trabajadores no
opera en la perspectiva de ia Ley como un derecho
por razn del trabajo sino como una concesin (gra-
tuita u onemsa) de los accionistas.

1. Vase, por ejemplo, el Art. 18 del Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa aprobado por Resolucin CONASEV No.
130-83-EFC/94.10 interpretado por la Resolucin CONASEV No. 143-85-EF/94.10 que establece que .ol accionista ad
quirente tiene derecho a dividendos desde el dia mismo de la operacin de adquisicin, entendiendo por tales a aquellos que
pueden ser exigibles a partir de esa fecha. Como consecuencia, los dividendos exigibles antes de la fecha de venta correspon-
den al accionista transfirente.
2. El problema es mucho mayor y debe ser abordado en el tema de la transferencia de la condicin de accionista. Existe pol-
mica: se discute si se trata la transferencia de un ttulo-valor (la accin lo es), de un bien mueble (el ttulo de la accin tam-
bin lo es) o de un derecho (la condicin de accionista). Para cada opcin hay regulaciones y requisitos distintos. Tambin
est el problema de la responsabilidad e implicancia de los representantes de la Sociedad por no haber em1tido los ttulos de
las acciones o por no haber inscrito la emisin y transferencia de las acc1ones en el Libro de Registro. Lamentablemente, el
propsito del artculo no permite extender ni profundizar estas inquietudes.
3. Vase por ejemplo, George Ripert "Aspectos Jurd1cos del Capitalismo Moderno" en que analiza al accionsta en su verdade-
ro rol de un inversionista, ms preocupado por ia rentabiltdad del aporte efectuado que en la gest1n de la Sociedad, a cuyos
Directores y Gerentes delega esa funcin, lo que determtna una dualidad de poderes. Con el tiempo, segn Ripert, ser la ad-
ministracin y direccin de las Soctcdades y grandes Corporaciones las qur1 t:I2Tc~rn la yesttn ele las Empresas sobre el ficti-
cio poder de gesttbn de los accionistas. Desde esta perswct1va, el clisero de las "Soctedades Annimas Abtertas" no hara si-
no conftrmar esta tendencia al formalizar una figura de acctonistas privados del derecho de voto.

Thmis 10 20
 Por ejemplo, el Art. 119 de la Ley permite repre-
sentar en ttulos " ... las participaciones acordadas a
los trabajadores ... " precisando que no tienen el carc-
ter de acciones. Sin embargo, soy de opinin que las
"participaciones" en favor de los trabajadores se res-
tringen a los beneficios econmicos, esto es, a la par
cipacion en utilidades y, eventualmente, al saldo de li-
quidacion patrimonial. La Ley no ha previsto meca-
nismo para extender esta "participacin" a la gestin.
Cabe recordar que cuando las leyes sectoriales de
promocion a los sectores productivos (Ley General de
Industrias, Minera, de Pesquera y de Telecomunica-
ciones) establecen la participacin de los trabajadores
en la gestin de las empresas en que laboran, no vio-
lentan necesariamente ei factor de capital que rige la
Sociedad.
de Accionistas, pero mantienen el derecho de desig-
nar Directores en proporcin a la participacin de sus
aportes en el patrimonio de la Sociedad. Es evidente
que el derecho de gestin se ha reducido, pero an en
este caso, el derecho se justifica y se implementa por
axistir un aporte previo 4 .
Sin embargo, s e?<iste en la Ley un caso muy cla-
ro de personas que no siendo accionistas tienen dere-
ch o a voto en la Junta General. Se trata de los anti-
guos socios cuyas accion!'IS fueron reembolsadas (esto
es, que han recibido la devolucin de su aporte y que
por lo tanto ya no son accionistas) y que en sustitu-
cin han recibido "ttulos de goce". Estos ttulos
pueden dar derecho a voto si el Estatuto lo prev de
modo expreso, interpretando a contrario el Art. 119
de la Ley.

Si tomamos como ejemplo la sociedad annima
dedicada a la actividad industrial, se ver que cuando
se plante el rgimen de ca-gestin (Decretos Leyes
Nos. 18350 y 18384), la ley otorg a los trabajadores
un porcentaje de utilidades que, en lugar de ser retira-
das de la Sociedad y distribuidas entre los trabajado-
res, permanecan en la Sociedad capitalizndolas co-
mo aporte de los mismos trabajadores y emitiendo ac-
ciones en favor de la Comunidad Industrial que los re-
presentaba.
2. "UNA ACCION, UNA CUOTA DE DIVIDEN-
DOS"
Tambin en principio cada accion da derecho a
una cuota de dividendo, de tal suerte que a igual n-
mero de acciones igual importe de participacin en
las utilidades de la Sociedad. Sin embargo, la Ley, al
menos en su texto sino en su espritu, ha previsto has-
ta tres frmulas distintas para participar en las utilida-
des.

En esa primera experiencia, la participacin de Un primer caso, es la distribucin efectiva de di-

los trabajadores en la gestin no provena por el he-
cho del trabajo sino por ser titulares de acciones y,
como tales, participaban en la Junta General de Ac-
cionistas y elegan Directores.
Posteriormente, el rgimen se modific (Decreto
Ley No. 21789) diferenciando las cuentas del capital,
para cuyo efecto reserv la cuenta "capital social" pa-
ra integrar los aportes de los accionistas y cre una
nueva cuenta a la que se denomin "cuenta participa-
cin patrimonial del trabajo" para integrar los aportes
que se patrimonializan por cuenta de los trabajadores.
Cada cuenta tambin da origen a ttulos distin-
tos: por los aportes ai "capital social'' se emiten
acciones en tanto que por los aportes a ia "cuenta
participacin patrimonial del trabajo" se emiten ac-
ciones laborales.
Los trabajadores al no ser ms propietarios de ac-
ciones comunes ya no participan en la Junta General
videndos a los accionistas que se realizan" ... en pro-
porcin a las sumas que hayan desembolsado y al
tiempo de su integracin al capital social", segn la
norma del Art. 259 de la Ley. Esto significa que el
criterio rector para la distribucin de dividendos no
es la accin (valor suscrito) sino el valar pagado de
sta y, ms precisamente, 1a oportunidad en que se
efectiv iz el aporte.
Adoptemos el ejemplo de dos accionistas A y
B que al 1m. de enero de cualquier ao suscribieron
cada uno una accin de 1/. 100.00 de vaior nominal
y que A pag ntegramente dicho valar, en tanto que
B slo lo hizo en el mnimo del 25 o/o permitido. Al
final de ese ao B cumpli con cancelar el valar de su
accin con lo que, en marzo siguiente en la Sesin Or-
dinaria de Junta General de Accionistas, ambos socios
concurriran con acciones con igual valar suscrito y
pagado. No obstante, si se decidiera distribuir dividen-
dos por 10 a A le correspondera 8 y a B slo 2; por-
que estos 1O de utilidades se distribuyen en propor

4. Ser importante analizar el derecho de gestin de los trabajadores en aquellos casos en que no exista aportaciones, sea porque
la ~mpresa no ha generado utilidades que puedan ser patrimonializadas por cuenta de los trabajadores o porque stos han op-
tado por un rgimen en que slo tienen derecho a participar de las utilidades mas no en el patrimonio. En cualquiera de los
casos, la ley concede a los trabajadores el derecho a designar representantes que se integran como Directores de la Sociedad.
Este tema plantea la problemtica de la identidad entre la Sociedad (que como persona jurdica es un ente que se relaciona
con sus socios) y la empresa (que como realidad econmica integra tambin a los trabajadores). La pregunta sera sta: la par-
ticipacin de los trabajadores en el Directorio, sin aporte como contrapartida, violenta la estructura de la sociedad annima
o es ms bien una participacin distinta del nivel de la sociedad y ms propia de la empresa. aunque el rgano de gestin sea
el mismo. Lamentablemente, como en el caso precedente, ste es un tema que slo puede quedar planteado dentro de los l-
mites de este artculo.

21 Thmis 10
cin al tiempo de integracin de los aportes del capi-
tal social. Conforme a esta -i-egla, toda esa utilidad de
10 fue producida por un capital pagado de 1/. 125.00
de los que 1/. 100.00 corresponden a A y slo 1/.
25.00 a B (en rigor, los 1/. 75.00 que cancela B al fi-
nal del ejercicio no pudieron ser utilizados en el ne-
gocio).
Hay pues una relacin de 4 a 1 y en esa propor-
cin se distribuirn los dividendos. Esto parece muy
lgico, porque el aporte efectivo es el que en realidad
ha sido trabajado para generar la utilidad. El valor sus-
crito y no pagado importa poco en este objetivo. Sin
embargo, otra es la regla que se utiliza para capitali-
zar utilidades. En este caso la capitalizacin opera
" ... mediante el traspado de las cuentas de reserva a
la de capital y entrega a los accionistas de nuevas ac-
ciones en proporcin a las que ya poseen y sin exigir-
les desembolso alguno ... " tal como est normado en
el Art. 217 de la Ley.
En nuestro ejemplo, conforme a la regla comen-
tada, los mismos 10 de utilidad si en lugar de ser dis-
tribuidos como dividendos fuesen capitalizados a A
y a B les tocara a cada uno el 50 o/o de esas utilida-
des. Esto es, 5 a cada uno porque los 10 se distribu-
yen en funcin del nmero de acciones.
Por qu la diferencia? Por qu en un caso se dis-
tribuyen en funcin de la oportunidad de pago al
apmte y en el otro en funcin del valar suscrito, igua-
lando en derechos accionistas con igual valor suscrito
en acciones pero con diferente valor pagado?
Existe un ltimo caso que introduce un modali-
dad distinta. Se trata de la distribucin del saldo de li-
quidacin, que se aplica primero para reembolsar las
mayores cantidades pagadas por determinados accio-
nistas, para luego distribuirse en proporcin al impm-
te nominal de las acciones conforme al Art. 378 de la
Ley. Tenemos en consecuencia, tres reglas distintas
para tres casos que, en el fondo, son lo mismo: la dis-
tribucin de utilidades del ejercicio o utilidades acu-
muladas.
3_ LA LOGICA DE INVERSION
La Sociedad Annima es tambin un mecanismo
para captar capitales y esta lgica debe tenerse p re sen-
te para interpretar las normas de la Ley. Quisiera con
ese propsito comentar tres supuestos. El primero es
la obligacin de constituir larese1va legal cuando" ... la
Sociedad obtenga en el ejercicio econmico utilidades
lquidas, deducidos los impuestos, superiores al 7 o/o
del capital pagado ... " para cuyo efecto deben" ... de-
traer un 10 o/o de esas utilidades" que integran la re-
serva legal comentada conforme al Art. 258 de la Ley.
El problema es precisar sobre qu monto aplica-
mos esa tasa de 1 O o lo: sobre el total de utilidades o
sobre aquella parte de las utilidades que exceden el 7
ola del capital pagado. Si se interpreta literalmente la
norma, el artculo indefinido "esas" hace referencia al
Thmis 10
total de utilidades y as( lo ha impuesto la prctica. Pe-
ro sugiero que, de acuerdo con la lgica de inversin, la
detraccin no debiera practicarse sino sobre las util i-
dades que exceden ese 7 o/o del capital pagado. Ana-
l icemos un ejemplo, donde una Sociedad con 100 de
capital pagado ha tenido utilidades de 7.1 O, esto es,
que exceden el 7 o/o del capital pagado:
Criterio A reserva legal Utilidades
Distribuibles
1O o/o total
utilidades 10o/ode7.10=0.71 7.10-0.71=6.39
1O o /o exceso
de 7 10o/ode0.10=0.01 7.10-0.01=7.09
Se aprecia que, si se adopta el criterio del 1 O o/ o
de utilidades, las utilidades distribuidas se reducen a
6.39. Si otra Sociedad, en lugar de haber generado
7.10 de utilidades slo hubiese generado 7.00 no ten-
dra obligacin de formar la rese1va legal y la Socie-
dad podra distribuir ntegramente esas utilidades de
7.00. En esta comparacin, la primera Sociedad que
obtuvo mas utilidades distribuye menos utilidades
que la segunda. Para evitar este trato no equitativo,
sugiero como ms idnea que la rese1va legal se forme
slo sobre las utilidades que exceden el 7 o/o del capi-
tal pagado, de tal suerte que, en nuestro ejemplo pue-
da distribuir utilidades por 7.09, esto es, siempre ms
utilidades que aquella otra que no est obligada a for-
mar rese1v a legal.
De otro lado, sugiero tambin que la norma de-
biera haber establecido un porcentaje v aliable sobre el
capital pagado y no el porcentaje fijo de 7 o/o. Me ex-
plico, el 7 o/o tuvo sentido en 1966 cuando se pro-
mulg la antigua Ley de Sociedades Mercantiles, cu-
yas normas bsicamente han sido mantenidas al ser in-
tegradas a la vigente Ley. Tuvo sentido ese 7 o! o, por-
que haba una economa estable, no inflacionaria y
porque la tasa ms segura de rendimiento del merca-
do (tasa de ahorro) era por aquella poca de 5o/o. De
tal suerte que, regular Sociedades con utilidades que
superasen el 7 o/o del capital pagado, supona regula1
Empresas con mrgenes razonables de utilidad. Un 7
o/o de rendimiento sobre el capital pagado era reco-
nocer un rendimiento equivalente a 1.4 veces (el 140
o/o) de esa tasa ms segura de inversin de 5o/ o.
Hoy da, que la tasa de ahorro es de 40 o/o, la
obligacin de constituir rese1va legal debiera proceder
slo cuando las utilidades superen el 56 o/o del capi-
tal pagado y ese porcentaje podra ser mayo1 an si la
tasa de ahorro de 40 o/o no fuese negativa (poi deba-
jo de la inflacin anual).
Actualmente, obligar a las Empresas a constituir
rese1va legal cuando han superado el 7 o/o del capital
pagado pe m estn po1 debajo de tasas negativas de
ahorro (como el 40 o/ o comentado) impmta, en 1i-
qor, regular E mp1 esas con prdidas 1eales; porque ta-
les utilidades slo son nominativas y no han recupera-
22
do el valor del capital que se ha depreciado por ia in-
flacin. Por ello, en este punto estimada que lo ideal
tambin debiera ser fijar un porcentaje variable utili-
zando ia formula, por ejemplo, de "utilidades que su-
peren un porcentaje del capital social equivalente al
140 o/o de la tasa ahorro"
Igual lgica debiera aplicarse para el segundo caso
que quiem comentar, relativo a la obligacin de dis-
tribuir cuando menos el 50 o/o de las utilidades lqui-
das (deducidos impuestos y resetva legal) cuando ex-
cedan ei 7 o/o del capital pagado y as lo exijan accio-
nistas que representen cuando menos ei 20 o/o del ca-
pital pagado, tal como est normado en el Art. 260 de
ia Ley.
El tercer caso es el regulado para la formacin del
Consejo de Vigilancia en aquellas Sociedades que, en-
tre otros requisitos, cuenten con un capital no menot
a 1/. 20,000 tal como se seala en el Att. 188 de la
Ley (la norma alude a S/. 20'000,000). Como es evi-
dente, la cifra que en 1966 era equivalente a USS
740.740, hoy ha quedado ampliamente superada. La
Ley debiera, tambin en este punto, introducir crite-
t ios de indexacin.
4. REFLEXION FINAL
Como es evidente, podemos comentar muchos
SERVICIO Y SEGURIDAD
La Wn.ix Peruana
COMPAIA DE SI:UUROS
23
ottos aspectos pero ia muestra es representativa para
percibir en la Sociedad Annima una figura jurdica
en transformacin (por ejemplo, el caso de las "Socie-
dades Annimas Abiertas"). Tambin ha setvido para
apreciar que las regulaciones sobre la Sociedad An-
nima son mucho ms tcnicas y complejas de lo que
se percibe superficialmente desde los lugares comu-
nes. Tal vez 1o mejor se:- a resetv ar la forma de Socie-
dad Annima para los grandes negocios y las grandes
Empresas que requieren captacin de importantes su-
mas de capital; all s se justificad a regular mucho
ms tcnica y en toda su complejidad a la Sociedad
Annima, modernizndola para que capte los capita-
les necesarios, conforme a las caractersticas de nues-
tro mercado.
Para los otros negocios y empresas existen las
otras formas sociales ms simples y ms accesibles.
Tal vez sea necesario un segundo artculo sobre "La
Sociedad Annima por fuera" comparndola con
otras sociedades, difundiendo la funcionalidad de es-
tas ltimas y evitando que, por conocimiento simple
(o por desconocimiento), las personas sigan optando
masivamente por la Sociedad Annima para todo tipo
de negocios, incluso para los ms pequeos y familia-
res. Tambin ser necesario apoyar a THEMIS en su
esfuerzo por convocar un conversatorio sobre ~ocie
cJades para analizar estos y muchos otros aspectos.
Thmis 10
 El proceso civil en un libro sobre
prescripcin y caducidad
La ciencia procesal civil es, desde una perspectiva
histrica, una ciencia relativamente reciente. Sin des-
conocer los aportes de la doctrina alemana de media-
dos del siglo pasado, suele aceptarse pacfica y romn-
ticamente que su nacimiento ocurre en un lugar y mo-
mento determinado.
El 3 de febrero de 1903, al iniciarse el ao lectivo
en la Universidad de Bolonia (Italia). un profesor de
la Facultad de Derecho fue encargado del discurso de
apertura. El discurso -llamado prolusin-, se titul:
"La accin en el sistema de los derechos". E 1 pmfesor
expositor se llamaba Guiseppe Chiovenda. La solidez
y claridad con que demostr el carcter autnomo del
derecho de accin respecto del li amado derecho mate-
rial o sustantivo, as como la extraordinaria capacidad
de convocatoria del Maestro bolos, fueron determi-
nantes para concederle a la exposicin la caildad de
momento estelar en la historia del derecho que es, de
muchas maneras, la historia del hombre. Este es el
punto de partida de la ciencia procesal civil.
En un primer momento, la JOVen ciencia debi
continuar siendo tributaria del Derecho Civil -del cual
slo era considerada una disciplina menor-, tanto en
materia de conceptos como en explicaciones en tomo
a la naturaleza jurdica de las nuevas instituciones
procesales.
La elaboracin de un sistema pmcesal fue pro-
ducto de un lento proceso de formacin e inventiva,
en el que connotados discpulos de Ch iovenda -si-
guiendo su ruta o abriendo otras- desarrollaron cate-
goras, instituciones y estructuras procesales que han
consolidado la ciencia reciente.
Lo expresado explica por qu en las primeras d(.~
cadas dei presente siglo, algunos especialistas en De1 e
1. Ed. UTEHA, Mxico, 1949.
2. Ed. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985
3. Vida!, Fernando, op. cit., p. 54.
Thmis 10
Juan Monroy G.
Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de
Derecho de la Universidad San Martn de Porres
cho Civil -civilistas- todava escribieron obras de su
especialidad en los que el pmceso civil tiene su luga1
al final del libro. Sin embargo, no debe olvidarse que
la aproximacin de estos juristas al proceso civil im-
plica una opcin tradicional y -en 1igor- pre-cient-
fica.
Ejemplo de una obra civilista con un "apndice"
1
procesal, es "Doctrina General del Derecho Civil" de
Nicols Coviello. Su Quinta Seccin, la ltima, se de-
nomina: Ejercicios y defensa de los derechos. Del
nombre dado a la Seccin se advierte que para el pro-
fesor de la Universidad de Catania, el pmceso civil s-
lo es la expresin dinmica de los derechos civiles que
explic en las primeras cuatm Secciones de su libm.
En el ltimo medio siglo son ra1 as las obras de
derecho civil que acometen temas de pmceso civil,
pues la especialidad y el rigor cientfico se han im-
puesto. Por eso es singular el libro "La P1 escripcin
2
y la Caducidad en el Cdigo Civil Peruano" del doc-
tol Fernando Vida! Ramrez.
Desarrollar temas de proceso civil desde una pers-
pectiva civilista -menos del 10 o/o de los autores
consultados son procesalistas- a fines del siglo XX, es
un mrito, pero sin duda tambin un riesgo. A conti-
nuacin se intentara un anlisis de algunas afirmacio-
nes del autor en materia procesal.
SOBRE LA ACCION
E 1 doctor Vid al inicia ei t1 atamiento de esta ca-
tegora procesal, adhirindose' ai concepto de accin
de Couture. Para tal efecto, recoge la siguiente defini-
cin del Maestro uruguayo: " ... poder jurdico que
tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos
24
jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccion de una
pretensin".
Ei concepto accin fue una de ias categoras ms
discutidas pot ia ciencia pmcesai civil en sus inicios.
Su explicacin por parte de los pt ocesaiistas de hace
medio siglo, determin que cada quien postulara su
propia definicin, genet ando disputas acadmicas in-
terminables y muchas veces intiles.
Ei detecho de accion fue definido por Chiovenda
-el fundador- como un derecho potestativo conctc~
to. Desde aquella definicin mucho se ha escrito y di
cho sobte ia materia. Hoy se admite que ei postulado
chiovendiano es slo un punto de partida histrico
para ia precisin cientfica del derecho de accin. Pre-
cisamente el concepto de accin como poder es un
derivado del concepto accin como derecho potesta-
tivo.
Ahora bien, no se crea que el doctor Vidal desco-
noce que la te o t a de la accin como derecho potesta-
tivo se le considera doctt inalmente superada. Al con-
ti ario, lo sabe y muy bien, veamos 4 : "Sin embargo, es
el caso precisar que el concepto de derecho potestati-
vo es cuestionado 2n ia doctrina y se le rechaza consi-
derndolo tan slo como una facultad jurdica, posi-
cin doctrinal que es la nuestra. Ahora bien, para la
teora de la accin como derecho potestativo, la ac-
cin viene a ser un poder jurdico para hacer actuat
los organos jurisdiccionales del Estado contra un su-
jeto que nada puede hacet para impeditlo". Esta l-
tima frase del doctor Vidal referida al demandado in-
demne como consecuencia de la accin como dere-
cho potestativo, no est en Chiovenda ni en Calaman-
drei, su discpulo ms cercano doctrinalmente, part-
cipe adems de la tesis potestativa. En todo caso, se-
gn este prrafo, ei autor no comparte esta teora.
Resumiendo nuestra inquietud: el doctor Vidal
admite o rechaza el concepto de accin como podet
jurdico, que deriva, como l sabe, del concepto de
accin como derecho potestativo?. La respuesta de-
pende segn se admita como definitivo lo expresado
por dicho autor en ia pgina 54 o en la 59.
COUTURE, ACCION Y LA EVOLUCION DEL PRO-
CESO CIVIL
Santiago Sents Melendo, procesalista espaol
afincado en Atgentina, a quien los latinoamericanos le
debemos la traduccin ai castellano de la mayora de
las obras ctent ficas importantes sobre pmceso civ ii,
recomienda no olvidar que ei pensamiento de Couture
4. Vidal, Fernando, op_ cit., p. 59.
5. Sents Melendo, Santiago, "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Ejea, Buenos Aires, 1967, t. 1, p. 127.
6. Couture, Eduardo J., "Estudtos de Derecho Procesal Civil", 3 tomos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979.
7. Couture, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
8. Sents Melendo, Santiago, op. cit., pp. 128 y 129.
9. Couture, Eduardo J, "lntroduccion al estudio del proceso civrl", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, p_ 52.
10. Couture, Eduardo J., "Fundamentos ... ", op. cit., p. 145.
25
es un trabajo inconcluso. 1nsiste en ia necesidad de es-
tudiar a Couture preguntndose siempre hacia donde
hubiera evolucionado su pensamiento con los nuevos
conceptos y teoras ahora conocidos. O ice 5 : "Hay
que seguir trabajando con ellos (se refiere a Alsina y
Couture), y tratar de determinar, ante cualquier pro-
blema, ante la fijacion de cualquier concepto, cual
sera la posicin que ellos adoptaran, en el momento
presente, en qu lugar del itinerario cientfico se en-
contraran; y cuales seran las consecuencias prcticas
de tal posicin o de tal adelanto en el camino a reco-
rt et"
La sorpresiva muerte de Couture impidi que su
pensamiento se concretara en un sistema pmcesal ci-
vil. Sus libros, especialmente los "Estudios ... " 6 y
"Fundamentos ... " 7 , son slo preliminares de ia gran
obra que no escribi.
Precisamente en esa direccin, refirindose al
concepto de accin en Couture, Sentt's Melendo di-
ce8: "cmo evolucion el pensamiento de Couture
en orden a los conceptos de accin y de pretensin?,
como habra seguido evolucionando?. No se olvide
la trascendencia del pensamiento de Couture; su im-
portancia para todos los estudiosos; el valor que sus
opiniones han merecido siempre. Puede ocurrir que,
en cuanto al tema que hoy estudiamos, la situacin
no sea diversa de la que se plante al estudiar la natu-
raleza del proceso a lo largo de sus elaboraciones cien-
tficas".
Sents Melendo se refiere al hecho que en un mo-
mento de la evolucin de su pensamiento 9 , Couture
acogi y desarroii la teora del ptoceso como institu-
cin. Sin embargo, un tiempo despus debi escribir
10
que su posicin deb a "plegarse en retirada, por lo
menos hasta el da en que la concepcin institucional
del derecho proyecte sus ideas hacia pianos ms rigu-
tosos de ia dogmtica jurdica".
Sutilmente, Sents Melendo empieza planteando
en su obra citada una hiptesis que despus demues-
tra: la concepcin de Couture respecto al derecho de
accin habra sido superada por el mismo Maestro si
siguiera viviendo. Dicho de otra manera, el concepto
de accin de Couture pertenece a un momento h istO.
rico en el desarrollo y estudio de dicha categora, a la
fecha en desuso.
Lo expresado y el hecho que ei doctor Vidai cite
los "Fundamentos ... " de CoutUte en 13 (trece) opor-
tunidades en las tres hojas que trata sobre la naturale-
za de la accin, puede explicar el origen de la contra-
diccin advertida anteriot mente.
Thmis 10
 En otra pgina de su libro, el doctor Vid al afirma
que para la doctrina civilista la accin 11 "tiene un ca-
rcter rigurosamente privado". En efecto, es as, enr
pero, la tesis civilista en materia de accin, respetuo-
samente, cuenta muy poco. Es una concepcin surgi-
da en Roma, es decir, hace ms de 2,000 aos; recu-
perada por los pandectistas en la Edad Media; rejuve-
necida por los civilistas europeos del siglo pasado, y
ahora refrescada para el Per por el doctor Vidal.
Al Derecho romano se le debe buena parte de las
instituciones juridicas con que cuenta la civilizacin
occidental, ms, con la ciencia procesal civil la deuda
est invertida. La accin como instituto privado es un
12
rezago del Derecho romano; dice Alcal Zamora :
" ... la verdadera ndole de la accin quiz se hubiese
dilucidado hace bastantes aos si los procesalistas se
hubiesen preocupado un poco menos del Derecho Ro-
mano, a fin de ocuparse un poco ms de la realidad
procesal".
SOBRE LA EXCEPCION
Sobre este instituto procesal afirma el doctor Vi-
dal que 13 : "la excepcin es todo medio de defensa
que se opone a la accin". An cuando no se dice, la
definicin citada pertenece a Couture, como tambin
la citada a continuacin ("poder jurdico de que se
halla investido el demandado, que le habilita para
oponerse a la accin pmmov ida contra l"), precisn-
dose en este caso la autora del Maestm uruguayo.
No vamos a reiterar la advertencia de Sents Mc-
lendo en torno a la necesidad de estudiar a Coutu1 e
proyectando su pensamiento y no asumiendo como
definitivos sus conceptos. No obstante, tal recuerdo
nos parece central para comprender lo que ha ocurri-
do con el tema de la excepcin.
Hay un momento en la evolucin histrica de la
excepcin -la ubicamos durante el derecho justinia-
neo-, en que desapareci la diferencia entre defensa
y excepcin, llegando a sostenerse que la excepcin
era la oposicin que el demandado haca a la deman-
da, bajo cualquier alegacin procesal o material.
Este equvoco es -para la ciencia pmcesal civil
contempornea-, un dato histrico. Hoy se acepta
que as como hay un derecho de accin por el que to-
do sujeto de derechos puede exigir al Estado tutela
jurdica, existe un derecho de contradiccin por el
que todo emplazado ante el Organo J urisdicciqf)ai
puede exigir al Estado que le otorgue las garantas de
un proceso vlido. El derecho de contradiccin se
11. Vidal, Fernando, op. cit., p. 55.
12. Alcal--Zamora y Castillo, Niceto "Estudios de Derecho Procesal en Honor de Huqo Alsina", Ediar Soc. Ann. Ed1tores.
Buenos Aires, 1946, p. 770.
13. Vidal, Fernando, op. cit., p. 67.
14. Vidal, Fernando, op cit., p. 68.
Thmis 10
concreta procesalmente en el llamado derecho de de-
fensa, es decir, en la obtencin de las condiciones pro-
cesales establecidas por el ordenamiento para ser em-
plazado vlida y oportunamente, as como para poder
contestar y probar sin rese1vas ni limitaciones.
Este derecho de defensa es abstracto, lo cual sig-
nifica que no tiene ni necesita tener un contenido,
tampoco requiere ser ejercido; slo es indispensable
que a quien le corresponda, le haya sido otorgado sin
condiciones.
E 1 derecho de defensa tiene tres manifestaciones
procesales. Es una defensa sobre el fondo cuando el
demandado contesta (contradice) la pretensin del
demandante (Ej.: no debo, no devuelvo la casa, etc.,).
Es una defensa previa cuando sin atacar el fondo, se
cuestiona la continuacin del proceso porque no se ha
cumplido con un acto previo o porque subsiste un
impedimento temporal no resuelto (Ej.: la falta de
agotamiento de la va administrativa). Es una excep-
cin cuando se cuestiona la validez de la relacin jur-
dica procesal, sea por defecto u omisin de un presu-
puesto procesal o por defecto u omisin de una con-
dicin de la accin.
Por tanto, la excepcin es la especie en donde la
defensa es el gnero. En consecuencia, la afirmacin
del autor que la excepcin es todo medio de defensa,
slo es una acepcin tradicional y errada del instituto.
Es probable que nuestra definicin de excepcin
sea compleja, requiere del manejo de ot1os conceptos
que no son materia de este comentario. Sea como
fuese, interesa destacar que la excepcin no tiene rela-
cin alguna con el derecho de accin. El ejercicio de
este ltimo da inicio ai proceso; si bien es su elemento
percutor, no integra el proceso. En cambio la ex-
cepcin es un hpico instituto procesal, slo existe
al interior de un proceso y como actividad del deman-
dado. En consecuencia, contra lo afirmado por el au
tor comentado, la excepcin no se opone a la accin.
Sin salir de la excepcin y, tomando nuevamente,
como base una definicin de Couture, el doctor Vid al
dice que la excepcin como pretensin del demanda-
do14, "tiene asiento en la doctrina civilista", otorgn-
dole carcter material a un instituto tpicamente pro-
cesaL La excepcin, sin emba1go, ni siquiera es un
contra-derecho. Cuando el demandado excepciona
no reclama un derecho para s, lo unico que busca es
su libertad (respecto de la vinculacin que le quie1e
establecer el actor a travs del proceso). As entonces,
la excepcin es una exigencia de libertad y no de un
derecho subjetivo.
26
SOBRE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
Al referirse a este instituto procesal, el doctor Vi-
dal afirma que 15 : " .. por lo que tenemos ya expues-
to, se puede concluir en que la prescripcin no es un
medio de extincin ni de la accin ni de\ derecho sub-
jetivo, sino de la pretensin ... ". Con arreglo a la doc-
trina procesal contempornea, la afirmacin transcrita
nos parece impecable.
Sin embargo, en otro lugar del mismo libro, el
16
doctor Vid al afirma : " ... en nuestra Exposicin de
Motivos dejamos expresado que mantenamos la ad
hesin a la doctrina informante del Cdigo de 1936,
en cuanto distingu a la accin del derecho, pues lo
que prescribe es la accin y no el derecho. Adems, al
trazar el distingo con la caducidad, enfatizamos que
en la prescripcin se extingue la accin sin extinguirse
el derecho ... ". Entonces, Vidal versus Vidal?
Resulta singular el hecho que a pesar de conocer
que la prescripcin extintiva es un instituto procesal,
se ha legislado sta en el novsimo Cdigo Civil, sin
mayor razn que la repeticin de lo importado.
A 16 aos del siglo XXI, se ha repetido un
error de sistemtica cometido en 1804 por los legisla-
dores del Cdigo Civil francs, inducidos -a su vez-,
por post-glosadores que no conocieron 1as 1nstitutas
de Gayo, descubiertas recin en 1818 por el Cardenal
Angelo Mai.
SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA ACCIONAR
No es fcil encontrar este ttulo en un libro rela-
tivamente moderno sobre proceso civil. La razn es
sencilla: la doctrina procesal descarta la exigencia de
una determinada calidad (legitimidad) para poder
ejercitar el derecho de accin. Al contrario, reconoce
la existencia de este derecho en todo sujeto, sin que
ello signifique que su ejercicio no exija el cumpli-
miento de ciertas formalidades.
Precisamente reconoce como Condiciones de ia
Accin (nombre impropio, por lo dems) a la Legiti-
midad para obrar y al 1nters para obrar.
La Legitimidad para obrar es un concepto lgico
de relacin, que consiste en la identidad entre los su-
jetos de la relacin jurdica sustantiva con los de la re-
lacin jurdica procesal. Si una norma otorga a un
propietario derecho para recuperar la posesin de
quien la tiene, habr Legitimidad para obrar cuando
15. Vidal, Fernando, op. cit., p. 117.
16. Vidal, Fernando. op. cit .. p. 98.
17. Vidal, Fernando, op. cit., p. 65.
18. "Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El intGrs moral autoriza la ac-
cin slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley"
19. "Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral slo autoriza la
accin cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley".
27
quien demanda es el propietario y el demandado es
quien posee.
E 1 1nters para obrar o 1nters procesal directo es
aquella situacin material en la que el titular de un
derecho no tiene ninguna otra alternativa pata hacerlo
efectivo (su derecho), que solicitar al Estado le otor-
gue tutela jurisdiccional. Como sabemos, dicha solici-
tud importa el ejercicio de su derecho de accin.
E 1 1nters para obrar, para ser tal, deber ser in-
minente, actual, itrempiazable y egosta (como opues-
to de altruista).
Como se advierte, las categoras procesales cita-
das descartan ia posibilidad que ia Legitimidad para
accionar tenga mbito propio en el proceso civil. Se
trata de un concepto privatista, propio de una visin
clsica del proceso en donde la accin slo es el dere-
cho en movimiento, ia manifestacin dinmica de un
derecho sustantivo. La Legitimidad para accionar es
una construccin civilista sin ningn contenido proce-
sal definido. Es como un cuchillo sin mango al que le
falta la hoja.
Por eso cuando el doctor Vidal dice que el Cdi-
go Civi1 17 "ha recogido el inters como principio ge-
neral de la legitimidad para accionar", no est precisa-
mente relevando un mrito de dicho cuerpo legal.
Su referencia es a la norma contenida en el Art.
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente 18 ,
que es una repeticin de ia contenida en el artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 19 .
El inters citado en esta norma no tiene relacin
alguna con el inters para obrar. Este ltimo es abs-
ttacto, el primero tiene contenido (econmico o mo-
'al). E 1 inters para obrar es netamente procesal, el
otro -de tener existencia autnoma- es sustantivo.
Por lo dems, qu difcil debe ser explicar la exis-
tencia de legitimidad para accionar con prescindencia
de la naturaleza misma del derecho del cual emana.
Esto se debe, nos parece, a que la legitimidad para ac-
cionar no es otra cosa que la calidad intrnseca de ser
titular de un derecho material y, como tai, carece de
relacin alguna con el proceso.
La identificacin entre la legitimidad para accio-
nat y ei Art. VI del Tit. Prel. del Cdigo Civil, como
io afirma ei doctor Vid al, resultad a que como "pata
accionar o contestar una accin es necesario tener le
gtimo inters econmico o moral ... ", slo tendran
Thmis 10
derecho de accin o contestacin, los que tienen fun-
damento legal para hacerlo. Pero, esto es as( en reali-
dad, acaso slo pueden demandar o contestar una de-
manda los que tienen inters legitimado?. Si as fue-
ra, no habran demandas infundadas y tampoco de-
fensas sin amparo.
A MANERA DE CONCLUSION
Para finalizar, hay una hase en el libm del doctot
Vid al que sintetiza nuestro comentario 20 : "As como
la accin no es ms que el derecho que se hace valet
por va de ataque, de igual suerte la excepcin es el
mismo derecho ejercitado pot va de contra-ataque,
o como defensa contra una accin". Como la hase
20. Vidal, Fernando, op. cit., p. 68.
Thmis 70
aparece sin comillas, se puede entender que es del au-
tor, pero no es as; se trata de un prrafo incompleto
de Coviello que el doctor Vidal parece compartir.
Sin embargo, de uno o de otm, la frase prescinde
de casi un siglo de construccin cientfica en pmceso
civil. En otras palabras, hoy ya no es posible solven-
tar un enfoque civilista del proceso civil, salvo que el
pmpsito sea hacer historia y no parece ser el objeto
del autor.
Tal vez la frase y el libro se expliquen en un pas
en donde el pmceso civil es todava -como hace seis
siglos los definieron Las Partidas-, un "pleyto en don-
de se desfacen entuertos".
FIDEOS DON VITTOAIO se enorgullece
de ser la nica marca de ftdeos del mercado
peruano, que ostenta el Sello ITINTEC de Calidad
Este s(mbolo ofic1al, se otorga exclustvamente a los
productos que cumplen las exigentes especificaciones
establecidas en las Normas Tcnicas Nacionales vigentes.
Los expertos profestonales del ITINTEC certtftcaron que los
FIDEOS DON VITTORIO son elaborados con las ms estrictas
medtdas de htgtene y control, lo que garanttza a los consumtdotes
un producto de pttma caltdad.
ADEOS
r :v.-='~ N 1
_ .. JD.01Sl'=' y
\UJJil\llRID)
MAS PLATO, FIDEO POR FIDEO
28
 La coercin personal en la investigacin
policial del delito: anlisis crtico
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Un enfoque bsico de Poltica Criminal, entend~
da sta como "una parte de la actuacin del Estado
dirigida a la lucha eficaz contra el delito, por medio
de las sanciones y prevencin" (J. del Rosal, Princi-
pios de Detech o penal espaol; tomado de Javier Bo ix
Reig, "Consideraciones Poltico-Criminales en torno
a los delitos de Estupro. Cuadernos de Poltica C1 im~
nai~No. 1, Madrid. 1977, Pg. 5), estriba en pmpo-
cionar a1 gumentos razonables para criticar la legisla-
cin penal vigente y formular proposiciones pa1 a una
adecuada reforma del derecho penal, sea de ndolr~
sustantivo o material, procesal o de ejecucin penal.
El presente trabajo apunta a resaltar los lmites
constitucionales, infranqueables, del inmenso poder
que goza la polica en orden a las limitaciones a la li
bettad de las personas, y a partir de ah criticar en su
conjunto la p1ofusa 1ed de dispositivos y comporta-
mientos de la autoridad policial. Es sabido que la
Constitucin pretende ev ita1 los abusos sistemticos
contra los derechos humanos, de suerte que, como
acota H. H. Jescheck, no puede aceptarse que lo que
parece ms eficaz es tambin lo ms justo, por lo que
es de establecerse una serie de limitaciones precisas al
pode1 estatal (Tratado de Derecho Penal- Parte Ge-
neral. Volumen l. Barcelona. 1978. Pg. 30).
Se trata, pues, de entender los alcances esenciales
del modelo constitucional en el aspecto penal (lo que
se denomina de1echo penal constitucional); y a pa1ti1
de este wesupuesto traza1 lineamientos sistemticos
de c1 tica a la legislacin derivada Y. obviamente, ela-
bora! p1 opuestas de modificacin cohe1 entes con la
Ley Fundamental.
Un aspecto crtico de los llamados rganos de
cont1ol social f01mal bsicos (polica, ministerio p-
blico y judicatu1 a) y que mide forzosamente la magni-
tud del ento1 no estatal y social, est constituido -sin
duda alguna- por los poderes de coe1cin- pe1sonal
de que estn investidos; es decir, "por la limitacin
29
Csar San Martn C.
Juez Instructor. Profesor del rea de Derecho Penal
en la Facultad de Derecho de la PUC
ms o menos intensa, de la libertad fsica de las perso
nas, por una finalidad penal" (Jorge Clari Olmedo.
Volumen V. Buenos Aires. 1966. Pg. 209). A nivel
policial estos poderes estn ntimamente ligados al
concepto de "orden pblico", sobre el que existe fun-
dados temores, pues existe un consenso que la polica
tiene como funcin fundamental el mantenimiento
del orden interno, que est di1 igida al sometimiento
de los desordenados y que la funcin criminal es se-
cundaria y limitada por su funcin de guardin del
Estado (Ch. Juan Bustos Ramrez. La Instancia Poli-
cial: el control formal. El Pensamiento Cl iminolgico.
Tomo 11. Bogot. 1983. Pg. 66).
Por consiguiente, se intenta indaga1 y responder a
p1eguntas cruciales que inciden en el comportamiento
policial: Qu ga1antas-tienen las pe1sonas que de
una u otra forma se ven involucrados en una investiga-
cin o encuesta penal? cmo se comportan los poli-
cas? cul ha sido y es actualmente la 1espuesta del
legislador? Qu han hecho los dems acto1es socia-
les? Estos dramticos intermgantes persiguen enten-
del, a final de cuentas, nuest1o sistema poltico insti-
tucional en el campo de la justicia penal, el mismo
que an cuando presenta una formalidad democ1 tica
-constitucional sin embargo mantiene formas de
compo1 tamiento o conductas auto1 ita1 ias de sus fun-
cionarios, cuya explicacin reside sin duda en el mo-
do en que el pode1 est d ist1 ibuido en el Per (Cf1.
Luis Psa1a. Jueces, Justicia y Pode1 en el Pe1. Lima.
1982. Pg. 13).
EL MODELO CONSTITUCIONAL
l. Nuest1a Constitucin, en su a1t. 79, estatuye
que el Per es una repblica democ1 tica y social, ba-
sada en el trabajo. Esta definicin principista, (que ob-
viamente tiene su inspiracin en las Constituciones du
Alemania Foderal, Italia y Espaa), contiene una con-
cepcin sinttica del Estado, pmducto de la unin de
los p1incipios del Estado Liberal y del Estado Social,
bajo una caracte1 stica sustancial: la democ1 acia ( Cfl.
Santiago M ir Puig. Funcin de la Pena y Teo1 a del
Thmis 70
Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho.
Barcelona. 1982. Pg. 19).
A su vez el art. 81 de la Constitucin recuerda
que el Estado est gobernando por el derecho: la de-
mocracia es un gobierno de leyes y no de hombres, de
suerte que todos -gobernantes y gobernados- tienen
el deber de respetar, cumplir y defender la Constitu-
cin y el ordenamiento jurdico (art. 74 C.).
Asimismo, del contexto del Ttulo 111 sobre rgi-
men econmico y del articulado sobre los derechos
fundamentales, fluye inconcusamente la obligacin
del Estado de intervenir activamente en la vida social,
siempre respetando los derechos del hombre. La de-
mocracia social tiende, as, a establecer entre los indi-
viduos una igualdad de hecho que su libertad terica
es impotente para asegurar (Ch. Georges Burdeau. La
Democracia. Barcelona. 1970. Pg. 61).
Estas definiciones son mUy importantes, pues en
buena cuenta colisionan con propuestas autoritarias
que buscan restringuir los derechos fundamentales en
la lucha contra la delincuencia. Forma parte de la
concepcin democrtica del Estado la exigencia que
los rganos del mismo respeten determinadas garan-
tas formales que aseguren la salvaguardia de las esfe-
ras de libertad textualmente reconocidas a los ciuda-
danos. As las cosas, las normas constitucionales pre-
vienen al legislador ordinario para que articule un
conjunto de normas que fundamenten y desarrollen
un proceso penal democrtico con profundo respeto
a los derechos humanos.
11. En el orden penal, la Constitucin desanolla
una estructura normativa muy clara que permite cons-
tr uir un futuro pwceso penal y delimitar coherente-
mente la actividad policial.
En cuanto a lo vinculado, de uno u otro modo, a
la investigacin policial, se tiene lo siguiente:
1 o. La detencin preventv a policial. Se encuen
tra reglada en el inc. 20-g del art. 2o. de la C. Su tr-
mino essde 24 horas, con la excepcin de 15 das para
los delitos exceptuados de terrorismo, trfico ilcito
de drogas y espionaje, salvo que se declare el Estado
de Excepcin previsto p01 los arts. 231 y 232 de la C.
A este nivel preliminar se garantiza siempre el de-
recho de defensa (art. 2, 20-h C.), de no autoincr imi-
nacin y torturas (art. 2, 20-j y h); amn de autor i
zarse el Habeas Corpus en caso de arbitrariedades que
incidan en este punto (art. 295 C. y Ley 23500, dl:
7-12-82). En resumen, se articula a semejanza de la
Constitucin Espaola una breve duracin de la de-
pendencia del detenido a la polica, una defensa am-
plia del mismo y un control judicial de aquelia (Cfr
Francisco Bueno Ad.Js. Las normas Penales en la
Constitucin Espaola de 1978. Doctrina Penal. BuL~
nos Aires. 1979. Pg. 854).
2o. Los medios de caer cin 1e al estn previstos
Thmis 10
limitativamente en los incs. 7 y 8 del art. 2o. de la C.
Se autoriza los registros domiciliarios por mandato ju
dicial y, excepcionalmente, por la policla ex officio en
caso de flagrante delito o de peligro inminente de su
perpetracin. Asimismo, se autoriza la incautacin de
conespondencia, comunicaciones y papeles privados
por orden judicial; la polica no puede hacerlo de ofi-
cio, es decir, no puede prescindir en ningn caso de la
autorizacin judicial.
3o. Un medio de coercin personal especialmen-
te severo es la incomunicacin. El art. 2o., 20-i fija
que slo la ley define las circunstancias de aquella y
lo circunscribe a una medida excepcional indispensa-
ble para el esclarecimiento de un delito. Por lo dems,
segn el art. 2o., 20-b C. no se permite forma alguna
de restriccin de la libertad personal, salvo los casos
previstos por la ley.
4o. Finalmente, un principio bsico de toda in-
vestigacin, sea policial o judicial, es el de la presun-
cin de inocencia, estatuido por el art. 2o., 20-f C.;
principio que adems determina el sentido de la carga
de la prueba, a cargo del acusador o del Estado, y 1a
validez del criterio rector del In Dubio Pro Reo (Cfr.
Florencia Mixn Mass. Derecho Procesal Penal. Tomo
11. Trujillo. 1983. Pgs. 63-64).
111. Este conjunto prolijo de disposiciones cons-
titucionales, en unin con 1a finalidad de prevencin
y represin de la delincuencia que le fija a la polica
el art. 277 constitucional, obligan al legislador y al
juez, tanto en su creacin normativa como en su in
terpretacin judicial, de hecho tienden a forzar al po
der a desarrollar una actividad que respete sus linea-
mientos bsicos. Todo ello no es sino, en buena cuen-
ta, la materializacin de un debido pmceso o juicio
justo. Al juez corresponde tener en cuenta en la a pi~
cacin diaria de las normas procesales penales estas
superiores disposiciones constitucionales; debe buscar
desarrollar frente a normas legales inferiores una in
terpretacin que concilie los mandatos constituciona-
les, esto es, debe utilizar alternativamente el derecho
asumiendo los valores, principios y directivas consti-
tucionales. La Ley Orgnica del Poder Judicial de
Espaa, por ejemplo, es muy ilustrativa; el art. 5,1 di-
ce que "la Constitucin es norma suprema del ordena-
miento jurr'dico, y vincula a todos los jueces y tribu-
nales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los
Reglamentos segn preceptos y principios constitu-
cionales ... ".
LA ACTIVIDAD POLICIAL
l. Tal como hemos precisado en el punto anterior,
el art. 277 de la Constitucin fija a las Fuerzcts Poli
ciales, entre otras funciones relacionadas con el 01
den nter no la de la prevencin y combate de la de-
lincuencia. Para cumplir suscometido el artculo 2o.
Constitucional le fija una se1 ie de atribuciones con-
cretas dentro de una concepcin 1estrictiva d0 sus po-
deres. En efecto; el inc. 20-g auto1 iza la detenc1n
policial ex officio siempre que medie flagrancia de de-
30
lito y por un trmino de 24 horas, que se extiende a
15 das en delitos de terrorismo, espionaje y trfico
ilcito de drogas, sin perjuicio del trmino de la dis-
tancia tratndose de lugares alejados de la sede de un
juzgado y que se encuentra debidamente reglado por
el Tribunal Supremo. Los incisos 7 y 8 del mismo
artculo permiten pesquisas y decomisos, sujetas las
primeras a una auto1 izacin judicial y de oficio cuan-
do se trate de delito flagrante o peligm inminente de
su perpetracin; y, la segunda, cuando se trate de in-
terceptacin de correspondencia, nicamente a ins-
tancia judicial.
Como fo1 mas de limitacin de tales potestadas la
Constitucin obliga a que la polica informe inmedia-
tamente al detenido de la causa o razones de su deten-
cin, que posibilite la comunicacin con su familia y
abogado, que sea asesorado tcnicamente por ste,
que no sea incomunicado sino en la forma y modo de
ley, que no se le violente y que no se le obligue a au-
toinc1imina1se (art. 2o., incs. h, i, i. k).
El legislador ordinario ha omitido dar mayo1es
precisiones a dichas facultades y se ha limitado a les-
peta! lo consagrado ambiguamente en el actual C.P.P.
de 1940. El art. 59 seala que la polica tiene potes-
tad de decomiso y de recopilar pruebas; el art. 60 de-
termina que la actuacin policial se plasma en el Ates-
tado, donde se insertarn los datos que hubiese reco-
gido y se anexarn las pericias practicadas; po1 lti-
mo, el art. 63 auto1 iza a la polica a poner a disposi-
cin del juez los detenidos y los efectos relativos del
delito.
Me1ece un especial comentario lo relativo a la de-
tencin policial y a sus potestades de investigacin.
11. Constituye una tradicin constitucional pe1 ua-
na la de permitil a la polica una detencin i11est1 icta
siemp1e que medie flagrancia y hasta por un t1mino
de 24 ho1as, ms el de la distancia cuando la sede del
juzgado est alejada del lugar de aprehensin del ciu-
dadano.
La Ca1ta de 1933, en su art. 56, extenda la de-
tencin por parte de la auto1 idad encargada de con-
selvar el orden pblico hasta po1 24 horas y median-
do flagrante delito. Pe1o como su redaccin no e1a
muy enftica, pues deca que "en todo caso" se deba
pone1 al detenido dent1o de las 24 ho1as a disposicin
del juzgado correspondiente, tanto el legislado co-
mo la Corte Suprema entendiemn que proceda la de-
tencin po1 sospechas con el nico lmite de su tl-
mino: 24 horas. As; al dictarse las Leyes Orgnicas
de la Gua1dia Civil, y de la Polica de Investigaciones
(DL. No. 18069 y 18070), expedidas durante el doce-
nio militar, se estableci que se poda detener, a pa1te
del mandato judicial y de la flagrancia, como conse-
cuencia del proceso de investigacin policial, cuando
la naturaleza de la investigacin lo haga necesa1 ia.
Esta postula fue ratificada po1 la "Gua pa1a el Pe1
sonal PIP en las inte1venciones policiales", editado
po1 el Comando de esta institucin policial en el ao
31
1981, esto es, cuando ya estaba vigente la Constitu-
cin que nos rige. (Cfr. Fio1encio Mixn Mass. Dere-
cho P1ocesal Penal. Tomo 11. Trujillo. 1983. Pg.
151). La Corte Suprema, por su parte, ha sido contes-
te en privilegiar el trmino de 24 horas y no evaluar
si la detencin se pmdujo adems mediando flagran-
cia (Ej. Sup. del ao 1915, publicada en la Revista
Oficial Anales Judiciales de ese ao, pg. 71).
La redaccin del art. 2, 20-g de la actual Ley
Fundamental an cuando sus trminos son parecidos
ostenta mayor claridad. Dicha norma contiene dos
prrafos; en el primero seala que la detencin pro-
cede en dos supuestos: a) orden judicial, y b) por la
poi ic a en flagrante delito; en el segundo p11 afo pre-
cisa que en todo caso el trmino de detencin, ya sea
cuando la polica lo hace por orden judicial o ex
officio mediando flagrancia, es de 24 horas ms el de
la distancia de ser el caso. Este segundo prrafo agrega
una excepcin al trmino aludido tratndose de deli-
tos de Termrismo, Trfico Ilcito de D1ogas y Espio-
naje, previstos los dos primeros en leyes especiales:
D L No. 22095, mod. por el D. Leg. No. 122, para
T.I.D., y D. Leg. No. 46, mod. por la L. No. 24651,
para el delito del Terrorismo, y el ltimo en el Cdi-
qo Penal y en el Cdigo de Justicia Militar (Ley No
4868, de 11 de Enero de 1924, y Decreto Ley No.
23214, de 24 de Julio de 1980, respectivamente). Ex-
cepcin que refleja la constitucionalizacin de una po-
ltica penal del orden pblico de corte autoritaria y
que constituye un "grave peligm pues posibilita la
comisin de futuras arbitrariedades" (Ch. Ricardo
Vscones Vega. Las medidas coercitivas. Lima. 1980.
Py. 52).
La doctrina constitucional nacional es unnime
en este punto: la polica slo puede detener median-
do flagrancia y hasta por 24 horas en delitos no ex-
ceptuados. As se pmnuncian Bemales-Rubio (Per:
Constitucin y Sociedad Poltica. Lima. 1981. Pg.
126) y Borea Odra (El Amparo y el Habeas Corpus
en el Per de Hoy. Lima. 1985. Pg. 82) Este ltimo
llega a afirmar que "no cabe interpretarse que lapo-
lica goza de una especie de autorizacin permanente
pala detener por espacio de 24 horas a los ciudadanos
de nuestro pas o a las personas que en l se hallaren,
an cuando no hubiesen cometido delito" (lbidem.
Pg. 83). Jos Pareja Paz Soldn, por su parte, sostie-
ne que el entendimiento de la norma constitucional
en comento es de la siguiente manera: "nadie puede
ser detenido sino por mandamiento escrito y moti-
vado del Juez o de las autoridades policiales, salvo en
caso de flagrante delito, en cuyo caso el detenido de-
be ser puesto dentm de 24 horas a disposicin del Juz-
gado coespondiente". (Derecho Constitucional Pe-
ruano y la Constitucin de 1979. Tomo 11. Lima.
1980. Pg. 537); posicin que no se condice con el
texto de la norma constitucional y no 1efleja la fun-
cin limitativa que debe cumplir el precepto constitu-
cional respecto de las facultades policiales.
El concepto de "flag1ancia" no est definido en
la ley ordinaria. La definicin que contena el alt. 50
Thmis 10
del Cdigo de Procedimientos en Mate1 ia C1 iminal
(Ley No. 4019, de 2 de Enem de 1920) no fue 1ep1o-
ducida por el actual Cdigo de Procedimientos Pena-
les de 1940, que en su art. 76 se limita a autoriza! la
denuncia de cualquiera del pueblo cuando se trata de
delitos de comisin inmediata, vocablo que es enten-
dido doct1inaria y jurisprudencialmente como delito
flagrante (Cf1. Guillermo Olivera Daz. El Proceso Pe-
nal~ Pe1 u ano. Lima. 1984. Pg. 60. Ejecutoria Sup1 e-
m a, publicada en la Revista Anales Judiciales. Ao
1946. Pg 253)
La definicin de flagrancia que propone el P1 ofl:
sor Gian Domenico Pisapia, es la ms ilustrativa y pll~
namente aplicable a nuest1 o ordenamiento jurdico.
Este concepto cubre dos supuestos: a) descubrirse al
auto1 en el momento que est cometiendo un delito
(flagranza); y, b) caso del agente perseguido y deteni-
do inmediatamente despus de haber delinquido o el
del sorprendido con cosas o trazas que revelan que
viene de ejecutarlo (quasi flag1 anza) (Jos Hurtado
Pozo. El Ministerio Pblico. Lima. 1981. Pg. 243).
Po1 consiguiente, fuera de esos casos, sumamente cla-
ms, no puede detenerse policialmente a una pe1sona;
caso cont1 ario no slo toma viable la accin de Ha-
beas Corpus (alt. 12,10 de la Ley No. 23506) sino
que tambin el polica incu1re en la comisin del drdi-
to de abuso de auto1idad (al t. 340, 1o. del C.P.).
En cuanto a los delitos exceptuados, no obstante
que el segundo p1 rafo est referido exclusivamente al
t1mino de detencin policial, el-;-libunal de Galan-
tas Constitucionales, en el caso Jos Antonio Bu1neo
Lab!n y ot1o, por sentencia de fecha 12 de feb1ro
de 1985, interpret que la excepcin inclua la posibi-
lidad del motivo de detencin; es decir, pretoriana-
mente estim, concordando con el profesor Bo1 ea
Odra (Ibdem. Pg. 84), que tratndose de los t1es
delitos acotados pmcede la detencin policial por sos-
pechas o para fines de averiguacin.
E 1 comportamiento del Poder Judicial ha sido pa-
sivo frente a las potestades de detencin de la Polica
y a continuado con la tradicin de no analizar los mo-
tivos de la detencin al resolver casos de Habeas Cor-
pus. No conocemos un caso llegado a la Corte Sup!e-
ma que se p10nuncie sobre este punto. Sin emba1go,
con fecha 1-10-85 el 21o. Juzgado de Instruccin
de Lima expidi una resolucin que ampar una de-
manda de Habeas Corpus por una detencin que si
bien era de escasas horas no se haba producido en
flagrante delito; resolucin que fue confirmada po1 el
Tribunal Correccional con fecha 29-11-85 y publi-
cada en el D ia1 io Oficial "E 1 Pe1 u ano" de 7 de feb1 e1 o
de 1986 (Caso Edith Rosa1io Ramrez E1 azo y otra).
No obstante lo expuesto, y pese a la claridad de
la norma constitucional, tratndose de delitos no ex-
ceptuados, la polica persiste en detener cuando no
existe delito flag1 ante, pese a que inclusive la Ley 0!-
gnica de las Fue1zas Policiales (D. Leg. No. 371 de 4
de Febrero de 1986) en su art. 10,5 precisa que la de-
tencin es siempre por delitos flagrantes.
Thmis 10
La experiencia diaria nos permite afirmar funda-
damente que la violacin de este precepto es constan-
te: la detencin opera como 1egla y no como excep-
cin y, lamentablemente, el Poder Judicial no ha sabi-
do o podido ponerle freno. Podemos 1epeti1 lo dicho
por Tuilio Chiossone para Venezuela: "hay cierto de-
leite, que en veces raya en sadismo, por la privacin
de la libe11ad. Nuestro t1adicional gendarme cree que
su funcin especfica es detener, porque piensa que
con ello ha cumplido con su funcin previsiva y !epre-
siva" (Temas Pmcesales y Penales. Caracas. 1977. Pg.
11). Esta ptica no es ms que la continuacin de una
actitud, an no superada, de colte represiva sustenta-
da en lineamientos trasnochados de prevencin gene-
ral que obviamente colida con un criterio preventivo
special que informa a la Constitucin.
Empero, la Constitucin cede a una orientacin
de prevencin gene1al y a una poltica excepcin del
01 den pblico cuando trata de enf1 entar la lucha con-
tia los delitos de T1fico Ilcito de D1ogas, Telloris-
mo y Espionaje; ordena una rest1 iccin de los dere-
chos de los imputados y ampla la potestad de deten-
cin policial sin control judicial efectivo, aunque con
la intervencin del Ministerio Pblico (art. 250, 1o. C.)
t1 ata de vigilar el trabajo policial que pOI sus limita-
ciones de infraestructura y de imaginacin no ha po-
dido poner coto a numerosas arbitrarierades a diario
denunciadas. Esto explica lo apuntado po1 el Profe-
so! Vscones Vega y lo anotado por el maestm Mario
Alzamo1a Valdez, en el sentido que la detencin hasta
po1 quince das puede conducir a muchos abusos, ya
que despus de su tr anscu1 so -1 e al o simuladamente-
puede term ina1 se con una declaracin de inocencia
(De1echo y deberes fundamentales de la persona Li-
rna. 1980. Pg. 37).
111. Otm problema que actualmente, desde hace
ms de un ao enfrenta Lima y desde muchos aos
atrs lo hacen las zonas de la Sie1ra Central,ses el de
los Estados de Excepcin. El Estado trata de lucha1
cont1 a el termrismo desatado po1 Sendero Luminoso
y el Movimiento Revolucionario Tpac Ama1 u
(MRTA) utilizando a nivel 1epresivo el art. 321 cons-
titucional. E 1 objetivo es invariablemente suspender,
entre otros, el derecho constitucional de la libertad
personal (art. 2o., 20-g). El Decreto Supremo No.
002-86-IN, de 7 de febrem de 1986, que dio inicio
al Estado de Emergencia en la Capital, al fundamen-
tar su declaracin se ampa1 en el incremento de los
actos de violencia, po1 lo que urga tomar las medidas
destinadas a lograr el restablecimiento del orden p-
blico.
La poi ic a ha utilizado esta decl a1 acion para ex-
tender sus facultades a todo tipo de actividad crimi-
nal, por lo que las detenciones realizadas no slo care-
cen de racionalidad sino que exceden a todo plazo ne-
cesario. El Poder Judicial hasta no hace mucho no
cuestion esa conducta al entender que la declaracin
del Estado de Emergencia amparaba detenciones am-
plias; sin embargo, poco a poco se abre paso en la ju-
1 icatur a la necesidad de 1estr ingui 1 tan amplias facu 1-
32
tades y, haciendo uso del principio de causalidad, em-
pieza a amparar las acciones de habeas corpus intel-
puestas por detenciones por delitos no exceptuados u
que no afecten la estructura y seguridad del Estado.
La necesidad de esta interpretacin es mltiple.
Las 1azones de su bondad, son las siguientes:
1o) Cuando se hace mencin a "actosdeviolen-
cia", en concordancia con la naturaleza poltica de la
at1 ibucin de declarar el Estado de Emergencia, se en-
tiende todos aquellos comportamientos delictuales
que inciden en la Seguridad Pblica, la Tranquilidad
Pblica y contra los Poderes del Estado y la auto1 idad
de la Constitucin, debidamente definidos en el Cdi-
go Penal y Leyes Especiales: especficamente la Ley
de Ter1orismo (Ley No. 24651, de 19 de marzo de
1987, que 1eemplaz al D. Leg. No. 46, de 10 de mal-
zo de 1981).
2o) Po1 consiguiente, estn al margen del rgi-
men de excepcin los dems del itas, respecto de los
cuales permanece in al te 1able los derechos y garant as
constitucionales. El inc. a) del a1t. 321 de la Constitu-
cin slo faculta la declaracin del Estado de Emel-
gencia en caso de perturbacin de la paz o del orden
inte1 no, de catstrofe o de graves circunstancias que
afectan la vida de la nacin, y los Decretos Supremo;
dictados a partir del citado anteriormente slo se han
amparado en los "actos de violencia".
3o) Lo expuesto precedentemente obliga a ma-
terializar la teora del contralor judicial parcial, por la
cual la declaracin misma dei Estado de Emergencia
no es justiciable, pe m corresponde un examen de 1a-
zonabilidad sobre una medida concreta adoptada po1
la autoridad en dos aspectos: a) la relacin del Estado
de Emergencia y la situacin que haba originado su
declaratoria; y, b) la verificacin con los fines perse-
guidos medianty lasnorma que declaraba dicho estado
(Cfr. Nstor Pedro Sages. Habeas Corpus. Buenos Ai-
res.s1981. Pgs. 132-133).
4o) Debe entenderse por razonabilidad el qut
conforme al principio republicano y democrtico so-
cial de gobierno (art. 79 Constitucional) los actos le-
gislativos y de gobierno en general deben ser raciona-
les: los medios deben se1 adecuados a los fines pio-
puestos. T1 atndose de suspensin de derechos consti-
tucionales el p1 incipio es -como anota Rafael Bielsa-
que entre ia causa generadora del Estado de Emergen-
cia y el ejercicio del derecho que se restringe debt
haber una relacin de causalidad directa e inmediat<,
(El Recurso de Ampa1o. Buenos Aires. 1965. P\J.
159). De suerte que cuando la detencin no guarda
correlacin con la declaracin del Estado de Emer-
gencia, los jueces pueden y deben amparar al habitan-
te por l afectado, lo que en idioma constitucional se
llama contml de 1azonabilidad (Cfr. Fernando de la
Ra. Exposicin de Motivos del Pmyecto de Ley so-
tJe P1oced1miento de Habeas Co1pus. 1973. Buenu;
Aires. Pg. 174).
33
5o) Por lo dems, esta doctrina, de amplio arraigo
en el Derecho Constitucional, no es ajena al Per. En
el Ante-Proyecto del Reglamento de la Ley de Ha-
beas Corpus y Ampa1 o, elabori:Jdo por una Comisin
de Expertos integrada por el g1 ueso de integrantes de
los que preparamn el P1 oyecto de la Ley de Habeas
Co1pus y Ampam, se estipula que los jueces tramita-
Jn las acciones de garanta si tratndose de derechos
suspendidos, estos no tienen relacin directa con la
conducta del agraviado (art. 43,b).
Adems, es claro sealar que constitucionalmente
est pmhibido que el Estado utilice para fines represi-
vos comunes los reg menes de excepcin.
Los conceptos arriba indicados fuemn desalmlla-
dos tambin po1 el 21o. Juzgado de Instruccin de Li-
ma en dos resoluciones de fecha 20 de Ma1zo de 1987
y 12 de Junio de dicho ao (Casos Marcos Ga1ca
Vsquez y otms y Salvador Monzn Aedo). Esas deci-
siones fueron apeladas y, hasta el momento, se desco-
noce lo resuelto por las instancias superiores.
IV. Paralela a la potestad de detencin policial se
encuenna la de incomunicacin de un detenido.
Nuestra Constitucin permite tan radical medio de
coercin personal en el art. 2,20-i, pero le dija dos
condiciones: a) que sea indispensable para el esclare-
cimiento de un delito, que importa un anlisis concre-
to de un caso de investigacin determinado, esto es,
que la evaluacin no est librada al legislador sino a la
autoridad competente que realiza la encuenta; y, b)
que la ley seale ineludiblemente la forma y tiempo
de ejecucin de la medida; limitacin que guarda con-
coldancia con el art. 2o., 20-b Constitucional que
consagra el principio de legalidad cuando conespon-
da una restriccin de la libertad personal.
E 1 Cdigo de Procedimientos Penales, en su art.
133, regula la incomunicacin del imputado. Con-
cuclda con la disposicin constitucional en cuanto co-
' msponde en los casos que "fuere indispensable para
los fines investigatol ios"; seala que es una decisin
exclusivamente judicial, que puede durar hasta 10
das y que esa medida no impide las conferencias del
imputado con su defensor, aunque acota que de se1
"inconvenientes" pueden ser denegadas; por ltimo,
impone un control al Juez: debe comunicarJazonada-
mente al Tribunal sobre los motivos de dicha medida,
de modo que se arbitra dos principios fundamentales
del pmceso penal: motivacin y control o instancia
plu1al.
De la norma ordinaria explicada se colige que la
polica ex-officio no puede incomunicar a un dete-
nido, menos puede h aceilo tratndose de investigados
que se encuent1an en libertad. Sin embargo, la Ley
No. 24700, de 9 de Junio de. 1987, circunscrita a la
investigacin de delitos con pmpsito termrista, en su
a1t. 2o. estatuye que la investigacin policial puede
comp1ende1 la incomunicacin del detenido; se basa
en los mismos supuestos del a1t. 133 del C.P.P., con
Thmis 10
dos diferencias: 1o) que el Fiscal Provincial debe pe-
dirlas al Juez Instructor; y, 2o) que no puede pmhi-
birse las visitas del abogado, que sern privadas, es de-
cir, que no cabe la presencia del Fiscal o del Oficial
a cargo de la investigacin.
La incomunicacin es un remanente legislativo
que nos ha quedado de ls pocas oscurantistas del de-
recho, cuando la institucin se mantena con el deli-
berado propsito de presionar la confesin del dete-
nido. Por consiguiente, urge limitarla an cuando eli-
minarla a un futuro cercano. Nuestras leyes y, funda-
mentalmente, la Constitucin permiten una incomu-
nicacin parcial del detenido, es decir: decisin judi-
cial, facultativa y limitada a lo absolutamente necesa-
'io; aunque desde ya es inconstitucional autoriza! al
juez a impedir contacto con el abogado defensor por
infraccin del in c. 9) del art. 233 de la Ley Funda-
mental y porque ello importara una forma moral de
tortura, pmscrita por el art. 234 Constitucional, y un
atentado contra la dignidad humana, protegida por el
art. 1o. de la Carta Magna. Por todo ello la decisin
de incomunicacin debe acordarse en casos muy ex-
cepcionales, la interpretacin de la autorizacin -por
1imitar un derecho fundamental- debe ser restrictiva
y conesppnde al juez controlar que por medio de ella
la polica no lesione arbitrariamente los derechos de
los detenidos; la ausencia de un control judicial cuan-
do sta ocutre en sede policial, pese a la intetvencin
del Ministerio Pblico, hace dudar la constitucionali-
dad de la norma antes glosada. (Cfr. Hernando Lon-
doo Jimnez. De la Captura a la Excarcelacin. Bo-
got. 1983. Pgs. 68-77).
V. En correspondencia con la coercin personal,
cuyas caractersticas hemos tratado de esclarecer, la
polica tambin tiene poderes de coercin real. La
Constitucin, como ya hemos apuntado, seala ex-
presamente los registros domiciliarios y los decomi-
sos, aunque mencionando slo lo relativo a los docu-
mentos privados y correspondencia en general. E 1
C.P.P. igualmente reconoce a la Polica la potestad de
efectuar pesquizas y decomisos (secuestm), pem no
seala sus limitaciones. Recin la Ley Orgnica de las
Fuerzas Policiales, como la de cada institucin poli-
cial, ha mencionado que los registros domiciliarios,
de vehculos, naves, aeronaves y objetos, deben reali-
zarse con autorizacin de autoridad competente. As
lo proveen los arts. 4o. de los D. Legs. No. 372, 373
y 374.
Es claro que la incursin domiciliaria y los re-
gistms, con su consecuencia del comiso o secuestro de
bienes, en la medida en que no sean documentos pri-
vados y cartas, puede realizarse po1 la polica ex offi-
cio, siempre que se est ante un delito flagrante o pe-
ligm inminente de su perpetracin. Tratndose de se-
cuestms de documentos y de otros bienes o cosas fue-
ra de los supuestos de flagrancia y peligro inminente
de perpetracin de un delito, es necesario para la le-
galidad y validez del acto de coercin la previa orden
judicial. Se entiende pues que la autorizacin reglada
Thmis 10
por las leyes orgnicas de la p'l;)lica debe recabarse
fuera de los casos de flagrancia o inminencia de comi-
sin de un ilcito penal, y que no hace falsa cuando se
da la situacin fctica antes aludida.
Sin embargo, el legislador no ha diseado un pro-
cedimiento preliminar que posibilite al juez a tales au-
torizaciones, con el control correspondiente, antes
que inicie el sumario. Esta omisin legislativa es muy
lamentable; tiende a enetvar la accin policial y, de
otro ladQ, no da garantas al investigado que sus dere-
chos fundamentales van a ser respetados. Urge, pues,
a este nivel, reglamentar tal posibilidad resguardando
un debido proceso legal y una adecuada herramienta
democrtica en la lucha contra el crimen.
VI. El interrogatorio y la confeccin del pmpio
Atestado Policial suscitan problemas relevantes por
su ntima conexin con los derechos fundamentales
y el deber social de combatir la delincuencia. Cabe,
por consiguiente, tratar puntualmente estos temas.
Un primer interrogante estriba en determinar si
la Polica tiene potestad de interrogar a los sospecho-
sos o denunciados. El art. 60 del C.P. P. implcitamen-
te da una respuesta positiva, as como el art. 4,2 del
D. Leg. No. 374, al permitir que la Polica de Inves-
tigaciones (PIP) pueda obtener indicios y evidencias.
Adems. todo nuestro sistema de investigacin se sus-
tenta priv ilegiadarnente en la exposicin del denuncia-
do.
Empero, ello ongma fundadas preocupaciones
que han merecido diversas respuestas. En el mundo
jurdico es constante la protesta a los excesos que al
amparo de esta potestad ejecuta la polica, de ah
pues que en otms mbitos se insiste en pmh ibir tal fa-
cultad, basada en la prctica imposibilidad de reprimir
tales abusos (Ch. Jos Cafferata Nores. E 1 1mputado.
Crdoba. 1982. Pgs. 217-218).
Nuestra Constitucin, como apunta Hurtado Po-
zo, carece de una global concepcin de poltica crimi-
nal; se cuestiona el Atestado Policial, pero no se plan-
te reemplazarlo por la investigacin a cargo del Mi-
nisterio Pblico o, en todo caso, someterla al real con-
ti ol del Juez. La Constitucin consagr su existencia
y busc legistimarlo con la intetvencin y vigilancia
del Ministerio Pblico (art. 250,5 C.). (Obra Citada.
Pg. 44).
E 1 legislado! ordinario, a travs de la Ley Ot gni-
ca del Ministerio Pblico (D. Leg. No. 52, de 16 de
Marzo de 1981), implement tal funcin de la si-
guiente manera:
1o) El art. 9o. autoriza al Ministerio Pblico a vi-
gilar e intetvenir en la investigacin policial. La fun-
cin de vigilancia est centrada en cumplirlas disposi-
ciones para el ejercicio opmtuno de la accin penal.
La funcin de intetvencin en la investigacin policial
34
est focalizada a orientarla en cuanto a las pruebas
que deben actuarse.
2o) El art. lOo. obliga a la Polica, detenida que
sea una persona. a comunicar tal hecho al Fiscal,
quien tendr la misin de asegurar el derecho de de-
fensa del mismo y los dems derechos en orden a un
debido pmceso. A su vez el art. 94,1 obliga al Fiscal a
nombrar al abogado de oficio respectivo.
Plantear una defensa de los derechos del indivi-
duo a nivel de la encuesta preliminar policial, y a par-
tir del actual encuadramiento constitucional, importa
necesariamente revisar los dispositivos legales dictados
con posterioridad a la vigencia de la Constitucin (28
deJuliode 1980). El D. Leg. 126,de 12deJuniode
1981 y la Ley 24388, de 3 de Diciembre de 1985,
continuamn la senda trazada por el D. Ley No. 218951
de 2 de Agosto de 1977. Estos dispositivos han veni-
do ampliando las potestades de la polica, dando fuer-
za de prueba legal a las actuaciones policiales, restrin-
guiendo consecuencialmente el poder del Juez Ins-
tructor; restl'iccin que logra su coronacin con la ex-
pedicin de la Ley No. 24700, de 9 de junio de 1987,
en que tratndose de delitos de termrismo "las dili-
gencias actuadas por la Polica, con la intervencin
del Ministerio Pblico y la dfensa, no se repetirn en
la instruccin, salvo la declaracin ampliatoria del in-
culpado, cuando el juez la considera conveniente"
(art. 4o. in fine).
Otorgar tales poderes a la Polica, ms all de lo
efectivo que podra ser en la lucha contra el delito, es
alarmante jurdica y moralmente. La judicialidad de
los actos de investigacin, a cargo obviamente de un
Magistrado, est implcita y explcitamente consagra-
do en la Constitucin. El art. 2o., 20-g obliga a lapo-
lica a poner al de ten ido a disposicin del Juzgado co-
rrespondiente y, por ende, es a la autoridad judicial
a quien corresponde decidir su situacin jurdica; el
poder punitivo del Estado descansa en el Poder Judi-
cial y la Polica es su auxiliar, por lo no se puede in-
vertir valores y hacer del sumario un simple agregado
de lo actuado a un nivel que ni siquiera cont con su
contml, all existe pues un atentado al principio de
exclusividad de la funcin jurisdiccional prescrito por
el art. 233, 1 o. de la Constitucin.
VIl. Frente a la facultad de interrogar al detenido
o investigado que tiene la Polica, asiste el derecho a
ste de guardar silencio; es la vigencia de la clusula
de autoincriminacion estatuida por el art. 2o, 20-k
de la Constitucin.
E~ te privilegio, que tiene su fuente en la famosa
Quinta E'nmienda de la Constitucion de Estados Uni-
dos de Amrica, permite que una persona acusada tie-
ne el derecho de no declarar en un pmceso o investi-
gacion penal y que no puede inferirse culpabilidad
por tal negativa. Por tanto, una persona no est obli-
gada a contestar ninguna prerunta que pueda incrimi
narla, lo rue constituye un derecho del individuo qu!'
prima sobre el derecho del Estado de investigar y san-
35
cionar. Es claro que la negativa no puede ser tomada
como prueba de culpabilidad, pues existen muchas
otras razones por las cuales una persona puede dejar
de declarar que la de porque es culpable: condiciones
del carcter, vida anterior dudosa, ocultar un hecho
luctuoso, proteger a un ser querido, etc. Porque tal
negativa puede obedecer a alguna razn distinta de la
culpabilidad del imputado y porque es imposible co-
nocer cul es su verdadera razn en cualquier caso
determinado: es injusto inferir que la razn es en
efecto la culpa. (Cfr. Alan C. Kohn. La Libertad
Constitucional y el Derecho. 1967. Mxico. Pgs. 63-
66).
Ello obliga a sostener lo siguiente:
1 o) Oue un detenido o cualquier persona sujeta
a investigacion policial puede negarse, sin explicar los
motivos de su conducta, a someterse al interrogatorio
policial. No hay apercibimiento legtimo que enerve
esa decisin individual.
2o) Ante ello, para cautelar los derechos de toda
persona, debe advertirse a los investigados que tienen
derecho a guardar silencio, en la misma forma que se
le hace si quieren estar asesorados por un abogado de-
fensor. La renuncia a ese derecho debe ser expresa y
contar con el aval del Ministerio Pblico.
3o) La clusula acotada se pmyecta inclusive a
las coerciones reales. No se puede pedir a un reo que
exhiba determinados documentos u objetos. Es nece-
saria su anuencia, orden judicial o en los casos de fla-
g rancia, antes resead os.
4o) E 1 art. 127 del C. P. P. es inconstitucional.
Por lo dicho lneas arriba no puede concluirse que el
silencio del imputado puede ser tomado como un in-
dicio de culpabilidad. Corresponde al Juez Instructor
advertir al imputado que tiene el derecho de invocar
tal privilegio.
o 5o) Por eso mismo, tambin es inatendible lo
consignado por el art. 245 del Cdigo acotado, en el
sentido de insistir en preguntar al reo si quiere con-
testar cada pregunta que se le formule. Basta su nega-
tiva expresa para dar por concluido el interrogatorio.
VIII. Es muy difcil poner coto a las ilegalidades
en la investigacin policial de los delitos. La Constitu-
cin.~a travs de una serie de preceptos, busca impedir
1a autoincriminacion forzada, las torturas, las inco-
municaciones ilegales y la indefensin de los investiga-
dos. Sin embargo, el legislador ordinario no ha pmdu-
cido normas que garanticen y desanollen creativamen-
te su cabal cumplimiento. An se tiene la idea que se-
alando al Ministerio Pblico como rgano de control
y mencionando la posibilidad de la intervencin del
defensor, que por lo dems ya se contaba con la Ley
Orgnica del Poder Judicial (D. Leg. No. 14605, de
25 de Julio de 1963), poda impedirse una investiga-
cin policial arbitraria.
Thmis 10
 Resultan muy interesantes las disposiciones de la
actual legislacin Colombiana. El C.P .P. fija las si-
guientes limitaciones a la polic(a:
1o) Intervencin Fiscal en la direccin, control y
coordinacin de sus actividades.
. 2o) El Juez puede asumir la investigacin inme-
diatamente.
3o) 1ntervencin de las partes en las diligencias.
4o) Fijacin de trminos para investigar: 24 ho-
ras para detenidos, 8 das cuando no se pudo capturar
al sospechoso, y 60 das si se desconoce al autor.
5o) Listado concreto de pruebas que pueden ac-
tuarse, necesariamente restringuidas en orden al tiem-
po y a los derechos involucrados.
6o) Cumplimiento de las formalidades sealadas
para los actos sumariales en la ejecucin de las diligen-
cias policiales.
7o) 1ntervencin del Juez para ordenar repetir
diligencias mal actuadas.
8o) Participacin de un abogado. Su presencia es
necesaria en el reconocimiento en fila de reos, en su
declaracin, y puede estar presente en las dems dili-
gencias y conocer de todas las practicadas fuera de su
presencia. (Cfr. Gilberto Martnez Rave. Procedimien-
to Penal Colombiano. Bogot. 1984. Pgs. 161-164).
Esos dispositivos podran implementarse en el
pas, dependiendo su xito no slo de la sapiencia y
coraje de los jueces y fiscales, sino fundamentalmente
de la infraestructura con que se dote al Ministerio
Pblico y al Poder Judicial.
Hay todo un signo trgico en la investigacin po-
licial en el pas; ella descansa en la cooperacin, ms
o menos coactiva, del interrogado extrajudicialmente.
Existe, como dice el Profesor Jos Gmez Benites al
referirse al modelo italiano en la lucha contra el terro-
rismo, una inversin del sentido del interrogatorio del
detenido: de su consideracin como medio de defensa
se ha convertido en uno de inquisicin (Crtica de la
Poltica Penal del Orden Pblico. Cuadernos de Pol-
tica Criminal No. 16. Madrid. 1982. Pg. 72).
Es esencial criticar firmemente tal concepcin au-
toritaria con base a los arts. constitucionales 2,20~k.
233,12 y 234,1 pf, y enfatizar que el reo no es medio
de investigacin, que su exposicin es un medio de
defensa y que admitir lo contrario sera aceptar la
tortura, proscrita inclusive internacionalmente. Ade-
ms debe sealarse, siguiendo a Giuseppe Bettiol, que
el origen del proceso penal no est en la necesidad de
la defensa social, sino en la necesidad de la defensa
del derecho, y que ste es un instrumento de los valo-
res ticos sobre los que el derecho reposa (1 nstitucio-
nes de Derecho Penal y Procesal. Barcelona. 1977.
Thmis 10
Pgs. 181-182). Esta pos1C1on descansa en la consi-
deracin bsica de la dignidad de la persona humana
y que sta, como reza el art. 1 o. de la Constitucin, es
el fin supremo de la sociedad y del Estado; sustento
de toda sociedad democrtica en que la libertad es el
fundamento de la organizacin poltica del Estado y
expresin de la soberana del pueblo en cuanto reco-
noce la inviolabilidad de los derechos individuales
(Cfr. Toms Vives Antn. Reforma Poltica y Dere-
cho Penal. Cuadernos de Poi tica Criminal No. 1. Ma-
drid. 1977. Pg. 74).
Lograr que en la investigacin policial no se vio-
lenten los derechos fundamentales requiere no slo
una conducta activa y vigilante de parte del foro, Mi-
nisterio Pblico y Poder Judicial, sino tambin de re-
conocer lo siguiente:
1 o) Oue la Polica es parte sustancial de un Esta-
do y no se puede prescindir de ella, y que "sin la Po-
lica Judicial la administracin de justicia penal sera
imposible" (Eduardo Gutirrez de Cabiedes. Derecho
Procesal Penal. Madrid. 1982. Pg. 167).
2o) Oue la Polici'a, antes que combatir al delito,
tiene una funcin de guardin del Estado, de mante-
nimiento del orden interno, de ah su organizacin
mil ita rizada y burocrtica.
3o) Oue, no obstante ello, es posible -dentro
de un esquema democrtico- redefinir constante y
crticamente la nocin de orden pblico y postular
una polica profesional que haga conciencia del res-
peto a los principios constitucionales, articulando
adems aontroles civjles y jurisdiccionales a su activi-
dad (Cfr. Juan Bust'~~ Ramrez. Obra Citada. Pag. 68
-72). y
4o) Oue el peligro de abuso que entraa el ejer-
cicio de las funciones policiales, as como la repercu-
sin directa en la calidad de vida de los individuos y
de la sociedad en su conjunto, obliga a la ejecucin de
muchas medidas, entre las que debe destacarse la ela-
boracin de un Cdigo de Conducta, cuya lnea ma-
triz consiste en concebir al polica como persona, que
acte a la luz de los dictados de la deontologa, y como
profesional, que acte en consonancia con el alto grado
de responsabilidad exigido por su profesin, y que los
pivotes de un desempeo son el respeto y la proteccin
de la dignidad humana, as( como el mantenimiento y
defensa de los derechos de todas las personas. Gua ade-
cuada para su elaboracin es la Resolucin 169/34 de
la Asamblea General de las Naciones Unidas de 17 de
Diciembre de 1979: "Cdigo de conducta para funcio-
narios encargados de hacer cumplir la ley", 35; cumo la
Resolucin 690de la Asamblea parlamentaria ~rol Con-
sejo de Europa de 8 de Mayo de 1979: "Declaracin so-
bre la Polici'a" \Cfr. Antonio Beristain. El Delmr;uen-
te en la Democracia. Buenos Aires. 1985. Pgs. 157-
168).
Los poderes de conrcin estn, pues, limitados en
la Ley Fundamental. La actuacin policial debe estar
controlada no slo por el propio investi(lado, a travs
36
de su abogado, sino tambin por el Ministerio Pblico
y el Poder Judicial. Adems, la utilizacin de tan gra-
ves poderes es discrecional y forzosamente restringui-
da. En cuanto a la detencin es menester apuntar que
es facultativa y no obligatoria cuando se da el supues-
to de flagrancia y que, siendo as, el lmite en tal caso
es el fijado por el art. 79 del Cdigo de Procedimien-
tos Penales, mod. por la Ley No. 24388, que enume-
ra los delitos en los que corresponde detencin. Otro
punto fundante en esta concepcin restrictiva se sus-
tenta a partir del art. 2,20-f de la Constitucin que
instaura la presuncin de inocencia, por la cual la de-
tencin y dems medidas de coercin personales slo
pueden tener como objeto asegurar o hacer posibles
los fines del proceso: averiguar la verdad y actuar la
ley penal, y ser aplicadas en la medida de la ms es-
tricta necesidad; se detiene a una persona en cuanto
se considera que aquella entorpecer el descubrimien-
to de la verdad histrica y/o no se someter al proce-
so para la ulterior a pi icacin de la ley penal (Cfr. Ju-
"'-.-~
~ . .. . .
COMERCIALIZADORA DE PAPEL
37
lio B.J. Maier. Coercin Personal del 1mputado. Bue-
nos Aires. 1980. Pgs. 24-25).
Finalmente, es de advertirse, por todo ello, que
la atribucin policial es una facultad jurdicamente
condicionada: o se ejerce como la ley lo dispone o no
podr ejercerse vlidamente (Cfr. Jos Cafferata No-
res. Obra Citada. Pg. 216). Y que la lucha contra el
crimen obliga a una asuncin vital de lo que se en-
tiende por "garantismo": esto no significa desiquili-
brio entre los derechos individuales y exigencias so-
ciales, con ventaja para los primeros, sino inviolabili-
dad de algunos derechos de la persona, predetermina-
cin y taxatividad de los lmites a estos derechos, ju-
risdiccionalizacin de las intervenciones del Estado
que puedan traducirse en lesiones de los derechos mis-
mos (Cfr. Gianvittorio Pisapia. Terrorismo y Orden
Pblico: el caso italiano. Doctrina Penal No. 5-8.
Buenos Aires. 1979. Pg. 939).
.SOCIEDAD ANONIMA
Thmis 10
Algunas consideraciones acerca de la utilidad
y el dividendo en las,sociedades annimas
El reparto de utilidades es el factor que cimenta
el carcter y naturaleza econmica de las sociedades
annimas y su adquisicin por los accionistas en for-
ma de dividendo en un elemento sino esencial, por lo
menos normal en la costumbre societaria. En este ar-
tf culo, vamos a tratar de establecer algunas pautas
que si1van para conceptuar lo que debe entenderse
por utilidad y dividendo. Dado que ambos trminos
han sido extraidos de las ciencias econmicas, tendre-
mos que recurrir, en algn caso, a ellas con el fin de
esclarecer algunas de sus peculiaridades.
1. LA UTILIDAD
La Utilidad es el resultado positivo de la cuenta
de prdidas y ganancias. Constituye un residuo, una
cifra computada que depender de los principios con-
tables empleados para determinar cada uno de los ele-
mentos que entran en su clculo. Estos elementos son
dos: los ingresos y los gastos. Ambos pueden v isuali-
zarse como una corriente de recursos econmicos;
una que va de fuera hacia dentro de la sociedad (in-
gresos) y una que va de dentro hacia fuera de la mis-
ma (gastos). Se entiende por "ingreso", el resultado
de la venta de mercaderas y de la prestacin de se1v i-
cios, y se mide por el cargo hecho a los compradores,
clientes o arrendatarios por concepto de los bienes o
se1v icios proporcionados. Tambin se considera un
ingreso, el producto de la venta de activos que no
sean bienes para comerciar, los intereses financieros,
los dividendos obtenidos de otras empresas y las ga-
nancias extraordinarias, que no sean propias del obje-
to social. Constituye un "gasto", el costo de los bie-
nes o setv icios ofrecidos, los egresos de operacin y
las prdidas. Si el flujo de ingresos es mayor al de gas-
tos tendremos una utilidad, caso contrario la cuenta
arrojar prdidas.
Hemos sealado que la utilidad es el resultado
positivo de la fusin de estos dos elementos. Pero
len qu momento debe realizarse esta operacin?.
Constituye un principio bsico en materia de sociedd-
des aquel que seala que la vida de la sociedad se de-
Thmis 10
Jorge Delgado Calisto
Bachiller en Derecho
sarrolla sin solucin de continuidad. De esta forma,
la fusin aludida slo sera posible al momento de la
liquidacin de la sociedad. Mas, ante la necesidad de
dar a las partes interesadas informacin peridica so-
bre los resultados y la situacin financiera de la em-
presa, se recurre a la hiptesis, necesaria, pero no real,
de que la vida de la sociedad puede dividirse en "ejer-
cicios". El primer prrafo del artculo 20o. de nuestra
Ley General de Sociedades, prescribe que "la distribu-
cin de utilidades puede hacerse despus del balance
que efectivamente las arroje".
El balance aludido no es otro que el general del
ejercicio social, tal como se desprende del quinto p-
11 afo del mismo artculo. Los a1tculos 250 prime1
p11afo, 160 cuarto prrafo, 122 inc. 1) y 78 inc. 14)
conoboran lo sealado, al hacer referencia al balance
del ejercicio. Nuestra ley, pues, se acoge al principio
tradicional de dividir la vida de la sociedad en ejerci-
cios, al cabo de los cuales se compilar un balance y
una cuenta de resultados, que podr sustentar una dis-
tribucin de utilidades a los accionistas.
Se ha sealado, que para determinar pe1 idica-
mente la utilidad se hace necesario establecer un co1te
imaginario de 1a corriente de ingresos y gastos que 1a
componen, y ese corte es denominado "ejercicio so-
cial". Cabrt'a preguntarnos ahora cul es la periodici-
dad del ejercicio social?. Todo enmarque temporal le-
galmente establecido tiene, sin duda, algo de arbitra-
rio, ms la necesidad de cauteia1 la integ1 idad de la ci-
fra capital, evitando la distribucin de utilidades an
no realizadas o prematuras, hace que el plazo sea ne-
cesario. El artculo 122 de la L.G.S., alno1ma1 lo le-
lativo al momento en que la Junta General 01dina1ia
debe reuni1se para apmbar el balance y la cuenta de
resultados del ejercicio y disponer la aplicacin de las
utilidades que hubiesen, prescribe que dicha junta de-
be realizarse "necesariamente una vez al ao, dentm
de los tres meses siguientes a la terminacin del ejerci-
cio econmico anual", orientndose nuestra Ley ha-
cia la anualidad del ejetcicio social. Esto se encuent1 a
co11oborado en os articulas 169 y 252 inc. 2), los
38
cuales hacen expresa referencia al balance anual. Men-
cin apatte merecen los artculos 258 y 260, los cua-
les sealan que "de la utilidad lquida del ejercicio se
deducirn los impuestos", haciendo clara referencia al
Impuesto a la Renta cuya periodicidad es anual. Resta
sealar que, de acuerdo con el artculo 250 de la ley,
el ejercicio social coincide, en principio, con el ao
calendario, salvo que el estatuto establezca una coin-
cidencia diferente.
Consideramos que un ao es un tiempo pruden-
cial para establecer el corte contable de las operacio-
nes sociales y reconocer, con menor margen de ermr,
los ingresos y los gastos habidos durante ese pe t oda.
El plazo de duracin del ejercicio social, no viene a
ser sino una primet a cautela a la norma que prohibe el
reparto a los socios de utilidades no realizadas de una
manera itrevocable.
ciedad" 3
El Derecho y la Contabilidad han establecido una
serie de principios para reconocer en la Cuenta de Pr-
didas y Ganancias los ingresos y los gastos. Estos prin-
cipios responden a una casustica obtenida de las dife-
rentes modalidades de intercambio que pueda existir
en el contexto mercantil. Por ejemplo, en el caso de
venta de mercaderas el criterio clave para determinar
cuando reconocer los ingresos, ser el de la transferen-
cia de propiedad del vendedor al compradO! de los
bienes vendidos o la emisin de la factura, lo que acu-
na primero. Escapa a los objetivos de este artculo, el
anlisis de cada uno de los principios aludidos. Basta
saber, que dichos criterios no son absolutos sino refe-
renciales y se encuentran sujetos a las incertidumbres
pmpias de las mltiples y complejas modalidades del
intercambio comercial.

Tericamente, este corte imaginario de las opera-
ciones sociales pmduce anualmente un congelamien-
to del flujo constante de ingresos y gastos a que nos
hemos referido anteriormente. En la prctica, tal con-
gelamiento no es absoluto, debido a que existen ope-
raciones que se desarrollan en varios ejercicios o put'
den crearse situaciones que condicionen los ingresos.
Desde esta perspectiva, el reconocimiento de los in-
gresos deviene en una labor fundamental para de tete
minar cules se encuentran realizados irrevocablemen-
te y cuales no. La dificultad sube de tono cuando se
trata de averiguar lo que es una utilidad realizada de
una manera irrevocable, "porque esta frase no tiene
un significado preciso ni en doctrina ni en legisla-
cin"'. Sasot Betes y Sasot, indican que "una utili-
dad realizada por la sociedad lleva implcito el princ~
pio de irrevocabilidad". Dicen estos autores que "si
la utilidad estuviera sujeta a una condicin, o fuera re-
vocable por decisin de terceros o por hechos ajenos a
ia sociedad, dejara de ser una utilidad realizada para
quedar dentro de los derechos en expectativa, cuyo
perfeccionamiento estara subordinado a que no se
cumpliera la condicin o no se produjera la revoca-
cin"2. En todo caso, la expresin en cuestion supo-
ne la existencia de un contrato definitivamente con-
cluido de manera que los beneficios obtenidos por la
sociedad no puedan ya escaparse de ella, que no se en-
cuentren en un estado de eventualidad, y que "ningn
golpe de suerte, excepto una insolvencia imprevista o
una destruccin fortuita, pueda ya privrselos a la so-
A diferencia de otras legislaciones, nuestra Ley
General de Sociedades no seala expresamente que las
utilidades deban estar realizadas de una manera irre-
vocable, ms, debe considerarse implcito este princi-
pio en el tenor de los artculos 20o. y 259o. de la
Ley, cuando se refieran a utilidades "realmente obte-
nidas".
Parte de la doctrina y algunas legislaciones esta-
blecen que las utilidades deben ser lquidas. Nuestra
Ley no contempla este requisito, siendo suficiente la
existencia de un valor, ya sea una Letra de Cambio o
un crdito simple, con tal que sea reputado bueno, in-
discutible y de tal naturaleza que, segn los usos co-
merciales, pueda figurar en el activo 4 . Creemos que
toda ganancia incide en el incremento del patrimonio
social neto, y no nicamente de determinadas parti-
das del activo, como la caja por ejemplo.
De acuerdo con las deducciones que se le vayan
haciendo, el trmino utilidad ser precedido por un
adjetivo o trmino calificativo adecuado, como "Bru-
ta", "de operacin", "neta antes del 1m puesto a la
Renta" y "Neta". Hasta el momento nos hemos refe-
rido a la utilidad de "operacion". Para obtener una
Utilidad Neta, que setv ir de base para el clculo de
los.div idendos, es necesario deducir todas aquellas su-
mas que la Ley y los estatutos ordenan; como los
emolumentos correspondientes a los directores, la
participacin lquida y patrimonial de los trabajado-

1. La expresin pertenece a Segovia y es citada por Halperin, Isaac; en "Manual de Sociedades Annimas", Buenos Aires, Depal-
ma, 1971, p. 172.
2. Citado por Farina, Juan: en "Tratado de Sociedades Annimas, Parte Especial 11-B, Sociedades Annimas", Rosario, Zeus
Editora, 1979, p. 461.
3. Sussini, Miguel; "Dividendos de las Sociedades Annimas", Buenos Aires, Depalma, 1951, p. 231 y 232.
4. En una posicin muy rigurosa, respecto al requisito de liquidez antes sealado Copper-Royer, citado por Farina, Juan; op.
cit., p. 461, sostiene que "slo se pueden considerar como beneficios repartibles aquellos que se reflejan en un excedente del
actiVO sobre el pasivo representado por dinero en caja o valores susceptibles de una efectivizacin inmediata". Sussin1 (op.
cit. p. 236). parece expresar su concordancia con Copper- Royer al sealar que la idea de disponibilidad de los beneficios se
encuentra anexa "a la existencia de un equilibrio entre el activo inmovilizado, el realizable y el disponible, por una parte, y el
pasivo no exigible, el exigible a largo plazo y el inmediatamente exigible, por otro. Si prevalece una armona relativa entre es-
tos diversos elementos y si, hechos todos los cargos e imputaciones, el activo 1quido o prximamente realizable sobrepasa el
pasivo exigible, entonces y slo entonces puede decirse que habr beneficios disponibles".

39 Thmis 10
res, el Impuesto a la Renta, compensar las prdidas de
ejercicios anteriores, los montos correspondientes a la
resetva legal y estatutaria, participaciones de ios bo-
nos de disfrute, partes de fundador y otras. Esta utili-
dad neta es la que, verificados ciertos requisitos de los
que nos ocuparemos en forma posterior, ser pasible
de distribuirse entre los accionistas en forma de div i-
dendos.
2. EL DIVIDENDO
E 1 accionista tiene un derecho abstracto a todas
las utilidades que obtenga la sociedad, y un derecho
concreto al dividendo. La diferencia entre utilidad y
dividendo es neta, ya que el dividendo es la parte de
esas utilidades puestas a su disposicin, en base a un
acuerdo del rgano social competente. Este es, sin lu-
gar a dudas, el ms importante de sus derechos patri-
moniales. El artculo 109o. de la L.G.S., en su inciso
1). seala que el titular legtimo de una accin tiene
derecho a "participar en el reparto de utilidades". La
norma de la Ley es pertinente mas no necesaria, ya
que el derecho al dividendo es el derecho a la partici-
pacin social misma. y "como todo lo que es derecho
natural, no necesita un reconocimiento, sea por vit
5
tud de Ley o por virtud del estatuto" .
Este derecho, no implica que el accionista pueda
"exigir de la sociedad el reparto de los beneficios ob-
tenidos en cada uno de los ejercicios, ya que no puede
decirse, jurdicamente considerado, que con la consti-
tucin de la sociedad el socio accionista adquiere un
derecho al dividendo como lo adquieren, respecto de
los intereses, quienes prestan un capita1" 6 . Las utili-
dades del ejercicio no pertenecen al accionista sino a
la entidad misma, mientras el rgano social competen-
te no disponga su distribucin.
De acuerdo con el artculo 122 de la L.G.S., el
rgano social competente para disponer de ias util ida-
des habidas durante el ejercicio social es la Junta Ge-
neral Ordinaria de Accionistas. Siendo el artculo en
mencin uno imperativo, podemos inferir, de acuerdo
con el artculo 6o. de la L.G.S., que slo dicho rga-
no podr ser capaz de autorizar un reparto 1 cito de
beneficios a los socios. Debe entenderse, adems, que
dicho poder es indelegable en otro rgano social. E 1
direct01io, de acuerdo con los artculos 163o. segun-
do prrafo, y 250o. de ia L.G.S., es el rgano social
competente para presentar a consideracin de la'Jun-
ta, dentm de ios ochenta das siguientes a la termina-
cin del ejercicio econmico anual, el balance con la
cuenta de prdidas y ganancias y la propuesta de dis
tribucin de utilidades. Este rgano, es el responsablt
5. Mossa, Lorenzo: "El Derecho al Dividendo en la Sociedad por Acciones". En Revista de Derecho Comercial, Montevideo,
Ao VI, No. 57, Febrero de 1951, p. 55.
6. Sasot Betes, Miguel A., Sasot Betes, Miguel P.: "Sociedades Annimas: Las Asambleas", Buenos Aires, Editorial Abaco, 1978,
p. 411.
7. Rubio, Jess: "Cmso de Derecho de Sociedades Annimas", Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1967, p. 351.
Thms 10
de la veracidad de los ttminos del balance y de la rea-
lidad de las utilidades mosttadas por la cuenta de te-
sultados.
En la determinacin del dividendo el balance co-
bra especial importancia, ya que no es suficiente que
las utilidades arrojadas por la cuenta de tesultados
sean reales y se hayan efectuado todas las deduccio-
nes que la Ley y los Estatutos ordenan. Se hace nece-
sario, adems, contraponer su monto a los trminos
del balance, con el fin de averiguar si el capital social
quedar intacto despus delteparto. El artculo 259o.
de la L.G.S. seala que "slo podrn ser pagados divi-
dendos sobre las acciones en 1 azn de utilidades real
mente obtenidas o de resetvas en efectivo de libre dis-
posicin, siempre que el valor del activo no sea infe-
rior al capital social" (el subrayado es nuestm). Cuan-
do el artculo expresa "valor del Activo" se refiere al
patrimonio neto, ya que para efectos de la proteccin
del capital no slo interesa lo que tiene la Empresa en
valores del activo, sino tambin lo que debe en valores
del pasivo. La diferencia de ambos sumado el capital
social, dar el patrimonio neto.
Rubio, comentando el att culo 107 de la Ley de
Sociedades Annimas de Espaa (antecedente inme-
diato del artculo en mencin), sostiene que "para
que los beneficios sean reales no basta con que res-
pondan a incrementos patrimoniales efectivamente
obten idos, sino que su importe supere de fin itiv amen-
te al patrimonio jurdico que apoya la explotacin" .
7
Pot otro lado, el artculo 20 del mismo cuerpo legal
seala, en un segundo prrafo, que "cuando se pierde
una parte del capital social no se har distribucin de
utilidades hasta que el capital sea reintegrado o se ha
ga la reduccin en la cantidad correspondiente". Pre-
cisando el sentido de la norma,podtiamos sealar que
la Ley prohibe que se efecte la aplicacion de utilida-
des cuando el patrimonio neto se ha visto disminuido
y no se reintegre o se haga la reduccin de capital co-
rrespondiente. En otras palabras ia distribucin de
utilidades no procede mientras el patrimonio neto sea
inferior al capital social. Ambos artculos, limitan el
reparto de beneficios a los socios cautelando el mismo
pt incipio: La integridad del capital social.
La obsetvancia del principio aludido, es funda-
mental para la marcha de la sociedad, ya que la cifra
capital es la principal garanta de los acreedores socia-
les, dei patrimonio de la sociedad, de los futuros ac-
cionistas, y en general, de todos los tercems contt a-
tan tes con la sociedad. Cualquiet altet acin de los tt-
minos del balance; sobtevaluando las partidas del acti-
vo, subvaluando las del pasivo, ocultando ei pasivo o
reduciendo las amortizaciones y provisiones, 01 igina-
40
r el reparto a los socios de utilidades ficticias, en de!r
medro de esta cifra formal.
Resta sealar, que la ley contempla una forma de
pago de dividendos con sumas distintas de las util ida-
des. Nos referimos al artculo 259o., antes menciona-
do, el cual permite efectuar el pago de los dividendos
con "reservas en efectivo de libre disposicin". Al re!r
pecto, debemos sealar que las reservas aludidas de-
ben ser expresas; lo cual significa que deben figurar,
obligatoriamente, en el balance. Este hecho elimina la
posibilidad de una distribucin con cargo a reservas
tcitas u ocultas. Asimismo, "no pueden ser aquellas
cuya constitucin impone la Ley, ni que estn esta-
blecidas con un fin especfico por la propia socie-
dad"8. La reserva legal tiene como fin especffico cu-
brir el dficit del balance. Si el monto de la r~serva
legal fuera insuficiente para compensar la prdida, las
reservas voluntarias no podrn ser distribuidas como
dividendos. Tanto para el caso en que el pago se reali-
ce con utilidades o si se efecta con reservas, la Ley
exige que el patrimonio neto no sea inferior al capi-
tal social.
Otra posibilidad de pago de dividendos que sub-
yace en la Ley, es la de efectuarlo con un prstamo a
tomarse por la sociedad, en caso no hubiera liquidez
suficiente para tal fin. Creemos que tal operacin es
procedente, toda vez que nuestra Ley no exige, como
seal amos anteriormente, que las utilidades a tomarse
en la determinacin del dividendo sean lquidas. Cree-
mos que los administradores deben ver con cautela e!r
ta posibilidad, ya que todo prstamo incrementa el
pasivo social y tiende a incidir en ia posicin patrimo-
n ial de la empresa. En todo caso, efectuando el de-
sembolso del dividendo con el monto del pr'stamo re-
cibido, el patrimonio neto no debe ser inferior al capi-
tal social.
No podemos concluir este artculo, sin antes ha-
cer alusin a un problema que, si bien no genera efec-
tos jurt'dicos inmediatos, tiene especial relevancia en
la comprensin de la institucin que venimos comen-
tando. Nos referimos a la realidad de la utilidad desde
8. Montoya, Ulises; "Derecho Comercial". Tomo 1, Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1975, p. 266.
41
una perspectiva financiera.
Es lcito el reparto a los socios de utilidades que
hayan sido obtenidas de acuerdo con las normas y
principios a que nos hemos referido anteriormente.
Pero, constituye esta una utilidad real? Creemos que
no. En primer lugar, porque el registro de las opera-
ciones sociales en el balance y en 1a cuenta de resulta-
dos se realiza presumiendo que la unidad monetaria
no sufre cambios en su poder adquisitivo. Los efectos
de la inflacin y devaluacin no se muestran en los
Estados Financieros. La valuacin del inventario de
mercaderas al costo LIFO u otra y la revaluacin del
activo fijo, no son sino paleativos a esta situacin. En
segundo lugar, porque si consideramos que la utilidad
es el rendimiento anual del patrimonio de la sociedad,
el porcentaje de utilidades debera ser por lo menos
mayor que la inflacin, para no incurrir en una prdi-
da de los val ores reales.
3. CONCLUSIONES
a) La utilidad, es la diferencia positiva de los in-
gresos menos los gastos habidos durante el ejercicio
econmico anual, reconocidos como tales en la cuen-
ta de prdidas y ganancias.
b) Para obtener una utilidad neta, que sirva de
base para el clculo del dividendo, es necesario dedu-
cirle a la de operacin todas aquellas sumas que la
Ley y los estatutos ordenan.
e) Para que la utilidad neta sea distribuible a los
accionistas en forma de dividendo, es necesario con-
traponerla a los trminos del balance a efectos de veri-
ficar que el capital social quede ntegro despus del
reparto.
d) E 1 dividendo puede ser pagado, en defecto de
utilidades con reservas expresas de libre disposicin.
Excepcionalmente y a falta de 1iquidez, puede pagarse
con un prstamo a tomarse por la sociedad. En ambos
casos el patrimonio neto no debe ser inferior al capital
social.
Thmis 10
ACTUALIDAD: DESARME
La Antrtida como zona de paz
INTRODUCCION
La Antrtida es el nico Continente del planeta
donde no existen fronteras estatales y puede transitar-
se libremente sin necesidad de pasaportes; los que la
visitan reciben la imagen inusual de un blanco oasis
reservado exclusivamente para el desarrollo de activi-
dades pacficas. Esta peculiar situacin, sorprendente
por cierto en un mundo abatido por las rivalidades y
la violencia, es el resultado del Tratado Antrtico, que
tuvo el rol histrico ce ser el primer acuerdo jurdico
de la post-guerra en que las dos grandes potencias
mundiales -Estados Unidos de Amrica y la URSS-
junto a otras naciones, decidieron excluir a la zona
austral de la carrera armamentista, marcando los pri-
meros pasos de la distensin y la coexistencia paci-
fica.
Vigente desde 1961 en todo el espacio que rodea
al Polo Sur, vale decir en casi la dcima parte del pla-
neta, el Tratado Antrtico establece la prohibicin de
toda accin de carcter blico, inclusive las maniobras
militares, las explosiones nucleares y la eliminacin de
deshechos radioactivos. Estas medidas constituiran
una simple declaracin formal, si no estuvieran com-
plementadas por normas precisas que garanticen el
cumplimiento del Tratado; es as( como se incluyeron
en el pacto mecanismos de verificacin, permitindo-
se el envi'o de observadores con libre acceso a todas
las estaciones cientficas para el mutuo control de las
diversas actividades que realizan ms de veinte pases
en toda el rea austral. Este mecanismo de control, en
una zona estratgica tan sensible, constituye un ele-
mento bsico de confianza mutua que ha hecho posi-
ble el mantenimiento de la Antrtida como zona des-
militarizada.
Por otro lado, es necesario resaltar que eliminn-
dose el poder armado, no result diHcil sustraer al
helado continente del esquema de confrontacin
Thmis 10
Beatriz Ramacciotti de Cubas
Profesora de Derecho Internacional en la Facultad de
Derecho de la PUC. Asesora acadmica del Instituto
Peruano de Relaciones Internacionales.
mundial, posibilitndose en cambio, la construccin
de un Sistema Antrtico, en el que encontramos en
una misma mesa de negociaciones, compartiendo ro-
les protagnicos y decidiendo el futuro de la Antrti-
da, a Estados del Norte y del Sur; del Este y el Oeste;
desarrollados y subdesarrollados, de distintos sistemas
polticos, incluyendo a todas las potencias nucleares,
seis de los siete pases con mayor poblacin y varios
miembros influyentes del Movimiento No Alineados.
La reunin de un grupo tan heterogneo slo se
entiende identificando postulados convocantes en
funcin de los cuales se posibilit una organizacin
conjunta, cuya existencia no depende tanto del grado
de estratificacin y poder de los Estados dentro del
sistema global, sino de posiciones concretas frente a
intereses comunes.
Las caractersticas tan peculiares que se acaban
de citar, llevan a enfatizar que en el tratamiento del
tema de la Antrtida como Zona de Paz, se utiliza una
percepcin del mundo actual como un sistema global,
complejo e interdependiente, donde ya no es posible
analizar -cualquiera sea la realidad cuyo estudio se
aborde- con el r(gido esquema de las coordenadas
NORTE-SUR, y ESTE-OESTE, sino que se tiene
en consideracin innumerables variables cruzadas
donde se aprecian relaciones de cooperacin o de con-
flicto de diversa naturaleza y magnitud, segn los in-
tereses concretos de quienes participan como actores
en un determinado asunto.
En ste sentido, el estudio de la cuestin antrti
ca -desde el punto de vista estratgico- no se a~ota
con un anlisis de los intereses de las grandes poten-
cias en el rea, aunque se reconozca su ventajosa posi-
cin tanto en la dimensin de sus actividades cuanto
en su capacidad cientfica y econmica; sino debe
apreciarse como comparten de manera inevitable con
los dems pases con actividades en el rea austral,
una serie de metas comunes, que los hace, por il)ual,
protagonistas del llamado "Sistema Antrtico".
42
l. EL TRATADO ANTARTICO COMO EL PRI-
MER ACUERDO DE DESARME DESPUES DE
LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
A pesar del complejo problema que plantea el
status jurdico de la Antrtida y los embates que sufre
el tratado por parte de aquellos que solo perciben hoy
-despus de casi 100 aos de colonizacin- su signi-
ficacin econmica y valor estratgico, es necesario
reconocer que la Antrtida ha permanecido hasta la
fecha alejada de la tendencia universal a la confronta-
cin que existe en las dems regiones del planeta,
mantenindose como un inmenso laboratorio cientfi-
co; es decir es la excepcin, en medio de un mundo
conflictivo, que gasta dos millones de dlares por mi-
nuto en armas, al permanecer como un blanco oasis
dedicado a la ciencia.
Esta situacin lleva a la interrogante de: cmo
se ha podido mantener a tan vasto territorio desvincu-
lado del fenmeno armamentista?
Hay dos elementos que deben sealarse para res-
ponder a esta pregunta:
En parte esto ha sido posible gracias a las caracte-
rsticas geogrficas de la Antrtida que en si constitu-
ye una defensa natural que ha dificultado su conquis-
ta.
Pero en segundo lugar, no puede dejar de recono-
cerse la presencia del tratado y del sistema antrtico
que han contribuido con sus principios a que esta re-
gin se mantenga como el nico continente de paz en
el mundo.
El tratado antrtico fue el primer acuerdo de li-
mitacin de armamentos concertado despus de la Se-
gunda Guerra Mundial y su firma signific una nueva
forma de entendimiento entre las dos superpotencias,
pasndose de la llamada "guerra fr(a" a los primeros
pasos de la "coexistencia paci'fica", estrUcturando a
travs de la toma de decisiones por unanimidad, y el
consiguiente derecho de veto para todos los estados
miembros por igual, sin distincin de su orientacin
poltica, o grado de desarrollo econmico, la posibi-
lidad de tener un sistema con un conjunto de valores
y principios compartidos por todos los estados miem
bros.
1. LOSPRINCIPIOSDEL TRATADOANTARTICO
Los principios que a nuestro juicio han contribui-
do a consagrar un esquema de paz y cooperacin en
el sexto continente, son bsicamente los siguientes:
a) Utilizacin Pac(fica del Continente
Expresamente en el prembulo del tratado se re-
conoce que "es de inters de toda la humanidad que
la Antrtida contine utilizando siempre para fines
pacdicos y que no llegue a ser escenario u objeto de
43
discordia internacional"; en este sentido se consigna
la necesidad de que el tratado asegure el uso pacfico
de la zona en armona con los principios enunciados
en la carta de las Naciones Unidas.
b) Desmilitarizacin y Desnuclearizacin
Concretamente en la normatividad del tratado se
establece tanto la desmilitarizacin cuanto la desnu-
clarizacin de la zona; aspectos fundamentales que tu-
vieron que consignarse para que el tratado gozara del
consenso no solo de las grandes potencias y de las de-
ms partes, sino de la comunidad internacional.
2. DESMI LIT ARIZACION
En cuanto a la no-militarizacin, se prohibe en-
tre otras, toda medida de carcter militar, tal como el
establecimiento de bases y fortificaciones militares, la
realizacin de maniobras, as como el ensayo de toda
clase de armas.
Esto no impide por cierto, el empleo de personal
y equipo militar para investigaciones cientficas o la
realizacin de cualquier otro fin paci'fico (Art. 1).
3. DESNUCLEARIZACION
Respecto a la desnuclearizacin, se establece que
toda explosin nuclear e incluso la eliminacin de de-
sehechos radioactivos quedan prohibidas en la regin.
(Art. 5).
Estas disposiciones seran un poco 1ricas si no es-
tuvieran complementadas con mecanismos de verifica-
cin y control; en este sentido, se ha asegurado la
transparencia en la informacin y el conocimiento
cientl'fico a travs de la promocin de una coopera-
cin efectiva, bsicamente en el campo de la investiga-
cin, que obliga a un intercambio permanente de per-
sonal y experiencias entre los ocupantes de las distin-
tas bases y refugios (Art. 3).
4. MEDIDAS DE FOMENTO DE LA CONFIANZA
Es un hecho indiscutido que cualquier acuerdo
de seguridad o desarme, requiere como fundamento
bsico un cierto grado de confianza entre las partes
que lo suscriben, que debe ir ms all de una simple
declaracin formal. En el caso que analizamos se par-
ti -como acabamos de ver- por la renuncia previa y
definitiva de la militarizacin y nuclearizacin de la
zona; pero era necesario algo ms: justamente uno de
los puntos mas delicados en la negociacin del trata-
do, especialmente por la negativa de algunos pa(ses,
particularmente la Unin Sovitica, fue la autoriza-
cin de un sistema de control permanente de las insta-
laciones, bases y actividades antrticas.
Se fundamentaba esta necesidad en que, en una
zona estratgica tan sensible, la mera sospecha de acti-
Thmis 10
vidades blicas, podra provocar un proceso armamen-
tista irreversible.
Es as como finalmente se aceptaron normas pre-
cisas para garantizar el control mutuo del cumpli-
miento del tratado, mediante la autorizacin de ins-
pecciones y envi'o de observadores con libre acceso,
a todas las estaciones, instalaciones y equipos, incluso
naves y aeronaves que se encuentren en las distintas
regiones antrticas.
5. ADECUACION ENTRE NORMA Y REALIDAD
A nuestro juicio este mecanismo de control cons-
tituye el elemento bsico de confianza que ha hecho
posible el mantenimiento de la Antrtida como una
zona de paz.
Porque la igualdad jurdica que tienen todos los
estados miembros no habrfa sido posible si se hubie-
ran reproducido en la zona las profundas desigualda-
des existentes en el nivel de acumulacin y sofistica-
cin de armamentos que poseen los distintos miem-
bros del tratado en otras regiones.
No creemos entonces, que la cooperacin exis-
tente en la Antrtida se haya producido por azar. en
principio estuvo basada en una mutua conveniencia
de seguridad de las dos superpotencias, para quienes
result preferible no extender la carrera armamentis-
ta a un lugar del planeta en el que ya existan encon-
trados intereses territoriales por parte de siete pases,
donde se podfa neutralizar dichas expectativas obte-
niendo beneficios de intereses compartidos en el cam-
po cientfico.
En este sentido es que fue posible sacar del es-
quema de confrontacin mundial a la Antrtida: eli
minado el poder del armamento, fue posible cons-
truir un sistema de cooperacin, con valores compar-
tidos, muy distante del sombro panorama que tene-
mos en otras partes del planeta.
6. SITUACION DE LOS DISTINTOS ESTADOS
DENTRO DEL SISTEMA ANTARTICO
El tratado antrtico por las caractersticas que ya
hemos anotado permite una presencia distinta de los
estados y una participacin dentro del sistema antrti-
co, diferente y separada de su rol global dentro del
sistema internacional.
De allf que haya sido posible que en una de las
ltimas reuniones del sistema antrtico hayan ocupa-
do la misma mesa Estados Unidos, la Unin Sovitica,
Gran Bretaa y Argentina en pleno conflicto de las
Malvinas, por mencionar uno de los casos mas extre-
mos.
Muchas organizaciones internacionales han fraca-
sado precisamente porque han qesvirtuado la misin
para la cual fueron creadas, intentando asumir posicio-
Thms 10
nes en problemas ideolgicos o poi ticos.
En cambio, el sistema antrtico ha concentrado
su accin al margen de estos mbitos conflictivos, b-
sicamente en aspectos tcnicos, polticos y jurdicos
que tienen relacin exclusivamente con los problemas
antrticos_
11. AMERICA LATINA Y EL PERU EN EL CIR-
CUITO ANTARTICO
Todo lo expuesto lleva a plantear cual es la parti-
cipacin de Amrica Latina en este contexto.
Amrica Latina es el continente ms cercano al
blanco continente y como tal recibe una influencia di-
recta, a travs de las corrientes areas y marftimas, en
su clima y su ecologi'a; por otro lado, Argentina y
Chile, a principios de siglo, fueron los primeros pases
que sostuvieron asentamientos permanentes en la zo-
na; justamente estos pa(ses son dos de los siete que
tienen reivindicaciones territoriales formuladas; son
miembros originarios del tratado antrtico y compar-
ten hoy en d(a el status de miembros consultivos con
otros dos pases latinoamericanos -Brasil y Uru-
guay- que han accedido a dicho nivel de decisin.
El Per, es parte formal del sistema antrtico des-
de 1981 en que se adhiri al tratado de Washington.
Adems de los eventuales derechos que el Per podra
invocar en la regin, se ha demostrado con largueza
los legtimos y directos intereses del Per en la regin
meridional.
1. LA ANTARTIDA COMO ZONA DE PAZ: IM-
PORTANCIA PARA AME RICA LATINA
Dentro del inters estratgico y de seguridad de
nuestra regin, se consider -desde 1947- a travs
del Tratado Interamericano de Asistencia Reciproca
(TIAR) a la regin Austral, dentro de su delimitacin.
Entonces ya se percibfa la importancia que tiene para
Amrica Latina, y para el Per en este mbito, la con-
servacin de la Antrtida como una zona de paz efec-
tiva, que garantiza, en parte, la seguridad continental,
desde el punto de vista estratgico-militar, sin entrar
a la perspectiva "seguridad-desarrollo", pues el deta-
lle de los aspectos econmicos, ecolgicos y cientfi-
cos seran materia de otros anlisis_
2. VALIDEZ DEL SISTEMA ANTARTICO RES-
PECTO DE LOS INTERESES DE AMERICA
LATINA
Ahora bien jos intereses concretos de seguridad
que tiene Amrica Latina, son adecuadamente res-
guardados por el sistema antrtico,o podran -el Per
y los dems pases del rea-- tener un mayor benefi-
cio adhirindose a otras tendencias?
Existen otras dos posiciones p1eclomi nantes en
torno a la cuestin Antrtica: son las posiciones te-
44
rritorialistas y la que propicia que la Antrtida sea de-
clarada patrimonio comn de la humanidad.
3. TERRITORIALISTAS
Los territorialistas rechazan tanto el sistema de
internacionalizacin restringida del tratado antrtico
cuanto la de internacionalizacin amplia propuesta
por los patrimonialistas; sin embargo, ninguno de los
pases con reivindicaciones territoriales, ha logrado
cumplir con los requisitos que el derecho internacio-
nal establece para adquirir soberani'a, especialmente
en lo relativo a la ocupacin efectiva y al reconoci-
miento formal de parte de otros estados; esto es tan
evidente que los 7 pases que han proclamado sobera-
na en la Antrtida han aceptado participar de un r-
gimen que si bien no desconoce expresamente, tam-
poco reconoce sus derechos siendo conscientes que
hoy son partcipes de por lo menos un condominio de
facto.
4. PATRIMONIO COMUN DE LA HUMANIDAD
Luego, en la tendencia de patrimonio comn de
la humanidad, tenemos a un grupo de pai'ses -en su
mayor parte naciones africanas y ;::siticas- que pro-
pician esta tesis mas que fundndose en un esquema
terico viable para la Antrtida- en un slogan polti-
co que no acepta el sistema antrtico bsicamente por
el hecho de que Sudfrica est presente.
Es sabido que la teora de patrimonio comn ha
sido referida a espacios no sometidos a la jurisdiccin
de estado alguno como es el caso de los Fondos Mari-
nos y el espacio ultraterrestre; es evidente que el caso
de la Antrtida es diferente pues tiene una larga his-
toria, muchas actividades desarrolladas y un cuerpo
legal vigente que no ser fcil de alterar o sustituir por
FORUM DE MERCANTIL Y TRIBUTARIO
45
otro mejor, sin revivir los desacuerdos bsicos que es-
tuvieron presentes en 1959.
5. CONVENIENCIA DEL SISTEMA ANTARTICO
Por los inconvenientes que presentan las teoras
que acabamos de resear; creemos que el rgimen an-
trtico vigente -especialmente desde la perspectiva de
la seguridad regional y el desarme- es el mas conve-
niente a los intereses latinoamericanos y nacionales,
teniendo en cuenta adems que sus principios son
aceptados en la actualidad por gran parte de la pobla-
cin mundial, incluyendo a las superpotencias, y a
pases de los cuatro puntos cardinales.
6. EL PERU Y SU POLITICA ANTARTICA
Con todas las ventajas que presenta este rgimen
jurdico, el Per acert al ingresar como miembro ad-
herente del tratado en 1981; hoy en da estamos rea-
lizando el primer esfuerzo concreto -una expedicin
cientfica a bordo del Humboldt- que nos permitir
acceder al status pleno dentro del sistema.
Esta presencia del Per al interior del tratado es
necesaria, pues cada da se presentan con mayor niti
dez una serie de desaHos externos e internos que pue-
den hacer peligrar la pacl'fica realidad surea -y a no
muy largo plazo- pues, en 1991 en que se cumplen
los 30 aos de vigencia del tratado antrtico, ser po-
sible la revisin del mismo, si alguno de los estados
contratantes as lo solicita.
Podra ser peligroso reabrir esta caja de pandora;
sin embargo sean cuales fueren los desaft'os del futu-
ro, el Per debe estar presente, bsicamente para con-
tribuir a conservar al sexto continente como una zona
de paz.
Junio 1988
Thms 10
Conflictos interestatales en la Amrica Latina y
la bsqueda de soluciones:
cinco casos ilustrativos
l. INTRODUCCION
Dentro de las severas limitaciones impuestas po1
estas pocas pginas, esta ponencia presentar cinco
casos ilustrativos de conflictos que involucran nacio-
nes latinoamericanas, con el propsito de llegar a al-
gunas generalizaciones y de sugerir algunas maneras
en que las tcnicas de resolucin o limitacin de con-
flictos pueden ayudar en la bsqueda de soluciones a
estos conflictos. No se tratar de analizar a fondo to-
dos los factores presentes en los conflictos, ni de to-
mar posiciones a favor de uno u otro pas.
Un factor que contribuye a la complejidad y la
preocupacin acerca de los conflictos nter-estatales
hemisfricos en el momento actual es el hecho que
las situaciones conflictivas no son los conflictos rela-
tivamente sencillos de tipo territorial del pasado. La
insercin de factores ideolgicos, las presiones demo-
grficas, y la creencia de que pueden estar presentes
algunos recursos importantes, han contribudo a crea1
la idea de que un conflicto es ms probable, o por lo
menos ms diHcil de resolver, que en el pasado. Al
mismo tiempo, las instituciones y los enfoques tradi-
cionales para la 1imitacin o resolucin de estos con
flictos parecen ser poco adecuados.
1
11. CINCO CASOS ILUSTRATIVOS
Los cinco casos presentados a continuacin fue-
ron seleccionados porque ilustran la complejidad de
las situaciones conflictivas hemisfricas y la gama de
enfoques para resolverlos o 1imitarlos.
(Ponencia preparada para la Academia Internacional de la Paz para ser presentada en el Seminario en L1ma. el 28 de octubre de
1986)
1. Se encontrar informacin adicional sobre el conflicto centroamericano y el proceso Contadora en el libro recientemente pu-
blicado por la Academia 1nternacional de la Paz, Conflict in Central Ame rica: Approaches to Peace and Security (Londres
C. Hurst; Nueva York: St Martin"s. 1986). Se pueden encontrar detalles sobre los conflictos suramericanos en el libro por el
autor de esta ponencia, Geopolitics and Conflict in South America (Nueva York: Praeger, 1985).
Thmis 10
Dr. Jack Child
Miembro de la Academia 1ntemacional de la Paz. P1 o-
fe sor del Departamento de Lenguas y Estudios Ex-
tranjeros de The American University (Washington
D.C. USA)
A. El Conflicto Centroamericano y el Proceso Con-
tadora.
1. El conflicto. Debido al nmero y los tipos de
pa1 tes involucradas, es difcil pt e sentar una definicin
sencilla del conflicto centroamericano. Dependiendo
de la perspectiva, se lo puede visualizar como la inter-
vencin abierta o encubierta de una superpotencia
contra un rgimen revolucionario local (es decir, los
Estados Unidos y sus aliados regionales cont1 a N icara-
gua). Desde otra perspectiva se puede defini1 el con-
flicto en trminos de la amenaza presentada por un
1gimen revolucionario bien armado y equipado (con
lazos a una potencia extrahemisfrica) con la inten-
cin de expmtar su revolucin a sus vecinos (es decir,
Nicaragua contra Costa Rica, Honduras y El Salva-
dor). Lo que queda claro, sin embargo, es que los di-
ferentes elementos del conflicto centtoamericano es-
tn entrelazados de tal manera que las tensiones en
una parte de la regin tienden a producir ecos en la
1egin en su totalidad. Es as como un enfrentamien-
to en un lugar determinado puede llegar a involucrar
a todos los actores regionales y tambin a algunos ex-
ti aregionales de cierta importancia. Las causas funda-
mentales del conflicto centroamericano estn profun-
damente arraigadas en el ambiente social, econmico
y poltico de las naciones en cuestin. En el momento
actual estos pases se enfrentan al reto de la mode1 ni-
zacin y al den umbe de un orden oligrquico anacr-
nico que perdur por siglos. Las guen illas y las ideo-
logas revolucionarias y contra- revolucionarias luchan
'po1 llenar el vaco que ha dejado la desapa1 icin de
este orden antiguo. En esta lucha cuentan con mayo1
o menor grado de apoyo ptoporcionado po1 fuentes
externas. Estas fuentes, a su vez, internacionalizan los
46
conflictos que en su origen son esencialmente intel-
nos.
A este nivel profundo de conflicto socio-econ-
mico y poltico debemos aadir una segunda catego-
ra de conflicto tambin presente en Amrica Central,
y que a menudo se combina con el primero: las dispu-
tas fronterizas y territoriales de tipo tradicional. Estas
existen con mayor nitidez en los casos Honduras-E 1
Salvador y Guatemala- Belice, aunque tambin hay
pmblemas fronterizos histricos entre Honduras-N ica-
ragua y Nicaragua-Costa Rica. Viejas historias de trfi-
co de armas, contrabando, migracin y exilados ope-
rando a travs de las fronteras aumentan la tensin en
estas situaciones.
Con el actual apoyo abierto del gobierno del Pre-
sidente Reagan a los grupos contra-revolucionarios
(los "contras" anti-Sandinistas de varias estirpes), ya
no queda duda de que el conflicto centroamericano
ha traspuesto las tradicionales dimensiones locales pa-
ra involucrar a los intereses y la atenci:1 de las supel-
potencias, agregando as una nueva y peligrosa dimen-
sin a las tensiones en la regin.
2. Mtodos de resolucin del conflicto. Desde la
perspectiva de los mtodos y enfoques de resolucin
de conflicto, hay numerosos factores inusitados en la
actual coyuntura centroamericana. Uno de estos fac-
tores es la ausencia notoria del mecanismo regional
para la resolucin de conflictos en la forma de la Or-
ganizacin de los Estados Americanos. Esto es nota-
ble, y hasta irnico, porque ha sido precisamente en
la regin de Centm Amrica donde la OEA pudo de-
mostrar su capacidad para resolver conflictos en el pe-
rodo desde los aos 1940 hasta mediados de los
1970. Pero estos xitos de la OEA en materia de re-
solucin de conflictos pertenecen a otra poca, cuan-
do las disputas eran principalmente territoriales, cuan-
do no involuc1 aban a pases extraregionales, y cuando
surgan entre los pases de menor peso especfico. Co-
mo tal, los pases involucrados eran ms susceptibles
a las presiones provenientes de la OEA apoyada po1
los Estados Unidos. La naturaleza de los conflictos
actuales en Centroamrica obviamente ha sobrepasa-
do la capacidad de las instituciones tradicionales co-
mo la OEA, y ha dado orgen al extraordinario proce-
so de Contadora.
E 1 p1 o ceso de Contadora ha sido desc1 ito como
"la ltima y mejor po-sibilidad para la paz", y "la ms
compleja y amplia negociacin que los latinoamerica-
nos jams han intentado". Desde sus inicios en enem
del ao 1983, ha tenido perodos de pmgreso dram-
tico y estancamiento desalentador. Tambin ha pro-
ducido varios documentos notables: el "documento
de objetivos de 21 puntos" (setiembre de 1983); los
"principios de implementacin" (enero de 1984); y
varios anteproyectos del Acta de Contadora pa1 a la
Paz y Coope1 acin en Amrica Central.
47
Estos documentos comp1 ueban que Contadora es
mucho ms que un tratado de paz para resolver un
conflicto espedfico. Contadora contiene objetivos de
co1to y largo plazo que se pueden describir como una
tregua inmediata seguida por un esfuerzo de desarme
y un esfuerzo paralelo de desanollo econmico, po-
ltico y social que intenta resolver las causas bsicas
de las disputas en la regin. En este sentido es un
"muro de contencin" y un esfuerzo de paz dirigido
hacia las causas directas del conflicto tanto como un
mecanismo para producir cambios fundamentales a
largo plazo. En otras palabras, es un "pacificador"
que busca establecer las condiciones inmediatas para
1imitar la violencia, y un "democratizador" estimulan-
te del fortalecimiento de los cimientos sociales, eco-
nmicos y polticos para la democracia y la paz.
La necesidad de un pmceso como Contadora ine-
vitablemente plantea dudas acerca del valor de la Q-
qanizacin de los Estados Ame1 icanos. Lamentable-
mente, la existencia de Contadora refleja la incapaci-
dad del organismo hemisfrico de resolver la crisis
centmamericana, y en ese sentido es un posible pre-
cursor de nuevas formas de derecho y organizacin in-
ternacional en el sistema interamericano.
Debido a que Contadora ha sido un esfuerzo im-
portante y de larga duracin, se lo considera (especial-
mente en la Amrica Latina), como una fuerza signifi-
cativa y un "proceso", cuyo mpetu e impacto sobre-
pasan los p1 oblemas inmediatos que enfrenta. Desde
ene~o de 1983 ha absmbido la energa y la atencin
de un nmero considerable de altos funcionarios la-
tinoamericanos, quienes han aumentado sus contactos
y conocimientos recprocos en el proceso. En este
sentido Contadora es una fue1 za integrado la, que ha
aumentado la concientizacin y la identidad de la re-
gin, obligndola a enfrentar en forma realista mu-
chos de sus problemas y fracasos.
Esta percepcin optimista del pmceso de Conta-
dora ha sido mantenida por muchos latinoame~icanos
a pesar de numerosos obstculos. Su optimismo se ha
fortalecido al pe1cibir que Contadora ha sobrevivido a
la adversidad, y sigue siendo la mejor esperanza para
la resolucin de tensiones regionales. Esta corriente
de opinin subraya que Contadora merece elogios po1
haber creado una especie de "detente" centmamerica-
no desde 1983. Se opina frecuentemente que Conta-
dora ha definido mas ntidamente las tensiones y los
pmblemas que d iv id en a las naciones centmamerica-
nas.
Po1 su parte, los pesimistas pueden sealar que,
aun despus de casi cuatro aos de negociaciones di-
Hciles todavfa no hay un tratado firmado ni tampoco
soluciones permanentes. Aun si se firma1a y ratificara
un Acta de Contadora, qu~dan .muchas dudas acerca
del p1oceso de verificacin y confirmacin, lo que su-
'liee que algunas de las partes involucradas apoyan a
Contadora solamente al nivel 1et1.ico, y estn em-
pleando el tratado como un instrumento para fortale-
Thmis 10
cer sus propias posiciones. El estancamiento actual
del proceso de Contadora, y la aparente bsqueda de
soluciones militares o bilaterales, refuerza esta posi-
cin pesimista.
La ausencia de un tratado firmado, no obstante
tantos esfuerzos y tanto apoyo retrico para Canta
dora, nos lleva a plantear una pregunta inevitable re
lacionada con los obstculos que ha enfrentado Con-
tadora. En distintos momentos del desarmllo del pm-
ceso se ha sealado, en forma de acusacin, a varios
de los participantes en el conflicto. Desde el comien-
zo del proceso de Contadma se ha cuestionado la sin
ceridad del apoyo de los Estados Unidos, y esto ha
resaltado la naturaleza delicada de muchos de los te-
mas enfocados por Contadora. La Administracin
Reagan ha apoyado retricamente al proceso de Con-
tadO! a desde su inicio, y ha explicado la falta de una
participacin ms directa en el proceso argumentando
que es una iniciativa regional en la que una mayor in-
gerencia norteamericana no sera conveniente. A pe-
sar de los pmnunciamientos oficiales norteamer ica-
nos, la Administracin Reagan no parece mostrar nin-
gn entusiasmo por el proceso de Contadma. E 1 r esul-
tado lgico del cumplimiento cabal de Contadora se-
ra una disminucin dramtica de la presencia histr i-
ca estadounidense en la regin, en el campo militar,
estratgico y diplomtico.
Desde esta ptica, Contadma tambin representa
un reto latinoamericano a los Estados Unidos en el
sentido que es una iniciativa puramente latinoamer i-
cana cuya implementacin conlleva una disminucin
de la dependencia hacia los Estados Unidos y un ma-
yor sentido de madurez y autonoma regional. Por
eso, Contadora ha adquirido un importante valor co-
mo smbolo de la independencia latinoamericana, y
su rechazo o desdn significa el rechazo de la idead(;
que los pases de la regin tienen la capacidad de re-
solver sus propios problemas.
B. La Disputa entre Venezuela y Guyana: el Esequi-
bo.
1. El conflicto. A diferencia de la situacin con-
flictiva en Amrica Central, la disputa entre Venezue-
la y Guyana sobre el Esequibo es del tipo ms tradi-
cional de orden bilateral, pues comprende territorio y
recursos. Estos han sido de mucho mayor importancia
para Guyana que para Venezuela, ya que la regin en
cuestin representa las dos-tercias partes de la superfi-
cie de Guyana, e incluye importantes recursos de tipo
mineral, h idroelctico, y posiblemente de h idrocarbu-
ms. En cierto momento Gran Bretaa formaba par te
de la disputa como potencia colonial, pero ya no figu-
ra en ella. Sin embargo, la disputa entre Venezuela y
Guyana recibi cierta atencin durante la guerra an-
glo-argentina de 1982, cuando algunos observad01es
trazaron ciertos paralelos entre las dos situaciones. La
reciente adquisicin por Venezuela de importantes lr-
mas de alto rendimiento, y el vencimiento de una mo-
Thmis 10
r atoria de 12 aos en 1982, tambin contribuyeron a
una mayor preocupacin sobre estad isputa.
2. Mtodos de resolucin del conflicto. Los m-
todos ms significativos de resolucin de conflictos
empleados hasta la fecha han sido bilaterales, aunque
tambin han intervenido ter ceros neutra les. Desde la
perspectiva venezolana la disputa surge de un laudo
ilr bitr al injusto formulado en 1899. Los venezolanos
declararon este laudo nulo y sin validez en el ao
1962 debido a ciertas irregularidades. En 1966 un
acuerdo entre Venezuela, Gran Bretaa y Guyana
cre la posibilidad de arbitraje por parte del Secreta-
rio General de las Naciones Unidas o la Corte Mundial
si no se llegara a un acuerdo. Un Protocolo en 1970
(el de Puerto Espaa) estableci un perodo de 12
aos de mmatoria, perodo que caduc en 1982 y de
esta forma ha involucrado al Secretario General de las
Naciones Unidas en la resolucin de la disputa.
C. Los Anhelos Bolivianos de una Salida al Mar.
1. Los anhelos bolivianos de obtener una salida
al mar son un legado de la Guena del Pacfico (1879
1883) en la que Chile denot a Bolivia y el Per y
adquiri ten itor ios de estos dos pases. La prdida
fue especialmente grave para Bolivia, pues la convir-
ti en pas mediterrneo. Desde ese momento, Boli-
via se ha esforzado por obtener algn tipo de conedor
que le permita un camino al mar. El pmblema geogr-
fico se complica por el hecho de que el Tratado de
Ancn, que di fin al conflicto, requiere que Per
apruebe cualquier transaccin entre Chile y Bolivia
que trate de territorio anteriormente peruano. Como
resultado, las propuestas para otmgarle a Bolivia una
salida al mar no son de naturaleza bilateral sino trila-
teral. Aun cuando parece tratarse de una simple dis-
puta territorial, los bolivianos consideran que tambin
tiene importantes implicancias en cuanto a recursos,
as como facetas profundamente sentimentales y na-
cionalistas.
2. Mtodos de resolucin del conflicto. Las com
plicaciones geogrficas y polticas causadas por la pre-
sencia de tres naciones en la disputa han elevado el
conflicto ms all del simple nivel de disputa bilateral
territorial. La tendencia chilena es de tomar la posi-
cin de que no hay disputa ya que varios tratados dan
acceso al mar a Bolivia por territorio chileno. A travs
de los aos Bolivia ha tratado de presentar su reivindi-
cacin en todos los foros disponibles, incluyendo la
Organizacin de los Estados Americanos, las Confe-
rencias del Derecho del Mar, y el Pacto Andino. Hacia
mediados de la dcada de los 70 se plantearon una se-
rie de interesantes propuestas tri laterales involucran-
do a Chile, Per y Bolivia que daran una salida aBo-
livia. Las pmpuestas chilenas otorgaran drcha salida
por territorios anter iorrnente peruanos, bajo cond i-
ciilll de que Bolivia entregara ciertas tierras y zonos
mor ltimas a Chile. Una propuesta peruana present la
idea de un estrecho corredor boliviano a la ciudad
48
costanera de Arica, bajo una administracin tri-nacio
na l. No se ha observado mucho progreso en cuanto"
estas propuestas, y Bolivia cort las relaciones diplo-
mticas con Chile debido a la percepcin de demor dS
injustificables. Distintos contactos bilaterales y tr ila-
ter a les de varios tipos han continuado sin mayor xito
en aos recientes.
D. Las Islas Malvinas/Falklands.
1. El conflicto. La gue11a del Atlntico Sur en
1982 demostr cabalmente la gravedad de este con-
flicto. La disputa es esencialmente bilateral, y tiene
profundas raices histricas que se 1emontan al pe1 o-
do colonial cuando las comnas de Espaa, Francia e
Inglaterra reivindicamn las Islas. La reivindicacin ar-
gentina como heredero de la comna espaola fue fr us-
trada por la ocupacin britnica, que continu sin ill-
terrupcin desde 1833 hasta abril de 1982. Hasta la
fecha (fines de 1986) no se han 1establecido las rela-
ciones diplomticas, aunque los dos gobiernos han te-
nido contactos a bajo nivel. La construccin de pistas
de aterrizaje extensas en Puerto Stanley (Puerto Ar-
gentino) y el establecimiento de una guamicin br it-
nica permanente ("Fortress Falklands") han sido in-
terpretados como un signo de la determinacin ingle-
sa de permanecer en las islas. Aunque el conflicto es
p1 incipalmente te11 itor ial, tambin est presente tl
factor recursos en cuanto a los derechos de explota-
cin ictiolgica y la posible explotacin de h idrocar-
buros en la regin. La posesin b1 itnica de estas Is-
las, as como de otras islas del Atlntico Sur, es im-
portante pa1 a su 1e iv indicacin ant1 ti ca, tanto desde
el punto de vista logstico como del jUJ dico.
2. Mtodos de 1esolucin del conflicto. Hasta el 2
de abril de 1982, la disputa corra fundamentalmente
por canales bilaterales, aunque los argentinos argu-
mentaban que estos canales eran ineficaces y que
Gran Bretaa los estaba usando pa1a prolongar indefi-
nidamente el p1oceso de negociacin hasta el punto
de su obstaculizacin. Una vez que empez la fase al-
mada del conflicto, ambos cont1 incantes se empea-
IOn en encontrar el fom ms favorable a su causa. Pa-
ra los britnicos ste 1esult se1 el Consejo de Seguri-
dad de las Naciones Un idas, mient1 as que pa1 a los
argentinos fue la Organizacin de los Estados Ame1 i-
canos. Sin emba1 go, estos dos organismos no desem-
peamn un papel decisivo en la resolucin del conflic-
to. El p1 imer pas que jug un papel importante como
tercem fue los Estados Unidos, aunque qued ciar o
que eventualmente los Estados Unidos se inclina1 dn
hacia e 1 lddu b1 itn ico si ft acasa1 a la diplomacia
Po, un pe1 iodo de aproximadamente t1 es sem<J-
nas (desde la ocupacin de las islas por Argentina L'l :.'
de abril hasta la reunin de la OEA hacia fines de
2. Departamento eh! lstado de los EEUU, Documento nmero 21, auosto de 1982, "The Soutll AtlantJc Cnscs"
3. ThereLJnha de Castro, Rumo o Antrtica IR1o tk Jane~ro L1vrar1a Jos" Olympio, 1976) Tarnbll;n su Atlas-Texto de Geopo-
ltica (Rio de J;HlCICO C;H,mi, 1982)
49
.lill il) el Secretario de Estado Alexander Haig intent
loqlal un acuerdo para resolver el conflicto. Tal acuel-
do habra incluido un cese de fuego, la retirada mu-
tua de fue1 zas, una administracin tr ipaltita inte1 ina,
y un marco para la negociacin 2 . Una "Autoridad
Interina Especial" radicada en las Islas contara con
representacin de Argentina, e 1 Reino Un ido, y los
Estados Unidos, cada uno son su respectiva bandera.
Este esfue1 zo fracas el 29 de ab1 il debrdo a desacuel-
dos sob1 e el tema de sobe~ana, e inmediatamente
despus de su fracaso los Estados Unidos impusieron
sanciones contra A1 gentina y declararon su apoyo
dbielto aliado britnico.
Luego de la retirada de los Estados Un idos como
ter CelO neutral, el Per asumi dicha funcin hacia fi-
IWS de abril. Las propuestas pe1 uanas eran semejantes
.1 las anterior es, pero con un "grupo de contacto" ms
omplio compuesto por representantes de B1 asil, Per.
la Repblica Federal Alemana, y los Estados Unidos.
La iniciativa peruana tambin fracas en su intento de
lograr la paz, y termin con el hundimiento del ct uce-
ro argentino ARA Belgrano en los primeros das de
mayo.
Hacia fines de mayo de 1982 el Secretario Gene-
' al de las Naciones Un idas intent establecer un cese
de fuego y crear un clima propicio para negociaciones
adicionales que incluyeran una presencia de la ONU
como tercem neutral en las islas, pero no se logr nin-
gn acuerdo antes del perodo final de lucha a media-
dos de junio.
Desde 1982 hasta la fecha han ocurrido pocos
acontecimientos que merezcan el ttulo de "resolu-
cin de conflicto". A1gentina contina presentando
su caso en los foms multilaterales, lo mismo que Gran
B 1etaa. Pero los contactos bi latet a les entre los dos
pases no son significativos, ni es efectiva la labor de
ter ceros neutra les en el conflicto 3 .
E. Antrtida.
1. El conflicto. Los optimistas sostienen que no
hay situacin conflictiva actual ni potencial en la An-
trtida. Plantean el argumento de que el Tratado An-
tt tico de 1961, forjado como resultado de la coope-
' acin internacional cientfica durante el Ao Geoff-
sico lntemacional de 1957--58, continuar indefini-
damente y que no ser revisado fundamentalmente
cuando sUija la posibilidad de hacerlo en el ao 1991.
Po1 su parte, los pesimistas resaltan las tensiones en
aumento entre los distintos grupos de naciones inte-
resadas en la Antrtida y en sus posibles recursos. Es-
tos g1upos de pases incluyen: los siete pases que rei-
vindican territorio antrtico; los pases signata1 ios del
Tt atado Antrtico que no 1eclaman territo1 io; los
Thmis 10
pases que no han firmado el Tratado; y, por ltimo.
los distintos movimientos ecolgicos. Los pesimista>
(o realistas) enfocan en forma especial a la Penfnsula
Antrtica que se extiende hacia el extremo metidio-
nal de Amrica del Sur unas 600 millas a travs del
Pasaje de Drake. Tres pases (Argentina, Chile y Gran
Bretaa) tienen reclamos de soberana sobre el mismo
territorio en la Pennsula Antrtica. Al mismo tiem-
po, un gran nmem de pases del Tercero Mundo vie-
ne ejerciendo presin sobre los miembms del "Club"
del Tratado Antrtico, en el seno de la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas y en otros foros, a fin de
lograr mayor cooperacin y la seguridad de que cual-
quier beneficio econmico que surja de la explotacin
de los recursos antrticos, sea "patrimonio comn de
toda la humanidad".
Hay una preocupacin especial por un nmero de
posibles situaciones conflictivas dentro del denomina-
do "Cuadrante Antrtico Suramericano" que se ex-
tiende desde los O a 90 grados de longitud oeste. Es-
tas comienzan con Argentina y Chile, dos pases con
una larga historia de rivalidad en las regiones austra-
les, y que tienen reivindicaciones e inteteses en com-
petencia en la Antrtida. Una distinguida geopoltica
brasilea 4 ha pmpuesto que este Cuadrante Antrtico
Suramericano se divida de acuetdo con la teora de
"defrontacin" bajo la cual cada pas suramericano
con meridianos abiertos al Polo tendra un secto1 co-
rrespondiente a esos meridianos. Esto reducira con-
siderablemente los sectores reivindicados por la Ar-
gentina y Chile, y otorgara sectores a Brasil (el ms
grande), Uruguay, Ecuadot y el Per. Un factor que
aumenta la posibilidad de tensiones en esta regin es
la percepcin generalizada de que existen importan-
tes recursos energticos y alimenticios, y la sospecha
de que algunos pases intentarn consolidar sus recla-
mos cuando la posible revisin del Tratado en 1991
lo permita.
2. Mtodos de resolucin del conflicto. La Antt
tida tiene un mecanismo de resolucin de conflicto>
sui generis: el Ttatado Antrtico, que ha mantenido la
paz y permitido la colaboracin cientfica en ese con
tinente durante casi treinta aos. Desde una perspecti-
va racional, es conveniente para todos los pases invo-
lucrados que este r~gimen pacfico contine. Pem la
sensacin de ser excludos por parte de los pases no
signatat ios del Tratado, el descubrimiento de impot-
tantes recUtsos (o la simple sospecha de que existen),
y las p1 esiones de tiempo impuestas por el ao 1991,
pueden llevar a una o ms naciones a actuar en forma
unilateral para proteger sus intereses p1 opios. Ott as
posibilidades incluyen enfoques regionales, como pot
ejemplo si los pases suramericanos reclamaran el Cua-
dt ante Suramericano para ellos, excluyendo en est<J
fot ma a otms pases fuet a del subcontinente. Afot tu
nadamente, todava queda tiempo para completat lds
4. Washington Post, 26 de agosto de 1986.
Thmis 10
negociaciones pendiente~ para un regtmen y tratado
que resuelva el ptoblem ambiental y de explotacin
mineral. Estas negociaciones podran resultar en un
acuerdo que complemente las disposiciones polticas
y cientficas del Tratado de 1961. Estas disposiciones,
as como un nmem mayor de signatat os, ampliaran
el alcance del Tratado Antrtico, convit tindolo en
un instrumento de resolucin de conflictos ms capaz
de mantener a la Antrtida como el nico continente
sobt e la faz de la tierra que no ha experimentado la
gue11 a.
111. LA BUSOUEDA DE SOLUCIONES: RECO-
MENDACIONES PARA RESOLVER O LIMI-
TAR LOS CONFLICTOS
Debido a la complejidad de las causas de los con-
flictos, y a la cantidad de actores involuctados, no
existe un solo enfoque que se pueda aplicar a todos o
a la mayora de las disputas hemisfricas. Incluso, en
algunos casos la mejor solucin es no tratar de solu-
cionar el conflicto, con la esperanza de que al no en-
frentar el pmblema el tiempo lograr borrar los moti-
vos fundamentales de la disputa. Sin embargo, es posi-
ble organizar algunas recomendaciones para resolvet
o limitar los conflictos segn las siguientes categoras:
A. Medidas para reducir la situacin o motivacin
conflictiva.
B. Medidas para reducir los medios para combatir.
C. Medidas para mejorar el mecanismo de mediacin
o conciliacin.
A. Medidas para reducir la situacin o motivacin
conflictiva.
Este enfoque se centra en la situacin fundamen-
tal que crea el conflicto o que motiva a las partes a
buscat caminos conflictivos para solucionar sus dife-
' encas. Al 1especto, es til determinar si los temas ba-
jo consideracin se prestan a la cuantificacin y como
1esultado son "divisibles". Los conflictos de territorio
y recursos tienen estas caractersticas, ya que las su-
perficies terrestres y los recu1 sos que stas contienen
pueden ser medidos, y por lo tanto son mas suscepti-
bles de un acuerdo negociado, quizs con la ayuda de
tercems neutrales o de un mecanismo multilateral de
mediacin. En general los conflictos hemisfricos tra-
dicionales se encontraban en esta categora, y es la-
mentable que un mayor nmeto de ellos no fue1a re-
suelto antes de que factores ideolgicos (incluyendo
el honor y el orgullo nacional excesivo) complica1an
su solucin. Las diferencias ideolgicas se prestan mu-
cho menos a este tipo de solucin, y el enfoque suge-
1ido en estos casos sera el de no enfrentar el ptoblc
ma, o intenta1 crear medidas de integracin o tomen
to de confianza que redujeran la pmbabilidad del con
flicto
50
 Donde los problemas que originan el conflicto no
son divisibles, el concepto de "construccin de la paz
por medio del desarrollo" ofrece posibilidades para
contener el conflicto. La teora que se emplea es que
la integracin econmica y social entre pases crea la-
zos funcionales que resultan en una inter-dependencia
tal que el conflicto se vuelve menos probable por
razones de inters propio.
En el caso especial de diferencias ideolgicas, est
claro que el continente nunca ms tendr el lujo de la
homogeneidad ideolgica, y que desde luego un paso
importante para evitar el conflicto ideolgico sera el
compmmiso sincero de aceptar el piUI al ismo ideolgi-
co, y abandonar los intentos de exportar o promover
las ideologas ms al la de las fronteras.
B. Medidas para reducir los medios para combatir.
El segundo enfoque trata de disminuir los medios
militares para librar combate, planteando que sto ha-
ce menos probable la guerra, y de ocurrir esta, el dao
ser ms limitado.
Los intentos de limitar el tamao y el equipo de
las fuerzas armadas en el continente por medio de
acuerdos o entendimientos internacionales no han te-
nido mucho xito. Sin embargo, parecera que desde
mediados de la dcada de los 80 est surgiendo una
oportunidad histrica de llegar a un acuerdo sobre ta-
les lmites. La oportunidad se est creando, especial-
mente en Amrica del Sur, por una convergencia de
corrientes de democratizacin, gran preocupacin por
niveles masivos de deuda internacional, y una bsque-
da de soluciones comunes a los pmblemas del desarro-
llo. El aumento de la integracin y las comunicacio-
nes entre los pases latinoamericanos sugiere quepo-
dran producirse acuerdos subregionales y hasta regio-
nales en materia de limitaciones de armamentos.
Un proyecto fructfem sera emprender un estu-
dio extenso (quizs bajo el patmcinio de SELA) con
el fin de documentar los costos de las instituciones
militares y de las compras de armamentos, y evaluar
el impacto que tendra la reorientacin de estos fon-
dos hacia metas de desarrollo econmico o social. Es-
tudios de este tipo salieron del movimiento Ayacucho
hacia fines de la dcada de los 70, y quizs podran
ser reanudados. Se podra fortalecer el propio mov i-
miento Ayacucho como una iniciativa en el campo de
limitacin de armamentos, quizs ligada a un amplio
rgimen de fomento de confianza en Amrica del Sur,
con nfasis en una mayor comunicacin e integracin
internacional.
Un tema sumamente preocupante es el de la posi-
ble proliferacin nuclear, especialmente entre los dos
pases situacos en el "umbral" nuclear por ser los que
5. Informes de la Academia Internacional de la Paz: Nmero 8, Weapons of Peace: How New Technol.:>gy can Revitalize Peace-
keeping ( 19801, y N rnero 1 7, Peacekeeping and Technology: Concepts for the Future ( 1983).
51
tienen la mayor capacidad de construir un dispositivo
nuclear: Argentina y Brasil. Aunque no es muy proba-
ble que una de estas naciones desarrolle un arma nu-
clear, y es difcil imaginar su utilidad militar, el tema
de la no-proliferacin nuclear es importante. El Trata-
do de Tlatelolco, y una serie de acuerdos que fomen-
tan la cooperacin argentino-brasilea (incluyendo
algunos en el rea nuclear) han fortalecido las medidas
p<Jr a la no-pml iferacin 5 .
C. Medidas para mejorar el mecanismo de mediacin
o conciliacin.
Una tendencia especialmente preocupante en los
ltimos cuatro lustros ha sido el decaimiento del me-
canismo tradicional de mediacin y conciliacin re-
presentado por el Sistema Interamericano y su princi-
pal cuerpo institucional, la Organizacin de los Esta-
dos Americanos. Se puede sealar como responsables
a muchos factores, incluyendo la polarizacin causada
por varios problemas (entre ellos el conflicto Malvi-
nas/F alklands), la tendencia de buscar soluciones fue-
ra de la OEA, y el hecho de que los conflictos actua-
les son mucho ms complicados que los bilaterales y
tl!rr itmiales entre estados pequeos que la OEA era
capaz de manejar.
Un pmducto, y a la vez una causa, de este decai-
miento en el sistema interamericano de paz y seguri-
dad ha sido la tendencia de dejar el sistema de lado, o
emplearlo simplemente como un trampoln para to-
mar ciertas posiciones retricas. En los ltimos aos
los Estados U nidos se han inclinado hacia el uso de
un multilateralismo selectivo para lograr sus metas,
trabajando por medio de aliados regionales (caso
Amrica Central) o de arreglos subregionales de segu-
ridad (caso de la Organizacin de Estados del Caribe
Oriental en la invasin de Grenada). Este proceso ha
daado profundamente al tradicional sistema nter-
americano, y debe ser abandonado, reemplazndolo
con un mayor compromiso hemifrico hacia una nue-
va forma de seguridad colectiva que pueda proteger
los legtimos intereses de seguridad de los Estados
Unidos y la Amrica Latina.
Esta nueva forma de seguridad colectiva dentro
del sistema interamericano no puede basarse en estre-
chas alianzas contra una amenaza exterim, como ocu-
rri con el Eje en la Segunda Guerra Mundial y el
Marxismo-Leninismo en los aos de la Guerra Fria.
Lo que se necesita es llegar a un acuerdo comn resal-
tando la conveniencia para cada pas continental de
que se respeten los pr.mcipios fundamentales de la no-
intervencin y la solucin padfica de contmversia.
Esto a su vez requiere un mecanismo efectivo para de-
tectar y hacer pblica cualquier violacin de estos
principios. Tal mecanismo podra ser un sistema de
paz y seguridad interamericano revitalizado, remien-
Thmis 10
tado, y ligado a un rgimen de fomento de confianza
que podra surgir del proceso de Contadora.
El concepto y los principios de dicho rgimen de
fomento de confianza (en ingls: "confidence-building
regime") forman la base de la idea-fuerza de Contado
ra. La primera prioridad clara es lograr una solucin
pac(fica del conjunto entrelazado de conflictos cen-
troamericanos y caribeos mediante el proceso de
Contadora. Esto podda incluir contactos directos en-
tre los Estados Unidos y Cuba y el intento de ampliar
las bases del sistema de paz y seguridad para incluir a
Cuba.
Una vez que se logre un acuerdo amplio sobre el
conjunto de conflictos centroamericanos por medio
del proceso de Contadora, este proceso y sus meca-
nismos de verificacin y control deben ser institucio-
nalizados dentro del sistema interamericano de paz y
seguridad. Este desenlace puede dar nueva vida a los
organismos pertinentes de la OEA, incluyendo los tra-
dicionales elementos de observacin de la paz que han
cado en el desuso en aos recientes. Como se ha indi-
cado en otros informes 6 algunos avances recientes en
materia de tecnologa de observacin de la paz permi-
tiran la verificacin del proceso de Contadora con
mucho menor personal en el terreno, comparado con
lo que hubiera sido necesario aos atrs.
De producirse la implementacin del proceso de
paz de Contadora y su integracin efectiva dentro del
sistema interamericano de paz y seguridad, surgir
una oportunidad nica de ampliar este proceso y em-
plearlo para cubrir otras regiones del continente. E 1
xito del intento de establecer una "zona de paz" en
Amrica Central dentro de un rgimen de fomento de
confianza puede crear tal oportunidad. Algunos pasos
pertinentes podran ser:
a. El estudio detallado de las medidas para fo-
mentar la confianza (en ingls: "confidence-building
measures") que hayan tenido xito en Amrica Cen-
tral, as como la posibilidad de transferirlas a Amrica
del Sur. Algunas de las medidas para fomentar la con-
fianza que se han mencionado en el contexto de Con-
tadora y Amrica Central incluyen: medidas para li-
mitar el tamao y el equipo de las instituciones mili-
tares; medidas para limitar ciertos tipos de equipo y
operaciones en zonas fronterizas de tensin; la notifi-
cacin de maniobras y operaciones que puedan intet-
pretarse como amenazas; el intercambio de pet sonal
militar; la compilacin y diseminacin de infotma-
cin sobre unidades y equipo militar; el patrullaje
conjunto de fronteras; las lneas de comunicacin di-
recta (en ingls: ''hot lines") entre adversarios poten-
ciales.
Thmis 10
b. La re-orientacin de los elementos militares
del sistema de paz y seguridad apartndolos de su en-
foque anti-comunista actual, reduciendo al mismo
tiempo el perfil estadounidense en ellos, a fin de con-
vertirlos en instrumentos ms fidedignos de apoyo y
verificacin del Acta de Contadora y del rgimen de
fomento de confianza que pueda surgir de ste. Los
elementos militares incluyen el Colegio y la Junta 1n-
teramericana de Defensa; las conferencias peridicas
de los jefes de fuerza americanas (ejrcitos, marinas, y
fuerzas areas); las maniobras mi 1ita res; y las escuelas
y colegios militares internacionales. Si no se siguen es-
tos pasos, el empleo de estos organismos para verificar
y controlar el proceso Contadora no contar con la
confianza de los pases involucrados, por la percep-
cin de que estas instituciones estn bajo una excesiva
influencia norteam:nicana.
c. La participacin en este nuevo sistema inter-
americano de paz y seguridad debe ser ampliada para
incluir a los estados actualmente exclu dos, o que han
preferido no participar. Con este fin se debe revisar el
artculo 8 de la Carta de la OEA para permitir la en-
ti ada de G uy a na y Be 1ice (las reformas a la Carta pro-
puestas en Cartagena lograrn este objetivo). Se debe
incentivar a Cuba para que regrese al sistema inter-
americano, y se deben analizar las causas por la ausen-
cia de Canad en el sistema. Los pases continentales
que no hayan firmado el Tt atado 1nteramericano de
Asistencia Recproca (TIAR- Tratado de Ro) deben
ser animados a hacerlo ya que, de no ser universal, no
puede setv ir como instrumento efectivo para la 1 eso-
lucin pacfica de disputas. Al mismo tiempo, se de-
ben desmantelar las alianzas subregionales de seguri-
dad a favor de la proteccin otorgada por el TIAR.
d. Se deben tomar medidas para reducir el des-
prestigio y las sospechas que mdean al concepto de
"mantenimiento de la paz" en Amrica Latina. Tales
sospechas son justificables si se considera la manera
en que el mantenimiento de la paz se ha empleado en
el pasado para cubrir y justificar acciones unilaterales
por parte de las naciones ms fuertes. Peto el concep-
to del mantenimiento de la paz sigue siendo impor-
tante como medida de interposicin de terceros neu-
tt a les en un conflicto. Ouizs sea pmvechosa una par-
ticipacin mas activa de los pases latinoamericanos
en las actividades de mantenimiento de la paz de las
Naciones Unidas. Otro paso sera el compromiso es-
tadounidense de desempear un papel mt'nimo en
cualquier misin hemisfrica de observacin o mante-
nimiento de la paz, y un compromiso de llenar este
vaco por parte de terceros que gocen de la confianza
de los pases involucrados en el conflicto. Estos terce-
tos neutrales podran ser Canad, pases E ur apeos, dto
la Mancomunidad Britnica, y del Tercer Mundo en
general.
52
 Nuestro
orgullo
es nuestra
contribucin a
la economa del
Per
us $ 2,500'000,000.00
(DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE DOLARES)

EN LOS ULTIMOS 10 AOS

( 1977-1986 ) NO SOLO HEMOS
CONTRIBUIDO AL INCREMEN-
TO DE LAS RESERVAS EN DI
VISAS EXTRANJERAS,SINO QUE
ESTOS 2 MIL 500 MILLONES
DE DOLARES SE USARON PA
RA EL PAGO DE IMPUESTOS
AL ESTADO,SUELDOS Y SAL~
RIOS DE 6,000 TRABAJADORES.
CARGAS FINANCIERAS Y COM-
PRAS DE BIENES Y SERVICIOS
EN EL MERCADO LOCAL.
- ..., ....'"" ~.,~.:--..:.......~
. ' .- ~""'. ,.,.... ~ ..,.... ,.,.:: ~<,,:.: ,,.,,::;.~~.,.. <>'.';<.: .-:~~ ...,, ......,..,...~

53 Thmis 10
 Mecanismos jurdicos para la seguridad
regional en Amrica Latina
El caso del Tratado de Tlatelolco **

Hctor Gros Espiell

Magistrado de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos (Costa Rica)

l. 1) El anlisis de la cuestin de los "Mecanismos
jurldicos para la Seguridad Regional en Amrica Lati-
na", obliga a precisar, con carcter previo, la cues
tin de la seguridad regional, como un aspecto espe-
cialmente delimitado de la seguridad internacional, de
la relacin actual entre los conceptos de paz y seguri-
dad y de la vinculacin de la idea de seguridad inter-
nacional con las medidas de regulacin de armamen-
tos y desarme.
Precisados estos presupuestos ineludibles para la
consideracin del tema, se aplicarn las conclusiones
a que se arribe en la situacin de Amrica Latina para
determinar cules son, en funcin de esos criterios
preliminares, lo~ mecanismos jurdicos existentes en
nuestra regin para garantizar la seguridad regional.
dad regional de la Amrica Latina, como un concepto
separado, con un sistema jur(dico independiente y co-
mo la expresin de una realidad polltica internacional
autnoma.
Como en tantos otros aspectos de la polltica y
del derecho internacional de hoy, en materia de segu-
ridad tambin el universalismo y el regionalismo no
son frmulas opuestas, expresin de una opcin ex-
cluyente, sino criterios complementarios, cuya utili-
zacin debe realizarse, dentro de una concepcin glo-
bal y sistemtica, de manera tal que. segn los casos y
circunstancias, se sumen unas frmulas a otras, habida
cuenta de sus ventajas relativas, segn lo que dictami-
ne el Derecho aplicable, en funcin de lograr el mejor
cumplimiento del objetivo que se busca.

2) La seguridad regional no puede ser un concep- Y si el objetivo es comn (Art. 1, 1) de la Carta

to desvinculado e independiente de la seguridad inter-
nacional general. El carcter global y universal, sin
perjuicio de las manifestaciones regionales, de la Co-
munidad 1 nternacional de nuestros d(as, la existencia
del sistema de seguridad internacional basado en la
Carta de las Naciones Unidas, el carcter prevalente
de sta frente a los acuerdos regionales (arts. 24, 39-
51, 52-54 y 1 03) y la necesaria interrelacin entre
los conflictos que puedan existir en la regin y que
afectan a la seguridad regional y los conflictos geogr-
ficamente externos a la Zona, que tambin erosionan,
directa o indirectamente, esta seguridad, son elemen-
tos que demuestran la unidad indivisible del concepto
de seguridad y la imposibilidad de estudiar la seguri-
de las Naciones Unidas y art. 2, a de la Carta Refor-
mada de la O.E.A.). teniendo en cuenta la relacin en-
tre el sistema universal y regional (arts. 52-54 de la
Carta de las Naciones Unidas y artculos 27-28 y 137
de la Carta de la O.E.A.), se habrn de aplicar de ma-
nera coordinada y armnica los procedimientos regio-
nales y universales -en la forma que jurldicamente
corresponda- para garantizar la seguridad internacio-
nal.
3) No hemos de realizar un estudio de los. meca-
nismos para la seguridad regional en Amrica Latina
de carcter general u omnicomprensivo Nuestro inte-
rs es, plrtiendo de la afirmacin de ciertos conceptos

* Las ideas y criterios resumidos en esta Ponencia estn desarrollados en cuatro trabajos anteriores mos, a los que me remito:
1) "La Seguridad Colectiva en Amrica Latina y el Tratado de Tlatelolco'', Anuario de Derecho Internacional, IV, 1977-1978,
Universidad de Navarra, Pamplona. 2) "Desarme Regional", Anuario de Derecho lnternacronal, VI, 1982. Universidad de Navarra,
Pamplona. 3) "Desarme Regional, Zonas Libres de Armas Nucleares y Zonas de Paz", captulo de la obra colectiva editada por la
UNESCO y titulada Disarmament and Security (en prensa). 4) "L'Article 26 de la Charte des Nations Unies, en Commentaire de
la Charte des Nations Unies". Editeurs: Jean Pierre Cot, Alain Pelet et Jean Tavernier. Pars, 1985 (en prensa)

Ponencia presentada en el Semrnario Internacional "Seuridad Regional y Paz en Amrrca Latrna" (Vra c!f,l Mar, Ci,,;e, 19 al
22 de noviembre de 1984).

Thmis 10 54
generales sobre seguridad internacional, paz y desar-
me, seguridad colectiva y mecanismos regionales en
Amrica Latina, precisar, en especial, algunas ideas
s~bre la contribucin del desarme nuclear en nuestra
regin (que a ese efecto, naturalmente debe entender-
se como separada y distinta de los Estados Unidos). a
la seguridad y a la paz.
11. 4) Precisadas estas ideas preliminares, correspon-
de determinar 1os conceptos de seguridad colectiva y
de seguridad internacional, para situarlos en la Carta
de las Naciones Unidas y en el Sistema Regional Ame-
ricano.
El Pacto de la Sociedad de Naciones se referia ya
a "la paz y la seguridad" en el primer prrafo de su
prembulo. La seguridad o la seguridad colectiva, co-
mo se le denomin entonces, era el sistema en virtud
del cual, por la aplicacin en especial de sus artculos
8, 1 O, 12, 13, 15, 16 y 17 se pretendia fundar la sub-
sistencia de la paz internacional. La seguridad colecti-
va quera ser as el fundamento de la paz entre las na-
ciones y se basaba en la existencia de un rgimen en el
que un Estado, para defenderse ante la agresin, no
debera de contar solamente con sus propias fuerzas y
las de sus aliados, sino que habra de tener, necesaria-
mente, la cooperacin de todos los otros Estados
1
Miembros de la Sociedad de Naciones . Este concep-
to se concret en una serie de iniciativas y en un con-
junto de tratados elaborados dentro de la rbita de la
Sociedad de Naciones.
La quiebra de este sistema de seguridad colectiva,
preludio de la guerra de 1939-1945, si bien fue la
consecuencia de un conjunto de complejas causas po-
lticas, que se sumaron a los posibles defectos -que
constituy sin embargo, desde el punto de vista juri-
dico y terico, un adelanto sensible sobre la situacin
anteriormente existente- propios del sistema estruc-
turado por la Sociedad de Naciones, no habria de sig-
nificar, pese a ello, el rechazo de la idea misma de la
seguridad colectiva, como base necesaria de la paz.
Esta idea, ms all de la forma concreta en que la
reglament el Pacto de la Sociedad de Naciones, se
funda, o mejor dicho, resulta de la existencia de un
rgimen jurdico cuya aplicacin importa la reaccin
de la comunidad internacional, por medios y procedi-
mientos que pueden variar segn el sistema por el que
se opte, frente a la agresin sufrida por un Estado par-
te en el sistema de seguridad colectiva.
cial "el mantenimiento de la paz y la seguridad inter-
nacionales". La referencia a estos dos conceptos se
encuentra tambin en los artculos 2, prrafo 6; 1, p-
rrafos 1 y 2; 43, prrafo 1; 47, prrafo 1; 48, prrafo
1; 51, 52, prrafo 1; 73, prrafo e; 84, 99 y 106. Aun-
que Kelsen estim en uno de sus primeros anlisis de
la Carta que la referencia a la seguridad era superflui
-idea que no reiter en sus estudios ;:)Qsteriores sobre
el tema, especialmente en el aparecido en el American
Journal of 1nternational Law y que citamos a conti-
nuacin- creemos, y el desarrollo politico de la Carta
as lo ha demostrado, que el concepto era y es til y
necesario. En la Carta de las Naciones Unidas la se-
guridad internacional, nueva formulacin con distinto
contenido jurdico y poltico de la idea ginebrina de
la seguridad colectiva, es un fundamento necesario de
la paz, ya que sin seguridad no es posible que ella es-
t garantizada. En una primera acepcin que resulta
de la Carta y en especial la que surge de la interpreta-
cin de su articulo 1, la seguridad internacional
strictu sensu implica necesariamente la posibilidad
por las Naciones Unidas "de tomar medidas colecti-
vas eficaces para prever y eliminar amenazas a la paz
y para suprimir actos de agresin u otros quebranta-
mientos a la paz; y lograr por medios pacfficos y de
conformidad con los principios de la justicia y del
Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de contro-
versias o situaciones internacionales susceptibles de
conducir a quebrantamientos de la paz", idea que la
propia Carta desarrolla normativamente en sus cap(-
tulos VI, VIl y VIII. El concepto, aunque su raz es
la misma de la idea de la seguridad colectiva de la So-
ciedad de Naciones, va mucho ms all de la idea del
Pacto de la Sociedad de Naciones y le da a la seguri-
dad internacional un contenido nuevo, concorde con
el criterio de que las Naciones Unidas poseen en prin-
cipio el monopolio del uso de la fuerza, salvo los ca-
sos de legitima defensa individual o colectiva.
En efecto, mientras en el Pacto de la Sociedad de
Naciones la seguridad colectiva se basa esencialmente
en la necesaria y automtica reaccin de todos los
Estados Miembros ante la agresin de que puede ser
vctima uno de ellos, sin excluir la posibilidad de san-
ciones, especialmente econmicas, que podrl an ser
adoptadas por la Sociedad, en la Carta de las Naciones
Unidas la seguridad internacional reposa fundamental-
mente en la posibilidad de la adopcin de medidas, in-
cluso aqullas que significan el uso de la fuerza arma-
da por el Consejo de Seguridad 3 .

La Carta de las Naciones Unidas, en el prrafo 1 Este concepto de seguridad internacional se con-
de su artculo 1, estableci como su propsito esen- funde con !a Idea de seguridad colectiva De tal mo-

1. Pierre F. Brugire: ''La securit collective". 1919-1945, Pedone, Pars 1946, p. 9; E. Senes, Dictionnaire Diplomatique, to-
mo 11; J. Basdevant, Dictionnaire de la Terminologie du Droit lnternational, Si rey, Pars, 1960, p. 558
2. Hans Kelsen: "The Law of the United Nations". London Steven & Sons Limited, 1957. p 13 "(lnternational security is gua-
ranted if international peace is maintained. lt seems that the addition of the words and security' is rather superfluos)"
3. Kelsen ha resumido magistralmente el rgimen de la seguridad colectiva en el Pacto de la Soc1edad de Nac1ones en su estudio
"The future of collective security. Revista Jurd de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XXI, 1951. No. 2, pp. 83-84.

55 Thmis 10
do, seguridad internacional en sentido estricto 4 y se-
guridad colectiva son trminos sinnimos. Tal concep-
to de seguridad internacional resulta directamente de la
letra de la Carta y, en esencia, significa el reconoci-
miento de que el sistema de seguridad de las Naciones
Unidas es la consecuencia de las competencias atribui-
das a los rganos de la Organizacin para resolver por
medios pacficos las controversias o para tomar med~
das colectivas para prever y eliminar amenazas de agre-
sin y suprimir actos de agresin y otros quebranta-
mientos de la paz.
cluye al de seguridad colectiva o seguridad internacio-
nal strictu sensu 8
En consecuencia, puede concluirse que para te-
ner una idea clara de la cuestin es preciso retener es-
tas dos acepciones del concepto de seguridad interna-
cional, en sentido estricto como sinnimo de seguri-
dad colectiva (en su formulacin actual) y en sentido
amplio tal como resulta de las Resoluciones 2734
(XXV) y 32/154 de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas.

Pero esta acepcin es slo uno de los sentidos po-
sibles de la expresin "seguridad internacional" en el
mbito de las Naciones Unidas. En efecto, la seguri-
dad internacional puede ser tambin entendida, en
un sentido ms amplio 5 y general, como "la situacin
de la comunidad internacional cuando la paz y la
tranquilidad estn aseguradas" 6 , o corno el "estado
que corresponde a la ausencia de peligro o a la impo-
sibilidad de que dicho peligro exista" y resulta de una
"amplia constelacin de circunstancias" 7 .
Este concepto, que incluye y engloba al anterior,
es el que resulta de la Resolucin 2734 (XXV) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, titulada
"Declaracin sobre el fortalecimiento de la seguridad
internacional", adoptada en ocasin del XXV aniver-
sario de las Naciones Unidas sin ningn voto en con-
tra y de la Resolucin 32/154 del 19 de diciembre de
1977 "Aplicacin de la resolucin sobre el fortalec
miento de la seguridad internacional".
De esta Declaracin, asl como de la Resolucin
32/154, resulta una acepcin del c;oncepto de seguri-
dad internacional amplia y general, que es la conse-
cuencia del respeto por los Estados de todos los prin-
cipios de la Carta, tal como han sido enunciados y
desarrollados en la Declaracin relativa a los princi-
pios de amistad y de cooperacin entre los Estados
(Resolucin 2625 XXV).
La seguridad colectiva, incluida dentro del con-
cepto genrico de seguridad internacional, est refe-
rida en el prrafo 11 de la Declaracin sobre el forta-
lecimiento de la seguridad internacional como uno de
los elementos integrantes de esta seguridad internacio-
nal, demostrndose as que el concepto de seguridad
internacional es amplio y genrico y comprende e in-
5) La seguridad internacional en sentido lato re-
quiere, como lo reconocen las Resoluciones 2734
(XXV) y 32/154 de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, una poltica eficaz, realista y efectiva
en materia de desarme, especialmente en lo que se re-
fiere al desarme nuclear 9 .
E 1 nexo entre la paz y la seguridad internacional
y la regulacin de los armamentos, que resulta del ar-
tculo 26 de la Carta de las Naciones Unidas, ha sido
expuesto en mltiples documentos de las Naciones
Unidas 10 .
La Declaracin Relativa a los Principios de De-
recho 1nternacional (A/R, 2625 X XV), al desarrollar
"el principio de que los Estados se abstendrn en sus
relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza" afirma que: "todos los Estados
debern realizar de buena fe negociaciones encami-
nadas a la rpida celebracin de un tratado universal
de desarme general y completo bajo un control inter-
nacional eficaz" y relaciona esta obligacin con "el
principio de que los Estados debern cumplir de bue-
na fe las obligaciones que han asumido de conformi-
dad con la Carta".
La Declaracin sobre el Fortalecimiento de la
Seguridad 1nternacional (A/R 2734 XXV), expresa
que esta seguridad requiere una poltica eficaz, realis-
ta y efectiva en materia de desarme, especialmente
en lo que se refiere al desarme nuclear.
El Documento Final de la X Sesin Extraordina-
ria de la Asamblea General afirma, que es preciso
"buscar la seguridad en el desarme ... " "y que paz, se-
guridad y desarrollo econmico y social son indivisi-
bles" (prrafos 1 y 5) 11 .

4. As la ha calificado acertadamente Kelsen, en el artculo citado en la nota 3, p. 84.

5. Redslob: "Dictionnaire Diplomatique' .t. 111.
6. J. Basdevant, Dictionnaire, cit., p. 553.
7. Pierre F. Brugire, op. cit., p. 8; Redslob, Dictionnaire Diplomatique, t. 111
8. Ver Declaracin sobre el fortalecimiento de la seguridad internacional, Resolucin 2734 1XXV). prrafo 11, de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1970.
9. Declaracin sobre el fortalecimiento de la seguridad internacional, Resolucin 2734 lXXV), prrafos 19-20, y Resolucin
32/154 de 19 de diciembre de 1977, prrafo 6.
10. Nations Unies, Rapports entrf' le dsarmement et la scurit internation?le, Dsarrnement, Serie d'tudes, No. de vente F. 82.
IX. 4. Chap. 11, PI' 36--45
11. A/R. 2734 1XXV l. prrafos 19-20; R 32/1 54. prrafo 6; Hctor Gros Esprell, "La seguridad colectrva en Amrica Latina y
el Tratarlo de Tliltlolco", Anuario ck Derecho lnternacion<d. Vol. IV, Pamplona 1977--1978: Alberto Lleonart y Anselern,
"Desarme y seyurrdad colectiva", Revista de Poltica Internacional, 41, Madrid, mauo-abril 1973; Anqcl Vras, "El Control
de armamentos y la seguridad", Anuario El Pas. Maclrid 1984, p<JS. 1P- 19.

Thmis 10 56
 La relacin entre la regulacin de los armamen-
tos y el desarme y la seguridad internacional y vice-
versa, "dos caras de la misma moneda", es compleja
y difcil, pero evidente e innegable 12 . Si se subordina
el desarme o la regulacin de armamentos a la existen-
cia previa de un rgimen eficaz de seguridad colectiva,
puede llegarse a un callejn sin salida. Por eso es co-
rrecto lo que se ha afirmado de que "Slo hay una
manera de escapar a este aparente ct'rculo vicioso: el
progreso en materia de desarme y de fortalecimiento
de la seguridad internacional deben considerarse co-
mo medios paralelos en el esfuerzo para preservar la
paz y prevenir la guerra. Si la adopcin de medidas
en uno de estos procesos se considera como requisito
previo para adoptar medidas concretas en el otro,
ello podra conducir a un callejn sin salida ... El pa-
ralelismo y la coordinacin de medidas tanto en la es-
fera del desarme como en el de la seguridad son las
nicas soluciones lgicas y prcticas del problema" 13 .
De igual modo, puede decirse, cnmo un desarro-
llo de los criterios derivados del artkulo 26, que la ca-
rrera armamentista, especialmente nuclear, entorpece
el logro de una seguridad internacional y constituye
una amenaza para la paz 14 .
Es por todo esto que las negociaciones SAL T, las
conversaciones sovitico-estadounidenses sobre ar-
mas de alcance medio y armas estratgicas, los acuer-
dos bilaterales U R RS-USA, el Tratado de 1963 rela-
tivo a la prohibicin de ciertas explosiones nucleares,
el Tratado sobre la No Proliferacin de las Armas Nu-
cleares, el Tratado que prohibe colocar armas nuclea-
res en los fondos marinos ms all de la jurisdiccin
nacional, constituyen elementos que, sin perjuicio de
las reservas que algunos de ellos pueden merecernos 15 ,
deben considerarse como instrumentos que contribu-
yen a asegurar la existencia de la seguridad internacio-
nal. Esta afirmacin no significa, sin embargo, com-
partir una visin optimista respecto del resultado de
los esfuerzos realizados hasta hoy en materia de de-
sarme, especialmente en el campo nuclear. Por el con-
trario, creemos que cuando se repasa la historia de las
interminables conferencias dedicadas al tema, de los
tratados celebrados y de los acuerdos bilaterales con-
cluidos y se les enfrenta a la realidad, no es posible
escapar a un sentimiento de tristeza y de frustracin.
En la realidad de los hechos, poco o nada se ha logra-
do. El enorme esfuerzo jurt'dico y diplomtico hecho
en materia de desarme y la imponente contribucin
formal y normativa elaborada al respecto, no han ser
vida prcticamente para nada. Y as hoy asistimos a la
mayor y ms soficiticada concentracin de armamen-
tos que imaginar se pueda, tanto por los supergrandes,
como por las potencias medianas y por los pases en
desarrollo.
En medio de este panorama desalentador, slo
el Tratado de Tlatelolco muestra un ejemplo eficaz,
realista, positivo y efectivo de desarme nuclear, que
se har. traducido en la verdad de que todo el Conti-
nente ha sido sustrado a la carrera armamentista nu-
clear. Por eso el Tratado de Tlatelolco es un instru-
mento esencial para conceptualizar la seguridad inter-
nacional.
6) El desarme y/o la regulacin regional de arma-
mentos, en lo que se refiere a las armas convenciona-
les en Amrica Latina, pese a las reiteradas declaracio
nes, proclamas e intentos, no han podido hasta hoy
concretarse en resultados positivos ni en adelantos
destacables. Por el contrario la carrera armamentista
en este campo en nuestra regin se ha acelerado peli-
grosamente en los ltimos aos, con negativas conse-
cuencias polticas, econmicas y sociales.
El caso de Centro Amrica es profundamente
ilustrativo 15 (bis), ya que el armamentismo en la sub-
regin, es causa y consecuencia del agravamiento de la
tensin en la Zona y factor incompatible con todo in-
tento de pacificacin y de normalizacin en el istmo.
Por eso los plausibles esfuerzos del Grupo Contadora,
-ltima esperanza para la paz en el lugar- que impul-
sados e integrados en la accin de las Naciones Uni-
das, ya que la Asamblea General ha endosado sus
planteamientos y patrocinado su accin y que no es
incompatible con la Organi :acin de Estados Ameri-
canos, conceptualizada como un mecanismo para la
seguridad regional, han tenido fundamental mente en
cuenta la cuestin de la regulacin de los armamen-
tos, de la no introduccin de armas y de medidas con-
cretas para salvaguardar los principios de no interven-
cin y libre determinacin de los pueblos, directa-
mente afectados por la carrera armamentista regional.
7) No hay duda, a nuestro juicio, como resulta
de todo lo anteriormente dicho, respecto de la estre-
cha relacin que une los conceptos de seguridad co-
lectiva, -universal y regional-, desarme -universal
y regional-, paz -universal y regional- y desarrollo
econmico y social -universal y regional-.
Es por eso que queremos finalizar este captulo,
con los siguientes conceptos del Secretario General

12. S-10/2, Documcnt Final. 1, lntroduction.

13. Nations Unics, Rapports entre le dsarmement et la scurite internationale, Dsarmament, Ser e d'tudes No. 8, No. de vente
S.82.1X.4, 43; Antonio Remiro Brotons, Derecho Internacional Pblico. Principios Fundamentales, pp. 218-219.
14. Nations Un ies, Rapports entre le dsarmement et la Scurit internationale, cit., Chap. 1., parraphes 15,25 y 26; S-1 0/2,
Document tmal de la dixme sess1on extraordinaire de l'assemble gnrale, parraphes 11 y 12.
15. Hctor Gros Esp1ell, "El desarme y las zonas desnuclearizadas", Revista de Occidente, marzo--abril 1976, 3a. Epoca, 5/6,
Madnd.
15. (bis) Joset Goldblat and Vctor Milln: "The Honduras-Nicaragua conflict and prospects for arrns control in Central Amen-
ca", SIPRI, Year-book, 1984, pp. 514-554.

57 Thmis 10
de las Naciones Unidas, Javier Prez de Cullar:
"Creo que el objetivo ms urgente es rehabilitar
el principio de la accin colectiva para la paz y la se-
guridad que figura en la Carta, para que las Naciones
Un idas sean capaces de hacerse cargo de ese tema
esencial. Fu e la ausencia de un sistema eficaz de segu-
ridad colectiva en el marco de las Naciones Unidas
que, entre otros factores, llev a la segunda guerra
mundial. La situacin actual es, ciertamente, diferen-
te, pero los gobiernos no tienen necesidad menor de
un sistema viable de seguridad colectiva en el que pue-
dan tener plena confianza. Sin un sistema as los go-
biernos se sentirn obligados a armarse ms all de
sus medios para asegurar su propia seguridad nacio-
nal y de tal manera slo contribuirn a acrecentar la
inseguridad general. Sin un sistema de seguridad co
lectiva la comunidad internacional ser impoten-
te para hacer frente al aventurismo militar que
amenaza la estructura de la paz internacional y,
por v(a de consecuencia, el riesgo de una escalada y
de la extensin de los conflictos se acrecentar. Sin
un sistema de seguridad colectiva los pequeos y los
dbiles no tendrn ningn medio seguro de defensa
o de proteccin. En fin, sin un sistema de seguridad
colectiva, todos los esfuerzos que desplegamos en el
plano econmico y social, que tienen necesidad de un
impulso colectivo, estn en riesgo de fracasar" 15 (bis).
111. En el mbito americano 16 la Conferencia de Cha-
pultepec en la Declaracin final, preconiz meses an
tes de la adopcin de la Carta de San Francisco, un
"sistema general de seguridad mundial en el marco del
cual debera existir un sistema regional americano de
seguridad colectiva".
En 1948 la Carta de Bogot se refiri en varas
de sus disposiciones a la seguridad y en especial, el ar-
tculo 4, letra a, fij como uno de los propsitos de la
OEA el de "afianzar la paz y la seguridad del Conti-
nente", disposicin que se mantuvo luego de las refor-
mas introducidas por el Protocolo de Buenos Aires de
1967 y en el proyecto actualmente a estudio de refor-
ma.
El Tratado Interamericano de Asistencia Red
proca, de 1947, tuvo como finalidad "asegurar la pat
por todos los medios posibles, proveer ayuda recpro
ca efectiva para hacer frente a los ataques armados
contra cualquier Estado americano y ... las amenazas
de agresin contra cualquiera de ellos" (prrafo final
del prembulo). E 1 prrafo segundo del prembulo se
refiere a "los asuntos relativos al mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales que sean suscepti-
bles de accin regional".
El Protocolo de Reformas al Tratado Interameri-
cano de Asistencia Recproca (San Jos, Costa Rica,
Julio de 1975), que an no est en vigor, dice en el
segundo prrafo de su prembulo: "Que es indispen-
sable que la seguridad y la paz entre las Naciones
Americanas sean garantizadas por un instrumento
acorde con la realidad histrica y los principios del
Sistema 1nteramericano".
9) La Carta de la OEA, el Protocolo de Buenos
Aires, el Tratado de Ro de 1947 y su Protocolo de
Reformas de 1975, son instrumentos internacionales
regionales destinados, dentro del sistema regulado por
los artculos 52 y 53 de la Carta de las Naciones Uni-
das, a establecer la seguridad internacional, en el sen-
tido ms amplio de la expresin, en el Continente
Americano. No constituyen, a nuestro juicio, instru-
mentos que establezcan un rgimen de seguridad co-
lectiva o de seguridad internacional en sentido estric-
to y autnomo, y a que slo puede funcionar el rgi-
men de medidas coercitivas colectivas del Sistema In-
teramericano, de acuerdo con las previsiones de la
Carta de las Naciones Unidas que suponen la autoriza-
cin del Consejo de Seguridad.
Por eso la distincin entre seguridad colectiva y
legtima defensa colectiva es necesaria y evita peligros
equ(vocos.
La seguridad colectiva strctu sensu, a que nos
hemos referido en el prrafo 4 existe "cuando la pro-
teccin de los derechos de los Estados y la reaccin
contra la violacin de la ley asume el carcter de una
accin colectiva coerctiva" 17 . El ejercicio de esta
accin es una competencia del Consejo de Seguridad.
En cambio, la legitima defensa colectiva, previs-
ta en el artculo 52 de la Carta, que cumple una fun-
cin protectora, es una reaccin descentralizada fren-
18
te a un ataque armado .

15 (bis) Rapport du Secretaire Gnral sur I'Activit deii'Organization, 1982, p. 6.

16. Para las caractersticas del concepto de seguridad colectiva en Amrica con interesantes reflexiones sobre el problema general
de seguridad, vase Josef L. Kunz, The idea of collective security 1n Pan American developments, The changing law of na-
tions, Ohio State University Press, 1968, pp. 707~ 736; y Francisco Orrego Vicua, El Sistema Interamericano de Se<Juridad
Colectiva. Evolucin poi tica e instrumentalizac1n jurdica, en Rodrigo Daz A. Antecedentes, balance y perspectivas del
Sistema Interamericano, Santiago de Chile, 1977.
17. Hans Kelsen, "Collective security and collective self defense under the Charter of the United Nations", American Journal of
lnternational Law, 1048, pp. 783--795. Vase tambin el estudio de Kelsen citado en la nota 20 y la traduccin al espaol de
la monografa publicada en el American Journal, que apareci en la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Ao IV, No. 15, julio 1949, Buenos Aires, pp. 767-786.
18. Sobre esta cuestin y en el mismo sentido que preconizamos, Antonio Gmez Robledo, Las Naciones Un1das y el Sistema In-
teramericano. El Colegio de Mxico, 1974, pp 51~ 55; Csar Seplveda, El Sistema Interamericano, Mudanza y Transic1n,
Un1versidad de Valladolid, 1963, pp 33; Ismael Moreno Pino, Orgenes y evolucin del Sistema Interamericano, Mxico,
1977, PP 172~ 173, Csar Seplveda, "Meditaciones sobre el Tratado de Ro de Janeiro", Anuario del lllStltuto Hispano~
Luso Amer1cano de Derecho Internacional, Vol. IV.

Thmis 10 58
 La relacin entre ambos institutos supone que
la legtima defensa debe ceder ante el ejercicio de la
seguridad colectiva.
10) En principio el Tratado de Ro organiza la le
gtima defensa colectiva de los Estados americanos.
Su funcin respecto de la seguridad colectiva strictu
sensu, es la de constituir un instrumento que funciona
dentro y de manera subordinada a las competencias
especficas que en la materia posee, de acuerdo con la
Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguri
dad 19 .
No corresponde a la naturaleza de esta Ponencia
hacer un juicio sobre lo que ha significado el Tratado
de Ro para la seguridad colectiva de Amrica. La
verdad es que ha cumplido una funcin, discutible pe-
ro real, en el caso de conflictos o agresiones intracon
tinentales. En cambio nada ha significado en relacin
a agresiones extracontinentales. El caso de las Malvi
nas demostr que, vinculado necesariamente al Tra
tado de Washington, es inaplicable en el caso de una
agresin de un par's de la OTAN a un pas latinoame-
ricano. Como dijimos en mayo de 1982, cuando se
discuta su aplicacin frente a la agresin inglesa a la
Amrica Latina, previendo su no aplicacin:
"El Tratado de Ro habra demostrado que no
sirve para nada en los casos realmente trascendentales
y graves y que su sola aplicacin posible se reduce a
los casos de agresin intracontinental, previo visto
bueno de los Estados Un idos, en un conflicto entn
pequeos Estados latinoamericanos. Triste y decep-
cionante conclusin" 19 (bis).
IV. 11) Partiendo de las afirmaciones hechas en los
prrafos anteriores, puede concluirse que el Tratado
de Tlatelolco no integra, strictu sensu, el sistema de
seguridad colectiva de Amrica Latina. Este sistema
reiteramos, se basa exclusivamente en las competen-
cias que al respecto posee el Consejo de Seguridad y
en el funcionamiento del Tratado de Ro de Janeiro
de manera coordinada y subordinada a las previsiones
de la Carta de las Naciones Unidas.
En cambio, el Tratado de Tlatelolco es un ele-
mento esencial para la existencia de la seguridad in-
ternacional, latu sensu, en la regin latinoamericana,
y clave indispensable para asegurar su seguridad y por
ende la paz regional. El proyecto de reforma de la
Carta de la OEA, elaborado en 1975 as lo reconoci
al proyectarse incluir en el prrafo g) del artculo 2 de
la futura Carta, una disposicin que establece, entre
los propsitos de la Organizacin de los Estados Ame-
19. No entramos, por ser ajeno estrictamente al punto que es objeto de nuestro anlisis, a la cuestin del concepto de "medidas
colectivas" en la Carta de San Francisco y su incidencia sobre las atribuciones que en lo pertinente pueden poseer los rganos
del Sistema Interamericano_
19 (bis) Hctor Gros Espiell: "El Tratado de Ro y el Tratado del Atlntico Norte, Revista Internacional y Diplomtica, No. 378,
Mayo 1982, PP- 9-10. Mxico_
20. OEA/Ser. G/CP/CG-557/75 rev. 20,6 de Noviembre de 1975_
21. Las zonas desnuclearizadas, Nueva Poi tica, Vol. 11, No. 5-6, Abril-Setiembre, 1977, Mxico, p. 192.
59
ricanos, el de: "Coadyuvar a la proscripcin de las ar-
mas nucleares en la Amrica Latina como contribucin
al fortalecimiento de la paz y la seguridad internacio-
nales"10.
Esta es, como y a hemos sealado, la conclusin
que surge de la Declaracin de la Asamblea General
de las Naciones Unidas sobre el fortalecimiento de la
Seguridad Internacional (Resolucin 2734 XXV), ya
que en ella se establece en los prrafos 19 y 20 la ne-
cesaria relacin entre el fortalecimiento de la seguri-
dad internacional y el desarme, especialmente referi-
do a las armas nucleares. Tal criterio fue confirmado
en la Resolucin 32/154 del 19 de diciembre de 1977
(Aplicacin de la Declaracin sobre el fortalecimiento
de la seguridad internacional), al incluir la adopcin
de medidas eficaces de desarme, en especial el desar-
me nuclear, como uno de los aspectos necesarioa para
la seguridad internacional.
12) La Asamblea General, en su Resolucin 3472
(XXX) del 11 de diciembre de 1975, sobre el "Estu-
dio de la cuestin de las zonas libres de armas nuclea-
res en todos sus aspectos", reconoci la relacin entre
la seguridad internacional y la existencia de zonas li-
bres de armas nucleares, expresando "que el estable-
cimiento de zonas libres de armas nucleares puede
contribuir a la seguridad de los Miembros de tales zo-
nas ... ".
Al respecto, confirmando este juicio y refutando
ciertos puntos de vista errneos expuestos sobre el te-
ma, he dicho en palabras que resumen adecuadamente
mi pensamiento:
"La posesin de estas armas crea, para los Esta-
dos que disponen de ellas, el riesgo constante de ser
vctimas de un ataque nuclear destinado a destruir su
arsenal nuclear. Por tanto, el establecimiento de zonas
militarmente desnuclearizadas aumenta la seguridad
de los Estados no nucleares y contribuye a reducir las
posibilidades de enfrentamientos blicos nucleares 21 .
Al respecto creo que cabe recordar lo que dije en
el discurso inaugural del Cuarto Perodo Ordinario de
Sesiones de la Conferencia General del OPANAL, en
1975, ya que expuse concreta y claramente mi opi-
nin en la materia:
"Se acepta que es una evidente verdad que la
creacin de zonas militarmente desnuclearizadas sig-
nifica un aporte necesario y urgente a la paz univer-
sal por parte de los Estados que, sin renunciar en for-
ma alguna al progreso cientfico y tecnolgico deriva-
Thmis 10
do de la utilizacin pacfica del tomo, reconocen
que la posesin de armas nucleares no defendera su
propia seguridad ya que, por el contrario, los conver
tira en blanco inevitable de los ataques con estas ar-
mas. La tenencia de armas atmicas no constituye
ninguna forma de seguro de defensa frente a posibles
ataques de otros Estados nucleares, ni atribuye, como
algunos ingenua y errneamente creen, un prestigio
poltico internacional. Por el contrario, significa una
prdida irreparable para ese prestigio que se busca, ya
que demuestra el absurdo infantilismo de que en vez
de utilizarse los recursos de la ciencia y la tecnologa
para el progreso, se destinan a una aventura carente
de sentido, de eficacia y de razn de ser. El intento
de poseer armas nucleares aparejar tan slo la ini
ciacin de una loca carrera armamentista, capaz de
comprometer para siempre toda posibilidad de pro-
greso econmico y de desarrollo social, sin ninguna
ventaja para la seguridad, la defensa de la soberana y
la integridad territorial de los Estados que las llegaran
a poseer.
Las zonas militarmente desnuclearizadas, al cir-
cunscribir las regiones en las que pueden tericamen-
te existir conflictos blicos nucleares a los territorios
de las potencias poseedoras de armas atmicas, redu-
cen las posibilidades de estos conflictos y hacen re-
caer exclusivamente sobre los Estados que poseen la
responsabilidad de esta forma de guerra apocalptica,
creando as( una especie de cuarentena en torno a los
territorios desde los que puede desatarse un conflicto
de este tipo y sobre los que puede recaer el terror de
la devastacin masiva, consecuencia del uso de armas
nucleares".
Y la Conferencia General del OPANAL, en la De-
claracin aprobada en ocasin del dcimo aniversario
Thmis 10
del Tratado, el 14 de febrero de 1977, expres que:
"Amrica Latina con este ejemplo, ha aportado a la
humanidad una frmula eficaz, prctica y realista pa
ra disminuir y circunscribir los peligros de una confla-
gracin nuclear, haciendo con ello una contribucin
capital para el desarme y, en consecuencia, para la paz
y la seguridad internacionales".
V. 13) Sin seguridad internacional, universal y/o, re
gional, no puede haber paz. La paz en Amrica Latina
no puede ser el resultado de una poltica de interven
cin y de fuerza, ni un resultado de la accin de las
potencias hegemnicas. Ha de ser la consecuencia de
la existencia y aplicacin de un rgimen jurdico, ba
sado en la Carta de las Naciones Unidas y la Carta de
la OEA, que respete y cumpla los principios y funda-
mentos del Derecho Internacional de hoy.
Y esta seguridad internacional, que supone nece-
sariamente una poi tica adecuada y eficaz de desarme
y de regulacin de armamentos, tanto en lo que se re
fiere a las armas convencionales como a las armas nu-
cleares, tiene en el Tratado de Tlatelolco y en la exis
tencia de una Zona libre de Armas Nucleares en Am-
rica Latina, una contribucin de alto y singular valor.
14) La Paz en Amrica, en la cri"tica situacin ac-
tual, especialmente en lo que se refiere a la Amrica
Central, no reposa ni est condicionada por la exis
tencia de esta Zona libre de armas nucleares. Pero no
hay duda de que esta Zona constituye un aporte a esa
paz y que su existencia es un elemento que reduce y
limita la tipificacin de los posibles conflictos blicos
en la Zona, generando con ello, y con el espi"ritu que
est en el fundamento del Tratado de Tlatelolco, una
actitud que aporta, sin duda, elementos para la segu-
ridad regional y, por ende, para la paz en la Amrica
Latina.
60
 COMENTARIOS AL CODIGO CIVIL

Desaparicin, ausencia y muerte

presunta, 3 aos despus

Javier de Belande L. de R.
Profesor del rea de Derecho Civil en la Facultad de
Derecho de la PUC

Uno de los aspectos que ms se ha destacado del
Libro Primero del nuevo Cdigo Civil, sobre el Dcn-
cho de las Personas, es el relativo al tratamiento cohe-
rente de la desaparicin, ausencia y muerte presunta 1
El presente artculo pretende aportar a la evalua-
cin de la vigencia de la normatividad sobre la materia
en los 3 aos de aplicacin del Cdigo Civil de 1984.
Para ello nos ha interesado constatar, principalmente,
lo que viene ocurriendo en el mundo judicial. Estas
lneas son el resultado de una investigacin realizada
a fines de 1987 en 10 de los 30 Juzgados Civiles del
Distrito Judicial de Lima.
saparecido": Messineo) y la falta de quien vea por los
intereses del ausente.
Existe, pues, una necesidad social de prever y re-
solver la multiplicidad de situaciones que la ausencia
(en sentido amplio) de una persona, puede generar.
Esta necesidad ha sido ms apremiante en determina-
dos contextos histricos. As, a nadie escapa la vincu-
lacin de legislaciones como la italiana con una pro-
blemtica derivada de la guerra. Pero resulta evidente
que ms all de la temtica generada por un contexto
blico, estas situaciones se producen en la vida coti-
diana de los pueblos.

La legislacin comparada, dentro de la ausencia,

1. NECESIDAD SOCIAL Y OBJETIVOS BUSCA-
DOS POR EL LEGISLADOR
Resulta necesario resolver coherentemente los
problemas que se presentan a partir de la DESAPARI-
CION de una persona de su domicilio y del lugar habi-
tual de sus actividades, sin que se tenga noticias de
ella. Esta situacin conlleva generalmente el abando-
no de la familia y de los intereses del desaparecido,
por ello se considera fundamental la intervencin del
Derecho. Se busca, precisamente, cautelar tdles inte-
reses y los de sus causahabientes.
distingue distintas fases: a) persona simplemente desa-
parecida; b) situacin de ausencia legal; e) declaracin
de fallecimiento. "En el primer caso no hay razn es-
pecial para poner en duda la vida del desaparecido,
aunque su falta de presencia y el descuido en que que-
daron sus asuntos (si los tena) exige que (cuando sea
preciso) se nombre un defensor para que los atienda.
En el segundo, al resultar inslito que, viviendo, no se
sepa de l, se duda si el ausente vive o no, pero se esti-
ma ms probable que s. En el tercero, sin estarse
nunca seguro de la muerte, se considera ms probable
que haya acaecido" 3 .

Tal como precisa Diez-Picaza y Gulln, "la au-
sencia, eri sentido material, es una falta de p1 esencia.
Est ausente quien en un momento determinado no
se encuentra en un lugar donde ha de estar" 2 . No obs-
tante jurdicamente, se requiere algo ms; la falta de
noticias que genera progresivamente incertidumbn~
sobre su existencia, originada por el tiempo transcu-
rrido, ("quien da noticias de s est lejos, no es un de-
En el Per, el codificador del 84 ha querido abor-
dar esa problemtica superando el tratamiento inade-
cuado de nuestra legislacin precedente, en la cual no
slo no haba en el Cdigo Civil de 1936 un trata-
miento sistemtico, sino que coexistan normas del
Cdigo de Procedimientos Civiles dictadas bajo la vi-
(encia del Cdigo Civil de 1852, que no concordaban
plenamente con el Cdigo Civil de 1936, y cuya in-

1. Fernndez Sess~rego, Carlos: Derecho de las Personas; Lima, Stdium, 1986; pp. 115 y 267 _ ,
2. Diez-Picaza, Luis y Gulln, Antonio: Sistema de Derecho Civil; Madrid, Ed. Tecnos, 1981; Vol. 1, p. 308.
3. Albaladejo, Manuel: "Derecho Civil", Barcelona, Librera Bosch, 1983; Vol. 1, p_ 334.
4. Con su rigor habitual, quizs la sistematizacin ms completa la hizo Hctor Cornejo Chvez. "Derecho Familiar Peruano",
L1ma. 1970; T. 111, pp 270 y ss.

61 Thmis 10
terpretacin traa no pocas dificultades 4 ; se trataba
al ausente como incapaz relativo; no se distingua ade-
cuadamente la desaparicin de la ausencia; se dejaba
de lado la consideracin de situaciones vinculadas a
derechos personales (el matrimonio, por ejemplo); se
aluda a la muerte presunta (Arts. 611 y 612 del C-
digo Civil de 1936) sin mencionarla o de modo poco
claro (inc. 2 del Art. 1069). Por ello, el codificador de
1984 busc dar una respuesta sistemtica y coheren-
te, superando las deficiencias precedentes, a la necesi-
dad social de defender los intereses del ausente.
2) EL CODIGO CIVIL DE 1984
El nuevo Cdigo diferencia tres situaciones posi-
bles: la desaparicin (Arts. 47 y 48), la declaracin de
ausencia (Arts. 49 a 60) y la muerte presunta (Arts.
63 a 69).
2.1) Desaparicin
El Cdigo no ha previsto explcitamente una de-
claracin judicial de desaparicin. No obstante, ella se
configura cuando concurren tres supuestos: una per-
sona no se halla en el lugar de su domicilio (no se re-
quiere plazo), se carece de noticias sobre su paradero
y no tiene mandatario con facultades suficientes. A
peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico,
puede proceder por el Juez la designacin de un cura-
dor interino. De acuerdo a la amplsima remisin del
Art. 48, tal curatela se rige, en cuanto sea pertinente,
por las disposiciones de los Arts. 564 a 618.
Como precisa Fernndez Sessarego, "el hecho de
la desaparicin, como lo seala el propio Art. 47, ge-
nera como nica consecuencia jurdica la designacin
de un curador interino encargado de custodiar los bie-
nes del desaparecido. El Art. 47 no imputa ningn
otro efecto jurdico aparte del que acabamos de men-
cionar". "Lo que pretende el codificador es la custo
dia de los bienes del desaparecido cuando no exista
representante con poderes suficientes" 5 .
No hay consecuencias jurdicas que importen
asumir una duda sobre la vida del desaparecido. De
otro lado, las facultades del curador no ataen a la
persona del ausente. La curatela es a los bienes, no a
la persona (Art. 597 del Cdigo Civil).
2.2) Declaracin de Ausencia
De acuerdo a la regulacin del Cdigo, cualquie-
ra con legtimo inters o el Ministerio Pblico puede
pedir la declaracin de ausencia, si el hecho de la de-
saparicin de una persona dura ms de dos aos.
A diferencia de la desaparicin, el Cdigo define
que la ausencia requiere de una declaracin judicial
expresa que supone, como elemento de hecho, la de-
5. Fernndez Sessarego, Carlos: op. cit., pp. 268 y 270.
6. Diez-Picazo, Luis y Gulln, Antonio: op. cit., p. 309.
Thmis 10
saparicin, con el aadido de un transcurso de tiem-
po.
Esta declaracin judicial de ausencia, no supone
necesariamente el previo nombramiento de un cura-
dor.
El principal efecto jurdico de la declaracin de
ausencia est previsto en el Art. 50 del Cdigo Civil.
El juez ordena dar la posesin temporal de los bienes
del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al
tiempo de dictarla. El poseedor tiene los derechos y
obligaciones inherentes a la posesin y goza de los
frutos con la limitacin de reservar de stos una parte
igual a la cuota de libre disposicin del ausente. Salvo
casos de necesidad o utilidad, los bienes materia de la
posesin temporal no pueden ser enajenados ni grava-
dos (Arts. 51 y 52). A solicitud de cualquiera de los
que hubiesen obtenido tal posesin temporal, procede
la designacin de un administrador judicial (Art. 54).
A diferencia de la situacin de simple desapari-
cin, en la cual la existencia de un apoderado hace
innecesaria la designacin de curador, la declaracin
de ausencia extingue los poderes otorgados por el au-
sente (Art. 53). Es que "en lo que respecta a la vida
del ausente, la declaracin de ausencia legal significa
la apertura de la existencia de un estado de duda ofi-
cial sobre ella" 6 .
A pesar del desliz del segundo prrafo del Art.
334 del Cdigo Civil, es indudable que la ausencia r.o
es ms en nuestro Cdigo causal de incapacidad. En-
tre otros efectos que produce la declaracin judicial
de ausencia, podemos citar la suspensin de la patria
potestad (Art. 466) y la extincin de la sociedad de
gananciales (Art. 318).
Los efectos de la declaracin judicial de ausencia
cesan y a sea por el regreso del ausente o por la desig-
nacin de apoderado con facultades suficientes hecha
por el ausente con posterioridad a la declaracin, o
por la comprobacin de la muerte del ausente o la de-
claracin judicial de muerte presunta (Art. 59).
2.3) Declaracin de muerte presunta
La constatacin de la desaparicin con el consi-
guiente nombramiento de curador y la declaracin de
ausencia no afectan la personalidad. La declaracin
judicial de muerte presunta, en cambio, si. 1mporta,
en determinados casos, reputar muerto a un desapa-
recido.
El Ttulo VIl del Libro 1 del Cdigo Civil, regu
la, de un lado, la muerte natural, y de otro, la muerte
presunta. La declaracin de muerte presunta opera
en casos en que la desaparicin se ha prolongado en
62
el tiempo, lo suficiente como para hacer presumir que
la carencia de noticias, significa razonablemente la
muerte, o en casos en que la desaparicin se produjo
en circunstancias de riesgo evidente de muerte. En
ambos casos, no se cuenta con un cadver o ste no ha
sido reconocido. El Art. 63 del Cdigo Civil, prev tres
casos:
a) Cuando hayan transcurrido 10 aos desde las
ltimas noticias del desaparecido 5 si es que tuviere
ms de 80 aos de edad;
b) Cuando hayan transcurrido dos aos y la desa-
paricin se produjo en circunstancias constitutivas de
peligro de muerte;
e) Cuando exista certeza de la muerte sin que el
cadver sea encontrado o reconocido.
La declaracin de muerte presunta no requiere la
previa declaracin de ausencia. Los efectos jurdicos,
son todos los de la muerte. Jurdicamente un muerto
presunto es un muerto. El Art. 64 del Cdigo Civil, en
esa lnea, aclara que "la declaracin de muerte pre-
sunta disuelve el matrimonio del desaparecido". Di-
cha resolucin se inscribe en el Registro de Defuncio-
nes.
Cuestin interesante constituye el tratamiento
que da el Cdigo Civil en el Capitulo Tercero al Reco-
nocimiento de Existencia. El Cdigo se pone en el ca-
so, por cierto posible, de que el muerto presunto apa-
rezca. Este reconocimiento cabe en el mismo proceso
en el cual se declar al reaparecido como muerto pre-
sunto.
Patrimonialmente, el reconocimiento de existen-
cia faculta a la persona a reivindicar sus bienes. El
Art. 68, de otro lado, ha resuelto quizs el tema de
mayor trascendencia que plantea el reconocimiento
de existencia: qu ocurre si el cnyuge del muerto
presunto contrajo un nuevo matrimonio? La solucin
del Cdigo es totalmente coherente con el supuesto
de que la declaracin de muerte presunta genera to-
dos los efectos jurdicos de la extincin de personali-
dad. El reconocimiento de existencia no invalida el
nuevo matrimonio que hubiera contraldo el cnyuge
del muerto presunto.
3. LA JURISPRUDENCIA Y LA APLICACION
DEL CODIGO CIVIL(*)
No pretendemos extraer conclusiones definitivas
de la investigacin que se ha realizado en un tercio de
los Juzgados Civiles de Lima. No obstante, creemos
que la muestra es significativa y que aporta informa-
cin sobre la vigencia del Cdigo Civil en sus tres
aos, respecto al tema de la desaparicin, ausencia y
muerte presunta.
El presente trabajo se ha podido hacer gracias a la colaboracin de los Seores Jueces de los siguientes Juzgados Civiles 3er.,
5to., Svo., 9no., 12vo .. 16to., 17mo .. 18vo. 23er. y 25to. y a la ayuda para la recopilacin de informacin de los seores
Gherman Canelo, Martha Zegarra, Lu1s Enrique Villacorta, Marco Palacios, Isabel Herrera, Laura Espinosa-Saldaa y Cecilia
Flores.
63
3. 1) E 1 propsito de la investigacin ha sido el
siguiente:
- Averiguar el nmero y frecuencia de casos en-
tre el 1o. de enero de 1985 y el 31 de diciembre de
1987.
- Establecer ~u significado respecto al nmero
total de causas tramitidas en los Juzgados.
- Precisar cmo funciona la normatividad sus-
tantiva y procesal y detectar los eventuales proble-
mas para su aplicacin prctica.
- Establecer cul es el rol que viene cumpliendo
el Ministerio Pblico en estos procedimientos.
- Al identificar eventuales problemas de aplica-
cin, sugerir posibles modificaciones legislativas.
Admitiendo que se trata de una normatividad
para situaciones excepcionales, establec m os como
hiptesis que los casos deberan ser escasos y que pro-
bablemente el nmero mayor se referira a las solici-
tudes de curatela debido a desaparicin, luego supo-
namos un nmero menor de casos de declaracin de
ausencia y un nmero muy reducido de casos de de-
claracin de muerte presunta.
Como mtodo para la investigacin se ha usado
el siguiente. En primer lugar se entrevist a los diez
jueces seleccionados al azar, se revis los libros de los
juzgados que dan cuenta del ingreso de causas y de las
sentencias, as como se revis, en la medida de lo
posible, los expedientes.
En los tres aos se puede encontrar solamente
dos casos de curatela de bienes por desaparicin. No
obstante, en este aspecto los datos no resultan muy
confiables por el sistema de registro de demandas im-
perante en los juzgados, en los cuales no se detalla
con precisin qu tipo de curatela es la que se solicita.
Revisamos todos los casos y pudimos establecer que
solamente haban dos referidos a este tipo de curate-
la. Encontramos un total de 14 casos de solicitudes
de declaracin de ausencia y 24 de muerte presunta.
Sobre la distribucin de 1os casos por aos, el es-
tado de los mismos y el sentido de las resoluciones,
tenemos los siguientes cuadros:
1. Nmero de casos
Ao
1985 1986 1987 Total
Curatela 2 o o 2
Ausencia 6 4 4 14
Muerte Presunta 2 12 10 24
10 16 14 40
Thmis 10
2. Estado de los casos
Resueltos En trmite Abando
nados
Curatela 2 -
Ausencia 8 6
Muerte Presunta 14 8 2
3. Sentido de las resoluciones
Fundada Infundada/
Improcedente
Curatela 2 o
Ausencia 5 1*
Muerte Presunta 14 o vinculadas a la defensa de los derechos de la persona
(*) Hubo otro caso que el Juzgado declar infunda-
do y que la Corte revoc. amparando la deman-
da. No hay datos de r~sultado en dos.
3.2) De los datos precedentes y del anlisis de
los expedientes, podemos concluir lo siguiente:
a) Si bien no se pudo contar en todos los juzga-
dos con el nmero total de causas que se presentaron
en un ao, podemos concluir que estamos ante una
casustica que no ocupa ni el 0.1 o/o del movimiento
judicial. Estamos pues ante un porcentaje escassimo
de casos.
b) La frecuencia de los casos es a la mversa de
nuestra hiptesis. Mayor es el nmero de causas so-
bre muerte presunta que los pedidos de declaracin
de ausencia y los seguidos para el nombramiento de
curador por desaparicin.
e) Dentro de lo reducido de la casu lstica, 1985
ocupa el menor nmero de casos, y entre 1986-
1987 un nmero mayor, aunque la diferencia no es
muy importante. Probablemente esto se vincula con
la difusin del Cdigo Civil.
d) La proporcin de causas que continan en
trmite es mayor en los pedidos de declaracin de
ausencia que en los de muerte presunta. Adems to-
das las causas en trmite en los casos du muerte pre
sunta ingresaron en 1987, no asi las de declaracin de
ausencia.
e) Todas las cau;as resueltas han significado el
amparo de la solicitud formulada, salvo un caso dt: au-
sencia.
f) En ninguno de los casos el Ministerio Pblico
ha solicitado ni la curat<!la, ni la declaracin de au-
sencia, ni la declaracin de muerte presunta.
g) Son principalmente los parientes ms cercanos
y principalmente el cnyuge el que presenta la solici-
tud.
h) De los 31 casos, solamente hemos encontrado
dos vinculados entre s, es decir una situacin factual
(la desaparicin de la persona) que origina primero la
declaracin de ausencia y luego la declaracin de
muerte presunta. (Antes, en 1981 se haba nombrado
guardador al amparo de la le~Jislacin anterior)_
i) En ningn caso se vari U;l pedido de declara
Thmis 10
cin de muerte presunta por una declaracin de ausen-
cia. (Art. 66 del Cdigo Civil).
3.3) cmo explicar la escasez de casos y los
- datos precedentes?
En primer trmino, creo que debemos entender
que se trata de una normaf1v-1dad para s1tuac1ones ex-
cepcionales. No estamos ante una regulacin de situa-
ciones normales en la vida de las personas. Corno pun-
to de partida tenernos que admitir que en esta consta
tacin est el o1igen de lo limitado del nmero de ca-
sos.
No obstante, resulta llamativa su escasez, ms
an en un contexto social en el cual organizacione5
dan cuenta de nmeros importantes por lo menos pa-
ra los antecedentes histricos del Per de desapari-
ciones. Ensayemos una explicacin:
i) Salvo en el caso de la muerte presunta, donde
podemos encontrar aspectos distintos a los patrimo-
niales, se trata de una normatividad que regula bsi-
camente la guarda de un patrimonio; ello hace que el
terna interese bsicamente a quienes tienen intereses
patrimoniales especficos.
El pedido no slo de curatela de bienes, sino de
declaracin de ausencia o muerte presunta, resulta
basado fundamentalmente en el mters patr-1mon-1al.
Dudosamente quien no tenga un inters patrimonial
concreto recurrir a la administracin de justicia para
seguir un procedimiento que importa costos.
Una justicia civil como la nuestra, donde recurrir
a ella importa gastos considerables, hace, a nuestro
entender, que slo busquen el amparo de la normati-
vidad bajo anlisis, quienes patrimonialmente tienen
algo que ganar con el proceso. As, en un juzgado en-
contramos un nmero importante de casos de muerte
presunta en 1986 (8 de los 12). Qu haba ocurri-
do? Haba naufragado un barco en las costas centroa-
mericanas. Los familiares se haban apersonado a la
empresa naviera a cobrar los beneficios que les corres-
pondan. La empresa antes de abonrselos, exigi la
declaracin de muerte presunta. Este inters econmi-
co concreto movi a estas personas a recurrir al Poder
Judicial solicitando la declaracin de muerte presun-
ta. Antes no lo hab(an hecho y probablemente no lo
iban a hacer -dada la estrechez de sus medios econ-
micos- de no mediar una exigencia como la reseada.
ii) Creemos estar ante un aspecto de la leg1slacin
civil que no slo se vincula con situaciones excepcio-
nales, sino que atae bsicamente a un sector de la
poblacin. Podramos decir, a los que viven en la lega-
lidad y tienen intereses patrimoniales. Contra lo afir-
mado, podra afirmarse que la declaracin de muerte
presunta puede interesar a personas casadas para
resolver una situacin matrimonial. Si bien ello es
cierto, a pesar de su rPiatividad (un divorcio por cau-
64
sal de abandono injustificado tiene plazos menores),
es cierto tambin que una convivenda matrimonial
supone vivir en la legalidad, como opcin a la mera
convivencia. Una pareja de convivientes, no encontra-
ra en sus relaciones personales motivos suficientes
para recurrir al rgano jurisdiccional solicitando una
declaracin de muerte presunta.
iii) El costo de acceso a la administracin de jus-
ticia no slo explica a nuestro entender los pocos ca-
sos, sino que dentro de ellos sean ms los solicitados
para la declaracin de muerte presunta. Un Juez en- .
trevistado nos hizo referenci; al costo que, por ejem-
plo, implicaban los inventarios exigidos por el Cdigo
(Art. 51) en el caso de la declaracin de ausencia.
Otro, al costo de las publicaciones. En la declaracin
de muerte presunta se accede al patrimonio definiti-
vamente. La declaracin de ausencia origina la pose-
sin temporal de los bienes del ausente, y una situa-
cin de administracin con las consiguientes respon-
sabilidades. En la desaparicin, el nombramiento de
curador slo importa la ejecucin de actos de custo-
dia y conservacin (Art. 602 del Cdigo Civil).
Es decir. en las consecuencias jurdicas de cada
una de estas situaciones, estara la explicacin de las
razones del mayor nmero de casos de muerte presun-
ta. Dados los costos de la administracin de justicia,
quien tiene un inters patrimonial concreto opta por
la declaracin de muerte presunta porque resuelve el
problema de una manera definitiva, cosa que no ocu-
rre ni en la declaracin de ausencia, ni en la curatela
de bienes.
3.4) cules son las actitudes y preocupaciones
que hemos encontrado en los Jueces?
- En primer lugar, hemos encontrado en los jue-
ces entrevistados una visin positiva del Cdigo Civil
en torno a la previsin de estos casos. As, estiman
que no existen problemas importantes en lo sustanti-
vo y procesal que ameriten una reforma legislativa, ni
en el Cdigo Civil de 1984 ni en el Decreto Legislati-
vo 310.
- Los jueces consideran que la aplicacin de la
muerte presunta resulta ms clara. Respecto a la de-
claracin de ausencia hay una mayor reticencia (debi-
do al plazo), lo que estara explicando la situacin y
nmero de expedientes en trmite en cada caso.
- El Ministerio Pblico no solamente no ha soli-
citado nunca nombramiento de curador, ni declara-
cin de ausencia o muerte presunta, sino que tiene
una actitud muy cauta. En los expedientes analizados
hemos encontrado una actuacin del Ministerio P-
blico bastante exigente, aunque muchas veces las exi-
gencias puedan parecer exageradas.
- Se present3n problemas interesantes con las
pruebas exigidas. En ese sentido la actitud de Fisca-
les y Jueces no es uniforme. En un caso, por ejemplo,
65
se solicit la declaracin de mw'!rte presunta de una
persona por parte de todos sus hermanos. La prueba
principal result el testimonio de quienes hablan so-
licitado tal declaracin. Hay, de otro lado, un privile:
gio a la prueba policial. As, se merita o se exige la
denuncia policial por desaparicin ante la Divisin de
Personas Desaparecidas de la PI P. Esta denuncia y las
pesquisas policiales se estiman pruebas importantes.
No obstante, el tema central de preocupacin de
los jueces es el tipo de pruebas que resultan idneas
para comprobar la ausencia. Vinculado a este tema
algunos jueces h;;~n mencionado el problema de las
publicaciones. No slo el econmico. Un juez lo ex-
pres as: "la escasa difusin del peridico encargado
de los avisos judiciales en la Capital de la Repblica,
pues muy pocos leen el peridico oficial, convierte a
la publicacin en un formulismo para declarar ausente
a una persona que ha desaparecido del lugar por ms
de dos aos".
- Vinculado al tema probatorio y a la publici-
dad de estos pedidos un juez expres su preocupacin
sobre los fenmenos migratorios en nuestro pas y la
posib.le aplicacin de esta normatividad: "el intenso
movimiento demogrfico de los habitantes de las re-
giones naturales del pai's, esto es Sierra y Montaa
con destino a la Costa, se produce la a~encia hasta
por dcadas del sujeto migrante y naturalmente surge
el problema de probar que ese sujeto ha muerto o de-
saparecido en algn lugar de la Costa, generalmente
en Lima Metropolitana, y los bienes abandonados en
las regiones de la Sierra y Montaa requieren_el nom-
bramiento del guardador para su administracin y fi-
nalmente la declaracin de presunta muerte por parte
de los presuntos herederos".
- A algunos jueces les preocupa que se pueda
dar efectos de ausencia o muerte presunta a determi-
nadas situaciones, sin que medie la declaracin judi-
cial correspondiente. As, refieren pedidos hechos en
esa lnea en procedimientos de alimentos (para acce-
der al amparo alimenticio de los abuelos). claramente
improcedentes. No obstante, uno de los casos estudia-
dos hizo que esta preocupacin -que inicialmente no
nos pareci importante- tomara cuerpo. En un caso,
se demand a una empresa de transportes el pago de
daos y perjuicios por la muerte presunta de una per-
sona. Habla caldo un vehlculo a un ro y no se habla
encontrado el cadver. El Juzgado de Primera Instan-
cia, con buen seqtido, declar improcedente la de-
manda para el pago de daos y perjuicios, establecien-
do que previamente debera tramitarse un procedi-
miento de declaracin de muerte presunta. No obs-
tante, la Corte Superior revoc tal sentencia y orden
el pago de los daos y perjuicios, admitiendo de paso
la muerte presunta.
4. ALGUNOS TEMAS A PROPOSITO DE LA JU-
RISPRUDENCIA Y DE COMENTARIOS DOC-
TRINALES
Thmis 10
 La promulgacin del Cdigo Civil ha originado
un debate sin precedentes recientes. Foros, conferen
cas, libros, artculos y comentarios diversos se han
producido en estos tres aos de vigencia. E 1 tema: las
novedades del Cdigo Civil de 1984. Los prrafos si
guientes intentan resear y analizar las principales
objeciones que se han hecho referentes a la parte del
Cdigo que estamos analizando, as como algunos te
mas que nos parecen importantes, sugeridos por la in
vestigacin realizada.
a) Plazo para la desaparicin
Fernando Romero Diez Canseco, en diversos ar
tculos periodsticos ha reclamado la necesidad de
que el nombramiento de curador del desaparecido es-
t precedido de la constatacin de un plazo de desa-
paricin. Esta objecin ha sido contestada por Carlos
Fernndez Sessarego, ponente del Libro de Personas,
sosteniendo que la necesidad de atender con pronti
tud los intereses del desaparecido no ademite plazo.
Oue el Cdigo, precisamente, intenta evitar los perjui
cios que desencadena la desatencin de los asuntos de
la persona que ha desaparecido. De alguna manera se
trata de una situacin de emergencia que no permite
plazo.
No obstante mencionar que al respecto no hemos
observado en la prctica judicial que se haya plantea
do el tema como problema, concordamos con la opi
nin del Dr. Fernndez Sessarego.
b) lEs necesaria una declaracin judicial de desa-
paricin?
El art. 47 del Cdigo Civil no prev la declaracin
de desaparicin. El ponente del Libro de Personas lo
explica: "La Desaparicin, por constituir un hecho,
debe ser comprobada por el juez. El hecho de la desa
paricin no requiere de declaracin judicial alguna. Se
aprehende, como todos los hechos de la experiencia,
por la simple observacin del fenmeno. En esto se
diferencia claramente de la ausencia, situacin en la
cual si se exige la declaracin judicial sobre la base del
hecho comprobado de la desaparicin de la persona y
la verificacin del transcurso del tiempo" 7
No obstante, el inc. 2 del Art. 2030 del Cdigo
Civil, en el Libro de Registros Pblicos, considera ins
cribible en el Registro Personal, "las resoluciones que
declaren la desaparicin, ausencia, muerte presunta y
reconocimiento de existencia de las personas".
Para el Dr. Fernndez Sessarego se trata de un
error de deseable enmienda, atribuible a que la Corni
7. Fernndez Sessarego, Carlos: op. cit .. p. 271.
8. Comisin Revisora del Cdigo Civil: Proyecto de Cd1go Civil. En: Diario Oficial "El Peruano" rJel 21 de febrero de 1984.
Separata Especial, p. 112.
9. Comisin Revisora del Cdigo Civil: Exposicin de Motivos Oficiales del Cdigo Civil. En: Diario Ofici~l "El Peruano" del 19
de julio de 1987. Separata especial. p. 29.
Thmis 10
s1on Reformadora no prepar proyecto alguno sobre
Registros Pblicos, y el elaborado por la Comisin
Revisora no fue consultado a los integrantes de la Re-
formadora, ni al ponente del Libro de Personas.
No obstante, esta norma ya exista en el Proyec-
to que la Comisin Revisora public en febrero de
1984 8 , y parece ser ms fruto de una divergencia de
perspectiva que un error. La Exposicin de Motivos
del Libro de Registros Pblicos elaborada por los
Ores. Jack Bigio Ch. y Vctor Ral Rarnrez V., y
aprobada por la Comisin Revisora, sostiene un pun-
to de vista divergente.
"En lo que se refiere al inciso 2 habra que hacer
algunas aclaraciones.
Tanto la desaparicin corno la ausencia son he
chos que ocurren y que no necesitan dedaracin ju-
dicial alguna para que se produzcan. As, con o sin
declaracin judicial, la desaparicin o la ausencia
cuando ocurren, tienen que ser admitidas corno tales.
Ocurridas en la realidad, necesitan sin embargo
de declaracin judicial con el objeto de que produz-
can las consecuencias jurldicas que el Cdigo les asig
na.
Dicha declaracin judicial no es por lo tanto
constitutiva de los hechos sealados. Es simplemente
declarativa de los mismos y constitutiva de sus efec
tos.
Producida la desapricin, la declaracin judicial
correspondiente no va a constituir dicha desaparicin.
Simplemente la va a reconocer y va a constituir sus
efectos, esto es, el nombramiento de un curador inte
rino (artculo 47).
Lo mismo ocurrir en el caso del ausente, con el
otorgamiento de la posesin temporal de sus bienes a
quien corresponda (arculo 50).
Se puede discutir la procedencia del trmino "de-
claren" a propsito de la desaparicin, con el argu-
mento de que el artculo 4 7 no establece la declara
cin judicial de desaparicin a diferencia de lo que su
cede con la declaracin de ausencia en el artculo 49.
Lo que ocurre es que la declaracin judicial que
nombra curador interino, resulta siendo aunque el art.
47 no lo seale, una declaracin tcita de la desapari
cin, por cuanto si esta ltima no se produjera como
tal, carecera de objeto la designacin de curador inte
rino" 9 .
66
 Particularmente, coincidimos con las razones y
punto de vista de la Comisin Revisora. No obstante,
debido a la escasez de casos no ha sido posible esta-
blecer cul viene siendo la prctica judicial sobre el
punto.
e) lCules normas de la curatela son aplicables?
El Art. 48 del Cdigo Civil hace una remisin su-
mamente amplia a todos los artculos de la curatela
en tanto sean aplicables. Una remisin de tal ampli-
tud resulta desconcertante, ya que dentro del ttulo
referente a la curatela existen diferentes casos de cu-
ratela y curadores con facultades distintas; as est la
curatela para el incapaz privado de discernimiento,
para el prdigo, mal gestor, etc. Por cierto, est tam-
bin la curatela de bienes. Hctor Cornejo Chvez es-
tima acertadamente que las disposiciones pertinentes
son los Arts. 597, 569 y 573, de un lado, y de otro
10
los Arts. 602, 603 y 605 del Cdigo Civil .
d) lPuede declararse la ausencia sin el nombra-
miento previo de curador interino?
El Cdigo Civil no lo exige. El comentario auto-
rizado del Dr. Carlos Fernndez Sessarego ratifica que
ello es posible.
No obstante, el segundo prrafo del Art. 50 del
Cdigo Civil ha generado algunas dudas, en cuanto
establece que en la declaracin judicial de ausencia
se ordenar la posesin temporal de los bienes del au-
sente a quienes seran sus herederos forzosos al tiem-
oo de dictarla y que "si no hubiere persona con esta
calidad continuar respecto a los bienes del ausente,
la curatela establecida en e 1 Art. 4 7".
El trmino "continuar" sugiere una solucin de
continuidad y puede originar la idea de la necesidad
de nombrar con anterioridad a la declaracin de au-
sencia, a un curador de bienes. No obstante, nos pare-
ce ms una imprecisin en la redaccin que la expre-
sin de una voluntad del legislador para que la decla-
racin de ausencia est precedida necesariamente por
el nombramiento de curador de bienes.
No obstante, nos parece encontrar un vaco:
lqu ocurre si no existen herederos forzosos y no se
design previamente curador? Es el caso, por ejem-
plo, de un ausente que tiene solamente hermanos. En
este caso, la declaracin judicial de ausencia no pro-
cederfa, ya que se colige del Art. 50 que aquella no
puede producirse en trminos generales, desvinculada
del otorgamiento de la posesin temporal de los bie-
nes del ausente a quienes seran sus herederos forzo-
sos. La declaracin de ausencia debe producirse, in-
terpretando el Art. 50, slo en caso de que el ausen
te tenga herederos forzosos. Si ello no es ast', tal de
claracin no puede producirse. De otro lado, los otros
10. Cornejo Chvez. Hctor: op cit., Lima. Studium, 1985; T. 11, p. 442.
67
efectos legales que produce la declaracin de ausen-
cia, suponen herederos forzosos (disolucin de la so-
ciedad de gananciales o prdida de la patria potestad).
Entendemos, pues, que si alguna persona con le-
gtimo inters o el Ministerio Pblico, solicita la de-
claracin judicial de ausencia de una persona sin here-
deros forzosos, la declaracin de ausencia no procede.
El Art. 50 en su segunda parte resuelve el problema
si es que el desaparecido tiene el curador previsto en
el Art. 4 7: prosigue la curatela. Si no hay curador,
hay un vaco en el Cdigo.
Entendemos que corresponde -en un caso como
este- aplicar el Art. VIl del Ttulo Preliminar por el
Juez y nombrar un curador, en razn de la necesidad
de velar por los intereses del desaparecido.
En nuestra investigacin encontramos un caso en
el cual los hermanos pidieron la declaracin de ausen-
te de un desaparecido que no ten(a herederos forzo-
sos, y a quien previamente se le habfa designado guar-
dador de sus bienes. El Juzgado, erradamente, declar
la ausencia y dio la posesin provisional de los bienes
a la guardadora.
e) El derecho de los hermanos
El tema anterior nos vincula al anlisis de cul es
la posicin de los hermanos en una declaracin de au-
sencia y en una de muerte presunta. Los hermanos no
son herederos forzosos, s son herederos legales. Co-
mo sabemos, heredero forzoso es el que no puede ser
excluido por la vfa de testamento (salvo indignidad o
desheredacin). El heredero no forzoso es el que pue-
de ser eliminado por testamento.
Puede darse el caso de un desaparecido que tenga
slo hermanos. No ha otorgado testamento. Ellos son
herederos legales mas no forzosos. Pueden pedir la
muerte presunta y como herederos legales acceder al
patrimonio del muerto presunto. En cambio no pue-
den recibir la posesin provisional si se solicitara la
declaracin de ausencia.
Esta situacin no slo puede generar un impase
sin solucin en el caso de que el Juez estime aplicable
el Art. 66 del Cdigo Civil, es decir si considera que
no hay mrito a declarar la muerte presunta, ms si la
ausencia, sino que en trminos generales parece que la
solucin del Cdigo de excluir a los hermanos de la
posesin temporal no es adecuada.
El Cdigo Civil peruano se ha apartado aquf del
Cdigo Civil italiano que en su Art. 50 prev que el
Tribunal ordena, en el caso de la declaracin de au-
sencia, la apertura de actos de ltima voluntad. Lapo-
sesin es a los herederos testamentarios o legtimos y
a "todos aquellos a los cuales corresponderan dere-
Thmis 10
eh os dependientes de la muerte del ausente".
En realidad no encontramos ninguna razn para
excluir a los hermanos de la posesin temporal, si es
que no hay parientes ms prximos.
a) De un lado pueden tener leg(timo inters para
pedirla (Art. 49 del Cdigo Civil) si no hay un testa-
mento que los excluya de la herencia.
b) Pueden tener dereCho a recibir alimentos (Art.
474 y 475 del Cdigo Civil).
e) Puede corresponderles la curatela de los bie-
nes del desaparecido (Art. 569 y 597 del Cdigo Ci-
vil).
Entendemos que la solucin de nuestro Cdigo
sobre este particular origina objetivamente una falta
de inters de los hermanos para pedir la declaracin
de ausencia. Podramos encontrar aqui' una de las cau-
sas de que los procedimientos para declaracin de au-
secia sean menos frecuentes que los de muerte presun-
ta. En realidad, los hermanos de quien no tiene pa-
rientes ms cercanos, tendran inters real para solici-
tar la muerte presunta, pero ninguno para solicitar la
declaracin de ausencia.
f) Juez competente
El Dr. Hctor Cornejo Chvez ha hecho notar en
el Cdigo Civil una falta de concordancia entre nor-
mas del Libro de Personas con normas del Libro de
Familia sobre el juez competente para el nombra-
miento del curador de los bienes del desaparecido 11 .
El Art. 47 seala que el Juez competente es el del lu-
gar del ltimo domicilio del desaparecido o del lugar
donde se encuentren sus bienes. No obstante, el Art.
601 seala que el Juez competente es el del lugar don-
de se encuentran los bienes. La solucin que da el Dr.
Cornejo Chvez es por la competencia ms amplia del
Art. 47.
No obstante esta falta de concordancia, no he-
mos encontrado judicialmente ningn problema en su
aplicacin. Quizs la vigencia del Art. 1274 del Cdi-
go de Procedimientos Civiles, que contiene solucin
similar a la del Art. 47 del Cdigo Civil, ha facilitado
su aplicacin.
g) EIDefunrordeAurenb
Algunos jueces entrevistados han dado cuenta de
la existencia de una confusin inicial por parte de al-
gunos 1itigantes, respecto al nombramiento de Defen-
sor de Ausente y a la declaracin de ausencia.
11 Cornejo Chvez, Hector Loe. cit., p 442.
12. Por ejemplo la del Dr. Augusto Ferrero en "El concepto de "ausenc1a" en el Cbdi<JO C1V1I". En "El Conl'.>rCio" del 30 de se-
tiembre de 1984, p. 2.
Thmis 10
Debe dejarse aclarado que la normatividad proce-
sal contenida en el Art. 29 y siguientes del Cdigo de
Procedimientos Civiles es una cuestin autnoma to-
talmente a la que se ha desarrollado en este articulo.
El Art. 29 del Cdigo de Procedimientos Civiles esta-
blece que a falta de apoderado o insuficiencia del po-
der de ste, representan en el juicio a quien se ha se-
parado o desaparecido del lugar de domicilio de su re-
sidencia, las personas que all se establecen. Por eso es
frecuente el nombramiento de defensores de ausente
en procedimientos judiciales. No obstante, esta es una
institucin procesal que es perfectamente autnoma
de la normatividad del Cdigo Civil que analizamos.
La representacin de ausentes regulada en los
Arts. 29 al 39 del Cdigo de Procedimientos Civiles
atae a una representacin en juicio, y slo para estos
propsitos. Tan esto es cierto que el Art. 36 del Cdi-
go de Procedimientos Civiles establece que cesa esta
representacin cuando se nombra guardador, cuando
se otorga la posesin provisional y cuando se otorga la
posesin definitiva (debemos entender, concordando
con la normatividad sustantiva vigente, que ello ocu-
rre cuando se nombra curador de bienes al desapareci-
do, se le declara ausente o muerto presunto).
h) El nuevo matrimonio del cnyuge del muerto
presunto
No obstante que no hemos registrado caso alguno
de reconocimiento de existencia de muerto presunto,
lo que resulta explicable en el contexto de lo antes
analizado, cabe destacar que un tema que ha resulta-
do muy discutido tericamente, ha sido la solucin
dada en el Cdigo Civil referente al matrimonio del
cnyuge del muerto presunto, cuya existencia se reco-
noce posteriormente.
En el Per se barajaron soluciones distintas:
i) El anteproyecto del Dr. Fernndez Sessarego
plante la nulidad del nuevo matrimonio, consideran-
do que el matrimonio slo concluye con la muerte na-
tural, y que no era coherente que la reaparicin facul-
te a reivindicar bienes y no a recuperar el estado ma-
trimonial.
ii) El proyecto de la Comisin Reformadora, in-
trodujo una modificacin al planteamiento anterior.
El cnyuge del reaparecido ven(a a tener una suerte
de opcin entre el nuevo matrimonio y el anterior.
iii) El Cdigo Civil ha reconocido la validez ple-
na del segundo matrimonio (Art. 68) al establecer que
"el reconocimiento de existencia no invalida el nuevo
matrimonio que hubiere contrado el cnyuge". No
obstante, las autorizadas opiniones que se han dado
en contra de esta solucin 12 , nos parece la mejor:
68
 - La declaracin de muerte presunta es cosa juz-
gada material.
- El segundo matrimonio es totalmente vlido.
- Debe contemplarse la situacin humana no s-
lo del que reaparece, sino del cnyuge, del nuevo cn-
yuge y de los posibles hijos del nuevo matrimonio.
- No cabe contraer un matrimonio bajo una
suerte de condicin de que el muerto presunto no rea-
parezca.
5. TRES AOS DESPUES DE LA DACION DEL
CODIGO CIVIL, PODEMOS CONCLUIR LO SI-
GUIENTE:
a) No obstante que la normatividad sobre desa-
paricin, ausencia y muerte presunta, es quizs -den-
tro del Libro 1 del Cdigo Civil- una de las que ms
ha llamado la atencin y suscitado debate en el medio
jurdico, su aplicacin ha sido muy escasa.
b) La escasez no slo se debe a lo excepcional de
las situaciones reguladas, sino a que debe existir un in-
ters econmico muy claro para recurrir al amparo de
este tipo de normatividad. El acceso a la administra-
cin de justicia, costoso y lento, funciona como di-
suasivo, si no existe un inters patrimonial concreto.
e) El tema de los costos judiciales aparece como
de la mayor importancia. Un procedimiento encareci-
do por costosos inventarios y publicaciones, en el es-
quema de una justicia civil no gratuita, hace que espe-
cialmente procedimientos como los analizados, se
aborden despus de un cuidadoso anlisis de costo/be-
neficio.
d) Algunas normas, como las que ex el uyen a los
hermanos de la posibilidad de poseer provisionalmen-
te los bienes del ausente, pueden estar contribuyendo
a hacer ms inusual la a pi icacin de la normatividad
correspondiente.
e) No obstante, los jueces y comentaristas del
Cdigo Civil concuerdan en considerar como un avan-
ce positivo la sistematizacin de la materia en el nue-
vo Cdigo Civil.

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69 Thmis 10
 Fundamentos del sistema de responsabilidad
civil extracontractual
1.- El dao, como fenmeno, se caracteriza por
implicar una modificacin desfavorable de la realidad
pre-existente a su acontecer. Esta alteracin suele
perjudicar intereses que ~1 derecho considera dignos
de tutela y proteccin, lo que determina que pueda
adquirir relevancia jurdica. Siendo as, recibe la cali-
ficacin de hecho jurdico y se le asignan diversos
efectos que van desde la eliminacin de las consecuen-
cias perjudiciales hasta la prevencin y represin del
dao.
A la organizacin de normas que tienen por obje-
to la calificacin del dao y el establecimiento de sus
efectos jurdicos, se le conoce como Derecho de Da-
os. Este derecho ha partido, tradicionalmente, de un
enunciado bsico: "cada uno acta y posee a su pro-
pio riesgo y es vctima de los reveses de fortuna,
~ubstituyndola, siempre que en esos azares haya sido
comprendido otro hombre" (Pianiol Marcelo y Ripert
Jorge, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, To-
mo VI, Pg. 671). De este modo, al dao se le agrega
un nuevo elemento: la accin, que si bien constituye
un hecho fsicamente distinto, se encuentra unido a l
en virtud del nexo de causalidad. Esta fusin entre da-
o y accin permite al derecho conocer el dao por
sus causas e instituir la responsabilidad jurdica, cuan-
_do el evento daino sea consecuencia de una accin
humana.
2.- El derecho de daos organiza la responsabili
dad jurdica dividindola en tres grandes campos: la
responsabilidad penal, que se configura cuando el
evento daino lesiona un inters social y cuyo efecto
jurdico es la pena; la responsabilidad administrativa,
que emana de un atentado contra un inters pblico,
generando como efecto principal la multa; y, la res
ponsabilidad civil, que surge cuando se atenta contra
un inters privado y cuyo efecto legal es la reparacin.
En la esfera de la responsabilidad civil, el ordena-
miento distingue entre la responsabilidad contractual
y extracontractual. La primera se presenta cuando el
Thmis 10
Edgardo Mercado Neumann
Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho
de la PUC
inters privado encuentra amparo jurdico en un con-
trato celebrado antes del evento daino, la segunda,
cuando el inters se encuentra tutelado por el ordena
miento legal mismo, sin que exista una relacin con-
tractual previa que lo ampare.
Pues bien, objeto de nuestro estudio es la respon
sabilidad extracontractual, que nuestro Cdigo Civil
recoge y regula en la seccin sexta del Libro VIl sobre
"Fuentes de las Obligaciones"
Debemos partir por sealar que la organizacton
jurdica del dao en este campo, tropieza con un serio
inconveniente que no se presenta en las otras esferas.
Mientras que en la responsabilidad penal y en la admi-
nistrativa rige el principio de legalidad, que impone
una tipificacin formal de la antijuridicidad y en la
responsabilidad contractual tal tipificacin es conse-
cuencia del acuerdo mismo de voluntades; en la res-
ponsabilidad extracontractual la antijuricidad es ma-
terial y se rige por principios generales que determi-
nan un elevadsimo grado de abstraccin en el supues-
to de hecho.
Resulta, pues, sumamente importante para el le
gislador, lograr que las reglas y principios generales de
la responsabilidad civil extracontractual coincidan
con la base material de daos antijurdicos. Para al-
canzar este cometido tiene que determinar previamen-
te qu tan amplia debe ser esa base material de daos
que juzga antijurdicos y luego elegir con todo cuida-
do el principio o principios sobre los que construir el
sistema.
Una vez resueltos estos dos problemas, debe re-
solver un tercero, casi tan importante como los ante-
riores: debe decidir quin o quines soportarn !a car-
ga econmica del dao.
3.-- Para efectos de la determinacin de la base
material, ci le!jislador rlPbe tener presnte que si el da-
o constituye, como hemos visto, la lesin de un inte
70
rs que el derecho tutela, la reparacin debera, en
principio, facilitarse en todos los casos. Esto, sin em-
bargo, est lejos de constituir una meta perseguible
por el derecho de daos. Propiciando incluso la distri-
bucin social de riesgo a todos los niveles habra que
reconocer, como lo hacen otros, (Ricardo de Angel,
Luis Diez Picaza y Antonio Gulln C.) que si la socie-
dad repara todos los daos, la responsabilidad civil
acabara disolvindose a fuerza de h ipertrofiarse.
Conviene reiterar, en primer trmino, que slo
los daos causados por el hombre pueden ser objeto
de una responsabilidad jurdica. Pero al mismo tiem-
po, debemos tener presente que no todo dao causa-
do por el hombre genera responsabilidad, sino solo los
antijurdicos. El dao es parte de la convivencia so-
cial, que muchas veces exige t0 sacrificio d~l propio
inters en aras de un inters ajeno, superior o prefe-
rente. Es as como el derecho acepta la existencia del
dao originado por el hombre cuando existan causa-
les de justificacin. Tal es el caso del ejercicio regular
de un derecho, la legtima defensa, el estado de nece-
sidad y la obediencia debida.
Conforme a lo expuesto, la base material de da-
os debera estar constituida por todos aquellos cau-
sados por el hombre sin que exista un motivo que lo
justifique. Para lograr este cometido, bastara enton-
ces con que la norma seale que todo aquel que sufra
dao antijurdico tiene derecho a una reparacin, lo
que nos lleva a preguntarnos sobre la segunda cues-
tin planteada: es este criterio objetivo suficiente?
o, en su defecto, qu principio o principios son los
adecuados para construir el sistema?
4.- El criterio objetivo parte de la idea que basta
con una simple conexin material entre la accin y el
dao para que proceda la reparacin. Los presupues-
tos seran pues, accin, relacin causal y dao, que al
presentarse permitiran a la vctima trasladar el costo
econmico del evento daino al sujeto o sujetos ele-
gidos para asumirlo. Se trata de un criterio objetivo
porque no indaga por el comportamiento del sujeto
agente; se limita a determinar la existencia de la ac-
cin y su relacin causal con el dao.
Para casi toda la doctrina, sin embargo, un crite-
rio puramente objetivo para la determinacin de la
responsabilidad civil no parece aconsejable. Unos con
un criterio subjetivo, exigen la presencia de la culpa
en la accin. Otros, con un criterio objetivo, exigen la
presencia del riesgo creado. En ambos casos, como se-
ala Fernando de Trazegnies (Proyectos y Antepro-
yectos de la Reforma del Cdigo Civil; Pg. 366) se
persigue encontrar un criterio que transforme al cau-
sante (plano fctico) en responsable (plano jurdico)
para justificar el desplazamiento del onus econmico.
Por ltimo, no faltan los que desde una perspecti-
va econmica e incluso hasta poltica, centran el an-
lisis en reglas de mercado o'. en principios como el
"deep pocket", que atienden mas a la situacin eco-
71
nmica de los involucrados en el accidente y a la
necesidad de evitar que el impacto del costo del dao
afecte seriamente la economa de los involucrados.
5.- Ahora bien, tanto la tesis subjetiva como la
teora del riesgo y las teoras econmicas antes referi-
das, coinciden en que no basta una simple conexin
fctica entre la accin y el dao antijurdico. Todas
exigen un fundamento adicional para consagrar la res-
ponsabilidad: la teora de la culpa lo encuentra en el
reproche de la accin; la teora del riesgo en el prove-
cho obtenido por la misma; las teoras econmicas en
conveniencias de mercado. En todas ellas, la antijuri-
dicidad se disocia de la imputab[lidad.
Conviene detenernos aqu para hacer unas preci-
siones importantes. La antijuridicidad es un supuesto
distinto a la imputabilidad. La primera nos dice si el
hecho jurdico, constituido por la accin y el dao, es
o no conforme al derecho; la segunda, si el dao pue-
de atribuirse jurdicamente al titular de la accin. La
irr,, 1tabilidad a su vez, es distinta a la relacin causal,
ya qc..: mientras la imputabilidad establece un nexo
jurdico entre accin y dao, la relacin causal consis-
te en un nexo fsico entre ellos. As por ejemplo, si
un demente causa un dao en un sistema jurdico ba-
sado en el principio de la culpa, el hecho ser antiju-
rdico en la medida que no puede ser conforme al de-
recho el atentado contra un inters legtimo de la vc-
tima; existir un nexo fsico, en la medida que se de-
termine que fue la accin del demente la que caus
materialmente el dao; pero no existira imputabili-
dad, pues si el demente no puede incurrir en culpa, no
cabe atribuirle jurdicamente a su accin, el dao que
es consecuencia de ella.
La distincin recin expuesta nos permite resaltar
un punto que para la construccin del sistema es fun-
damental. Si bien la antijuridicidad delimita las fron-
teras de la responsabilidad civil, en la medida que nin-
guna violacin de un inters legtimo causado por un
ser humano puede considerarse conforme al derecho,
salvo que exista una causal de justificacin, esas fron-
teras pueden recortarse en virtud de la imputabilidad,
que establece un elemento adicional para activar di-
eh a responsabilidad.
6.- Planteada as la problematica de la responsa-
bilidad en sus dos primeros niveles, el de la base mate-
rial de daos y el de los principios sobre los que se
construye el sistema, resta por analizar quines sopor-
tarn la carga econmica del dao. Las respuestas va-
ran segn las teorlas. Para unos debe ser el autor, pa-
ra otros la sociedad o, por lo menos, ciertos grupos
sociales y para otros el Estado.
Sobre este particular, debemos partir por sealar
que una vez prooucido el dao, se genera inmediata-
mente el costo econmico que es asumido en primera
instancia por la vr'ctima. Si el derecho no le concede
entonces la reparacin, est optando por dejar que la
vctima soporte las consecuencias econmicas del da-
Thmis 10
o antijurdico que otro sujeto le ha causado. Esto
ocurre siempre que la base material del dao se recor
ta va la imputabilidad, lo que parece justificarse en
la idea que conviene ms dejar que ciertos daos los
soporte la vlctima para efectos de no trabar la inicia-
tiva individual.
A este respecto, son ilustrativas las siguientes re-
flexiones de Luis Diez Picaso y Antonio GuiJn: (Sis-
tema de Derecho Civil, Vol. 11, Pg. 593) "la morali-
zacin de las conductas individuales parece una 1nea
polltica sana hasta cierto punto; procura que el indi-
viduo sea cuidadoso y que extreme su diligencia, por-
que si no el peso de la organizacin social caer sobre
l. Sin embargo -continan- la acentuacin de ese
vigor puede conducir a situaciones paralizantes. Na-
die se embarcar en situaciones mnimamente azaro-
sas, si el riesgo que ha de recaer sobre sus espaldas ab-
sorbe o desplaza el beneficio previsible. El principio
social es hoy el otro -no nos engaemos-. Reparar
todos aquellos perjuicios en que no se vea razn clara
para que la vi ctima los soporte por s sola; o las de
Henri Capitant: "Rechazamos el principio mismo de
la responsabilidad por el simple hecho, porque ten-
dra consecuencias peligrosas e injustas, llevando na-
da menos que a matar toda iniciativa; decir que el
hombre debe soportar las consecuencias de sus actos,
incluso lcitos, desde el instante mismo que inflingen
perjuicio a un tercero, porque cada cual debe correr
el riesgo de su accin, es apartar al hombre de su ac-
cin, es condenarlo a la inercia. Adoptar la tesis del
riesgo, sera hacer que pesara sobre los hombres una
responsabilidad abrumadora; sera paralizar el espri-
tu de iniciativa; nadie se atrevera ya a hacer nada, ya
que la mayor diligencia no lo pondra al abrigo de la
responsabilidad"; o, finalmente, las de Pianiol y Ri-
pert (Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, To-
mo VI, Pg. 671): "hacer responsable al que acta
por la sola razn de que actuar es, ya que no podemos
dejarde actuar, simplemente desplazar la incumben-
cia de los casos fortuitos".
Cuando el derecho en cambio opta por reparar a
la vctima, de lo que se trata entonces es de desplazar
las consecuencias econmicas del dao. En el primero
que se piensa es en el autor, en el causante material
del dao, hacindolo responsable. Para estos efectos,
el derecho crea una relacin jurdica obligatoria entre
la vlctima (acreedor) y el responsable (deudor) y en-
carga la solucin del conflicto de inters a los tribu-
nales jurisdiccionales.
Otras soluciones propugnan el desplazamiento y
fraccionamiento del costo econmico del dao a la
sociedad o a ciertos grupos o categorl as sociales. Se
fundan principalmente en la idea que el dao se pro-
duce por la existencia de riesgos que la sociedad tole-
ra, pues interesa la subsistencia de bienes riesgosos y
de actividades peligrosas pese al conocimiento que se
tiene de los daos que causan. Si esto es as(, debe en-
tonces la sociedad, o los grupos que se benefician de
esos bienes y actividades riesgosas, reparar el dao
Thmis 10
ocasionado a las vctimas. El problema principal que
enfrentan los que as piensan, estriba en la eleccin de
los mecanismos adecuados para el desplazamiento de
la carga econmica, siendo los ms conocidos el del
seguro y el sistema de precios.
No han faltado quienes sealan que corresponde
al estado asumir el costo de los accidentes, va la sub-
vencin de las vctimas con escasos recursos econ-
micos, y los que, basados tambin en la situacin eco-
nmica, hacen recaer el costo del dao indistintamen-
te, en la vctima o el causante, segn la riqueza perso-
nal de cada uno.
En fin, como seala Calabresi, (El Coste de los
Accidentes, Pg. 39) son cuestiones polticas las refe-
rentes a si el costo de los accidentes debe: (1) Sopor-
tarlo cada vctima en particular. (2) Pagarlo el ofensor
de cada vctima en la medida exacta del dao produ-
cido. (3) Atribuirse a aquellas categorlas de sujetos
que tienen mayor probabilidad de convertirse en v(c-
timas. (4) Pagarlo quienes en cierto sentido, violan
nuestros cdigos morales (quienes, en cierto sentido,
son culpables) segn el grado de transgresin y con in-
dependencia de su participacin en los accidentes. (5)
Pagarlo quienes en trminos estadlsticos tienen mayor
probabilidad de violar nuestros cdigos morales. (6)
1mputarse a las arcas del Estado o sectores industria-
les en particular, conforme a criterios (tales como el
de la riqueza) que pueden ser totalmente ajenos a la
intervencin en los accidentes. (7) Satisfacerse me-
diante una combinacin de estos mtodos.
7.- La disyuntiva del legislador es la siguiente:
teniendo como marco la vastsima gama de hechos
humanos que lesionan intereses que el derecho tutela,
debe decidir entre dejar que las vctimas soporten el
dao o desplazar la carga econmica del mismo a al-
guien distinto.
Si opta por el desplazamiento de parte o toda la
carga econmica, debe elegir con cuidado sobre quin
la har recaer. Si elige al causante, debe seleccionar,
tambin con todo cuidado, el principio o principios
en que se fundamentar tal desplazamiento, para efec-
tos de no lesionar la iniciativa privada. Se sabe que el
principio de la culpa es el ms restrictivo, mientras
que los del riesgo y las teoras econmicas contem-
plan la reparacin de una mayor gama de daos. Con-
sideramos que lo ideal, en este caso, es una adecuada
combinacin de criterios.
Finalmente, si opta por el desplazamiento de par-
te o toda la carga econmica a la sociedad o al Esta-
do, debe implementar los mecanismos que aseguren la
eficacia del sistema; entre ellos el seguro obligatorio,
el sistema de precios, el impuesto, el subsidio, etc.
8.- El Cdigo Civil Peruano, vigente desde el
ao 1984, ha optado por una combinacin de mto-
dos y principios.
Las reglas contenidas en los artculos 1969 y
1970, interpretadas "contrariu sensu" nos permiten
visualizar la primera decisin del legislador: las vcti-
72
.mas deben soportar las lesiones antijurdicas de sus in-
tereses en tanto que no exista, en la accin que las
causa. un factor de imputabilidad. El dolo y la culpa,
por un lado, y el uso de un bien riesgoso o el ejercicio
de una actividad peligrosa, por el otro, son imprescin-
dibles para aliviar a la vctima de la carga econmica
del dao.
Cabra objetar, con respecto a l.o sealado, que la
decisin final sobre la base material de daos antijur-
dicos que sean objeto de reparacin ha quedado reser-
vada para la jurisprudencia, en la medida que el legis-
lador no ha precisado qu se entiende por bien riesgo-
so o actividad peligrosa. Si bien a este argumento no
le falta razn, no debemos olvidar que bajo ninguna
circunstancia tal interpretacin puede ampliar la base
material de daos resarcibles hasta las fronteras de la
responsabilidad puramente objetiva, pues ello sera
transgredir los alcances de la norma. La interpretacin
de los artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil debe
partir por aceptar, en primer trmino, que pueden
existir daos causados con dolo o culpa an cuando
no se haya utilizado un bien riesgoso o realizado una
actividad peligrosa; en segundo lugar que, a la inver-
sa, pueden existir daos causados sin dolo ni culpa pe-
ro mediante el uso de un bien riesgoso o una activi-
dad peligrosa; y, finalmente, que existen tambin da-
os antijurdicos causados sin culpa y/o sin riesgo.
De no ser as, se llegara a conclusiones absurdas y an-
titcnicas, como sealar que el supuesto del artculo
1969 est subsumido en el del 1970, o el de ste en
el primero, o en fin, que ambas normas han pretendi-
do plantear una responsabilidad puramente objetiva,
lo que es contradictorio y absurdo.
Las reglas contenidas en los artculos 1969 y
1970 del Cdigo Civil, nos permiten, adems, obser-
var ntidamente la segunda decisin del legislador pe-
ruano: presente el factor de imputabilidad, la carga
econmica del dao debe desplazarse ntegramente
de la vctima al causante. Esta decisin tiene a nues-
tro modo de ver un slo justificante: la marcada adhe-
sin de nuestro legislador a la teora subjetiva, que
encuentra normal y lgico, en vista del juicio de re-
prochabilidad que entabla sobre el causante, que ste
asuma las consecuencias de su accionar culposo.
Cabe destacar que la teora del riesgo recogida en
el artculo 1970, aparece incrustada dentro de una
normatividad diseada y pensada para la teora de la
culpa, como si su inclusin se hubiese decidido a l-
timo momento, para satisfacer a sus defensores. Esca-
pa a los fines del presente trabajo resear los ml ti-
ples desajustes y contradicciones que motiva la pre-
sencia simultnea de estas dos teoras, sin .LJn marco
adecuado que las complemente e interrelacione. De
bern ser la jurisprudencia y la doctrina las que ela-
boren dicho marco para la compenetracin efectiva
de los dos principios en un solo sistema.
E 1 legislador tampoco ha sido ajeno a los crite-
rios econmicos para efectos de determinar las fron-
teras de la responsabilidad. Normas como los artcu-
los 1135 y 1140 del Cdigo derogado y 1977 del C-
digo actual, son expresin de estos principios. En es-
tos casos, el legislador prescinde de la idea de la culpa
73
o del riesgo para atenerse a la situacin econmica de
los involucrados. Cuando se permite a la vctima que
no ha pod :do obtener reparacin del representante le-
gal, exigir una indemnizacin equitativa del incapaz
que actu sin discernimiento, no interesa ya la culpa
ni el riesgo sino la situacin patrimonial: la riqueza
del autor y la pobreza de la vctima. Extremando la
interpretacin, tambin podra decirse que son crite-
rios econmicos los que fundamentan la responsabili-
dad del empleador que consagra el artculo 1981 del
Cdigo Civil, por el dao que causa aquel que est ba-
jo sus rdenes, si se considera que generalmente el
empresario tiene una mejor situacin econmica y
por tanto una mayor capacidad para asumir el dao.
Resulta criticable desde nuestro particular punto
de vista, que el legislador no haya recurrido ms a cri-
terios econmicos y de mercado para la solucin de
los conflictos de responsabilidad civil. En un pas co-
mo el nuestro, donde abunda la pobreza y donde las
diferencias econmicas son ostensibles, es imperativo
que el legislador tenga una idea clara de las implican-
cas polticas del dao y de las consecuencias econ-
micas que acarrear la decisin de atribuirlas, como
un todo o nada, a la vctima o al causante. La presen-
cia excepcional del criterio econmico, demuestra la
poca sensibilidad del sistema frente a la realidad impe-
rante.
Cabe destacar una ltima decisin del legislador
peruano en cuanto al sistema adoptado. Si bien el C-
digo Civil contina resolviendo el conflicto de intere-
ses a nivel interindividual, planteando la alternativa
causante-vctima, el resto del ordenamiento jurdico
queda en libertad de optar por mecanismos de difu-
sin social del dao. Por ello, consideramos que cuan-
do el Cdigo acepta en su artculo 1987 que la accin
pueda dirigirse hasta el asegurador del dao, fija el l-
mite mximo del conflicto interindividual y coloca al
sistema de responsabilidad civil a las puertas de la di-
fusin o distribucin social del dao. Pero al sealar a
su vez, en el artculo 1988, que el rgimen de seguros
obligatorios se regir por ley sobre la materia, est re-
conociendo que la verdadera difusin social del dao
escapa a los fines del Cdigo. Si bien hubiese sido pre-
ferible que el legislador se refiera en esta norma a los
mecanismos de distribucin social en general, en lugar
de hablar nicamente del seguro obligatorio, juzga-
mos acertada su postura puesto que 1a regulacin de
dichos mecanismos corresponde a la llamada faceta
social del Derecho Privado, que segn Santos Briz
(Derecho Civil, Teora y Prcticas, Tomo 1, Pg. 13),
viene cobrando autonoma como puente entre el De-
recho Pblico y el Privado.
Finalmente consideramos que el legislador pe-
ruano, al construir el sistema de Responsabilidad Ci-
vil, ha olvidado dos aspectos de vital importancia: La
prevencin del dao, no ya como elemento sicolgico
de disuasin, sino como herramienta positiva de las
potenciales vctimas frente a la amenaza del dao; y,
tl elevado costo econmico que supone la administra-
cin del sistema, no solo por su lentitud, sino tambin
por la movilizacin de recursos humanos y materiales
que requiere la solucin del conflicto.
Thmis 10
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Thmis 10 74
 Las declaraciones de voluntad impropias
en la teora del acto jurdico(*)
"Para dar solucin al problema de la declaracin
de voluntad, la ciencia jurdica no puede esperar el
auxilio de la filosoHa ni de la psicologa, porque es es-
te exclusivamente un problema de la ciencia del Dere-
cho positivo" 1 Julius Binder.
El acto jurdico es por definicin una declaracin
de voluntad en aptitud de generar efectos jurdicos.
Es decir que, como afirma Vida!, la declaracin de vo-
luntad no es slo un requisito para la validez del acto
jurdico sino que es el acto jurdico mismo 2 , pues en-
tre uno y otro concepto no existen sino determinados
requisitos que al concurrir hacen de la declaracin de
voluntad un acto jurdico.
La nocin jurdica de la declaracin de. voluntad
constituye una cuestin esencial para la teora del ac-
to jurdico y su conceptualizacin ha sido una preo-
cupacin fundamental de la doctrina. En esta tarea, la
teora general del acto jurdico ha tenido que identifi-
car y superar determinados problemas directamente
vinculados a la delimitacin del objeto de estudio de
la ciencia jurdica en materia de los actos voluntarios.
En primer lugar, como todas las instituciones que
integran la teora del acto jurdico, la declaracin de
voluntad es un fenmeno cuya existencia no depende
de la ciencia jurdica ni de las leyes, sino de la actua-
cin voluntaria del ser humano. En consecuencia, el
concepto de declaracin de voluntad est ineludible-
mente vinculado con la voluntad interna y al proceso
de su manifestacin, fenmenos que en principio no
tienen relevancia jurdica, sino a travs de un hecho ex-
terior en que se manifiesten.
De otro lado, la nocin jurdica de la declaracin
de voluntad no puede ser entendida sin tener en con-
1*1 Dedicado a Manuel de la Puente y Lavalle. en testimonio de admiracin y afecto.
1. Binder, Julius: "'Voluntad y declaracin de voluntad en el negocio jurdico". citado por Bevilaqua, Clovis: "Cdigo Civil co-
mentado", Ro de Janeiro, 1921, volumen 1, p. 314.
2. Vida!, Fernando: "Teora general del acto jurdico". Lima, 1985. p. 83.
75
Jos Daniel Amado V.
Abogado
sideracin el principio de autonoma de la voluntad,
cuyo reconocimiento es el fundamento de las relacio-
nes jurdicas de derecho privado, pero que evidente-
mente rebasa el objeto de estudio de la ciencia jurdi-
ca.
Por ltimo, la vinculacin de la nocin jurdica
de la declaracin de voluntad con otras disciplinas
cientficas como la filosofa y la psicologa es una
cuestin natural e inevitable que la doctrina iuscivilis-
ta debe considerar en la delimitacin de su verdadero
concepto jurdico. De un estudio atento de la doctri-
na y del derecho positivo puede advertirse que la cues-
tin fundamental consiste en la necesidad de hacer
compatible el reconocimiento de la relevancia jurdica
del principio de autonoma de la voluntad del ser hu
mano con el principio de la seguridad del trfico jur-
dico, que va a determinar que la preocupacin funda-
mental del Derecho se dirija hacia lo conocible por el
mundo exterior. Esto es precisamente lo que ha moti-
vado la necesidad de delimitar un concepto jurdico
de la declaracin de voluntad que constituya a la vez
la consagracin de la autonoma de la voluntad priva-
da y la garanta de un trfico jurdico orientado al in-
ters general.
El estudio que se presenta a continuacin consti-
tuye una aproximacin a los elementos que van a de-
terminar la existencia de una nocin jurldica de la de-
claracin de voluntad, con el propsito de demostrar
la necesidad de incorporar a la teorla jurdica la no-
cin de las declaraciones de voluntad impropias.
l. Voluntad y autonoma de la voluntad
Len Barandiarn ha escrito que el Derecho no es
investigacin en el campo de la conciencia, sino que
Thmis 10
se interesa fundamentalmente en lo externo, o sea en
la conducta exteriorizada por el individuo 3 . No le tal
ta razn, pero tampoco a Giorgi cuando afirmaba que
la filosofa jur{dica de todos los tiempos ha intentado
penetrar la misteriosa estructura del alma humana e
4
investigar las arcanas relaciones de sus facultades .
Es indiscutible que la voluntad es en principio un
fenmeno interno, desconocido por el mundo exte-
rior al individuo. Deca bien Stolfi que la voluntad
por si no es ms que un hecho psicolgico que no
puede comprobarse porque pertenece a la interioridad
del alma y es susceptible de continuas variaciones 5 .
No obstante, la voluntad es considerada el fundamen-
to de los actos jurdicos y es que, como anota Corne-
jo, es el elemento principal de la declaracin de volun-
tad6.
La voluntad es as un fenmeno que la ciencia ju-
rdica no puede conocer y, a la vez, el fundamento de
los actos de Derecho. Veremos ms adelante cmo es-
ta aparente contradiccin es atenuada por la nocin
jur{dica de la declaracin de voluntad.
No considero necesario ni pertinente intentar
definir la voluntad porque este concepto no pertene-
ce a la teor{a jurldica. En consecuencia, debemos li-
mitarnos a entender la nocin de voluntad segn la
acepcin que comnmente se le da, es decir en rela-
cin con la facultad de querer.
Ello no obstante, conviene referirse a un concep-
to que la doctrina suele utilizar: la voluntad jurdica.
Es definida por Aguiar como la voluntad sana y mani-
festada que genera, modifica, transforma o extingue
derechos 7 . En consecuencia, la voluntad relevante pa-
ra el Derecho es la voluntad declarada y apta para ge-
nerar efectos jurdicos.
Puede advertirse que la voluntad del ser humano
es para el Derecho un supuesto de hecho, consecuen-
cia natural de su libertad. La ciencia jurdica se limita
a estudiar sus efectos y es a partir de estos que puede
identificar la existencia de una voluntad jurdicamen-
te relevante.
El principio de la autonoma de la voluntad es el
que determina la relevancia jurdica de la voluntad. Es
definido por Spota como aquel que confiere a la vo-
luntad jurdica la atribucin de crear efectos jurdicos
sin sobrepasar el ordenamiento coactivoR. De la Puen-
te lo define corno el principio segn el cual se recono-
9
ce a la persona el poder de crear obligaciones .
En consecuencia, la voluntad es relevante para el
Derecho por tener el poder de generar efectos jurdi-
cos, toda vez que dichos efectos constituyen objeto
de estudio de la ciencia del Derecho.
11. Actos voluntarios: manifestacin de voluntad
El Derecho, como sistema terico, divide los he-
chos atendiendo a un criterio tan simple como arbi-
trario: de un lado estn los hechos que no son rele-
vantes para el Derecho y, del otro lado, los hechos ju-
rdicamente relevantes, que pueden ser llamados hechos
jurdicos. Enneccerus define los hechos jurdicos co-
mo aquellos que tienen importancia o eficacia jurdi-
ca y que por s o junto con otros determinan un efec-
to jurdico 10 .
Segn la clasificacin de los hechos jurdicos que
hizo Vlez Sarsfield en las notas del Cdigo Civil ar-
gentino11, puede distiunguirse entre los hechos jurdi-
cos humanos (o actos) y los que tienen un origen dis-
tinto de la actividad del ser humano. Los actos huma-
nos pueden ser voluntarios o involuntarios segn se
originen o no en la voluntad del hombre. El acto vo-
luntario de mayor relevancia para el Derecho es la ma-
nifestacin de la voluntad.
Como todas las instituciones fundamentales que
integran la teora del acto jurdico, la nocin jurdica
de la declaracin de voluntad constituye una elabora-
cin conceptual que se origina en un fenmero que es
consecuencia de la actuacin de la voluntad del ser
humano, es decir la manifestacin de voluntad.
Es necesario advertir que el trmino manifesta-
cin de voluntad designa a dos conceptos diferentes
que es indispensable distinguir. En efecto, desde la
perspectiva del individuo que manifiesta su voluntad,
ser un proceso que se inicia cuando la voluntad que-
da formada en su mente y culmina cuando sta queda
totalmente exteriorizada. En cambio, para el mundo
exterior al individuo este proceso no es susceptible de
ser conocido, sino nicamente presumido a partir de
la percepcin de una voluntad declarada, esto es, de
una dt:terminada intencin relevada por la conducta
del declarante. Es as qut; el mundo exterior al decla-
rante conoce una voluntad declarada y a partir de ella

3. Len Barandiarn, Jos, "Comentarios al Cdigo C1vil Peruano" Buenos A1res, 1954, tomo 1, p 58.
4. Giorgi, Giorgio: "Teora de las obligaciones en el Derecho moderno", Madrid, 191 p 39
5. Stolfi, Giusseppe: "Teora del negocio jurdico", Madrid, 1959, p 5.
6. Cornejo, Angel Gustavo: "Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y cornentanos", L1rna. 1937, p. 39
7. Aguiar, Henoch: "Hechos y actos jurdicos", Buenos Aires, 1950, tomo 1, p 46.
8. Spota, Alberto "Instituciones de Derecho Civil Contratos", Buenos Air8s, 975, VoiUIldl 1. p. 20.
9. De la Puente, Manuel: "Estudios del Contrato Privado", Lima. 1984, tomo 1, p 52
10. Enneccerus, Ludwig: "Derecho Civil. Parte General", en Enneccerus, Kipp y Woltl "Tratado de Dterecho Civil", Bar-:clona,
1935, Tomo 1, p 7
11 Hernos segu.1do la versin resum1da que recoqe Boffi, Lu1s M~:H3 "Trutad 'JE !a:.~ t.:)tl\::;:~~~onL;,", 8t~r~nos .A1rt.~s. 1979 torno 1,
p 7.

Thmis 10 76
supone todo un proceso de formulacin de la mani-
festacin de voluntad_
Si aceptamos que la preocupacin del Derecho
se dirige fundamentalmente hacia lo externo, vale de-
cir, hacia lo conocible por el mundo exterior, resulta
evidente que es la segunda concepcin de la manifes-
tacin de voluntad, que la define como una intencin
revelada por la conducta del declarante, la que en
principio es relevante para la teora del acto jurdico
y constituye el fundamento de hecho del concepto ju-
rdico de la declaracin de voluntad_
111. Nocin jurdica de la declaracin de voluntad
Diez-Picaza ha anotado que la declaracin (de
voluntad) es la propia voluntad en su revelacin exte-
rior12 A su vez, Albaladejo afirma que la voluntad no
es elemento del acto ni forma parte de la declaracin
de voluntad 13 . El Derecho considera una declaracin
de voluntad a la voluntad declarada, pero esto cuando
puede presumirse que se origina en una intencin se-
ria y libre del declarante, exteriorizada correctamen-
te a travs de un proceso normal y voluntario. A esta
suposicin puede denominrsele presuncin de ido-
neidad de la declaracin de voluntad.
En la inteligencia de esta presuncin de idoneidad
debe tenerse en consideracin que una declaracin
de voluntad slo adquiere relevancia jurdica cuando
es recibida por el mundo exterior al declarante. Ouien
recibe una declaracin de voluntad la somete a un
examen de razonabilidad y confiabilidad que, segn
las circunstancias personales, de tiempo y de lugar le
permiten determinar el sentido de la intencin del de-
clarante y si la voluntad revelada puede ser razonable-
mente a tribu ida a la verdadera intencin del individuo
que declara. As( cuando es evidente la falta de serie-
dad de una expresin, ser tambin evidente que no
se trata de una declaracin de voluntad.
Si de la manifestacin se infiere indubitablemen-
te una voluntad jurdica razonable y confiablemente
atribuible al declarante, la declaracin de voluntad
queda amparada por la presuncin de idoneidad. Es
mediante esta presuncin que el Derecho supera la
aparente contradiccin entre el reconocimiento de la
voluntad como fuente de los efectos jurdicos y la im-
posibilidad de conocer la interioridad del individuo:
Ja voluntad jurdicamente relevante ser la voluntad
declarada, siempre que est destinada a generar efec
tos jurdicos y que la declaracin de voluntad pueda
ampararse en la presuncin de idoneidad.
12 Diez-~Picazo. Lurs "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial", Madrid, 1974, Tomo 1, p. 107.
13 Albaladeo, Manuel "Derecho Civrl", Barcelona, 1980, p. 169.
14. Boffi. Luis Mar; op crt. pp 450-541
15. Danz, Erich "La interpretacrn de los negocios jurdrcos". Madrrd, 1955, pp. 18-19.
16 Mess;nco. Francesco. "Manual de Dterecho Civil y Cornercral", Buenos Arres, 1976, p. 359.
17 Oertmann. Paul. 'Introduccin al Derecho Civil". Barcelona. 1933, p. 232.
18. Renard, Georq1~s. "lntroduccrn filosfrca al estudio del Derecho", Buenos Aires, s.a., tomo 1, p. 106.
19 Enneccerus, Ludwru op. cit. p. 54.
77
En conclusin puede decirse que las declaracio-
nes de voluntad relevantes para el Derecho son aque-
llas que en relacin a las circunstancias, revelan razo-
nablemente una voluntad de generar efectos jurdicos
atribuible al declarante. Toda declaracin de voluntad
jur(dicamente relevante est amparada por una pre-
suncin de idoneidad, en virtud de la cual est consi-
derada la revelacin de una intencin seria y libre, ex-
teriorizada a travs de un proceso normal y volunta-
rio. Puede advertirse que la presuncin de idoneidad
permite arribar a una nocin jurdica de la declara-
cin de voluntad a partir del hecho exterior en que la
voluntad se manifiesta, sin necesidad de intentar apro-
ximarse directamente a los elementos internos del en-
tendimiento y la volicin, tendencia a la que Boffi de-
nomin "psicologismo'" 4 .
No obstante, es necesario sealar que una decla-
racin de voluntad, amparada por la presuncin de
idoneidad, podra no revelar la voluntad real del de-
clarante. Por eso Danz afirma que la declaracin de
voluntad es una conducta que segn la experiencia del
comercio social y apreciando las circunstancias, per-
mite inferir la existencia de una determinada volun-
tad, aunque en el caso concreto resulte falsa esta de-
duccin15.
IV. Las declaraciones de voluntad impropias
Como afirma Messineo, el que la declaracin sir-
va para que la voluntad sea conocible presupone que
16
exista una voluntad como sustrato de la declaracin ,
17
que le sirva de base, en palabras de. Oertmann . Es
este el fundamento de la presuncin de idoneidad,
que integra la nocin jurdica de la declaracin de vo-
luntad aportando seguridad al trfico jurdico.
Pero, como anota Renard, en virtud de una pre-
suncin se tiene por cierto un hecho simplemente
probable 18 . As, es claro que cabe la posibilidad de
que la presuncin de idoneidad no se verifique en los
hechos, vale decir, que la voluntad declarada no co-
rresponda a la voluntad real del individuo a quien se
le atribuye. De all que Enneccerus afirme que la cele-
ridad del trfico jurdico exige que la declaracin de
voluntad susceptible de ser conocida exteriormente
sea vlida y eficaz aunque no medie voluntad alguna
o que la declaracin no tenga el contenido que corres-
ponde a la voluntad 19 .
El Derecho no puede ser ajeno a esta realidad. Si
la presuncin de idoneidad no admitiese demostra-
cin en contrario, el individuo podra quedar encade-
nado a una declaracin de voluntad slo aparente y
tendra que honrar una supuesta promesa que no le
Thms 10
sera propia. Es as que la teora del acto jurdico in-
corpora determinadas instituciones destinadas a per-
mitir al declarante impugnar la declaracin en que no
se verifica la presuncin de idoneidad.
Las declaraciones slo aparentemente atribuibles
a la voluntad del declarante pueden ser denominadas
declaraciones de voluntad impropias. E 1 trmino es
adecuado porque hace referencia a dos caracteres que
son fundamentales en la conceptualizacin de estas
situaciones. De un lado, la declaracin de voluntad es
impropia por no ser apropiada para expresar la inten-
cin del individuo y, de otro lado, por no correspon-
der al declarante, o sea por no serie propia.
V. Las teoras sobre la discrepancia entre declaracin
y voluntad
Analizados los fundamentos tericos de las decla-
raciones de voluntad impropias, conviene detenerse
brevemente en el estudio de las teoras que definen la
cuestin de las declaraciones de voluntad que no reve-
lan la voluntad real del declarante, en funcin de una
dicotomi'a entre declaracin y voluntad, sosteniendo
la necesidad de optar por el predominio de alguno de
estos elementos, o de asumir una posicin eclctica
en funcin de los criterios de la responsabilidad y la
confianza. Casi todos los juristas modernos que han es-
tudiado la declaracin de voluntad se ocupan de estas
teori'as y definen su posicin al respecto.
La teor(a que sostiene el predominio de la volun-
tad es llamada tambin subjetiva y se afirma su vincu-
lacin con el Derecho francs. A la teora que sostie-
ne el predominio de la declaracin se le suele llamar
objetiva y se aduce que fue introducida por el Dere-
cho alemn. Para atenuar estas posiciones extremas se
introducen fas teori'as de la responsabilidad y de la
confianza, que son en realidad criterios moderadores
de la rigidez de las primeras posiciones, vinculndolas
con la conducta del declarante y del receptor de la de-
claracin, respectivamente. La mayora de los juristas
optan expresamente por las posiciones intermedias.
No creo necesario extenderme en el desarrollo de
estas teoras que son ampliamente conocidas y trata-
das por el grueso de la doctrini0 . En cambio, consi-
dero ineludible dar una opinin acerca de estas teo-
ras a partir del problema que para la teora del acto
jurdico constituye la existencia de declaraciones de
voluntad impropias.
Son varias las limitaciones tericas y prcticas
que estas teoras han tenido que enfrentar en su afn
de aportar una solucin al problema de las declaracio-
nes de voluntad impropias. Considero que estas limi-
20. Pueden verse los estudios de Ferrera. Francisco: "La simulacin de los negocios jurdtcos", Madrid, 1960, pp. 1--40 y Alfara,
Luis: "Los vicios de la voluntad", tesis de Bachiller, Lima, 1985, pp. 41-57.
21. Alfara, Luis: op. cit., p. 43.
22. Numeral 133.
23. Spota, Alberto: op cit., p. 252.
24. Lohmann, Juan Guillermo: "El negocio jurdico", Lima, 1986, p 81.
25. Albaladejo, Manuel "El Negocio Jurdico", Barcelona, 1958, p. 169
Thmis 10
taciones son consecuencia de asumir una serie de pre-
misas inexactas, que han determinado una confusin
del verdadero problema que debe interesar a la teora
del acto jurdico.
En primer lugar, no es exacto que el Derecho
francs, ni el Derecho alemn, ni ningn otro Derecho
nacional asuma una posicin tan extrema como soste-
ner el predominio de la declaracin o de la voluntad
sobre el otro elemento. Nadie ha puesto en discusin
que la voluntad es el fundamento de los actos jurdi-
cos y que sta slo es jurdicamente relevante cuando
se manifiesta en una declaracin de voluntad. Es ver-
dad que el Cdigo civil alemn, promulgado casi un si-
glo despus del Cdigo francs, represent un avance
en la teorizacin de este principio, pero no es menos
cierto que este ya se encontraba invvito en el Cdigo
de Napolen.
Como anota Alfara, el Cdigo francs da decisiva
importancia a la voluntad, pero para que produzca
efectos jurdicos exige que se exteriorice 21 De la mis-
ma manera, en el Cdigo alemn se establece que en
la interpretacin de la declaracin de voluntad debe
investigarse la voluntad real del individuo y no aten-
derse al sentido 1iteral de la expresin 22 . Como admi-
te Spota, un estudio atento de la legislacin y la juris-
prudencia nos demuestra que no existe tanto distan-
ciamiento entre el cdigo francs y el BGB; y sigue di-
ciendo que en ltima instancia podra hablarse de
eclecticismo o de un punto de llegada armonioso 23 .
De otro lado, convengo con Lohmann en que la
locucin alternativa (voluntad o declaracin) distor-
siona las ideas, pues as como la declaracin sola es
ineficaz, tampoco la voluntad autnoma puede ser re-
conocida por el Derecho 24 Bien dice Albaladejo que
aunque la declaracin y la voluntad son distinguibles
conceptualmente, las dos forman una unidad -la de-
claracin de voluntad- que es el elemento del nego-
cio, elemento que no puede subsistir sin la unin de
ambos25 .
No se trata entonces de buscar una discrepancia
entre la voluntad y la declaracin o entre la voluntad
interna y la voluntad declarada, porque este plantea-
miento, al forzar una dicotoma, exige la compara-
cin de un concepto jurdico (la declaracin de vo-
luntad) con un elemento que por si solo no tiene rele-
vancia para el Derecho (la voluntad interna).
El verdadero problema que interesa a la teora
del acto jurdico es que una declaracin de voluntad,
considerada por el Derecho como revelacin de lavo-
luntad del individuo, protegida por una presuncin
fundada en su razonabilidad y confiabilidad, no satis-
78
face en el caso concreto esta presuncin de idoneidad.
De ahi que se considere que la cuestin relevante no
es una discrepancia entre la voluntad y la declaracin,
sino la existencia de declaraciones de voluntad impro-
pias, que revelan una intencin slo aparentemente
atribuible al declarante.
VI. Los motivos de la impropiedad
El carcter impropio de una declaracin de vo
Juntad responde a un criterio puramente objetivo, la
revelacin de una voluntad que no es la del declaran-
te, con prescindencia de las razones que han motivado
la impropiedad.
No obstante, las causas de la impropiedad tienen
fundamentalmente importancia en la determinacin de
la existencia de una declaracin de voluntad impro-
pia, de la relevancia jurdica de la impropiedad y, en
general, del tratamiento que le dar el Derecho positi-
vo.
Siendo la autonoma de la voluntad el elemento
fundamental de las relaciones jurdicas de Derecho
privado, el mismo que se pretende proteger a travs
de la teora de las declaraciones de voluntad impro-
pias, resulta evidente la necesidad de distinguir entre
sus causas a partir de la responsabilidad del declarante
en la impropiedad, ms an si se tiene en considera-
cin que el Derecho concede al propio declarante la
accin para impugnar la declaracin impropia.
Distinguiremos as, como lo hace Coviello 27 ,
aquellas situaciones motivadas por una conducta cons-
ciente o culposa del declarante, de aquellas otras si-
tuaciones que se originan sin responsabilidad del incli-
viduo.
Aunque el anlisis precedente demuestra que las
posibles situaciones de impropiedad de una declara-
cin de voluntad son ilimitadas, conviene sealar que
la doctrina ha desarrollado determinadas instituciones
en base a algunas de tales situaciones. Entre las moti-
vadas por culpa o intencin del declarante podemos
citar la falta de seriedad, la reserva mental y la simula
cin. Las otras situaciones pueden denominarse, en
general, vicios de la declaracin de voluntad, algunos
de los cuales son la omisin, el error en la declaracin,
el error en la voluntad, la ignorancia y el temor 2R.
VIl. Soluciones jurdicas a la impropiedad
Hemos venido refirindonos a la facultad de de-
mostrar en contra de la presuncin de idoneidad dr
una declaracin de voluntad impropia, denominndo-
la en general "derecho de impugnacin". No obstan-
te, la doctrina de los actos jurdicos ha organizado
distintas soluciones a la impropiedad de una declara-
cin de voluntad, cuyo efecto es la desvinculacin del
27. Coviello, Nicols: "Doctrina General del Derecho Civil", Mxico, 1959. p. 297.
28. Al respecto, puede verse la tesis de Bachiller del autor. Amado. Jos: "La teora de los vicios de la declaracin de voluntad"
tesis de Bachiller, Lima, 1987.
29. Albaladejo, Manuel: "El Negocio ... ", p. 415.
30. Josserand, Louis: "Derecho Civil. Teora General de las obligaciones". Buenos Aires, 1950, tomo 11, volumen 1, p. 52.
31. En el Cdigo" Civil peruano se adm1te la rectificacin expresamente en el error en la declaracin (artculo 209), el error de
clculo (artculo 204) y en va de excepc1n en todos los dems casos de error (artculo 206).
79
aparente declarante de las consecuencias jurdicas de
la declaracin impropia.
La solucin tradicionalmente admitida en doc-
trina es la anulacin del acto defectuoso. Como afir-
ma Aibaladejo, el acto anulable es provisionalmente
vlido y su nulidad est pendiente de la voluntad del
titular con derecho a impugnarlo 29 . La anulacin es
consecuencia del carcter impropio de la manifesta-
cin de voluntad que, en sentido estricto, no constitu-
ye una declaracin de vol untad sino aparente, lo que
puede determinar que se le prive de generar efectos
jurdicos.
La anulacin est normalmente reservada a las si-
tuaciones previstas en el Decreto positivo, lo cual pre-
senta el inconveniente de limitar el mbito de aplica-
cin de esta solucin jurdica a los casos expresamen-
te sealados en la ley, en lugar de a la generalidad de
las declaraciones de voluntad impropias. La solucin
se ha vinculado as a los posibles motivos del defecto
y no a la existencia misma de la impropiedad, que es
en rigor el fundamento de la anulabilidad.
Algo similar ocurre con la solucin jurdica al-
ternativa que ha desarrollado la doctrina moderna en
funcin del principio de conservacin del negocio ju-
rdico, la misma que juristas como Josserand han ve-
nido en denominar rectificacin 30 . Puede ser defini-
da "como la modificacin de la declaracin de volun-
tad impropia de manera que exprese la verdadera vo-
luntad del declarante.
La legislacin comparada y la doctrina slo han
admitido el remedio de la rectificacin en casos de-
terminados31. No obstante, la importancia de este
medio de convalidacin del acto jurdico debe determi-
nar la ampliacin de su mbito de aplicacin a nuevas
situaciones, cuando menos hasta comprender la gene-
ralidad de las declaraciones cuya impropiedad sea
consecuencia de la existencia de un vicio de la decla-
racin de voluntad.
Es as que el anlisis de las declaraciones de vo-
luntad impropias va a poner de manifiesto la necesi-
dad de que las soluciones jurdicas a estas situaciones
se dirijan a la generalidad de los actos jurldicos cons-
tituidos por declaraciones impropias. Ve remos que la
norma contenida en el artculo 1361 del Cdigo Civil
peruano constituye un importante, aunque incomple-
to, avance en este sentido.
No se puede negar la importancia de la anulacin
y la rectificacin como soluciones a las declaraciones
de voluntad impropias. Sin embargo, si se admite que
la cuestin jurldica relevante es precisamente la im-
propiedad, o sea la no verificacin de 1a presuncin de
idoneidad, resulta evidente que cualquier solucin
que limite la impugnabilidad a determinados motivos
y no a la impropiedad misma ser insuficiente.
'
Thms 10
VIII. El artculo 1361 del Cdigo Civil
Opinaba De la Puente que para facilitar la contra-
tacin era conveniente establecer la presuncin juris
tantum de que la declaracin corresponde a la volun-
tad, tocando a quien niegue tal coincidencia demos-
trar la disconformidad 32 . Este importante plantea-
miento fue recogido en forma incompleta en el ar-
tculo 1361 del Cdigo Civil. En l se establece la
obligatoriedad del contrato en cuanto se haya declara-
do y la presuncin de idoneidad de la declaracin
contractual, concedindose a los contratantes el dere-
cho de impugnarla.
La coincidencia de esta norma con la teorla de
las declaraciones de voluntad impropias es evidente.
Se establece la fuerza obligatoria de las declaraciones
de voluntad jurdicamente relevantes, se reconoce la
existencia de una presuncin de idoneidad y de decla-
raciones impropias y se concede a cada uno de los de-
clarantes el derecho de impugnar la declaracin te-
niendo como sustento la impropiedad. Sin duda un
avance fundamental hacia una conceptualizacin ju-
rldica de la declaracin de voluntad.
Ello no obstante, decamos que la sugerencia de
De la Puente fue recogida en forma incompleta, lo
cual podra determinar una inaplicabilidad de la nor-
ma citada. En efecto, sostena De la Puente que acre-
ditada la falta de coincidencia se producira la nuli-
dad del contrato, para lo cual debi'a establecerse que
el consentimiento es requisito para la validez del con-
trato33.
Arias Schreiber expresaba en la exposicin de
motivos del anteproyecto que si alguno de los con-
tratantes negase la coincidencia y lo demostrase, la
consecuencia seria la invalidacin del contrato 34 . Sin
embargo, no se incluy una norma que sancionase
con la nulidad los contratos que constituyan una de-
claracin de voluntad impropia, ni se estableci como
requisito para la validez del contrato la existencia del
consentimiento. De esta manera se omiti consignar
sancin expresa a la impropiedad.
Sin embargo, la disposicin contenida en el ar-
tculo 219, inciso 1, ofrece una solucin a este pro-
blema. En efecto, establece dicha norma que es nulo
el acto jurldico cuando falta la manifestacin de vo-
luntad del agente. Entendemos con Lohmann 35 que
es esta una disposicin que debe aplicarse a todos los
casos de falta de declaracin de voluntad para los que
la ley no haya previsto sancin distinta, incluyendo
aquellas situaciones en que habiendo manifestacin
de voluntad se le niegue valor jurldico. En consecuen-
32. De la Puente, Manuel: op. cit., p 172.
33. idem
34. Arias Schreiber, Max "Disposiciones Generales de los Contratos. Anteproyecto", en "Proyectos y Anteproyectos de la refor-
ma del Cd1go Civil", Lima, 1980, P. 458.
35. Lohmann, Juan Guillermo: op. c1t, pp 393-394.
Thmis 70
de voluntad se le niegue valor jurdico. En consecuen-
cia, demostrada que fuese que la declaracin es im-
propia, es decir que no constituye una manifestacin
de voluntad del agente, la nulidad estarla a disposi-
cin de dicho declarante como la sancin idnea para
quien impugna la declaracin de voluntad impropia.
1nterpretndose de esta manera la norma conteni-
da en el articulo 1361, resulta evidente que hubiese si-
do deseable la ampliacin de su mbito de aplicacin a
todos los actos j urld icos sin excepcin, en tanto que la
impropiedad de las declaraciones de voluntad puede
producirse en cualquier declaracin jurldicamente re-
levante.
IX. Conclusiones
1. La definicin del concepto jurl'dico de la declara-
cin de voluntad constituye una cuestin fundamen-
tal para la teora del acto jurdico.
2. La voluntad jurldicamente relevante es aquella
intencin de generar efectos jUrfdicos que se revela a
travs de la conducta de una persona.
3. Las declaraciones de voluntad jurldicamente rele-
vantes son aquellas que en consideracin a las circuns-
tancias razonablemente revelan una voluntad de gene-
rar efectos jurldicos atribuible al declarante.
4. La seguridad del trfico jurdico exige que las de-
claraciones de voluntad estn amparadas por una pre-
suncin de idoneidad, o sea de constituir la manifesta-
cin de una intencin seria y libremente formada, exte-
riorizada a travs de un proceso normal y voluntario.
5. La presuncin de idoneidad podra no verificarse
en una situacin concreta. El Derecho no es ajeno a
esta realidad y organiza determinadas instituciones
que estn destinadas a permitir al declarante impug-
nar la declaracin de voluntad que se le atribuye.
6. Las declaracionesde voluntad jurdicamente rele-
vantes donde no se verifica la presuncin de idonei-
dad, pueden ser denominadas declaraciones de volun-
tad impropias.
7. Las teoras sobre la discrepancia entre la declara-
cin y la voluntad no explican de manera satisfactoria
la cuestin de las declaraciones de voluntad impropias.
8. En general, la doctrina y legislacin comparada
no tratan el problema de las declaraciones de volun-
tad impropias, sino a travs de los motivos que pue
den haber determinado la impropiedad.
9. Las soluciones jurdicas de la anulacin y la recti-
ficacin del acto viciado enfrentan la limitacin de di-
rigirse a los motivos de la impropiedad y no a la im-
propiedad misma.
10. Para dar una solucin cabal a la cuestin de las
declaraciones impropias es necesario establecer su im-
pugnabilidad con prescindencia de los motivos que
han determinado la impropiedad, para aquellos casos
donde las soluciones tradicionales no sean aplicables.
11. El artculo 1361 del cdigo civil peruano constitu-
ye un importante avance a una impugnabilidad general
de las declaraciones impropias, teniendo como funda-
mento la no verificacin de la presuncin de idoneidad.
80
 El interdicto de adquirir y el
hecho de la posesin
Desde lhering y Savigny hasta nuestros dt'as,
siempre ha existido dificultad para definir en que con-
siste la posesin y cuales son los elementos que la
conforman.
E 1 legislador del Cdigo Civil de 1984, repitiendo
la frmula del Cdigo Civil de 1936, define en el ar
Hculo No. 896 a la posesin como el ejercicio de he-
cho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad.
Aparentemente este artculo estarla eliminando cual
quier elemento volitivo de la concepcin de posesin,
cosa que no es cierta ya que en los articulas siguientes
considera una serie de elementos referidos a la volun-
tad que determinan diferencias en la relacin poseso-
ria. Tal es el caso del articulo No. 897 que no consi-
dera poseedor al servidor de la posesin: del artl'culo
No. 905 que distingue entre el poseedor mediato y el
inmediato; o del artl'culo No. 950 que exige que el
poseedor se comporte como propietario para que pue-
da adquirir el dominio de un bien por usucapion.
Esto no hace mas que confirmar que -tal como
lo dice Valencia Zea- no se puede concebir una no-
cin puramente objetiva de la posesin ya que todo
acto humano lleva consigo un elemento intencional
que es necesario tomar en cuenta. En el caso de la po-
sesin no basta la existencia de una relacin de hecho
para hablar de posesin, esta relacin va acompaada
de un elemento intencional que determina diferencias
en la relacin posesoria.
En nuestra opinin la posesin parte de un ejerci-
cio de hecho o seort'o que el hombre ejerce sobre la
cosa. Este seorlo es imprescindible y sin l no existe
posesin. Pero este ejercicio de hecho requiere de un
determinado animus o intencin que, obviamente no
es el restringido animus domini de Savigny sino uno
mucho ms amplio y variable, el "animus possidendi"
que se podri'a definir como la intencin de servirse de
la cosa en forma exclusiva dndole el uso econmico
81
Octavio Chvez Toro-Lira
Alumno del 9o. ciclo en la Facultad de Derecho de la
PUC.
que esta tiene a fin de satisfacer una necesidad perso-
nal. Esta explotacin de la cosa debe tener adems
cierta permanencia en el tiempo.
De acuerdo a esto y partiendo de un seorlo ejer-
cido por un hombre sobre una cosa, la relacin pose-
soria va ir variando de acuerdo al animus o intencin
con que este seort'o se ejerza. As( existirla un pri-
mer nivel de poseedores que teniendo animus domini
ejercen la posesin de manera plena ya que tienen a
su disposicin todos los poderes inherentes a la pro-
piedad, sin limite en el tiempo y son los nicos posee-
dores que pueden ganar la cosa mediante la prescrip-
cin adquisitiva. Luego vendra un segundo nivel de
poseedores que ejercen el seorlo o relacin de hecho
a travs de un titulo que le otorga determinadas pre-
rrogativas sobre la cosa. Tal como lo indican Diez-
Picaza y Gulln, lo que ellos poseen no es la cosa si-
no el derecho que les concede el titulo y que lo ejer-
cen sobre la cosa. Este poseedor no slo est limitado
porque reconoce en otro la propiedad, sino porque
su posesin est dada slo sobre el derecho que el ti-
tulo les concede y adems porque esta posesin es
siempre temporal, no pudiendo adquirir la cosa en ra-
zn del tiempo. Finalmente vendrla un tercer nivel de
personas que teniendo un contacto material con la co-
sa no son considerados poseedores pues no tienen el
elemento intencional o "animus possidendi", y por
tanto no son poseedores. Estos son: el servidor de la
posesin o persona que estando en relacin de depen-
dencia frente a otra ejerce el seorlo sobre la cosa en
nombre de su principal y atendiendo rdenes suyas;
tampoco es poseedor el detentador que toma la cosa
temporalmente y sin la intencin de servirse de ella
de manera exclusiva. Tal es el caso de la persona que
lee una revista en un consultorio mdico.
Ahora bien, el poseedor que cumple con los dos
requisitos sealados, es decir que tiene un seorlo
efectivo sobre la cosa y que adems lo ejerce con un
Thmis 10
animus possidendi, goza de una serie de derechos con-
cedidos por la ley al poseedor tales como: el derecho
a sumar los plazos posesorios; el derecho al reembolso
de las mejoras; el derecho de hacer suyos los frutos,
si es de buena fe; la defensa posesoria; la prescripcin
adquisitiva; y una serie de presunciones en su favor.
El requisito para gozar de estos derechos concedi-
dos al poseedor es, aunque parezca una tautolog(a, ser
poseedor. Si no existe posesin, obviamente no se
puede tener acceso a los derechos que la ley concede
al poseedor, por mas que se tenga otros derechos o t-
tulos vlidos. Esto es as( porque el legislador al conce-
derle derechos al poseedor no estaba pensando en la
persona que tiene algn derecho, llmese propietario,
heredero o arrendatario, sino que estaba poniendo su
atencin en aquella persona que teniendo o no dere-
cho ejerce una relacin de hecho sobre la cosa.
Son por estas razones que consideramos una con-
tradiccin que se mantenga dentro de la legislacin
procesal al interdicto de adquirir, interdicto cuyo solo
nombre es ya una contradiccin, puesto que est am-
parando una posesin que jams ha existido.
El interdicto de adquirir solo procede si la perso-
na que lo demanda no ha tenido nunca la posesin del
bien. Si ya la ha tenido cabria en todo caso el inter-
dicto de recobrar. En el proceso se entrar a examinar
los Htulos que sustentan el derecho a entrar en pose-
sin y dentro del mismo se discutir si el tl'tulo con el
que se pretende entrar en posesin es suficiente, si
existe otra persona con mejor derecho o en todo caso
si hay otra persona que ejerce la posesin por ms de
un ao, todo esto en un proceso sumarlsimo.
En segundo lugar es ilgico que en un interdicto,
que es una accin sumarsima y de emergencia ten-
diente ha asegurar la tranquilidad pblica, se pretenda
entrar a discutir el derecho que tiene una persona a
entrar en posesin sin examinar en ningn momento
si ha existido alguna vez el hecho de la posesin, y no
se examina eso justamente porque el supuesto paro
Thmis 10
entablar esta accin es justamente el no haber ejerc
do jams la posesin sobre el bien, y es ms contra-
dictorio an que se discutan estos derechos en una ac-
cin sumarlsima.
Lo que sucede es que dentro de este interdicto se
est confundiendo lo que es el derecho nacido de un
Htulo con el hecho que se ejerce a travs de ese dere
cho o al margen de l, que son dos cosas totalmente
distintas. El derecho a entrar en posesin est dado
por el cumplimiento de una obligacin nacida de un
acuerdo de voluntades o de la ley, mientras que lapo-
sesin es el hecho mismo ejercido al margen de la
existencia del derecho. Los interdictos como medios
de defensa posesoria estn destinados a amparar a los
segundos, sin tener ninguna vinculacin con lo prime-
ro. El problema de entrar en posesin tiene que ver
con el cumplimiento de una obligadin y no con un
interdicto encargado de defender el hecho de la pose-
sin.
E 1 problema se da porque el Cdigo de Procedi-
mientos Civiles de 1912 estaba desthado a reglamen-
tar al Cdigo Civil de 1852 y este cuerpo de leyes en
su articulo No. 466 decla: "Hay posesin natural por
la mera aprehensin corporal de la cosa: la hay civil
por ministerio de la ley, AUN SIN DICHA APREHEN-
SION. Esto equivale a decir que dentro del Cdigo Ci-
vil de 1852 cabla la posibilidad de una posesin sin
seoro o relacin de hecho, y en este orden de ideas
si podla justificarse un interdicto que defendi'a una
posicin que no se.ejerc(a de hecho pero que existla
por "ministerio de la fey".
Hoy, cuando la legislacin y la doctrina conside-
ran imprescindible la relacin de hecho para que exis-
ta posesin no se justifica la existencia de un interdic-
to que ampara una relacin no posesoria. Es por esto
que en nuestra opinin, la comisin que se encargue
de redactar un nuevo Cdigo de Procedimientos Civi-
les, entre las muchas cosas que tendr que revisar en la
parte de defensa posesoria, deber de eliminar este in-
terdicto que jurdicamente es una contradicdn y que
en la prctica carece de utilidad.
82
 JURISPRUDENCIA COMENTADA

Accin cambiaria y vas procesales

Grupo de Investigacin de THEMIS *
Resolucin Suprema:
Lima, primero de Junio de mil novecientos ochentisiete.-
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que en el escrito de demanda de fojas seis se ejercita la accin cambiara en
la via ordinaria, que tratndose de la accin cambiara, aunque no sea la ejecutiva, el titulo valor debe reunir los
requisitos exigidos por la Ley nmero dieciseis mil quinientos ochentisiete y por el O)digo de Procedimientos Ci-
viles, ya que los derechos que se ejercitan o las obligaciones que se exigen son las que emanan del titulo; que la
opcin que se d al tenedor para ejercitar la accin ordinaria o sumaria, sustituyendo a la ejecutiva, es para el caso
en que el ttulo valor rena los requisitos para esta ltima, pues de lo contrario no sera necesario conceder tal fa-
cultad optativa; que de la letra de fojas cinco aparece que fue protestada el diecinueve de setiembre de mil nove-
cientos ochentitres, y la demanda es de fecha treinta de enero de mil novecientos ochenticinco; es decir, fuera de
los seis meses que establece el inciso primero del artculo octavo del Decreto Ley nmero veinte mil doscientos
treintiseis; que asimismo no aparece de autos que la citada cambia! haya sido reconocida: declararon HABER NU-
LIDAD en la resolucin de vista de fojas setentitrs su fecha veintiseis de agosto de mil novecientos ochentiseis,
que confirmando la apelada de fojas cincuenta, fechada el veinticinco de febrero del mismo ao, declara fundada
la demanda de jjas seis, y en consecuencia ordena que la firma demandada pague al demandante la suma de doce
mil quinientos intis, con lo dems que contiene: reformando la de vista y revocando la apelada: declararon IM-
PROCEDENTE la referida demanda; sin costas; en los seguidos por don Vicente Isaac Zapater Pomar con Indus-
trial Sanitaria Sociedad Annima, sobre pago de intis; y los devolvieron.- Rodriguez Montoya.- Portugal Ron-
do.- Mndez Osbom.- Valladares Aya.- Peralta Rosas. Se fJUblic conforme a ley.
Esta curiosa Jurisprudencia, que tiene la caracte Tomando en consideracin lo dicho anteriormen-
rstica de ser reiterada, declara improcedente una ac te sobre la naturaleza y funcin econmica de los ti-
cin cambiaria, ejercitada en la vla ordinaria de con- tul os valores y en especial de la letra de cambio, en-
formidad con el artculo 17 de la Ley de Ti tu los Va- traremos al anlisis de los considerandos de la presen-
lores. Los fundamentos en que se basa dicho fallo te ejecutoria.
pueden resumirse en los siguientes:
lA qu requisitos se est refiriendo? En primer lu-
- Para demandar la accin cambiaria, sea en la gar hay que tener clara la diferencia entre los requisi-
vr'a ejecutiva o en la va ordinaria, el ttulo valor debe tos formales del ttulo valor como documento y aque-
reunir los requisitos exigidos por la ley No. 16587 y llos necesarios para interponer la accin. Para que un
el Cdigo de Procedimientos Civiles. documento sea considerado una letra de cambio, de-
be reunir los requisitos exigidos por el artculo 61 de
- La opcin referida en el segundo prrafo del la Ley No. 16587. As, un documento que cumpla
artculo 17 de la Ley 16587, implica la necesidad que con ellos ser un ttulo valor, y como tal estaremos
la va ejecutiva se encuentra expedita. ante el supuesto del artculo 17 de dicha ley. Slo en
este momento podremos preguntarnos si tiene o no
Ahora bien, como sabemos los ttulos valores son mrito ejecutivo. La respuesta a esta pregunta no la
documentos que tienen por finalidad agilizar y asegu- da solamente la calidad de ttulo valor del documen-
rar el trfico mercantil, de manera que se pueda satis- to, sino tambin el cumplimiento de otras formalida-
facer las exigencias del comercio moderno; para lo des, principalmente el protesto y la interposicin de
cual se tiene el respaldo legal necesario que permite la demanda dentro de los 6 meses de verificada dicha
hacer vlidas y exigibles las obligaciones contenidas diligencia. De lo dicho no se puede desprender que el
en este tipo de documentos. Asimismo, los ttulos va- incumplimiento de estos requisitos implique que el do-
lores permiten obtener un crdito que difiera, tempo- cumento deje de ser titulo valor, sino simplemente que
ralmente, el pago. carece de mrito ejecutivo.

La Letra de Cambio como ttulo valor, tiene co- La Ejecutoria bajo comentario, no slo priva al
mo objetivo final el pago de la misma por el aceptan- demandante de la posibilidad de interponer la accin
te. Su beneficio es la seguridad del pago, en virtud de ejecutiva, sino cualquier otra accin (lase ordinaria)
los medios que le ofrece la legislacin. que se derive del ttulo, es decir, priva al accionante

Integrado por: Lorena Borgo, Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Carlos Garatea, Juan Garca Montufar, Juan Carlos Me-
j a y Marro Paseo.

83 Thmis 10
de la accin cambiara. Asl, para la Corte Suprema, la
accin cambiara resulta ser igual que la accin ejecu
tiva. Es vlido sostener esta interpretacin?
Montoya Manfredi expresa sobre este punto lo si
guiente:
"La accin cambiara es una accin con sustanti-
vidad propia que faculta a ejercitar, judicial o extra
judicialmente, el derecho contenido en el titulo valor.
En cambio, la accin ejecutiva es una de las v(as pro-
cesales para movilizar el aparato jurisdiccional y obte-
ner el cumplimiento de la obligacin" 1 .
En las expresiones "accin ejecutiva" y "accin
cambiara", el trmino "accin" no tiene un significa-
do un(voco. De este modo, a manera de ejemplo, la
posibilidad de interponer una accin por daos y per-
juicios derivada de un acto illcito, no debe confundir
se con la va procesal que pueda ejercitarse para satis-
facer la pretensin. Pues de hacerlo se estar( a igualan-
do el derecho sustantivo con "la facultad de peticio-
nar ante los tribunales" 2
Lo que hace la Corte Suprema con este fallo es
exigir el cumplimiento de un requisito procesal, con-
virtindolo en necesario para ejercitar la accin, pri-
vando de esta manera al ttulo valor de su calidad de
tal. Una cosa es exigir el cumplimiento de ciertos re-
quisitos formales para interponer la accin cambiara
en la v(a ejecutiva y otra muy distinta, es exigir que se
cumplan con los mismos requisitos para demandar en
la va ordinaria. Esto ltimo implica que, segn nues-
tros tribunales, el ttulo valor es tal no slo si cumple
con los requisitos exigidos en la ley 16587 sino si
cumple tambin con los exigidos en la Ley 20236.
Ocurriendo pues, pasados los 6 meses del protesto, el
ttulo valor deja de ser ttulo valor y con ello slo nos
quedara ejercitar la accin causal o iniciar una dili-
gencia preparatoria de reconocimiento para volverle a
dar mrito ejecutivo, no en base a su calidad de ttulo
valor, sino slo por su calidad de documento recono-
cido.
Asimismo, la opcin a que hace referencia la se-
gunda parte del arculo 17 de la Ley 16587, no pue-
de interpretarse tan ligeramente como para afirmar
que al no poder demandar la accin cambiara en la
va ejecutiva, se pierde el derecho a optar. Esto priva-
ra de vla procesal a la accin cambiara. As, la facul-
tad de elegir entre una y otra vla ya no existir cuan-
do negligentemente el tenedor haya dejado transcu-
rrir los 6 meses a partir de la fecha del protesto, pero
el acreedor tendr derecho a iniciar ia accin cambia-
ra dentro de los 3 aos a partir del vencimiento de la
cambia! (Artculo 205 de la Ley 16587). Asumiendo
la interpretacin de la Corte Suprema, en el supuesto
1. Ulises Montoya Manfredi: "Comentario a la ley de Ttulos Valores"'. E d. Desarrollo S.A., 4ta Edicin, 1987 . J. 59.
2. Ulises Montoya Manfredi Ob. Cit, p 58.
3. Francesco Messineo: "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ediciones Jurdrcas Europa--Amrica, Bs.As., 1956, T. VI, p.
304.
Thmis 10
que se perjudicara la accin cambiara, no podrla ini-
ciarse una accin basada en la obligacin causal, como
establece el artculo 1233 del Cdigo Civil, pues al ha-
berse perjudicado el ttulo valor, no habrla lugar a op-
cif', y por lo tanto, no habra lugar a una accin fun-
dada en la obligacin causal. A nuestro modo de ver
"opcin" en el articulo mencionado debe entenderse,
como se seala en el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola, como "el derecho que se tiene
a algo", en este caso a hacer uso de la vla ordinaria o
sumaria en defecto de la ejecutiva.
Es as, que si tenemos en consideracin que al lle-
gar a la Corte Suprema es ms que probable que ha-
yan transcurrido los tres aos que hacen prescribir las
acciones derivadas del titulo, se estarla convirtiendo
un documento destinado a asegurar el pago de la obli-
gacin en l expresado, como es la letra de cambio, en
un documento sin valor alguno y a la obligacin exi-
gible que conten(a, en una mera obligacin natural.
En definitiva,slo interesante de esta Jurispruden-
cia, es que ha establecido un "plazo de prescripcin
corta" de la accin cambiara.
Otro error sustantivo de la Corte Suprema es lo
relativo a la interpretacin extensiva que real iza del
articulo 8 del Decreto Ley No. 20236. Esta norma
seala los casos en que los ttulos ejecutivos pierden
su calidad de tales; en consecuencia estamos ante una
norma especial, destinada nica y exclusivamente a
normar lo relativo al juicio ejecutivo, ya que esta nor-
ma es fruto de una modificacin del Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles, realizada con el nico fin de nor-
mar lo referido al juicio Ejecutivo y no para impedir
a los litigantes que exijan sus derechos en otras vlas
procesales como son la ordinaria y la sumaria.
Por otro lado, quisiramos llamar la atencin so-
bre el hecho que esta "creacin jurisprudencia!" se
suma a una larga lista de precedentes en los cuales
nuestros tribunales han ido privando a los tenedores
de titulas valores de las ventajas que nuestro sistema
jurldico les ha conferido (a travs de la accin cam
biaria) mediante la interpretacin restrictiva de nues-
tras normas procesales, originando que hoy se proteja
de manera exagerada al deudor, convirtiendo a estos
instrumentos, que segn Messineo son mecanismos
certeros para procurarse crdito y los principales me-
dios de descuento bancario 3 en documentos de dudo-
sa efectividad y de cuestionable seguridad.
Finalmente, debemos expresar nuestra "sorpre-
sa" y "preocupacin" por la ejecutoria comentada y
no nos queda ms que esperar su pronta modificato-
ria, a fin que se recupere en algo el valor y eficacia de
los tttulos valores en nuestro medio.
84
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palabras.

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85 Thmis 10
 -
RESENA DE TESIS
Los principios
generales del Derecho y su
aplicacin en el Derecho
Civil Peruano
Liliana Vernica Puppi Revoredo
Tesis sustentada en Noviembre de
1987 ante los Ores. Marcial Rubio,
Anbal Ouiroga y Guillermo Figallo.
Sobresaliente.
El Cdigo Civil vigente seala
imperativamente en el Art. VIII de
su Ttulo Preliminar la obligacin
de los jueces de cumplir con su fun
cin: administrar justicia. Y esto
debe hacerse an por sobre el real o
presunto defecto o deficiencia de la
ley que requiera ser aplicada, de
biendo en tales casos recurrir a los
principios generales del derecho y.
preferentemente, a los que inspiran
el derecho peruano.
Esta norma tiene su anteceden
te inmediato en el lnc. 6 del Art.
233 de la Constitucin Poltica cu
ya impronta, fue, a la vez el tenor
del Art. XXIII del Ttulo Preliminar
del derogado Cdigo Civil de 1936,
y que dentro de la Teorla G11neral
del Proceso y el Derecho Judicial se
define como La Obligatoriedad de
la Tutela Efectiva aun en Defecto
de la Ley Aplicable. Hay, pues, en
todas estas normas y su doctrina
una perfecta concordancia.
La tesis que ahora se resea cen
tra su estudio y anlisis en la segun
da parte de la premisa de esta nor
matividad: en la correcta determi
nacin y a pi icacin de los princi
pios generales del derecho ante el
defecto o deficiencia legal permi
tiendo al juez dar siempre una res
puesta cierta y fundada en derecho
al justiciable. Se excluye de la tesis
la temtica referente a la obligacin
jurisdiccional y los supuestos de la
procedencia de la aplicacin de esta
norma que es, ante todo, una Ga-
ranta Constitucional de la Admi-
nistracin de Justicia.
Thmis 10
En esto radica la importancia
de este novedoso trabajo, inteligen
te, coherente y slido. No es tarea
fcil aprehender tericamente la
doctrina de los principios generales
del derecho, por lo general inubi
cuas, a la par que desarrollar acad
micamente el tema de la interpreta
cin-integracin para determinar el
verdadero sentido normativo o cu
brir los "vacos" o "lagunas" en el
derecho.
Esto es lo que la autora desa-
rrolla en la primera parte de su tra
bajo de tesis dentro del sistema ju
rdico, determinando el sustento de
aquella constatacin. Y es esto lo
que la conduce a determinar, como
su primera gran con el usin, que el
mecanismo jurdico apropiado pard
la cobertura de los "vac(os" y "la-
gunas" normativas son, precisamen-
te, los principios generales del dere-
cho. Para ello, pasa solvente revista
a los diferentes mtodos para ser
hallados as( como las diversas co-
rrientes filosficas que las contie- pueden dotar, pero es un aspecto
nen.
E 1 captulo tercero consta de
una exgesis, anlisis y s(ntesis de
nuestra legislacin civil. para la de-
terminacioo de esta obligacin judi-
cial normativa. A continuacin re-
serva su prolijo anlisis para la te-
mtica de la legislacin extranjera,
concluyendo con un sugestivo cua-
dro comparativo.
El capitulo final es el ms su-
gestivo y, sin duda, el que contiene
el mayor aporte, pues all 1 se arriba
a una propuesta concreta de aplica-
cin de lo estudiado en la realidad
del Distrito Judicial de Lima. La-
bor poco comn de nuestras ac-
tuales tesis, en este punto la auto-
ra, haciendo un desarrollo terico
de la funcin judicial en tanto per-
manente aplicacin e integracin
del derecho, combina la investiqa-
cin descriptiva con un trabajo d1
campo que, aun cuando constn~i
do en su potencial, sirve de mucho
86
al revelar una ptica realista que de-
termina, en palabras de su Asesor
de tesis, " ... resultados dramticos
en torno a la problemtica, no slo
en relacin con los magistrados, si-
no tambin con los propios aboga-
dos litigantes ... ". Es en este punto
en que arribamos a las conclusiones
de estadlsticas que demuestran el
abismo entre la norma positiva y su
doctrina y la realidad imperante
dentro de nuestro medio forense y
judicial nacional.
Sin perjuicio de sus excelentes
bondades y de la impecable asesora
recibida que hacen de esta tesis un
singular aporte en nuestra Facultad,
hay cuestiones debatibles que son
sostenidas y que en honor a la mis-
ma veracidad deben sealarse. En
primer lugar, no queda clara la
exacta opcin iusfilosfica que ani-
ma a la autora o en la que discurre
su trabajo. Sin duda es un proble-
ma de madurez jurdica que slo
el tiempo y la constante lectura lo
que hay que saber reconocer. En
segundo lugar, el punto ms discuti-
do y discutible es la existencia o no
de aquellos "principios generales
del derecho que preferentemente
inspiran el derecho peruano", en
una formulacin no slo chovinista
sino evidentemente contradictoria
(contradictio in terminis}. pues no
comprendo la existencia de princi-
pios generales -de validez univer-
sal- que privativa o particularmen-
te inspiran nuestro autctono dere-
cho. La autora seala tenazmente
su existencia, pero lamentablemen-
te no llega a formular uno slo a
manera de ilustrativo ejemplo, que
hubiese sido de gran importancia
para lograr vencer mi escepticismo
en esta materia. Finalmente, es cier-
to que en la moderna doctrina de la
Teora General del Derecho Civil
(Diez-Picaza p.e.) se seala la di-
ferencia entre la interpretacin y la
integracin, en donde en la primera
se "descubre" por diversos mtodos
la verdadera intencin o el exacto
 sentido normativo (fattispecie y
norma), en tanto que en 1a segunda
el intrprete-integrador retrocede a
la tarea del legislador para, por va
de la integracin, "cubrir" los "va-
cos" o "lagunas" del derecho. Para
lo primero se utilizarn los diferen-
tes mtodos que la hermentica se-
ala, en tanto que para lo segundo
-seala tambin esta tesis- debe
recurrirse a la analoga. Sin embar-
go, esta ltima es, en puridad uno
de los mtodos interpretativos que
el derecho ofrece y es discutible
-como todo en derecho- si perte-
nece slo al mbito de la integra-
cin como se postula y que por ello
la analogfa est a la par con los
Principios Generales del Derecho.
En suma, un trabajo muy inte-
resante y de gran utilidad para quie-
nes deseen adentrarse en la temtica
de la interpretacin normativa y sus
vericuetos en la Teora General del
Derecho Civil. Justo calificativo a
un trascendente esfuerzo personal,
a una demostracin de capacidad
intelectual y a una adecuada defen-
sa personal en el momento de su
sustentacin. (Anbal Ouiroga Len)
Propiedad agraria
y derecho colonial:
el caso de la hacienda
Santotis, Cuzco
(1543- 1822)
Jorge Armando Guevara Gil
Tesis sustentada en Julio de 1987
ante los Ores. Ren Ortiz, Jorge
Price y Fernando de Trazegnies. So-
bresaliente.
Rigurosidad, erudicin y origi-
nalidad suelen ser tres conceptos
que nos estremecen cuando nos ve-
mos enfrentados a la labor acadmi-
ca que aspira a culminar en una te-
sis; pero son, tambin, las tres vfas
que, conjugadas, llevaron al sobresa-
liente resultado que describiremos
en estas lneas, las cuales, con las
dispensas del caso, tendrn el carc-
. ter de una nota personal.
La Historia del Derecho en el
Per es uno de aquellos pramos ju-
rdicos donde la obra humana ha
dejado escasas huellas, si bien valio-
sas esas pocas, por lo que resulta
aventurado acadmicamente ingre-
sar a l sin una carta--gula o mapa
que nos oriente en la bsqueda, o
cuando la carta es avisadamente ine-
xacta.
El yermo que tuvo que explo-
rar Armando, por su "cuenta y res-
go", estaba constituido por un con-
junto de ttulos coloniales que con-
tienen la historia documental de la
hacienda cuzquea Santotis, feliz-
mente conservados por el celo fami-
liar. Puestos de manifiesto estos t-
tulos para nuestros ojos novecentis-
tas, gracias a la traduccin paleogr- del camino, Armando ingresa en el
fica que l mismo hiciera, se dedic
en primer lugar a desmezurar la jeri-
gonza legal de la Colonia y volcarla,
ya inteligible, en detallados cuadros
informativos, a fin de hacer com-
prensibles los distintos actos jurdi-
cos y procesales all plasmados.
Este rasgo de rigurQsidad no es
posible, sin embargo, sin un adecua-
do fondo bibliogrfico que le prove-
y ms de pistas (fuentes doctrina-
les y legislativas) que de soluciones
para los problemas que le surgan;
as{, pues, la erudicin, el conoci-
miento de lo antes dicho sobre el
tema, era impresindible para poder
sustentar la afirmacin original.
Ahora bien, esta originalidad no se
debe solamente al peculiar objeto
de estudio sino que procede,s ms
bien, del enfoque dado al trabajo
porque no conocemos que otros
autores se hayan abocado a tal pro-
psito.
En este sentido, a la par que
realizaba el trabajo exegtico, Ar-
mando busc, adems, a los perso-
najes que aparecen en los ttulos e
indag por el contexto histrico y
social que les envolva. No se que-
da, pues, en la rigidez de la clusula
contractual o de la norma legal sino
que fue, ms bien, hacia la bsque-
da de ese derecho vivo que, como l
mismo seala, "adquiere su especifi-
cidad y caractersticas en funcin
de la dinmica histrica del grupo
social en el cual se engendr".
Curiosamente, la sntesis de to-
do este esfuerzo no se encuentra en
las conclusiones -inexistentes por
innecesarias- sino en el primer ca-
ptulo de la tesis. All bajo el apa-
rentemente intrascendente ttulo de
"Notas Panormicas", se nos advier-
te del cuidado que debemos tener
para entender los trminos "Dere-
cho", "Colonia", "propiedad",
"posesin" y "hacienda" a lo largo
de la tesis, porque el trabajo, en el
fondo, es un sentido sobre las for
mas y los materiales jurfdicos, las
causas y los fines, que se ha tenido
presente, o empleado, en el Dere-
cho colonial para regular la tenen-
cia, posesin y propiedad de los
predios rurales, denominados eco-
nmicamente haciendas. As, pues,
87
era de rigor definir los trminos y
situar al lector en el contexto de
aquellos aos para comprender el
porqu de tales formas jurdicas.
Resuelto el problema termino-
lgico, posible, insisto, slo al final
segundo captulo a un campo his-
trico, el biogrfico, pero sin per-
der de vista al Derecho -pues este
justifica a aqul, en la tesis de De-
recho- porque era preciso saber,
por ejemplo respecto de uno de los
titulares de la naciente hacienda,
que "para el proceso de concentra-
cin (apropiacin) de la tierra, era
muy positivo (!) ser miembro del
ayuntamiento".
Lo que sigue en los captulos
tercero, cuarto y quinto es el res-
peto a la lgica del testimonio do-
cumental y la muestra del derecho
recreado por los actores u operati-
vo. En ellos, el lector encontrar
que Armando distingue tres etapas
a lo largo de tres siglos de docu-
mentos: el establecimiento y la con-
solidacin, lograda con las formas
jurdicas de la "merced de tierras",
"cesin y traspaso", "mandamien-
to de posesin", "composicin de
ttulos" y otras; la defensa jurdi-
ca, ejercida mediante acciones ju-
diciales tales como el "mandamien-
to de amparo de posesin", la
"querella civil y criminal" por la
siega indebida de un campo y la
"querella de restitucin" de una
cosa; y el disfrute y la explotacin
de la hacienda, verificada recurrien-
do a las formas de los censos con-
signativos, enfitutico y reservativo,
as como a los arrendamientos y
traspasos de arrendamientos. En ca-
da una hallaremos la descripcin y
el anlisis de los ttulos, desagregan-
do y reuniendo despus los institu-
tos y vocablos juridicos oscuros,
as como el pronunciamiento singu-
lar del autor sobre ciertos temas,
arduamente discutidos por los his-
toriadores -pero con gran descono-
cimiento del Derecho-, como el de
la representatividad de los curacas
para enajenar tierras comunales, en
nombre de todo el ayllu, en favor
de los espaoles.
Termino esta nota personal in-
dicando que la tesis tiene detalles
propios de quien hace suyo lo que
puede ser un fro y ajeno objeto de
estudio. El autor, aunque l no nos
lo confirme, se involucr con la his-
toria de la hacienda, la hizo "su"
historia y, generosamente, nos la re-
gala en la obra que reseamos. Slo
Thmis 10
as se entiende la extensin del mis-
mo, la explicacin histrica y lin-
gstica del 'origen del nombre
"Santotis" y las fotos del frgil do-
cumento histrico que tuvimos en
nuestras manos, gracias a lo cual
pudimos "palpar la historia". (Ren
Ortiz C.)
La hipoteca mobiliaria
Dora Avendao Arana
Tesis sustentada en setiembre de
1987 ante los Ores. Edgardo Merca-
do, Jorge Vega y Csar Luna-Vic-
toria. Sobresaliente.
El trabajo se encuentra dividi-
do en tres captulos. El primero
analiza los fundamentos, elementos
y conflictos presentes en toda ga-
ranta. Destacan en este cap(tulo el
anlisis de la sujecin, que la autora
con toda razn considera que es el
elemento central de las garantas, y
la identificacin de los problemas
que ocasiona la desposesin como
mtodo para lograr la sujecin.
El captulo segundo est dedi-
cado al estudio de las prendas sin
desplazamiento y tiene por objeto
principal negar la naturaleza real de
estas garantas. Para lograrlo, la au-
tora expone la racionalidad de esta
institucin y la realidad econmica
que la sustenta, el problema de los
bienes sobre los que recae y los
principales efectos, tanto entre las
partes como frente a terceros, de-
mostrando que no existe una verda-
dera sujecin de los bienes en favor
del acreedor.
El captulo tercero contiene las
propuestas para superar los proble-
mas tericos y prcticos que presen-
tan las prendas sin desplazamiento.
Los primeros derivados del error
conceptual que supone aceptar una
prenda sin entrega, que adems no
constituye un verdadero derecho
real y los segundos generados por el
conflicto entre la sujecin jurdica
y necesidades del trfico comercial,
que exige que el deudor mantenga
la posesin de ciertos bienes que re-
quiere explotar econmicamente.
La clave para una solucin, la
encuentra la autora en la sustitu-
cin de la clasificacin en muebles
e inmuebles por una que se base en
la aptitud registra! de los bienes, de
Thmis 10
modo tal que la hipoteca se extien-
da a todos los bienes registrables in-
cluyendo aquellos de naturaleza
mueble. Sin embargo, es conciente
que ciertas excepciones tendrn que
admitirse con respecto a determina-
dos bienes no registrables que el
deudor requiera explotar econmi-
camente.
E 1 tema tratado en la tesis es
de gran inters, por lo importante
que es para toda sociedad organizar
un rgimen de garanti'as eficiente,
que permita el impulso del crdito
y el normal desarrollo del trfico
comercial. Pero adems, tiene la vir-
tud de abr r el debate sobre la lla-
mada prenda con entrega jurdica
que introduce el Cdigo Civil de
1984 y que para la autora es fruto
de un pensamiento arcaico y de una
creencia equvoca que han termina-
do por crear una ficcin que escon-
de a la verdadera hipoteca mobilia
ria. (Edgardo Mercado Neumann).
Autonoma convencional
e intervencin estatal en
el modelo constitucional
peruano de negociacin
colectiva
Guillermo Boza Pro
Tesis sustentada en Diciembre de
1987 ante los Ores. Javier Neves,
Osear Ermida y Mario Paseo. Sobre-
saliente.
La negociacin colectiva es uno
de los pilares fundamentales del de-
recho sindical. Al lado de la huelga,
acta como un instrumento esencial
de la actividad sindical, para la pro-
mocin y defensa de los derechos
de los trabajadores. Sin embargo, en
el Per la negociacin colectiva se
encuentra regulada por di>posicio-
nes administrativas, que responden
a concepciones reglamentaristas y
restrictivas de la accin sinu1cal, co-Considero que se trata de un traba-
mo ocurre tambin con las normas
sobre sindical izacin y huelga. Toda que presenta Si.' tema de modo or-
esa normativa, de creacin pre - der,dd y completo y con un ele-
constitucional, se ha continuado
aplicando luego de la vigencia de la
actual Constitucin, pesP " contra-
riar manifiestamente "' esplritu
abierto y flexible de sta.
La tesis que comento ha parti
lo de la constatacin expursta. pa- JarJ sohre hue!qa v Wilfrecio San-
ra realizar un estudio profundo ~
minucioso de los alcances de la rl:
88
gulacin constitucional sobre nego-
ciacin colectiva, en cada uno de
sus aspectos principales: autonoma
convencional, contenido negocia! e
intervencin estatal. En todos los
casos, el autor ha abordado los te-
mas con el apoyo de una doctrina
calificada, moderna y plural, as co-
mo con permanentes referencias a
la normativa nacional infraconstitu-
cional y a los tres proyectos sustitu-
torios presentados.
En el trabajo se comprueban
las grandes posibilidades de desarro-
llo que en esta materia ofrece nues-
tro marco constitucional, que es
uno de los ms enfticos en su reco-
nocimiento de los derechos sindica-
les. En lo especficamente referido
a la negociacin colectiva, la Consti-
tucin, de un lado, asegura la auto-
noma de los antagonistas sociales,
limitando la intervencin del Esta-
do a una regulacin legislativa ga-
rantizadora del derecho y a una
eventual dirimencia en caso de desa-
cuerdo (que podra perfectamente
convivir con el arbitraje voluntario);
y, de otro lado, proclama el carc-
ter normativo del convenio colecti-
vo resultante ("fuerza de ley entre
las partes"), con el mismo rango
que la ley. No fija ningn tipo de
rescriccin al contenido negocia!.
L situacin, en cambio,sa nivel de
la normativa infraconstitucional es
muy diferente. Hay lmites al obje-
l to de la negociacin colectiva (slo
remuneraciones y condiciones de
1
trabajo, restrictivamente definidas)
y procedimientos r~1dos con sobre-
1 presencia estatal que desnaturaliza
la aut:moma negocia!. Los proyec-
tos sustitutorios en buena medida
salv1n estos defectos.
Desde mi punto de vista, esta
tesis constituye un gran aporte pa-
ra el_ cabal conocimien~o de la insti-
1
tuc!on de la negoc1ac1on colectiva.
io eL un muy alto nivel acadmico,
1
vado g; ado de creacin personal.
Ojal tenga po;ibilidades de ser pu-
!Jilcado, como h2 oc,Hrido con un
t)i:r ue otros trabajos excelentes
que st: han producido en nuestra
Facuitld en el Area Laboral en los
ultimas aros los de Ernesto de la
')Uineti sobre locacin de servicios.
{Javier Neve~ Mujica)
LIQUID CARBONIC DEL PERU S. A.

89 Thmis 10
INDICE ANALITICO THEMIS 1 al lO
ACTUALIDAD
(1) Los Decretos de Urgencia: En: THE-
MIS No. 6
- Carlos Crdenas 0.: Los decretos con
fuerza de ley.
- Franci~co J. Eguiguren P.: El control
parlamentario de los decretos de necesi-
dad y urgencia del artculo 211 inciso 20
de la Constitucin.
- Rosario Pacheco B.: Los decretos de
urgencia y un vaco en la Constitucin
de 1979.
(2) Terrorismo: En: THEMIS No. 7.
- Dieter Blumenwitz (RFA): La prohi-
bicin universal del uso de la fuerza y la
lucha contra el terrorismo internacional.
- Enrique E las Laroza: Concepto jur-
dico sobre la accin terrorista frente a un
Estado Democrtico y sobre la califica-
cin del terrorismo como delito comn.
- Diego Garca-Sayn: La paz es posi-
ble.
(3) Deuda Externa: En: THEMIS No. 8.
- Roberto Daino Z.: Inversin Extran-
jera: La tentacin pendular y otras op-
ciones.
- !talo Muoz B.: La conversin de la
deuda externa en inversin.
- Fernando O'Phelan P.: Aproximacin
jurdica al deterioro de las relaciones en-
tre el Per y el Banco Mundial.
(4) Estatizacin del Sistema Financiero:
En: THEMIS No. 9
- Entrevista a Enrique Bernales Balles-
teros.
- Entrevista a Alberto Borea Odr a.
- Entrevista a Javier Valle-Riestra Gon-
zales- Olaechea.
- Entrevista a Miguel Vega Alvear.
- Alejandro Pesquiera B.: La ley de na-
cionalizacin vs. Decisin 220 de la Co-
misin del Acuerdo de Cartagena.
(5) Desarme: En: THEMIS No. 10
- Jack Child (USA): Conflictos interes-
tatales en la Amrica Latina y la bsque
da de soluciones: 5 casos ilustrativos.
- Hctor Gros E. Mecanismos jur-
dicos para la seguridad regional en
Amrica Latina. El caso del Tratado de
Tlatelolco.
- Beatriz Ramacciotti de Cubas: La An-
trtida como zona de paz.
DERECHO AERONAUTICO
(1) Miguel de la Lama E.: Notas sobre la
regulacin del transporte Areo de sus-
tancias radioactivas. En: THEMIS No. 5.
(2) Alfredo Gildemeister M.: El proble-
ma areo con Estados Unidos: Las Quin-
tas Libertades. En: THEMIS No. 4.
(3) Alfredo Gildemeister R.H.: Contra-
tos: Transporte Areo: Prdida de Equi-
paje: Responsabilidad del Porteador. (Co-
mentario de Jurisprudencia). En. THE
MIS No. 3.
(4) Alfredo Ostoja L. Los convenios de
Navegacin Area entre .~1 Per y los
EE.UU. En: THEMIS No. 1.
DERECHO AGRARIO
Thmis 10
(1) Carlos Torres y Torres L.: El rgimen
legal del Trabajo Agrario. En: THEMIS
No. 5.
DERECHO ADMINISTRATIVO
(1) Alberto Bustamante B.: Instituciones
para un gobierno abierto. En: THEMIS
No. 8.
(2) Cristine Leroux de B. (Francia): Ju.
risdiccin Judicial y Jurisdiccin Admi
nistrativa en Francia: En: TH EM IS No. 3.
(3) Robert Litan (USA): Elaboracin de
leyes a nivel administrativo y anlisis Eco-
mico: Una perspectiva Norteamericana.
En: THEMIS No. 3.
(4) Franz Ludwig K. (RFA): Autonomla
Municipal para el fortalecimiento de la
Democracia. En: THEMIS No. 3.
(5) Gustavo Olivares M. y Gustavo Vi lle-
gas: El Poder Contratar. En: THEMIS
No. 3.
(6) Valentn Paniagua C.: La publicidad
y publicacin de las normas del Estado.
(El caso de los Decretos Supremos no pu.
blicados). En: TH EM IS No. 6.
(7) Anbal Ouiroga L.: El estado de au-
tonom las espaol como modelo para la
regionalizacin en el Per. En: THEMIS
No. 9.
DERECHO CIVIL
(a) Acto Jurdico
1 .- Jos Amado V.: El estado de necesi
dad como vicio de la voluntad. En. THE
MIS No. 2.
La conocibilidad del error. En: THEMIS
No. 4.
Las declaraciones de voluntad impropias
en la teora del acto jurdico. En: THE-
MIS No. 10.
2.- Carmen Arana C.: La interpretacin
del acto jurdico en el Cdigo Civil Je-
ruano de 1984. En: THEMIS No. 9.
3. Guillermo Lohmann L.: Ensayo sobre
el error en los testamentos. En: THEMIS
No. 7 (Primera parte) THEMIS No. 8 (Se-
gunda parte).
(b) Contratos
1. Alfonso Benavides: La forma en los
contratos nominados del Cdigo Civil de
1984. En: THEMIS No. 8.
2.- Eduardo Benavides T.: La aplicacin
dt: la excesiva onerosidad de la presta-
cin en nuestro pas: riesgos y posibilida-
des. En: THEMIS No. 7.
1 3. Lorena del Aguila: Retracto (Comen-
tario de Jurisprudencia) En: THEMIS
No. 2.
4. Humberto Jara F.: El derecho de re-
tracto: dos comentarios. En: THEMIS
No. 9.
5.- Gustavo Lpez Ameri C.: Nulidad de
contrato (Comentario de Jurisprudencia)
En THEMIS No. 2.
6. Edgardo Mosqueira M.: La venta de
bien ajeno en el Cdigo Civil peruano
En THEMIS No. 8.
7. Cosme Nalvarte R. Aspectos socidles
dt~ !0 contratacin privada en el Cdqo
Civil ele 1984. En. THEMIS No. 8.
90
8. Vittorio Pinasco L. Cumplimiento de
contrato (Comentario de Jurisprudencia)
En THEMIS No. 2.
9.- Miruel Torres M.: El carcter contrae
tual de la prenda y la posibilidad de ser
un contrato de prestaciones recprocas.
En. THEMIS No. 4.
(e) Derecho Internacional Privado.
1 .- Fernando Cantuarias S. y Nicols Ler-
ner V.M. El divorcio en nuestras normas
de Derecho Internacional Privado (Co-
mentario de Ju rispruclencia). En: TH E-
MIS No. 9.
(d) Familia
1.- Carlos Barrera T. (Colombia): La so-
ciedad de gananciales: Supervivencia de
la Sociedad Ouestaria en el Derecho Civil
Moderno. En: THEMIS No. 3.
2. Fernando Can tu arias S.: Derecho de
alirnentosa favor del hrjo alimentista (Co
mentario de Jurisprudencia). En: TH E-
MIS No. 8.
3. Hctor Cornejo Ch. Fa mi 1ia y Dere-
cho. En: THEMIS No. 2.
4. Laureles Flores-Nano: La bigamia y
los derechos del cnyuge putativo su-
prstite en la sucesin intestada. En:
THEMIS No. 5.
(e) Obligaciones
1. Guillermo Boza P.: Algunas conside-
raciones acerca de las Obligaciones Fa-
cultativas en el Cdigo Civil de 1984. En:
THEMIS No. 7.
2.- Eu~enio Gadea R. Imposibilidad de
la prestacin y Teora del Riesgo. En:
THEMIS No. 5.
3.- Horacio Gago P.: Obligaciones genri-
cas en el Cdigo Civil Peruano. En: THE-
MIS No. 6.
4. lrnacio Izquierdo A. (Espaa): A pro-
psito de la promulgacin del Cdigo Ci-
vil Peruano. En: THEMIS No. 4.
5. Felipe Ostcrlin P .. El proyecto del
Cdigo Civil y el Derecho de Obligacio-
nes. En THEMIS No. 2.
Mora del deudor. En: THEMIS No 8.
6. Juan Rivadeneyra S. y Jos Ouiroga
L. Las obligaciones facultativas. En
THEMIS No. 5.
(f) Personas
1. Do nato Carpio V.: Desaparicin. De
claracrn ele Ausencia y Declaracin de
Muerte Presunta (Comentario de Juris-
prudencra). En. THEMIS No. 3.
7. Javrer de Belaundf' L. rk R. Los rle-
rechos de la Personalidad y la lnt<erore-
tacin Judicial En THFMIS No. 3.
Desaparicin, ausencia v rnu~;rtc presun-
ta, 3 aos dcspu. En: THEMIS No 10.
3. Manuel de la Puente y L 1vallt' Posi-
!Jilidad que Lllla PfCrsona Jurdica forme
parte del Directorio de una S.A. En.
THEMIS No 2.
4.- Gonzalo Jara F. Son las personas ju-
rdicas sujetos de sancrn penal? En.
THEMIS No 8.
~.. Csar Luna Victoria L El I"'g11nen
fl:1trtrnontdl dL ias l\soc!nciorws Ctvdes.
c>l. liH'MIS r,:,, [,
(g) Reales
 1.- Jorge Avendao V.: Transferencid de
propiedad rnueblc en el nuevo CdiiJO Ci-
vil. En: THEMIS No. 2.
la posesin ilegtima o precaria. En:
THEMIS No. 4.
2.- Beatriz Boza D .. La Tradicin: ele-
mento necesario y suficiente para la
transferencia de los bienes no registrables.
En: THEMIS No. 4.
Sistema de transferencia adoptado por el
legislador peruano de 1984: En. THE-
MIS No. 6.
3.- Alfredo Bullard G. Es el acreedor
prendario poseedor? En. THEMIS No. 4.
La prescripcin adquisitiva y la prueba
de la propiedad inmueble. En: TH EM 1S
No. 7.
4.- Fernando C:antuarias S.: Venta de los
bienes prendados. En: THEMIS No. 4.
5.- Carlos Crdenas O.: Conveniencia le-
gal de la implantacin del Catastro en el
Per Su importancia en la Transferencia
de Bienes Inmuebles. En: THEMIS No. 3.
6.- Carlos Cueva M .. Hipoteca en garan-
ta de una obligacin futura o eventu<JI.
En: THEMIS No. 5.
7.- Lucrecia Maisch V.H.: Los derechos
reales en el nuevo Ccligo Civil Peruano,
1984. En: THEMIS No. 2.
8.- Edgardo Mosque1ra M .. La venta del
bien ajeno en el Cdigo Civil Peruano.
En: THEMIS No. 8.
9.- Vctor Carlos Schwartzmann L : Las
hipotecas ocultas. En: THEMIS No. 4.
10.- Miguel Torres M. El carcter con-
tractual de la prenda y la posibilidad de
ser un contrato de prestaciones re e pro-
cas. En: THEMIS No.4.
(h} Registros Pblicos
1.- Carlos Crdenas O .. Conveniencia le
gal de la implantacin del Catastro en el
Per. Su importancia en la transferencia
de Bienes Inmuebles. En. THEI\iliS No. 3
2.- Humberto Jara F. Los Registros P-
blicos y su importancia en el Cdigo Ci-
vil de 1984. En: THEMIS No. 3.
(i} Responsabilidad Civil Extracontrac-
tual
1.- Edgardo Mercado N.: Fundamentos
del Sistema de Responsabilidad Civil Ex-
tracontractual. En: THEMIS No. 10.
2.- Fernando de Trazeyn1es G. La cJifa
macin y la calumnia en el Cdigo Civil
de 1984. En: THEMIS No. 8.
(j} Sucesiones
1.- Lourdes Flores-Nano: La bigamia y
los derechos del cnyuge putativo suprs-
tite en la sucesin intestada. En: THE-
MIS No. 5.
2.- Guillermo Lohmann L. Ensayo sobn
el error en los testamentos. En: THEM IS
No. 7 (Primera parte). En THEMIS No
8 (Segunda parte).
DERECHO CONSTITUCIONAL
( 1) Samuel Abad Y.: La accin de Am-
paro contra sentencias. Una excepcin
constitucional al principio de la cosa juz-
gada? En: THEMIS No. 2 (Primera par-
te). En: THEMIS No. 3 (Segunda partl.
(2) Manuel Agu1rre R. Los fallos rkl Tri-
bunal de Garantas Constitucionales a11te
la Critica. En. THEMIS No. 3.
Las "sentencias" del Tribunal de Gar;m.
tas Constitucionales frente a la critica.
En: THEMIS No. 7.
(3) Dieter Blumenwitz (RFA): El Dre-
cho Constitucional y la manifestacin p(J.
blica. En. THEMIS No. 4.
(4) Beatriz Boza D .. Los votos en blanco
y viciados en un Regimen Electoral de
voto obligatorio. En: THEMIS No. 3.
(5) Alberto Bustamante B.: lnstituciune;
para un gobierno abierto. En: THEMIS
No. 8.
(6) Carlos Crdenas O.: Los decretos con
fw>rza de ley. En: THEMIS No. 6.
(7) Francisco Eguiuren P.: El control
parlamentario de los Decretos de Necesi-
dad y vigencia del Art. 211 inc. 20 de la
Constitucin. En: THEMIS No. 6.
(8) Franz Ludwig K. (RFA). Autonornia
Municipal para el fortalecimiento de la
Democracia. En: THEMIS No. 3.
(9) Gustavo Olivares M. y Gustavo Ville-
yas del S.: El Poder Contralor. En: THE-
MIS No. 3.
( 10) Rosario Pacheco B.: Los Decretos
de Urgencia y un vaco en la Constitu-
cin de 1979. En: THEMIS No. 6.
(11) Valentn Paniarua C.: La Publicidad
y Publicacin de las Normas del Estado
(el caso de los Decretos Supremos no pu-
blicados}. En: THEMIS No. 6.
(12) Anibal Ouiroga L.: El Tribunal de
Garantas Constitucionales ante el dile-
ma de ser o no ser. En: THEMIS No. 4.
(13) Joa1.1un Ruiz-Girnnez (Espar1a)
Defensor del Pueblo (Entrevista). En
THEMIS No. 6.
114) Fredenck Snyder (USA): Estado dt
Si t1o y Estado de Derecho en Argentina
Poltica y retrica eJe la reivindicacin.
En. THEMIS No. 4.
DERECHO INTERNACIONAl
( 1) Die ter Blumenwitz (RFA): La prohi-
bicin universal del uso de la tuerza y la
lucha contra el terrorismo internacional.
E:n THEMIS No. 7.
(2) Jack Child (USA): Conflictos interes-
tatales en la Amrica Latina y la bsque-
da de soluciones: 5 casos ilustrativos. En:
THEMIS No. 10.
(3) Roberto Daino Z : Inversin Extran-
jera. La tentacin pendular y otras op
ciones. En: THEMIS No. 8.
(41 Hctor Gros E.: Mecanismos juri-
dicos para la seguridad regional en
Amrica Latina. E 1 caso del Tratado dl'
flatelolco. En: THEM IS No. 10.
(5) Ita lo Muoz B. La conversin eJe la
deuda externa en inversin. En: THEM IS
No. 8.
(6) Fernando O'Phelan P.: Aproximacin
jurdica al deterioro de las relaciones en-
tre el Per y el Banco Mundial. En: THE-
MIS No. 8.
(7 1 Beatriz Ramacciotti de Cubas: La An-
trtirla como zona de paz. En: THEMIS
No. 10.
(8) Andrs Townsend E.: Comunidad La-
:inoarnericana de Naciones: Parlamento
Latinoamericano (Entrevista l. En: THE-
MISNo.8.
(9) Ponencia Peruana ante el Consejo de
Seguridad (Intervencin del Represen-
tante Permanente del Per ante el Conse-
jo de Seguridad eJe las Naciones Unidas
sobre la situacin en Centroamrica. En:
THEMIS No. 3.
DERECHO LABORAL
111 Luis Arbul A.: Vigencia del PROEM
En THEMIS No. 10.
(2) Nstor de Buen: Entrevista. En: THE-
MIS No. 10.
(3) Eduardo eJe Rivera S.: Naturaleza Ju-
' 1di ca del contrato eJe trabajo y 1 a formu-
lacin de la relacin de trabajo En: THE
MIS No. 3.
(4) Osear Ermida U. (Uruguay): Las n~la
CH1nes de trabajo en Amrica Latina: Pro-
lllemas y tendencias actuales. En: THl
91
MISNo.8.
(5) Vctor Ferro D.: Adelanto de benefi-
cios sociales con efecto cancelatorio. En:
THEMIS No. 2.
(6) Fernando Garca G.: Aplicabilidad
del Derecho Laboral al contrato de Tra-
bajo desde su celebracin. En: THEM IS
No. 2.
(7) Wagner Giglio y Alcione Niederauer
Correa (Brasil): Entrevistas sobre temas
de Laboral. En: THEMIS No. 9.
(8) Joaqun Legua G.: Reflexiones so-
bre el Artculo 32 de la Ley 24514. En:
TH EM IS No. 5.
(9) Javier Neves M.: Normas y princi-
pios del Derecho del Trabajo. En: THE-
MISNo.6.
La estabilidad laboral en la Constitucin.
En: THEMIS No. 9.
( 10) Mario Paseo C.: Negociacin Colec-
tiva: Un enfoque Metodolgico. En:
THEMIS No 2.
Magistratura de Trabajo. En: THEM IS
No. 3.
Controversias y Conflictos Laborales. En:
THEMIS No. 6.
Retroactividad de la ley laboral. En.
TH EM IS No. 9.
(11) Carlos Torres y Torres L.: El Ryi
men legal del Trabajo Agrario. En: THE
MIS No. 5.
DERECHO MERCANTIL
( 1) Alfredo Bullard G. y Fernando Can-
tuarias S.: Ttulos Valores: Conversin
en Moneda Extranjera y Aceleracin Au-
tomtica de los vencimientos (Comenta-
rio de Jurisprudencia). En: THEM IS No. 6
(2) Jorge Delgado C.: Los llamados divi-
dendos a cuenta en el Derecho Mercantil.
En: THEMIS No. 7.
Algunas consideraciones acerca eJe la uti-
lidad y el dividendo en las Sociedades
Annimas. En: THEMIS No. 10.
(3) Manuel eJe la Puente y Lavalle: Posi-
llilicJad 1.1ue una Persona Jurdica forme
parte del Directorio de una S.A. En
THEMIS No. 2.
Posibilidad de estipular el pago de intere-
ses en un pagar. En: THEMIS No. 6.
(4} Pedro A. Flores P.: De los actos de
comercio a la nocin jurdica de empresa
en la realidad peruana. En: THEM !S No. 7
(5) Mara L. G ubbins B.: La Sociedad
Annima abierta en la Ley General de
Sociedades. En: THEMIS No. 6.
(6) Csar Luna- Victoria L.: La Sociedad
Annima por dentro. En: THEMIS No.
10.
(7) Humberto Medrana C. Responsabili-
dad tributaria de los directores de socie-
dades annimas. En: THEMIS No. 7.
(8) Rafael Picasso S.: Una introduccin
a la Bolsa de Valores. En: THEMIS No. 7
(9) Fernando Vidal R.: La oferta pblica
de valores. En: THEM IS No. 9.
DERECHO PENAl
(1) Jos C. Bocanegra: El principio de
Legalidad en el Derecho Penal Peruano
(con algunas anotaciones al Proyecto de
Cdigo Penal Peruano}. En: THEMIS
No. 2.
(2) Enrique E las L.: Conceptos jurdi-
cos sobre la accin terrorista frente a un
Estado Democrtico y sobre la califica-
cin del terrorismo como delito comn.
En: THEMIS No. 7.
(3) Diego Garca-Sayn: La paz es posi-
ble. En: THEMIS No. 7.
(4) Gonzalo Jara F.: Son las personas ju-
ndicas sujetos eJe sancin penal? En.
Thmis 10
THEMIS No. 8.
(5) Luis Lamas P.: Sancin penal y Pa-
trimonio Cultural. En: THEMIS No. 4
(Primera parte). En: THEMIS No. 5 (Se-
gunda parte).
(6) Luis E. Roy Freyre: Terrorismo (En-
trevista). En: THEMIS No. 7.
(7) Csar San Martn C.: La coercin per-
sonal en la investigacin policial del deli-
to: anlisis crtico. En: THEMIS No. 10.
DERECHO PROCESAL CIVIL
(1) Jos M. Abastos: Boleta Unica de Li-
tigante (Comentario de Jurisprudencia).
En: THEMIS No. 2.
(2) Juan Monroy G.: Transaccin extra-
judicial y procedencia del recurso de nuli-
dad contra el auto confirmatorio que de-
niega la ejecucin (Comentario de Juris-
prudencia). En: THEMJS No. 7.
El proceso civil en un libro sobre Prescrip-
cin y Caducidad. En: THEMIS No. 10.
(3) Francisco V el asco G.: Las resolucio-
nes inapelables. En: THEMJS No. 2.
(4) Grupo de investigacin de THEMIS:
Accin cambiara y vas procesales. (Co-
mentario de Jurisprudencia). En: THE-
MIS No. 10.
DERECHO ROMANO
(1) Pierangelo Catalan o (Italia): Derecho
Romano (Entrevista). En: THEMIS No. 3.
DERECHO TRIBUTARIO
(1) Alfredo Gildemeister R.H.: Exencin
y exoneracin (Comentario de Jurispru-
dencia). En: THEMIS No. 2.
(2) Luis Hernndez B.: Solucin al pro-
blema de la doble tributacin en el caso
de las Empresas Multinacionales Andi-
nas. En: THEMIS No. 2.
El procedimiento contencioso tributario
y la facultad de reexamen. En: THEMJS
No. B.
(3) Carmela Hernndez M.: Las presun-
ciones y ficciones en el Derecho Tributa-
rio peruano. En: THEMIS No. B.
(4) Humberto Medrana C.: Responsabili-
dad tributaria de los directores de socie-
dades annimas. En: THEMIS No. 7.
DERECHO TURISTICO
(1) Manuel Villa-Garca N.: El Derecho
Turstico, un nuevo Derecho Autnomo.
En: THEMIS No. 5.
ENTREVISTAS
(1) Enrique Bernales B.: Estatizacin del
Sistema Financiero. En: THEMIS No. 9.
(2) Alberto Borea O.: Estatizacin del
Sistema Financiero. En: THEMIS No. 9.
(3) Pierangelo Catalan o (Italia): Dere-
cho Romano. En: THEMIS No. 3.
(4) Nstor de Buen: Laboral. En: THE-
MIS No. 10.
(5) Wagner Giglio y Alcione Niederauer
Correa: Laboral. En: THEMIS No. 9.
(6) Jos Len Barandiarn. En THEMIS
No. 2.
(7) Miguel Reale (Brasil). Tridimensiona-
lismo Jurdico. En: THEM IS No. 5.
(8) Luis E. Roy Freyre: Terrorismo. En:
THEMIS No. 7.
(9) Joaqun Ruz-Gimnez (Espaa): DE LA FACUL TAO DE DERECHO DE
Defensor del Pueblo. En: THEMIS No. 6.
(10) Andrs Townscnd E.: Comunidad
Latinoamericana de Naciones: Parlamen-
to Latinoamericano. En: THEMIS No. 8.
Thmis 10
(11) Javier Valle-Riestra: Estatizacin
del Sistema Financiero. En: TH EM IS
No. 9.
( 12) Miguel Vega A.: Estatizacin del
Sistema Financiero. En: THEMIS No. 9.
FILOSOFIA DEL DERECHO
(1) Mario Alzamora V.: El poder polti-
co en la filosofa de Santo Toms de
Aquino. En: THEMIS No. 7.
(2) Domingo Garca Belaunde: Tridimen-
sionalismo Jurdico. Balance y Perspecti-
vas. En: THEMIS No. 2.
(3) Gred lbscher: Los regmenes Demo-
crticos en la mira del filsofo Demcri-
to (S V a.c). En: THEMIS No. 5.
(4) Roberto Mac Lean U.: "El otro Sen-
dero" y el Derecho. Una perspectiva des-
de la generacin del 50. En: THEMJS
No. 8.
(5) Miguel Reale (Brasil): Tridimensiona-
lismo Jurdico (Entrevista). En: THEMIS
No. 5.
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
(1) Jos M. Abastos: Boleta Unica de Li-
tigante. En: THEMJS No. 2.
(2) Alfredo Bullard G. y Fernando Can-
tuarias S.: Ttulos Valores: Conversin
en Moneda Extranjera y aceleracin au-
tomtica de los vencimientos. En: THE-
MIS No. 6. . (e) THEMIS No. 8.
(3) Fernando Cantuarias S.: Derecho de
Alimentos a favor del hijo alimentista.
En: THEMIS No. 8. . da por el Dr. Edgardo Mercado N.
(4) Fernando Cantuarias S. y Nicols Ler-
ner V.M.: El divorcio en nuestras normas
de Derecho Internacional Privado. En:
THEMJS No. 9.
(5) Do nato Carpio V.: Desaparicin, De-
claracin de Ausencia y Declaracin de
muerte presunta. En: THEMIS No. 3.
(6) Lorena del AguiJa: Retracto. En:
THEMIS No. 2.
(7) Alfredo Gildemeister R.H.: Exencin
y exoneracin. En: THEMIS No. 2.
Contratos: Transporte Areo: Prdida de
Equipaje: Responsabilidad del Portea-
dor: Daos. En: THEMIS No. 3.
(8) Gustavo Lpez Ameri C.: Nulidad de
contrato. En: TH EM JS No. 2.
(9) Juan Monroy G.: Transaccin extra-
judicial y procedencia del recurso de nu-
lidad contra el auto confirmatorio que
deniega la ejecucin. En: THEMIS No. 7.
(10) Vittorio Pinasco L.: Cumplimiento
de contrato. En: THEMIS No. 2.
(11) Grupo de Investigacin de THEM IS:
Accin Cambiara y vas procesales. En:
THEMIS No. 10.
VARIOS
(1) Hctor Cornejo Ch.: Cmo educa la
Universidad Catlica. En: THEMIS No. 2
(2) Domingo Garca B.: Nuestro Nombre.
En: THEMIS No. 2.
Thmis, hace veinte aos ... En: THEMIS
No. 4. THEMIS No. 6.
(3) Carlos Montoya A.: Existe un Dere-
cho Judicial Peruano? En: THEMIS No. 9.
(4) Manuel P. Olaechea: El Abogado. En:
THEMIS No. 4 (Primera parte). THEMJS
No. 5. (Segunda parte).
RESEAS DE TESIS DE ALUMNOS
LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CA-
TOLICA DEL PERU, QUE OBTUVIE-
RON EL CALIFICATIVO DE SOBRE-
SALIENTE:
92
(a) THEMIS No. 6.
(1) Jorge Delgado C.: El reparto de Uti-
lidades Ficticias en la Sociedad Anni-
ma. Tesis reseada por el Dr. Enrique
El as L.
(2) Carlos Giles P.: La promesa de la
Obligacin o del hecho de un tercero.
Tesis reseada por la Dra. Lourdes Flo-
res-Nano.
(3) Eduardo Ram(rez del V.: Naturaleza
Jurdica de la Tarjeta de Crdito. Tesis
reseada por el Dr. Alfredo Ostoja L.P.
(4) Erick Torres M.: Negociaciones Con-
tractuales y Responsabilidad Precontrac-
tual. Tesis reseada por la Dra. Lourdes
Flores-Nano.
(b) THEMIS No. 7.
(1) Mara Brigneti S.: El Subcontrato.
Tesis reseada por el Dr. Humberto Jara F.
(2) Cosme Nalvarte R.: El carcter social
del contrato en el Cdigo Civil de 1984.
Tesis reseada por el Dr. Humberto Jara.
(3) Bruno Olcese C.: El contrato de par-
ticipacin. Tesis reseada por el Dr. C-
sar Luna-Victoria L.
(4) Wilfredo Sanguineti: El contrato de
locacin de obra frente al Derecho Civil
y el Derecho del Trabajo. Tesis reseada
por el Dr. Javier Neves M.
(5) Re nato Valdivia A.: Fundamentos
doctrinarios de la extradicin. Tesis rese-
ada por el Dr. Marcial Rubio C.
(1) Francisco A ven dao A.: Especialidad
y extensin de la hipoteca. Tesis resea-
(2) Fernando Gallo Z.: La tenencia de la
tierra en la comunidad campesina de Si-
miris. Tesis reseada por el Dr. Ren Or-
tiz C.
(3) Jorge Halperin G.: El modelo de uti-
lidad. Tesis reseada por el Dr. Baldo
Kresalja R.
(4) Edgardo Mosqueira M.: Venta de bien
ajeno. Tesis reseada por el Dr. H umber-
to Jara F.
(5) Mara del Rosario Pacheco B.: Los
decretos de urgencia en la Constitucin
peruana de 1984. Tesis reseada por el
Dr. Francisco Eguiguren P.
(d) THEMIS No. 9.
(1) Eduardo Benavides T.: La excesiva
onerosidad de la prestacin. Tesis resea-
da por la Dra. Lourdes Flores-Nano.
(2) Rosa Mara Ludowieg A.C.: El comer-
cio compensado y su aplicacin eo la le-
gislacin peruana. Tesis reseada por el
Dr. Gonzalo Garda Caldern.
(3) Bruno Marche se O.: La casacin de
los procesos civiles por la Corte Suprema
de Justicia. Tesis reseada por el Dr. Ani-
bal Ouiroga L.
(4) Piedad Pareja P.: Atribuciones consti-
tucionales del Presidente de la Repblica.
Tesis reseada por el Dr. Csar V alega G.
(a) THEMIS No. 10.
(1) Dora Avendao A.: La hipoteca mo-
biliaria. Tesis reseada por el Dr. Edgar-
do Mercado N.
(2) Guillermo Boza P.: Autonomt'a con-
vencional e intervencin estatal en el Mo-
delo Constitucional peruano de negocia-
cin colectiva. Tesis reseada por el Dr.
Javier Neves M.
(3) Jorge Guevara: Propiedad agraria y
derecho colonial: el caso de la hacienda
San totis, Cuzco ( 1543-1822). Tesis re-
seada por el Dr. Ren Ortiz C.
(4) Liliana Puppi R.: Los principios ge-
nerales del Derecho y su aplicacin en el
Derecho Civil Peruano. Tesis reseada
por el Dr. Anbal Ouiroga L.
 THEMIS agradece a todas aquellas personas que de una manera u otra
han hecho posible la publicacin de este nmero, en especial a:

Mara Elba Agusti, Patricia Altuna, Luis Alvarez, Jorge Avendao, Beatriz Boza,
Mauro Caldern, Ral Canelo, Aureliano Cndor, Elena de Beaumont, Beatriz de
Cubas, Mara de Del Castillo, Ana Mara de Daz, Paulla de Mallma, Silvia Granda,
Wally Joly, Esteban Laura, Rogelio Llerena, Hugo Moro te, Vctor Ostolaza, Rafael
Picasso, Ambal Quiroga, Annabella Rivera, Filiberto Tarazona, Jos Tola Pasquel,
Alberto Varillas, Milton Von Hcsse.