JOS CARLOS CALLEGARI

UMA RELEITURA DA SUBORDINAO

Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento

de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo como
requisito parcial obteno do ttulo de Mestre.

Orientador: Professor Associado Jorge Luiz Souto

Maior

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO

2012

1
 TEMA

UMA RELEITURA DA SUBORDINAO

2
SER RADICAL TOMAR AS COISAS PELA RAIZ. MAS PARA O

HOMEM, A RAIZ O PRPRIO HOMEM

KARL MARX CRTICA FILOSOFIA DO DIREITO DE HEGEL

DEDICO ESTE TRABALHO A TODAS AS LUTADORAS E TODOS OS

LUTADORES QUE OUSARAM SER RADICAIS E COLOCAR O SER

HUMANO EM PRIMEIRO LUGAR.

3
 AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar gostaria de agradecer aos meus pais, que plantaram

em mim a semente do pensamento crtico e da indignao. Aos meus irmos
que, ainda que distantes, sempre proporcionaram fraternal convivncia
familiar.

Agradeo a todos os colegas que partilharam experincias,

questionamentos e crticas ao longo do cumprimento dos crditos de
disciplinas da ps-graduao. Em especial, agradeo aos Professores Eleutrio
Prado e Francisco de Oliveira por terem me proporcionado grandes momentos
de reflexo acadmica.

Agradeo ao Professor Jorge Luiz Souto Maior, meu orientador,

companheiro de luta e de ideias, e que, alm de um professor, tornou-se um
amigo, pela liberdade acadmica to difcil de encontrar na Universidade

Agradeo aos Professores Marcus Orione Gonalves Correia e Paulo

Eduardo Vieira de Oliveira que, alm da convivncia durante a minha
graduao que me ajudou a despertar para o direito social, deram valiosas
contribuies na Banca de Qualificao.

Agradeo Mila, meu amor, pela valorosa reviso, compreenso e

apoio durante todo o processo de confeco deste trabalho.

Agradeo ao Gustavo, grande amigo com quem partilhei reflexes e

com quem decidi seguir carreira na advocacia.

Por fim, agradeo a todos os meus amigos pelas conversas, viagens,

encontros e desencontros que fazem florescer a beleza da vida.

4
 RESUMO

A subordinao jurdica elemento preponderante para a caracterizao da relao

de emprego, base de incidncia das normas do direito do trabalho. Diante disso de
fundamental importncia entendermos seu significado e dimenso no contexto
contemporneo de profundas transformaes no mundo do trabalho, que alteram inclusive
a forma como o direito se insere na realidade. A subordinao do trabalho ao capital cria
um grupo de detentores de mo-de-obra que necessitam da proteo do direito do trabalho.
Essa anlise importante para entendermos o mundo do trabalho e a indispensvel
proteo jurdica que lhe conferida pelo direito trabalhista. O presente estudo tem por
objetivo lanar olhar estruturante sobre essas questes para incrementar a proteo
trabalhista e regulamentar as relaes de trabalho a partir dos valores da funo social do
trabalho e da melhoria das condies econmicas e sociais dos trabalhadores.

Palavras-chave: Direito do trabalho, subordinao, organizao produtiva, relao de

emprego.

5
 ABSTRACT

The legal subordination is an indispensable element for the characterization of the

employment relationship, base of the standards of labor law. Considering this is wich
fundamental importance to understand its real meaning and dimension in the contemporary
context of profound changes in the workplace, including altering the way the law is part of
the reality. The subordination of labor to capital creates a group of holders of manpower
that need the necessary protection of labor law. This analysis is important to understand the
world of labour and the necessary legal protection conferred on it by the labor law. This
study is looking to shed on these structural issues to increase labor protections and regulate
the labor relations from the values of the function of labor and the improvement of
economic and social conditions of workers.

Keywords: Labour law, legal subordination, produtive organization, employment

relationship.

6
Sumrio
I INTRODUO................................................................................................................8
II A RELAO CAPITAL X TRABALHO ....................................................................15
II.1 O papel do trabalho na sociabilidade humana: anlise crtica...............................15
II.2 O trabalho sob o capitalismo: estranhamento........................................................17
II.3 Processo de trabalho e processo de troca...............................................................20
II.4 A forma jurdica da relao capital X trabalho......................................................24
II.4.1 Pachukanis e a forma mercadoria ..................................................................24
II.4.2 A luta pela emancipao.................................................................................31
II.4.3 A busca de freios jurdicos.............................................................................32
III A NECESSRIA PROTEO JURDICA ................................................................34
III.1 Direito civil e direito do trabalho: o mito do trabalho livre .................................34
III.2 - A regulao das relaes de trabalho sob a tica da proteo social.....................43
III.3 A configurao da relao de emprego.................................................................45
III.3.1 Organizao do trabalho e da produo: a gerncia cientfica......................46
III.4 O elemento subordinao como fonte primria de direitos..................................49
III.5 A subordinao como elemento necessrio afirmao de direitos sociais nas
relaes de trabalho capitalistas......................................................................................53
IV A INTENSIFICAO DA EXPLORAO .............................................................58
IV.1 Terceirizao, subcontratao e precarizao do trabalho ...................................59
IV.2 Trabalho flexvel...................................................................................................64
IV.3 A contraposio Taylor X Ohno ...........................................................................68
IV.4 Novas formas de explorao do trabalho..............................................................73
V AS RESPOSTAS DO DIREITO ...................................................................................80
V.1 O verdadeiro carter do trabalho subordinado .....................................................80
V.2 Retratos de uma subordinao jurdica..................................................................83
VI COMO OS TRIBUNAIS ENXERGAM TUDO ISSO (JURISPRUDNCIA
COMENTADA) ..................................................................................................................90
VII - CONCLUSO ..........................................................................................................104
VIII. BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................109
ANEXO..............................................................................................................................113

7
I INTRODUO
A presente dissertao de mestrado fruto da continuidade de um trabalho de
pesquisa realizado como monografia para obteno do ttulo de bacharel pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, no Departamento de Direito do Trabalho e da
Seguridade Social, sob a orientao do Prof Jorge Luiz Souto Maior, que orientou tambm
a dissertao que ora se apresenta.

Naquele estudo, realizado sob o ttulo de O conceito de subordinao em face das

diferentes forma de organizao do trabalho, realizamos uma investigao cientfica com
o objetivo de compreendermos melhor a perenidade ou no do conceito jurdico de
subordinao, do trabalhador que presta servios atravs de uma relao de emprego, em
face das transformaes ocorridas na forma de organizao do trabalho ao longo das
ltimas dcadas.

Para tanto empreendemos esforos para compreender o fenmeno jurdico da

subordinao a partir da colocao do problema sob os pontos de vista histrico,
sociolgico e econmico da relao entre capital e trabalho.

Na busca pela gnese da subordinao jurdica, deparamo-nos com diversas

conceituaes: desde a dita clssica, da relao de emprego, at a perspectiva da
elaborao dogmtica de novos modelos de representao da posio do trabalhador
empregado em face de quem toma seus servios o empregando. Elaborou-se um estudo
prvio, que desse conta das novas modalidades de organizao do trabalho e da produo
no manto do fim do fordismo.

A chamada transio ps-fordista foi analisada com o fito de situar o problema

jurdico dentro do fenmeno social que o informa, transforma e por ele informado. Nessa
perspectiva observamos a formulao de um novo paradigma de organizao do trabalho,
identificado pelo termo toyotismo, como forma de busca pelo incremento das taxas de
produo, e como resposta a uma crise geral a mais aguda na produo mundial a partir
dos choques do petrleo e da crise da dcada de 70. O modelo toyota de gerncia da
empresa tambm pode ser encarado como forma de readequao das atividades produtivas

8
 crise de todo um modelo de produo e consumo da era fordista.

Na grande maioria das vezes tal remodelagem da forma de produzir mercadorias se

deu em benefcio da acumulao capitalista e em desfavor da classe trabalhadora, que
participa com o trabalho da conflituosa relao com o capital. Esse embate entre foras
sociais componentes das relaes de produo teve impacto e resposta nas formas jurdicas
estabelecidas para dar conta dessa nova realidade. Dentro da academia trabalhista, nas
dcadas de 80 e 90, viu-se uma profuso enorme de ideias de flexibilizao de direitos
trabalhistas, sob a insgnia de modernizao de um ramo do direito que tinhas suas
formulaes galgadas em um modelo que no mais existia: o fordismo.

Algumas dessas teses atingiram o legislativo e o judicirio, e foram responsveis,

por exemplo, , pela legalizao da terceirizao a partir da atividade legislativa doTribunal
Superior do Trabalho; bem como em mbito legislativo, pela lei sobre o trabalho
temporrio e pela permisso da interposio de mo de obra de vigilncia para bancos por
parte do legislativo.

A Constituio Federal de 1988, marco da redemocratizao e da cidadania,

representou enormes avanos para diversas reas do direito, inclusive o direito do trabalho,
que fora inserido na lgica dos direitos sociais. A constitucionalizao de tais direitos
avanou o debate jurdico em torno da proteo do trabalhador e efetividade da justia
social.

Este marco, todavia, deu-se durante a supracitada proliferao de teses contrrias

aos direitos dos trabalhadores e, ainda hoje, percebemos um grande exerccio
hermenutico, por parte da doutrina trabalhista, no sentido de encampar a flexibilizao do
direito do trabalho como resposta social organizao do trabalho e como forma de
equilbrio das foras sociais com vistas a gerao de emprego e renda. Mais do que
afirmamos o tom falacioso de tais teses e evitando um maniqueismo jurdico nada
cientfico e muito anti acadmico, iremos aprofundar nesse nosso estudo a investigao
sobre o direito do trabalho inserido na ordem capitalista de produo e como se do ou
devem se dar respostas que busquem efetivamente a melhoria das condies materiais
do trabalho e do trabalhador.

Para tanto, faremos inicialmente, como forma de colocao do problema objeto de

9
nosso estudo, uma anlise do trabalho inserido na lgica do modo de produo capitalista.
Nesse sentido, buscando escopo na literatura marxista e nos prprios escritos de Marx,
exploraremos a necessidade do trabalho como fonte geradora de riqueza dentro do
capitalismo. Assim, debruaremo-nos sobre conceitos oriundos do mundo do trabalho
para termos uma viso totalizante da atividade laborativa com o intuito de produo de
mercadorias sob o capitalismo.

Em um momento seguinte, iremos nos debruar especificamente sobre a explorao

do trabalho como forma necessria e determinada de utilizao da mo de obra no processo
de produo capitalista. Isso, alm de nos fornecer elementos para uma crtica do trabalho
sob o capitalismo, nos servir para a demonstrao da necessria subordinao deste ao
capital e como a forma jurdica da subordinao na relao de emprego tal qual ela
entendida e formulada atualmente dentro da academia trabalhista apenas uma seco
do mundo material, no compreendendo todos os fenmenos que abrangem a dinmica do
modo de produo vigente.

Aps essa anlise das determinaes do trabalho sob o capitalismo, passaremos

anlise dos fenmenos jurdicos propriamente ditos. Antes, porm, de adentrarmos ao
campo do direito ser necessrio fazer uma recolocao do problema: a anlise marxista da
sociedade capitalista sugere, em ltima instncia, que a superao do atual estado de coisas
s se dar com a supresso1 do modo capitalista de produo e a implantao do
comunismo. Essa supresso s pode ser atingida com a revoluo socialista, porm o
direito no possui esse carter revolucionrio, sendo que seu papel apenas representa
alguns paliativos, sem efetivar mudanas estruturais na sociedade capazes de imprimirem
uma mudana radical no modo de produo.

Assim, reforando esse papel do direito, sem cair na crtica cida e voraz de que
no h sada vivel para a soluo das mazelas do capitalismo, que iremos analisar como
a forma jurdica inserida na lgica mercantil e como as estruturas do direito podem ser
aproveitadas em nome da justia social e da melhoria das condies materiais de vida dos
trabalhadores, colocando a questo da emancipao na agenda dos movimentos sociais.
1 Nesse ponto faz-se necessria uma observao: em seus escritos Marx usa a expresso Aufhebung, que
seria melhor explicada como uma negao determinada do passado que avana rompendo com suas
estruturas ao mesmo tempo que mantm o que pode ser aproveitado. Em algumas tradues de sua obra
encontramos as seguintes palavras como sua definio: superao, supresso, ruptura, suprasuno (sendo
essa a mais correta do ponto de vista metodolgico)

10
 A partir de ento, nos debruaremos sobre algumas questes concernentes ao direito
do trabalho. Primeiramente, iremos abordar a questo ou mito do trabalho livre.
Partindo do entendimento de que no h trabalho verdadeiramente livre sob o capitalismo,
bem como de que o trabalhador vende sua fora de trabalho porque precisa sobreviver, ,
iremos pontuar a subordinao do trabalho e do trabalhador como resultado histrico e
determinado do capitalismo.

Alguns autores que j abordavam essa questo quando da formao do direito do

trabalho e de seu descolamento em relao ao direito civil sero objeto de estudo.. A tica
do direito social tambm no ser deixada de lado, sempre com vistas a afirmar que o
trabalho livre, na verdade, no existe. Falar em trabalho livre, no sentido em que estamos
adotando, bem diferente de falar em trabalho livre em contraposio ao escravismo.
Nesse ltimo ponto faz sentido tal diferenciao, porm o alargamento das possibilidades
de uso da expresso d margem a uma compreenso errada do problema, pois como j
afirmamos no capitalismo o trabalhador no vende sua fora de trabalho em um
maravilhoso e utpico mercado perfeito em que as partes esto em p de igualdade e fazem
o que bem entendem quando querem, ele vende seu trabalho em troca da sua prpria
sobrevivncia para um indivduo que toma seus servios e detentor dos meios de
produo. Portanto a relao em si desigual e se d em maior benefcio de apenas uma
das partes, que utiliza o trabalho alheio para acumulao e reproduo do capital.

No momento seguinte, iremos abordar a questo da configurao da relao de

emprego para fins de incidncia do direito do trabalho. Contudo, iremos abordar a relao
de emprego no apenas como um fenmeno jurdico isolado, mas sim como uma forma
particular e historicamente determinada de configurao da relao de trabalho.

No se pode entender a moldura que o direito empresta a essa relao sem

compreendermos tambm porque a produo de mercadorias se d atravs de uma relao
que, no mbito jurdico, ficou chamada de empregatcia. Mais do que um apriori sem
sentido do direito, a relao de emprego representa uma maneira especfica de organizao
do trabalho. E deve ser compreendida dentro da totalidade do sistema capitalista, para que
possamos melhor identificar os problemas e as deficincias que ela representa e podermos ,
com mais propriedade, pontuar o debate em que nos estamos inserindo a partir de uma
viso crtica e transformadora da realidade.

11
 Isso feito, iniciaremos a abordagem da questo crucial de nossa investigao: a
subordinao jurdica como elemento substantivo da relao de emprego e fonte primria
de direitos. Partindo do entendimento de que o direto do trabalho, tal qual hoje
configurado, representa um modelo de proteo jurdica a um tipo caracterstico de
trabalhador o assalariado-subordinado faz-se necessrio que, para uma compreenso
mais acurada do prprio ordenamento jurdico, tenhamos com clareza como a
subordinao, pode e deve ser caracterizada.

A ampliao de formas de extrao do produto do trabalho alheio gera como

consequncia uma gama de trabalhadores que, ainda que explorados por vezes at de
forma mais aprofundada fique de fora da proteo trabalhista. No se pretende, contudo,
fazer apologia ao aumento da competncia material do direito do trabalho sem que isso
signifique efetivamente um ganho social relevante. Ao estudarmos a subordinao, alm de
perpassarmos pelas discusses jurdicas sobre dependncia do empregado ao empregador,
buscamos a identificao e possvel adequao de uma moldura jurdica a um fenmeno
geral e mais amplo de subordinao real do trabalho ao capital.

Para tanto no poderamos deixar de afirmar uma posio metodolgica clara sobre
o papel do trabalho na sociedade produtora de mercadorias. Assim, afirmamos a
necessidade de compreenso do capitalismo a partir da centralidade do trabalho em nossa
sociedade. Sem entrarmos em polmicas um tanto quanto desnecessrias com cada uma
das posies tericas que afirmam ou infirmam a centralidade do trabalho, iremos adotar
uma postura que se justificar na colocao do trabalho como categoria sociolgica
fundamental para a abordagem jurdica que pretendemos desenvolver.

A partir desse momento, com as bases metodolgicas colocadas, poderemos entrar

no momento de nossa exposio que ir releitura a qual nosso tema alude, tanto da
subordinao como da prpria forma de explorao do trabalho. Colocando a questo
acerca da forma como podemos identificar de maneira analtica, a partir dos pressupostos
afirmados no momento precedente de nosso estudo, iremos situar nosso debate jurdico na
realidade atual da organizao do trabalho e da produo.

Para tanto, iremos nos concentrar nos conceitos que, a partir da sociologia do
trabalho, podem nos ajudar a exprimir a forma intensificada de explorao do trabalho

12
humano. No primeiro momento dessa abordagem iremos debater o conceito de trabalho
flexvel, o que ele representa, e como ele se manifesta na organizao da produo. A
flexibilidade do trabalho muitas vezes relatada como um ganho para o prprio
trabalhador, que no precisa mais ficar preso s estruturas rgidas do modelo de produo
fordista e pode explorar suas potencialidades ao infinito.

Porm, buscaremos denunciar a falcia de tais argumentos ao demonstrar que a

flexibilidade do trabalho na sociedade contempornea apenas expressa uma necessidade de
adaptao do capital para manuteno e incremento das taxas de explorao do trabalho.

Nesse sentido, iremos abordar de maneira detida a chamada gerncia cientfica do

trabalho a fim de entendermos como determinadas formas de organizao da produo
esto sempre voltadas para o incremento da prpria produo e nunca para a melhoria das
condies materiais dos trabalhadores. Para tanto, iremos comparar os mtodos de gerncia
cientfica adotados pelos modelos fordista-taylorista e toyotista.

Isso posto, empreenderemos esforos no sentido de caracterizar as formas atuais de

organizao do trabalho e da produo como novas formas de intensificao da explorao
do trabalho. Isso se justifica dentro da lgica da sociedade produtora de mercadorias, na
medida em que seria irracional do ponto de vista do capitalismo que o trabalho humano
deixasse de ser explorado ou que fosse mitigada a sua explorao em detrimento do
aumento dos nveis de produtividade e lucro.

Traando em linhas claras o nosso posicionamento interpretativo da sociedade

capitalista poderemos, de forma coerente e intelectualmente honesta, enfrentar a questo de
como o direito d resposta a todos esses fenmenos e qual modelo jurdico de proteo do
trabalhador que entendemos ser o adequado.

Buscaremos analisar teorias sobre o direito do trabalho que buscam avanar a

proteo trabalhista, desejosos da adaptao do direito aos novos tempos, mas com vis
totalmente diferente das teorias modernizantes da flexibilizao. Iremos analisar teorias
que busquem encontrar novas formas de atuao do direito do trabalho sempre na
perspectiva da melhoria das condies econmicas e sociais do trabalhador para traar um
panorama da questo afeta ao nosso tema nos dias atuais.

13
 Por fim, faremos uma anlise de jurisprudncia sobre o tema abordado.
Pretendemos, ao comentar decises judiciais, mostrar que possvel atuar de maneira
crtica, seja no caso dos magistrados proferindo decises mais favorveis ao trabalhador
seja no caso dos advogados formulando teses e fazendo requerimentos que, mesmo
fadados ao fracasso do indeferimento, fazem diferena .

Buscar entender a subordinao jurdica do empregado a partir da lgica da

explorao do trabalho representa lanar um dado de realidade para dentro do direito.
Buscar entender o fenmeno jurdico a partir de seu substrato ftico-social tambm abrir
caminho para novas teorias que possam melhorar o direito tendo sempre em vista avanos
sociais que o ordenamento no pode barrar, mas deve privilegiar.

14
II A RELAO CAPITAL X TRABALHO
II.1 O papel do trabalho na sociabilidade humana: anlise crtica
O carter subordinado do trabalho no capitalismo decorre da prpria forma de
organizao capitalista da produo. impossvel pensarmos o capitalismo sem
compreendermos que o trabalho humano organizado para a produo de mercadorias e
reproduo do capital esteja essencialmente a esse subordinado. No sistema capitalista o
trabalho serve produo de mercadorias.

O trabalho humano, porm, no apenas isso. Trabalho tambm a interao do

homem coma natureza. importante frisarmos que a crtica ao trabalho que realizamos
nesse estudo a crtica do trabalho sob o capitalismo. No pretendemos fazer uma
apologia da sociedade do no-trabalho ou reivindicarmos a abolio dessa atividade
humana fundamental.

Sobre a afirmao do trabalho como atividade humana fundante, Friedrich Engels,

em texto publicado pela primeira vez em 1896 sob o elucidativo ttulo Sobre o papel do
trabalho na transformao do macaco em homem escreve:

O trabalho a fonte de toda a riqueza (...). O trabalho, porm, muitssimo mais

do que isso. a condio bsica e fundamental de toda a vida humana. em tal
grau que, at certo ponto, podemos afirmar que o trabalho criou o prprio
homem2.

Diante de tal reflexo, Engels aborda as condies que fizeram com que o trabalho
tomasse papel central nas relaes humanas, e a maneira como o capitalismo alterou e
tornou complexo o trabalho humano.

Karl Marx, ao analisar o processo de trabalho na produo de mercadorias, afirma:

o processo de trabalho, como o apresentamos em seus elementos simples e

abstratos, atividade orientada a um fim para produzir valores de uso, apropriao
do natural para satisfazer a necessidades humanas, condio universal do
metabolismo entre o homem e a Natureza, condio natural eterna da vida humana
e, portanto, independente de qualquer forma dessa vida, sendo antes igualmente
comum a todas as suas formas sociais.3

2 ENGELS, Friedrich. Sobre o papel do trabalho na transformao do macaco em homem in: ANTUNES,
Ricardo (org.). Dialtica do Trabalho. So Paulo: Expresso Popular, 2004. p. 14.
3 MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. Traduo de Rgis Barbosa e Flvio R. Kothe. 3

15
 Essa afirmao merece uma anlise um pouco mais detida de nossa parte. A
orientao do trabalho para a produo de valores de uso significa sem entramos na
intrincada distino feita por Marx entre valor de uso e valor de troca que o trabalho
humano possui como natureza intrnseca a interao com a natureza a fim de criar
utilidades, ou seja, o trabalho possui um papel na sociedade que no pode ser desprezado .
A afirmao de que tal trabalho uma condio eterna da vida humana e comum a
todas as suas formas sociais abre caminho para uma profunda reflexo sobre a utilizao
do trabalho pelo capitalismo e sua forma determinada sob esse modo de produo. nesse
ponto que concerne a crtica ao trabalho da qual comungamos.

Mais adiante podemos ter um belo exemplo da forma como o trabalho encarado
por Marx:

o trabalhador trabalha sob o controle do capitalista a quem pertence seu trabalho.

O capitalista cuida de que o trabalho se realize em ordem e os meios de produo
sejam empregados conforme seus fins, portanto, que no seja desperdiada
matria-prima e que o instrumento de trabalho seja preservado, isto , s seja
destrudo na medida em que seu uso no trabalho o exija.4

Essa ltima citao se insere perfeitamente no contexto de nosso estudo, na medida

em que Marx traa, em 1867 data da primeira edio de O Capital o que
posteriormente a doutrina justrabalhista definir como um dos elementos determinantes da
subordinao jurdica: o poder de direo e controle do empregador.

Pois bem. Colocadas essas primeiras perspectivas, podemos passar crtica

propriamente dita do trabalho sob o capitalismo . Ressalta-se que, com tal introduo,
pretende-se tratar do papel do trabalho para a sociabilidade humana, afastando a crtica
indiscriminada e carente de historicidade do trabalho na sociedade produtora de
mercadorias, bem como buscamos afirmar a importncia do trabalho para o ser humano
como forma de lineamento de toda a nossa exposio.

ed. So Paulo: Nova Cultural, 1988. p. 146.

4 Ibidem. p. 147.

16
II.2 O trabalho sob o capitalismo: estranhamento
A crtica do trabalho sob o capitalismo ser baseada no conceito de estranhamento
que Marx desenvolveu e usou, precipuamente, em seus Manuscritos econmico-
filosficos. Essa obra no teve a pretenso, por parte de seu autor, de ser um estudo
acabado e serviu mais como forma de norteamento dos estudos do prprio Marx do que um
ttulo pronto para publicao, tanto que apenas em 1932 que tais escritos vieram tona
e foram publicados.

Inicialmente, cumpre traarmos algumas linhas acerca de tal obra5. Os

Manuscritos, apesar de terem sido escritos por Marx em 1844, somente foram publicados
em 1932 na antiga Unio Sovitica, como fruto do trabalho do Instituto Marx-Engels,
responsvel pela organizao e publicao das obras de Marx e Engels. Ressalta-se que o
lapso temporal de 90 anos se deu porque essa obra no teve a pretenso de ser um estudo
acabado, mas sim de ser uma forma de norteamento dos estudos de Marx.

Os manuscritos de 1844 representaram uma transio na forma de estudar o

marxismo no sculo XX. Se antes os estudiosos focavam somente na teoria econmica
formulada por Marx, , a partir da publicao dessa obra, passaram a focar tambm no
marxismo sob o aspecto filosfico. Assim, alm da economia, a teoria proposta por Marx
passou a ser compreendida tambm como filosofia. Isso representa um grande avano, na
medida em que a emancipao humana toma contornos filosficos, deixando de ser apenas
uma questo de produo e alocao de recursos.

O texto dos manuscritos teve forte repercusso, em grande medida, pelo contexto
poltico dos anos 30: muitos tericos opositores do regime sovitico usaram-no para
criticar o processo de stalinizao da URSS, a partir do argumento de Marx de que a
emancipao humana s se d com a superao do trabalho alienado, no realizada pela
Estado socialista.

Sob forte influncia de Feuerbach6 Marx d um passo adiante na teoria hegeliana.

5 As informaes aqui enunciadas sobre a obra foram tiradas do evento realizado pelo LEMARX-
USP(Laboratrio de Estudos Marxistas da Universidade de So Paulo) sobre os Manuscritos
Econmicos-filosficos que teve como palestrante o Prf Ruy Braga, do Departamento de Sociologia da
FFLCH-USP.
6 Filsofo materialista ateu alemo, integrou o grupo dos chamados Jovens Hegelianos e exerceu forte
influncia sobre o comeo dos estudos do prprio Marx.

17
Hegel diria que o homem o deus alienado, Feuerbach diria o contrrio, que deus o
homem alienado. A alienao religiosa um fator de desefetivao do homem e essa
alienao precisa ser superada. Ao substituir deus pela propriedade privada, Marx junta o
atesmo ao comunismo como forma de desalienao positiva do homem.

A alienao humana tem como fundamento a alienao do homem em relao ao

trabalho. Marx usa a expresso estranhamento para descrever a situao do ser humano
perante um trabalho que no lhe pertence e que no usado para seu fim. O trabalho
estranhado tem como fundamento primeiro a propriedade privada. por causa da
propriedade privada que o trabalho humano produz riqueza para outros e no para si
mesmo. Assim o trabalhador no se reconhece em seu prprio trabalho, atividade humana
fundamental. A alienao do trabalho produz efeitos nefastos para o indivduo que trabalha,
pois ao mesmo tempo que o trabalho molda a relao do ser humano com a natureza, se
essa relao estiver desumanizada, o ser humano perde o prprio carter de sua espcie.

Essa alienao, ou estranhamento, definida por Marx da seguinte maneira:

O estranhamento do trabalhador em seu objeto se expressa, pelas leis nacional-

econmicas, em que quanto mais o trabalhador produz, menos tem para consumir;
que quanto mais valores cria, mais sem-valor e indigno ele se torna; quanto mais
bem formado o seu produto, tanto mais deformado ele fica; quanto mais civilizado
seu objeto, mais brbaro o trabalhador; que quanto mais poderoso o trabalho, mais
impotente o trabalhador se torna; quanto mais rico de esprito o trabalho, mais
pobre de esprito e servo da natureza se torna o trabalhador7

Quando Marx cita leis nacional-econmicas, ele se refere a leis da economia

poltica. importante que se faa tal ressalva para que no haja confuses: Leis nacional-
econmicas no so as leis do direito que regem a economia o que poderamos chamar
hodiernamente de direito econmico e financeiro mas sim as leis gerais e no jurdicas da
economia politica, como, por exemplo, oferta e demanda. Assim, a impotncia do
trabalhador diante do poder do trabalho, ou sua pobreza em face da riqueza de sua
produo, so determinados pelas regras da economia capitalista. a prpria existncia do

7 MARX, Karl. Manuscritos Econmico-filosficos. Traduo de Jesus Ranieri. 3 reimpresso. So Paulo:

Boitempo, 2009.

18
modelo capitalista de produo baseado na propriedade privada que faz o estranhamento
do trabalhador frente a seu trabalho possvel e real.

Ricardo Antunes, escrevendo sobre a alienao ou estranhamento do trabalhador

em Marx, afirma que:

Esse processo de alienao do trabalho (que Marx tambm denomina como

estranhamento) no se efetiva apenas no resultado a perda do objeto , mas
abrange tambm o prprio ato de produo, que o efeito da atividade produtiva
j alienada. Se o produto o resultado da atividade produtiva, resulta que esta se
encontra tambm estranha ao trabalhador () O que significa dizer que, sob o
capitalismo, o trabalhador no se satisfaz no trabalho, mas se degrada; no se
reconhece, mas se nega.8

O estranhamento do trabalhador pode ser tambm caracterizado como alienao do

prprio trabalho trabalho estranhado. Assim, atribudo ao objeto a mesma
caractersstica do sujeito , ou ainda mais, o prprio processo de relao entre sujeito e
objeto ganha a caracterstica de um e dos dois elementos que o compem. Assim,
afirmamos juntamente com Antunes que a alienao do trabalho e o estranhamento do
trabalhador so resultados de uma atividade produtiva j alienada. Nesse sentido, voltando
ao texto dos Manuscritos, Marx afirma: Se portanto perguntamos: qual a relao essencial
do trabalho, ento perguntamos pela relao do trabalhador com a produo.9

Tem-se, ento, uma lgica engendrada de produo de mercadorias que levam

necessariamente precarizao do trabalho, alienao do trabalhador, e ao estranhamento
do mundo do trabalho em relao a seus meios e a seus fins. Assim, no nos resta outra
alternativa que no pensar numa forma de mudana desse estado de coisas, sob pena de
coadunar estarmos coadunando com tal status quo. No h problema, contudo, em
tomarmos uma posio ou outra, porm no podemos cair na tentao da imparcialidade,
no somente porque ela em si falaciosa, mas tambm porque estaramos ainda que no
afirmssemos, ou ainda pior, que no soubssemos inevitavelmente assumindo uma
posio e sendo intelectualmente desonestos.

8 ANTUNES, Ricardo. O caracol e sua concha: ensaios sobre a nova morfologia do trabalho. So Paulo:
Boitempo, 2005. p. 70.
9 Op. cit. p. 82.

19
 Nesse sentido, buscamos fazer uma interpretao da realidade o mais slida e
coerente possvel do ponto de vista poltico, social e econmico, para que possamos
sempre que necessrio nos referirmos a ela ou a autores aqui citados para defendermos
determinado ponto de vista questionado. Assumimos um lado em todos os momentos em
que somos questionados e, a partir desse momento, ou estamos errados e mudamos de
opinio, ou temos a absoluta certeza de estarmos certos e no retrocederemos em nada do
que dissemos.

Porm, para tanto, devemos buscar modelos e interpretaes tericas histricas, a

fim de pensarmos projees plausveis e coerentes para o futuro. Nesse sentido,
continuemos a entender a relao do trabalho no capitalismo a partir do seu fazer-se o
processo de produo.

II.3 Processo de trabalho e processo de troca

Marx afirma n'O Capital que a utilizao da fora de trabalho o prprio trabalho.
O comprador da fora de trabalho a consome ao fazer trabalhar o vendedor dela. 10 Assim
o trabalho a utilizao dele, ou seja, o trabalho o seu processo e o processo o prprio
trabalho. No h como separar o trabalho humano da forma como ele realizado. Dessa
maneira, a forma como se organiza a produo de mercadorias define a prpria forma do
trabalho sob determinado modo de produo. Assim, Marx continua: No o que se faz,
mas como, com que meios de trabalho se faz, o que distingue as pocas econmicas,
concluindo produtos so, por isso, no s resultados, mas ao mesmo tempo condies do
processo de trabalho.11

Vivemos em uma sociedade em que a forma de organizao do trabalho e da

produo adquiriu novas e dramticas nuances para a fora de trabalho e para o ser
humano que realiza o trabalho e se forja por ele. Dessa maneira quanto mais impositivo for
o processo de trabalho do ponto de vista da explorao, mais o ser humano que trabalha
ser explorado e se no se identificar na sua atividade. Assim, passemos a analisar a
explorao do trabalho em si.

O processo de troca est imbricado ao prprio processo de trabalho Mas por que
estudamos o processo de troca capitalista inserido em um estudo sobre direito do trabalho?

10 Op. cit. p. 142.

11 Idem. p. 144.

20
Ora, porque dentro da nossa linha de pesquisa, preciso buscar e entender as
determinaes, mesmo as mais simples, que formam a concretude de nosso objeto de
estudo. Nesse sentido, a troca de mercadorias muito se relaciona com o tema estudado.
Marx comea o captulo dO Capital, sobre o processo de troca, com a seguinte frase: As
mercadorias no podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar.12

Parece simples e banal tal afirmao, , todavia, ela faz sentido dentro da lgica do
rompimento dos conceitos tidos como naturalmente postos seja l por quem em nossa
organizao social. O fato das mercadorias no poderem ir sozinhas ao mercado se
trocarem significa que a ao humana no somente necessria troca de mercadorias,
fundamental. Dessa forma, o capitalismo se baseia, fundamentalmente, na relao entre
proprietrios de mercadorias, que as levam ao mercado para serem trocadas.

Essa relao entre possuidores de mercadorias acaba por determinar outras

diversas relaes sociais sob o capitalismo. Na verdade, Marx afirma que as relaes
econmicas determinam as relaes sociais entre os indivduos economicamente
determinados: Veremos no curso do desenvolvimento, em geral, que os personagens
econmicos encarnados pelas pessoas nada mais so que as personificaes das relaes
econmicas, como portadores das quais elas se defrontam.13

O processo de troca de mercadorias tem como fundamento primeiro o valor pelo

qual determinada mercadoria ser trocada. Marx faz uma longa exposio sobre o
complexo processo de determinao do valor, baseado no valor de uso das mercadorias-
objeto da troca. Ressalta-se, todavia, que no iremos reproduzi-la neste estudo, devido ao
seu carter eminentemente econmico. Podemos, entretanto, afirmar que no final do
processo de determinao do valor tem-se que as mercadorias devem ser trocadas por um
equivalente que ir determinar o quantum de valor cada uma. Esse equivalente
fundamental para que a troca se efetive, pois ainda que uma mercadoria possa ser trocada
por outra de acordo com o valor estabelecido pelos seus possuidores, a complexificao
desse processo que ocorrer na medida em que mais e mais mercadorias forem trocadas
tornaria invivel a determinao do valor caso a caso.

12 Idem. p. 79.
13 Idem. p. 80.

21
 Assim, temos a necessidade de um equivalente geral de troca, concretizado na
moeda. Marx explica:

A ampliao e aprofundamento histrico da troca desenvolve a anttese entre

valor de uso e valor latente na natureza da mercadoria. A necessidade de dar a essa
anttese representao externa para a circulao leva a uma forma independente
do valor da mercadoria e no se detm nem descansa at t-la alcanado
definitivamente por meio da duplicao da mercadoria em mercadoria e dinheiro.
Na mesma medida, portanto, em que se d a transformao do produto do trabalho
em mercadoria, completa-se a transformao da mercadoria em dinheiro14

Dessa maneira, temos a consubstanciao do processo de troca atravs de um

equivalente geral: o dinheiro. Dinheiro este que usado para comprar e vender tudo,
inclusive o prprio trabalho humano, que comprado e vendido tendo o dinheiro como
mediador. Opera-se, assim, uma inverso lgica que paradoxalmente parece muito
natural: o trabalho, que serve basicamente para a produo de mercadorias que sero
trocadas por dinheiro, pago com o dinheiro resultante da troca de seu produto. Assim,
est aberto o campo para a explorao do trabalho sob o capitalismo. Marx termina o
capitulo dO Capital referente ao processo de trabalho:

A conduta meramente atomstica dos homens em seu processo de produo

social e, portanto, a figura reificada de suas prprias condies de produo, que
independente de seu controle e de sua ao individual, se manifestam inicialmente
no fato de que seus produtos de trabalho assumem em geral a forma mercadoria.
O enigma do fetiche do dinheiro , portanto, apenas o enigma do fetiche da
mercadoria tornado visvel e ofuscante

Para bem compreendermos o que Marx quis dizer com a citao acima transcrita,
temos que regressar um pouco n'O Capital. Imediatamente antes do capitulo sobre o
processo de troca, Marx expe o enigma do fetiche da mercadoria no sub-item 4 do
captulo A mercadoria cujo ttulo O carter fetichista da mercadoria e seu segredo.
Nesse sub-captulo, Marx explora como a mercadoria toma as caractersticas que lhe so
atribudas no capitalismo, e como essas caractersticas acabam por influenciar e determinar
relaes sociais. Assim, to logo os homens trabalham uns para os outros de alguma
maneira, seu trabalho adquire tambm uma forma social.15

14 Idem. p. 81.
15 Idem. p. 70.

22
 Nesse sentido enquanto o produto do trabalho humano a mercadoria, e o prprio
trabalho adquire forma social e tambm vendido como se mercadoria fosse, o enigma da
forma mercadolgica transpassa o simples produto ou o simples comprar e vender. Marx
explica que a mercadoria representa muito mais do que apenas um produto passvel de ser
comprado e vendido, ainda que muitas vezes para no dizer todas as caractersticas de
representao da mercadoria fiquem escondidas por debaixo da aparncia. A essencialidade
por detrs das aparncias no vislumbrado no cotidiano. O essencial negado aos
homens. Parece tudo muito natural, porm no passa de uma determinao histrica e
social:

O misterioso da forma mercadoria consiste, portanto, simplesmente no fato de

que ela reflete aos homens as caractersticas sociais do seu prprio trabalho como
caractersticas objetivas dos prprios produtos de trabalho, como propriedades
naturais sociais dessas coisas e, por isso, tambm reflete a relao social dos
produtores com o trabalho total como uma relao social existente fora deles. Por
meio desse quiproc os produtos do trabalho se tornam mercadorias, coisas fsicas
metafsicas ou sociais. Assim, a impresso luminosa de uma coisa sobre o nervo
tico no se apresenta como uma excitao subjetiva do prprio nervo, mas como
forma objetiva de uma coisa fora do olho. Mas, no ato de ver, a luz se projeta
realmente a partir de uma coisa, o objeto externo, para outra, o olho. uma
relao fsica entre coisas fsicas. Porm, a forma mercadoria e a relao de valor
dos produtos de trabalho, na qual ele se representa, no tm que ver
absolutamente nada com sua natureza fsica e com as relaes materiais que da se
originam () Esse carter fetichista do mundo das mercadorias provm, como a
anlise precedente j demonstrou, do carter social peculiar do trabalho que
produz mercadorias.16

Percebe-se que o carter fetichista da mercadoria extremamente pertinente ao

objeto do presente estudo. Poderamos ir alm, ao dizer que o fetiche pertinente a
quaisquer relaes sociais do mundo capitalista, na medida em que o fetiche determina as
relaes de troca que, por sua vez, determina as relaes de produo, e que, por fim
determina as relaes sociais como um todo. A mercantilizao do mundo fora denunciada
por Marx muito tempo antes da escrita dO Capital. A burguesia rasgou o vu do
sentimentalismo que envolvia as relaes de famlia e reduziu-as a meras relaes
monetrias j diziam Marx e Engels no famoso Manifesto do Partido Comunista de

16 Idem. p. 71.

23
1848. Porm, apenas em seus escritos posteriores o filsofo alemo desenvolveu melhor
tais ideias, aprofundando e embasando essa perspectiva.

No mundo do trabalho, especificamente, o carter fetichista da mercadoria tem

srias e profundas implicaes, como, por exemplo, o trabalho humano que, sob o
capitalismo, produz e se transforma em mercadoria. Esse trabalho, mercantilizado e
reificado, faz com que o trabalhador no mais se identifique nele e se veja como mera pea
de uma engrenagem ainda maior de explorao.

Essa engrenagem de explorao repercute como no poderia deixar de repercutir

no direito e, ainda que aparentemente de maneira dissociada na essncia, determina a
forma como as estruturas jurdicas se apresentam. Portanto plenamente justificvel e
necessrio enfrentarmos a questo da forma jurdica inserida no contexto da explorao do
trabalho, conforme faremos a seguir.

II.4 A forma jurdica da relao capital X trabalho

Uma vez exposta essa viso do mundo do trabalho sob o capitalismo, devemos
analis-la sob a tica do direito. Ainda que a perspectiva lanada sobre a relao entre
capital e trabalho soe catastrfica e, de fato, o seja devemos ser otimistas. Acreditamos
que outro mundo possvel, mas no temos certeza de que ele poder ser alcanado
atravs do direito. Apesar disso, detemos a tcnica jurdica e devemos nos utilizar do
conhecimento que adquirimos a fim de contribuir com a construo de um novo modelo de
sociedade.

Nesse momento, iremos expor a insero da relao entre capital e trabalho no

mundo do direito, bem como enxergamos esta configurao, sempre pautados por uma
tcnica jurdica comprometida com a transformao da realidade e com a superao da
acachapante espoliao do trabalho e do trabalhador por parte do capital.

II.4.1 Pachukanis e a forma mercadoria

Eugeny Bronislanovich Pachukanis o maior terico marxista do direito, nem tanto
pela profuso ou quantidade de seus escritos, mas sim pela robustez terica e metodolgica
de sua obra. Seu livro A Teoria Geral do Direito e o Marxismo, que teve sua primeira
edio publicada em 1924, representa o estudo mais abrangente sobre a aplicao do

24
mtodo marxista a toda a Teoria Geral do Direito. O jurista sovitico, que militara
ativamente na Revoluo de 1917 e chegou ao cargo de Vice-Comissrio do povo para a
Justia, proferiu talvez a mais contundente crtica do papel do direito no capitalismo,
crtica essa to voraz que desagradou inclusive o establishment sovitico, que o executou
em 1937 sob o totalitarismo de Joseph Stlin, tendo sido formalmente reabilitado apenas
em 1956, com o fim do regime stalinista.

Mrcio Bilharinho Naves, estudioso do marxismo e do direito no Brasil, afirma que

relacionar a forma mercadoria com a forma jurdica resume, para Pachukanis, o essencial
de seu esforo terico.17 Assim, tudo o que aqui dissemos sobre a mercadoria, sobre seu
fetiche, e sobre sua forma caracterstica, para Pachukanis se relaciona intrinsecamente com
a forma jurdica. compreensvel dado que a mercadoria representa o que h de mais
essencial no modo de produo capitalista e sua reproduo passa necessariamente
tambm pela forma mercadoria.

Metodologicamente, do ponto de vista marxista, no h dvida que a anlise

pachukaniana para o direito a mais coerente e acertada. Pachukanis, com maestria,
conseguiu fazer a transposio do mtodo da economia poltica exposto por Marx para
o direito. A busca pelo elemento mais simples a partir do concreto para depois fazer a volta
ao concreto a partir do simples, com todas as determinaes que isso acarreta, chegando a
uma concretude que no apenas apriorstica, implica necessariamente passarmos pela
forma mercadoria como elemento de determinao das relaes sociais e, por isso, tambm
jurdicas. O direito inserido na lgica de produo capitalista, produto histrico de sua
poca, um resultado mercantilizado das determinaes capitalistas.

Pachukanis exps em sua j citada obra uma das mais brilhantes explanaes da
aplicao para o direito do mtodo que Marx utilizara para a economia poltica. O captulo
dedicado ao mtodo da obra referida intitula-se Os mtodos de construo do concreto
nas cincias abstratas.

Pachukanis parte do texto de Marx para fazer uma anlise materialista do direito.
Mais especificamente, do captulo O mtodo da Economia Poltica, inserido na obra
Contribuio Crtica da Economia Poltica. O texto do filsofo alemo se inicia com
17 NAVES, Mrcio Bilharinho. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis. So Paulo: Boitempo,
2008. p. 53.

25
uma afirmao sobre como os economistas clssicos estudavam a economia de um pas,
comeando por sua populao, a diviso desta em classes, seu estabelecimento nas
cidades, nos campos, na orla martima; os diferentes ramos da produo, a exportao e a
importao, a produo e o consumo anuais, os preos das mercadorias etc.18

Todavia, explica Marx, esse mtodo no o correto, apesar de parec-lo. Comear

pela populao, algo concreto e real, parece acertado na medida em que ela a base da
economia, das relaes de produo, porm a populao uma abstrao se deixo de lado
as classes que a compem. Essas classes so, por sua vez, uma palavra sem sentido se
ignoro os elementos sobre os quais repousam, por exemplo: o trabalho assalariado, o
capital etc. Esses supem a troca, a diviso do trabalho, os preos etc.19

O que Marx afirma que no se pode comear um determinado estudo neste caso,
de economia poltica, podendo ser aplicado a quaisquer outras reas do conhecimento
por algo aparentemente concreto, sem levarmos em conta a essencialidade da concretude
desse elemento. Dessa maneira, no seria correto comear um estudo de Economia Poltica
pela populao simplesmente, na medida em que a populao no representa, em absoluto,
o que pode ser encontrado de mais concreto dentro do estudo da economia, por mais que
assim possa parecer. A concretude do elemento populao s pode ser auferida aps outras
anlises., e no de plano.

Marx continua, afirmando que ao nos depararmos com um elemento aparentemente

concreto e ponto de partida de um estudo, devemos ir destrinchando esse elemento at
encontrarmos nele o que h realmente de concreto e simples. Quanto mais simples forem
as determinaes desse elemento, mais prximos do mtodo correto de anlise estaremos.
Entendendo essas mltiplas determinaes, estaremos concebendo realmente o que h de
concreto formado por elas. O concreto concreto, porque a sntese de muitas
determinaes, isto , unidade do diverso.20 Essa famosa sentena de Marx exprime bem o
ncleo do mtodo materialista marxista. E Marx continua:

Por isso, o concreto aparece no pensamento como o processo da sntese, no

como ponto de partida, embora seja o verdadeiro ponto de partida e, portanto, o

18 MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica. Trad. e introd. de Florestan Fernandes. 2 ed.
So Paulo: Expresso Popular, 2008. pp. 257-258.
19 Idem.
20 Ibidem.

26
 ponto de partida tambm da intuio e da representao. No primeiro mtodo, a
representao plena volatiliza-se na determinao abstrata; no segundo, as
determinaes abstratas conduzem reproduo do concreto por meio do
pensamento.21

Assim, a elaborao do concreto no apenas um exerccio de observao do que

ou no . Existem determinadas categorias de objetos que no h dvida sobre sua
concretude ou no. Uma cadeira uma cadeira. Porm, a cadeira para fins de estudos
sociais pode ser muito mais do que apenas um objeto para que as pessoas se sentem. Pode
carregar em si muitas determinaes que, ao final, podem represent-la de uma maneira
completamente diferente do primeiro momento. Se formos transpor esse raciocnio para
elementos muito mais complexos e socialmente determinados, a importncia da busca pelo
concreto como resultado final da anlise mostra ainda mais maximizada.

Se o capitalismo baseia suas relaes entre pessoas e coisas e entre pessoas

coisificadas a partir das relaes de troca, no haveria porque o direito capitalista no ser
resultado dessas relaes, no sendo tambm coisificado a partir da forma mercantil. O
grande avano na teoria do direito proposta por Pachukanis consiste, fundamentalmente,
na supervalorizao da forma em detrimento do contedo. Alis, esse um debate ainda
em aberto nas cincias jurdicas, por incipiente que .

Pachukanis no admite um contedo emancipatrio do direito, na medida em que a

forma jurdica que ir envolver esse contedo a forma mercantil, que aprisiona o direito,
amarrando os que com ele trabalham. Ressaltamos, todavia, que no comungamos de todo
com tal avaliao, tendo em vista que acreditamos em uma possvel atuao pelo direito,
que sirva para a afirmao de direitos subjetivos das minorias em poder e que possa, ao
menos, contribuir para um debate radicalmente democrtico de mudanas sociais .
Devemos, porm, nos espelhar no que talvez seja a forma mais acabada de aplicao do
mtodo marxista ao direito. Acabada, porm no completa e perfeita, seno perderia todo o
seu carter dialtico. No pretendemos, contudo, fazer retoques obra do jurista sovitico,
tampouco propr outra teoria em seu lugar tarefa demasiadamente prepotente.
Preocupamo-nos com o direito do trabalho, e para tal anlise imprescindvel a

21 Idem. pp. 258-259

27
radicalidade pachukaniana.

Foi no campo da teoria do direito que Pachukanis chegou a suas concluses mais
contundentes e fez suas afirmaes mais profcuas. Nesse sentido, podemos dizer que para
tal autor a teoria do direito tem um papel: estudar a forma jurdica como forma histrica,
buscando substrato para isso na realidade. Assim podemos citar uma passagem de sua obra
na qual ele critica as teorias do direito que no procedam dessa forma:

Uma tal teoria geral do direito, que no explica nada, que a priori d as costas s
realidades de fato, quer dizer, a vida social, e que se preocupa com as normas,
sem se preocupar com as suas origens (o que uma questo metajurdica!), ou de
suas relaes com quaisquer interesses materiais, no pode pretender o ttulo de
teoria, seno o de teoria do jogo de xadrez. Uma tal teoria nada tem a ver com a
cincia. Esta 'teoria' no pretende analisar o direito, a forma jurdica enquanto
forma histrica, pois no visa a estudar a realidade. por isso, para empregar
uma expresso vulgar, que no h muito que se possa tirar dela22

Pachukanis possui a ironia fina tpica dos tericos marxistas. Mas alm de irnico,
ele preciso. A teoria do direito que no consegue enxergar a realidade no serve para
muita coisa, pelo menos cientificamente, j que no plano ideolgico tais teorias tem dado
grandes contribuies manuteno do estado de coisas da maneira que convm aos
empoderados.

Por outro lado, Pachukanis faz a crtica aos tericos do direito que, inspirados pela
teoria marxista, apenas juntam novos elementos a uma anlise do direito preexistente, sem
mudar substancialmente a forma de interpretao jurdica. Para ele da no resulta mais do
que uma histria das formas econmicas com uma tintura jurdica. mais ou menos forte, ou
uma histria das instituies mas em nenhuma hiptese uma teoria geral do direito. 23 e
continua contudo no h dvida de que a teoria marxista no deve apenas examinar o
contedo concreto dos ordenamentos jurdicos nas diferentes pocas histricas, mas
fornecer tambm uma explicao materialista do ordenamento jurdico como forma
histrica determinada.24

22 PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. A teoria geral do direito e o marxismo. Trad. apres. e notas por
Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 16.
23 Idem. p. 17.
24 Idem. p. 18.

28
 justamente isso que ele procura fazer ao buscar na determinao da forma
mercadoria a determinao maior da forma jurdica. A forma histrica determinada do
ordenamento jurdico sob o capitalismo orientada por e para o modo de produo. Assim
no h como falar, para Pachukanis, em ordenamento jurdico de uma sociedade capitalista
sem falarmos em forma mercadoria, na medida em que Marx inicia seu estudo sobre o
capitalismo pela mercadoria e pelo valor, que so as condicionantes mais simples a partir
do concreto.

Dessa mesma maneira, o direito capitalista tambm tem intrnseca relao com a
forma mercadoria e a forma do valor. Pachukanis vai alm, afirmando que no h como
pensar o direito fora do capitalismo, pois as formas jurdicas de sociedades primitivas eram
igualmente primitivas, s a sociedade burguesa capitalista criou todas as condies
necessrias para que o momento jurdico seja plenamente determinado nas relaes
sociais.25

Por esse entendimento o estudo do direito romano como forma de ordenamento

avanado e pr acabado do nosso direito moderno seria anacrnico e no passaria de
paleontologia jurdica. Talvez a crtica no seja perfeita, porm inegvel que na Roma
antiga no tnhamos as relaes sociais determinando plenamente o momento jurdico. O
direito era feito para poucos por mais poucos ainda. Assim, como foi somente na sociedade
burguesa capitalista que o direito alcanou sua fora e desenvolvimento pleno, nada mais
correto que entend-lo a partir do modo de produo para o qual ele serve, ou seja, a
determinao e o fetiche da forma mercadoria tambm imprimem sua lgica ao direito tal
qual o conhecemos.

assim que Pachukanis, citando Marx, d uma valiosa lio sobre sua forma de
entender o direito:

Enquanto a relao entre os produtos individuais e a sociedade continua a

conservar a forma de troca entre equivalentes, esta relao continuar a manter
igualmente a forma de direito, pois 'o direito s pode consistir por natureza na
aplicao de uma medida igual'. Mas como, por isso, a desigualdade natural de
aptides entre os indivduos no levada em considerao, o direito 'no fundo ,
portanto, como todo direito, o direito da desigualdade'. Marx no menciona a a

25 Idem. p. 23.

29
 necessidade de um poder estatal que assegure pela coero a realizao destas
normas de direito 'desigual' que mantm seus 'limites burgueses' mas,
evidentemente, isto subentende-se26

As referncias de Marx utilizadas na citao acima transcrita so da obra Crtica

ao Programa de Gotha, escrito em 1875, como contraposio ao programa do partido
operrio alemo. Essa obra tida por muitos como o escrito em que Marx chega mais
perto de estabelecer uma teoria poltica prtica de fato. Nesses escritos, o filsofo alemo
esboa crticas ao direito burgus que foram usadas por muitos tericos marxistas para
justificar posicionamentos em relao ao direito, assim como Pachukanis.

Dessa maneira, o jurista sovitico coloca a mediao jurdica como central para as
relaes de troca e as relaes de troca como pressuposto da forma jurdica burguesa. O
horizonte da crtica pachukaniana est na extino do direito, no s do direito burgus ou
do direito sob o capitalismo, mas sim do direito como um todo. A justificativa desse
pensamento aparece da seguinte forma: concluir-se que os tribunais e as leis devero
sempre existir, porque mesmo um estado de abundncia econmica no far desaparecer
todos os delitos contra a pessoa, significa tomar os momentos secundrios e derivados
pelos momentos essenciais e fundamentais.27

Concordamos em parte com esse raciocnio, tendo em vista que a forma jurdica
burguesa realmente no garante nada menos que a manuteno das estruturas de poder da
sociedade capitalista, todavia entendemos que esse momento posterior s poder ser
alcanado com a sociedade de abundncia econmica e, ainda assim, h pontos
necessrios de aprofundamento do debate e enquanto no chegamos a esse momento
devemos encarar o direito como freio necessrio. No que o direito ir, por si s, garantir e
impulsionar a emancipao humana, porm a no utilizao de mecanismos normativos
para criminalizao dos movimentos sociais e a busca de instrumentos jurdicos de
distribuio de renda, por exemplo, certamente garante pontos de avano necessrios a
patamares civilizatrios de convivncia humana.

26 Idem. p. 27.
27 Idem. p. 28.

30
 H diversas formar de encarar o direito, sendo certo que algumas so matizes e
acessrias de outras. Podemos identificar basicamente duas grandes vises: a primeira, que
podemos encaixar no grande campo progressista, na qual o direito encarado como
instrumento de justia social; e a segunda, que enxerga no direito apenas a manuteno do
status quo e assim deve continuar. Certamente nos colocamos ao lado da primeira viso e
assim desenvolvemos nosso estudo.

II.4.2 A luta pela emancipao

O quadro traado at aqui no nada animador. A subordinao do trabalho ao
capital; o processo de produo capitalista; a lgica mercantilizada que permeia as relaes
sociais que s fazem reproduzir o modo de produo; a opresso de classe; a gerao de
riqueza para poucos; enfim, o prprio capitalismo so elementos que podem nos fazer crer
que a emancipao do ser humano reificado est muito longe ou at impossvel.

Ressalta-se, todavia, que o papel de quem consegue visualizar essas condies

pensar em um outro modelo, um outro mundo possvel, sob pena de termos apenas teorias
que so crticas de maneira etrea, que no fazem jus a to famosa tese 11 de Marx a
Feurbach.28 A constatao das ignomnias do capitalismo devem servir a um impulso de
mudana, ao pensamento crtico verdadeiramente comprometido com quem sofre de
maneira mais brutal as opresses constatadas. ntido que a opresso de classe do
capitalismo se d por uma via de mo nica, sendo certo que a classe oprimida sempre a
classe trabalhadora, e nesse sentido devemos entender sua luta pela emancipao.

Vrias foram as tentativas ao longo do processo histrico de mudana do estado de

coisas que o capitalismo determina. Vrias foram as tentativas de reformas e revolues.
Entretanto, ainda vivemos no capitalismo. Devemos, porm, ter claro que foram
conquistados muitos avanos: no campo do direito do trabalho, por exemplo, hoje temos
uma viso muito mais progressista da legislao trabalhista exceo dos que pensam o
direito do trabalho com o p na direo da empresa do que no comeo do sculo XX, no
qual sequer esse ramo era pensado de maneira sistemtica e com autonomia didtica, com
alguns doutrinadores negando sua possibilidade de mera existncia. No podemos nos

28 Os filsofos apenas interpretaram o mundo de diferentes maneiras; porm o que importa transform-
lo. Com traduo da edio da Boitempo de a Ideologia Alem. MARX, Karl. ENGELS, Friedrich. A
ideologia alem: crtica da mais recente filosofia alem em seus representantes Feuerbach, B. Bauer e
Stirner, e dos socialismo alemo em seus diferentes profetas. Trad. Rubens Enderle, Nlio Schneider e
Luciano Cavini Martorano. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 539.

31
furtar, todavia, de pensar dialticamente, lembrando que os avanos so sempre
acompanhados de perto pelos retrocessos. Muito se falou nas ltimas dcadas em
flexibilizao do direito do trabalho como forma de enfrentamento do problema da nova
configurao da empresa, porm sempre em desfavor do trabalhador.

O que propomos buscar uma interpretao para o direito do trabalho, inserido na

lgica maior do ordenamento jurdico, que busque a efetiva melhoria das condies de
vida da classe trabalhadora e que contribua para a justia social de maneira clara e
decisiva. No estamos de maneira alguma nos furtando do debate sobre o real papel do
direito na sociedade capitalista at por isso fizemos os apontamentos precedentes que
permeiam e iro permear todo o nosso estudo mas sim propondo que atuemos, ainda que
dentro de uma margem de atuao extremamente limitada, pois no podemos ficar parados
assistindo a perda de geraes por conta da lgica perversa do capital tentando organizar
uma revoluo que no sair do direito. O trabalho de organizao poltica fundamental,
e o direito deve apoi-lo, e no servir criminalizao dos movimentos politico-populares.

II.4.3 A busca de freios jurdicos

Ainda que reconheamos o carter contraditrio da luta por direitos, no podemos
deixar que observar que, ao longo dos dois ltimos sculos (XIX e XX) os movimentos
populares, em sua maioria, sempre tiveram bandeiras ligadas afirmao e efetivao de
direitos como uma das formas de luta contra a opresso. Nesse sentido, podemos
considerar que as lutas e os movimentos por afirmaes de direitos contriburam
decisivamente para a construo de uma nova ordem social em contraposio liberal
outrora existente.

Dessa maneira, afirmamos o carter positivo da mudana da orientao do Estado,

de liberal para social, para as condies de vida e de luta da classe trabalhadora. Ainda que
insuficiente, as novas estruturas de poder criadas com a finalidade da proteo social
devem ser encaradas como um freio necessrio para o processo de luta. Afinal, melhor
lutarmos contra um Estado democrtico de direito que serve aos interesses da elite
econmica do que lutarmos em um Estado autoritrio pela formao do mesmo Estado
democrtico que hoje criticamos.

A construo do direito do trabalho como ramo autnomo das cincias jurdicas ,

32
como veremos adiante, fruto de uma conscincia social do direito em contraposio ao
modelo liberal que impulsionava as instituies do sculo XIX e comeo do sculo XX.
Ao lidarmos com um direito que tem profundas razes nesse campo social temos que ter
claro a dimenso de suas normas e sua orientao enquanto instituio jurdica.

Ainda que o direito trabalhista no possua como no poderia deixar de ser

carter revolucionrio, existe a possibilidade de uma leitura, a partir da lgica dos direitos
sociais, que favorea uma concepo de sociedade de direito mais benfica para os
trabalhadores, fundada em preceitos de distribuio de renda e justia social que busquem,
em alguma medida, colocar-nos mais prximos de uma efetiva igualdade material.

Assim, com todas as limitaes que uma leitura contra hegemnica do direito
possui, consideramos que a busca por freios jurdicos explorao, misria, enfim, a
todo o estado de coisas de desumaniza o ser humano benfica e assim que pretendemos
dar a toada de nosso estudo. A partir daqui passemos a averiguar como uma colocao do
problema sob esses pressupostos pode influenciar a leitura do direito.

33
III A NECESSRIA PROTEO JURDICA

III.1 Direito civil e direito do trabalho: o mito do trabalho livre

consenso que a formao do direito do trabalho como um ramo autnomo das

cincias jurdicas recente. difcil, todavia, estabelecer um marco preciso sobre tal
formao. A autonomia de um ramo do direito passa por vrios aspectos: doutrinrio,
legislativo, juridiscional, didtico etc. Ainda que eminentemente positivista e avessa
nossa concepo de totalidade a diviso das cincias jurdicas em ramos do direito possui
um importante carter pedaggico.

A separao positiva do direito em ramos uma realidade. Cumpre fazermos a

crtica, mas tambm nos aproveitarmos dos benefcios que podem ser extrados para nossos
objetivos. Dissecar a maneira como se estuda o real, nas cincias humanas abstratas
um passo fundamental para uma teoria que tenha lastro factual e no se perda em
generalizaes dantescas que apenas sirvam para fundamentar o que se esteja afirmando,
seja l o que for. A importncia de um estudo do direito que compreenda a realidade
concreta reside no fato de que o direito implica nas relaes sociais e assim deve ser
compreendido, caso contrrio estaramos fazendo uma espcie de arte pela arte, direito
pelo direito, sem comprometimento com a luta dos movimentos que afirmam a necessidade
de um direito voltado para a realidade.

isso que pretendemos fazer. Entender a afirmao do direito do trabalho como

ramo autnomo naquilo que nos benfico, sem, entretanto, cairmos no fetiche do
positivismo, que cria e recria a realidade a partir de segmentaes mltiplas que perdem
qualquer relao com a realidade e s servem aos interesses dos detentores da tcnica.

Isso posto, temos que no campo legislativo as primeiras leis que regulam as
relaes de trabalho datam da segunda metade do sculo XIX, porm de maneira ainda
incipientes. Um marco legislativo preciso s pode ser identificado no comeo do sculo
XX, ainda sob o nome de legislao operria, obreira ou industrial. No campo do direito
internacional, o fato mais importante que podemos destacar e que certamente influenciou
de maneira decisiva os ordenamentos internos foi a criao, em 1919, da Organizao

34
Internacional do Trabalho (OIT) no mbito do Tratado de Versalhes, que estabeleceu a
ordem internacional aps o fim da primeira grande guerra.

O aspecto doutrinrio da autonomia do direito do trabalho como ramo do direito,

contudo, o que mais interessa nesse momento de estudo. Muitas so as avaliaes em
sua maioria rasas e carentes de fontes de que o direito do trabalho surgiu no contexto da
revoluo industrial que imps condies limtrofes de trabalho a homens, mulheres e
crianas. Esses mesmos autores afirmam que tais condies no eram mais suportadas
pelos trabalhadores, que passaram a se organizar e lutar pela regulamentao das relaes
de trabalho. Como que consequncia natural das presses, o Estado imps uma legislao
trabalhista que protegesse o trabalhador fraco da tirania de seu capataz.

Essas avaliaes, alm de no indicarem dados concretos que levaram a essas

concluses misturam indcios de realidade com uma assustadora naturalizao do
desenvolvimento histrico. A histria no feita de uma relao de causas e
consequncias, to simples quanto querem fazer crer. O elemento da poltica foi
fundamental para a construo do direito do trabalho, no porque os trabalhadores
sentindo-se explorados resolveram lutar por seus direitos, mas porque muito mais a
organizao coletiva dos indivduos que trabalham fez avanar sua conscincia de classe e
tornou possvel um questionamento para alm do aperto de parafusos.

O erro fundamental dessas teorias o entendimento do todo a partir de um

elemento isolado e que, apesar da aparncia, no pode ser levada a efeito como fator
redutor chave da totalidade. Assim, no podemos concordar com as teorias que reduzem
a formao do direito do trabalho ao resultado de lutas de trabalhadores que, como um
estalo, passaram a no gostar mais das condies de trabalho que lhes eram impostas.
Essas teorias fazem apenas uma parte do caminho da reconstruo do concreto se que
fazem pois apesar das lutas sociais representaram importante papel na formao e
afirmao do direito do trabalho, elas no surgiram, to somente, a partir da percepo dos
trabalhadores de que eram explorados. Muitos outros fatores devem ser levados em
considerao nessa anlise e, via de regra, no so, como, por exemplo, a necessidade de
formao de um mercado consumidor e a racionalizao na organizao do trabalho

35
 Voltando doutrina, podemos afirmar sem margem de erro, que a primeira obra
brasileira que cuidou da questo trabalhista foi os Apontamentos de Direito Operrio de
Evaristo de Moraes, publicado originalmente em 1905. Tal obra to pioneira que veio at
mesmo antes de seus congneres europeus que escreveram sobre legislao industrial.

Como esse tpico trata da relao entre direito civil e direito do trabalho, iremos
buscar em autores do direito privado referncias sobre direitos sociais que influenciaram de
maneira decisiva o desenvolvimento do direito do trabalho como cincia jurdica.

Nesse contexto destacamos o ttulo A nova phase do direito civil em suas relaes
econmicas e sociaes, publicado no Brasil em 1900. Nela, o autor comea por escrever
que o direito civil precisava ser revisto e readequado nova realidade social configurada
com a efervescncia da virada do sculo XIX para o sculo XX. Enrico Cimbali, italiano,
foi um dos primeiros tericos do direito civil a se debruar especificamente sobre a tutela
das relaes de trabalho como objeto diferenciado do direito privado.

At ento, as relaes de trabalho estavam inseridas no campo do direito civil,

tendo em vista que se considerava que o trabalhador, ao vender sua fora de trabalho ao
seu tomador de servios, estabelecia uma relao contratual de compra e venda quando
no de locao que deveria receber o mesmo tratamento do direito que uma compra e
venda qualquer. Cimbali, discordando de tais premissas, escreve uma obra pioneira e com
fora arrebatadora para os padres do direito civil da poca.

No processo legislativo de tutela das relaes de trabalho foram, aos poucos, e de

maneira muito tmida, surgindo algumas leis esparsas nos pases da Europa ocidental que
visavam regular tais relaes e tir-las do contexto das relaes jurdicas de direito civil.
Comentando essas legislaes esparsas, Cimbali afirma:

A ao do Estado, assim considerada, no de simples tutela, mas de integrao

e organizao entre as vrias classes da sociedade; e como tal no tende somente
a regular o trabalho das creanas nas minas e nas fbricas, como regula
igualmente o trabalho das mulheres e dos adultos em suas vrias formas de
manifestao. Este necessita de mais larga e directa ingerncia do Estado,
segundo o ideal germnico, nas determinaes do contracto de trabalho, em
contradio com o princpio da liberdade absoluta estabelecida no Cdigo Civil;

36
 tambm se comeou a sentir com o desenvolvimento da grande indstria29

Antes de analisarmos o contedo pioneiro contido na transcrio acima,

necessrio que faamos a crtica. Ao considerar que a ao do Estado deve ser de
integrao e organizao entre as vrias classes da sociedade o autor parte de um
pressuposto com o qual no podemos de forma alguma concordar: o carter de conciliao
de classe dado do Estado no representa o ideal de organizao social que buscamos.

Mesmo se adotarmos tal premissa como entendimento meramente descritivo, e no

ideolgico, tambm no podemos concordar. O Estado representa os interesses da classe
dominante. Nesse sentido, no utilizamos de uma muito conhecida passagem de Marx
contida em A Ideologia Alem que ilustra bem esse pensamento:

As idias da classe dominantes so, em cada poca, as idias dominantes, isto ,

a classe que a fora material dominante da sociedade , ao mesmo tempo, sua
fora espiritual dominante30

Com essa passagem, Marx destri categoricamente um dos maiores mitos da

modernidade, o mito de que o Estado busca o bem comum e o interesse geral. Podemos ir
alm e afirmar que essa mesma passagem, acaba com o mito da imparcialidade que
permeia no s o direito mas quase todos os ramos das cincias humanas, que diz que
possvel ao agente atuar de forma imparcial e independente, buscando a equidistncia entre
ideias antagnicas e fazendo uma anlise isenta. Como isso no possvel, sempre
necessrio buscarmos o ideal determinante por trs de cada pensamento.

Assim, no podemos coadunar com a ideia de integrao entre as classes sociais e o

papel do Estado nesse sentido. Contudo, inegvel que o direito do trabalho possui um
carter de organizao das foras produtivas e assim pode ser encarado. Isso posto,
voltemos anlise do texto de Cimbali .

No supracitado trecho, o autor afirma que o contrato de trabalho no pode ser

29 CIMABALI, Enrico. A nova phase do Direito civil em suas relaes econmicas e sociaes. Rio de
Janeiro: Livraria Clssica. 1900. pp. 74/75.
30 MARX, Karl. A ideologia alem: crtica da mais recente filosofia alem em seus representantes
Feuerbach, B. Bauer e Stirner, e do socialismo alemo em seus diferentes profetas (1845-1846)/Karl
Marx, Friedrich Engels: superviso editorial, Leandro Konder; traduo, Rubens Enderle, Nlio
Schneider, Luciano Cavini Martorano. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 47

37
regido pelos princpios de liberdade que informam o cdigo civil. Esse fato de extrema
relevncia para nosso estudo, marcando uma passagem do pensamento civilista clssico
para um pensamento que iria, mais tarde, desembocar na teoria do direito social.

Quando o autor afirma que tambm se comeou a sentir a necessidade de

interveno estatal nas relaes de trabalho com o desenvolvimento da grande indstria,
ele estava se referindo diretamente ao perodo ps revoluo industrial, quando os pases
europeus passaram por um forte processo de industrializao e criou-se um contingente
enorme de operrios que precisavam da tutela estatal. O nmero de operrios,
trabalhadores assalariados, cresceu vertiginosamente em poucos anos nos pases que
sofreram os impactos da revoluo industrial. Assim, havia uma demanda real na sociedade
de enquadramento jurdico das relaes de trabalho firmadas no mbito da indstria.

Durante algum tempo estabeleceu-se um embate entre os tericos do direito sobre

qual seria o grupo de normas aplicveis a esses casos. De um lado, posicionavam-se
doutrinadores que queriam que o contrato de trabalho fosse regulado pelas normas do
Cdigo Civil e, de outro, tericos que entendiam tratar-se de uma situao especial que
merecia uma tutela diferenciada por parte do estado. Evaristo de Moraes, em seus
apontamento j aludidos, resume a questo da seguinte maneira:

Os economistas clssicos mantm ainda, contra a evidncia dos fatos, no

interesse do capitalismo moderno, a crena nas virtudes de liberdade do trabalho,
no admitindo regras, nem mesmo legais, que fixem as bases do contrato de
trabalho entre o empregador e o empregado, ou (como se diz na linguagem
jurdica brasileira) entre o locatrio e o locador de servios. O homem livre
argumentam; tem o direito de vender o seu trabalho pelo preo e nas condies
que quiser. Mas, na vida industrial moderna, essa liberdade de trabalho s tem
gerado a opresso e a misria31

Notemos que o autor fez questo de frisar como a linguagem jurdica brasileira da
poca se referia a empregado e empregador: locador e locatrio de servios. Claramente
temos aqui um exemplo da viso civilista, impregnada na forma de tratamento das relaes
de trabalho. E ainda com um grave erro de avaliao: o trabalhador vende sua fora de
trabalho, transformada em mercadoria pelo capitalismo, jamais podendo admitir-se tratar

31 MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operrio. 4 ed. So Paulo: Ltr, 1998. p. 9.

38
de uma locao. Ou por acaso o trabalhador pode pedir de volta o seu trabalho depois que
o empregador o utilizou? A locao da fora de trabalho um conceito to absurdo que o
prprio direito tratou de esquec-lo ao longo do tempo, mas demonstra bem a mentalidade
atrasada com a qual um dia se pensou lidar com as relaes de trabalho.

Voltando ao terico do direito civil, destacamos por fim uma passagem de sua obra
em que o autor afirma a necessidade da criao de uma nova mentalidade jurdica, capaz
de abarcar as relaes entre capital e trabalho sob uma tica diferente do que sempre fora
feito. Vejamos:

A interveno da lei torna-se necessria para proteger o opprimido do

oppressor, e o oppressor dos opprimidos; em outras palavras, para preservar a
integridade da vida humana da cobia dos patres, e ao mesmo tempo os
legtimos interesses dos patres dos dios ferozes e vinganas () E toda uma
srie de relaes novas relativas a propriedade e aos direitos especiaes producto
das indstrias, com relao personalidade humana em sua integridade physica
e moral, durao do trabalho, quantia dos salrios, responsabilidade nos
casos de infortnio, observncia, finalmente, das condies a que esto
submettidos respectivamente patres e operrios, merece ser regulamentada por
preceitos correspondentes32

A importncia histrica desses escritos inegvel. Algum que, na virada do sculo

XIX para o sculo XIX, conseguiu esboar um pensamento crtico ao direito civil como
regulamentador das relaes de trabalho certamente influenciou de maneira decisiva a
construo do direito do trabalho tal qual o entendemos hoje.

Novamente aqui se faz necessrio pontuar a crtica sobre o entendimento de

conciliao de classe que o autor impe tutela das relaes de trabalho. Ainda que, no
limite, as regras de direito do trabalho possuam muito desse carter conciliador no isso
que pretendemos afirmar. Colocamos o direito do trabalho no centro das disputas sociais e
consideramos que sua formulao crtica fundamental, ainda que no decisiva, para o
avano na luta de classes.

Ainda que no concordemos com a perspectiva conciliatria proposta por Cimbali,

um dado inegvel: o direito do trabalho no serve apenas aos interesses do trabalhador,
32 Op. cit. p. 79.

39
mas tambm a dita proteo do patro contra os dios ferozes e vinganas. Ainda que
no seja exatamente o papel da legislao trabalhista, inegvel que as normas de tutela
das relaes de trabalho exercem um papel fundamental na organizao da produo
capitalista. Exercer papel na organizao da produo significa estabelecer limites e regras
claras para a produo, ou seja,estabelecer quantas horas um trabalhador deve laborar por
dia, alm de representar um benefcio ao empregado que no fica mais merc da super
explorao pelas horas de trabalho tambm a imposio de ditames racionais para a
produtividade capitalista. Hoje parece banal afirmar isso, mas bvio que dois
trabalhadores trabalhando 8 horas so muito mais produtivos e lucrativos para o capitalista,
do que um que labora 16 horas seguidas.

Outro autor que despertou nossa especial ateno foi o portugus Abel de Andrade,
descrito por Evaristo de Moraes, em seus apontamentos, como um jovem civilista
portugus, que revela ilustrao pouco comum. Tal autor publicou, em 1898, um livro
chamado A vida do direito civil em que expe, com erudio realmente inusual, seu
pensamento sobre as tendncias do direito civil poca e como haveriam de se portar os
legisladores e doutrinadores sobre o assunto.

O autor reserva boa parte do opsculo I de sua obra a tecer crticas a teoria de Karl
Marx, que havia publicado a primeira edio de O Capital menos de duas dcadas antes,
bem como as chamadas doutrinas socialistas. Discordamos de quase tudo que o autor
expe do ponto de vista metodolgico, principalmente quando sugere a soluo da conflito
de classe a partir do vis da conciliao, afirmando que o Estado est acima das disputas
de classe e que deve servir ao interesse pblico em primeiro lugar.

Verdadeiramente, difcil enquadrar o autor dentro de uma ou outra escola do

pensamento, chamando-o de liberal, corporativista ou de terico crtico. Contudo, sua
crtica voraz, seu franco debate com os socialistas e sua teoria demonstram uma
capacidade de lidar com o diverso no como um tabu, coisa que o direito contemporneo
definitivamente no possui mais.

Essas breves palavras sobre Abel de Andrade servem para contextualizar um autor
que escreveu sobre a necessidade de regulamentao das relaes de trabalho sob um vis

40
protetivo, em 1898. Porm, no podamos fazer apologia de seu pensamento sem nos
posicionarmos sobre o que ele representa para a teoria geral do direito, sob pena de
estarmos sendo intelectualmente desonestos. Pois bem, isso posto vamos ao que nos
interessa de fato, que a forma como o autor colocou o problema da tutela das relaes de
trabalho em sua poca, sem, contudo, deixarmos de pontuarmos a crtica quando
necessrio.

Seno vejamos: Em harmonia com esses princpios convm limitar a liberdade

contractual da prestao de servios com certas providencias tendentes a fazer
desapparecer a extorso do operrio pelo patro, inaugurando o imprio da equidade.33
Afora o fato de que o autor considera que apenas com a interveno do estado, atravs de
leis de tutela das relaes de trabalho, seria possvel acabar com a extorso do operrio
pelo patro, a importncia histrica desses escritos reside no fato de que mesmo sendo ele
um terico do direito civil com suas inclinaes ideolgicas questionveis ele
demonstra, em 1898, uma clara preocupao com a questo do trabalho.

Dentre as medidas que ele prope como forma de mitigar a chamada extorso,
esto: a criao de salrios mnimos, limitao da jornada de trabalho, proibio do
trabalho de crianas, limitao do trabalho de adolescentes, responsabilizao dos patres
por acidentes sofridos pelos empregados em servio e por ltimo, e talvez mais importante,
a criao de uma justia especializada para a soluo dos conflitos advindos da aplicao
dessas leis34. O autor, com isso, propunha uma atualizao do direito civil para os novos
tempos.

Mesmo que suas propostas fiquem no mbito do direito civil, inegvel o carter
pr trabalhista de seus escritos. Ao propor uma justia especializada para dirimir conflitos
oriundos das relaes de trabalho reitera-se, em 1898 o autor coloca-se como um dos
grandes defensores de uma legislao social j no sculo XIX.

Na verdade, essa nossa reflexo sobre a regulamentao das relaes de trabalho a

partir da lgica de um direito especial diferente do direito civil serve para identificar
que, mesmo nos tericos do direito privado que entendiam que as relaes de trabalho

33 ANDRADE, Abel. A vida do direito civil: opsculo I. Coimbra: Imprensa da universidade, 1898. p. 97.
34 Idem. p. 97-98

41
deveriam ser tuteladas pelo Estado de maneira mais enrgica, havia o consenso de que
no existe trabalho livre. Ainda que muito longe de qualquer inspirao marxista, muitos
desses pensadores identificavam o carter subordinado do trabalho aos interesses do
capitalista, no concebendo um mercado de trabalho tal qual uma feira livre em que
possuidores de bananas vendiam para quem quisesse comprar pelo preo dado pelo
vendedor.

A situao muito mais complexa, e nos espanta ainda hoje existirem pensamentos
no sentido de que o trabalhador s trabalha porque quer, e que assim sendo a legislao
deveria facilitar a relao de trabalho para beneficiar a produo e no criar entraves a
contratao livre entre patres e empregados. Pois bem, marcamos nossa posio no
sentido contrrio. Achamos necessria uma legislao trabalhista cada vez mais protetiva
ao trabalhador, a fim de estabelecer limites claros super explorao, sob risco de
coadunarmos com a barbrie.

Por exemplo, est se difundindo cada vez mais em alguns ramos de atuao
profissional o que convencionou-se chamar de CLT Flex, modalidade de contratos de
trabalho em que o trabalhador assina um contrato celetizado, com certa remunerao e
recebe o restante diretamente do empregador em parcelas que no integram seu salrio, o
chamado por fora.

Por parte dos patres essa modalidade de contrato visa claramente burla de
direitos trabalhista que, teoricamente, oneram a folha de pagamento e inviabilizam a
contratao de empregados formais. Por outro lado, o trabalhador aceita tais condies
pelo temor de no conseguir outro trabalho e perder sua fonte de sustento. Esse o to
chamado mercado livre de trabalho, em que as partes acordam as condies do contrato
como bem entendem. Contudo, no identificamos aqui qualquer liberdade contratual, pelo
menos no ao lado do empregado, que por no possuir fora econmica assume uma
condio que no lhe benfica, temendo no conseguir outro trabalho.

No a isso que o direito do trabalho serve. J afirmamos a limitao da liberdade

de contratar nas relaes de trabalho como elemento fundamental de uma sociedade em
que o pacto de solidariedade se funda no respeito aos diretos humanos e valorizao da

42
condio do trabalhador. Qualquer entendimento em contrrio no deve ser aceito sob o
ponto de vista do valor social do trabalho.

III.2 - A regulao das relaes de trabalho sob a tica da proteo social

O processo de formao da proteo social trabalhista, como qualquer processo
histrico, complexo e dinmico. A incorporao estatal dessa nova legislao mostra-se
cheia de matizes e nuances do momento histrico especfico em que essa legislao surgiu,
a ponto de ser organizada, por Evaristo de Moraes Filho35, da seguinte forma:

Os motivos que levaram o Estado a dar esse passo decisivo na histria dos
destinos humanos podem ser sumariados, didaticamente, da seguinte maneira: 1)
os vcios e as conseqncias da liberdade econmica e do liberalismo poltico; 2)
o maquinismo; 3) a concentrao de massas humanas e de capital; 4) as lutas de
classes, com as conseqentes rebelies sociais; 5) os livres acordos entre grupos
profissionais; 6) a encclica papal Rerum Novarum; 7) a guerra (1914-1918).

Fruto de lutas e conquistas dos trabalhadores, mas tambm de uma necessria

regulamentao para otimizar os fatores de produo, o direito do trabalho comea ento a
se construir como ramo autnomo do Direito.

As lutas sociais na primeira metade do sculo XX no Brasil, ainda que incipientes

em relao a uma Europa onde estava ocorrendo a Revoluo de 1917, influenciaram o
movimento operrio com ideais anti-burgueses. As primeiras greves no Brasil, por
exemplo, foram organizadas pelos trabalhadores fortemente influenciados pelas ideias
anarquistas de alguns imigrantes italianos, a ponto de uma das nossas primeiras leis em
matria sindical tenha sido a chamada Lei Celerada, de 1927, que facilitava a expulso
do pas de imigrantes envolvidos com a atividade sindical.

Nesse sentido, os ideais anarquistas, socialistas e anti-liberais de forma geral

tiveram grande importncia para o surgimento do movimento social dos trabalhadores no
Brasil. Assim, no podem ser desprezadas toda a sorte de lutas polticas e sociais que
impulsionaram a criao da legislao trabalhista no Brasil e no mundo. Retirar-lhe esse
carter histrico corroborar com a tese de desvalorizao do Direito do Trabalho,
considerado anacrnico e prejudicial ao desenvolvimento econmico.

35 MOREAS FILHO, Evaristo. Tratado elementar de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1965.

43
 Buscamos, ao dividirmos nosso estudo, at o presente momento, sobre a formao
do direito do trabalho a partir da viso civilista sobre a matria e posteriormente com a
tutela das relaes de trabalho sob a tica dos direitos sociais, dar o enfoque histrico
necessrio ao estudo desse ramo do direito. Como j ficou claro, o carter histrico e
determinado do direito permeia todo o nosso estudo, com maior ou menos peso. Ao
colocarmos o direito tal qual como conhecemos como fruto do capitalismo, conforme
fizemos no comeo de nosso estudo, e agora enfrentando a questo do direito do trabalho
como fruto de lutas e conflitos sociais, queremos afirmar o contedo dialtico e
contraditrio de nosso objeto de estudo como impulsionador de seu progresso e evoluo.

Mais do que isso, buscamos marcar posio frente a um pensamento muito

difundido na academia de direito, ainda em nossos tempos, de que o direito do trabalho
fruto de uma dinmica jurdica que despreza os valores sociais. Especificamente no caso
brasileiro, temos um pensamento muito forte de que a legislao trabalhista
corporativista por ter sido criada por Getlio Vargas, com inspirao no direito do
trabalho fascista.

Nesse sentido, podemos citar Jorge Luiz Souto Maior:

Alguns autores, todavia, afirmam que as leis trabalhistas brasileiras foram fruto
da mente fascista de Vargas, no tendo sido precedidas da lutas de corpo e de
idias, como ocorrera na Europa Ocidental. O Estado ter-se-ia antecipado aos
fatos, direcionando a conduta nas relaes de trabalho, sem que uma
reivindicao nesse sentido tivesse ainda emergido da sociedade. (...) No fato,
no entanto e completa que Com Vargas repete-se no Brasil a mesma histria j
vivida na Europa, a proliferao de leis trabalhistas, mas a sua fonte material
preexistiu ao perodo Vargas 36.

Assim temos que a legislao trabalhista possui forte contedo social, de proteo
do trabalhador hipossuficiente, rechaando, portanto, qualquer tentativa de configurao
do direito do trabalho a partir da livre contratao entre empregados e empregadores.
Podem parecer, para alguns, bvias essas nossas afirmaes, porm importante faz-las
para dar o escopo necessrio ao nosso mtodo de estudo.

36 MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do Trabalho como instrumento de Justia Social. So Paulo: LTr,
2000. p. 68

44
III.3 A configurao da relao de emprego
A relao de emprego a base incidental de todo o direito do trabalho, j que as
normas previstas na CLT, em sua esmagadora maioria, so aplicveis aos trabalhadores que
prestam servios sendo pessoas fsicas, sem se fazer substituir por outrem, mediante
salrio, de maneira habitual e sob a subordinao de um poder diretivo. Basicamente
resumimos os elementos caracterizadores da relao de emprego, que fazem um
trabalhador ser empregado de outrem, conforme est previsto no artigo 3 da Consolidao
das Leis do Trabalho.37

No a toa que essa relao a base incidental do direito do trabalho. Como ramo
do direito que visa a tutelar as relaes entre o capital e o trabalho, a normatividade
trabalhista encontrou na relao de emprego a forma tpica atravs da qual se desenvolve a
compra e venda de mo de obra. Nesse sentido, Souto Maior escreve que a relao de
emprego a expresso jurdica que traduz uma das fases da evoluo da explorao do
trabalho alheio: o trabalho assalariado.38

Assim, devemos nos debruar sobre o cerne da questo, qual seja, o trabalho
assalariado e sua expresso jurdica, que a relao de emprego. Sob o capitalismo, a
caracterizao do trabalho assalariado est intimamente ligada com a forma de organizao
da produo. Essa organizao a expresso que o capitalista imprime sua planta
produtiva, no sentido de melhor conduzir o trabalho alheio para o fim especfico da
produo de mercadorias.

Do ponto de vista clssico, a relao de emprego a expresso jurdica de uma

relao entre empregado e empregador, capitalista e operrio, na qual um comanda a
produo e o outro produz. Ainda que hoje em dia muito se busque uma nova teoria para o
trabalho, e mesmo para o direito do trabalho, em que a relao de emprego fique em
segundo plano, importante lanarmos uma perspectiva crtica sobre a organizao da
produo, na medida em que ela representa o substrato ftico de um dos objetos de nosso
estudo.

37 Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
38 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Relao de Emprego & Direito do Trabalho: no contexto da ampliao da
competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2007. p. 51

45
III.3.1 Organizao do trabalho e da produo: a gerncia cientfica
Para lanarmos uma viso sobre a gerncia cientfica, nos apoiaremos na grande
obra de Harry Braverman, Trabalho e capital monopolista: a degradao do trabalho no
sculo XX, na qual o autor dedica um captulo especfico ao tema que agora estamos
abordando.

Braverman conceitua a gerncia cientfica da seguinte maneira: A gerncia

cientfica, como chamada, significa um empenho no sentido de aplicar os mtodos da
cincia aos problemas complexos e crescentes do controle do trabalho nas empresas
capitalistas em rpida expanso.39 A partir dessa rpida passagem, que caracteriza o que
para Braverman pode ser considerado um conceito de gerncia cientfica, podemos
identificar de maneira clara uma relao entre a organizao da produo com base
cientfica e o emprego.

Aplicar os mtodos da cincia no controle do trabalho implica em garantir, de

maneira eficaz, que o trabalhador se mantenha subordinado a uma estrutura fabril, ou seja,
a um poder de controle do empregador, o que um dos requisitos fundamentais da relao
jurdica de emprego.

Braverman centra seus esforos no estudo da gerncia cientfica em Frederick

Taylor, que inaugurou um modo de organizao da produo amplamente difundido,
conhecido por taylorismo: um modelo de gerncia do trabalho intrinsecamente ligado
forma fordista de produo e que durante muito tempo foi hegemnico nas linhas fabris,
at a sua crise na dcada de 70 e o comeo do que ficou conhecido como a transio ps-
fordista.

Por ora vamos nos ater anlise de Braverman sobre a gerncia cientfica. Ele
afirma que Taylor, ao contrrio do que alguns estudiosos afirmavam, dizendo que ele criara
uma cincia do trabalho, pretendia uma uma cincia do trabalho dos outros e buscava
uma resposta ao problema especfico de como controlar melhor o trabalho alienado isto
, a fora de trabalho comprada e vendida.40

39 BRAVERMAN, Harry. Trabalho e capital monopolista: A Degradao do Trabalho no Sculo XX. Trad.
de Nathanael C. Caixeiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Guanabara. 1974. p. 82.
40 Idem. pp. 85-86.

46
 Nesse momento, fica claro que a gerncia cientfica ao menos o modelo que
Taylor inaugurou no pretendia ser a otimizao de qualquer trabalho, no sentido de
dispndio de fora humana para interao com a natureza, com o fito de incrementar a
produo. As tcnicas e mtodos propostos pela gerncia cientfica tinham objetivo claro e
imediato: melhorar a forma como o trabalho era exercido sob o capitalismo, gerando cada
vez mais riqueza e proporcionado cada vez mais lucro para o capitalista.

O modelo de Taylor aprofundou ainda mais as relaes entre trabalhadores e o

poder de direo exercido pelo empregador dentro da empresa. Bravernan afirma:

Um trabalhador est sob controle gerencial quando sujeito a essas normas oi a

qualquer de suas extenses e variaes. Mas Taylor elevou o conceito de controle
a um plano inteiramente novo quando asseverou com uma necessidade absoluta
para a gerncia adequada a imposio ao trabalhador da maneira rigorosa pela
qual o trabalho deve ser executado () Seu 'sistema' era to somente um meio
para que a gerncia efetuasse o controle do modo concreto de execuo de toda
atividade no trabalho. desde a mais simples mais complicada. Nesse sentido,
ele foi o pioneiro de uma revoluo muito maior na diviso do trabalho que
qualquer outra havida41

Mais do que aprofundar, podemos afirmar que a gerncia cientfica criou um

modelo sistemtico de caracterizao do poder de direo do empregador nos moldes do
que conhecemos, e at mesmo nos moldes como o direito do trabalho conhece. Afinal de
contas, Taylor iniciou seus escritos em 1880, sendo que o pice de sua produo se deu em
meio a passagem de sculo XIX para o XX, e seus mtodos comearam a ser amplamente
praticados pela empresas a partir de ento. Justamente o perodo que identificamos como o
dos primeiros passos para a autonomia do direito do trabalho face o direito civil.

A partir do momento em que temos clara a significao da gerncia cientfica para

sua poca, devemos analisar qual seu papel dentro da organizao do trabalho e da
produo. Ainda com base na obra de Braverman, identificamos trs princpios norteadores
do modelo de Taylor que nos sero teis para a identificao do papel da gerncia
cientfica.

O primeiro princpio preceitua basicamente que a execuo do trabalho deve ser

41 Ibidem

47
toda receitada pela gerncia, independentemente do conhecimento do trabalhador sobre
determinada arte ou ofcio. O capitalista deve conhecer o trabalho a ser executado e aloc-
lo da melhor maneira possvel e no os trabalhadores:

Podemos chamar a este princpio de dissociao do processo de trabalho das

especialidades dos trabalhadores. O processo de trabalho deve ser independente
do ofcio, da tradio e do conhecimento dos trabalhadores. Da por diante deve
depender no absolutamente das capacidade dos trabalhadores, mas inteiramente
das polticas gerenciais42

O segundo princpio ainda mais taxativo quando se trata do papel do trabalhador

no processo de trabalho. o chamado princpio da separao de concepo e execuo. A
primeira implicao deste princpio que a 'cincia do trabalho' de Taylor nunca deve ser
desenvolvida pelo trabalhador.43

Ou seja, a gerncia deve se encarregar de tudo deixando ao trabalhador apenas o

ofcio do trabalho, obedecendo a regras impostas pela gerncia. E a justificativa que Taylor
d para isso, segundo Bravernan, faz todo o sentido dentro da lgica capitalista da
produo:

Taylor, no caso, argumenta que o estudo sistemtico do trabalho e os frutos do

estudo pertencem gerncia pela mesmssimas razes que mquinas, imveis,
instalaes etc. pertencem a eles; isto , custa tempo de trabalho empreender tal
estudo, e apenas os possuidores de capital podem arcar com tempo de trabalho44

Tal argumento lembra o desenvolvido antigamente pelos pensadores gregos, que

afirmavam que somente alguns poderiam participar da democracia da plis, porque todo o
restante da populao precisava trabalhar. Esse pensamento, alm de extremamente
perverso, mascara o fato que a gerncia deve pensar a organizao do trabalho apenas
porque essa organizao se d em seu interesse. Obviamente, se fosse possvel uma
gerncia pensada por trabalhadores, essa perderia sua caracterstica fundamental de
gerncia para ser uma autogesto que no se daria em benefcio de ningum mais que os
prprios trabalhadores organizados.

42 Idem. p. 103.
43 Idem. p. 104.
44 Idem. p. 106.

48
 O terceiro princpio a cereja do bolo da alienao. Caracterizado por Braverman
como a utilizao deste monoplio do conhecimento para controlar cada fase do processo
de trabalho e seu modo de execuo45, esse ltimo princpio tem a funo de criar
trabalhadores que sejam peas de uma engrenagem que podem servir em qualquer lugar.
Um trabalhador completamente alienado que est to estranho ao seu trabalho que pode
exercer qualquer ofcio que lhe for demandado: Era para garantir que, medida que os
ofcios declinassem, o trabalhador mergulhasse ao nvel da fora de trabalho geral e
indiferenciado, adaptvel a uma vasta gama de tarefas elementares, e a medida que cincia
progredisse, estivesse concentrada nas mos da gerncia.46

Assim, pudemos constatar que a gerncia nada mais que uma cincia da
alienao, preocupada com a criao de trabalhadores massa, que sirvam aos interesses do
capitalismo sem questionar absolutamente nada. Alm da importncia dessa compreenso
da gerncia para o bom entendimento do que o direito chama de poder de controle do
empregador, tambm pudemos entender como se d a subordinao do trabalhador a partir
do ponto de vista de quem emprega a fora de trabalho. Nesse sentido importante
lutarmos pela afirmao de direitos a partir das contradies que a realidade no impe.
Obviamente queremos o fim da subordinao do trabalho ao capital, mas afirmarmos isso
como palavras vazias que carecem de contedo para melhor explicao em nada contribui
para a crtica, no toa um dos discursos mais fortes da gerncia moderna o fim da
subordinao, com empregados parceiros e colaboradores. Esse discurso mascara a
realidade e que deve ser combatido.

III.4 O elemento subordinao como fonte primria de direitos

A definio das figuras requisito da relao de emprego se encontra nos artigos 2 e
3 da CLT.47 De tais definies, pode-se extrair as caractersticas bsicas das figuras do
45 Idem. p. 108.
46 Idem. p. 109.
47 Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais
liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
2 - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica
prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego,
solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

49
empregado e do empregador. Empregador, na definio de Amauri Mascaro Nascimento
todo ente para quem uma pessoa fsica prestar servios continuados, subordinados e
assalariados. por meio da figura do empregado que se chegar do empregador,
independentemente da estrutura jurdica que tiver48.

Empregador, portanto, aquele que contrata empregados. Como bem afirmou

Amauri Mascaro, por meio do empregado que se chega figura do empregador. Mais
uma vez citando o Professor, empregado a pessoa fsica que com nimo de emprego
trabalha subordinadamente e de modo no-eventual para outrem, de quem recebe
salrio49. Dessa definio, bem como do texto legal, extraem-se os elementos
caracterizadores da relao de emprego, quais sejam: a prestao de servios por pessoa
fsica, com pessoalidade (intuitu personae), de forma no-eventual, com onerosidade e
subordinao.

Os referidos elementos devem concorrer concomitantemente para que o vnculo

entre empregado e empregador se aperfeioe, tornando-se relao de emprego. Assim, o
trabalhador que presta servios sob apenas uma daquelas condies, no ser empregado
tpico.v. Mauricio Godinho Delgado, sobre esses elementos caractersticos do vnculo
empregatcio, escreve que o fenmeno sciojurdico da relao de emprego deriva da
conjugao de certos elementos inarredveis (elementos ftico-jurdicos), sem os quais no
se configura a mencionada relao50. Dessa forma, faz-se necessrio analisar cada
elemento separadamente, a fim de chegarmos ao ponto culminante da subordinao
jurdica.

Primeiramente, ressalta-se que a prestao de servios por pessoa fsica decorre da

natureza pessoal da relao de emprego. Assim, para fins da incidncia da tutela
justrabalhista, a prpria pessoa do trabalhador o empregado e no determinada empresa,
f. Percebe-se que diversas fraudes ao direito do trabalho recaem sobre esse elemento,
sendo certo que no raro conhecermos alguma situao na qual o empregado foi
obrigado a abrir uma firma para poder prestar servios a outrem. O objetivo disso
Pargrafo nico - No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador,
nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.
48 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p.
425
49 Idem. p. 380
50 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr, 2006.. p. 290

50
claro: desrespeitar os direitos do trabalhador. Por isso, constatada a fraude, no h porque
luz da primazia da realidade no haver o reconhecimento do vnculo empregatcio
entre o prestador de servios e o seu tomador.

A pessoalidade, segundo elemento analisado, est intrinsecamente ligada ao

anteriormente discutido. Prestar servios com pessoalidade implica a pessoa fsica realizar
as tarefas para as quais foi contratada intuitu personae, ou seja, no podendo se fazer
substituir por outrem. Assim, a prestao de servios pessoal na medida em que o
empregado identificvel. sempre ele, salvo excees justificadas, quem realiza o
trabalho.

Dessa forma, as obrigaes decorrentes da pessoalidade se aplicam tambm ao

empregador. Se um trabalhador presta servios com pessoalidade, e esto presentes os
demais requisitos da relao de emprego, o empregador deve trat-lo como empregado.
Percebe-se que se ele for tratado pelo empregador como um autnomo ou eventual,
certamente estaremos diante de uma fraude trabalhista.

O terceiro elemento a ser analisado a prestao de servios de forma no-

eventual. Primeiramente, ressalta-se que no-eventual um termo controvertido.
Enfrentemos essa questo sob o prisma da interpretao pela negativa. Godinho51
caracteriza o trabalho eventual como aquele de natureza descontnua, a no permanncia
em uma organizao com nimo definitivo, que no se fixa juridicamente a uma nica
tomadora de servio, que tem curta durao, com a natureza do trabalho geralmente ligado
a evento episdico (safra, plantio e etc.) e que tende a no corresponder ao padro dos fins
normais do empreendimento.

Nesse sentido, consequentemente, o trabalho que no seja prestado com as

caractersticas do eventual pode ser caracterizado, como no-eventual. Nesse ponto,
podemos aproveitar um conceito usado por Amauri Mascaro Nascimento52 para conceituar
a figura do empregado: o animus contrahendi, ou seja, a vontade de ser empregado. Se um
trabalhador presta servios, ainda que somente algumas vezes por semana, a um
empregador, ele tem o referido animus e no se enquadra nas caractersticas do trabalhador

51 Idem. p. 297
52 Op. cit. p. 381

51
eventual. Podemos, ento, dizer que se caracterizou o elemento da no-eventualidade,
necessrio relao de emprego.

O penltimo elemento que iremos analisar o da onerosidade. O salrio a forma

pela qual o empregado recebe pelo valor do seu trabalho. Ressalta-se, todavia, que
evidente, conforme j fora analisado, que o valor pago ao empregado, como
contraprestao execuo de seu trabalho, no corresponde ao valor efetivo gerado pelo
trabalho humano prestado. A onerosidade, como bem assevera Godinho, deve ser
enfocada sob a tica do prestador de servios: apenas nessa perspectiva que ela constitui
elemento ftico-jurdico da relao de emprego53. O autor expe as duas dimenses da
onerosidade: a objetiva e a subjetiva.

No campo da objetividade, o efetivo pagamento ainda que no totalmente em

dinheiro, conforme prev a CLT em seu artigo 458 constitui o salrio do empregado.
Quanto dimenso subjetiva, o elemento aqui tratado impe-se ao animus do empregado
de receber salrio, ou seja, obter a contraprestao pela prestao de seus servios. Dessa
forma, afasta-se, por exemplo, a caracterizao do vnculo empregatcio entre um tomador
de servios e um trabalhador voluntrio.

O salrio do empregado representa os ganhos percebidos pelo seu trabalho em face

de sua explorao por outrem. O empregador usa os servios do empregado, em proveito
prprio e, por isso, se obriga a garantir a existncia de uma contraprestao que garanta um
mnimo de dignidade ao indivduo que dispe de sua fora de trabalho.

Pelos contornos eminentemente econmicos que a onerosidade impe relao de

emprego, o ordenamento jurdico confere ao salrio, por conta de seu valor social, uma
srie de garantias. Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento54, elenca os principais
princpios bsicos de proteo jurdica do salrio, quais sejam: a sua irredutibilidade,
inalterabilidade prejudicial, impenhorabilidade e intangibilidade.

Percebe-se, novamente, a fundamental incidncia do princpio da melhoria gradual

e contnua das condies econmicas e sociais do trabalhador, dessa vez aplicado ao
sistema de proteo do salrio do empregado.
53 Op. cit. p. 299
54 Op. cit. p. 580

52
 Resta, nesse captulo, falarmos da subordinao na relao de emprego. Como j
fora dito anteriormente, dentre os elementos caracterizadores da relao de emprego, a
subordinao aquele que une todos os demais na construo doutrinria da relao de
emprego. Afinal, o trabalhador no trabalharia para um mesmo empregador, com
regularidade,, sem se fazer substituir e recebendo salrio, caso no estivesse subordinado a
ele.

Ressalta-se, todavia, que subordinao no , pura e simplesmente, cumprir ordens.

Justamente pela sua difcil caracterizao e pelo seu grau de importncia para a aplicao
do direito do trabalho, devemos dar especial ateno subordinao, refazendo, o caminho
que levou caracterizao contempornea do seu conceito na relao de emprego.

A doutrina pacfica ao entender que a subordinao que importa ao direito do

trabalho a subordinao jurdica, decorrente do contrato de trabalho. Nesse sentido, Dlio
Maranho afirma que a subordinao do empregado jurdica, porque resulta de um
contrato: nele encontra seu fundamento e seus limites e quanto ao entendimento de que a
subordinao no o mero cumprimento de ordens, continua: o empregado no servo
e o empregador no senhor55.

Da mesma forma, Godinho afirma que a subordinao consiste, assim, na situao

jurdica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a
acolher o poder de direo empresarial no modo de realizao de sua prestao de
servios.56.

Nesse sentido, o trabalhador pode ser considerado subordinado e parte integrante de

uma relao jurdica de emprego ao estar totalmente integrado s condies de trabalho
que lhe so dadas pela organizao da produo, impostas pelo empregador.

III.5 A subordinao como elemento necessrio afirmao de direitos sociais nas

relaes de trabalho capitalistas
Vimos como o trabalho subordinado ao capital, bem como o papel que essa
subordinao exerce no plano da gerncia da fora de trabalho. Alm disso, encaramos
tambm o vis jurdico de tal subordinao como elemento fundamental da relao de
55 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de
direito do trabalho. 22 ed. Vol. 1. So Paulo: LTr, 2005. p. 246
56 Op. cit. p. 302

53
emprego. Vamos, agora, dissecar o conceito da subordinao jurdica, inserindo-a no plano
social de sua configurao prtica.

Otvio Pinto e Silva57, analisando a evoluo do conceito de subordinao,

identifica os critrios usados pela doutrina para conceituar esse elemento definidor da
relao de emprego. Seriam eles: subordinao jurdica, dependncia econmica,
dependncia tcnica e dependncia social. Para melhor compreendermos o conceito
jurdico de subordinao, importante atentarmos para cada uma destes sub-elementos
que compem o conceito acabado. Ainda que se tenha encarado a dependncia do
trabalhador face o empregador apenas sob o critrio da subordinao jurdica, podemos
dizer que os demais elementos da dependncia so componentes da subordinao,
medida que na evoluo histrica deixaram sua marca na definio do conceito. Assim,
de rigor analis-los.

A dependncia econmica a posio do trabalhador, que depende do emprego que

lhe ofertado para sobreviver, perante o empregador. Dlio Maranho58, explica que tal
critrio nem sempre vlido, na medida em que pode existir dependncia econmica entre
pessoas jurdicas como o caso do grupo de empresas de que trata o artigo 2, 2 da
CLT e nem por isso estar caracterizada a relao de emprego entre essas empresas,.
Alm disso, relata o autor, seria absurdo descaracterizar o vnculo empregatcio de um
trabalhador que consegue uma fonte de renda que o faa no depender mais
exclusivamente do empregador para a sua subsistncia, ou mesmo que seja independente
em relao a esse, utilizando seu salrio como fonte de renda complementar.

Tais ponderaes esto corretas no mbito especfico proposto por Maranho.

importante, todavia, que se faa uma reflexo sobre a real dimenso da dependncia
econmica do empregado perante o empregador. Dependncia econmica no , nica e
exclusivamente, a posio na qual fica algum que precisa da remunerao paga por
outrem para sobreviver. Est tambm, por exemplo, em condio de dependncia
econmica algum que, em um processo de negociao, no tem poder de barganha
suficiente para fazer jus a determinadas imposies.

57 SILVA, Otvio Pinto. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. So

Paulo: LTr, 2004.
58 Op. cit. p. 244-245

54
 Parece claro que um trabalhador fique em situao de dependncia econmica em
relao ao tomador de seus servios quando fornece sua mo-de-obra. Isso porque este
empregador poder dispor da fora de trabalho da forma que quiser esegundo seus
interesses, realizando uma atividade econmica que muitas vezes o trabalhadorsequer sabe
qual . E se, por ora, isso no basta para a total redefinio do conceito de subordinao j
demonstra um possvel vis a ser adotado.

Outra faceta da anlise subjetivista da expresso dependncia se d pela

dependncia tcnica. Est em dependncia tcnica de algum aquele que no possui os
meios adequados para organizar sua prestao de servios. Em outras palavras, aquele que
est sob a direo tcnica de outro, que lhe dita forma como os servios devem ser
prestados. Vimos no tpico anterior que um dos princpios da gerncia cientfica, tal qual a
proposta por Taylor, justamente manter o trabalhador nessa condio. Mais do que no ter
condies de organizar sua prestao de servios, simplesmente tal possibilidade lhe
negada pela gerncia.

Outro elemento citado o da dependncia social, que seria a conjugao dos

elementos jurdicos e econmicos da subordinao. Muitos problemas podem ser
levantados em relao a esse critrio de classificao da dependncia. Devemos, ento,
refletir, sobre a posio do empregado, tendo em vista a figura do empregador, em uma
estrutura de produo de uma dada empresa. A sujeio do trabalhador ao capitalista j foi
muito abordada em nosso estudo. Ainda que no possamos falar em dependncia social no
sentido estritamente jurdico da relao de emprego, certo que a posio socialmente
inferior de um perante o outro perpassa toda a relao entre os dois.

Dlio Maranho explica de forma bem lcida o raciocnio jurdico que levou
caracterizao da subordinao do empregado perante o empregador. Explica o autor que:

o empregador, que exerce um empreendimento econmico, rene, em sua

empresa, os diversos fatores de produo (...). Desses fatores, o principal o
trabalho. Assumindo o empregador, como proprietrio da empresa, os riscos de
empreendimento, claro est que lhe de ser reconhecido o direito de dispor
daqueles fatores, cuja reunio forma uma unidade tcnica de produo. Ora,
sendo o trabalho, ou melhor, a fora de trabalho, indissoluvelmente ligada sua
fonte, que a prpria pessoa do trabalhador, da decorre, logicamente, a situao

55
 subordinada que este ter de ficar relativamente a quem pode dispor de seu
trabalho59.

possvel distinguir vrios dos elementos subjetivos da dependncia entre os

elementos descritos pelo referido autor como justificantes da subordinao do empregado
perante o empregador. Quando se diz que o empregador rene todos os fatores de
produo, essa expresso carrega um enorme carter econmico que, ainda que no tenha
o condo de produzir dependncia, tambm no pode ser afastado da anlise da relao de
emprego. Alm disso, a caracterizao do empregador como algum que dispe da fora de
trabalho da melhor forma possvel para organizar uma unidade e produo tambm guarda
estreita relao com a subjetividade da expresso dependncia tcnica. E, finalmente, na
afirmao de que o empregador pode dispor da fora de trabalho do empregado que
obviamente est indissoluvelmente ligada pessoa do trabalhador temos um profundo
elemento social. No se pretende, enfim, justificar nica e exclusivamente o uso dos
conceitos de dependncia no bojo da caracterizao da subordinao, nem tampouco
afirmar, de pronto, a sua imprescindibilidade quando da conceituao do fenmeno
jurdico que a subordinao na relao de emprego.

Percebe-se, assim, que a subordinao jurdica um elemento que alm de ser

essencial e multifacetado transcende as discusses doutrinrias sobre sua caracterizao,
podendo assumir as mais diversas formas de dependncia e sujeio do empregado ao
empregador, sendo fundamental para o direito do trabalho como elemento definidor da
relao de emprego.

Sendo o empregado um trabalhador subordinado, ele estar sujeito ao poder de

direo do empregador. Dessa forma, com a existncia de vnculo empregatcio
inevitavelmente ir existir o poder de direo subordinando a prestao de servios do
empregado.

Assim, temos que o empregador organiza o trabalho do empregado; fiscaliza-o para

garantir que est sendo cumprido a contento; e, em caso de infraes mais graves, pode
puni-lo com sanes disciplinares. evidente, dessa forma, que pelo menos no mbito
privado da empresa a subordinao do empregado ultrapassa os limites do fenmeno

59 Idem. p. 245

56
jurdico.

Godinho utiliza uma definio de subordinao que, alm de muito correta, pode
nos auxiliar de maneira decisiva na constatao do que propomos com este tpico. Para
ele:

a subordinao corresponde ao plo antittico e combinado do poder de direo

existente no contexto da relao de emprego. Consiste, assim, na situao
jurdica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-
se-ia a acolher o poder de direo empresarial no modo de realizao de sua
prestao de servios60

Assim, havendo poder de direo e atuao da gerncia cientfica na organizao do

trabalho e da produo, haver relao de emprego trabalho subordinado. E havendo
relao de emprego e trabalho subordinado, necessria a interveno do Estado, atravs
da tutela estabelecida pelo direito do trabalho.

60 Op. cit. p. 302

57
IV A INTENSIFICAO DA EXPLORAO

Pretende-se, no presente captulo analisar as maneiras atravs das quais as novas

formas de gerncia e organizao do trabalho interferem na forma de explorao do
trabalho. Afirmamos anteriormente a inerncia da explorao do trabalho para o
capitalismo, e agora aprofundaremos nosso estudo com a caracterizao da explorao no
contexto atual da forma de organizao do trabalho.

Precarizao, trabalho flexvel, e subcontratao de trabalhadores. Ao enfrentar

esses dilemas do direito do trabalho, devemos sempre buscar a soluo que mais se
aproxime da efetivao mxima dos direitos sociais. Neste contexto, a conceituao do
elemento subordinao de fundamental importncia. Como elemento definidor da relao
de emprego e, consequentemente, da hiptese de incidncia clssica do direito do
trabalho, com toda a criao de direitos subjetivos e responsabilidades que ele enseja
sobre a subordinao que recaem todas as espcie de mutaes e deformidades a fim de
descaracterizar o trabalho subordinado tpico.

Das diversas formas de descaracterizao do empregado tpico, ganha mais espao

a que elimina a subordinao. Assim que cedio, tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia, que qualquer fraude contra os direitos dos trabalhadores no se sustenta
caso reste caracterizada a presena da subordinao. Percebe-se, assim, que no havendo
subordinao, praticamente no h direito do trabalho. A questo, todavia, mais
complexa. Isso porque, conforme j fora dito, o trabalho subordinado se justifica na
medida em que submete a prestao de servios ao poder de organizao, fiscalizao,
controle, enfim, ao poder de direo do empregador, o modo como ele dirige os fatores de
produo que tem sua disposio, no sentido de melhor realizar sua atividade econmica,
em proveito de si ou de sua empresa. Acabar com o trabalho subordinado praticamente
implica acabar com o poder que o dono dos meios de produo tem sobre tais meios, ou
sobre o principal fator que transforma esses meios em produo, qual seja, o trabalho
humano.

Percebe-se, portanto, que ainda que a forma de organizao do trabalho e da

produo tenha mudado, no d para apagar todo e qualquer trao da subordinao nas

58
relaes de trabalho tpicas. Assim, parece-nos praticamente inata s relaes de compra e
venda de mo de obra, das relaes de explorao da fora de trabalho humana, a
existncia de dependncia ou subordinao do empregado para com o empregador.

IV.1 Terceirizao, subcontratao e precarizao do trabalho

A nova realidade imposta forma de organizao do trabalho, pelas mudanas
ocorridas na gerncia da produo, cria uma situao em que as teorias em torno da
necessidade de reviso do conceito de subordinao jurdica como elemento definidor da
relao de emprego e base do direito do trabalho ganham cada vez mais espao e
repercusso.61

Conforme se ver adiante, a terceirizao fenmeno que possui ampla repercusso

e, hodiernamente, adotada por praticamente todas as empresas Ela pode ser definida por
duas modalidades de interposio de mo-de-obra: A primeira delas consiste em colocar
trabalhadores dentro da prpria empresa, realizando atividades no essenciais a consecuo
de sua finalidade produtiva as chamadas atividades-meio em contraposio s
atividades-fim. J a segunda forma, identificada como subcontratao, as empresas
contratam os servios de outras empresas para a realizao de maneira externa planta
industrial de servios de produo de produtos que sero apenas juntados pela empresa
contratante para a produo final do produto que o objeto de sua fabricao. Nessa
modalidade, o j inconsistente conceito de atividade-fim e atividade-meio perde ainda
mais sua significao, ficando mais difcil de identificar.

Ressalta-se que as empresas se utilizam cada vez mais dos servios de outras
empresas que possuem uma alta especializao em determinados setores e que fornecem
mo de obra especializada a baixo custo. A subcontratao, como forma de terceirizao,
fundamenta-se, basicamente, nesses preceitos. interessante notar que consenso no meio
jurdico que a intermediao de mo de obra vedada em nosso ordenamento. Falta,
todavia, uma discusso mais profunda sobre o que realmente terceirizao, bem como
sobre o que intermediao de mo de obra e quais so, realmente, as diferenas entre
essas duas formas de contratao de trabalhadores.

61 Sobre o assunto podemos citar: Walkre Lopes Ribeiro da Silva, Reviso dogmtica da subordinao
diante das transformaes do mercado de trabalho e Pedro Proscurcin, O fim da subordinao clssica
no direito do trabalho.

59
 Em artigo sobre a terceirizao na regio metropolitana de Salvador, Graa Druck e
Tnia Franco62 invocam uma pesquisa realizada pelo jornal Gazeta Mercantil, em 2000,
segundo a qual de cem empresas pesquisadas na Bahia, 100% dessas do setor industrial
declaravam contratar trabalhadores terceirizados, bem como 100% do setor de finanas,
94% do setor de servios, 83% do agrobussines e 44% do comrcio.

Percebe-se que a terceirizao est presente, em alguns casos, em literalmente

100% das empresas. Logo, esse um fenmeno com considervel importncia no processo
produtivo dessas empresas e no pode ser tratado como algo que no guarda relao com o
processo de produo, restringindo-se a atividades secundrias.

Podemos citar um exemplo disso: a smula 331 do TST dispe que a intermediao
de mo de obra ilegal, salvo em alguns casos, como, por exemplo, o trabalho temporrio,
os servios de vigilncia, os servios de limpeza e os servios ligados s atividades meio
do tomador de servios. Qual foi o critrio utilizado para definir essas excluses? Caso
tenha sido a legislao especfica e determinada, ento os servios de limpeza no
poderiam figurar nessa lista. Alm disso, a questo em torno da atividade meio do tomador
tambm um tanto quanto nebulosa, cabendo um questionamento: podemos considerar
como atividade meio de uma instituio financeira que movimenta fisicamente valores
altssimos em dinheiro a guarda e conservao desses valores? A legislao e a
jurisprudncia entendem que sim, entretanto nos parece um contra senso entender assim a
atividade de algum que faz a segurana de dinheiro, em uma empresa que tem como uma
das atividades-fim guardar dinheiro, s para citarmos um exemplo. Mesmo a limpeza como
atividade-meio profundamente questionvel, como veremos adiante.

No Congresso nacional, tramitam hoje diversos projetos de lei (PLs) que tratam do
assunto. Alguns apenas reproduzem o texto da smula do TST referida, outros buscam
aumentar a proteo dessa modalidade de contratao, que tem trabalhadores to
precarizados. Nenhum PL, porm, entra no cerne da questo da terceirizao. Ainda que se
argumente que no h como lutar contra uma tendncia real da organizao do trabalho,
concluindo, portanto, que a terceirizao no pode ser abolida, tal argumento carece de

62 DRUCK. Graa e FRANCO, Tnia. Terceirizao e precarizao: o binmio anti-social em industrias in:
DRUCK. Graa e FRANCO, Tnia (org.). A perda da razo social do trabalho: terceirizao e
precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 97-118

60
fundamentao, na medida em que algumas questes ficam em aberto: e a representao
sindical dos terceirizados? Porque um empregado que trabalha ao lado de outro, por vezes
exercendo a mesma funo, pode ter direitos previstos em acordos e convenes coletivas
que o outro no possui? E a questo da responsabilidade do tomador de servios, no s
pelo inadimplemento das verbas rescisrias, mas pela garantia de cumprimento das normas
de tutela trabalhista durante a vigncia do contrato de trabalho?

Alm destas, muitas outras questes ficam sem respostas claras e conclusivas. A
terceirizao no Brasil, dada a nossa cultura de descumprimento da legislao trabalhista,
um verdadeiro problema social. Agora, o que falar de um descumprimento de uma
legislao trabalhista que no existe? Seria razovel milhares e milhares de trabalhadores
ficarem sem qualquer proteo por causa de uma necessidade gerencial da nova
empresa?

No artigo referido anteriormente, as pesquisadoras alertam que o que se constata

a terceirizao indiscriminada, sem qualquer preocupao em diferenciar atividade-fim e
atividade-meio63. Dessa forma, percebe-se que as tentativas de vedao da legislao e
da jurisprudncia a esse tipo de contratao no tm surtido o efeito pretendido.

Uma das razes pelas quais isso acontece a capacidade de mutaes que o capital
consegue imprimir organizao do trabalho, no sentido de melhor adequ-la aos seus
interesses de reproduo. Se um instrumento de subcontratao liberado, permitindo-se
que que os empregadores se utilizem dele, a probabilidade disso representar mais
precarizao das condies de trabalho altssima.

As referidas pesquisadoras constatam que os efeitos da terceirizao sobre

os empregados contratados que aparentemente seriam imunes subcontratao so
enormes, na medida em que esses empregados acabam sendo pressionados diante da
possibilidade de terem seus empregos substitudos por empresas terceirizadas que
representariam menos custos ao empregador64. Cria-se uma condio de medo e stress na
classe trabalhadora, gerando efeitos nefastos para a dignidade e valorizao do trabalhador.
Ressalta-se que direito no pode coadunar com esse tipo de prtica empresarial, sob pena,

63 Idem p. 104
64 Ibidem. p. 106

61
no s de se esquecer a grande funo do direito do trabalho, mas tambm das regras
trabalhistas apenas servirem aos interesses de alguns em detrimento de muitos.

Rodrigo de Lacerda Carelli, escrevendo sobre a legislao do trabalho temporrio

no Brasil,65 diz que essa legislao em nada tem a acrescentar e injustificvel perante a
legislao brasileira. O autor explica que essas leis foram importadas da Europa
Ocidental, onde, em regra, vige a vedao da dispensa arbitrria imotivada. Por isso as
empresas que precisavam contratar empregados, por exemplo, por conta de um perodo de
demanda elevada, se viam sem sada, na medida em que uma vez contratado, o empregado
no poderia ser dispensado sem justa causa.

No Brasil, no isso que acontece. Com a criao do FGTS e o fim da estabilidade,

a legislao do trabalho temporrio serve apenas como mais um fator de precarizao do
trabalho. Percebe-se, assim, que justamente a legislao trabalhista, que deveria proteger o
trabalhador hipossuficiente, que facilita a sua explorao desenfreada.

Ainda que se trate de terceirizao propriamente dita, devemos estar atentos

contratao de servios especializados realizados por empresas autnomas, tendo em vista
a tendncia de maquiar as atividades-fim, como se de meio fossem. Alm disso, a
terceirizao um fenmeno muito prejudicial para a afirmao do valor social do
trabalho, bem como para efetivar sua dignidade. Vide, por exemplo, uma empresa
metalrgica que terceirize seus servios de limpeza: esses trabalhadores no sero
representados pelo sindicato da categoria, nem tero os mesmos benefcios dos acordos e
convenes coletivas firmados com o empregador. Isso porque apesar de trabalharem no
mesmo espao fsico, colaborando para a consecuo da mesma atividade econmica os
trabalhadores terceirizados possuem empregadores diferentes dos empregados da empresa,
pertencendo at mesmo uma categoria profissional distinta.

claro que a responsabilidade do tomador de servios em relao ao pagamento de

verbas trabalhistas subsidiria da empresa de servios contratada. A discusso, porm,
no pode ficar em torno apenas do pagamento de verbas rescisrias, na medida em que a
afirmao e valorizao do trabalhador no passa apenas pelo correto pagamento de tais

65 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e direitos trabalhistas no Brasil in DRUCK...op. cit. p. 59-
68

62
verbas, mas sim pela sua importncia enquanto fator de produo, que gera valor e
colabora para a consecuo do fim social da empresa. Ou por acaso, o trabalhador que
limpa o ambiente de trabalho no est colaborando para a atividade fim da empresa?

Muito elucidativo dessa diferenciao o lamentvel exemplo de nossa

Universidade, ocorrido em abril de 2011. Por conta de atrasos no pagamento de salrios e
das pssimas condies de trabalho, trabalhadores de uma empresa que prestava servios
de limpeza para a USP paralisaram seus servios. No tardou muito para que, diante da
total falta de condies de higiene, a diretoria da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas suspendesse as atividades da unidade.66 Fica a pergunta: ser mesmo possvel
considerar atividade-meio um servio que impede o prprio funcionamento de um local de
trabalho? Entendemos que no, contudo, precisa ser ressaltado que para alm de
discusses caso a caso do que fim e do que meio essa prpria discusso
completamente datada, na medida em que tais conceitos foram criados apenas para
legitimar a terceirizao. Assim, antes da popularizao dessa forma de contratao de
trabalhadores, era totalmente irrelevante classificar qual era a atividade-fim ou atividade-
meio de uma empresa.

Em tempos de especializao flexvel, terceirizao, e subcontratao, o direito do

trabalho tambm deve se especializar, buscando elementos que possam tutelar as novas
relaes sociais de trabalho que esto surgindo. Nas palavras do professor Mrcio Tlio
Viana tambm o direito do trabalho ter de ser flexvel, mas no no sentido de abrir
espao ao mais forte, e sim no de persegui-lo em suas mutaes67.

Perseguir o mais forte em suas mutaes no tarefa fcil. Isso porque essa
perseguio implica criar normas e regras jurdicas que estejam constantemente
atualizadas perante o mundo do ser, na medida em que as transformaes econmicas e,
por consequncia, da organizao do trabalho tendem a ocorrer rapidamente.

Percebe-se, assim, que a clssica viso doutrinria da subordinao entendida

apenas no seu sentido estritamente jurdico, decorrente de um contrato, no oferece o

66 http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,fflch-suspende-aulas-por-falta-de-limpeza-na-usp,704884,0.htm
Acesso em 27/10/11
67 VIANA, Marcio Tlio, Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do jurdico in Revista LTr:
legislao do trabalho. So Paulo, ano 67, n 7, pp. 789-790. jul. 2003.

63
mesmo grau de proteo e tutela das relaes de trabalho como outrora. Dessa maneira, so
buscadas novas formas de tutela trabalhista.

IV.2 Trabalho flexvel

A expresso trabalho flexvel se difundiu na ltima dcada nos meios acadmicos
de economia e sociologia do trabalho para designar um novo modelo de trabalho
implantado a partir do sistema toyotista de gerncia da empresa em contraposio ao
modelo fordista. Muitos tericos que usam essa expresso afirmam que o trabalhador
inserido nesse novo modelo passa a exercer uma atividade flexvel, que lhe exige novas e
mltiplas habilidades.

Esse discurso, todavia, serve muitas vezes para mascarar uma situao de super
explorao do trabalho, transferindo ao trabalhador responsabilidades sobre o sucesso da
atividade econmica, travestidas de liberdade e parceria na organizao da empresa.
Ressalta-se que a origem da teoria do trabalho flexvel est ligada ao modo de acumulao
que substituiu o fordismo, aps a crise da dcada de 70. Alm disso, o modelo toyota
tambm chamado de acumulao flexvel e da surgem as designaes que incorporam essa
flexibilidade tambm ao trabalho. O trabalho, entretanto, continua sendo o mesmo, sendo
certo que o que mudou foi a forma da gerncia cientfica de empresa. Ainda que
questionemos essa mudana como algo estrutural, examinemos melhor o sistema toyotista
de acumulao.

Aps o fim da segunda guerra mundial, o capitalismo entrou em uma fase de

acumulao eufrica. O crescimento econmico, aliado a polticas de estado keynesianas
nos pases centrais, levou a uma lgica de produo e acumulao capitalista que ficou
conhecida como anos gloriosos do capitalismo68.

Esse perodo se caracterizou pela produo em massa de bens de consumo, bem

como por polticas sociais de bem-estar que retroalimentaram a lgica de acumulao,
gerando estabilidade e confiana nos mercados globais. Essa lgica de produo, aliada a
tais polticas, colocou o mundo em um espiral de crescimento, que se pensava ser muito
mais duradoura do que realmente foi.

68 PRADO, Antonio. A controvrsia da crise do fordismo e a transio ps-fordista: algumas reflexes sobre
o caso brasileiro in: Emprego e desenvolvimento tecnolgico: processos de integrao regional. So
Paulo: DIEESE, 1999. p. 16

64
 A crise de produo da dcada de 70, aliada s desestabilizaes econmicas
daquele perodo, afetou profundamente a estrutura do padro de acumulao, levando os
fatores de produo a se reorganizarem a fim de fazerem frente s novas demandas dos
mercados em crise.

O modelo fordista de produo no conseguia mais atender a essas novas

demandas, e novos modelos comearam a ser procurados. Uma das possveis respostas
veio do Oriente, mais precisamente de uma fbrica da montadora de veculos Toyota: um
sistema produtivo baseado em uma produo mais flexvel, sem a rigidez marcante da
produo em massa desenvolvida por Henry Ford. Justamente o que era necessrio para
enfrentar a crise de produo e consumo das dcadas de 70 e 80.

Ricardo Antunes, em seu livro Os Sentidos do Trabalho, faz uma abordagem

crtica da nova forma de organizao dos fatores de produo, apontando as principais
caractersticas do modelo Toyota de produo.

O autor afirma queo toyotismo marcado por uma forma de produo voltada
demanda, abandonando o antigo modelo de produo de bens massificados. Dessa forma,
seria possvel adotar um processo produtivo flexvel, no qual o princpio do just in time
proporcionaria o melhor aproveitamento possvel do tempo, do trabalho e da produo.
Como consequncia dessa mudana na estruturao do modelo de produo, as empresas
que adotam o toyotismo utilizam o chamado sistema kanban, ou seja, o estoque voltado
nica e exclusivamente para a produo, que por sua vez mais flexvel e voltada para a
demanda, possibilitando a reduo do material de reposio ao mnimo possvel. Noutro
sentido, grande parte da produo 75% segundo os apontamentos de Antunes
transferida para empresas terceirizadas, com a consequente expanso desse modelo
produtivo para uma rede de outras empresas que participam do processo de produo de
forma indireta e, de certa forma, autnoma.69

Alm do grande impacto que a terceirizao traz para as relaes de trabalho, o

modelo toyota tambm encerra mudanas na forma de organizao interna dos
trabalhadores. O trabalho operrio multifacetado, com uma variedade enorme de funes,
e a formao de equipes de trabalho torna-se fundamental para que a empresa funcione

69 ANTUNES, Ricardo. Os Sentidos do Trabalho. So Paulo: Boitempo, 1999. p. 52-53

65
dentro dessa lgica flexvel. Nesse aspecto, na tentativa de abarcar o trabalhador na
gerncia da empresa, so criados os chamados CCQ (Crculos de controle de qualidade):

grupos de trabalho que so instigados pelo capital a discutir seu trabalho e

desempenho, com vistas a melhorar a produtividade das empresas, convertendo-
se num importante instrumento para o capital apropriar-se do savoir fare
intelectual e cognitivo do trabalho, que o fordismo desprezava70.

Pois bem. A introduo desses elementos na nova forma de organizao da

produo nas fbricas caracteriza, grosso modo, o toyotismo. Essa forma de organizao
produtiva, todavia, no uniforme nem tampouco como, por sua prpria estrutura
ideolgica, no poderia de ser rgida. O modelo toyota, reao crise do capitalismo da
dcada de 70, ensejou mudanas na forma de produo em quase todos os pases, que
precisaram se adaptar nova realidade dos mercados saturados. Essa adaptao e
transposio do modelo toyotista para as mais diferentes partes do globo acabou por
descaracteriz-lo, porm iniciou uma nova ordem de acumulao do capital, que podemos
chamar de acumulao flexvel. 71

A adoo do toyotismo pelas empresas na busca de respostas crise estrutural do

modelo de acumulao resultou em uma mistura de sistemas produtivos, com a
caracterstica de reproduo da lgica capitalista e explorao do trabalho humano. Nesse
sentido Jorge Luiz Souto Maior afirma que pode-se dizer, no existe, propriamente um
modelo toyotista, mas vrios modelos distintos de produo, que tm em comum a
aumento da explorao do trabalho pelo capital.72 Nessa mesma linha Ricardo Antunes
afirma que a ocidentalizao do toyotismo (eliminando os traos singulares da histria,
cultura, tradies que caracterizam o Oriente japons) conformaria em verdade uma
decisiva aquisio do capital contra o trabalho73.

A intensificao da explorao do trabalho pelo capital muito bem demonstrada

na supracitada obra de Ricardo Antunes, Adeus ao Trabalho. O autor afirma que a

70 Idem. p. 55
71 ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho?: ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do
trabalho. 12 ed. So Paulo: Cortez ; Campinas: Editora da Universidade Estadual de Campinas, 2007.
72 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Relao de Emprego & Direito do Trabalho: no contexto da ampliao da
competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2007. p. 42
73 Op. cit. p. 41

66
acumulao flexvel transforma o operrio mquina, tpico do fordismo, em um operrio
que vrias maquinas, aumentando a produo sem aumentar o nmero de empregados.
Nesse sentido, uma conta rpida e fcil pode ser feita: se o novo modelo de acumulao
aumenta a produo mantendo o mesmo nmero de empregados trabalhando, ento est
criando mais valor com uma mesma quantidade de trabalho, sem o correspondente
aumento de salrios, ou ento est se extraindo mais trabalho de uma mesma quantidade de
pessoas. No difcil, portanto, constatar o aumento da explorao do trabalho pelo
capital.

As mudanas econmicas foram acompanhadas de mudanas na agenda poltica

dos pases, com a sada de cena do iderio keynesiano para dar lugar s polticas
neoliberais.

Marilena Chau, ao analisar a teoria econmico-poltica do neoliberalismo, aponta

algumas caractersticas do novo modelo de Estado que surge com a poltica neoliberal.
Contrapondo-se ao Estado de bem-estar social, os neoliberais identificaram o problema
criado por esse Estado, pois para garantir simultaneamente a acumulao e reproduo do
capital e a da fora de trabalho, o Estado do Bem-Estar Social endividou-se e entrou num
processo de dvida pblica conhecido como dficit fiscal ou crise fiscal do Estado74.

Diante desse quadro, as teorias neoliberais de enxugamento do Estado

encontraram um terreno frtil para colocar seu iderio em prtica. Assim que o Estado
que vemos hoje muito menos intervencionista e mais preocupado em proporcionar
liquidez ao mercado, deixando-o agir aos seus prprios interesses, sem nenhuma espcie de
regulao. E o resultado disso nefasto:

agora o capitalismo dispensa e rejeita a presena estatal no s no mercado mas

tambm nas polticas sociais, de sorte que a privatizao tanto de empresas
quanto de servios pblicos tambm se tornou estrutural. Disso resulta que a
idia de direitos sociais como pressuposto e garantia dos direitos civis ou
polticos tende a desaparecer, pois o que era um direito converte-se num servio
privado regulado pelo mercado e, portanto, torna-se uma mercadoria apenas aos
que tm poder aquisitivo para adquiri-la75

74 CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13 ed. 3 reimpresso. So Paulo: tica, 2005. p. 401
75 Idem. P. 403

67
 E claro que o Direito do Trabalho, direito social que , no est imune a esse
processo de deteriorao dos direitos sociais, tornando-se tambm alvo das crticas desse
novo modelo de Estado. Nesse sentido apontam Marcus Orione e Jorge Souto Maior:

hoje em dia est, por exemplo, se dando muito respaldo teoria neoliberal de
que se o emprego acabou, o Direito do Trabalho deve se transformar em direito
ao trabalho, no se importando tanto com a integralidade da proteo
historicamente conquistada: melhor algum direito que nenhum76

Pois bem. Vimos como se caracteriza o chamado toyotismo; analisamos suas

implicaes para a classe trabalhadora; e, por fim, observamos como ele influenciou a
agenda politica dos pases nas ltimas dcadas. Conclumos, dessa forma, que no foi o
trabalho que se tornou flexvel, mas sim sua forma de organizao. Assim que a
explorao do trabalho no nem um pouco flexvel, e a adoo de politicas neoliberais
pelos Estados em nada contribuiu para que esse cenrio fosse mitigado em favor da classe
trabalhadora.

Em assim sendo, nosso estudo reivindica proteo ao trabalhador, buscando

melhorar suas condies de vida. Ressalta-se, entretanto, que essa proteo no se d
apenas com mais direito do trabalho. So tambm necessrias mais polticas de previdncia
e assistncia social; sade; educao; cultura; enfim, que o Estado no seja mais um
instrumento para o sucateamento de servios pblicos e a opresso de classe.

No tpico a seguir iremos analisar se realmente o toyotismo uma contraposio

ao fordismo, no sentido da explorao do trabalho.

IV.3 A contraposio Taylor X Ohno

Traamos anteriormente um panorama do sistema taylorista de gerncia cientfica
da produo. Alm disso, afirmamos, em linhas gerais, como se caracteriza o chamado
modelo toyotista de organizao do trabalho. Pretendemos, agora, fazer a inter-relao
entre esses dois modelos, a fim de chegarmos ao ponto de investigao cientfica proposta
nesse tpico: se h, de fato, uma diferena estrutural que oponha os modelos acima
referidos de organizao do trabalho e da produo.

76 CORREIA, Marcus Orione Gonalves (org.). Curso de Direito do Trabalho. Volume 1. So Paulo: LTr,
2007. p. 37

68
 Inicialmente cumpre estabelecermos a exata relao entre fordismo e taylorismo.
Ainda que na literatura especializada ambos venham citados juntos, como adjetivao de
um ou de outro, certo que foram pensados por pessoas diferentes, em momentos ainda
que muito prximos distintos.

Conforme j afirmamos anteriormente, Taylor pensou sua gerncia cientfica para

ser aplicada indiscriminadamente a todos os tipos de trabalho. Henry Ford, por sua vez,
formulou seu modelo inicialmente para a produo de veculos em srie, com o objetivo de
estabelecer um novo paradigma na produo de automveis, o que o ajudou a popularizar o
carro e tornar to clebre sua indstria e seu mtodo de produo.

Geraldo Augusto Pinto afirma: Apesar de no ter citado Taylor, pelo menos em seu
texto mais popular, intitulado Minha vida e minha obra, Ford no deve t-lo ignorado,
como apontam algumas de suas ideias a dispostas, ora refutando os ideais tayloristas, ora
exaltando-os, indiretamente.77 A observao dos mtodos aplicados por Ford no deixam
dvidas quanto ao fato de que seu modelo de produo sofreu clara influncia de Taylor,
at porque, poca que Ford iniciou seus experimentos, o taylorismo era o que havia de
mais avanado em matria de gerncia cientfica do trabalho

Especificamente sobre a diferena entre Taylor e Ford, o autor continua:

Se a diviso de atividades entre vrios trabalhadores, a elas limitados dentro de

funes especficas, j estava bastante avanada na indstria com a expanso do
sistema taylorista, a novidade introduzida por Ford, com a linha de produo em
srie, foi a colocao do objeto de trabalho num mecanismo automtico que
percorresse todas as fases produtivas, sucessivamente, desde a primeira
transformao da matria-prima bruta at o estgio final (como o acabamento do
produto, por exemplo). Ao longo dessa linha, as diversas atividades de trabalho
aplicadas transformao das matrias-primas ou insumos, foram distribudas
entre vrios operrios fixos em seus postos, aps terem sido suas intervenes
sub-divididas em tarefas cujo grau de complexidade foi elevado ao extremo da
simplicidade78

Porm, do ponto de vista do fordismo, mesmo essa diferena no to original .

77 PINTO, Geraldo Augusto. A organizao do trabalho no sculo 20: taylorismo, fordismo e toyotismo. So
Paulo: Expresso Popular, 2007. p. 41.
78 Idem. p. 42.

69
Nesse sentido o autor acentua:

A diviso taylorista havia possibilitado que se distribusse os trabalhadores e

suas ferramentas efetivamente ao longo de uma linha, ao padronizar o trabalho
em atividades cujas operaes eram uniformizadas. Pode-se dizer, nesse sentido,
que o sistema taylorista foi incorporado e desenvolvido pelos dispositivos
organizacionais e tecnolgicos fordistas, na medida em que, no lugar dos homens
responsveis pelo deslocamento dos materiais e objetos de trabalho, mquinas
automticas passaram a se encarregar por tal, suprindo o trabalho humano numa
produo cuja cadncia contnua impunha uma concentrao dos movimentos
dos trabalhadores somente dentro do raio de ao que efetivamente transformava
as matrias-primas em produtos acabados79

Nesse sentido, podemos auferir que o fordismo uma espcie de taylorismo

mecanizado, o que corrobora a opo pela nomenclatura fordismo/taylorismo para designar
um determinado modelo de gerncia e organizao do trabalho e da produo. Uma
implicao do taylorismo mecanizado a criao de homens-mquina, trabalhadores que
nada mais so do que uma pea em uma grande engrenagem de produo, tal qual
celebrizado pelo grande Chaplin em seu filme Tempos Modernos.

A criao da figura do operrio massa que, de acordo com os desejos do seu

empregador, pode se encaixar em qualquer rea da produo, bem como ser remanejado
para outras funes outra caracterstica do fordismo/taylorismo. E esse modelo de
organizao do trabalho possui inmeras implicaes para a classe trabalhadora, todas elas
passando, necessariamente, pelo incremento da alienao do trabalho e super explorao
do trabalhador.

Pois bem. Traado esse panorama e estabelecida a relao entre fordismo e

taylorismo, podemos partir para a anlise do modelo toyota de produo e sua relao com
o modelo anterior. Ressalta-se que j tratamos, em momento precedente de nosso estudo,
da crise do modelo fordista de produo at transio para o modelo toyotista,
identificando, de maneira geral, os elementos que levaram crise do fordismo e geraram a
necessidade de um novo modelo de organizao do trabalho.

Geraldo Augusto Pinto identifica as principais necessidades desse novo modelo

79 Idem. pp. 43-44.

70
nascente:

1. alta flexibilidade da produo, ou capacidade de produzir diferentes modelos

de produtos num curto perodo de tempo, mantendo-se ou no a larga escala;
2. altos ndices de qualidade nos produtos, o que reduziria inclusive custos de
produo, em vista do baixo volume de retrabalho; 3. baixos preos finais, o
que poderia ser obtido no apenas pela reduo do re-trabalho e pela
flexibilidade produtiva, mas atravs da manuteno de uma 'fbrica mnima',
operando sempre com baixssima capacidade ociosa, tanto em termos de
equipamentos, quanto estoques e de efetivo de trabalhadores;
4. entrega rpida e precisa, com os pedidos sendo entregues no momento exato
estipulado pelo cliente, na quantidade exata e com um controle de qualidade que
lhe garantisse pronta utilizao na maioria dos casos80

Basicamente essas necessidades imprimiram o modelo toyota de produo: just in

time; produo sem estoques, atravs do sistema kanban; Crculos de Controle de
Qualidade (CCQ); fbrica enxuta; flexibilidade na produo; em suma, as diretrizes para o
que posteriormente foi identificado dentro de uma lgica maior de acumulao flexvel,
conforme j fora apontado anteriormente.

Contudo, todas essas mudanas na forma de produzir no alteraram um dos

postulados bsicos do capitalismo: a explorao do trabalho. Ao contrrio, aprofundaram-
no. Ainda que identifiquemos mudanas substanciais na forma de produo de mercadorias
e aqui podemos identificar uma contraposio entre o fordismo/taylorismo e toyotismo
certo que essas mudanas vieram no interesse do capital. Suas implicaes sobre a classe
trabalhadora nunca foram consentidas ou discutidas com os trabalhadores, mas sim
impostas de cima para baixo, sempre objetivando o incremento da produo e o aumento
dos lucros em detrimento das melhores condies de vida da classe que vive do trabalho.

Mesmo os consensos e as pretensas melhorias nas condies de trabalho foram

forjadas. Patrcia Tuma Martins Bertolin, analisando a transformao na forma de
organizao da produo, traa o seguinte cenrio:

o panorama instaurado por essa Revoluo da Tecnologia mais ou menos o

seguinte: salrios achatados, ritmo frentico no ambiente de trabalho, rpido

80 Idem. p. 51.

71
 crescimento do trabalho contingencial de meio perodo, desemprego tecnolgico,
aumento da disparidade de renda entre ricos e pobres e dramtico encolhimento
da classe mdia; tudo isso impondo um stress sem precedentes sobre a fora de
trabalho.81

Augusto Pinto identifica o modelo toyotista como o modelo da gerncia por

estresse, no qual so estabelecidas metas para grupos de trabalhadores que tem no
cumprimento dessas metas a responsabilidade por incremento de salrios e, no limite, at
mesmo por seus empregos. A criao de equipes de trabalho, atravs dos CCQs, cria uma
falsa sensao de desalienao do trabalhador. Isso porque se o trabalhador se torna
polivalente e conhece o funcionamento de sua equipe e das demais, parece que foi
superado o paradigma alienante da esteira de produo fordista. Ocorre que essa sensao
ilusria e passageira, na medida em que o estresse gerado no trabalhador no supera o
estranhamento do trabalho, at porque o processo produtivo cada vez mais complexo e
sequer se finaliza dentro de uma mesma indstria.

Percebe-se, assim, que esses mecanismos apenas transferem de maneira perversa os

riscos da atividade econmica inerente a atividade do empresrio ao trabalhador.
Opera-se, assim, uma inverso inadmissvel de condies, na medida em que o
trabalhador, por todos os motivos j aqui enunciados, j est em situao de inferioridade
perante seu patro, no sendo correto que lhe seja impingida ainda mais essa
responsabilidade. O mesmo autor j citado, em suas concluses apresenta o seguinte:

A evoluo dessas tcnicas de organizao do trabalho ao longo desse perodo

(sc. XX) apenas uma dentre as muitas manifestaes das lutas sociais travadas
entre aqueles que dependem da venda de sua fora de trabalho para sobreviver e
aqueles que a compram no objetivo de acumular meios de produo e capital.
Nesse sentido, deve-se ver a crise do taylorismo/fordismo frente ao avano das
organizaes flexveis, como o toyotismo, como um processo gestado dentro de
uma conjuntura mais ampla, da qual faz parte a introduo das polticas
neoliberais na atuao estatal, cujo principal atributo tem sido a renncia a
compensaes sociais e coletivizao de direitos totalidade da classe
trabalhadora, nos contratos firmados com o empresariado82

81 BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins. A economia globalizada e seus efeitos sobre o Trabalho in:
ARIENTE, Eduardo Altomare (coor.). Fronteiras do Direito Contemporneo. So Paulo: Casa Vida.
Diretrio Acadmico Joo Mendes Jr. p. 57-73, 2002.
82 Op. cit. pp. 99-100

72
 Podemos, assim, concluir que as mudanas na forma de organizao do trabalho ao
longo do sculo XX foram gestadas no seio do capital, sendo certo que as diferenas entre
os modelos de produo podem ser consideradas pontuais, na medida em que possuem um
objetivo maior, que manter a acumulao de capital em detrimento de benefcios para a
classe trabalhadora. A balana da luta de classes continua pendendo para um lado s.

IV.4 Novas formas de explorao do trabalho

Pretende-se, no presente tpico mostrar como a j citada re-estruturao produtiva
da passagem ps-fordista impactou na forma de explorao da classe trabalhadora.
Ressalta-se, todavia, que a explorao do trabalho no algo novo. Conforme j fora
afirmado ao longo de todo o nosso estudo, a subsuno do trabalho ao capital uma
necessidade constante do capitalismo, sendo certo que, com a adoo das tcnicas da
gerncia japonesa, apenas o que verificamos de plano que a espoliao da classe
trabalhadora foi colocada em novo patamar.

Note-se que afirmamos novas formas de explorao. Isso porque elas sempre
existiram e continuaro existindo enquanto vivermos sob o modo de produo capitalista.
O novas aqui se refere ao novo modelo de apropriao do valor gerado pelo trabalhador,
muitas vezes maquiado por ideia de co-participao e maior autonomia para quem
trabalha. Ressalta-se, entretanto, que o antigo modelo no foi de todo substitudo, sendo
certo que as velhas formas de explorao persistem no que forem compatveis com a
gerncia toyotista. Como j fora afirmado, a diferena entre os modelos de gerncia se d
apenas no plano da organizao tcnica do trabalho voltada para as necessidades
mercadolgicas, sendo que a questo estrutural do trabalho explorado persiste. Assim, no
houve uma suplantao de tcnicas de explorao, apenas uma conciliao entre o velho e
o novo no interesse do capital.

Ricardo Antunes, na introduo da obra Riqueza e misria do trabalho no Brasil,

analisando os impactos da re-estruturao produtiva no caso do capitalismo brasileiro,
afirma:

No estgio atual do capitalismo brasileiro, enormes enxugamentos da fora de

trabalho combinam-se com mutaes sociotcnicas no processo produtivo e na
organizao do controle social do trabalho. A flexibilizao e a

73
 desregulamentao dos direitos sociais, bem como a terceirizao e as novas
formas de gesto da fora de trabalho implantadas no espao produtivo, esto em
curso acentuado e presentes em grande intensidade, coexistindo com o fordismo,
que parece ainda preservado em vrios ramos produtivos e de servios, com se
pode constatar na gama compsita e heterognea presente em nosso universo de
pesquisa. Mas quando se olha o conjunto da estrutura produtiva, pode-se tambm
constatar que o fordismo perifrico e subordinado, que foi aqui estruturado, cada
vez mais se mescla fortemente com novos processos produtivos, em grande
expanso, consequncia da liofilizao organizacional, dos mecanismos
prprios oriundos da acumulao flexvel e das prticas toyotistas que foram e
esto sendo assimiladas com vigor pelo setor produtivo brasileiro 83

Antunes retrata bem o cenrio que vislumbramos na atualidade da gerncia e

organizao da fora de trabalho. No caso brasileiro, temos uma mescla de elementos
fordistas e toyotistas coexistindo nas empresas e nas linhas fabris, colaborando para um
cenrio de super explorao catico.

As novas formas de gesto da fora de trabalho, aliadas ao desmonte da estrutura

de proteo social estatal ao longo da dcada de 90, criaram um cenrio desalentador para
a classe trabalhadora. De um lado os interesses dos empregadores que precisavam alterar
suas estruturas produtivas para competirem nos mercados cada vez mais dinamizados; de
outro, os trabalhadores que exerciam funo chave nesse contexto, qual seja, o da
produo de mercadorias.

Antunes tambm afirma, analisando a implementao das nova tcnicas de gesto

no setor bancrio, que:

os programas de qualidade total e de remunerao varivel, amplamente

difundidos no setor, recriaram estratgias de dominao do trabalho que
procuram obscurecer e nublar a relao entre capital e trabalho. Os trabalhadores
bancrios foram constrangidos a tornar-se 'parceiros', 'scios', 'colaboradores' dos
bancos e das instituies financeiras, num iderio e numa prtica que aviltam
ainda mais a condio laborativa84

Notemos que o autor faz referncia direta ao setor bancrio, porm os ditos

83 ANTUNES, Ricardo (org.). Riqueza e misria do trabalho no Brasil. So Paulo: Biotempo, 2006. p. 19.
84 Idem. p. 21

74
programas de qualidade total e remunerao varivel so caractersticas marcantes da
re-estruturao produtiva toyotista, tal qual j afirmamos anteriormente. O fato do autor se
utilizar do setor bancrio para fazer o exemplo, de maneira nenhuma inviabiliza a
generalizao da crtica, ao contrrio a facilita pois nos bancos que identificamos o que
h de mais sofisticado em matria de explorao. As caractersticas toyotistas anunciadas
se fazem presentes em diversos setores da produo e, tal qual no exemplo utilizado por
Antunes, tambm impem aos trabalhadores as condies de scios e parceiros do
empreendimento comercial, aviltando ainda mais a condio laborativa.

Marcia Hespanhol Bernardo no livro Trabalho duro, discurso flexvel: uma

anlise das contradies do toyotismo a partir da vivncia de trabalhadores que analisa as
condies impostas classe obreira a partir da experincia dos prprios trabalhadores, com
vasto trabalho de campo e entrevistas com trabalhadores faz um relato bem semelhante
das situaes as quais as pessoas que trabalham so submetidas por conta dessas politicas
de parceria entre capital e trabalho.

Nesse sentido, a partir de relatos de sindicalistas, a autora afirma:

Observamos que as falas dos sindicalistas so bastante similares s crticas ao

discurso gerencial apresentadas pelos cientistas sociais citados anteriormente. Na
opinio deles, o principal objetivo das empresas, com a introduo da ideia de
participao, garantir a adeso dos trabalhadores aos seus interesses () no
caso das montadoras de automveis essa questo objeto de uma apreenso
ainda maior, uma vez que, nelas j se consolidaram eficientes mecanismos de
participao/cooptao. Nesse sentido, os relatos de dirigentes sindicais indicam
que as duas montadoras (Tamaru e Assan, nomes fictcios dados s empresas
estudadas pela autora) adotam uma linguagem do mesmo tipo apresentado na
sesso anterior. Em nenhuma delas, se fala em empregados, funcionrios ou
operrios, mas sim em 'colaboradores', termo que, na opinio dos sindicalistas,
seria utilizado para divulgar a ideia de que o trabalhador no apenas uma
pessoa que est vendendo sua fora de trabalho, mas tambm algum que faz
parte da empresa85

No relato feito pela autora, a explorao do trabalho se consolida de maneira mais

85 BERNARDO, Marcia Hespanhol. Trabalho duro, discurso flexvel: uma anlise das contradies do
toyotismo a partir da vivncia de trabalhadores. So Paulo: Expresso Popular, 2009. pp. 69-70.

75
subjetiva do que a que estvamos acostumados a vislumbrar no paradigma
fordista/taylorista. Incluir o trabalhador na empresa e coopt-lo para os interesses de seu
empregador uma forma cruel de explorao, pois alm de toda a espoliao a que o
trabalho j submetido, com extrao de mais-valia, estranhamento e alienao, essa tcnica
de gerncia mascara as relaes de trabalho e enebria o conflito inerente entre capital e
trabalho.

Contudo, as forma de explorao do trabalho no paradigma da acumulao flexvel

no se mostram sempre to sutis e elegantes, se que assim podemos denominar.

Conforme pudemos verificar no trecho acima citado, um dos temas tratados pela
autora para definir os impactos dessas novas tcnicas de gesto na forma como o
trabalhador lida e se envolve com seu trabalho o da cooptao. A partir de referncias
tericas e vises dos trabalhadores, a autora defende, que as empresas, ao adotarem
polticas de participao e igualdades nas linhas produtivas, acabam por fazer com que o
trabalhador apenas reproduza a sua prpria lgica empresarial sem nenhum
comprometimento com seus interesses ou de seus pares.

Assim, cita umas das montadoras que havia implantado um procedimento chamado
de portas abertas, ou seja, havia uma noo deturpada de hierarquia. bvio que apenas
para os que estavam hierarquicamente inferiores dentro da empresa, assim os trabalhadores
eram incentivados a se comunicarem diretamente com seus superiores para reportar as
condies de produo. Porm esse canal de comunicao acaba por ser usado, na
maioria das vezes, por trabalhadores para reportarem irregularidades cometidas por outros
trabalhadores.

Dessa maneira, a autora afirma, utilizando-se de uma de suas entrevistas, que:

Joo (trabalhador da Tamaru) avalia que a empresa incentiva esse tipo de

atitude porque tem interesse em que os trabalhadores denunciem aqueles que
no esto agindo conforme as regras, mesmo que sejam ocupantes de cargos de
confiana. E, se os chefes dos nveis superiores avaliarem que a denncia no
tem fundamento, simplesmente no a levam em considerao.86

86 Idem. p. 72.

76
 Esse relato bem emblemtico, na medida em que mostra os nveis de cooptao
usados pelas empresas: ao mesmo tempo que o trabalhador se sente parte integrante de
uma equipe, que a empresa coisa que ele no e nem deve ser pois no possui o
capital a competio e hostilidade so incentivadas entre os empregados, garantindo e
at aprofundando a manuteno do poder de direo, pois quem decide o que fazer so
os superiores, sem dar qualquer justificativa.

Outro ponto evidenciado pela pesquisadora diz respeito formao de grupos de

trabalho. A autora sustenta que esses grupos, longe de oferecerem uma maior possibilidade
de atuao conjunta e coletiva dos trabalhadores, estimulam a competio entre os obreiros
e fragmentam ainda mais a classe. Um dos exemplos citados o que apresenta uma
clula de trabalho, que s existe para e sobre jornada:

Tambm observamos que, se no existe uma associao clara do conjunto dos

postos de trabalho que compem a 'clula' com a ideia de grupo no cotidiano dos
trabalhadores, essa identificao grupal lembrada pelas chefias no momento de
'solicitar' que se faa hora extra. Nesse caso, serve como estratgia para
conseguir que os trabalhadores se controlem mutuamente, uma vez que aqueles
que no ficam aps sua jornada oficial de trabalho podem ser culpabilizados pela
sobrecarga dos colegas que aceitam permanecer. Isso ocorre porque a meta de
produo coletiva fixada contando com as horas extras independentemente da
informao prvia de quantos funcionrios permanecero aps o turno de
trabalho e, assim, quanto menos trabalhadores ficarem nesse perodo, maior ser
sua sobrecarga87

Essas prticas empresariais, que se revestem de uma aura de igualdade e

colaborao, na verdade s fazem por aprofundar as desigualdades e a competio entre os
trabalhadores. Nesse sentido, a autora confirma:

Os trabalhadores que participaram de nossa pesquisa so praticamente

unnimes em dizer que, de fato, tanto a Assan quanto a Tamaru estimulam a
competio e, obviamente, sempre no sentido de beneficiar aqueles que
apresentem um esprito mais favorvel suas proposies88

Essa concepo, todavia, no partilhada por todos os trabalhadores. O processo

87 Idem. p. 102.
88 Idem. p. 108.

77
de cooptao das empresas funciona e, em muitos casos, o empregado passa a crer que faz
parte de uma estrutura empresarial menos formal, s tendo a ganhar com a colaborao.
Ocorre que, ainda que a colaborao tenha como reflexo melhores salrios, devemos
pontuar que, se por um lado, a colaborao satisfez o trabalhador momentaneamente, por
outro implicou na reproduo de uma lgica gerencial nefasta que s faz por oprimir e
explorar ainda mais a classe obreira como um todo.

A diviso da classe trabalhadora um dos principais objetivos da gerncia

cientfica. Paula Regina Pereira Marcelino, analisando o caso da montadora de automveis
Honda, em artigo publicado no livro Riqueza e misria do trabalho no Brasil, afirma o
seguinte:

A recomposio do domnio capitalista com um processo social global passa,

necessariamente, pelo local de trabalho. Nele tambm fundamental que se
mine a unio entre os trabalhadores, sua organizao enquanto classe, a
identidade que faz cada trabalhador enxergar no outro um aliado. Perdas
sucessivas de direitos e diviso entre os trabalhadores so processos que se
alimentam um do outro89

O enfoque da autora a terceirizao na gesto empresarial da Honda. Assim, a

pesquisadora afirma que a empresa, na tentativa de obter essa fragmentao, coloca
trabalhadores terceirizados e empregados da montadora trabalhando juntos, realizando
atividades semelhantes, fazendo suas refeies no mesmo refeitrio, porm, com
uniformes distintos. Isso gera nos prprios trabalhadores uma sensao de que no so
iguais. E no so mesmo, na medida em que seus salrios so diferentes e os direitos
tambm, j que as convenes coletivas firmadas entre a Honda e o sindicato
representativo de seus empregados no abrange os terceirizados. A questo da
representao sindical s um dos problemas que essa poltica gera. Alm dele, temos a
questo dos salrios reduzidos, da falta de identificao de classe, da discriminao no
ambiente de trabalho, entre tantos outros.

Pois bem. Demonstramos at aqui que as tcnicas gerenciais da chamada

acumulao flexvel acabam por gerar uma situao de super explorao do trabalho, que

89 MARCELINO, Paula Regina Pereira. Honda: Terceirizao e precarizao a outra face do toyotismo in
ANTUNES..op. cit.

78
muitas vezes at consentida pelo trabalhador. Nesse sentido podemos chamar de novas
tais formas de explorao, em contraposio ao paradigma fordista de extrao da mais-
valia na linha de montagem..

Ressalta-se, todavia, que o antigo modelo de explorao no foi suplantado, mas

apenas incrementado por essas novas prticas empresariais e, nesse sentido, o direito deve
conhec-las para poder abarc-las. O paradigma fordista est desatualizado e, por
consequncia, uma legislao trabalhista gestada nesse contexto tambm. No se trata aqui
de defender a atualizao da legislao trabalhista a partir de um novo modelo, que
certamente daria margens a desregulamentaes que no apoiamos. Mas sim de uma
atualizao que faa o mesmo caminho das relaes que se pretende tutelar. Se j existe
uma legislao protetiva para o paradigma fordista, e esse no foi suplantado, mas apenas
incrementado, que o direito tambm o faa . Que incrementemos os nossos freios jurdicos,
mantendo a estrutura e buscando novos caminhos no mar da gerncia flexvel. o que
tentaremos fazer em nosso derradeiro captulo.

79
V AS RESPOSTAS DO DIREITO
V.1 O verdadeiro carter do trabalho subordinado
Dispe o artigo 2 da CLT:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servio

Analisando o texto legal, conseguimos auferir a estrutura jurdica que a lei deu ao
trabalho subordinado. Mais do que analisarmos esse preceito luz do que diz a legislao
sobre o empregado, importante que tomemos por base o que a CLT dispe sobre o que
considerado empregador.

Muito se diz sobre a necessidade de atualizao da legislao trabalhista. Isso

porque, para alguns crticos, uma lei de 1943 no pode ter condies de dar conta de toda
a complexidade das relaes de trabalho no sculo XXI. Contudo, percebemos que boa
parte dessa crtica para no dizer a totalidade fundamentada em referenciais de
desregulamentao e diminuio da proteo ao trabalhador .

Voltemos ao texto legal. Dois conceitos insculpidos no artigo acima transcrito so

de fundamental importncia para nosso estudo: riscos da atividade econmica e dirige a
prestao pessoal de servio. Os riscos da atividade econmica so, por excelncia e
definio, do empregador, da empresa. Muitas das formas de precarizao do trabalho que
foram objeto de nossa explanao anterior buscam justamente compartilhar com o
trabalhador tais riscos, sendo exemplo claro disso a subcontratao, ou terceirizao para
fora.

Um trabalhador que atua atravs de uma Pessoa Jurdica muitas vezes apenas
acrescentando a terminao ME a seu prprio nome sendo, todavia, verdadeiro
empregado de uma outra empresa que toma seus servios mas o trata como parceiro de
negcios, est sujeito s mesmas intempries do mercado que seu empregador, como se
exercesse verdadeira atividade empresria.

O vnculo de emprego, para alm de todas as garantias, protees, e implicaes

sociais de cunho previdencirio, tambm, representa uma garantia de que, ao final do ms,

80
o salrio do trabalhador lhe ser pago, independentemente das condies favorveis ou no
dos mercados. Ainda que em nosso ordenamento no vigore para quase a totalidade da
doutrina e da jurisprudncia a proteo contra a dispensa arbitrria, no h como
negarmos que o vnculo formal de emprego ainda representa uma garantia ao trabalhador.

Desse modo, temerria a noo de compartilhamento dos riscos da atividade

econmica, na medida em que o trabalhador empregado no detentor dos meios de
produo. Assim, da mesma forma com que ele no fica com os lucros muita vezes
exorbitantes da atividade empresria, tambm no razovel que ele arque com os
prejuzos advindos de um momento econmico adverso sob pena de se criar um sacrfico
sem qualquer contrapartida, o que no deve ser tolerado pelo direito.

O outro conceito citado, que se relaciona intimamente com nosso estudo o da

direo da prestao de servios. Mrcio Tlio Viana, analisando os aspectos histricos da
subordinao do trabalho ao capital afirma:

Mais tarde, o relgio se torna cronmetro, passando a servir no s para marcar

entradas e sadas, mas para ditar ritmos e movimentos () J agora, no bastava
trabalhar para outro, seguindo os seus horrios, usando as suas mquinas e
obedecendo disciplina geral; era preciso moldar o corpo s regras ditadas pela
gerncia, realidade que a CLT iria colher e traduzir na definio de empregador
( aquele que 'dirige' art. 2)90

J tratamos em momento anterior da questo da gerncia cientfica nas relaes de

trabalho. E justamente a isso que se refere o autor quando afirma que a CLT colheu e
traduziu na expresso dirige a obedincia s regras ditadas pela gerncia. Se o
empregador, escolhendo exercer atividade empresria, adota os procedimentos de
organizao do trabalho e da produo que se moldam melhor aos seus objetivos, impondo
esses ritmos e rotinas de trabalho ao empregado, nada mais correto que ele seja
enquadrado como empregador por dirigir a prestao de servios.

Caso contrrio, h sempre a possibilidade do empresrio abandonar sua atividade e

ir ativar-se como empregado de outrem. Quem atua na direo da prestao de servios

90 VIANA, Marco Tulio. Trabalhadores Parassubordinados: Deslizando para Fora do Direito in

RENAULT, Luiz Otvio Linhares (et al.). Parassubordinao: em homenagem ao Professor Mrcio
Tlio Viana. So Paulo: LTr, 2011. p. 26

81
tem uma responsabilidade, que a de propriamente organizar a realizao do trabalho. No
possvel imputar ao trabalhador ainda mais esse nus. O indivduo que trabalha no tem
qualquer liberdade na execuo de seu trabalho, no possui qualquer condio material de
ser igualado ao empregador, no pode arcar com os nus do exerccio da atividade
empresria, at porque o trabalhador no a exerce.

Um exemplo ainda que positivista que ilustra muito bem o que estamos
tratando a vedao concesso dos benefcios da justia gratuita ao empregador. Para
alm do argumento meramente legal,91 que impede a concesso desse benefcio
reclamada, entendemos ser razovel esse entendimento a partir da noo de que se o
empresrio explora a fora de trabalho alheia, ele j gozou de prerrogativas e condies
que no podem o igualar ao trabalhador e, sendo assim, no seria justo que
processualmente as duas partes tivessem os mesmos benefcios. Esse apenas um
exemplo, entre tantos outros poderiam ser fornecidos.

O trabalho subordinado o trabalho explorado, e a explorao do trabalho,

conforme j dissemos , a essncia do capitalismo. Ainda que se defenda o capitalismo,
deve-se e admitir que a explorao do trabalho existe. Entendemos que a explorao do
trabalho alheio no algo positivo, contudo plenamente possvel que exista quem ache
que , desde que as defesas dos posicionamentos sejam feitas s claras, no espao pblico
e democrtico da argumentao.

Dessa forma firmes no entendimento de que o trabalho explorado representa uma

das essncias do capitalismo, por detrs de todas as possveis aparncias tomadas por
essenciais que o prprio capitalismo produz e reproduz, e que o direito muitas vezes nada
mais faz do que revestir de aparncia complexa algumas essncias bvias da realidade
social podemos afirmar que o trabalho subordinado o trabalho explorado, bem como
que a subordinao jurdica a explorao do trabalho pelo capital. assim que propomos
o entendimento da questo para melhor colocao do problema e seu devido
enfrentamento.

91 Uma exegese do artigo 14 da lei 5584/70 que regula a matria indica que como usada a expresso
categoria profissional apenas os reclamantes tem direito ao benefcio da assistncia judiciria gratuita. A lei
10537/02 que modificou o texto do artigo 790 da CLT trouxe novos contornos e argumentos para esse debate,
contudo entendemos que essas modificaes no alteram significativamente os termos da discusso.

82
V.2 Retratos de uma subordinao jurdica
O presente tpico foi inspirado no artigo A Subordinao sem Derivaes
Semnticas de Luiz Otvio Linhares Renault e Drlen Prietsch Medeiros, inserido na j
citada obra Parassubordinao: Homenagem ao Professor Mrcio Tlio Viana.

No referido artigo, os autores fazem um apanhado das teorias sobre a subordinao

no direito do trabalho. Eles partem de uma perspectiva crtica acerca da teoria da
parassubordinao, que busca dar um nome, ser uma derivao semntica, para um
conceito que, no fundo, serve para mitigar a proteo do trabalhador na esfera jurdica da
relao de emprego.

Ao fazerem uma abordagem terica sobre as novas formas empresariais de

contratao e enxugamento da empresa moderna, os autores concluem que:

Com efeito, nos ltimos anos, novas teorias tm surgido para explicar e
justificar a subordinao existente na relao entre empregado e empregador.
Atualmente, com base nessas teorias, a subordinao tem sido exibida com
novas roupagens, ou mesmo travestida. Como a subordinao possui diversos
matizes, quando ela se apresenta tenuemente, procura-se, por vezes, fazer o seu
apagamento, excluindo alguns trabalhadores do seu mbito de incidncia92

Conforme j fora afirmado, a subordinao o elemento essencial para definio

da relao de emprego essa relao jurdica que define toda a gama de incidncia do
direito do trabalho. Assim, excluir alguns trabalhadores do mbito de incidncia da
subordinao implica exclu-los da prpria proteo do direito trabalhista.

A partir de ento, os autores passam a expor correntes do direito do trabalho que

buscam um novo modelo para a caracterizao da subordinao no mbito jurdico, motivo
pelo qual intitulamos esse tpico de Retratos de uma subordinao jurdica. So muitas
as teorias, conforme, que buscam dar novas roupagens a esse instituto, algumas com maior
outras com menor grau de eficcia para a proteo do trabalhador. Todas, entretanto, tm
um ponto em comum: entendem que, no momento atual de desenvolvimento da
organizao do trabalho, a antiga forma de caracterizao do trabalho subordinado
insuficiente para a necessria configurao da relao de emprego e a incidncia do direito
92 RENAULT, Luiz Otvio Linhares e MEDEIROS, Drlen Prietsch. A Subordinao sem Derivaes
Semnticas in Parassubordinao... p. 185

83
do trabalho.

A primeira das teorias da subordinao que iremos tratar a chamada

subordinao estrutural:

Idealizada pelo jurista e professor Mauricio Godinho Delgado, que prope uma
adequao ou renovao do conceito de subordinao para permitir alargar o
campo de incidncia juslaborativa e conferir resposta normativa aos recentes
instrumentos desestabilizadores, a subordinao estrutural parte do conceito de
subordinao objetiva, que desponta da simples integrao da atividade do
trabalhador nos fins da empresa () prope que o conceito de subordinao
deva ser revisto para que sejam considerados subordinados aqueles empregados
cujas atividades desenvolvidas se integrem aos objetivos empresariais93

A insero do trabalhador na dinmica organizacional de produo da empresa

sem que ele esteja diretamente envolvido na organizao empresarial j faria com que
fosse possvel consider-lo subordinado, e por isso empregado da empresa que toma parte
do produto de seu trabalho. Indiscutivelmente, essa teoria um avano e devemos
consider-la na forma de readequao da subordinao para os fins jurdicos a que ela se
presta.

A subordinao estrutural possui um elemento de explorao do trabalho muito

importante: a integrao do trabalhador aos objetivos da atividade econmica desenvolvida
por uma empresa que, ainda que indiretamente, contrate seus servios. Nada mais
acertado, tendo em vista que a fora de trabalho do empregado estar sendo explorada pela
empresa, na medida em que o valor gerado pelo trabalho humano estar sendo utilizado
para a criao de mercadoria e a gerao de lucros.

Outra teoria a da subordinao reticular, que os autores definem da seguinte

maneira:

A expresso subordinao reticular foi originalmente proposta por Jos

Eduardo de Resende Chaves Jnior e Marcus Menezes Barberino Mendes. De
acordo com ela, esse pressuposto no poderia mais ser visto apenas sob o prisma
jurdico. Indispensvel a sua ampliao para o aspecto econmico, visando-se,
com ela, a ampliao do alcance das normas trabalhistas () o modelo atual
93 Idem. p. 189

84
 apresenta empresas interligadas em rede, que no final dessa cadeia iro
beneficiar uma empregadora. A partir da, tem-se que, havendo subordinao
econmica entre a empresa prestadora de servios e a tomadora, esta seria
diretamente responsvel pelos empregados daquela, configurando a
94
subordinao estrutural reticular

A importncia dessa teoria se destaca na configurao da relao de emprego de

trabalhadores que, na maioria das vezes, prestam servios para empresas que sequer
possuem capital para poder explorar o trabalho alheio, servindo apenas como forma de
burla legislao trabalhista. Temos como exemplo extremo dessa subordinao o recente
caso da famosa e sofisticada casa de roupas Zara95. Recentemente, agentes de
fiscalizao do Ministrio do Trabalho descobriram que uma oficina de costura em So
Paulo, que produzia peas para tal loja, mantinha trabalhadores em condio de
escravido.

O trabalho escravo na Zara fora logo denunciado pela mdia como um furo
jornalstico, sendo certo que a prpria imprensa ainda que sem nenhuma inteno se
apressou em utilizar a subordinao reticular para ligar o trabalho escravo casa de
roupas. O processo judicial, no entanto, segue. Dependendo da perspiccia dos advogados
da Zara96 e do entendimento do juiz da causa, a grife pode no ser responsabilizada pela
leso de direitos cometida pela oficina de costura por si contratada. E pior que, caso a
oficina de costura contratada no possua bens como no deve possuir para arcar com
toda a reparao que os trabalhadores que foram desumanizados fazem jus, eles podem
ficar sem receber nada.

justamente isso que a teoria da subordinao reticular busca mitigar. Assim como
esse caso ilustrativo, muitos outros acontecem diariamente e, quase sempre, as empresas
tomadoras dos servios e economicamente subordinadora da que lhe presta servios
conseguem se valer de artifcios legais para se livrarem de qualquer responsabilidade.

94 Ibidem. pp. 189-90

95 http://www.reporterbrasil.org.br/exibe.php?id=1925 acesso em 17/11/2011
96 Os responsveis pela marca j se apressaram em falar que desconheciam a existncia de trabalho escravo
nas oficinas, falaram que a responsabilidade por isso era das empresas prestadoras de servio e se
comprometeram a evitar que isso acontea novamente. Ainda sobre o assunto:
http://exame.abril.com.br/negocios/empresas/noticias/zara-diz-que-desconhecia-trabalho-escravo-em-suas
e http://www.estadao.com.br/noticias/geral,apos-acusacoes-zara-cria-disque-denuncia-de-trabalho-
escravo,772606,0.htm acesso em 17/11/2011.

85
 Outra dimenso das teorias sobre a subordinao a da subordinao integrativa:

Formulada por Lorena Vasconcelos Porto, a subordinao integrativa no visa

abandonar a subordinao clssica, mas, sim, acrescer aos conceito tradicional
uma nova dimenso, que seria resultante da interpretao das leis e da
jurisprudncia, portanto, sem necessidade de legislar sobre a matria ()
preleciona a autora que, considerando as crticas subordinao objetiva, a
soluo passaria pela conjugao dessa acepo com critrios excludentes da
autonomia. Portanto, aps a constatao de subordinao objetiva, o intrprete
deve verificar se esto presentes alguns indcios da ausncia de autonomia, para
ento concluir pela configurao de subordinao integrativa () Dessa forma,
pode-se concluir que a subordinao integrativa ocorre quando a prestao de
trabalho integra as atividades exercidas pelo empregador e o trabalhador no
apresenta as caractersticas de um autnomo97

O conceito de subordinao integrativa importante para a configurao da relao

de emprego pela negativa do trabalho autnomo. Muitas vezes, as empresas buscam
formas de contratao que, supostamente, do ao trabalhador uma liberdade na prestao
de servios justamente para enquadr-lo como um profissional autnomo. E muitas vezes,
ao contrrio, o trabalhador verdadeiramente autnomo e, por isso, no deve haver a
incidncia das normas de tutela da relao de emprego. A distino pela negativa serve
tanto para afirmar quanto para negar um conceito.

Deixamos por ltimo, por sua similitude com o que anteriormente expusemos sobre
o carter do trabalho subordinado, o conceito que foi primeiro exposto pelos autores: o da
supersubordinao.

O conceito de supersubordinao, criado por Jorge Luiz Souto Maior, busca uma
forma de representao de uma relao que a partir da explorao do trabalho a despeito
das tentativas empresariais possa ser enquadrada na hiptese de incidncia do direito do
trabalho. Ao fazer uma abordagem inicial da questo, passando pelos nomes que o direito
cria para determinados conceitos, especificamente, o da parassubordinao, o autor faz
uma pertinente colocao:

O capital, que quem controla a forma de correlao entre si e o trabalho,

97 Op. cit. p. 191.

86
 sabendo do parmetro jurdico intermedirio criado, no qual os direitos
trabalhistas so menos evidentes, trata, ento, de transferir todos os antigos
empregados para a 'nova' situao. Assim, do ponto de vista geral, em vez de se
ampliar o leque social de incidncia do Direito do Trabalho, caminha-se em
direo contrria98

No caso tratado pelo autor, o parmetro jurdico intermedirio a

parassubordinao, que cria uma categoria entre os profissionais autnomos e os
empregados com o intuito de levar a proteo do direito do trabalho para um grupo de
trabalhadores que, por possurem caractersticas de subordinao diferenciadas e difceis
de enquadrar nas hiptese clssica da subordinao jurdica, so considerados autnomos e
por isso sem regulamentao trabalhista.

Souto Maior, todavia, critica justamente a criao de categorias intermedirias de

proteo mitigada. A teoria do direito do trabalho, at por toda sua principiologia de
afirmao dos direitos sociais e melhoria da condio do trabalhador, no deve jamais
trabalhar com conceitos que signifiquem a reduo da proteo trabalhista, sob pena de
estarmos permitindo o retrocesso e a diminuio da tutela das relaes de trabalho no
sentido da proteo do trabalho e do trabalhador.

nesse contexto que se insere a supersubordinao. Souto Maior afirma, em

posicionamento que j adotamos ao longo do presente estudo, que a forma de contratao
de mo-de-obra atravs do emprego um pressuposto da organizao do trabalho e da
produo capitalista, a presena de massas de trabalhadores subordinados atende, alis, s
exigncias da tcnica produtiva e do seu natural progresso99, assim conclui que a ideia
central da incidncia do Direito do Trabalho o trabalho sob dependncia alheia. 100 Dessa
forma, ganha importncia a busca pela identificao da subordinao:

Identificar a subordinao nesses novos arranjos do mundo do trabalho

relevante no para se fazer uma apologia da subordinao, mas para deixar claro
que ela existe e, assim, para que se faa a necessria incidncia das garantias do
Direito Social na realidade, pois, afinal, foi essa fico jurdica que se criou para
identificar a relao de emprego, que, por sua vez, representa a expresso que

98 MAIOR. Jorge Luiz Souto. A supersubordinao in Parassubordinao...Op. Cit. p. 60

99Idem, p. 65
100 Ide, p. 66

87
 retrata a explorao do trabalho alheio numa lgica produtiva101

Percebe-se, pela passagem acima, que a subordinao no mbito do direito do

trabalho e da relao de emprego uma fico jurdica e assim que a devemos trat-la.
De nada adianta afirmarmos a importncia da subordinao jurdica, se no soubermos o
que ela exatamente representa e se representa realmente algo de concreto. Se o trabalho
subordinado representa o trabalho explorado, podemos afirmar que a subordinao ainda
que fico umas das facetas da explorao do trabalho. Nesse sentido conclui Souto
Maior pela afirmao de seu conceito de supersubordinao:

Assim, se h uma relao de trabalho, pela qual o trabalho alheio utilizado

para o desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o efetivo
respeito aos direitos sociais (que servem, muitos deles, para preservao da
sade e para o convvio social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma
sociedade sob a gide do Estado de Direito Social. O dado da explorao o
nico que sobressai. a explorao pela explorao, nada mais. Alis, a
ausncia de compensao de natureza social gera uma superexplorao.
Jurdicamente falando, a subordinao se potencializam fazendo surgir ento, a
figura da supersubordinao102

O autor, ao afirmar que esse desrespeito sistemtico aos direitos sociais do

trabalhador a explorao pela explorao, deixa sobressair um dado do direito do
trabalho que j afirmamos: sua contradio entre afirmao de melhores condies para o
trabalhador e a regulao racional e efetiva do modo de produo capitalista. Percebe-se,
assim, que a explorao pela explorao no serve sequer ao capitalismo, na medida em
que o trabalho explorado cumpre uma funo fundamental de produo de mercadorias
que devem ser consumidas pela prpria massa de trabalhadores em condies de
reprodutibilidade.

Precisamos, para mitigar os efeitos nefastos da explorao, desvendar a frmula da

subordinao jurdica, que serve de base para a configurao da relao de emprego e a
incidncia toda do direito do trabalho. Os novos conceitos de subordinao, que foram
aqui expostos, muito podem nos auxiliar na busca pelo aperfeioamento dos freios
jurdicos, tais como retratos de uma espcie de subordinao,
101 Idem, p. 71.
102 Idem, p. 73

88
 Como momento final de nosso trabalho, iremos abordar a forma como o judicirio
encara se que encara as questes aqui tratadas. Pretendemos, ao inserir um captulo
de jurisprudncia comentada nessa dissertao, mostrar como a teoria que expusemos at
aqui torna-se a prtica de nossos tribunais.

89
VI COMO OS TRIBUNAIS ENXERGAM TUDO ISSO
(JURISPRUDNCIA COMENTADA)
A ideia de fazer um captulo de jurisprudncia comentada surgiu ao longo da
elaborao do texto final da dissertao. Apesar de no previsto no sumrio inicial,
comentar decises judiciais afetas ao nosso tema de estudo nos pareceu uma importante
forma de dar contornos concretos ao que tratamos at aqui. Mais do que falar como
deveria ser o enquadramento jurdico da relao de emprego e como o direito deveria
entender o elemento da subordinao, preferimos mostrar como parte do judicirio tem
visto essas questes, bem como formularmos comentrios crticos acerca dessas decises.

A forma como os juzes interpretam e conferem efetividade lei, ainda que no caso
concreto e individualizado, um importante fator de eficcia da norma, que no direito do
trabalho est imbricada com preceitos de proteo do trabalhador e justia social.
Infelizmente a prtica que vemos em nossos tribunais no vai nesse sentido, contudo a
jurisprudncia tambm um elemento de disputa pelo direito.

Inicialmente cumpre explicitarmos algumas questes formais: o presente captulo

no tem por objetivo ser um estudo exaustivo da jurisprudncia sobre a matria
subordinao. Escolhemos algumas decises que mereciam destaque pela pertinncia
temtica e relevncia doutrinria. Alm disso, ressalta-se que o inteiro teor dos acrdos
comentados, quando eles estavam disponveis para consulta, seguem no Anexo ao final da
dissertao.

Por fim, destacamos a atualidade do assunto que tratamos nesse estudo, que pode
ser conferida at mesmo pela data de publicao das decises analisadas. Das 13 ementas
comentadas, 3 so de 2009, 2 so de 2010 e 8 so de 2011. Assim, alm da importncia
estrutural j destacada ao longo de nosso trabalho a discusso aqui travada tambm atual.
As concepes sobre o direito do trabalho continuam em pauta e no podemos nos furtar a
tomar uma posio, j que a inrcia no favorece quem quer a mudana.

Passemos, pois ementas e aos comentrios propriamente ditos.

RECURSO DE REVISTA. VNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAO.

TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-FIM. 1.1.-Servio de telecomunicaes o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de telecomunicaes-, por intermdio de -transmisso, emisso ou

90
recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de
smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza- (art. 60,
-caput- e 1, da Lei n 9.472/97). 1.2. Os servios de telecomunicaes vinculados implantao e
manuteno de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicaes esto inseridos nas
atividades essenciais das empresas concessionrias dos servios de telecomunicaes, circunstncia que
desautoriza a prtica da terceirizao. 1.3. O 1 do art. 25 da Lei n 8.987/95, bem como o inciso II do
art. 94 da Lei n 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicaes a terceirizar as atividades-meio,
no se enquadrando em tal categoria os instaladores de redes, eis que aproveitados em atividade
essencial para o funcionamento das empresas. 1.4. Rememore-se que o conceito de subordinao deve
ser examinado luz da insero do trabalhador na dinmica do tomador de servios, configurando a
denominada subordinao estrutural, teoria que se adianta como soluo para os casos em que o
conceito clssico de subordinao se apresenta incuo. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST RR 4240520105180054 424-05.2010.5.18.0054, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan
Pereira, Data de Julgamento: 22/06/2011, Data de Publicao: DEJT 01/07/2011)

A deciso acima, do Tribunal Superior do Trabalho, trata de Recurso de Revista

interposto pelo reclamante, trabalhador da empresa prestadora de servios, que teve seu
pedido de nulidade da terceirizao e reconhecimento do vnculo de emprego diretamente
com a empresa de telecomunicaes negado tanto em primeira quanto em segunda
instncias. Como notamos, o recurso foi provido para, nos termos do voto do relator,
declarar a nulidade da contratao por empresa interposta, reconhecendo o vnculo de
emprego diretamente com a primeira Reclamada.

A ementa analisada precisa ao afirmar que o conceito de subordinao deve ser

examinado luz da insero do trabalhador na dinmica do tomador de servios,
configurando a denominada subordinao estrutural, teoria que se adianta como soluo
para os casos em que o conceito clssico de subordinao se apresenta incuo. No caso
em tela, o reclamante recorrente prestava servio para a empresa de telecomunicaes
exercendo a funo de instalao de rede, ou seja, o trabalhador se ligava estruturalmente
atividade econmica da empresa, na medida em que a rede de telecomunicaes para uma
empresa de telecomunicaes algo relevante, seno fundamental, para a consecuo das
atividades empresariais.

No caso referido, a sanha por terceirizar servios e reduzir custos ainda maior,
tendo em vista que, no caso das telecomunicaes, a prpria lei define o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de servios, no havendo sequer justificativa legal para a
interposio de mo-de-obra.

A prxima ementa aproxima-se muito do mrito da deciso anterior, no que

91
concerne nulidade da terceirizao.

TERCEIRIZAO - SUBORDINAO ESTRUTURAL - NOVA TENDNCIA- A subordinao,

como requisito substancial, longe da viso clssica em que foi instituda a relao de emprego, quando
o trabalhador estava submetido a uma disciplina rgida e direta do prprio empregador, tem, hoje,
outros contornos diante das mutaes das relaes laborais, que ganham novo enfoque para se
adequarem s exigncias do mercado globalizado, sem afetar a principiologia protecionista que funda o
Direito do Trabalho. Trata-se de interpretao ampliativa desse elemento, cujo escopo atingir
trabalhadores que no se inserem no conceito clssico de subordinao, mas esto afetos ao comando
do empreendimento empresarial, em razo da prestao laboral. A festejada subordinao estrutural "se
manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de seus servios, independentemente de
receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e
funcionamento". Recurso conhecido e no provido
(TRT 16 Regio/MA - RO 910200800216003 MA 00910-2008-002-16-00-3, Relator: LUIZ COSMO
DA SILVA JNIOR, Data de Julgamento: 27/08/2009, Data de Publicao: 12/11/2009)

Essa deciso do Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio se diferencia da

deciso anterior do TST pela matria in casu da terceirizao. Enquanto a primeira deciso
versava sobre a terceirizao de servios de telecomunicao, essa deciso trata da
terceirizao de servios bancrios. Enquanto o banco que recorria postulava pela
legalidade do contrato de prestao de servios, o voto do Desembargador relator entendeu
pela aplicao do conceito de subordinao estrutural e pela manuteno do
reconhecimento, em primeira instncia, do vnculo de emprego do reclamante diretamente
com a instituio bancria, j que as atividades desenvolvidas pelo trabalhador inseriam-se
diretamente na dinmica do tomador de servios.

Contudo, um ponto que nos chamou a ateno no Acrdo analisado foi a seguinte
passagem:

Tratando-se de subordinao vista sob o enfoque da estrutura empresarial,

irrelevante o fato de o trabalhador prestar servios em atividades fins ou meios
do tomador, j que o que caracteriza a relao jurdica de emprego e, por via de
consequncia, a incidncia das normas protetivas laborais, , segundo o autor
retrocitado, o fato de no agir no seio de uma organizao prpria antes de se
integrar numa organizao de meios produtivos alheia, dirigida obteno de
fins igualmente alheios, o que implica de sua parte, a submisso s regras que
exprimem o poder de organizao do empresrio, autoridade deste, em suma,
derivada da sua posio nas relaes de produo

Ainda que o relator tenha entendido que as funes do reclamante se inseriam

dentro das atividades-fim da empresa, a referida passagem de extrema importncia e

92
lucidez, na medida em que d margem uma interpretao que supera a dicotomia
estabelecida entre fim e meio nas atividades empresrias que alm de no fazer muito
sentido, como j observado anteriormente s serve para justificar a terceirizao e
reduzir direitos dos trabalhadores.

O reconhecimento do vnculo de emprego diretamente com o banco de extrema

importncia, se levarmos em conta as condies mais favorveis estabelecidas pelas
Convenes Coletivas dos bancrios em comparao com os empregados terceirizados
que, talvez, sequer tenham um sindicato para lhes representar. As prximas decises tratam
especificamente da questo bancria.

VNCULO DE EMPREGO. CORRESPONDENTE BANCRIO. SUBORDINAO

ESTRUTURAL. VNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O BANCO. Se, no exerccio das funes,
o trabalhador executa tarefas inseridas no contexto das atividades essenciais ao processo produtivo do
beneficirio dos servios, no se exige, para anlise do elemento subordinao, prova de expedio de
ordens e fiscalizao direta, tampouco a presena do trabalhador no estabelecimento do tomador. Basta
que se passe a ordenar a produo, o que traduz uma nova forma de organizao produtiva, que tem raiz
na empresa-mater, e que se ramifica e forma uma nova espcie de subordinao. Esta, de acordo com a
doutrina, denomina-se subordinao estrutural, em que o trabalho executado integra a estrutura da
empresa, ao inserir o trabalhador na dinmica empresarial do tomador de servios, o que atrai a
proteo das normas da CLT e, consequentemente, o reconhecimento de vnculo de emprego,
especialmente quando evidenciada a presena de alteridade-alienamento em favor do tomador. Recurso
ordinrio do autor provido, para reconhecer o vnculo de emprego diretamente com o banco reclamado
(TRT 9 Regio/PR 22963-2009-1-9-0-8, Relatora: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU,, Data de
Publicao: 04/10/2011)

CONDIO DE BANCRIO. Comprovado que o empregado trabalha inserido dentro da organizao

do estabelecimento bancrio, estando subordinado ao gerente da agncia do banco, deve ter reconhecida
a sua condio de bancrio
(TRT 4 Regio/RS - 0063100-09.2009.5.04.0023, Relator: CLVIS FERNANDO SCHUCH
SANTOS, Data de Julgamento: 20/10/2011, 23 Vara do Trabalho de Porto Alegre)

VNCULO DE EMPREGO. CATEGORIA PROFISSIONAL. Demonstrada a prestao de servio nas

dependncias do Banco Bradesco S.A., com a comercializao dos produtos desta instituio bancria e
da Bradesco Vida e Previdncia S.A., isso com pessoalidade, subordinao, no eventualidade e
mediante remunerao (comisses), preenchidos esto os requisitos do artigo 3 consolidado.
Inaplicvel hiptese o disposto no artigo 17 da Lei n. 4.594/1964, que veda a formao de vnculo de
emprego entre o corretor e a empresa seguradora. Portanto, no ocorrida a prestao de servio
autnomo e devidamente comprovada a execuo de atividades tpicas de bancrio, mediante
subordinao direta s ordens e ao controle do Banco reclamado. 2. Reconhecida a condio de
bancria, a conseqncia lgica o deferimento de parcelas devidas categoria profissional, em
homenagem ao princpio da primazia da realidade
(TRT 7 Regio/CE - 0108600-0520095070027, Relator: MARIA ROSELI MENDES ALENCAR, Data
de Julgamento: 08/06/2011, Primeira Turma, Data de Publicao: 04/07/2011 DEJT)

As trs decises acima elencadas tratam de diferentes formas e configuraes da

93
subordinao de um trabalhador com uma instituio bancria. A primeira lida com um
tema muito recorrente e que se desenvolve a partir de uma lgica produtiva muito comum
em bancos: a figura do correspondente bancrio. Essa forma de organizao produtiva
criada sob o pretexto de levar um benefcio ao consumidor, que de fato acaba sendo
beneficiado pela extenso dos servios bancrios onde antes no havia uma agncia.

Contudo, essa benesseconcedida ao destinatrio dos servios feita em

detrimento os direitos do trabalhador, na medida em que, na maioria das vezes, o
correspondente bancrio um sujeito que, alm de exercer as funes de bancrio sem
pertencer a categoria profissional e portanto sem as condies benficas garantidas pelas
vantagens auferidas pelas negociaes coletivas dos bancrios ainda realiza as funes
do estabelecimento em que est inserido.

A figura do corresponde faz com que o banco oferea seus servios, aumentando
sua carteira de clientes e auferindo lucros, sem sequer assumir os riscos da atividade
econmica. Isso porque, se o mercadinho fechar, o banco pode se eximir de qualquer
responsabilidade e, ainda por cima, o trabalhador que recebia pagamentos de contas
diversas, efetuava depsitos, muitas vezes realizava saques e vendia produtos do banco
(como ttulo de capitalizao, seguros etc) ter que, caso seus direitos no sejam
respeitados, pleitear o recebimento do que lhe foi sonegado do mercadinho falido e no da
instituio financeira.

A situao ainda mais gritante se visualizarmos como a figura do correspondente

vendida pelos bancos. Em uma rpida pesquisa em sites de instituies financeiras103
notamos que o servio oferecido como uma facilidade para o consumidor e um benefcio
para o estabelecimento no qual o correspondente se instalar. No h dvida que o
mercadinho hipoteticamente acima representado atrair mais clientes para o seu negcio,
caso tenha um mni banco ali dentro. Mas no podemos esquecer que o prejuzo social que
isso representa enorme. Assim, nada mais correto que quem trabalhe em um
correspondente bancrio, bancrio seja. Infelizmente quem mais burla direitos trabalhistas

103 A ttulo exemplificativo podemos indicar os seguintes sites:

http://www.itautec.com.br/pt-br/servicos/outsourcing/correspondente-bancario acesso em 05/12/11
http://www.hsbc.com.br/1/2/portal/pt/para-sua-empresa/atendimento/correspondente-bancario acesso em
05/12/11

94
com essa modalidade de servios o prprio Estado, que deveria garanti-los, tendo em
vista que todas as Lotricas do pas funcionam como correspondentes da Caixa Econmica
Federal.

As outras duas decises tratam de uma outra forma de contratao, que a de

colocao de trabalhadores, supostamente autnomos ou vinculados a uma empresa
terceira qualquer, para venderem produtos bancrios at mesmo dentro de bancos. Sob a
alegao de que esses trabalhadores apenas prestam um servio de comrcio como se
eles possussem o know-how de mascates que o banco no tem as instituies no lhes
conferem a condio de bancrio.

A anlise da questo sob a tica da subordinao estrutural, de insero na

dinmica produtiva e comercial das empresas para as quais o trabalhador efetivamente
trabalha, recoloca as coisas no seu devido lugar e propicia o reconhecimento de um
vnculo de emprego que, sob a tica da subordinao jurdica estrita e tradicional talvez
no fosse possvel de se reconhecer.

1. RELAO DE EMPREGO. MONTADOR DE MVEIS. SUBORDINAO ESTRUTURAL -

Incontroverso o trabalho, firma-se em favor do trabalhador montador de mveis de empresa que tem na
comercializao de mveis montados sua atividade-fim, a presuno de que o labor foi realizado de
forma subordinada com a insero do obreiro na estrutura da empresa que se apropriava da sua fora de
trabalho. A mera exibio de recibo de pagamento por 'prestao de servio autnomo' no serve para
infirmar a presuno de subordinao estrutural do obreiro empresa, no tendo tal documento o
condo de, por si s, demonstrar a autonomia da prestao laboral
(TRT 24 Regio/MS - RO 854200800124007 MS 00854-2008-001-24-00-7 (RO), Relator:
FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO, Data de Julgamento: 25/03/2009. Data de Publicao: DO/MS N
515 de 02/04/2009)

Chocante, no caso acima, a tentativa da empresa de se desvincular do elemento

trabalho. Um estabelecimento que tem por objetivo a comercializao de mveis montados
chega ao cmulo de contratar prestadores de servio (e at lhes passar recibo, at)
autnomos para montarem mveis. No so necessrios maiores comentrios para alm
dos que j constam na ementa

Felizmente, o relator do caso aplicou o princpio da primazia da realidade,

desconsiderando os recibos de pagamento pela prestao de servio autnomo. Ocorre,
todavia, que muitas vezes o formalismo acaba por tolher direitos, como o caso da deciso
a seguir.

95
RELAO DE EMPREGO INEXISTNCIA Provado que a reclamante firmou com a reclamada um
contrato de arrendamento, mediante o qual desenvolvia sua profisso de manicure de maneira
autnoma, no subordinada e utilizando-se de seus prprios produtos e instrumentos, correta a deciso
que concluiu pela inexistncia de relao de emprego entre as partes
(TRT 7 Regio/CE - RO 0001568-4920105070012, Relator: PAULO RGIS MACHADO BOTELHO,
Data de Julgamento: 26/09/2011. Data de Publicao: 30/09/2011 DEJT)

Inicialmente cumpre esclarecermos que os comentrios feitos aqui so suposies,

somente podendo ser confirmados aps a anlise dos autos do processo em questo.
Contudo, muito difcil crer que uma manicure tenha firmado um contrato de
arrendamento com um salo de beleza para o desenvolvimento de suas atividades de
maneira autnoma.

S quem no conhece minimamente o funcionamento desses locais pode supor que

o contrato de arrendamento entre a manicure e o salo foi celebrado na mais perfeita
condio de liberdade contratual, com as partes esclarecidas e cientes do que isso
representaria. O direito do trabalho no pode se prender a essas questes meramente
contratuais para fazer ou no incidir suas normas. O fato do trabalhador utilizar seus
prprios produtos e ferramentas, por si s, no garante a condio de autonomia que a
ementa afirma.

Ainda que nos faltem elementos para saber o que realmente aconteceu no caso em
tela, deciso faltam elementos de fundamentao para concluir pela inexistncia da
relao de emprego. A deciso a seguir tambm no reconhece a relao de emprego a
partir de uma leitura clssica da subordinao, que deixa o trabalhador mngua de
proteo.

RELAO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO. VERBAS TRABALHISTAS INDEVIDAS.

Considerando que, do conjunto probatrio, no se extrai a presena dos elementos ftico-jurdicos
configuradores da relao de emprego entre reclamante e reclamadas, de forma que o autor prestou
servios de escolta de mercadorias de forma autnoma, sem qualquer subordinao, tem-se por correta a
sentena de base que afastou o alegado vnculo empregatcio e indeferiu o pagamento das parcelas
trabalhistas ao obreiro. Recurso ordinrio conhecido e no provido
(TRT 16 Regio/MA RO 01662-2008-015-16-00-4, Relator: AMRICO BED FREIRE, Data de
Julgamento: 18/01/2011, Data de Publicao: 24/01/2011)

O inteiro teor da deciso acima estava disponvel para consulta, e integra o Anexo.
Ao longo da fundamentao de seu voto, o desembargador relator faz uma explanao
sobre a subordinao jurdica, ou a falta dela, do superior hierrquico do reclamante, quem

96
contratava e coordenava seus servios, junto empresa tomadora. O relator conclui que
em no havendo essa subordinao, ou seja, o dito chefe da escolta no sendo
empregado da empresa dona das mercadorias escoltadas no poderia contratar empregados
para essa empresa.

A leitura extremamente formal e cria uma relao de causa e consequncia que

no existe. O argumento em prol da impossibilidade de reconhecimento do vnculo de
emprego do reclamante com a empresa tomadora dos servios no se sustenta a partir
dessa leitura, pois se o fato de quem contrata os servios de outrem sem ser empregado da
empresa tomadora inviabilizasse o reconhecimento do vnculo de emprego entre o
prestador de servios e a empresa que lhe toma esses servios, nunca poderamos admitir a
nulidade de um contrato de terceirizao por exemplo.

claro que, da leitura do inteiro teor do acrdo, a situao se torna mais

complexa. Contudo, ainda que permitida a terceirizao dos servios de vigilncia, sequer
isso o voto reconhece, na medida em que afirma em certo momento: Destarte, concluo
que, na verdade, o que existia era uma espcie de 'sociedade' entre o Sr. Elias e os demais
componentes da equipe de escolta, dentre os quais se inseria o reclamante. O Sr. Elias era
o contratante de fato dos servios do reclamante.

claro que as concluses aqui supostas podem estar equivocadas, mas frisamos
novamente que muito difcil de acreditar na verso apresentada pelo relator. Mais do que
discutir um caso concreto a partir de uma deciso, mostramos com isso como o elemento
da subordinao visto pelo vis estritamente jurdico e objetivo, cria situaes, no mnimo,
controversas. A soluo da insero da escolta do transporte de mercadorias na estrutura
organizacional de uma empresa, inserindo a subordinao estrutural na dinmica da
relao de emprego, colocaria a situao em outro patamar. Talvez no final chegssemos
mesma concluso do relator, mas j sairamos de uma situao de proteo. As questes
formais de nus da prova e utilizao do processo no podem servir a colocar o
trabalhador em uma situao em que ele deve mostrar que merece direitos. A lgica deve
ser inversa: ele merece direitos e se na prtica ficar comprovada autonomia real e no
configurao da relao de emprego, a sim podemos deixar de aplicar o direito do
trabalho.

97
 A prxima deciso, agora voltando para decises que aplicam o conceito da
subordinao para ampliar as possibilidades de configurao da relao de emprego, vai
num sentido bem prximo disso que estamos tratando, do grau mximo da proteo.

VNCULO EMPREGATCIO. SUBORDINAO RETICULAR .CONFIGURAO. D-se a

chamada subordinao reticular quando, no obstante o laborista tenha um controle relativo sobre suas
funes, de forma supostamente autnoma, no detm a mesma autonomia com relao ao aspecto
econmico da atividade empresarial. Na dvida entre o trabalho dito "autnomo-dependente" e o
empregado clssico, a boa regra de hermenutica aconselha a no reduzir o potencial expansivo e
protetivo do direito do trabalho. Nestas condies , com a existncia simultnea dos demais elementos
caracterizadores da relao de emprego, a saber; onerosidade, pessoalidade e habitualidade, deve-se
reconhecer o vnculo empregatcio, com a conseqente descaracterizao de outras formas de relao de
trabalho. Recurso da r a que se nega provimento.
(TRT 15 Regio/SP RO 031019/2010, Relator: CARLOS ROBERTO DO AMARAL BARROS, Data
de Publicao: 04/06/2010)

Exemplar, a soluo dada ao caso. Na dvida, fiquemos com a proteo. No

podemos baixar a guarda no carter protetivo do direito do trabalho sob pena de estarmos
concordando com a criao de categorias intermedirias de proteo, que logo sero
tomadas por regra pelas empresas a fim de contratarem trabalhadores autnomos-
dependentes, desonerarem o custo do trabalho e dividirem os riscos da atividade
econmica com o trabalhador.

No caso acima analisado o relator se utiliza do conceito de subordinao reticular,

j tratado anteriormente. Nos termos do voto o reclamante submetia-se a uma forma de
subordinao denominada reticular, de natureza estrutural, onde o laborista no podia
exercer suas funes sem a atividade empresarial encabeada pelos reclamados. Ou seja,
para a consecuo de suas atividades, o trabalhador precisava, necessariamente, da
atividade empresarial das empresas rs. Diante disso, nada mais correto que consider-lo
empregado dessas empresas. Essa forma de encarar a subordinao do trabalhador difere
um pouco do sentido estritamente estrutural de insero na atividade econmica, mas
mantm o liame estruturante que liga o trabalho ao capital. Sem a organizao da
produo, via de regra exercida pelo capital, no h como desenvolver um trabalho
orientado a um determinado fim econmico que no seja meramente individual.

Outro interessante julgado que adota o mesmo conceito de subordinao reticular

o seguinte.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. SUBORDINAO RETICULAR OU ESTRUTURAL-

98
No se est aqui a criticar os novos modelos de gesto de produo surgidos atravs da histria
industrial, mas sim para tentar assegurar que o capital no se esquive de suas responsabilidades em
relao ao trabalhador. Ele - o capital, corporificado na figura da empresa, independentemente da
personalidade jurdica que assuma - o verdadeiro empregador. Seja o labor prestado em suas
dependncias, seja nas de interpostos, o obreiro um elo em sua dinmica produtiva, que, se rompido,
faz cessar o ciclo, motivo pelo qual deve a empresa-rede dar-lhe todas condies dignas de
sobrevivncia. As tomadoras, sob a alegao de reduo de custos e de que determinadas atividades no
fazem parte de seu portflio, por no serem "atividades-fim", contratam pessoas fsicas ou jurdicas
descapitalizadas para a substiturem em determinadas fainas, sem contudo, na maioria das vezes,
observar situaes tais como econmica, trabalhista, fiscal, etc. de tais prestadores de servios, seja na
assinatura do contrato, seja de maneira peridica como forma de monitoramento de sua solvibilidade. A
Subordinao Reticular ou Estrutural est a para garantir ao obreiro que seus direitos sejam respeitados;
para garantir que o capital no transfira os riscos de sua investida quele que hipossuficiente na
relao havida; est a para minimizar atos fraudulentos aos direitos trabalhistas, fiscais e
previdencirios, atos esses que surgem com os nomes mais pomposos, mas que, na prtica, trazem
tona traos de velhas artimanhas utilizadas, inclusive, no sculo XVIII, mais especificamente em sua
primeira metade. A empresa-rede, preocupada com as questes sociais, tem o dever de assumir a
responsabilidade subsidiria caso a interposta no possa adimplir com os dbitos trabalhistas devidos,
motivo pelo qual MANTENHO o decisum de origem. Em casos semelhantes a este possvel,
inclusive, reconhecer a subordinao direta com o tomador ou empresa-rede. Ocorre, entretanto, que em
homenagem ao Princpio da Proibio do "reformatio in pejus", torna-se inaplicvel nestes autos.
(TRT 9 Regio/Paran RO 5371-2009-892-9-0-9, Relator: RICARDO TADEU MARQUES DA
FONSECA, 2A. TURMA, Data de Publicao: 03/05/2011)

Ainda que a soluo formal acerca da responsabilidade subsidiria da tomadora de

servios, nos casos de terceirizao, seja passvel de crticas, interessante notar que nesse
julgado o relator enfrenta as questes atuais da re-estruturao produtiva e da empresa em
rede, para afirmar que isso no pode nunca representar um retrocesso para os direitos dos
trabalhadores. Por trs de tudo, reafirmamos, est a tentativa das empresas de transferir, ou
no mnimo compartilhar, os riscos da atividade econmica com o trabalhador. O que no
pode ser tolerado.

Por uma questo processual, tambm discutvel, o relator no reconheceu o vnculo

de emprego entre o reclamante e a empresa tomadora dos servios e subsidiariamente
responsvel pelos dbitos trabalhistas, mas foi muito bem colocado que, em casos
semelhantes, o vnculo de emprego poderia ser reconhecido diretamente com a dita
empresa-rede. justamente esse o objetivo dessa nova viso sobre a subordinao:
ampliar o leque de possibilidades de reconhecimento de trabalhadores como empregados.

A seguir analisaremos duas situaes muito comuns na prtica trabalhista, a partir

desses novos fundamentos trazidos pela viso da subordinao que estamos afirmando: a
questo das cooperativas fraudulentas e a clssica distino entre autonomia e

99
subordinao do representante comercial.

COOPERATIVA. FRAUDE. RELAAO DE EMPREGO COM O TOMAR DOS SERVIOS

CONFIGURADA. A relao de cooperativismo uma relao de autonomia e solidariedade. Autonomia
do prestador de servios (quando a cooperativa dessa espcie) que, como todo autnomo, trabalha
quando e como quer, sem imposio de ordens. Solidariedade entre os cooperados, que so
trabalhadores que se unem para o alcance, em conjunto,de um objetivo comum. Se a trabalhadora estava
subordinada ao gestor da cooperativa, no era, definitivamente, autnoma. E se desenvolvia atividade
essencial para a tomadora, bvio que as ordens que recebia do gestor nada mais eram do que
retransmisso daquelas que este recebia da primeira r. Configura-se, nesses casos, a "subordinao
estrutural", expresso consagrada pela doutrina do Ministro Maurcio Godinho, que se caracteriza pela
insero do trabalhador em um mdulo de produo (como se fosse uma engrenagem de um mecanismo
maior) que o obriga, efetivamente,a trabalhar de uma determinada e precisa forma, ainda que inexistam
ordens diretas. Assim como a engrenagem no pode rodar para o lado que deseja, mas tem que
acompanhar o movimento geral das demais peas da mquina, a reclamante no podia atuar da forma
que queria e isso, por si s, j caracteriza a limitao da vontade, incompatvel com a condio de
autonomia, tpica das verdadeiras relaes de cooperativismo.
(TRT2 Regio/SP - RO 01258-2006-039-02-00-5, Relator: PAULO SRGIO JAKUTIS, Data de
Julgamento: 11/05/2010, 4 TURMA, Data de Publicao: 21/05/2010)

REPRESENTAO COMERCIAL AUTNOMA X VENDEDOR EMPREGADO TEORIA DA

INSERO OU SUBORDINAO ESTRUTURAL VNCULO EMPREGATCIO
CARACTERIZADO. O que distingue o representante comercial do vendedor empregado exatamente
a autonomia com que aquele exerce as suas atividades, o que sempre revelado por um contexto ftico
que engloba carteira prpria de clientela, no exigncia do representado de metas de vendas, liberdade
de abrir cadastros de novos e excluir clientes, dever de prestar contas, receber apenas orientao do
representado, sem, contudo, acompanhamento de supervisor etc. Enfim, um conjunto de circunstncias
que revelam ter o representante comercial uma clientela prpria para oferecer ao representado, em prol
de quem efetuar negcios comerciais. Na hiptese, mngua de prova segura que recorrente
competia produzir, resta evidenciada a existncia de plena subordinao jurdica, elemento
diferenciador entre o representante comercial autnomo e o vendedor regido pela CLT, haja vista que
em ambos os contratos se encontram presentes os requisitos da pessoalidade, no-eventualidade e
onerosidade. a chamada subordinao estrutural, conforme classificao nova que na doutrina de
Lamarca era a insero da atividade do trabalhador nos objetivos sociais da empresa. Neste contexto,
indubitvel que a prestao de servios dava-se de forma subordinada, com os demais elementos dos
artigos 2 e 3 da CLT. Recurso da r desprovido.
(TRT 15 Regio/SP - RO 069044/2011, Relator: JOS ANTONIO PANCOTTI, Data de Publicao:
14/10/2011)

A primeira deciso usa o conceito de subordinao estrutural para descaracterizar a

condio de cooperada da reclamante e consider-la efetivamente empregada da
cooperativa reclamada. A questo das cooperativas tornou-se um verdadeiro problema
social nos ltimos tempos.

Por detrs de organizaes que supostamente se inspiram em conceitos do

cooperativismo que se baseia fundamentalmente na solidariedade entre os cooperados
muitas entidades fraudam direitos trabalhistas, contratando empregados como se
cooperados fossem ou, ainda, servindo de verdadeiras empresas de interposio de mo-

100
de-obra. Essa forma de organizao foi apropriada pelo capital, que viu mais uma maneira
de utilizar servios de empregados sem a contrapartida social do direito do trabalho.

luz da antiga teoria da subordinao jurdica, muitas cooperativas j vinham

sendo declaradas fraudulentas pela justia, que reconhecia o vnculo de emprego de seus
cooperados. Com a teoria da subordinao estrutural, fecha-se o cerco ainda mais em
torno dessas organizaes. Passa a ser menos importante a autonomia do trabalhador e d-
se mais fora sua insero na atividade econmica, o que por si s j tem o poder de
demonstrar o verdadeiro carter da cooperativa, tendo em vista que uma verdadeira
cooperativa tem por objetivo o fomento econmico das atividades de seus prprios
cooperados, ao passo que, se a cooperativa funciona como uma empresa exercendo
atividade empresarial em benefcio de um restrito grupo, ou de outras empresas sua
finalidade precpua do cooperativismo j se mostra viciada e temos um indcio de fraude.

A teoria da subordinao estrutural, portanto, pode ser usada para a identificao

indireta de fraudes j que, para a sua aplicao a prpria atividade econmica deve ser
analisada, abrindo os horizontes do direito para alm da simples dicotomia entre
autonomia e subordinao.

A segunda deciso trata da clssica questo da autonomia do representante

comercial. A ementa se utiliza do que podemos identificar com o conceito de subordinao
integrativa j exposto anteriormente. Ainda que o relator use a expresso subordinao
estrutural, parece-nos mais razovel que o que foi auferido no caso concreto era a
ausncia de traos de autonomia na execuo do trabalho do reclamante, coadunando-se
assim com a teoria da subordinao integrativa.

Como a atividade do autor da ao integrava as atividades da empresa r e no

apresentava as caractersticas de um autnomo, como efetivamente so os representantes
comerciais, o relator achou por bem consider-lo subordinado e manter a deciso de
primeira instncia que reconheceu o vnculo empregatcio do autor.

As decises analisadas revelam um movimento da jurisprudncia no sentido do

alargamento do conceito de subordinao a fim de ampliar as hipteses de vnculo de
emprego e estender a proteo trabalhista a trabalhadores que no seriam considerados

101
empregados pela viso clssica da subordinao jurdica. Ao longo da anlise e
comentrios da jurisprudncia selecionada, escolhemos duas decises que no reconhecem
o vnculo de emprego de trabalhadores reclamantes a partir de uma viso restrita da
subordinao.

Essas decises foram escolhidas justamente para demonstrar como uma viso que
no amplia os horizontes do direito do trabalho pode ser prejudicial ao trabalhador. claro
que mantemos a ressalva de no podermos fazer uma anlise completa dessas decises, na
medida em que no conhecemos tudo o que consta dos autos daquelas aes, mas
exemplificativamente pudemos tomar contato com uma linha jurisprudencial que,
infelizmente, ainda muito grande e no interpreta os ditames sociais do direito do
trabalho a favor do trabalhador.

Reafirmamos que as posies acerca da proteo trabalhista esto em disputa, nos

colocando ao lado dos que interpretam o direito no sentido da ampliao de direitos e
garantis e do no retrocesso. Por fim, terminamos com uma deciso que alia a teoria dos
direitos sociais prtica trabalhista. A deciso do magistrado Jorge Luiz Souto Maior, j
citado anteriormente na condio de terico do direito do trabalho. Ao fazer de sua
atividade judicante um momento privilegiado de aplicao das teorias do direito do
trabalho em prol da justia social e da melhoria das condies do trabalhador, Souto Maior
d uma contribuio decisiva para a disputa em torno da formulao do direito que tanto
defendemos.

SUPERSUBORDINAO. DANO PESSOAL. NO PAGAMENTO DE SALRIOS E DE

VERBAS RESCIRIAS. INDENIZAO DEVIDA. Ao ser forado a deixar o emprego, por no ter
recebido salrio, e sequer receber as verbas rescisrias, o reclamante foi vtima duas vezes de dano sua
pessoa, pois o desrespeito deliberado e inescusvel de direitos trabalhistas conduz o trabalhador a uma
condio de sub-cidadania, j que o Direito do Trabalho, conforme expressa o Min. Maurcio Godinho,
o marco regulatrio mnimo da cidadania (ou o patamar mnimo civilizatrio). No cumprir direitos
trabalhistas de forma grosseira, intencional, portanto, no mero inadimplemento contratual. Trata-se,
isto sim, de uma agresso ao cidado trabalhador e, porque no dizer, a toda a sociedade. O Direito do
Trabalho o retorno de natureza scio-econmica que se confere ao trabalhador para que este venda a
sua fora de trabalho ao modelo de produo capitalista. No contexto do Estado Social Democrata,
mantendo-se a lgica capitalista, a explorao do trabalho, que no deixa de existir, amenizada,
atraindo um aspecto de harmonizao de interesses, em razo da concesso de garantias trabalhistas e
sociais. Assim, se h uma relao de trabalho, na qual o trabalho alheio utilizado para o
desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o efetivo respeito aos direitos sociais
(que servem, muitos deles, preservao da sade e para o convvio social e familiar), quebra-se o
vnculo bsico de uma sociedade sob a gide do Estado de Direito Social. O dado da explorao o
nico que sobressai. a explorao pela explorao, nada mais. A compensao de natureza social no

102
existindo gera, portanto, uma super-explorao. Juridicamente falando, a subordinao se potencializa,
fazendo surgir, ento, a figura da supersubordinao. O supersubordinado, por definio, o
trabalhador, ser humano, reduzido condio de fora de trabalho, j que desrespeitados,
deliberadamente e como estratgia econmica, seus direitos fundamentais. O salrio, como todos
sabem, destina-se a suprir necessidades vitais bsicas do ser humano e as verbas rescisrias ainda mais,
sobretudo considerando a condio de desempregado que o trabalhador passa a ostentar. Qualquer
pessoa de mediana inteligncia e que tenha a capacidade de se colocar no lugar do outro, que tambm
um cidado, saber compreender os problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial)
sofridos por algum, que tem na venda da fora de trabalho a sua nica fonte de sobrevivncia e de
insero social, ao no receber em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior ainda, quando isso
se d sem sequer o pagamento das verbas rescisrias.
(TRT 15 Regio/SP RO 041671/2009, Relator: JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, Data de Publicao:
17/07/2009)

Ao invs de simplesmente comentarmos a deciso acima, preferimos deix-la para

reflexo. O ineditismo de seus conceitos e da forma de colocao do problema no direito
do trabalho refora a nossa tese de que h atuao possvel dentro do direito que rompa
com uma viso reducionista, solene e excessivamente dogmtica. A criao, reformulao
e, at mesmo, destruio de conceitos deve acontecer com mais frequncia no direito para
que possamos ter a exata dimenso de realidade que uma atuao crtica e comprometida
necessita.

Dessa maneira, a releitura do conceito jurdico de subordinao exerce um

importante papel nesse contexto, pois se no repensarmos a forma do enquadramento
jurdico de determinados fenmenos sociais, e deixarmos conceitos estanques parados no
tempo, estaremos defasados historicamente ou, o que pior, estaremos coadunando com
novas prticas de burla a direitos.

103
VII - CONCLUSO
Desmitificar conceitos, abandonando o mito da complexidade e tornando-os
simples e de fcil compreenso, uma das tarefa do um jurista crtico e comprometido
com a mudana social. Apesar da identificao do conceito de subordinao com
explorao do trabalho no ser algo simples at porque seno toda a explanao at aqui
proposta perderia sentido, sendo mera forma em detrimento de algum contedo
procuramos trat-lo de maneira clara e direta, na medida em que a complexificao de
realidades serve aos interesses de quem acha tudo to complexo a ponto de no se poder
modificar.

Confrontando autores, professores, palestrantes, magistrados, procuradores e

advogados que militam em prol de um encastelamento do direito do trabalho, percebemos
que um direito do trabalho cada vez mais complexo se afasta da realidade do trabalho
objeto e destino da norma.

Tais pensamentos, por exemplo, tendem a afirmar a falcia de que atualmente, na

sua caracterizao clssica fordista, no existem mais emprego ou empregados,
concluindo que o direito do trabalho deve se voltar a grupos de trabalhadores autnomos,
que no possuem proteo trabalhista, para fazer incidir normas de carter protetivo.
Ressaltam, todavia, que a proteo deve ser diferida, e no a mesma conferida aos
antigos empregados, pois esses novos trabalhadores j no so to hipossuficientes. Por
outro lado, afirmam que existem trabalhadores que no so to autnomos assim, mas que
tambm no so exatamente subordinados da maneira clssica. Estes que devem ter a
regulao do direito do trabalho de uma terceira maneira, maior do que a dos autnomos
mas menor do que a daqueles empregados que no existem mais: a chamada proteo
modulada, que deve enfrentar os problemas casuisticamente. O direito do trabalho
regula a atividade econmica? Mas quem disse isso? A proteo modulada, argumentam,
fundamental para enfrentarmos as condio de crise de um mundo cada vez mais
complexo. E, aliado a isso, solucionam todo o direito social, criando a flexiseguridade, um
excelente instrumento de enfrentamento da condies complexas de crise do trabalho. E o
emprego? O emprego acabou...simples, quer dizer, complexamente assim.

Tal coisa muito complexa, no vamos discutir. Aquela outra tambm muito

104
difcil. Aquela terceira, nem pensar. E assim, abandonam-se discusses muito necessrias
que, ainda que no to simples assim, possuem conceitos, classificaes, modelos e
esquemas definidos, que permanecero imutveis se no forem questionados. Percebe-se,
assim, como o argumento do complexo muitas vezes se sobrepe prpria materialidade
do conceito.

Ocorre que os que se utilizam do argumento do complexo, na maioria das vezes,

no deixam de enfrentar as questes, mas apenas fazem de outra maneira, ora
simplesmente afirmando o status quo, ora querendo mudanas para pior no nosso caso,
para a desregulamentao, a diminuio da proteo, a afirmao da livre contratao de
mo de obra, e assim por diante.

Buscamos enfrentar uma questo tida por muito complexa: a subordinao

objetiva ou no, jurdica ou no do empregado ao empregador. Muitas teorias foram
criadas e afirmadas para darem conta da complexidade desse fenmeno e da sua insero
no mundo do direito. Essas teorias, muitas vezes, colocam a subordinao jurdica como
algo ainda mais difcil de ser entendido do que a prpria subordinao do trabalho ao
capital. Ora, se a explorao do trabalho sua subsuno ao capital a base de toda a
criao do fenmeno jurdico da subordinao, como esse conceito pode ganhar vida
prpria e teorias intrincadas, que muitas vezes obscurecem sua prpria base? As respostas
so mltiplas, mas todas passam pelo enebriamento da explorao. As teorias jurdicas da
subordinao nada mais fazem do que retirar o carter de explorado do trabalho para o
lanar em um novo patamar, o do trabalho juridicamente subordinado sendo que uma
coisa no exclui a outra, e nem poderia.

Tiramos o foco da explorao, perdendo-nos em teorias de conceituao de uma

subordinao jurdica que apaga todo seu lastro material. Dessa maneira, no conseguimos
enxergar que uma realidade est completamente imbricada na outra. Considerar o trabalho
subordinado e o trabalho explorado como conceitos prximos ou similares, todavia, no d
conta de toda a nossa anlise.

Identificar a subordinao com a explorao do trabalho no implica que sempre

que houver trabalho explorado teremos, trabalho subordinado e, consequentemente, uma

105
relao de emprego. Pela lgica do capitalismo, todo o trabalho que produz mercadoria e
gera valor est sendo explorado. Um representante comercial, efetivamente autnomo, est
tendo o seu trabalho explorado, ainda que no seja empregado. Para fazer essa distino,
nesse momento, devemos levar em conta o elemento realmente estrutural nessa relao: a
organizao e explorao do trabalho de maneira coordenada, orientada para um fim
especfico de consecuo de determinada atividade econmica, produo de mercadorias e
gerao de lucro.

A forma como iremos delimitar os padres de incidncia do direito do trabalho

modificada quando lanamos esse olhar estruturante sobre o conceito jurdico de
subordinao e, por conseguinte, sobre a configurao dentro do direito da relao de
emprego. Sob a gide clssica e tradicional das molduras de validade, incidncia e eficcia
do direito trabalhista, cunhou-se um conceito de subordinao jurdica que estava
intimamente ligado a outro conceito jurdico: o do poder de direo do empregador.

O empregador do sculo XX era, por excelncia, a empresa fordista. Podemos at

imaginar, e at um clich, a figura daquele capataz portando um cronmetro e
direcionando todo o trabalho da linha de montagem. Hoje as coisas mudaram, ao menos no
plano simblico. Como tratamos, os padres de explorao se mantm e as mudanas
formais da extrao de valor do trabalho humano no foram capazes de modificar
materialmente o quadro da explorao, ao contrria aprofundaram-no. Dessa maneira, para
continuarmos podendo definir empregados e no empregados temos que voltar a definir
empregador.

Assim como a definio clssica do empregador fordista tambm veio de fora do

direito do trabalho e, at mesmo, do prprio direito, a tarefa de resignificao do conceito
de empregador rompe necessariamente com os limites meramente formais do direito do
trabalho. um erro naturalizarmos os conceitos como se eles sempre tivessem existido,
fazendo girar sozinha a roda do direito trabalhista, sem interferncias externas em perfeita
harmonia com o direito e seus conceitos, regras, princpios, fundamentos e valores. Como
j afirmamos, a contratao de mo-de-obra na forma de emprego mais uma necessidade
do capital do que propriamente uma estrutura de proteo criada pelo direito. O direito do
trabalho, a partir de uma situao concreta, moldou uma ferramenta de regulao das

106
relaes de trabalho que, a custo de muita disputa, assumiu um carter protetivo e que
pode, tambm pela disputa, perder esse carter.

necessrio voltarmos a pensar no conceito jurdico de empregador, lanando

nossa viso de anlise para elementos econmicos e sociais que determinam como algum
assumindo os riscos da atividade econmica ir coordenar a execuo do trabalho e
contratar trabalhadores para exercerem determinada atividade de maneira organizada.

E essa resignificao no passa, necessariamente, pela mudana de estruturas

legais. Precisamos identificar as situaes em que h organizao da atividade econmica
com a contratao de mo-de-obra para exercer atividades de maneira coordenada, com o
investimento de capital sendo feito por uma das partes que ir assumir o risco da atividade
e ficar com os bnus da produo. Identificando essa figura como o empregador,
podemos afirmar que a mo-de-obra contratada trata-se de empregado.

Dessa forma, todo trabalhador que compete para a consecuo da atividade

econmica de outrem no se beneficiando dos bnus da produo recebendo uma mais
ou menos quantia fixa pelo seu trabalho, participando de uma estrutura de coordenao e
orientao finalstica da atividade produtiva e gerando lucro para o tomador de seu servio
deve ser considerado subordinado e, portanto, empregado.

Esse conceito, apesar de no ser um conceito pronto e acabado, representa uma

modificao da forma jurdica. Modificao esta que no altera nem rompe com a prpria
estrutura formal do direito, mas que cria campos de disputa que podem e devem ser
apoderados pela classe trabalhadora. Assim, temos uma nova forma de interao do direito
com o trabalho, que acaba por influenciar at mesmo a maneira como os indivduos que
pensam e atuam no direito do trabalho lidam com a realidade social. A partir de uma nova
viso dos direitos sociais, conseguimos criar mecanismos mais democrticos, e orientados
para o fim da justia social, de regulamentao da atividade produtiva.

Confrontar o direito com a realidade social, criando maneiras de interao material

entre as estruturas jurdicas e o mundo ftico que por elas regulado, estabelece um novo
patamar para a atuao daqueles que esto comprometidos com a mudana. Evitar esses
choques de realidade , todavia, faz com que tudo permanea como est ou, ainda pior,

107
seja modificado no para atender aos interesses dos trabalhadores. A mudana econmica e
social somente ser possvel quando o direito no servir como freio aos movimentos
populares ou como instrumento de dominao, permitindo proposies como as que aqui
apresentamos.

Abrir o direito do trabalho para alm da dogmtica proporcionar a utilizao das

estruturas jurdicas em prol da valorizao do trabalho, e no apenas de sua explorao.
Colocadas as questes de maneira clara e direta, sem os subterfgios da mistificao da
complexidade, podemos criar um espao pblico de debate. Contudo, a maior tarefa, da
politica, ainda est a ser enfrentada.

No podemos negar que vivemos um momento privilegiado para a formulao

poltica., na medida em que o capitalismo est em crise e a tendncia que suas estruturas
sejam modificadas para a manuteno do modo de produo. Contudo, nesses momentos
histricos, o avano das polticas de manuteno da ordem produtiva pautado pela
organizao das foras contrrias ao sistema. A simples organizao, contudo, no basta:
preciso que ela seja acompanhada de programas, proposies e orientaes prticas sobre
o que fazer para enfrentar a crise, na contramo das propostas de manuteno da ordem e
da explorao. E apenas com pensamento crtico que podemos nos situar de maneira
verdadeiramente comprometida no campo dessa disputa.

Sabe-se que o campo dos direitos sociais especificamente o do direito do trabalho

o mais atacado pelas foras conservadoras. E, em tempos de crise, esses ataques
tendem a ter sua fora destruidora das garantias sociais dos trabalhadores recrudescida.
Nesse sentido, fundamental formularmos respostas fundamentadas e suficientemente
slidas para que possamos, no apenas defender o direito do trabalho desses ataques, mas
tambm avanar. E avanar significa fazer o que nos propusemos nesse estudo: propor
uma leitura estrutural do direito do trabalho que beneficie a classe trabalhadora. Por ora,
focamos no conceito dogmtico da subordinao, mas a leitura que fizemos do direito
pode e deve ser aproveitada para o dimensionamento e resignificao de outros institutos,
norteando inclusive a nossa atuao no campo do direito. Essa a nossa proposta e nossa
tarefa.

108
VIII. BIBLIOGRAFIA
ANDRADE, Abel. A vida do direito civil: opsculo I. Coimbra: Imprensa da universidade,
1898.

ANTUNES, Ricardo. (org.) A Dialtica do Trabalho: Escritos de Marx e Engels. So

Paulo: Expresso Popular.

_________. O caracol e sua concha: ensaios sobre a nova morfologia do trabalho.

So Paulo: Boitempo, 2005.

__________. Riqueza e Misria do Trabalho no Brasil. So Paulo: Boitempo

Editorial, 2006.

__________. Os sentidos do Trabalho. So Paulo: Boitempo Editorial, 2005.

__________. Adeus ao Trabalho?: Ensaio sobre as Metamorfoses e a Centralidade

do Mundo do Trabalho. So Paulo: Cortez/Unicamp. 1995.

ARIENTE, Eduardo Altomare (coor.). Fronteiras do Direito Contemporneo. So Paulo:

Casa Vida. Diretrio Acadmico Joo Mendes Jr. p. 57-73, 2002.

BERNARDO, Marcia Hespanhol. Trabalho duro, discurso flexvel: uma anlise das
contradies do toyotismo a partir da vivncia de trabalhadores. So Paulo: Expresso
Popular, 2009.

BERTOLIN, Patrcia Tuma Martins. A economia globalizada e seus efeitos sobre o

Trabalho in:

BRAVERMAN, Harry. Trabalho e capital monopolista: A Degradao do Trabalho no

Sculo XX. Trad. de Nathanael C. Caixeiro. 3 ed. Rio de Janeiro: Guanabara. 1974.

CATHARINO, Jos Martins. Contrato de Emprego. Guanabara: Edies Trabalhistas,

1965.

CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira. Direito Social. So Paulo: EDUSP/LTr. 1980.

CHAU, Marilena. Convite filosofia. 13 ed. 3 reimpresso. So Paulo: tica, 2005.

109
CIMABALI, Enrico. A nova phase do Direito civil em suas relaes econmicas e sociaes.
Rio de Janeiro: Livraria Clssica. 1900.

CORREIA, Marcus Orione Gonalves (org.). Curso de Direito do Trabalho. Volume 1. So

Paulo: LTr, 2007.

DEJOURS, Christophe. A banalizao da injutia social. Trad. Luiz Alberto Monjardim.

Rio de Janeiro: Editora Fundao Getlio Vargas, 1999.

DELGADO, Mauricio Godinho . Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr.

2006.

DRUCK. Graa e FRANCO, Tnia (org.). A perda da razo social do trabalho:

terceirizao e precarizao. So Paulo: Boitempo, 2007.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio Ferraz. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e
dominao. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003.

IANNI, Octavio (org.). Florestan Fernandes: sociologia crtica e militante. So Paulo:

Expresso Popular. 2004.

KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Vols. I e II. So Paulo: LTr,
1993.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do Trabalho como instrumento de Justia Social. So
Paulo: LTr, 2000.

_______. Curso de Direito do Trabalho: A relao de emprego, vol. II. So Paulo:

LTr, 2008

_______. Relao de Emprego & Direito do Trabalho: no contexto da ampliao

da competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2007.

MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. Traduo de Rgis Barbosa e Flvio
R. Kothe. 3 ed. So Paulo: Nova Cultural, 1988.

110
 _______. Manuscritos Econmico-filosficos. Traduo de Jesus Ranieri. 3
reimpresso. So Paulo: Boitempo, 2009.

_______. Contribuio crtica da economia poltica. Trad. e introd. de Florestan

Fernandes. 2 ed. So Paulo: Expresso Popular, 2008.

MORAES, Evaristo de. Apontamentos de Direito Operrio. 4 ed. So Paulo: LTr, 1998.

MORAES FILHO, Evaristo. Tratado elementar de Direito do Trabalho. 2 ed. Rio de

Janeiro: Freitas Bastos, 1965.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed. So Paulo:

Saraiva, 1997.

NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilizao: uma anlise de paradigmas e

paradoxos do direito e do processo do trabalho. So Paulo: LTr. 2001.

NAVES, Mrcio Bilharinho. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis. So Paulo:

Boitempo, 2008.

ORGANISTA, Jos Henrique Carvalho. O debate sobre a centralidade do trabalho. 1 ed.

So Paulo: Expresso Popular, 2006.

PASUKANIS, Evgeny Bronislanovi. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Trad. Paulo

Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.

PINTO, Geraldo Augusto. A organizao do trabalho no sculo 20: taylorismo, fordismo e

toyotismo. So Paulo: Expresso Popular, 2007.

PRADO, Antonio. A controvrsia da crise do fordismo e a transio ps-fordista: algumas

reflexes sobre o caso brasileiro in: ______ Emprego e desenvolvimento tecnolgico -
processos de integrao regional. So Paulo: DIEESE, 1999.

RENAULT, Luiz Otvio Linhares (et al.). Parassubordinao: em homenagem ao

Professor Mrcio Tlio Viana. So Paulo: LTr, 2011.

RODRIGUEZ, Amrico Pl. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1982.

111
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. Curitiba: Juru, 1997.

SANSEVERINO, Luisa Riva. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1976.

SILVA, Otavio Pinto e. Subordinao Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de

Trabalho. So Paulo: LTr. 2004.

SILVA, Walkre Lopes Ribeiro da. Reviso dogmtica da subordinao diante das
transformaes do mercado de trabalho. Revista do Advogado. So Paulo. V. 26. n. 88. p.
83-99, jul.2006.

SSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2a. ed. Revista e atualizada. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004.

VIANA, Marcio Tlio, Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do jurdico in

Revista LTr: legislao do trabalho. So Paulo, ano 67, n 7, pp. 789-790. jul. 2003.

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego: Estrutura Legal e supostos. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

Sites consultados:

http://www.itautec.com.br/pt-br/servicos/outsourcing/correspondente-bancario acesso em
05/12/11

http://www.hsbc.com.br/1/2/portal/pt/para-sua-empresa/atendimento/correspondente-
bancario acesso em 05/12/11

http://exame.abril.com.br/negocios/empresas/noticias/zara-diz-que-desconhecia-trabalho-
escravo-em-suas acesso em 17/11/2011

http://www.estadao.com.br/noticias/geral,apos-acusacoes-zara-cria-disque-denuncia-de-
trabalho-escravo,772606,0.htm acesso em 17/11/2011.

http://www.reporterbrasil.org.br/exibe.php?id=1925 acesso em 17/11/2011

http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,fflch-suspende-aulas-por-falta-de-limpeza-na-
usp,704884,0.htm Acesso em 27/10/11

112
 ANEXO
Inteiro teor, quando disponveis para consulta, dos Acrdos utilizados no Captulo
VI da presente dissertao.

_________________________________________________________________________

PROCESSO N TST-RR-424-05.2010.5.18.0054
ACRDO
(Ac. 3 Turma)
GMALB/mal/abn/mki
PE

RECURSO DE REVISTA. VNCULO

DE EMPREGO. EMPRESA DE
TELECOMUNICAO.
TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-
FIM. 1.1. Servio de telecomunicaes o
conjunto de atividades que possibilita a
oferta de telecomunicaes, por
intermdio de transmisso, emisso ou
recepo, por fio, radioeletricidade, meios
pticos ou qualquer outro processo
eletromagntico, de smbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou
informaes de qualquer natureza (art. 60,
caput e 1, da Lei n 9.472/97). 1.2. Os
servios de telecomunicaes vinculados
implantao e manuteno de redes de
acesso, equipamentos e sistemas de
telecomunicaes esto inseridos nas
atividades essenciais das empresas
concessionrias dos servios de
telecomunicaes, circunstncia que
desautoriza a prtica da terceirizao. 1.3.
O 1 do art. 25 da Lei n 8.987/95, bem
como o inciso II do art. 94 da Lei n
9.472/97 autorizam as empresas de
telecomunicaes a terceirizar as
atividades-meio, no se enquadrando em tal
categoria os instaladores de redes, eis que
aproveitados em atividade essencial para o
funcionamento das empresas. 1.4.
Rememore-se que o conceito de
subordinao deve ser examinado luz da
insero do trabalhador na dinmica do

113
 tomador de servios, configurando a
denominada subordinao estrutural, teoria
que se adianta como soluo para os casos
em que o conceito clssico de subordinao
se apresenta incuo. Recurso de revista
conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista

n TST-RR-424-05.2010.5.18.0054, em que Recorrente MARCOS FERNANDO DA
CRUZ e Recorridas DOCATEL TELECOMUNICAES LTDA., ALCATEL -
LUCENT BRASIL S.A. e BRASIL TELECOM S.A.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio, por meio
do acrdo de fls. 576/597, complementado a fls. 615/617, negou provimento ao recurso
ordinrio obreiro, mantendo a sentena pela qual julgado improcedente o pedido de
reconhecimento de vnculo empregatcio com a Brasil Telecom.
Recorre de revista o Reclamante, pelas razes de fls. 620/655,
com esteio nas alneas a e c do art. 896 da CLT.
Admitido o apelo pelo despacho de fls. 661/662.
Contrarrazes a fls. 665/671 e 674/688.
Os autos no foram remetidos ao D. Ministrio Pblico do
Trabalho.
o relatrio.

VOTO

Tempestivo o apelo (fls. 618 e 620), regular a representao (fl.

13) e dispensado o preparo (fl. 468) esto preenchidos os pressupostos genricos de
admissibilidade.

1 VNCULO DE EMPREGO.
1.1 - CONHECIMENTO.
O Regional, aps transcrever o voto do Relator originrio, por
maioria, negou provimento ao recurso ordinrio do obreiro, mantendo a sentena pela qual
no reconhecido o vnculo empregatcio com a Brasil Telecom, pelos seguintes
fundamentos (fls. 589/589-v):

114
 Com efeito, nada obstante o judicioso voto, h um
detalhe que no pode passar despercebido. Reporto-me ao art.
94, inciso II, da Lei n 9.472/97 (Lei Geral das
Telecomunicaes), que legitima a terceirizao de servios na
respectiva rea, sem restringir atividade-meio ou atividade-
fim.
Por conseguinte, se legal a terceirizao de servios na
rea de telecomunicaes, no se pode reputar fraudulentos os
contratos celebrados pela BRASIL TELECOM S/A com
empresas do ramo.
Reitero que em nenhum momento a referida lei prev
terceirizao somente em atividade-meio.
Diante do cenrio apresentado, verifico que o caso sub
judice trata-se de hiptese de terceirizao licita, de acordo com
o disposto na lei acima referida.
Nesse diapaso, a situao em comento atrai a incidncia
do disposto no item IV do verbete sumular n 331 do Colendo
TST, que assim preceitua:

"IV - O inadimplemento das obrigaes

trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive
quanto aos rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas, das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista, desde
que hajam participado da relao processual e
constem tambm do titulo executivo judicial (art. 71
da Lei n 8.666, de 21.06.1993)."

Em resumo, se a terceirizao legal, no h falar em sua

ilicitude.
Logo, no prospera a pretenso recursal de ver a 1
reclamada, Brasil Telecom S/A, condenada de forma solidria
ao pagamento das verbas deferidas judicialmente, impondo-se a
manuteno do julgado originrio, por escorreito.
Nesse passo, fica mantida a prescrio bienal declarada
pelo MM. Juiz a quo em relao ao contrato de trabalho mantido

115
 com a empresa DOCATEL, bem como o reconhecimento da
responsabilidade subsidiria da 1 reclamada, Brasil Telecom
S/A.
So indevidas as seguintes parcelas postuladas com
fundamento na existncia de vinculo de emprego diretamente
com a BRASIL TELECOM: salrios reajustados pelos ndices
legais e convencionais; frias + 1/3; adicional por tempo de
servio; produtividade; depsitos do FGTS; ajuda-alimentao;
dirias; AC-DRT; gratificao especial; abonos especiais e
indenizatrio; participao nos lucros e resultados; adicional de
sobreaviso; adicional de horas extras; e auxilio-transporte.
Nego provimento, no particular.

Buscando o reconhecimento do vnculo empregatcio com a

primeira Reclamada, alega o Reclamante que a Lei n 9.472/97 no tem o condo de elidir
a relao de emprego que se forma com a empresa tomadora de servios, no caso da
funo de manuteno de rede, operao, instalao e mudana de acessos de
telecomunicaes e de acessrios, uma vez que se trate de sua atividade-fim. Indica
violao dos arts. 1, IV, 7, XXX, XXXI, e XXXII, 170 e 193 da Constituio Federal e
contrariedade atual Smula 331, I, do TST. Colaciona arestos.
fato incontroverso que o Reclamante foi contratado pela
segunda R para prestar servios de instalao e reparao de linhas e equipamentos de
telecomunicaes, junto primeira Reclamada (fl. 587/587-v).
A teor da Smula 331, I, do TST, a contratao de trabalhadores
por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos
servios.
O servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicaes, por intermdio de transmisso, emisso ou
recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo
eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de
qualquer natureza (art. 60, 1, da Lei n 9.472/97).
J o 1 do art. 25 da Lei n 8.987/95, bem como o inciso II do
art. 94 da Lei n 9.472/97 autorizam as empresas de telecomunicaes a terceirizar as
atividades-meio (respeitados os limites da Smula n 331, III, do TST), no se
enquadrando em tal categoria os tcnicos em telefonia, eis que aproveitados em funes
essenciais para o funcionamento da empresa.

116
 Os referidos dispositivos esto assim redigidos:

Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio

concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos
causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem
que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.
1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este
artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou
complementares ao servio concedido, bem como a
implementao de projetos associados.
...
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a
concessionria poder, observadas as condies e limites
estabelecidos pela Agncia:
[...]
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio,
bem como a implementao de projetos associados.

Portanto, ao contrrio do que sustenta a Parte reclamada, a

atividade de instalao e reparo de linhas e centrais telefnicas est ligada sua atividade-
fim, sendo vedada a terceirizao, sob pena de se permitir que empresa do ramo de
telecomunicaes funcione sem a presena de empregados, mas apenas prestadores de
servios. Estar-se-ia promovendo a precarizao dos direitos dos trabalhadores, em
confronto com os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da busca do
pleno emprego, previstos nos arts. 1, III e 170, VIII, da Carta Magna, respectivamente, e
com o objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais, insculpido no item III do
art. 3 da Constituio Federal.
Por fim, ressalto que o conceito de subordinao deve ser
examinado luz da insero do trabalhador na dinmica do tomador de servios,
configurando a denominada subordinao estrutural, teoria que se adianta como proposta
para solucionar os casos em que o conceito clssico de subordinao apresenta-se incuo.
Nesse sentir, peo vnia para lanar as observaes do eminente

117
Ministro Maurcio Godinho:

Como se sabe, o conceito de subordinao hoje

dominante o que a compreende como a situao jurdica,
derivada do contrato de emprego, em decorrncia da qual o
trabalhador acata a direo laborativa proveniente do
empregador. uma situao jurdica que se expressa por meio
de certa intensidade de ordens oriundas do poder diretivo
empresarial, dirigidas ao empregado.
(...)
A readequao conceitual da subordinao - sem perda de
consistncia das noes j sedimentadas, claro -, de modo a
melhor adaptar este tipo jurdico s caractersticas
contemporneas do mercado de trabalho, atenua o enfoque sobre
o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de
destaque, a insero estrutural do obreiro na dinmica do
tomador de servios.
Estrutural , pois, a subordinao que se manifesta pela
insero do trabalhador na dinmica do tomador de seus
servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens
diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica da
organizao e funcionamento.
A idia de subordinao estrutural supera as dificuldades
de enquadramento de situaes fticas que o conceito clssico
de subordinao tem demonstrado, dificuldades que exacerbam
em face, especialmente, do fenmeno contemporneo da
terceirizao trabalhista. Nesta medida ela viabiliza no apenas
alargar o campo de incidncia do Direito do Trabalho, como
tambm conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais
recentes instrumentos desestabilizadores - em especial, a
terceirizao. (DELGADO, Maurcio Godinho. Direitos
Fundamentais na Relao de Trabalho. Revista LTr, Ano 70, n
6, junho/2006, pg. 667).

Assim, considerando o quadro ftico delineado pela Corte de

origem, segundo o qual fora comprovada a terceirizao de atividade-fim, entendo

118
contrariada a Smula 331, I, do TST.
Conheo, portanto, do recurso de revista.

1.2 MRITO.
Conhecido o recurso por contrariedade Smula 331, I, do TST,
no mrito, dou-lhe provimento, para declarar a nulidade da contratao por empresa
interposta, reconhecendo o vnculo de emprego diretamente com a primeira Reclamada,
Brasil Telecom S.A., e determinar o retorno dos autos Vara de origem, para que julgue os
demais pedidos luz da premissa aqui estabelecida. Prejudicado o exame dos demais
tpicos do recurso.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade
Smula 331, I, desta Corte e, no mrito, dar-lhe provimento, para declarar a nulidade da
contratao por empresa interposta, reconhecendo o vnculo de emprego diretamente com a
primeira Reclamada, Brasil Telecom S.A., e determinar o retorno dos autos Vara de
origem, para que julgue os demais pedidos luz da premissa aqui estabelecida.
Prejudicado o exame dos demais tpicos do recurso.
Braslia, 22 de junho de 2011.

ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA

Ministro Relator

119
NUMERO NICO: 00910-2008-002-16-00-3-RO
DES (A). RELATOR (A): LUIZ COSMO DA SILVA JNIOR
DES (A). REVISOR (A): AMRICO BED FREIRE
DES (A). PROLATOR (A) DO ACRDO: LUIZ COSMO DA SILVA JNIOR
DATA DE JULGAMENTO: 27/08/2009 - DATA DE PUBLICAAO: 12/11/2009

E M E N T A TERCEIRIZAO - SUBORDINAO
ESTRUTURAL - NOVA TENDNCIA - A subordinao,
como requisito substancial, longe da viso clssica em que foi
instituda a relao de emprego, quando o trabalhador estava
submetido a uma disciplina rgida e direta do prprio
empregador, tem, hoje, outros contornos diante das mutaes
das relaes laborais, que ganham novo enfoque para se
adequarem s exigncias do mercado globalizado, sem afetar a
principiologia protecionista que funda o Direito do Trabalho.
Trata-se de interpretao ampliativa desse elemento, cujo
escopo atingir trabalhadores que no se inserem no conceito
clssico de subordinao, mas esto afetos ao comando do
empreendimento empresarial, em razo da prestao laboral. A
festejada subordinao estrutural "se manifesta pela insero do
trabalhador na dinmica do tomador de seus servios,
independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas
acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e
funcionamento". Recurso conhecido e no provido

RELATRIO
Trata-se de Recurso Ordinrio interposto por Unibanco Unio
de Bancos Brasileiros S.A. em face da sentena proferida pela 2 Vara do Trabalho de So
Lus/MA, nos autos da reclamao trabalhista em que contende com Raimunda Aguiar
Coqueiro.
s fls. 176/183, o juzo a quo, aps regular instruo do feito,
rejeitou a preliminar de carncia de ao; declarou a prescrio total do direito, ressalvando
os pleitos declaratrios e de anotaes em CTPS, em razo do que julgou procedente em
parte o pedido, de modo a declarar nulo o contrato de trabalho firmado com a Prorevenda e
reconhecer o vnculo de emprego diretamente com o Unibanco, condenando este ltimo na
obrigao de fazer consistente em retificar a CTPS da autora, no prazo de 48 horas, a partir

120
da intimao da juntada do documento aos autos, sob pena de multa diria no valor de
R$500,00, at o limite de R$15.000,00. Custas na forma da lei.
s fls. 185/194, o banco reclamado pleiteia a reforma do
julgado, sob a alegao de no ser o real empregador da reclamante, sendo certo que a
contratante teria sido a Prorevenda, com quem mantinha um contrato de terceirizao.
Alega, ainda, no se verificaram presentes os requisitos do vnculo de emprego, quais
sejam, no-eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinao. Afirma, tambm, que
os servios prestados pela demandante se davam de forma predominantemente externa, o
que, de pronto, afastaria seu enquadramento como bancria e, se porventura houvesse que
se dirigir ao Banco, seria apenas para enviar as proposta de concesso de financiamentos
de automveis dos consumidores captados junto s concessionrias de veculos, sendo essa
a atividade exercida pela Prorevenda, que, atravs de seus empregados, fazia a anlise da
possibilidade ou no da concesso de crdito. Aduz que sua atividade est afeta a
financiamento bancrio, sendo que a outra demandada no atua nessa rea, tendo como
objetivo servios diversos deste, tidos como de mero apoio, no compondo o ncleo de
suas atividades-fins. Por fim, alega que, na hiptese de existir responsabilidade por mais de
uma empresa, apenas se admita a subsidiria, j que a solidria deve decorrer da lei ou do
contrato, o que no seria o caso em anlise. Quer que o vnculo de emprego seja mantido
com a Prorevenda.
No houve contrarrazes, embora a reclamante tenha sido
devidamente intimada s fls. 199.
o relatrio.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Recurso interposto no tempo e modo. Pelo conhecimento.
MRITO.
Da terceirizao
A deciso a quo limitou-se a julgar o pedido pertinente ao
vnculo de emprego, declarando nulo o firmado com a Prorevenda e determinando sua
formao diretamente com o Unibanco. Quanto s parcelas pecunirias, foram fulminadas
pela prescrio.
O banco recorrente pauta sua tese na terceirizao, que, no seu
ver, ocorreu de forma regular, sendo certo que o legitimado para funcionar como
empregador da reclamante seria a Prorevenda.
No atual contexto scio-econmico, a terceirizao fenmeno
que no pode mais ser evitado, haja vista que se tornou uma exigncia do mercado para

121
desenvolvimento da economia mundial, diante da expanso do capital, que ultrapassa as
fronteiras dos Estados. Entretanto devemos entender que esse fato no deve trazer
prejuzos aos direitos dos trabalhadores, precarizando ou excluindo o patamar mnimo
conquistado ao longo dos anos. De fato, temos que aceit-lo, porque uma realidade que
no retroage mais, porm devemos us-lo em prol do trabalhador, buscando, nessa forma
trilateral de relao laboral, maiores garantias aos direitos trabalhistas.
Isso porque o artigo 7 da Magna Carta estabelece que devem
ser assegurados aos trabalhadores, alm dos direitos ali previstos, outros que visem
melhoria de sua condio social. Em outras palavras, os direitos constantes no referido
dispositivo , como diz Maurcio Godinho Delgado, o patamar civilizatrio mnimo.
Aquilo que serve para garantir o mnimo existencial, logo o uso de qualquer instituto
jurdico que venha de encontro a essa norma no aceitvel.
Sobre a terceirizao no h, no Direito ptrio, uma legislao
delimitando seu alcance, o que no significa possa ser usada contra os interesses do
trabalhador, sob pena de se permitir um retrocesso social, o que vedado pela fora
normativa dos princpios constitucionais.
No caso em tela, a recorrente quer seja tida como lcita a
terceirizao perpetrada, atravs do contrato de fls. 119/127, com a empresa Prorevenda
Promotora de Vendas e Prestaes de Servios Ltda., contratada para prestar-lhe servios
de recepo e encaminhamento de pedidos de emprstimos e de financiamentos na
qualidade de correspondente bancrio dos contratantes, ou, ainda, o encaminhamento de
propostas de arrendamento mercantil, tambm denominada como leasing, dentre outros
servios definidos nos itens c e d do contrato. Diz que a reclamante era vinculada a esta
ltima e pretende, com isso, se ver livre da responsabilidade pelo pagamento dos direitos
trabalhistas, o que no deve ser acolhido.
Ora, alm do contrato citado no traduzir qualquer repercusso
para os direitos da reclamante, observa-se que, na verdade, h um pacto de intermediao
de mo-de-obra, o que bem pior do que a terceirizao. Esta se caracteriza por ser o
processo de descentralizao das atividades do tomador de servios, que delega a terceiros
parte de suas tarefas, mas que, segundo o constante na Smula 331, II do c. TST, somente
pode ocorrer em servios especializados ligados atividade-meio do empreendimento.
No caso, v-se que a prestao de servios da obreira estava
vinculada a atividade-fim do recorrente, j que laborava na rea de operaes financeiras
nas dependncias do prprio Unibanco, segundo afirma em seu depoimento, s fls. 52/53.
Sobre tal aspecto, diz o preposto do banco reclamado, fl. 53, que hoje a Prorevenda
pertence 100% ao Unibanco, mas, na poca em que a reclamante trabalhava, esse

122
percentual era de 49%.
Diante de tais fatos, podemos concluir que a Prorevenda
funcionava como uma simples intermediadora dentro do prprio Unibanco, prestando
servios insertos nos fins propostos pelo ltimo, funcionando apenas como uma
descentralizadora das operaes tpicas da empresa, mas no como mera colaboradora,
como quer fazer crer o recorrente. Isso tanto verdade que, atualmente, foi totalmente
encampada pelo segundo demandado.
Essa circunstncia apenas refora a tese da ilicitude da suposta
terceirizao, aliada ao fato de que os elementos consubstanciadores do vnculo laboral
com a recorrente restaram caracterizados, sendo a prestao de servio pessoal, onerosa e
no-eventual.
Quanto subordinao, como requisito substancial, longe da
viso clssica em que foi instituda a relao de emprego, quando o trabalhador estava
submetido a uma disciplina rgida e direta do prprio empregador, tem, hoje, outros
contornos, diante das mutaes das relaes laborais, que ganham novo enfoque para se
adequarem s exigncias do mercado globalizado, sem afetar a principiologia protecionista
que funda o Direito do Trabalho.
Fale-se em subordinao objetiva, que, no dizer de Lorena
Vasconcelos Porto, em artigo publicado na Revista LTr de julho/2008, intitulado "Relao
de emprego e a subordinao - A matriz clssica e as tendncias expansionistas", pg. 72-
07/824, "se revela na integrao da atividade do trabalhador na atividade da empresa. Ela
se faz presente quando o objeto do contrato de trabalho, isto , a funo a ser exercida pelo
empregado, as tarefas que ele deve executar, se integram e se incorporam na atividade
empresarial, compondo a dinmica geral da empresa, em seu processo produtivo ou de
fornecimento de bens e servios. Assim, a atividade obreira crucial para a consecuo
dos objetivos da empresa, sejam eles econmicos, tcnicos, operacionais ou
administrativos.".
Essa nova tendncia ampliativa tem como escopo atingir
trabalhadores que no se inserem no conceito clssico de subordinao, mas esto afetos ao
comando do empreendimento empresarial, em razo da prestao laboral. Escreve a autora
retrocitada: "De acordo com Fayol, a direo empresria articulada em aes complexas,
classificadas em: previso; organizao; comando; coordenao e controle. Assim, o
exerccio do poder diretivo no se limita somente ao comando e ao controle (no qual o
autor inclui o poder disciplinar), mas se revela tambm na coordenao e na organizao.
Se h a prestao de uma atividade pessoal para a empresa, com a qual o empregador
conta, em sua normal previso, h o exerccio de poder diretivo sobre esse trabalhador,

123
pois a sua prestao integra, necessria e continuamente na atividade geral da empresa.
Com efeito, o empregador conta com a sua continuidade e regularidade para a consecuo
dos fins empresariais." .
Mauricio Godinho Delgado, nas palavras de Francisco C. Lima
Filho, em artigo publicado no site www.trt24.jus.br, "defende a ampliao do conceito de
subordinao propondo que seu ponto de identificao seja a insero estrutural do obreiro
na dinmica do tomador de servio" .
Em seguida, afirma o citado autor: "Estrutural , pois, a
subordinao que se manifesta pela insero do trabalhador na dinmica do tomador de
seus servios, independentemente de receber (ou no) suas ordens diretas, mas acolhendo,
estruturalmente, sua dinmica de organizao e funcionamento" .
Ainda citando Francisco C. Lima Filho, esse posicionamento foi
acolhido pela 1 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, no julgamento
do RO 00059-2007-011-03-00-0, cuja ementa encontra-se assim vazada:
TERCEIRIZAO E SUBORDINAO ESTRUTURAL. No exerccio da funo de
instalador/emendador de cabos telefnicos, o autor exercia funo perfeita e
essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefnica (TELEMAR).
E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa ps-
industrial e flexvel, no h mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a
ordenar apenas a produo. Nesse ambiente ps-grande indstria, cabe ao trabalhador ali
inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organizao do trabalho, pelo sistema
da acumulao flexvel, imprime uma espcie de cooperao competitiva entre os
trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clssica. Em certa medida, desloca-se
a concorrncia do campo do capital, para introjet-la no seio da esfera do trabalho, pois a
prpria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da
produtividade do grupo; processa-se uma espcie de sub-rogao horizontal do comando
empregatcio. A subordinao jurdica tradicional foi desenhada para a realidade da
produo fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o
binmio ordem-subordinao. J no sistema ohnista, de gesto flexvel, prevalece o
binmio colaborao-dependncia, mais compatvel com uma concepo estruturalista da
subordinao. Nessa ordem de idias, irrelevante a discusso acerca da ilicitude ou no
da terceirizao, como tambm a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois
no contexto ftico em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinao do
reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicao, empreendimento esse que
tem como beneficirio final do excedente do trabalho humano a companhia telefnica.
Vale lembrar que na feliz e contempornea conceituao da CLT - artigo 2, caput - o

124
empregador tpico a empresa e no um ente determinado dotado de personalidade
jurdica. A relao de emprego exsurge da realidade econmica da empresa e do
empreendimento, mas se aperfeioa em funo da entidade final beneficiria das atividades
empresariais.
Nessa esteira, como j dito acima, a obreira prestava servios
para o Unibanco e, embora constasse como sua empregadora a Prorevenda, a sua energia
de trabalho era destinada quele, em atividades insertas na dinmica empresarial, ligados
aos fins do empreendimento, sendo certo ser o Banco o verdadeiro empregador.
Tratando-se de subordinao vista sob o enfoque da estrutura
empresarial, irrelevante o fato de o trabalhador prestar servios em atividades fins ou
meios do tomador, j que o que caracteriza a relao jurdica de emprego e, por via de
consequncia, a incidncia das normas protetivas laborais, , segundo o autor retrocitado, o
fato de no agir no seio de uma organizao prpria antes de se integrar numa organizao
de meios produtivos alheia, dirigida obteno de fins igualmente alheios, o que implica
de sua parte, a submisso s regras que exprimem o poder de organizao do empresrio,
autoridade deste, em suma, derivada da sua posio nas relaes de produo.
Para concluir, citamos, ainda, os ensinamentos do Magistrado do
Mato Grosso do Sul, acima mencionada; "A nova organizao do trabalho, pelo sistema da
acumulao flexvel, imprime uma espcie de cooperao competitiva entre os
trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clssica", pois "a subordinao
jurdica tradicional foi pensada para a realidade da produo fordista e taylorista,
fortemente hierarquizada e segmentada, ao passo que"no sistema ohnista, de gesto
flexvel, hoje prevalecente na grande maioria das empresas, prevalece o binmio
colaborao-dependncia, mais compatvel com uma concepo estruturalista da
subordinao"
Assim, voto pela manuteno da sentena.
A C R D A O Por tais fundamentos, ACORDAM os
Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio, por unanimidade,
conhecer do recurso e, no mrito, negar-lhe provimento para manter a deciso de 1 grau.

125
ACRDO
2 TURMA

Relator : Des. FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO

Revisor : Des. JOO DE DEUS GOMES DE SOUZA
Origem : 1 Vara do Trabalho de Campo Grande - MS

1. RELAO DE EMPREGO. MONTADOR DE MVEIS .

SUBORDINAO ESTRUTURAL - Incontroverso o trabalho,
firma-se em favor do trabalhador montador de mveis de
empresa que tem na comercializao de mveis montados sua
atividade-fim, a presuno de que o labor foi realizado de forma
subordinada com a insero do obreiro na estrutura da empresa
que se apropriava da sua fora de trabalho. A mera exibio de
recibo de pagamento por -prestao de servio autnomo- no
serve para infirmar a presuno de subordinao estrutural do
obreiro empresa, no tendo tal documento o condo de, por si
s, demonstrar a autonomia da prestao laboral.
2. REDUO SALARIAL. VIOLAO GARANTIA
CONSTANTE DO ART. 468 DA CLT 2. REDUO
SALARIAL. VIOLAO GARANTIA CONSTANTE DO
ART. 468 DA CLT - Comprovada a reduo das comisses
pelos servios prestados, em agresso garantia constante do
art. 468 daCLT, correta a sentena que, alm de reconhecer o
vnculo de emprego com determinao de anotaes do contrato
na CTPS, condena a empregadora na diferena salarial
postulada. Recurso improvido neste particular.

RELATRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO N

0854/2008-001-24-00-7-RO.1), em que so partes as acima indicadas.

Com o objetivo de reformar a r. sentena de f. 194/208, proferida

pelo Exm. Juiz Rodnei Doreto Rodrigues, que acolheu em parte os pedidos constantes da
exordial, recorre a reclamada s f. 210/223.

126
 Em suma, quer se livrar da condenao.
No houve resposta ao recurso (f. 251-v).
Depsito recursal e custas s f. 221/222.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho,

nos termos do art. 115 do RITRT.
o relatrio.

VOTO
1 - CONHECIMENTO

O recurso foi interposto via fac-smile s f. 210/223 e os originais

foram exibidos oportunamente s f. 225/238.

Presentes os pressupostos de cabimento e admissibilidade, conheo

do recurso.
2 - MRITO
2.1 - NULIDADE
No recurso, a r alega cerceamento do direito de defesa, do
contraditrio e ao devido processo legal (f. 214).
Sem razo, contudo.
No h notcia nos termos de f. 39 e 183 da prova requerida pela
recorrente que no tenha sido colhida. Tampouco h registro de que lhe tenha sido negada
oportunidade para manifestao, de sorte que essa pode reagir ao postulado na forma da
lei. Ademais, sobreleva notar que a instruo findou sem qualquer protesto, o que implica
afirmar que toda e qualquer discusso a respeito da prova restou preclusa.
Diante disso, no h se cogitar em violao ampla defesa, contexto
em que se insere o contraditrio, dimenses da garantia ao devido processo.
Note-se que eventual insucesso no plano meritrio por deficincia
probatria, no resulta em violaes s mencionadas garantias, mxime quando a instruo
foi encerrada sem qualquer manifestao ou protesto da recorrente.
Nega-se provimento.
2.2 - DIFERENAS DE COMISSES
Trata-se de recurso da empresa no qual, essencialmente, busca
eximir-se da condenao ao pagamento de diferenas de comisses e reflexos.

127
 Vejamos, pois, uma sntese do processado.
Na pea de ingresso o demandante disse que comeou a trabalhar em
12.11.2004, embora tenha tido o contrato formalizado em 18.8.2005, na condio de
montador de mveis e com percepo de comisses pela montagem de mveis.
Informa que a partir do registro do pacto na sua CTPS, a tabela relativa s comisses, por
montagem, foi reduzida, ou seja, - a reclamada alterou a tabela de preos, passando as
montagens de mveis com valor inferior a tabela anterior relativo ao perodo sem
registro -.
Nesse passo, entende ilcita a reduo salarial para pedir que - seja
aplicado sobre as comisses recebidas a contar de setembro/2005 at a data da demisso, o
percentual de 49,255% - (f. 6), bem assim os respectivos reflexos.
Na defesa, a demanda sustentou que - enquanto autnomo, no havia salrio fixo, mas sim,
comisses variveis, uma vez que a contraprestao dos servios realizados pelo
reclamante era base de comisso por mvel montado. E a partir 18.08.2005, quando o
reclamante foi contratado como empregado da reclamada, sua remunerao tambm for
estipulada por tarefa - (f. 42), pugnando, a final pela a improcedncia do pleito.
A sentena, a par de ordenar a empresa na retificao das anotaes
na CTPS do trabalhador (f. 199), deferiu as diferenas postuladas (f. 200/203), com o que
no se conforma a demandada.
No recurso, a reclamada aduz que o autor, na condio e enquanto
autnomo, teve salrio diferenciado porque - todas as despesas corriam a seu cargo,
principalmente a contratao de ajudante de montagem, o que era remunerado pelo prprio
obreiro - (f. 214) e, - ao ser registrado, a responsabilidade do pagamento do ajudante de
montagem passou a ser exclusivamente da recorrente, sendo certo que a partir de ento, o
recorrido no mais teve que despender qualquer valor a este mister - (f. 214).
Contudo, razo no lhe assiste.
De incio, pondere-se que no passa despercebido que a demandada
noticia aspectos fticos em sede recursal pela primeira vez. Ora, na defesa constante de f.
42/48 no h qualquer alegao de que a melhor remunerao inicial era em razo de o
autor ter, poca, de pagar ajudante.
A rigor, seria o caso de no se conhecer dessa tese, mas no h
prejuzo irreparvel em seguir no julgamento da questo, tal como formulada.
Superado esse aspecto e malgrado inexistir pedido recursal certo a
respeito da retificao das anotaes da CTPS, ordenada pela sentena, convm pontuar
que o reclamante foi empregado desde o incio, conforme acertadamente sentenciado.

128
 Com efeito, de sabena geral at mesmo em razo das propagandas
na mdia, especialmente a televisiva, que a recorrente r comercializa mveis montados,
motivo pela qual a montagem est inserida na sua atividade-fim sendo assim indispensvel
aos seus objetivos, o tipo de labor prestado pelo recorrido.
Nesse sentido, conforme decidido em caso anlogo por esta Turma
Regional, no processo de n. 0705/2007-007-24-00-5-RO.1, relatado pelo Exm. Juiz Joo
Marcelo Balsanelli, -em se tratando de mveis, o costume no comprar para montar, pois
a expectativa do consumidor receber o mvel em condies de uso. Logo, insere-se na
atividade-fim da r a montagem dos mveis que vende -.
De todo modo, por ser incontroverso o trabalho, firmou-se a
presuno de que a atividade do reclamante, onerosa e no-eventual, foi realizada com
subordinao at mesmo pela insero do obreiro na estrutura da empresa que se
apropriava da sua fora de trabalho, fato este que a demandada no logrou infirmar.
Parece bvio que mera exibio de recibo de pagamento a autnomo
no serve para infirmar a presuno de subordinao estrutural do autor empresa, no
parece bvio que mera exibio de recibo de pagamento a autnomo no serve para
infirmar a presuno de subordinao estrutural do autor empresa, no tendo tal
documento o condo de, por si s, demonstrar a autonomia da prestao laboral.
No bastasse isso, o exame da prova oral confirma que o trabalho
dos montadores de mveis da recorrente sempre foi o mesmo, conforme se v, por
exemplo, f. 186. Alis, em juzo (f. 188), o preposto esclareceu que o pagamento feito
anteriormente ao registro, visou remunerar apenas a montagem de mveis.
Prevalece a concluso de que o vnculo jurdico tem natureza
empregatcia desde o seu incio, at mesmo porque no houve qualquer modificao das
atribuies do obreiro posteriormente formalizao do contrato.
Injustificvel, portanto, luz do disposto no art. 468 da CLT, a
indiscutvel reduo salarial perpetrada pela reclamada pelo que, correta a condenao
imposta na origem.
Nessa perspectiva, sobreleva anotar que a defesa se firmou em fato
modificativo. Vale dizer, a r reconheceu a existncia de reduo remuneratria, embora
negue o percentual alegado pelo autor. Cabia-lhe, pois, comprovar a procedncia, dada
afirmao de que - todos os documentos acostados na inicial, em especial, a suposta tabela
de preos, uma vez que nada comprova, tratando-se de documentos unilaterais e que
poderiam ser confeccionados por qualquer pessoa- (f. 48).
Porm, no h nos autos qualquer resqucio de prova nesse sentido.
Frise-se, ainda, por importante, que a forma de pagamento salarial exige demonstrao da

129
produo atingida. A despeito do que dispe o art. 464 da CLT, a demandada,
injustificadamente, no exibiu prova sobre o aspecto quantitativo do trabalho do
demandante.
Cabia, insista-se, reclamada comprovar a incorreo dos valores
articulados na exordial, porque ao admitir na defesa a reduo salarial, no afirmou os
percentuais que utilizava para o pagamento, tampouco evidenciou o aspecto quantitativo
do trabalho do recorrido.
Nesse contexto, prevalecem os valores articulados na pea de
ingresso. No mais, nem mesmo em sede recursal a r logrou infirmar a constatao pela
sentena quanto existncia da indigitada reduo salarial (f. 201/202).
Por fim, constata-se que a sentena deferiu - diferenas mensais de
comisses correspondentes a 49,25% dos valores lanados nos recibos de pagamento
relativos ao perodo iniciado em 18/11/05 at 27/11/07, quando foi dispensado
imotivadamente- (f. 202), o que no merece retoque.
Impe-se, assim, o desprovimento ao recurso empresarial nesta parte.
2.3 - LITIGNCIA DE M-F
A sentena condenou a reclamada por litigncia de m-f, por
entender que insustentvel a defesa no sentido de que so unilaterais as tabelas indicadas
pelo autor, o que no foi contestado em outro processo que tramitou perante a origem.
Nessa direo, concluiu que (f. 201):
- Na verdade, essa negativa de manifesta m-f , posto que, em
cpia de ata juntada aos autos pelo autor, a testemunha da
prpria acionada, naqueles autos, admitiu que houve reduo
dos valores tabelados para as montagens (item 3, fl. 20).
Mais que isso, no prprio Acrdo que lhe foi favorvel, transcrito
pela demandada em sua defesa, h expressa referncia ao desmembramento do valor das
comisses que eram pagas ao montador, em valores a serem pagos a ele e a eventual
ajudante (fl. 44).
Tenho, portanto, como caracterizada a litigncia de m-f , por
alterao da verdade dos fatos, razo pela qual condeno a acionada a indenizar ao autor a
importncia de R$ , atualizvel a contar da data da cincia desta deciso, com espeque no
art. 17, II, e art. 18, 2, do CPC. -
Insurge-se a reclamada contra a condenao ao argumento de que
apenas exercitou seu direito de ao (f. 212/213). Acrescenta que exps os fatos sem
alterao da verdade para pedir a improcedncia do pedido.
Com razo, data venia do que entendido na origem.

130
 O exame minucioso das manifestaes da recorrente no revela
qualquer incoerncia. O fato de no repetir a mesma defesa formulada em outro processo,
no significa, por si s, deslealdade.
Demais disso, destaca-se que a divergncia diz respeito a fatos
controvertidos, que nem sempre so idnticos, mesmo em se tratando de empregados na
mesma atividade.
No vislumbro, pois, prova de alterao da verdade.
Em razo disso, dou provimento ao recurso, nesta parte, para
absolver a recorrente da condenao por litigncia de m-f.

POSTO ISSO

ACORDAM os Desembargadores da Egrgia Segunda Turma do

Tribunal Regional do Trabalho da Vigsima Quarta Regio, por unanimidade, em aprovar
o relatrio, conhecer do recurso e, no mrito, dar-lhe provimento parcial apenas para
absolver a reclamada da condenao por litigncia de m-f, nos termos do voto do
Desembargador Francisco das C. Lima Filho ( relator ).
Mantm-se o valor arbitrado condenao.

Campo Grande, 25 de maro de 2009.

FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO

Desembargador Federal do Trabalho
Relator

131
NUMERO NICO: 01662-2008-015-16-00-4-RO
DES (A). RELATOR (A): AMRICO BED FREIRE
DES (A). PROLATOR (A) DO ACRDO: AMRICO BED FREIRE
DATA DE JULGAMENTO: 18/01/2011 - DATA DE PUBLICAAO: 24/01/2011
E M E NT A
RELAO DE EMPREGO. NO CONFIGURAO.
VERBAS TRABALHISTAS INDEVIDAS. Considerando que,
do conjunto probatrio, no se extrai a presena dos elementos
ftico-jurdicos configuradores da relao de emprego entre
reclamante e reclamadas, de forma que o autor prestou servios
de escolta de mercadorias de forma autnoma, sem qualquer
subordinao, tem-se por correta a sentena de base que afastou
o alegado vnculo empregatcio e indeferiu o pagamento das
parcelas trabalhistas ao obreiro.Recurso ordinrio conhecido e
no provido.
RELATRIO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso
Ordinrio oriundos da 5 Vara do Trabalho de So Lus/MA, em que so partes MANOEL
MESSIAS LIMA (recorrente), AMBEV - COMPANHIA DE BEBIDAS DAS
AMRICAS e EMPRESA DE NIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA S.A.
(recorridos). Aps a instruo do feito, a magistrada a quo, s fls. 416/422, declarou a
inexistncia de vnculo empregatcio entre as partes e julgou improcedentes os pedidos
formulados na inicial. O Sr. Manoel Messias, inconformado com a deciso, interps
Recurso Ordinrio s fls. 425/437, sustentando, em resumo, que estariam presentes, no
caso, todos os requisitos necessrios para a caracterizao da relao de emprego entre
recorrente e recorridas, de forma que estas deveriam ser condenadas no pagamento de
todas as verbas trabalhistas decorrentes do pacto.
Contra-razes da "AMBEV" e da "EMPRESA DE NIBUS
NOSSA SENHORA DA PENHA", respectivamente, s fls. 443/456 e 457/466. Defendem
as empresas, preliminarmente, a desero do recurso do autor, por falta de preparo, e, no
mrito, a improcedncia dos pleitos formulados na reclamao. o relatrio.
VOTO
Admissibilidade - da preliminar de desero do recurso
ordinrio suscitada pelas reclamadas As reclamadas sustentam, em contra-razes, que o
apelo do autor seria deserto, pois o mesmo, no sendo beneficirio da justia gratuita, no
procedeu ao pagamento das custas recursais, nos termos do art.899 da CLT. Aponta a

132
"EMPRESA DE NIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA", ainda, como empecilhos ao
recebimento do recurso, o fato de o reclamante no ter requerido o benefcio quando da
petio inicial, de a gratuidade da justia no ter sido pedida ao juzo de base, mas ao
Egrgio TRT (j que o pleito nesse sentido encontra-se em razes recursais), e de o
recorrente no se tratar de pessoa hipossuficiente (pois ganharia de R$a 2.100,00, contaria
com advogado particular, seria solteiro e moraria em bairro de classe mdia). Tais
argumentos no merecem amparo. Primeiramente porque o benefcio de iseno de custas
pode ser formulado em qualquer tempo ou grau de jurisdio, no havendo empecilhos
quanto sua concesso em sede recursal. Nesse sentido a redao da OJ n 269, da SDI-
1, do c. TST:JUSTIA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENO DE DESPESAS
PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO. Inserida em 27.09.02 - O benefcio da justia
gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdio, desde que, na fase
recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso. Incabveis, pois, as
alegaes da "EMPRESA DE NIBUS NOSSA SENHORA DA PENHA" quanto ao
momento do pedido de iseno e impossibilidade da sua apreciao pelo juzo de base.
Afinal, o verbete claro ao permitir o requerimento em fase recursal, dentro do prazo
alusivo ao apelo, e no faz qualquer exigncia quanto sua formulao na pea de
interposio ou nas razes recursais. E nem poderia ser diferente, diante do princpio da
simplicidade que reina no processo do trabalho e impede a exigncia de formalidades que
somente dificultam o acesso Justia. Dessarte, no vejo problemas no fato de o juzo de
base apreciar pedido nesse sentido, seja em que ponto da pea recursal ele esteja, razo
pela qual restam infundadas as alegaes da recorrida de que, formulado em razes
recursais, o pleito de justia gratuita s poderia ser analisado pelo TRT .
De qualquer forma, entendo que o benefcio da justia gratuita,
no caso, foi corretamente concedido, vez que, para a caracterizao da hipossuficincia,
no importa que autor ganhe de R$ 1.500,00 a R$ 2.500,00, seja solteiro, tenha advogado
particular ou no resida no subrbio da cidade. Isso porque, para tanto, basta a simples
afirmao da parte de que no est em condies de pagar as custas do processo e os
honorrios de advogado sem prejuzo prprio ou de sua famlia (art. 4 da Lei 1.060/50,
aplicvel situao por via anloga), requisito este observado, como se v s fls. 428/429
dos autos. Rejeito, por essas razes, a preliminar de desero aduzida pelas reclamadas.
De resto, preenchidos os requisitos genricos de
admissibilidade, conheo do recurso ordinrio. Mrito Alega o reclamante que estariam
presentes, no caso, todos os elementos necessrios para a caracterizao de vnculo
empregatcio entre ele e as recorridas, e que, por conta disso, faria jus ao pagamento das
parcelas trabalhistas vindicadas na inicial. Sustenta que a bilateralidade, apontada pelo

133
juzo a quo como requisito da relao de emprego, na verdade, seria apenas uma
caracterstica do contrato de trabalho, por depender este da vontade de duas ou mais
pessoas. Afirma que tal atributo no consta dentre os elementos caracterizadores do liame
empregatcio, nos termos do art. 3 da CLT, mas que, de qualquer forma, a relao entre as
partes era marcada pela bilateralidade, pois o obreiro cumpria com todos os seus deveres
perante AMBEV. Ressalta que seu superior hierrquico era o Cabo Elias, tambm
funcionrio da AMBEV, que exercia a funo de gerente das atividades desempenhadas
pelos seguranas e era responsvel pela distribuio destes para efetuarem a proteo dos
caminhes e produtos da primeira reclamada durante as entregas, pois tal providncia era
necessria, j que alguns seguranas so policiais militares e trabalham em regime de
escala, de maneira que deveria haver um mnimo de organizao para que o servio de
escolta fosse realizado de forma eficiente, sem que surgisse incompatibilidade de horrios
entre os dois ofcios.
No tocante pessoalidade, registra que no seria afastada pelo
fato de ter ele firmado em juzo que no manteve contato com a reclamada, mas apenas
com o Cabo Elias, e que, estando impossibilitado de acompanhar a escolta, o Cabo Elias
indicava outra pessoa da equipe para fazer o servio (v. fls. 352 e 353). Isso porque, apesar
dessas declaraes, este nunca deixou de fazer as escoltas, no sendo necessria, pois, a
sua substituio, de forma que sua resposta quanto a poder ser substitudo se deu apenas
por mera suposio e pelo fato de ser leigo, juridicamente falando. Destaca, tambm, que,
por mais que tivesse sido substitudo em servio, tal substituio se daria to somente de
maneira espordica, e que, devido especificidade da relao (mantida com Policial
Militar), a pessoalidade deveria ser mitigada, no podendo as recorridas alegarem a
substituio eventual como fato impeditivo do vnculo de emprego. Em relao
subordinao, observa que no tinha autonomia na execuo do seu ofcio e era obrigado a
cumprir ordens, exercendo sua atividade sob dependncia do empregador. Ressalta que a
subordinao, in casu, decorreria da prpria habiltualidade, esta j reconhecida pelo juzo
de base, que no poderia deixar o servio a qualquer hora ou deixar de trabalhar quando
quisesse e que deveria observar os comandos que lhe eram passados com o fito de
assegurar as entregas de mercadorias. Ademais, tendo em vista o princpio da
eventualidade, assevera que, havendo o entendimento de que o Cabo Elias era um terceiro
na relao de trabalho, o vnculo empregatcio deveria ser formado entre recorrente e
recorridas, pois o Cabo Elias, no sendo pessoa jurdica, no teria condies de arcar com
as verbas trabalhistas decorrentes do contrato. Invoca, para reforar esse entendimento, a
Smula 331 do TST, incisos I e IV.
Razo no lhe assiste. Quanto "EMPRESA DE NIBUS

134
NOSSA SENHORA DA PENHA" tenho que no h como imputar mesma qualquer
responsabilidade pelo alegado vnculo, vez que o reclamante deixou claro em audincia
que nunca recebeu salrio ou ordens de qualquer pessoa desta, e que sua relao era apenas
com a reclamada AMBEV (v. fls. 353). Logo, assim como juzo a quo, no vejo outra
deciso a ser tomada que no a improcedncia de todos o pedidos formulados em face da
segunda reclamada, com quem o reclamante firmou no ter nenhuma relao. O mesmo
ocorre em relao AMBEV. Compulsando os autos, observo que o reclamante juntou
inicial, para comprovar o alegado vnculo, somente uma nota fiscal emitida pela AMBEV,
datada de 31 de julho de 2008, e algumas "requisies de escolta", referentes a 4 (quatro)
dias dos meses de abril e maio de 2008 e a um dia do ms de junho do mesmo ano (v. fls.
10/13), onde se aps, aleatoriamente, o nome do reclamante (veja-se que, na nota fiscal, o
nome"Manoel Missias Lima"consta de espao"Reservado ao Fisco"). Tais documentos, no
nosso entender, no cumprem o seu desiderato (qual seja, a demonstrao da relao de
emprego entre as partes), j que, em momento algum, apontam o reclamante como
empregado da AMBEV ou comprovam o trabalho no eventual deste em favor da empresa,
e levam a crer, no mximo, que em alguns dias o obreiro realizou a escolta de veculos, ao
que parece, pertencentes "Penha Cargo", com quem o reclamante destacou que no
mantinha qualquer relao, em companhia do Sr. "Elias Jr.", referido como "Segurana"
nas "requisies de escolta" juntadas.
Nesse sentido, no socorre ao obreiro o argumento de que sua
relao com a AMBEV era marcada pela bilateralidade. Afinal, tal caracterstica somente
se faria presente se as partes assumissem entre si obrigaes recprocas, passando elas,
simultaneamente, a ser credoras e devedoras umas das outras, o que, no caso, ocorreria se a
AMBEV, de fato, tivesse contratado os servios do autor.
Acontece que, como visto acima, os documentos em questo no
ligam o obreiro diretamente AMBEV (pois no posso considerar como prova desse liame
a simples aposio do nome do autor na nota fiscal de fls. 10 - em espao indevido, diga-se
de passagem), mas somente ao Sr. Elias (isto se considerarmos as requisies de escolta de
fls. 11/13 juntamente com os depoimentos colhidos em juzo, como veremos frente), que,
segundo o autor, seria empregado da reclamada e chefe da equipe de segurana da qual o
obreiro fazia parte. Vejamos o que disps o reclamante sobre essa relao (v. Fls. 352):
(...) que prestava servios para a AMBEV nos bairros Liberdade,
So Francisco e Anjo da Guarda; que foi chamado pelo Cabo
Elias, para prestar servios na AMBEV; que o cabo Elias foi o
PM contratado pela AMBEV e o responsvel por formar a
equipe que prestaria servios para a AMBEV; que recebia o

135
 valor de sua remunerao das mos do Cabo Elias, que por sua
vez recebia da AMBEV; (...)
Desta feita, considerando que a alegada ligao entre o
reclamante e a AMBEV se daria por meio do Sr. Elias, apontado como superior
hierrquico do obreiro, tenho por fundamental, para considerar a existncia de
bilateralidade na relao AMBEV-autor, que o Sr. Elias fosse empregado da reclamada.
Entretanto, na situao, o laborista no comprovou a existncia de vnculo de emprego
entre o Sr. Elias e a AMBEV, nus que era seu, nos termos dos art. 818 da CLT e 333, I,
do CPC. Nesse sentido, a nica testemunha indagada sobre o tema (policial que, inclusive,
prestava servios de escolta antes do recorrente), somente destacou (v. Fls. 355):
(...) que o senhor de nome Elias, que membro do GTA e
tambm bombeiro, foi a pessoa que chamou o depoente para
prestar esse tipo de servio; que o Sr. Elias era o representante
da equipe que prestava esse servio junto AMBEV; que no
sabe dizer se o Sr. Elias era empregado da AMBEV ()
(Grifou-se)
Conclui-se, da, apenas que o Sr. Elias convocava policiais para a
realizao de escoltas de mercadorias para a AMBEV, mas no que era, de fato,
empregado desta. Para isso, far-se-ia necessrio a efetiva demonstrao da subordinao
deste perante a empresa, o no se verificou na situao, vez que a nica testemunha que
tratou do vnculo registrou no saber se o Cabo da PM era empregado da AMBEV.
Observe-se, ainda, o que disps a mesma pessoa (no caso, o Sr. Lus Henrique Silva,
tambm policial militar) sobre a sistemtica do servio de escolta (v. Fls. 355):
(...) que o salrio pago para o depoente era feito pelo Sr. Elias,
que recebia de um empregado da AMBEV chamado Paulo; que
o depoente deixou de prestar esse servio no comeo de 2004 e
o reclamante ficou em seu lugar (...) que o Sr. Paulo, empregado
da AMBEV, entrava em contato com o Sr. Elias, que por sua
vez ligava para o depoente para que fosse acompanhar a rota;
que o servio de escolta dependia da folga de cada um da
equipe; que em mdia trabalhava trs vezes por semana; que o
pagamento era quinzenal (...) que no sabe dizer se o Sr. Paulo
acima mencionado era empregado da AMBEV ou de outra
empresa que funcionava naquele local, a nica coisa que sabe
que hoje funciona a empresa AMBEV no mesmo local onde
prestou servios no passado (...)

136
 Desse depoimento se extrai que a escolta era realizada com certa
frequncia e "chefiada" pelo Sr. Elias, sempre que solicitada por um homem chamado
"Paulo", o qual, como visto, tambm no se pode afirmar que era funcionrio da AMBEV,
diante da dvida da testemunha quanto a esse fato. Logo, mais uma vez se afasta o controle
da reclamada sobre o servio de escolta (e, por consequncia, a bilateralidade e a
subordinao da relao), j que nem o Sr. Elias, apontado como superior hierrquico do
autor, nem o Sr. Paulo, que seria, em tese, o solicitante do trabalho dos seguranas, tm
ligao comprovada com a AMBEV. De todo modo, mesmo em se admitindo que os
servios de segurana eram requisitados pela reclamada ao Sr. Elias, no vejo, no caso,
traos de vnculo de emprego da AMBEV, seja com o "coordenador" da escolta (Cabo
Elias), seja com o reclamante, j que tudo indica estarmos diante de servios prestados de
forma autnoma, requisitados mediante remunerao, mas sem subordinao. Perceba-se,
nesse sentido, que em nenhum momento as testemunhas fizeram meno direo dos
servios de escolta pela AMBEV, mas somente que um suposto empregado da empresa (no
caso, o Sr. Paulo) entrava e contato com o Sr. Elias, Cabo da PM, quando precisava dos
servios de escolta, e que este, por sua vez, ligava para alguns colegas, de acordo com as
folgas de cada um deles na Polcia, para que acompanhassem determinadas rotas de
entrega de mercadorias (v. fls. 355). Destarte, concluo que, na verdade, o que existia era
uma espcie de "sociedade" entre o Sr. Elias e os demais componentes da equipe de
escolta, dentre os quais se inseria o reclamante, e que, se a AMBEV contratava tais
servios, esta o fazia como simples "cliente", e no como empregadora. E no se diga,
tambm, que existia na hiptese uma pessoalidade apta a configurar o alegado contrato de
trabalho entre as partes. Afinal, como destacou a testemunha Lus Henrique Silva (v. fls.
355), o servio de escolta dependia da folga de cada um da equipe, o que, para ns,
significa que os seguranas, quando no tinham disponibilidade para realizar as escoltas,
podiam ser substitudos por outros colegas. Isso quebraria, portanto, o carter
personalssimo do contrato, pois o liame empregatcio somente se firma com uma nica
pessoa, que no pode ser substituda por outra na realizao de suas atividades, salvo em
circunstncias excepcionais.
Essa concluso, registre-se, somente se refora pela declarao
do reclamante s fls. 353, no sentido de que na hiptese da impossibilidade de no poder
acompanhar a rota, tinha que indicar outro membro da equipe para fazer. Tal afirmao,
diga-se de passagem, no perde sua fora por ser o reclamante "leigo sob o ponto de vista
jurdico", vez que, na instruo processual, o que se investiga so fatos, para, depois
aplicar-se o direito ao caso concreto. Sendo assim, entendo que a circunstncia de no ter o
obreiro formao jurdica no significa que, em razo disso, no entenderia o sentido de

137
suas afirmaes, mormente se levado em conta que, no caso, o reclamante Policial
Militar, com plenas condies de discernimento. Ademais, tenho que o simples fato de ter
o autor registrado, sem maiores observaes (no sentido por exemplo, da excepcionalidade
dessas situaes), que poderia ser substitudo por outro membro da equipe suficiente para
descaracterizar o carter intuito personae do pacto. Ora, se o prprio laborista destaca essa
possibilidade, pouco importa se isso ocorreu, ou, se ocorreu, com que frequncia isso
aconteceu, vez que a simples permisso, por parte do tomador de servios, para que isso
ocorra configura possibilidade de substituio intermitente, circunstncia que torna
impessoal e fungvel a figura especfica do trabalhador enfocado, e descaracteriza a relao
empregatcia.
Ressalte-se, por oportuno, que nada importa para relativizar a
pessoalidade exigida na situao a circunstncia de ser o reclamante policial militar, j que
todos so iguais perante a lei, sem distines de qualquer natureza (art. 5, caput,
da Constituio Federal), de forma que no se afigura razovel, no tocante ao
preenchimento dos requisitos ftico-jurdicos para a configurao da relao de emprego,
distinguir policiais de cidados comuns. Por fim, friso que nem mesmo a aplicao da
Smula 331 do TST pode justificar a condenao das reclamadas no pagamento de verbas
trabalhistas ao autor, seja direta ou subsidiariamente. Isso porque, como j registrado, no
existe qualquer contrato de emprego na situao, seja do autor com as reclamadas, seja
deste com o Sr. Elias, que o obreiro alega ter sido seu chefe. Dessarte, tenho por ausentes,
no caso, os seguintes elementos bsicos para a ocorrncia da terceirizao trabalhista, quais
sejam, um ente intermedirio, que fornece servios ao tomador (j que o Sr. Elias, como
visto, no parece ser empregador de ningum, mais se aproximando da figura de um
"scio" dos "seguranas") e um empregado terceirizado (pois o autor no era empregado
do Sr. Elias ou da transportadora "Penha"). Logo, claramente equivocada a tese obreira
de que, sendo o Cabo Elias pessoa fsica, deveria ser considerado um terceiro na relao de
trabalho, de maneira que, no tendo ele condies financeiras de arcar com o dbito
trabalhista decorrente do pacto, o alegado vnculo de emprego se formaria diretamente com
as reclamadas. Afinal, em nenhum momento a Smula 331 do TST1 dispe que a situao
financeira do intermediador de mo de obra faz formar o liame empregatcio diretamente
com o tomador, somente ocorrendo esse efeito, segundo o inciso I do mencionado verbete,
nas hipteses de terceirizao ilcita, o que no o caso. Ademais, no se poderia admitir a
responsabilizao do tomador pelo pagamento de verbas trabalhistas se o trabalhador
sequer empregado do intermediador.
Ex positis, no havendo relao de emprego entre reclamante e
reclamadas que justifique o acolhimento do pleito autoral, nego provimento ao recurso

138
ordinrio e mantenho intocada a deciso de primeiro grau.
A C R D A O Por tais fundamentos, ACORDAM os
Desembargadores da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16 Regio, por
unanimidade, conhecer do recurso e, no mrito, negar-lhe provimento, para manter
inalterada a deciso de primeiro grau.

139
PROCESSO TRT/15 REGIO N 00901-2007-007-15-00-9
ORIGEM: 1 VARA DO TRABALHO DE AMERICANA
JUZA SENTENCIANTE: DANIELLE BERTACHINI MONTELEONE

VNCULO EMPREGATCIO. SUBORDINAO

RETICULAR . CONFIGURAO
D-se a chamada subordinao reticular quando, no obstante o
laborista tenha um controle relativo sobre suas funes, de
forma supostamente autnoma, no detm a mesma autonomia
com relao ao aspecto econmico da atividade empresarial. Na
dvida entre o trabalho dito autnomo-dependente e o
empregado clssico, a boa regra de hermenutica aconselha a
no reduzir o potencial expansivo e protetivo do direito do
trabalho.
Nestas condies, com a existncia simultnea dos demais
elementos caracterizadores da relao de emprego, a saber;
onerosidade, pessoalidade e habitualidade, deve-se reconhecer o
vnculo empregatcio, com a conseqente descaracterizao de
outras formas de relao de trabalho. Recurso da r a que se
nega provimento.

Inconformados com a r. sentena de origem de fls.110/119,

complementada em sede de embargos de declarao de fls.131/132, que julgou
PROCEDENTE EM PARTE a reclamao trabalhista, recorrem os reclamados s
fls.145/155, alegando, preliminarmente, inpcia da inicial, com a respectiva extino do
feito. Alega ainda que a deciso proferida pelo MM. Juiz Monocrtico estaria incorrendo
em deciso extra petita em razo de no haver, no mbito da petio inicial, pedido de
nulidade do contrato de parceria celebrado entre as partes.
No mrito, insurge-se contra o reconhecimento do vnculo
empregatcio, alegando que as provas carreadas nos autos estariam demonstrando a
ausncia de subordinao por parte do reclamante e que este teria sido contratado na
modalidade autnoma. Pugna, nesse sentido, pelo afastamento do vnculo reconhecido e a
consequente improcedncia das verbas trabalhistas deferidas.
Por fim, pugna pela improcedncia dos honorrios advocatcios.
Contra-razes do reclamante s fls.162/166, pela manuteno do

140
julgado.
O presente feito no foi remetido ao Ministrio Pblico do
Trabalho, tendo em vista o disposto nos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste
Egrgio Regional.
o relatrio.

VOTO

Conheo do recurso ordinrio interposto, uma vez que

preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade.

Da inpcia da inicial
Alegam os reclamados, em carter preliminar, inpcia da inicial
decorrente da ausncia de pedido expresso relativo existncia de vnculo empregatcio.
Entretanto, na seara do direito processual do trabalho, no se
aplica, quanto causa de pedir, a teoria da substanciao (art. 282, III, do CPC), j que na
CLT existe dispositivo prprio; vale dizer, o pargrafo 1 do art. 840, da CLT, que exige
apenas a exposio dos fatos de que resulte o dissdio, descartando o rigorismo da
processualstica civil.
Presentes tais requisitos, no h que se falar em inpcia da
inicial, devendo ser afastada a preliminar arguida.

Da deciso extra petita

Ainda em carter preliminar, alegam os reclamados que teria
restado caracterizada como ultra petita a deciso que anulou o contrato de parceria,
reconhecendo o vnculo empregatcio entre as partes, sem que houvesse pedido expresso
nesse sentido.
Da anlise da inicial, fls.2, segundo pargrafo, constata-se o
enunciado: O reclamante foi contratado pelos reclamados no dia 01 de abril de 2006
para exercer as funes de cirurgio dentista em clnica dentria de propriedade
destes...Entretanto, com claro intuito de burlar a legislao trabalhista e os direitos do
reclamante, os reclamados exigiram-lhe a assinatura do CONTRATO DE PARCERIA
COMERCIAL E DE SERVIOS. Por consequncia, no foi registrado nem recebeu
nenhuma verba trabalhista.(g.n)
Ora, a lgica mais elementar nos compele a concluir que est
implcito, na afirmao acima, que o reclamante alega a existncia de uma relao de

141
emprego ocultada por um contrato de parceria, passvel de nulidade, a fim de que se
revele a verdadeira natureza da relao de trabalho existente entre as partes.
Portanto, padece da falta de qualquer fundamento a alegao
ventilada pela parte em suas razes recursais, concernentes existncia de deciso extra
petita. Rejeita-se, pois, a preliminar argida.

Do vnculo empregatcio
Insistem os reclamados na tese de que inexistia relao de
emprego junto ao reclamante, pugnando pela validade do contrato de parceria comercial.
Todavia, razo no lhes assiste.
Destarte, restou incontroversa a presena dos principais
elementos caracterizadores do vnculo empregatcio, a saber: a pessoalidade, a
habitualidade e a onerosidade. Entretanto, os reclamados alegam fato modificativo
relao, a saber, a autonomia do reclamante para exercer o seu trabalho, inexistindo
subordinao.
Para o reconhecimento da natureza da relao desenvolvida pelo
autnomo, necessrio bastante cautela, pois muito tnue a distino entre o trabalhador
subordinado e o autnomo, sendo que, segundo a maioria dos doutrinadores, a distino
feita basicamente pelo elemento subordinao, porque a atividade do empregado
dirigida pelo empregador enquanto o autnomo organiza e desenvolve suas atividades de
acordo com seus prprios critrios, assumindo os riscos de sua execuo.
Na lio do Ministro Maurcio Godinho Delgado (in Curso de
Direito do Trabalho, LTr, 6 edio), subordinao o elemento principal de
diferenciao entre a relao de emprego e o segundo grupo mais relevante de frmulas
de contratao de prestao de trabalho no mundo contemporneo...(pg.301). Acrescenta:
subordinao um fenmeno jurdico derivado do contrato estabelecido entre
trabalhador e tomador de servios, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo
do segundo sobre a forma de efetuao da prestao do trabalho (pg.303).
Conforme muito bem colocado no mbito da deciso a quo, o
reclamante prestava os seus servios para uma clnica especializada em tratamentos
odontolgicos, com outras sedes de prestao de servios, onde submetia-se a uma forma
de subordinao denominada reticular, de natureza estrutural, onde o laborista no podia
exercer suas funes sem a atividade empresarial encabeada pelos reclamados.
No novo contexto mundial, com as transformaes no cenrio
econmico e social, o elemento da subordinao ganhou novos contornos, caracterizando a
figura do trabalho autnomo-dependente. Trata-se daquela situao em que o trabalhador

142
supostamente autnomo, mas habitualmente inserido na produo alheia, a despeito de ter
controle relativo sobre o prprio trabalho, no detm nenhum controle sobre a atividade
econmica. Tal situao demonstra a diferena entre subordinao estrutural e reticular,
posto que, se a prestao desse trabalho ingressa na empresa atravs de um contrato de
prestao de trabalho autnomo, mas adere s atividades dessa empresa, a disposio do
trabalho subsiste pelo tomador de servios, na medida em que a impessoalidade da
disposio do trabalho no afasta a circunstncia de ter sido contratado para desenvolver
atividade e no resultado.
Da anlise da prova testemunhal colhida (fls.54/57), verifica-se
que a prpria testemunha do reclamado, Francisco de Assis Inaimo, admite que os
reclamados tem poder de fiscalizao quanto ao trabalho realizado e cobrana ao dia de
atendimento... (fls.55).
Tal fator, unido a outros aspectos relevantes, como o fato dos
depsitos dos faturamentos dirios serem efetuados em conta corrente dos reclamados,
demonstra a existncia de uma forma de subordinao reticular, razo pela qual resta
caracterizada a alegada relao de emprego entre as partes.
Logo, no h que se falar em reforma da sentena prolatada no
aspecto, devendo permanecer inalterada a condenao dos reclamados em todas as verbas
trabalhistas decorrentes do reconhecimento de relao de emprego.

Dos honorrios advocatcios

Pleiteiam, igualmente, os reclamados, a reforma da sentena
quanto condenao no pagamento de honorrios advocatcios.
Razo lhes assiste.
Os honorrios advocatcios so devidos, nesta Especializada,
quando a parte estiver assistida pelo sindicato de classe e for beneficiria da assistncia
judiciria, nos termos da Lei 5.584/70 e da Smula 219 do C. TST.
No tendo a parte reclamante cumprido um dos requisitos, no
faz jus a esta verba, razo pela qual dou provimento ao recurso dos reclamados para excluir
da sentena a condenao em honorrios advocatcios, nos termos da fundamentao.

Diante do exposto, decido: conhecer do recurso ordinrio

interposto pelo reclamante para, afastando as preliminares argidas, DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO para excluir da sentena a condenao nos honorrios
advocatcios, mantendo, no mais, a r. sentena de origem por seus prprios e jurdicos
fundamentos.

143
Para fins recursais, rearbitro o valor das custas em R$300,00.

CARLOS ROBERTO DO AMARAL BARROS

Desembargador Relator

144
PROCESSO TRT 15 REGIO N. 0054300-56.2009.5.15.0129
RECURSO ORDINRIO RITO ORDINRIO
JUIZA SENTENCIANTE: CAMILA CERONI SCARABELLI

REPRESENTAO COMERCIAL AUTNOMA X

VENDEDOR EMPREGADO TEORIA DA INSERO
OU SUBORDINAO ESTRUTURAL VNCULO
EMPREGATCIO CARACTERIZADO. O que distingue o
representante comercial do vendedor empregado exatamente a
autonomia com que aquele exerce as suas atividades, o que
sempre revelado por um contexto ftico que engloba carteira
prpria de clientela, no exigncia do representado de metas de
vendas, liberdade de abrir cadastros de novos e excluir clientes,
dever de prestar contas, receber apenas orientao do
representado, sem, contudo, acompanhamento de supervisor etc.
Enfim, um conjunto de circunstncias que revelam ter o
representante comercial uma clientela prpria para oferecer ao
representado, em prol de quem efetuar negcios comerciais. Na
hiptese, mngua de prova segura que recorrente competia
produzir, resta evidenciada a existncia de plena subordinao
jurdica, elemento diferenciador entre o representante comercial
autnomo e o vendedor regido pela CLT, haja vista que em
ambos os contratos se encontram presentes os requisitos da
pessoalidade, no-eventualidade e onerosidade. a chamada
subordinao estrutural, conforme classificao nova que na
doutrina de Lamarca era a insero da atividade do trabalhador
nos objetivos sociais da empresa. Neste contexto, indubitvel
que a prestao de servios dava-se de forma subordinada, com
os demais elementos dos artigos 2 e 3 da CLT. Recurso da r
desprovido.

DANOS MORAIS AUSNCIA DE PROVA - NO

CONFIGURAO. O sucesso da ao que tenha por objeto
indenizao por dano moral exige prova cabal e robusta da
violao imagem, honra, liberdade, ao nome e que a

145
 conduta patronal que acarrete dor, sofrimento e tristeza, ou seja,
ao patrimnio imaterial do trabalhador. E mais, que este
contexto decorra: a) ato comissivo ou omissivo; b) que tenha
nexo causal; c) a culpa do empregador. No caso, o autor se
limita a narrar na petio inicial que a no anotao do registro
do contrato de trabalho em CTPS fez com que deixasse de
receber direitos bsicos inerentes relao de emprego,
havendo, assim, abuso de direito e agresso a dignidade e
honra do trabalhador. Ocorre que dissabores vivenciados no
curso da relao de emprego no so suficientes para autorizar o
reconhecimento de dano moral e o conseqente deferimento da
indenizao pretendida. Logo, se no h nos autos provas cabais
dos supostos constrangimentos mencionados na inicial, no se
vislumbra que os transtornos pessoais enfrentados possam gerar
para o empregado uma indenizao por dano moral. Recurso
Ordinrio do reclamante conhecido e desprovido.

Inconformadas com a r. sentena de fls. 93/107,

complementada s fls. 143/144-verso, que julgou os pedidos PROCEDENTES EM PARTE,
recorrem as partes.
O RECLAMANTE sustenta que a reclamada confessou em audincia
que concedia aos seus empregados convnio mdico. Assim, tem direito ao recebimento de
reembolso relativo a todo o perodo laboral. Deseja ainda a reviso do julgado em relao
ao sobreaviso e indenizao por danos morais (fls. 116/123).
A RECLAMADA alega que o juzo a quo, ao encerrar a instruo
probatria sem permitir a produo de prova testemunhal, incorreu em nulidade processual
por cerceamento de defesa, haja vista que a produo da prova era essencial
comprovao dos fatos alegados na contestao. Assim, requer seja declarada a nulidade
da sentena, para que seja determinada a baixa dos autos origem, com a reabertura da
instruo processual para que possa ser realizada a prova testemunhal. Aduz que o juzo
sentenciante incorreu em julgamento extra petita ao conden-la ao pagamento de
indenizao substitutiva do seguro-desemprego e cestas bsicas, posto que no consta dos
autos pedidos nesses sentidos. No mrito, quanto ao vnculo empregatcio, insiste que o
autor no foi empregado da empresa, mas sim representante comercial autnomo, sem
exclusividade e subordinao jurdica, e realizando vendas e recebendo exclusivamente

146
comisses, na forma prevista na Lei 4.886/65. Em relao ao valor fixado ttulo de
salrio, assevera que era do autor, e no da empresa, o nus de comprovar que o salrio
mensal pactuado era de R$ 6.000,00, encargo probatrio do qual no se desincumbiu,
devendo, portanto, a r. sentena ser revista tambm nesse ponto. Por fim, requer a reviso
do julgado quanto determinao de expedio de ofcio e em relao a aplicao de multa
por litigncia de m-f (fls. 148/160).
Contrarrazes s fls. 179/184 e 194/200.
No houve remessa ao MPT (cf. regimento interno deste TRT).
O RELATRIO.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Recursos tempestivos (fls. 113 e 116-reclamante; e fls. 145 e
148-reclamada) e representaes regulares (fl. 11-reclamante; e fls. 75/76-reclamada).
Custas e depsito recursal a contento (fls. 161/162).
CONHEO, eis que preenchidos os pressupostos de
admissibilidade.

Por contemplar questo preliminar, o recurso ordinrio da

reclamada ser preferencialmente analisado.

I RECURSO ORDINRIO DA RECLAMADA

I.1 P R E L I M I N A R M E N T E
I.1.1 DA NULIDADE PROCESSUAL POR
CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUO DE PROVA
Alega a reclamada, ora primeira recorrente, que o juzo a quo,
ao encerrar a instruo probatria sem permitir a produo de prova testemunhal, incorreu
em nulidade processual por cerceamento de defesa, haja vista que a produo da prova era
essencial comprovao dos fatos alegados na contestao. Assim, requer seja declarada a
nulidade da sentena, para que seja determinada a baixa dos autos origem, com a
reabertura da instruo processual para que possa ser realizada a prova testemunhal.
SEM RAZO.
No caso, foi designada audincia UNA, tendo a reclamada sido
expressamente notificada de quanto a necessidade de comparecimento pessoal, alm de
trazer suas testemunhas independentemente de notificao (vide fl. 70).
Com efeito, a regra no processo do trabalho no sentido de que
as prprias partes devem conduzir suas testemunhas audincia independentemente de

147
notificao, a teor do artigo 825 da CLT. Em assim sendo, assim, somente na recusa da(s)
testemunha(s) em comparecer espontaneamente que a parte interessada requerer sua
notificao, quando ento estaro obrigadas ao comparecimento, sob pena de conduo
coercitiva.
Aqui, conforme se verifica do contedo da Ata de Audincia
UNA, a reclamada no alegou que convidou testemunha para comparecimento espontneo
e que esta tenha deixado de comparecer. De outro lado, oportunamente, no arrolou
testemunha para que pudesse ser notificada pelo juzo (vide fls. 71/73).
Logo, no h que se falar em nulidade por cerceamento ao
direito de produo de prova, haja vista que foi efetivamente oportunizado reclamada o
direito de trazer em juzo suas testemunhas, pois o juzo a quo atuou em plena consonncia
com os artigos 825 e 845 da CLT.
Assim, em que pese a argumentao recursal, no se verifica o
propalado cerceio probatrio, uma vez que cabe o Juiz, nico e real destinatrio da prova,
indeferir as diligncias que entender inteis, desnecessrias ou meramente protelatrias,
expondo na sentena as razes que o levaram a formao de seu convencimento (artigos
130 e 131 do CPC).
Neste sentido, os ensinamentos de Wagner D. Giglio (in
Direito Processual do Trabalho, 7 edio, Ed. LTr, 1993, pg. 241):

A adoo do princpio inquisitrio constrange o juiz a,

dirigindo a instruo processual, s permitir a prova de fatos
relevantes e pertinentes, recusando diligncias desnecessrias e
indeferindo as inteis ou protelatrias (CPC, art. 130). Em
decorrncia, o juiz vedar a prova de fato que, embora
relevante, no tenha interesse para a soluo do litgio, isto ,
seja impertinente; e vice-versa: no permitir prova de fato
que, no obstante atinente lide, seja irrelevante ou sem
importncia para o seu deslinde.

Portanto, no h que se falar em cerceamento ao direito de

defesa e/ou de produo de prova, pois o juzo de primeiro grau analisou de forma correta
as questes de fato e de direito submetidas sua apreciao, solucionando a lide frente s
provas produzidas e ao direito material aplicvel ao caso concreto, sem mcula ou violao
ao artigo 832 da CLT, atendendo s formalidades dos artigos 458 do CPC e s exigncias
expressas no artigo 93, IX, da CRFB/88.

148
 Neste sentido, h o seguinte posicionamento jurisprudencial:

No se anula o processo quando o indeferimento da prova

requerida desnecessrio, j contendo os autos os elementos
necessrios para a sentena. A anulao do processo com o
retorno instncia medida radical que s deve ser usada em
casos extremos onde havia evidente prejuzo parte que a
requer. O processo deve ser encarado por qualquer juiz de
primeira ou de Segunda instncia, como um meio de solucionar,
no de procrastinar os conflitos sociais. (TRT 3 Reg.-RO-
04352/92 3T- Rel. Juiz Antonio Alvares da Silva).

Logo, no ocorreu o alegado cerceamento de defesa.

Rejeita-se.

I.1.2 DO JULGAMENTO EXTRA PETITA

Aduz a recorrente que o juzo sentenciante incorreu em
julgamento extra petita ao conden-la ao pagamento de indenizao substitutiva do seguro-
desemprego e cestas bsicas, posto que no consta dos autos pedidos nesses sentidos.
Ainda que cometa a sentena de eventual julgamento extra-
petita, se o juzo a quo, como in casu, no se omitiu, nem deixou de apreciar a causa de
pedir e o pedido originrios, no enseja decreto de nulidade da sentena guerreada. Isto
porque, o Tribunal pode se pronunciar sobre o pedido correto, sem supresso de grau de
jurisdio, adequando a soluo da lide aos limites da litiscontestatio (artigos 128 e 460 do
CPC), o que afasta, em definitivo, qualquer prejuzo recorrente.
No caso, ao reverso do quanto alegado pela recorrente, consta,
sim, da petio inicial pedido de indenizao substitutiva do seguro-desemprego e cestas
bsicas (vide petio inicial fl. 09, itens 4.7 e 5).
Nego provimento.

I.2 N O M R I T O
I.2.1 DO VNCULO EMPREGATCIO
No mrito, quanto ao vnculo empregatcio, insiste a reclamada
que o autor no foi empregado da empresa, mas sim representante comercial autnomo,
sem exclusividade e subordinao jurdica, e realizando vendas e recebendo
exclusivamente comisses, na forma prevista na Lei 4.886/65.

149
 SEM RAZO.
Vige no direito do trabalho o princpio do contrato realidade,
devendo-se atentar para o que efetivamente ocorre na prestao diria de servios, ainda
que isto contrarie condies postas em contrato ao qual tenha aderido o obreiro.
rdua a tarefa de diferenciao entre o vendedor empregado e
o vendedor autnomo, pois em ambos os casos esto presentes a pessoalidade, a no-
eventualidade e a onerosidade, devendo-se tomar como trao distintivo a subordinao
jurdica, que se faz presente de forma mais intensa e dominante no caso de configurao do
vnculo empregatcio.
Mais intensa porque no se pode olvidar que, mesmo na relao
de ndole autnoma, est presente pequeno grau de subordinao, o que se denota, por
exemplo, da leitura do artigo 28 da Lei n. 4.886/65, que dispe que "o representante
comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposies do contrato
ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informaes detalhadas sobre o
andamento dos negcios a seu cargo, devendo dedicar-se representao, de modo a
expandir os negcios do representado e promover os seus produtos".
Na anlise de cada caso concreto deve-se desvendar qual a
verdadeira natureza da relao estabelecida entre as partes, levando-se em considerao,
ainda, a presena de elementos que indiquem a ocorrncia de fraude que vise a disfarar
relao de emprego como se trabalho autnomo fosse.
A contratao de representao comercial autnoma deve ser
feita necessariamente por escrito para ostentar que o representante portador de registro
profissional obrigatrio, por meio de inscrio no Conselho Regional, e demonstrar que o
contrato contm clusulas obrigatrias, conforme arts. 2 e 27 da Lei 4.886/65. Tratando-se
de atividade profissional regulamentada atravs de lei especfica so exigidas certas
formalidades legais para a sua caracterizao, embora estes requisitos, por si s, possam
no ser suficientes para tal.
Assim, para a caracterizao da prestao de servios de forma
autnoma, na qualidade de representante comercial, mister se faz a prova do cumprimento
dos requisitos da Lei n 4.886/65, de natureza eminentemente objetiva. Sem prova, torna-se
invivel admitir a representao comercial autnoma.
Por outro lado, o fato que distingue o representante comercial e
o vendedor empregado exatamente a autonomia com que aquele exerce a sua atividade, o
que sempre revelado por um contexto ftico. Engloba carteira prpria de clientela,
inexistncia de rota a cumprir, sem metas de vendas a ser atingidas, alm de liberdade para
abertura de cadastros de novos clientes. Enfim, um conjunto de circunstncias que revelam

150
ter o representante comercial uma clientela prpria para oferecer ao representado, para
quem efetuar negcios comerciais.
No prova, a cargo da reclamada, que demonstre que tais
encargos ficassem por conta do reclamante.
Ressalte-se que mera ausncia de registro no Conselho Regional
dos Representantes Comerciais, exigido pela Lei n 4.886/64, no acarreta, por si s, o
reconhecimento do vnculo empregatcio, sendo imprescindvel o cumprimento de todos os
requisitos exposto no artigo 3 da CLT, principalmente a subordinao.
A CLT estabelece, em seu art. 3, que: Considera-se
empregado toda pessoa fsica que prestar servio de natureza no eventual a empregador,
sob a dependncia deste e mediante salrio.
Logo, s h como se reconhecer da existncia de vnculo de
emprego quando presentes os elementos necessrios sua formao (art. 3 da CLT), como
a pessoalidade, a no eventualidade, a onerosidade e a subordinao.
No caso dos autos, a r negou a relao jurdica de emprego,
mas admitiu a prestao de servios por parte do autor. Assim, atraiu para si o encargo
probatrio, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, haja vista que alegou
fato impeditivo do direito do autor.
Ocorre, contudo, que alm de a reclamada no comprovar nos
autos a existncia de contrato escrito com o autor expressamente prevendo a condio de
representante comercial, e ainda de no comprovar seu registro no Conselho da categoria,
no produziu outras provas que pudessem dar suporte s suas alegaes de modo a suprir
os requisitos formais j destacados.
Logo, mngua de prova segura que recorrente competia
produzir, resta evidenciada a existncia de plena subordinao jurdica, elemento
diferenciador entre o representante comercial autnomo e o vendedor regido pela CLT,
haja vista que em ambos os contratos se encontram presentes os requisitos da pessoalidade,
no-eventualidade e onerosidade.
Tambm como indicadores distintivos (autntico vendedor
autnomo x vendedor empregado), sobressaem-se o fato de o reclamante ter exercido
funo vinculada s atividades normais desenvolvidas pela r e adstrito aos mtodos de
vendas, resultando evidenciada a subordinao jurdica, razo pela qual a suposta
existncia de contrato de prestao de servio autnomo serviu apenas para mascarar a
verdadeira relao jurdica havida.
Segundo o eminente Ribeiro de Vilhena, autnomo o
trabalhador que desenvolve sua atividade com organizao prpria, iniciativa e

151
discricionariedade, alm da escolha do lugar, do modo, do tempo e da forma de
execuo, o que, segundo o contexto probatrio no ocorria na relao jurdica mantida
entre as partes.
Destarte, conforme exposto pelo juzo a quo, tem-se que houve
prestao de servios por parte do autor r de forma continuada, sob dependncia e
mediante remunerao, encontrando-se presentes os requisitos previstos no artigo 3 da
CLT, necessrios para a caracterizao do vnculo de emprego.
Reconhecida a relao jurdica de emprego, a condenao ao
pagamento das verbas vindicadas na petio inicial mera conseqncia, diante do
princpio da continuidade do contrato de trabalho.
Assim sendo, nego provimento ao recurso ordinrio da
reclamada.

I.2.2 DO SALRIO E COMISSES

Em relao ao valor fixado ttulo de salrio, assevera a
recorrente que era do autor, e no da empresa, o nus de comprovar que o salrio mensal
pactuado era de R$ 6.000,00, encargo probatrio do qual no se desincumbiu, devendo,
portanto, a r. sentena ser revista tambm nesse ponto.
SEM RAZO.
Em relao ao valor do salrio mensal fixo, os extratos
encartados s fls. 17/23, no desconstitudos pela r mediante a produo de prova em
sentido contrrio, demonstram o recebimento de salrio mensal no importe de R$ 6.000,00.
No que tange s comisses, conforme corretamente exposto pelo
juzo a quo, a demandada confessa, pois o preposto, em depoimento pessoal, confessou
desconhecer o percentual do valor da comisso a ser paga pela venda concretizada.
De tal sorte, em ambos os casos, prevalecem os valores
indicados na petio inicial, quais sejam, salrio de R$ 6.000,00/ms + comisso de 10%
do lucro obtido com a venda do frete internacional.
Nego provimento.

I.2.3 DA EXPEDIO DE OFCIOS

Verificadas inmeras irregularidades quanto aos direitos
trabalhistas, correta a determinao de expedio de ofcios aos rgos competentes, para
as providncias que entenderem cabveis.
Nego provimento.

152
 I.2.4 DA MULTA POR LITIGNCIA DE M-F
O litigante de m-f (autor ou ru) sempre passvel de sano,
inclusive no processo do trabalho, por aplicao subsidiria dos artigos 14 a 18 do CPC,
que contemplam normas gerais de tica no processo, no dispensa, ao contrrio, o bom
senso aconselha, uma dose de razoabilidade na sua imposio.
O que a lei quer punir, e nisso o Juiz deve sempre estar
vigilante, o dolo, o abuso em se utilizar do processo, trazendo a juzo simulao de lide
ou de elementos de defesa e de recurso inexistentes e/ou forjados, sem obteno de
vantagem, mas apenas para causar dano parte contrria. Isto quando ficar razoavelmente
provado. Assim, a penalidade pecuniria prevista no CPC apenas uma das faculdades das
que dispe o julgador como meio eficaz de reprimir expedientes manifestamente
procrastinatrios, prejudicando no s a parte contrria diretamente interessada no feito,
mas a todo corpo social com um incontvel nmero de demandas perpetuadas por garantias
processuais astuciosamente utilizadas.
No presente caso, de fato, da anlise do contedo dos embargos
declaratrios, denota-se que a r desejou a reapreciao de matria que j havia sido
decidida por parte do juzo a quo, o que vedado por lei.
Nego provimento.

II RECURSO ORDINRIO DO RECLAMANTE

II.1 DO REEMBOLSO DO CONVNIO MDICO
Sustenta o reclamante, ora segundo recorrente, que a reclamada
confessou em audincia que concedia aos seus empregados convnio mdico. Assim, tem
direito ao recebimento de reembolso relativo a todo o perodo laboral.
COM RAZO.
Em depoimento pessoal, o preposto da r confessou que (fl. 73):

... os funcionrios recebem cesta bsica e convnio mdico;

que o reclamante no recebia esses benefcios. ...

Com efeito, o artigo 348 do CPC, aplicado por fora do artigo

769 da CLT, claro ao dispor que h confisso quando a parte admite a verdade de um
fato contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. J o artigo 350 do mesmo estatuto
adjetivo preceitua que a confisso judicial faz prova contra o confitente.
Ensina Humberto Theodoro Jnior que (in Curso de Direito
Processual Civil Volume I, Editora Forense - 12 Edio pg. 428).

153
 Para bem se alcanar o conceito desse meio de prova, deve-se
recorrer definio extrada dos clssicos ensinamentos de Joo
Monteiro e Lessona, aproximadamente, nos seguintes termos:
confisso a declarao, judicial ou extrajudicial, provocada
ou espontnea, em que um dos litigantes, capaz e com nimo de
se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos
alegados pela parte contrria, como fundamentais da ao ou
da defesa.

Aqui, no foi produzido prova que suplantasse a ficta confessio,

de sorte que deve prevalecer o entendimento de que se os demais funcionrios eram
beneficiados com o convnio medico, o autor, tambm na condio de empregado,
tambm, por extenso, tem direito ao recebimento do benefcio em questo.
Logo, provejo o apelo do reclamante, para condenar a reclamada
a indenizar ao autor o valor de R$ 289,00 por ms trabalhado ttulo de reembolso de
valores gastos com convnio mdico.
II.2 DO SOBREAVISO
Requer ainda o reclamante no recebimento do pagamento de
adicional de sobreaviso, sob o argumento de que a empresa forneceu aparelho celular para
que ficasse ligado em perodo integral, para o atendimento aos clientes.
SEM RAZO.
Nos termos do 2 do art. 244 da CLT, as horas de sobreaviso
caracterizam-se pelo fato do empregado ficar em sua residncia, aguardando ser chamado
para o servio.
O uso de telefone mvel obviamente que no restringe o
deslocamento do empregado e nem fere a disponibilidade de tempo, e, assim, menos ainda,
exige que permanea em casa aguardando chamado para o trabalho.
Assim, ao utilizar-se do aparelho celular, o empregado no
precisava manter-se necessariamente em sua residncia, aguardando o chamado para
servio, podendo deslocar-se normalmente, dentro do raio de alcance do aparelho, o que
torna indevida a aplicao analgica do mencionado dispositivo legal, ainda que prestasse
servio como assistente tcnico de empresa do ramo de energia.
Nesse sentido, alis, tem decidido o TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOBREAVISO. USO DE

TELEFONE CELULAR. O uso de telefone celular, a exemplo

154
 do aparelho de BIP, no configura o regime de sobreaviso, pelo
fato de o empregado no permanecer em sua casa aguardando
o chamado para o servio, podendo, pois, deslocar-se
livremente ou at dedicar-se a outra atividade em seu perodo
de descanso. Nesse diapaso, esta Corte vem se inclinando em
aplicar, analogicamente, a Orientao Jurisprudencial n 49 da
SBDI-1 ao empregado portador de aparelho celular, como na
hiptese dos autos. Agravo de instrumento desprovido.
Processo: AIRR - 77647/2003-900-02-00.3 Data de
Julgamento: 10/12/2008, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2
Turma, Data de Publicao: DJ 06/03/2009.

Nego provimento.
II.3 DOS DANOS MORAIS
Por fim, insiste o reclamante na condenao da reclamada ao
pagamento de indenizao por danos morais, diante da falta de registro em CTPS.
SEM RAZO.
A indenizao por danos morais tem por fundamento uma leso
a um bem juridicamente tutelado que no pode se exprime em valores econmicos, porque
se refere aos aspectos mais ntimos da personalidade humana, como a honra, a imagem. A
tutela jurdica destes bens no suscetveis de valor econmico est expressa, em nosso
ordenamento jurdico, na prpria Constituio Federal, que no s proclama a dignidade
da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito (artigo 1., III),
como preceitua serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao (artigo 5, X).
A doutrina j consagrou uma definio e uma classificao para
o dano moral, melhor dotada de consensualidade, encontrando-se de certa forma
compendiada na lio da insigne MARIA HELENA DINIZ, em seu festejado Curso de
Direito Civil Brasileiro" (So Paulo: Saraiva, 2002, 7 vol., 16. ed., p. 83), quando discorre
sobre a responsabilidade civil, assim traduzida:

"c.3.2. Dano moral direto e indireto. O dano moral direto

consiste na leso a um interesse que visa a satisfao ou gozo de
um bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da
personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade,

155
 a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a
prpria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a
capacidade, o estado de famlia). O dano moral indireto consiste
na leso a um interesse tendente satisfao ou gozo de bens
jurdicos patrimoniais, que produz um menoscabo a um bem
extrapatrimonial, ou melhor, aquele que provoca prejuzo a
qualquer interesse no patrimonial, devido a uma leso a um
bem patrimonial da vtima. Deriva, portanto, do fato lesivo a um
interesse patrimonial. P. ex.: perda de coisa com valor afetivo,
ou seja, de um anel de noivado."

Assim, o dano moral encontra fundamento legal nas disposies

contidas no artigo 5, V e X, da Constituio Federal, sendo considerado aquele
proveniente da violao dos direitos individuais de cada cidado relativamente sua
intimidade, privacidade, honra e imagem, de natureza ntima e pessoal em que se coloca
em risco a prpria dignidade da pessoa humana, diante do contexto social em que vive. O
artigo 186 do Cdigo Civil vigente, em correspondncia ao art. 159 do Cdigo Civil de
1916, consagra a regra de que todo aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo.
Atento ao que dispe o mencionado dispositivo, constata-se serem quatro os pressupostos
da responsabilidade civil, quais sejam: ao ou omisso, culpa ou dolo, relao de
causalidade e o dano experimentado pela vtima.
No caso, o autor se limita a narrar na petio inicial que a no
anotao do registro do contrato de trabalho em CTPS fez com que deixasse de receber
direitos bsicos inerentes relao de emprego, havendo, assim, abuso de direito e
agresso a dignidade e honra do trabalhador.
Nunca demais acrescentar que a reparao de danos morais s
tem cabimento, portanto, quando houver ofensa a direitos da personalidade humana. Neste
sentido, interessante colacionar excertos de acrdo do Egrgio Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro104 em deciso prolatada em autos de apelao cvel em que foram apelantes
Ney Matogrosso, Milton Nascimento e Caetano Veloso e apelados Bloch Editores S/A e
outra proclamou com profundo acerto:
I. Os direitos da personalidade esto agrupados em direitos
integridade fsica (direito vida, direito sobre o prprio corpo;
e direito ao cadver) e direitos integridade moral (direito

104. Deciso proclamada pelos desembargadores da 1 Cmara Cvel do TJRJ, sendo relator o Des. Carlos Alberto
Menezes Direito, j. em 19.11.1991, nos autos de apelao Cvel, em que so apelantes Ney de Souza Pereira e outros
e apelados Bloch Editores S/A e outra, in RDP 185/198.

156
 honra; direito liberdade, direito ao recato; direito imagem;
direito ao nome; direito moral do autor). A Constituio
Federal de 1988 agasalhou nos incisos V e X do artigo 5 os
direitos subjetivos privados relativos integridade moral.

II. Dano moral. Lio de Aguiar Dias: o dano moral o efeito

no patrimonial da leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada. Lio
de Savatier: dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda
pecuniria. Lio de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera tica da pessoa que
ofendida; o dano patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe
atinge o patrimnio:
III. O Ser humano tem uma esfera de valores prprios que so
postos em sua conduta no apenas em relao ao Estado, mas,
tambm, na convivncia com os seus semelhantes. Respeitam-
se, por isso mesmo, no apenas aqueles direitos que repercutem
no seu patrimnio material, mas aqueles direitos relativos aos
seus valores pessoais, que repercutam nos seus sentimentos.
No mais possvel ignorar esses cenrios em uma sociedade
que se tornou invasora porque reduziu distncias, tornando-se
pequena e, por isso, poderosa na promiscuidade que propicia.
Da ser necessrio enfatizar as ameaas a vida privada que
nasceram no curso da expanso e desenvolvimento dos meios
da comunicao de massa.

E, ao final da deciso, a Corte proferiu o seguinte julgamento:

Assim, entende a Corte que o apelante dever ser indenizado
pelo dano moral que sofreu em decorrncia do ato ilcito
positivo das apeladas, violador do inciso X, do artigo 5 da
Constituio Federal.
Logo, quando no h nos autos provas suficiente quanto
prtica de atos discriminatrios, ou que tenha colocado o reclamante em situao vexatria,
humilhante e/ou dos constrangimentos mencionados na inicial, no se vislumbra que os
transtornos pessoais enfrentados no curso da relao de emprego possam gerar para o
empregador uma indenizao por dano moral.
Nego provimento.
POR TAIS FUNDAMENTOS, decide-se CONHECER DOS RECURSOS

157
ORDINRIOS e, no mrito: 1) DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, para
condenar a reclamada a indenizar ao autor o valor de R$ 289,00 por ms trabalhado ttulo
de reembolso de valores gastos com convnio mdico, nos termos da fundamentao,
integrante do presente dispositivo. 2) NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA.
Mantenho ntegra em seus demais aspectos a r. sentena, por seus prprios e jurdicos
fundamentos.

DESEMBARGADOR JOS ANTONIO PANCOTTI

RELATOR

158
PROCESSO TRT/15a. N. 00315-2006-059-15-00-2 RO
RECURSO ORDINRIO
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE PINDAMONHANGABA

SUPERSUBORDINAO. DANO PESSOAL. NO

PAGAMENTO DE SALRIOS E DE VERBAS
RESCIRIAS. INDENIZAO DEVIDA. Ao ser forado a
deixar o emprego, por no ter recebido salrio, e sequer receber
as verbas rescisrias, o reclamante foi vtima duas vezes de dano
sua pessoa, pois o desrespeito deliberado e inescusvel de
direitos trabalhistas conduz o trabalhador a uma condio de
sub-cidadania, j que o Direito do Trabalho, conforme expressa
o Min. Maurcio Godinho, o marco regulatrio mnimo da
cidadania (ou o patamar mnimo civilizatrio). No cumprir
direitos trabalhistas de forma grosseira, intencional, portanto,
no mero inadimplemento contratual. Trata-se, isto sim, de
uma agresso ao cidado trabalhador e, porque no dizer, a toda
a sociedade. O Direito do Trabalho o retorno de natureza
scio-econmica que se confere ao trabalhador para que este
venda a sua fora de trabalho ao modelo de produo capitalista.
No contexto do Estado Social Democrata, mantendo-se a lgica
capitalista, a explorao do trabalho, que no deixa de existir,
amenizada, atraindo um aspecto de harmonizao de interesses,
em razo da concesso de garantias trabalhistas e sociais. Assim,
se h uma relao de trabalho, na qual o trabalho alheio
utilizado para o desenvolvimento de um projeto de acumulao
de capital, sem o efetivo respeito aos direitos sociais (que
servem, muitos deles, preservao da sade e para o convvio
social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma sociedade
sob a gide do Estado de Direito Social. O dado da explorao
o nico que sobressai. a explorao pela explorao, nada
mais. A compensao de natureza social no existindo gera,
portanto, uma super-explorao. Juridicamente falando, a
subordinao se potencializa, fazendo surgir, ento, a figura da
supersubordinao. O supersubordinado, por definio, o

159
 trabalhador, ser humano, reduzido condio de fora de
trabalho, j que desrespeitados, deliberadamente e como
estratgia econmica, seus direitos fundamentais. O salrio,
como todos sabem, destina-se a suprir necessidades vitais
bsicas do ser humano e as verbas rescisrias ainda mais,
sobretudo considerando a condio de desempregado que o
trabalhador passa a ostentar. Qualquer pessoa de mediana
inteligncia e que tenha a capacidade de se colocar no lugar do
outro, que tambm um cidado, saber compreender os
problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial)
sofridos por algum, que tem na venda da fora de trabalho a
sua nica fonte de sobrevivncia e de insero social, ao no
receber em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior
ainda, quando isso se d sem sequer o pagamento das verbas
rescisrias.

Inconformados com a r. deciso de fls. 264/269, que julgou

parcialmente procedentes os pedidos formulados, recorrem o reclamante a segunda
reclamada, pelas razes apresentadas s fls. 276/283 e 285/294, pleiteando a reforma da
sentena de primeiro grau.
Contra-razes da segunda reclamada s fls. 302/306.
o relatrio.
VOTO
I DO RECURSO DO RECLAMANTE
Presentes os pressupostos recursais, conheo.
a) Da jornada de trabalho
Insurge-se o reclamante pugnando pela descaracterizao da
jornada implantada pela primeira reclamada no sistema 12x36, bem como o pagamento das
horas que extrapolaram a oitava diria.
Em sua inicial o reclamante alegou que, em mdia, laborava 80
horas extras mensais.
O D. Magistrado sentenciante entendeu que as normas coletivas
acostadas aos autos s fls. 15, 29 e 115 autorizam a escala de 12 horas dirias; que o
reclamante no comprovou que a primeira reclamada tenha descumprido as normas
coletivas relativamente s horas excedentes ao pactuado que no abriga a jornada de
trabalho postulada pelo autor de 8 diria e 44 semanal.

160
 De se considerar, em primeiro lugar, que a jornada no regime
12x36, mormente em horrio noturno, como era feito, e com a supresso do intervalo para
refeio e descanso, o que foi reconhecido pela prpria sentena (fl. 267), prejudicial
sade do trabalhador, alm de infringir os limites estabelecidos na CLT (arts. 58 e 59).
Ademais, mesmo com a compensao dos dias posteriores, a
jornada de 12 horas dirias, sem intervalo, facilita a ocorrncia de acidentes, o que vai de
encontro garantia constitucional da reduo dos riscos de acidentes de trabalho (art. 7,
XXII, da CF). Confira-se a jurisprudncia a respeito:
JORNADA EM ESCALA 12X36. ilegal a jornada em escala
12x36, pois afronta os arts. 58 e 59 da CLT, normas de ordem
pblica que objetivam a proteo da sade e segurana do
trabalhador, tendo em vista o maior risco de acidentes de
trabalho quando se impe a jornada de 12 horas ao empregado.
Portanto, no tem relevncia o fato de que a conveno coletiva
da categoria ampara o sistema de trabalho na escala
supramencionada (art.7, XXVI, CF), militando em favor do
obreiro o art.7, XXII, CF, tendo em vista o princpio da
proporcionalidade (TRT 2 Regio 12 T. Proc. n. 02672-
2005-038-02-00-4 Rel. Adalberto Martins DJ 01.02.2008)
Some-se a isso que a primeira reclamada nem mesmo
compareceu audincia, sendo considerada revel.
A segunda reclamada, por sua vez, apenas contestou o pedido de
forma genrica, alegando que o reclamante nunca foi seu empregado, e atribuindo validade
s normas coletivas que instituram o regime 12x36 e a compensao de horrio.
Portanto, afasta-se a aplicao das normas coletivas e concede-
se ao reclamante 80 horas extras mensais, conforme alegao inicial, ante a ausncia de
outras provas e a revelia da primeira reclamada.
b) Honorrios advocatcios
A argumentao utilizada pelo D. Juzo de primeiro grau para
negar a condenao em honorrios advocatcios na Justia do Trabalho, baseia-se na Lei n.
5.584/70 e nas Smulas n. 219 e 329 do C. TST.
Todavia, o reclamante no pleiteou honorrios advocatcios em
razo da sucumbncia. Pleiteou, sim, indenizao por danos materiais, em razo do
prejuzo material causado pelas reclamadas, que o obrigaram a contratar advogado,
devendo ser afastada a fundamentao da r. sentena recorrida.
A primeira reclamada revel.

161
 A segunda reclamada contestou o pedido por meio dos mesmos
argumentos utilizados na r. sentena (fl. 166), que, como dito, no podem ser utilizados
para afastar o pleito indenizatrio ora formulado.
Portanto, seria o caso mesmo de condenar as reclamadas, na
medida de suas responsabilidades, a pagarem ao reclamante a tal indenizao, na ordem de
20% sobre o valor da condenao.
Posta a questo em julgamento, prevaleceu, no entanto, o
entendimento dos demais membros da Turma, no sentido de considerar inaplicvel a
condenao em honorrios advocatcios na Justia do Trabalho, com esteio na Smula n.
219, do TST.
c) Danos morais.
A r. sentena julgou improcedente o pedido de indenizao por
danos morais sob o entendimento de que a mora salarial por parte do empregador pode
proporcionar a resciso indireta do contrato de emprego, mas no suficiente para ensejar
danos morais objetivos ou subjetivos.
Insurge-se o reclamante em face de tal deciso, alegando que a
reclamada no pagou as verbas rescisrias e que deixou de receber saldo salarial, tendo
sido prejudicado financeiramente, expondo-se a inadimplncia financeira e se sentindo
humilhado e moralmente comprometido com tal situao; que a primeira reclamada
sequer compareceu em audincia.
Com razo o recorrente.
O argumento da sentena apoiado em uma lgica que no se
sustenta. No fundo diz: em face de uma agresso a um direito fundamental (no que se
constitui, por certo, o recebimento de salrios), o que resta ao empregado pedir a
cessao da relao jurdica por culpa alheia. A agresso em si no tem repercusso
especfica na ordem jurdica.
Ora, ao ser forado a deixar o emprego, por no ter recebido
salrio, e sequer receber as verbas rescisrias, o reclamante foi vtima duas vezes de dano
sua pessoa, pois o desrespeito deliberado e inescusvel de direitos trabalhistas conduz o
trabalhador a uma condio de sub-cidadania, j que o Direito do Trabalho, conforme
expressa o Min. Maurcio Godinho, o marco regulatrio mnimo da cidadania (ou o
patamar mnimo civilizatrio). No cumprir direitos trabalhistas de forma grosseira,
intencional, portanto, no mero inadimplemento contratual. Trata-se, isto sim, de uma
agresso ao cidado trabalhador e, porque no dizer, a toda a sociedade.
Lembre-se que o Direito do Trabalho o retorno de natureza
scio-econmica que se confere ao trabalhador para que este venda a sua fora de trabalho

162
ao modelo de produo capitalista. A economia mundial s se desenvolveu por intermdio
da possibilidade, juridicamente permitida, da explorao do trabalho alheio no contexto de
atividades capitalistas. Mas, essa explorao foi acordada (e assim aceita) pela promessa de
projeto social. No contexto do Estado Social Democrata, mantendo-se a lgica capitalista,
a explorao do trabalho, que no deixa de existir, amenizada, atraindo um aspecto de
harmonizao de interesses, em razo da concesso de garantias trabalhistas e sociais.
Assim, se h uma relao de trabalho, pela qual o trabalho
alheio utilizado para o desenvolvimento de um projeto de acumulao de capital, sem o
efetivo respeito aos direitos sociais (que servem, muitos deles, para preservao da sade e
para o convvio social e familiar), quebra-se o vnculo bsico de uma sociedade sob a gide
do Estado de Direito Social. O dado da explorao o nico que sobressai. a explorao
pela explorao, nada mais. A compensao de natureza social no existindo gera uma
super-explorao. Juridicamente falando, a subordinao se potencializa, fazendo surgir,
ento, a figura da supersubordinao.
O supersubordinado, por definio, o trabalhador, ser humano,
reduzido condio de fora de trabalho, j que desrespeitados, deliberadamente e como
estratgia econmica, seus direitos fundamentais.
O supersubordinado no um tipo especfico de trabalhador. a
designao do trabalhador, em qualquer relao de emprego, que tenha tido a sua cidadania
negada pelo desrespeito deliberado e inescusvel aos seus direitos constitucionalmente
consagrados105.
Houve no presente caso, obviamente, uma superexplorao do
trabalho, que conduziu o reclamante ao nvel da supersubordinao, que requer a devida
reparao, como forma de reparao e de desestmulo prtica de atos semelhantes.
Ora, o salrio, como todos sabem, destina-se a suprir
necessidades vitais bsicas do ser humano e as verbas rescisrias ainda mais, sobretudo
considerando a condio de desempregado que o trabalhador passa a ostentar.
Qualquer pessoa de mediana inteligncia e que tenha a
capacidade de se colocar no lugar do outro, que tambm um cidado, saber compreender
os problemas pessoais (de natureza patrimonial e extrapatrimonial) sofridos por algum,
que tem na venda da fora de trabalho a sua nica fonte de sobrevivncia e de insero
social, ao no receber em dia o seu salrio e quando perde o emprego e, pior ainda, quando
isso se d sem sequer o pagamento das verbas rescisrias.
Pessoalmente, eu me sentiria muito mal, mas muito mal mesmo,

105. No se pode conceber que o ordenamento jurdico agasalhe um pretenso direito a desrespeitar direitos
fundamentais.

163
se o Tribunal, sem qualquer motivo, deixasse de pagar meus salrios, levando-me a uma
situao que me obrigasse a pedir exonerao, sem nada receber pela situao causada por
ato alheio.
No h, portanto, como negar procedncia pretenso do
reclamante.
Ante ao exposto, reforma-se a r. sentena de primeiro grau para
condenar as reclamadas, na medida de suas responsabilidades, conforme definido em
sentena, a pagar ao reclamante a indenizao requerida no importe de R$15.250,00
(quinze mil, duzentos e cinqenta reais).
II DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA
Presentes os pressupostos recursais, conheo.
a) Da ilegitimidade passiva da segunda reclamada
O legitimado para figurar em juzo, como parte passiva o
"titular da obrigao" (art. 6o., do CPC). Apesar de ser uma noo estritamente processual,
a verificao da legitimidade se d, portanto, sob a perspectiva do direito material, porque
neste que se definem os titulares das relaes jurdicas (Vicente Greco Filho. Direito
processual brasileiro, 1o. Volume. So Paulo, Saraiva, 1989, p. 79).
Em uma terceirizao, considerada vlida, a doutrina afasta a
configurao da relao de emprego com o tomador de servios. Desse modo, o tomador
dos servios, em anlise apressada, no poderia ser considerado parte legtima para figurar
em juzo da demanda em que o empregado da empresa prestadora de servios reclama seus
direitos trabalhistas, pois, como visto, no plo passivo, ser parte legtima o titular da
obrigao, entendendo-se obrigao, como "o vnculo jurdico em virtude do qual uma
pessoa pode exigir de outra uma prestao economicamente aprecivel" (cf. Caio Mrio
da Silva Pereira. Istituies de Direito Civil, Vol. II. Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 12).
As obrigaes decorrem ou da vontade ou da lei, isto ,
independentemente, de expressa manifestao de vontade (Caio Mrio, p. 40). Entretanto,
relata Caio Mrio da Silva Pereira (Caio Mrio, p. 28), os autores civilistas modernos
acentuam a dualidade das obrigaes: o dbito e a responsabilidade.
O dbito o dever de realizar certa atividade que o sujeito
passivo da relao obrigacional tem perante o credor. No a cumprindo, surge para o
sujeito ativo a possibilidade de, mobilizando as foras do Estado, exigir o cumprimento da
obrigao. Trata-se da responsabilidade que gerada pelo dbito, e que permite imporem-
se sanes ao devedor, sob o aspecto patrimonial.
Assim, a responsabilidade surge quando ocorre o
inadimplemento da obrigao.

164
 A responsabilidade, embora seja um dos fatores da obrigao,
caminhando lado a lado com o dbito, pode surgir autonomamente, como nos casos de
algum que garante uma dvida de outra pessoa (fiana, por exemplo).
A sentena no cria a relao obrigacional. Esta lhe sempre
antecedente, conforme acentua Caio Mrio (p. 41), mas a sentena pode declarar uma
responsabilidade de carter autnomo, com relao a certa obrigao, j que a
responsabilidade no decorre necessariamente do vnculo obrigacional.
A responsabilidade pode decorrer de ato culposo, sendo, at,
indiferente a vontade do agente de causar o dano, ou mesmo a conscincia da violao. A
culpa, que d origem responsabilidade, tanto pode ser contratual quanto extracontratual,
tambm chamada aquiliana. A culpa aquiliana " a transgresso do dever legal positivo de
respeitar o bem jurdico alheio, ou o dever geral de no causar dano a outrem, quando a
conduta do agente no est regulada por uma conveno" (Caio Mrio, pp. 286-287).
A exigncia social, que requer uma resposta do direito,
expressa-se no sentido de que todo dano seja reparado pelo transgressor. Para ampliar as
possibilidades jurdicas de satisfazer essa exigncia social, criou-se a teoria da culpa in
eligendo, estabelecendo-se uma responsabilidade "quando h m escolha da pessoa a quem
uma tarefa confiada" (Caio Mrio, p. 288).
Dessas lies extrai-se que a busca da responsabilidade pela via
judicial plenamente vlida e aquele a quem se quer imputar a responsabilidade deve ser,
necessariamente, parte passiva na demanda.
Assim, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade argida pela
recorrente.
b) Horas em prorrogao ao horrio noturno
Pretende a recorrente a reforma da r. sentena, alegando que no
se poderia determinar o pagamento de diferenas de horas extras considerando o labor aps
as 5 (cinco) horas como hora noturna reduzida; que houve violao ao art. 73, da CLT.
Sem razo a recorrente.
A Smula n. 60 do C. TST bastante clara:
Adicional noturno. Integrao no salrio e prorrogao em
horrio diurno. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974. Nova reda o em
decorrncia da incorpora o da Orienta o Jurisprudencial n6 z
da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o
salrio do empregado para todos os efeitos.
II - Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e

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 prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas
prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT
Nada a reparar na r. sentena.
c) Intervalo intrajornada
Insurge-se a recorrente pretendendo a reforma da r. sentena sob
o entendimento de que a Conveno Coletiva juntada aos autos autorizou a concesso de
intervalo de apenas 30 minutos; que no devido o pagamento integral, mas apenas da
diferena no concedida; e que no devido o pagamento como se hora extra fosse.
Sem razo a recorrente.
O intervalo para refeio e descanso preceito de ordem pblica
que visa a preservar a integridade fsica do empregado. A sua inobservncia, portanto,
representa um dano pessoa do empregado, sendo incontestvel que qualquer norma que
autorize a sua reduo vai de encontro prpria Constituio Federal (art. 7, XXII,
CF/88).
Nesse sentido, dispe a O.J. n. 342 da SDI do C. TST:
invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho contemplando a supresso
ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e
segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7,
XXII, da CF/88), infenso negociao coletiva.
Ademais, considerando-se que a concesso do intervalo para
refeio e descanso em perodo menor que 1 (uma) hora no menos prejudicial sade
do trabalhador que a no concesso deste, tem-se, pela interpretao razovel do art. 71,
4, da CLT, que a reduo do intervalo o mesmo que a sua supresso, sendo devido, em
qualquer hiptese, o pagamento de uma hora normal de trabalho acrescida do adicional de,
no mnimo, 50%.
O C. TST j pacificou seu entendimento por meio da O.J. n. 307
da SDI-1: 307 - Intervalo intrajornada (para repouso e alimenta o). No concesso ou
concess o parcial. Lei n8.923/94 . (DJ 11.08.2003) Aps a edio da Lei n 8.923/1994, a
no-concesso total ou parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e
alimentao, implica o pagamento total do perodo correspondente, com acrscimo de, no
mnimo, 50% sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).
Por fim, devidos os valores respectivos como se horas extras
fossem, no podendo ser acolhida a tese de que o pagamento feito, com base no pargrafo
4o, do art. 71, da CLT, no possui natureza salarial e sim indenizatria. Primeiro porque tal
concluso fere a regra geral da configurao da natureza das parcelas pagas ao trabalhador,
fixada no art. 457, da CLT, da qual se extrai que todo beneficio concedido ao empregado,

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de forma habitual, integra a sua remunerao. Segundo porque s se pode chegar
concluso de que uma parcela habitual devida ao empregado no salrio se houver lei
prevendo a exceo, como ocorre, por exemplo, com o vale-transporte, a alimentao, nos
moldes do PAT e a participao nos lucros. Por critrio hermenutico, no se pode chegar
s excees por interpretao ampliativa. As excees se interpretam, restritivamente.
Terceiro porque o prprio texto da lei, 4o, do art. 71, da CLT, expresso no sentido de
que o adicional incide sobre a remunerao do empregado. E quarto, porque se tal
argumento fosse verdadeiro para o intervalo, tambm seria para o adicional de
insalubridade, o adicional de periculosidade, o adicional noturno e at mesmo para o
adicional de horas extras. Sabe-se bem que com relao a estas outras parcelas no se
discute a sua natureza salarial e estando a supresso do intervalo dentro da mesma lgica
no se lhe pode dar soluo diferente. A construo do direito, da qual participa,
definitivamente, a jurisprudncia, pressupe a preservao da lgica e da coerncia do
sistema.
Nada a reparar na r. sentena.
d) Demais verbas deferidas
Sustenta a recorrente, sem razo, que no poderia ser
responsabilizada pela multa do art. 477, da CLT, e pela indenizao do desconto no
importe de R$517,25, em face de acidente ocorrido nas dependncias da segunda
reclamada.
Ante a responsabilizao subsidiria da segunda reclamada, em
relao a todas as verbas trabalhistas, de natureza punitiva, ou no, mantm-se a r.
sentena. O item IV da Smula n. 331, do C. TST, aplicada pelo D. Juzo sentenciante
claro no sentido de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto
quelas obrigaes ....
Indiferente o fato de a recorrente no ter dado causa ao atraso no
pagamento das verbas rescisrias, j que sua responsabilidade, fixada nos moldes da
Smula n. 331, do C. TST, decorre unicamente do fato de a primeira reclamada ser
devedora.
Mantm-se a r. sentena.
e) Seguro-desemprego
Quanto ao seguro desemprego, no assiste razo recorrente ao
alegar que a obrigao empresarial cinge-se entrega das guias, no havendo hiptese
normativa autorizando o pagamento de indenizao substitutiva.
A indenizao substitutiva decorre do dever de reparao do

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prejuzo causado (arts. 186 e 927, do CC), nada havendo a reparar na r. sentena.

CONCLUSO

Pelo exposto, resolvo conhecer dos recursos apresentados e, no

mrito, negar provimento ao recurso da segunda reclamada e dar parcial provimento ao do
reclamante, reformando a r. sentena de primeiro grau para condenar as reclamadas ao
pagamento de horas extras e indenizao por danos morais no importe de R$15.270,00,
tudo nos termos da fundamentao supra e nos limites do pedido.

JORGE LUIZ SOUTO MAIOR

Juiz Relator

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