CONVENO SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO

SEQESTRO INTERNACIONAL DE CRIANAS

Assinado em: Haia

Data: 25 de outubro de 1980
Entrada em vigor internacional: 1 de dezembro de 1983
Promulgao: Decreto n 3413, de 14 de abril de 2000
Entrada em vigor no Brasil: 1 de janeiro de 2000

Os Estados signatrios da presente Conveno, firmemente

convictos de que os interesses da criana so de primordial importncia em todas
as questes relativas sua guarda; desejando proteger a criana, no plano
internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudana de domiclio ou de
reteno ilcitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da
criana ao Estado de sua residncia habitual, bem como assegurar a proteo do
direito de visita; decidiram concluir uma Conveno para esse efeito e acordaram
nas seguintes disposies:

Comentrios: Embora o Brasil tenha adotado a traduo da

Conveno da Haia de 1980 para seqestro internacional de crianas, no se
trata precisamente do seqestro tal como o conhecemos no Direito Penal. Trata-
se, isto sim, de (a) um deslocamento ilegal da criana de seu pas e/ou (b) a sua
reteno indevida em outro local que no o da sua residncia habitual. Nos
pases de lngua inglesa utilizou-se o termo abduction, que significa o traslado
ilcito de uma pessoa (no caso, uma criana) para outro pas mediante o uso de
fora ou fraude. A verso francesa da Conveno adota o termo enlvement,
que significa retirada, remoo. Em Portugal o termo foi traduzido para rapto,
o que tem cabimento na legislao portuguesa, mas no na brasileira, onde o
significado tambm diverso. No Brasil, curiosamente, optou-se pela utilizao
do termo seqestro o que, por no corresponder ao tipo previsto em nossa
legislao civil ou penal, tem causado certa perplexidade entre os operadores do
Direito e mesmo um pouco de incompreenso no plano interno.
A utilizao do termo seqestro tem causado repulsa at mesmo
entre os pais que o cometem, por estar ligado subtrao de pessoas com o
objetivo de obter dinheiro ou vantagem financeira, o que no o caso. Um
ajuste na traduo do texto original da Conveno para o portugus seria bem
recebido, para aplacar muitas dvidas e mal-entendidos.
Em geral, esse seqestro perpetrado por um dos pais ou
parentes prximos e revela um estado de beligerncia entre os cnjuges ou seus
familiares na disputa pela custdia da criana. A atitude do seqestrador
consiste em tirar o menor do seu ambiente e lev-lo para outro Pas, onde
acredita poder obter uma situao de fato ou de direito que atenda melhor aos
seus interesses.
 Quando a Conveno foi aprovada, em 1980, a maioria dos casos de
subtrao dos menores era cometida pelos pais, descontentes com a atribuio
da guarda me. No era incomum que eles, em represlia ou em autodefesa,
levassem os filhos para o exterior, onde acreditavam poder viver
sossegadamente, ao lado dos seus rebentos. O quadro hoje em dia outro. A
me se tornou o sujeito ativo dessa conduta e foge com o filho por motivos
profissionais, familiares, violncia domstica ou at por vingana, para impedir o
contato com o pai.
Conquanto se possa atribuir algumas falhas Conveno, no se
pode esquecer que, sendo resultado de muitas discusses entre os pases que
inicialmente a assinaram, ela certamente representa uma opo bem melhor do
que o sistema de autodefesa. De fato, inegvel que a atitude de um dos pais,
de arrebatar arbitrariamente a criana do convvio em famlia, traga a ela
conseqncias nefastas, tais como mudana constante de endereo, de convvio
social, de escola e s vezes at de nome.
O compromisso assumido pelos Estados-partes, nesse tratado
multilateral, foi estabelecer um regime internacional de cooperao, envolvendo
autoridades judiciais e administrativas, com o objetivo de localizar a criana,
avaliar a situao em que se encontra e, s ento, restitu-la, se for o caso, ao
seu pas de origem. Busca-se, a todas as luzes, apenas e to-somente atender ao
bem-estar e ao interesse do menor.

Captulo I
mbito da Conveno

Artigo 1 - A presente Conveno tem por objetivo:

a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente transferidas para qualquer
Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos
de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

Comentrios: A Conveno lida, na realidade, com dois grandes

objetivos: o retorno da criana e o respeito ao direito de guarda e de visita. Mas
na prtica, o que prevalece na Conveno o desejo de garantir o
restabelecimento da situao alterada pela ao do seqestrador 1 . Desse modo,
pode-se afirmar que o retorno da criana a principal providncia a ser
considerada pelas autoridades requisitadas.
Isso porque, aps inmeras discusses, os Estados-partes chegaram
concluso de que, diante do nmero crescente de casos, principalmente de
pais que se separavam e quando um deles levava consigo a criana para outro

1 PREZ-VERA, Elisa. Explanatory Report, 1980. p. 4-5.

2
Estado, provavelmente para fugir da legislao do Estado de origem, a medida
que atenderia, de fato, aos interesses da criana seria retorn-la ao seu
ambiente de origem, ao pas da sua residncia habitual 2 , juzo natural onde
supostamente melhor se discutiriam as questes referentes guarda.
Para verificar o direito de guarda e visita h que se fazer um exame
da legislao do Pas de provenincia da criana, a fim de se determinar
precisamente sua validade e extenso. A anlise do contedo do direito de
guarda e de visita no pas requisitante que vai permitir verificar a validade do
pedido de restituio.

Artigo 2 - Os Estados Contratantes devero tomar todas as

medidas apropriadas que visem assegurar, nos respectivos territrios, a
concretizao dos objetivos da Conveno. Para tal, devero recorrer a
procedimentos de urgncia.

Comentrios: O art. 2 consigna primeiramente uma recomendao

aos Estados Contratantes de envidarem todos os esforos no cumprimento da
Conveno, o que implica recorrer a procedimentos de urgncia, j que a
celeridade o principal requisito para que se consiga a efetividade na realizao
dos seus objetivos.
Um problema recorrente nos casos em que o Brasil parte refere-se
demora na localizao do menor, geralmente causada pela escassez de pistas
fornecidas pela parte requerente e pela amplitude do territrio brasileiro. Nem
sempre essas dificuldades so compreendidas pelos pases estrangeiros, o que
tem motivado algumas reclamaes nem sempre fceis de se resolver.
O Cdigo de Processo Civil brasileiro prev, dentre seus
procedimentos cautelares especficos, a ao de busca e apreenso de pessoas
(arts. 839 a 843 do CPC). No entanto, h necessidade de reviso doutrinria
sobre o tema, a fim de que se esclarea que a ao de busca, apreenso e
restituio de menor, promovida pela Advocacia-Geral da Unio com base na
Conveno, ao prpria e autnoma, ensejando amplo espectro probatrio e
no exigindo a propositura de ao de conhecimento. Ela no se confunde com a
ao de busca e apreenso regulada pela Lei Adjetiva Civil. Certo que no Brasil
tem-se o instituto da antecipao de tutela (art. 273 do CPC) que permite ao
juiz, j na inicial da ao, fazer um adiantamento do mrito do pedido. Observa-
se, ainda, que vrios pases signatrios tm criado leis prprias para a busca e
apreenso de criana de que trata a presente Conveno.

2 Termo escolhido pela Conveno ver comentrios ao art. 3.

3
 Artigo 3 - A transferncia ou a reteno de uma criana
considerada ilcita quando:
a) tenha havido violao a direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou
a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde
a criana tivesse sua residncia habitual imediatamente antes de sua
transferncia ou da sua reteno; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em
conjuntamente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo
sendo se tais acontecimentos no tivessem ocorrido.
O direito de guarda referido na alnea a) pode resultar de uma atribuio de
pleno direito, de uma deciso judicial ou administrativa ou de um acordo vigente
segundo o direito desse Estado.

Comentrios: O artigo 3 , sem dvida alguma, o ncleo central da

Conveno, ao enumerar os casos em que a reteno ou remoo considerada
ilcita, o que autoriza a sua aplicao.
A Conveno adotou, como regra para a restituio da criana, que
esta tivesse, no Estado Requerente, residncia habitual, imediatamente anterior
violao do direito de guarda ou de visita. Os Estados contratantes
manifestaram preferncia, desse modo, por um termo que no oferecesse muita
polmica e fosse eminentemente prtico, j que o conceito de domiclio,
utilizado pelas legislaes de vrios Estados, entre os quais o Brasil, para fixao
da competncia jurisdicional internacional, um conceito que engloba maior
polmica. No entanto, embora largamente utilizado, a Conveno no conceituou
e nem fixou os critrios de determinao do que considera residncia habitual,
apenas dispondo que ele dever ser apurado no momento em que ocorreu o ato
ilcito da remoo ou transferncia.
Nesses casos, deve-se sempre recorrer ao direito local, que o que
define os critrios para aferio da residncia habitual. No entanto, obrigatria
observncia do art. 16, sob pena de ocorrerem decises judiciais ou
administrativas conflitantes. Explica-se: no Pas em que vivia a criana, por
exemplo, h deciso reconhecendo o direito de guarda e h o deslocamento da
criana para o Brasil, onde surge, aps requerimento, deciso judicial deferindo
a guarda a quem detm a criana no Brasil.
O atual Cdigo Civil brasileiro 3 , mantendo a mesma redao do
Cdigo de 1916, optou pelo conceito de domiclio, como o local irradiador dos
direitos relativos ao Estado e personalidade, definindo-o como o lugar em que a
pessoa natural estabelece a sua residncia com nimo definitivo (art.70). Quando
a pessoa natural tiver vrias residncias, diz o Cdigo, onde alternadamente
viva, considerar-se- seu domiclio qualquer uma delas (art. 71).
No colide, desse modo, a Conveno de 1980 com a legislao
brasileira, especialmente o art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que
dispe: A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de

3 Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

4
famlia. Apenas fixou a Conveno um critrio menos rgido do que a lei
brasileira. Em outras palavras, no pas onde a criana habitualmente residia
que se delimitam os temas sobre os direitos de guarda e visita.
Isso porque o Direito brasileiro, na lio de CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, ao conceituar domiclio, propendeu para o Direito suo, com o que
conjugou dois elementos um material, outro psquico, e, assim, para o Direito
brasileiro, o conceito de domiclio resulta da apurao de duas ordens de idias:
uma externa, a residncia, e outra interna, a inteno de permanecer 4 .
Do mesmo modo, CLOVIS BEVILQUA considerava que, em todas as
definies de domiclio, uniam-se duas idias: a de morada e a de centro de
atividades; aquela referindo-se famlia, ao lar, ao ponto, onde o homem se
acolhe para a vida ntima e o repouso; esta acenando vida externa, s relaes
sociais, ao desenvolvimento das faculdades de trabalho, que todo homem
possui 5 .
Distinguir domiclio de residncia no tarefa das mais fceis.
Fazendo distino que auxilia a compreender, RUGGIERO institui a seguinte
gradao: morada, residncia, domiclio. A residncia pressupe uma
estabilidade maior do que a simples morada, que seria, por exemplo, a casa
alugada para frias da famlia, ou adquirida para passar apenas uma temporada.
Mas para o Direito brasileiro, no entanto, o que distingue o domiclio da
residncia no o fato material de ser permanente, mas o fator psicolgico, o
nimo definitivo. Enquanto para o Direito francs a residncia uma
circunstncia de fato, sendo o domicilio uma relao de direito, para o Direito
brasileiro a converso da residncia em domiclio depende do nimo, da
inteno. Desse modo, o que distingue um do outro o propsito de permanecer
no qualquer residncia que faz o domiclio, porm a residncia definitiva 6 .
A Conveno optou pelo termo residncia habitual, abandonando
o termo domiclio, por ser certamente mais fcil de se aferir. Acrescentou ao
termo residncia o adjetivo relativo habitualidade, o que nos remete idia a
que se referia POTHIER: a residncia compreende o lar, o teto, a habitao do
indivduo e de sua famlia, o abrigo duradouro e estvel 7 .
O indivduo pode ter mais de uma residncia, assim como pode ter
mais de um domiclio, pelo menos no Direito brasileiro. Mas em vrios pases,
como a Frana, a Sua, o Direito ingls e o norte-americano, vigora o princpio
da unidade, segundo o qual o domiclio um s, mesmo que o indivduo tenha

4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1. 7a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, p. 248.

5 BEVILQUA, Clvis. Theoria geral do Direito Civil. Atualizada por Achilles

Bevilqua. 4a ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1949, p. 195.

6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies... op. cit., p. 248-9.

7 Idem, p. 249.

5
mais de uma residncia. O Direito alemo admite a pluralidade, como o
brasileiro 8 .
O menor tem, no Direito brasileiro, domiclio necessrio, que o
mesmo dos seus pais ou representantes (art. 76 do CCB), em razo da sua
condio de incapacidade e dependncia. A mesma disposio encontra-se na Lei
de Introduo ao Cdigo Civil:
7o Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia
estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou
curador aos incapazes sob sua guarda.
Compete ao juiz ou autoridade administrativa responsvel pela
anlise do pedido de retorno verificar se a criana efetivamente residia no Pas
para o qual se pede a sua volta. Isso pode ser apurado por diversos meios de
prova, tais como recibos de pagamento de mensalidades escolares, cursos que a
criana freqentava, declaraes de vizinhos, de professores ou mesmo do
Diretor da escola, contas de luz, gua, telefone onde conste o endereo da
famlia, correspondncias ou cartes encaminhados ao menor pelos correios.
Enfim, tudo o que puder comprovar que, naquele determinado local, a criana e
seus pais ou responsveis tinham o centro habitual das suas atividades, o seu lar,
o abrigo duradouro e estvel.
A letra b estabelece a necessidade de exerccio do direito de
guarda conceituado no art. 5 para caracterizao da violao. E o ltimo
pargrafo do art. 3 exige que esse direito tenha sido concedido a um dos ex-
cnjuges ou ao casal, seja por deciso (judicial ou administrativa), por acordo,
ou ainda, inexistindo qualquer destes, por atribuio de pleno direito. Dessa
forma, mesmo no havendo estipulao expressa no caso concreto sobre quem
deter o direito de guarda do art. 5, se a legislao do pas de residncia
habitual da criana d a um dos pais ou a ambos o direito descrito no art. 5,
a, a Conveno aplicvel.

Artigo 4 - A Conveno aplica-se a qualquer criana que tenha

residncia habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violao do
direito de guarda ou de visita. A aplicao da Conveno cessa quando a criana
atingir a idade de dezesseis anos.

Comentrios: O art. 4 estabelece os seguintes requisitos para a

aplicao da Conveno:

1) os Estados envolvidos no pedido de retorno devem ser signatrios

da Conveno;
2) a criana cuja restituio se pede deve ter tido residncia
habitual no Estado requerente;
3) essa residncia habitual deve ter ocorrido imediatamente antes
da violao do direito de guarda ou de visita;

8 Idem, p. 256.

6
 4) a criana em questo no pode ter idade superior a 16 anos
completos.
Esses aspectos, portanto, devero ser examinados pelo juiz ou
autoridade administrativa, antes de determinar o retorno da criana.
O primeiro deles, de natureza formal, diz respeito a terem os
Estados envolvidos aceito a conveno e serem mutuamente aceitos devem, em
suma, reconhecer-se mutuamente como contratantes aptos cooperao, nos
termos da Conveno. Em outras palavras, os Estados-partes devem reconhecer a
adeso dos novos Estados parte da Conveno, na medida em que isso ocorra.
Assim, o Brasil, pas que nela ingressou posteriormente, deve ter sua adeso
reconhecida pelos pases que j eram membros. Somente depois de decorridos
noventa dias a partir da data em que o reconhecimento tenha sido comunicado
Secretaria-Executiva da Conferncia, poder a Conveno passar a vigorar entre
dois pases. Atualmente so 77 (setenta e sete) os signatrios, cuja relao se
encontra no stio eletrnico da Conveno ( www.hcch.net).
Desse modo, nos casos em que o Estado brasileiro recebe pedido de
Estado que, embora signatrio do Convnio, no tenha aceito a adeso brasileira,
a Autoridade Central Federal no Brasil ACAF procura viabilizar a necessria
aceitao, por meio de informao enviada ao Ministrio das Relaes Exteriores,
fazendo o contato com a Autoridade Central do Estado da residncia habitual. Se
houver a aceitao, a cooperao prosseguir. Caso o pedido fundado na
Conveno seja apresentado diretamente pelo interessado ao Poder Judicirio,
este dever primeiramente informar-se sobre a aceitao da adeso brasileira
pelo Estado requerente antes de aplicar o texto da Conveno ao caso concreto.
O passo seguinte, fundamental para que o juiz ou autoridade analise
o pedido de retorno da criana a verificao a respeito do local da residncia
habitual. Exige a Conveno que o menor estivesse efetivamente residindo no
Estado requisitante quando ocorreu a violao do direito de guarda ou de visita,
pois a obrigao imposta aplica-se a qualquer criana que tenha residncia
habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violao do direito de
guarda e de visita.
A seguir, verificar o juiz ou autoridade se a transferncia ou
reteno foram ilcitas. Cumpre saber se, no caso em apreciao, o requerente
o titular do direito de decidir sobre a residncia da criana ou se pode
livremente lev-la para lugar diferente do de sua residncia (art.3, c/c art. 5,
alnea a). Ademais, o direito de guarda deve ter sido conferido ao interessado
previamente transferncia ou reteno (art.3).
Ao final, cumpre observar que o marco temporal para a aplicao da
Conveno o completamento da idade de 16 (dezesseis) anos. Aps alcanados
os 16 anos, ao tempo da ordem de retorno, a Conveno da Haia de 1980 no
poder mais ser invocada.

7
 Artigo 5 - Nos termos da presente Conveno:
a) o "direito de guarda" compreender os direitos relativos aos cuidados com a
pessoa da criana, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua
residncia;
b) o "direito de visita" compreender o direito de levar uma criana, por um
perodo limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela
habitualmente reside.

Comentrios: A leitura do texto da Conveno revela o seu claro

objetivo de no conceituar institutos de Direito, o que lhe confere a
maleabilidade necessria sua adaptao aos diversos sistemas jurdicos dos
pases que a ratificarem. Uma das excees encontra-se neste art. 5, que
procura fornecer uma noo geral dos direitos de guarda e de visita, que a
Conveno procura tutelar. Ressalte-se que, apesar da nomenclatura, os
institutos de guarda e visita nem sempre sero idnticos aos regulados pela
legislao interna de cada pas. Sempre que a conveno falar em direito de
guarda, por exemplo, estar referindo-se a sua prpria definio, ou seja, aos
direitos de cuidar da criana e de decidir sobre sua residncia.
Esses direitos previstos pelo dispositivo, no Direito brasileiro, esto
afetos ao poder familiar, que no nosso Cdigo Civil titularizado por ambos os
cnjuges, que devero exerc-lo em conjunto.
Desse modo, compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores
(CC, art. 1.634), entre outras atribuies:

1) Dirigir-lhes a criao e educao (CF, art. 229; Lei n. 8.069/90,

arts. 4. 19, 53 e 55), provendo-os de meios materiais para sua subsistncia e
instruo de acordo com seus recursos e sua posio social, preparando-os para a
vida, tornando-os teis sociedade, assegurando-lhes todos os direitos
fundamentais inerentes pessoa humana. Cabe-lhes ainda dirigir espiritual e
moralmente os filhos, formando seu esprito e carter, aconselhando-os e dando-
lhes uma formao religiosa. Cumpre-lhes capacitar a prole fsica, moral,
espiritual, intelectual e socialmente em condies de liberdade e de dignidade
(ECA, arts. 1, 3, 4 e 15) 9 .

2) Reclam-los de quem ilegalmente os detenha, por meio da ao

de busca e apreenso. O magistrado, ao receber o pedido de busca e apreenso,
se convencido da ilegalidade da deteno do menor feita pelo ru que, p. ex.,
raptou-o ou subtraiu-o em desobedincia deciso judicial, ordenar a
expedio de mandado liminar, sem audincia do referido ru. Washington de
Barros Monteiro ensina-nos que no poder exercer o direito de reclamar o filho
o pai ou me que se descuida inteiramente dele ou que o mantm em local
prejudicial a sua sade 10 .

9 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed., 5 v., Direito de
Famlia. Ed. Saraiva, 2004, p. 480.

10 Idem, p.482.

8
 O direito de visita vem regulado no art.1589 do Cdigo Civil, que
dispe: o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los
e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.

Seja no tocante guarda, como tambm ao direito de visita, o novo

Cdigo Civil fez prevalecer o interesse ou convenincia dos menores, tanto que,
no art. 1584, estabeleceu que, em caso de separao judicial ou divrcio, no
havendo acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar
melhores condies para exerc-la.

Essa disposio est de acordo com a Conveno Internacional dos

Direitos da Criana, aprovada pela ONU em 1989 e promulgada pelo Decreto n.
99.710/90, que assegura: todas as aes relativas s crianas, levada a efeito
por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, autoridades
administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o
interesse maior da criana.

Por esse motivo, a questo de ser ou no a custdia exercida

efetivamente por aquele que foi injustamente desapossado questo probatria,
que o juiz dever apreciar em cada caso, no entanto, bom frisar-se, sem
decidir diretamente sobre o direito de guarda, que compete s autoridades do
Estado da residncia habitual da criana decidir.

Pergunta-se se esse direito de guarda a que se refere a Conveno

implica o exerccio das prerrogativas de fato e de direito decorrentes da guarda.
Assim, por exemplo, pode ser que a criana e o seu guardio no vivam juntos,
por motivo de doena, estudos da criana em colgio interno, por exemplo. A
definio parece exigir as duas vertentes: o guardio deve exercer efetivamente
a guarda, provendo a criana dos cuidados necessrios sua sobrevivncia e
educao, bem como deve ter o poder de decidir sobre o lugar da sua residncia.

Em geral, no Direito brasileiro, o cnjuge que no detm a guarda,

mas apenas o direito de visita, no tem o poder de decidir sobre o lugar da sua
residncia, matria da qual o legislador ptrio no tratou, deixando-a para o
acordo feito poca da separao (art. 1583 do CCB). No entanto, se essa
mudana de domiclio afetar ou prejudicar o direito de visita, poder o
prejudicado solicitar ao juiz que interfira para resolver a questo (art. 1586 do
CCB).

bom ainda alertar que poder acontecer de o guardio no estar

mais exercendo o direito de guarda em razo exatamente da ao do
seqestrador, que subtraiu a criana do seu domnio. Obviamente no poder o
requisitado, agora, argir impedimento ao retorno exatamente por fato a que
deu causa.

9
 Captulo II
Autoridades Centrais

Artigo 6 - Cada Estado Contratante designar uma Autoridade

Central encarregada de dar cumprimento s obrigaes que lhe so impostas pela
presente Conveno. Estados federais, Estados em que vigorem vrios sistemas
legais ou Estados em que existam organizaes territoriais autnomas tero a
liberdade de designar mais de uma Autoridade Central e de especificar a extenso
territorial dos poderes de cada uma delas. O Estado que utilize esta faculdade
dever designar a Autoridade Central qual os pedidos podero ser dirigidos para
o efeito de virem a ser transmitidos Autoridade Central internamente competente
nesse Estado.

Comentrios: O Brasil no utilizou a prerrogativa de designar mais

de uma autoridade central, embora seja um estado federal. Isso decorre apenas
do fato de a Unio responder, no plano internacional, pelas obrigaes oriundas
dos tratados e convenes internacionais. A Autoridade Central brasileira a
Secretaria Especial de Direitos Humanos, como previsto no Decreto no.
3951/2000.

Artigo 7 - As autoridades centrais devem cooperar entre si e

promover a colaborao entre as autoridades competentes dos seus respectivos
Estados, de forma a assegurar o retorno imediato das crianas e a realizar os
demais objetivos da presente Conveno. Em particular, devero tomar, quer
diretamente, quer atravs de um intermedirio, todas as medidas apropriadas
para:
a) localizar uma criana transferida ou retida ilicitamente:
b) evitar novos danos criana, ou prejuzos s partes interessadas, tomando ou
fazendo tomar medidas preventivas;
c) assegurar a entrega voluntria da criana ou facilitar uma soluo amigvel;
d) proceder, quando desejvel, troca de informaes relativas situao social
da criana;
e) fornecer informaes de carter geral sobre a legislao de seu Estado relativa
aplicao da Conveno;
f) dar incio ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise
ao retorno da criana ou, quando for o caso, que permita a organizao ou o
exerccio efetivo do direito de visita;
g) acordar ou facilitar, conforme as circunstncias, a obteno de assistncia
judiciria e jurdica, incluindo a participao de um advogado;
h) assegurar no plano administrativo, quando necessrio e oportuno, o retorno
sem perigo da criana;
i) manterem-se mutuamente informados sobre o funcionamento da Conveno e,
tanto quanto possvel, eliminarem os obstculos que eventualmente se oponham
aplicao desta.
10
 Comentrios: Segundo informaes fornecidas pela Autoridade
Central Administrativa Federal - ACAF, o procedimento adotado pelo rgo o
seguinte:

a) Nos casos de seqestro internacional de menores trazidos para o

territrio brasileiro, a atuao da ACAF tem incio a partir do momento em que
recebido o pedido de restituio da criana, enviado diretamente pela
Autoridade Central estrangeira. Ao receber o processo, a ACAF d incio anlise
do pedido de restituio e verifica se esto preenchidos os requisitos formais
para aplicao da Conveno;

b) Aps confirmao do recebimento do processo relativo ao caso,

a ACAF notifica a Interpol para localizao da criana em prazo de at 48 horas.
obrigao da Autoridade Central estrangeira e da ACAF prover a Interpol com
as informaes mnimas necessrias para se tentar localizar o menor, tais como
provveis endereos ou telefones de contato, fotografias, matrcula escolar etc.
Em caso de dificuldade nas buscas, a ACAF poderia enviar pedido adicional de
cooperao a redes de localizao de crianas desaparecidas como a S.O.S
Criana. As diligncias da Interpol so de natureza sigilosa e tm como nico
objetivo confirmar a localizao da criana no territrio brasileiro, de forma a se
evitar o incio de trmites administrativos ou judiciais desnecessrios. Cumpre
lembrar que, em vrios casos recebidos pela ACAF, o Brasil foi pas de passagem,
se encontrando os menores cuja restituio era requerida por Governo
estrangeiro em terceiros pases;

c) Nos casos em que menores tenham sido trazidos para o Brasil

por estrangeiros (parentes ou no), e estes se encontrarem em situao irregular
no pas, existe a possibilidade de atuao direta da Polcia Federal no sentido de
promover a deportao da pessoa acusada da subtrao ao seu pas de origem.
Este procedimento no requer ordem judicial, mas a pessoa ser comunicada
com antecedncia para que deixe o pas em oito dias; expirado este prazo sem a
sada voluntria do estrangeiro, ser promovida a deportao pela Polcia de
Imigrao. Alm disso, caso haja condenao penal contra o estrangeiro acusado
de subtrao de menor para o Brasil, seja por sentena estrangeira homologada
pelo STJ ou por sentena de juiz brasileiro, poder ser requerida extradio do
mesmo, que ser decretada por juiz brasileiro;

d) Aps a localizao da criana pela Interpol, caso o pai ou a me

que mantm o filho em territrio nacional seja brasileiro(a), no estando
sujeito(a), portanto, a deportao ou extradio, a ACAF far notificao direta
parte que tem consigo o menor, informando-a acerca da existncia do pedido
de restituio ou de direito de visitas apresentado pela Autoridade Estrangeira, e
propondo uma tentativa de soluo amigvel com prazo determinado para
resposta;

e) Quando a ACAF brasileira recebe um pedido de assistncia de

uma ACAF estrangeira, efetuada a anlise do pedido e, caso a ACAF entenda

11
atendidos os requisitos, remete AGU, para o ingresso de ao. Em outros
pases, existe tanto assistncia por rgos prprios do Executivo, semelhante ao
trabalho da AGU, at assistncia por advogados voluntrios, que atuam de forma
pro bono.
f) Caso necessrio, a Autoridade Central brasileira dever tomar as
medidas necessrias para que seja efetuado judicialmente o pedido de
restituio do menor. Destarte, a Unio, pessoa jurdica de Direito Pblico
interno em cuja estrutura reside a Secretaria Especial de Direitos Humanos, a
parte legtima para ingressar com ao judicial fundamentada na Conveno.
Outro fundamento da legitimidade ativa dessa ao est no compromisso
assumido pelo Estado brasileiro, representado no Direito interno pela Unio, de
fazer cumprir as obrigaes estabelecidas em tratados e convenes
internacionais.
A ACAF aciona, ento, a Advocacia-Geral da Unio, que possui o
jus postulandi para ingressar em juzo com a ao. importante lembrar que a
Unio atua em nome prprio, pois caracterizado est seu interesse de agir. No
h que se falar em substituio processual ou litisconsrcio necessrio.
Vale ressaltar, tambm, a importncia da atuao do Ministrio
Pblico, j que cabe a ele a funo de fiscal da lei, devendo o MP ser intimado
para se manifestar e acompanhar toda ao que diga respeito a interesse de
criana e adolescente, nos termos da CF e da legislao da infncia e juventude.
Nos casos de em que foi deferida a devoluo, a ACAF Brasil tem
prestado uma ampla assistncia para a devoluo da criana, utilizando-se
sempre que possvel das estruturas de assistente social e apoio psicolgico de
funcionrios da Justia Estadual. Tal prtica poderia ser expandida, mediante
convnios a serem firmados entre os vrios Tribunais Regionais Federais e a
Secretaria Especial de Direitos Humanos.

Captulo III
Retorno da Criana

Artigo 8 - Qualquer pessoa, instituio ou organismo que julgue

que uma criana tenha sido transferida ou retirada em violao a um direito de
guarda pode participar o fato Autoridade Central do Estado de residncia
habitual da criana ou Autoridade Central de qualquer outro Estado Contratante,
para que lhe seja prestada assistncia para assegurar o retorno da criana. O
pedido deve conter:
a) informao sobre a identidade do requerente, da criana e da pessoa a quem
se atribui a transferncia ou a reteno da criana;
b) caso possvel, a data de nascimento da criana;
c) os motivos em que o requerente se baseia para exigir o retorno da criana;

12
d) todas as informaes disponveis relativas localizao da criana e
identidade da pessoa com a qual presumivelmente se encontra a criana. O
pedido pode ser acompanhado ou complementado por:
e) cpia autenticada de qualquer deciso ou acordo considerado relevante;
f) atestado ou declarao emitidos pela Autoridade Central, ou por qualquer outra
entidade competente do Estado de residncia habitual, ou por uma pessoa
qualificada, relativa legislao desse Estado na matria;
g) qualquer outro documento considerado relevante.

Comentrios: Tal artigo disciplina em primeiro lugar a titularidade

para o incio do procedimento e tambm a documentao necessria, visando a
que o pedido tenha a mais ampla expectativa de sucesso.

Artigo 9 - Quando a Autoridade Central que recebeu o pedido

mencionado no Art. 8 tiver razes para acreditar que a criana se encontra em
outro Estado Contratante, dever transmitir o pedido, diretamente e sem demora,
Autoridade Central desse Estado Contratante e disso informar a Autoridade
Central requerente ou, se for caso, o prprio requerente.

Comentrios: uma medida que objetiva a economia de tempo,

visando assim superao de entraves burocrticos. Pode-se dizer que,
semelhana das cartas precatrias itinerantes, reguladas pela nossa legislao
processual e amplamente utilizadas pelos juzes, os pedidos de restituio de
crianas com base na Conveno de 1980 tambm possuem esse carter
itinerante. Desse modo, havendo notcia de que a criana se encontra em outro
pas, o pedido de restituio e os documentos que o acompanham devem ser
remetidos, sem delongas, ao local onde presumivelmente se encontra a criana.

Artigo 10 - A Autoridade Central do Estado onde a criana se

encontrar dever tomar ou fazer com que se tomem todas as medidas apropriadas
para assegurar a entrega voluntria da mesma.

Comentrios: Esse artigo confere legitimidade para a ao ACAF

Brasil, que aciona a AGU para que ingresse em juzo, embora no haja dvida da
necessidade de atuao do Ministrio Pblico Federal, j que cabe a ele a funo
de fiscal da lei, devendo ser intimado para se manifestar e acompanhar toda
ao que diga respeito a interesse de criana e adolescente, nos termos da CF e
da legislao da infncia e juventude.
A ACAF brasileira tem utilizado, em ampla medida, a mediao
como forma de resoluo do conflito, o que elogivel.
Por outro lado, os pases signatrios da referida Conveno tm
demonstrado sensibilidade acerca da necessidade de estimular a devoluo

13
voluntria. Na ltima reunio da Conferncia de Haia, realizada entre 29/10 a
10/11 de 2006, foram aprovadas moes nesse sentido, at mesmo auxiliando a
contornar eventuais efeitos penais do deslocamento ou reteno ilcita.
Deve-se registrar ser alvissareiro o estmulo que os pases
signatrios da Conveno conferem devoluo voluntria. Os interesses da
criana envolvida no conflito devem estar acima de qualquer outro. Nesse
sentido, a resoluo do conflito de forma voluntria se revela muito mais eficaz
do que a aplicao ao infrator de outra penalidade.

Artigo 11 - As autoridades judiciais ou administrativas dos Estados

Contratantes devero adotar medidas de urgncia com vistas ao retorno da
criana. Se a respectiva autoridade judicial ou administrativa no tiver tomado uma
deciso no prazo de 6 semanas a contar da data em que o pedido lhe foi
apresentado, o requerente ou a Autoridade Central do Estado requerido, por sua
prpria iniciativa ou a pedido da Autoridade Central do Estado requerente, poder
solicitar uma declarao sobre as razes da demora. Se for a Autoridade Central
do Estado requerido a receber a resposta, esta autoridade dever transmiti-la
Autoridade Central do Estado requerente ou, se for o caso, ao prprio requerente.

Comentrios: Embora o prazo de 6 (seis) semanas seja

relativamente curto para as prticas comuns do Poder Judicirio, h que se
estabelecer um procedimento clere para a resoluo dessa questo especial, no
prazo fixado na Conveno. Uma sugesto vivel a designao, pelo Conselho
da Justia Federal e pelos Tribunais Regionais Federais, de varas especficas, em
cada unidade territorial brasileira, para apreciao dos casos relativos
aplicao da Conveno, bem como disciplinar um procedimento prprio, como a
determinao imediata de audincia para oitiva das partes e deciso.
O perodo fixado em seis semanas tem por finalidade a reduo ao
mximo das nefastas conseqncias do deslocamento ilegal, visando devoluo
da criana ao seu centro de convivncia no prazo mais clere possvel. A sua
fixao no foi aleatria, mas em ateno aos interesses da criana, que foi
subtrada indevidamente do seu local de residncia habitual, isto , privao do
convvio de seu crculo familiar e social, muitas vezes seu afastamento da escola,
pois quando h deslocamento ou reteno ilegal, a criana passa a uma situao
de clandestinidade e precariedade.
Por fim, registre-se a existncia de experincias exitosas na Justia
Federal, em vrias unidades jurisdicionais (com destaque para Santos/SP), no
sentido do cumprimento do prazo previsto no convnio, por meio de
procedimentos inovadores e cleres.

14
 Artigo 12 - Quando uma criana tiver sido ilicitamente transferida ou
retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um perodo de menos de 1 ano
entre a data da transferncia ou da reteno indevidas e a data do incio do
processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante
onde a criana se encontrar, a autoridade respectiva dever ordenar o retorno
imediato da criana.
A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo aps
expirado o perodo de 1 ano referido no pargrafo anterior, dever ordenar o
retorno da criana, salvo quando for provado que a criana j se encontra
integrada no seu novo meio.
Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido
tiver razes para crer que a criana tenha sido levada para outro Estado, poder
suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da criana.

Comentrios: um dos principais objetivos da Conveno a

celeridade para repor criana seu status quo anterior ao da reteno
indevida e nesse sentido h que ser encarado com granus salis a observao da
exceo relativa integrao da criana em seu novo meio. O que no se pode
permitir que o processo tenha tramitao demorada, de modo a premiar o
infrator que, de forma contrria a lei, retirou a criana do seu centro de
convivncia, que sua residncia habitual.
Um ponto que chama a ateno na leitura desse art. 12 refere-se
fixao do prazo ou tempo-limite de 1 (um) ano, adotado pela Conveno como
marco delimitatrio que o juiz ou autoridade dever observar para determinao
das providncias atinentes ao retorno da criana. Esse termo-limite dever ser
obrigatoriamente analisado pelo juiz ou autoridade, antes mesmo de qualquer
outro juzo de valor sobre o cabimento do pedido de retorno. Isso porque a
constatao de que o pedido se deu antes ou depois do prazo de um ano,
contado a partir da subtrao, implicar conseqncias de diversa natureza.
Dever o juiz ou autoridade, primeiramente, portanto, avaliar se j
decorreu ou no o perodo de 1 (um) ano entre a data da transferncia ou
reteno indevidas e a data do incio do processo perante a autoridade
administrativa do Estado contratante onde a criana se encontrar.
Poder-se-, aqui, tomar emprestado o mesmo raciocnio do Direito
Civil quanto ao desforo imediato e considerar como sendo nova ou recente, a
abduo ocorrida h menos de 1 ano antes do incio do procedimento
administrativo ou judicial; e velha, aquela que ocorreu h mais de ano e dia
antes do incio desse processo. A anlise desse marco temporal permitir ao juiz
ou autoridade encarregada do caso (pedido de retorno) determinar o retorno
imediato da criana. Isso significa que poder conceder medida liminar, ainda
que, a seu critrio, sem a oitiva da parte contrria.
Assim, a importncia da disposio est na fixao do termo-limite
que dever ser obrigatoriamente analisado pelo juiz ou autoridade, antes de
qualquer outro juzo de valor: se a remoo ou reteno indevida velha ou
nova, em relao ao prazo fixado um ano. Se a remoo ou reteno se deu no
perodo de um ano anterior ao pedido de retorno, o ato novo e deve ser
analisado dentro da prpria lgica do Direito Civil, que a do desforo imediato.
Portanto, a urgncia imperativa. Ultrapassado esse tempo-limite de um ano, o
retorno ainda poder ser determinado, mas nesse caso j se abre parte
15
seqestradora o direito de provar que a criana se encontra adaptada ao seu
novo meio.
Antes de um ano, h uma presuno que milita em favor do
requisitante: de que no houve ainda tempo hbil para a adaptao da criana.
Aps esse tempo, no ser difcil ao seqestrador demonstrar que a criana j se
encontra integrada ao novo ambiente.
Por esse motivo a celeridade no processamento o elemento mais
importante para a eficcia e o sucesso da Conveno. No entanto, dificuldades
inmeras tm sido encontradas pela Autoridade Central no Brasil, que vo desde
a demora na localizao da criana, em razo tanto da extenso do territrio
brasileiro como da escassez de informaes fornecidas pela parte requerente,
at a demora no procedimento judicial.
Outra observao pertinente diz respeito ordem de retorno
imediato. No Brasil, trata-se da utilizao de medidas cautelares para busca e
apreenso de menores ou de antecipao de tutela em processos de
conhecimento, que tem sido sistematicamente negada por juzes, j que poderia
inviabilizar a oitiva da parte brasileira, (suprimir - alm de configurar-se como
procedimento de extrema violncia, principalmente nos casos em que a me a
pessoa que retm a criana). necessrio discutir o tema e examinar qual a
melhor forma de se proceder ao cumprimento dos dispositivos da Conveno.
A concesso de medidas de natureza cautelar ou de urgncia
expressamente prevista na Conveno no apenas neste art. 12 como tambm no
art. 11, onde se l que as autoridades judiciais ou administrativas dos Estados
contratantes devero adotar medidas de urgncia com vistas ao retorno da
criana.
No tocante ao cumprimento das ordens de busca e apreenso de
crianas, vrias dificuldades tm sido enfrentadas pelas autoridades
administrativas e judiciais, em particular com relao necessidade de apoio por
equipes especializadas (psiclogos, assistentes sociais etc), cuja atuao de
extrema importncia, mas muitas vezes invivel. Outro ponto importante o das
garantias que podem ser apresentadas pelas autoridades centrais ao juzo para o
deferimento da restituio da criana ao pas estrangeiro. Cumpre lembrar que a
instituio pela AGU de assinatura de Termo de Entrega da criana pelo
representante consular no Brasil da Autoridade Central estrangeira no tem sido
aceito por alguns pases. A negativa baseia-se no argumento de que a assinatura
de tal termo por representantes consulares no obriga juzes em outros pases a
determinarem o retorno da criana ao Brasil no caso de reverso posterior, pela
Justia brasileira, da ordem inicial de restituio ao pas de residncia habitual.
Uma discusso sobre como proceder ao cumprimento de ordens de restituio de
crianas a pases estrangeiros seria til e poderia orientar o trabalho feito at o
momento pela ACAF e AGU.
As principais reclamaes dos Estados contratantes, em relao ao
Brasil, referem-se demora no procedimento judicial. No possvel que um
processo demore trs anos, como ocorre em alguns casos, enquanto a Conveno
da Haia tem como objetivo justamente promover o rpido retorno do menor ao
seu pas de residncia habitual. H na ACAF casos que tramitam h mais de dois
anos sem que uma deciso tenha sido tomada pelo juiz - e, pior, sem que o
menor tenha contato com o parente requerente , gerando protestos dos pases
estrangeiros junto ao Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil, e
16
eventualmente, com possibilidade de protesto formal junto Conferncia da
Haia 11 .
No entanto, a lentido na Justia no privilgio nosso e h casos
em que o Brasil o requerente e cujo processo judicial tambm demorado. Por
isso, a tentativa de conciliao que tem sido feita pela nossa autoridade central
bastante louvvel e j registra 30% (trinta por cento) de casos resolvidos pelo
mtodo da composio amigvel, extrajudicial. Apesar dos resultados positivos
obtidos, muitas autoridades centrais estrangeiras no demonstram interesse em
tentativas de acordo entre as partes, por entenderem que so medidas
protelatrias de decises judiciais 12 .
Quando a parte tiver advogado contratado, a ACAF pode atuar
subsidiariamente com a Interpol na localizao da criana, como tambm
poder tentar mediar um retorno voluntrio, o que sempre feito, quando
solicitado. No poder, no entanto, acompanhar os trmites judiciais, pois nesses
casos a Unio no parte no feito. De se ressaltar que o apoio logstico para
retornar a criana ao pas de origem ficar sob responsabilidade direta do pai,
me ou seu representante legal quando da deciso de restituio da criana.
Observe-se, por fim, que ainda que o processo demore mais de ano,
possvel a restituio, no podendo a parte infratora alegar estar a criana
adaptada ao local para onde foi deslocada ou retida, pois entendimento em
sentido contrrio terminaria por premiar o seqestrador e estimular a prtica
que o convnio busca vedar.
Ademais, o prazo de um ano somente deveria ser contado a partir
da localizao da criana, pois muito freqente que a localizao da criana,
que, a partir da subtrao quase sempre leva uma vida de clandestinidade,
muitas vezes demore, ainda mais em um pas com as dimenses continentais do
Brasil.

Artigo 13 - Sem prejuzo das disposies contidas no Artigo anterior,

a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido no obrigada a
ordenar o retorno da criana se a pessoa, instituio ou organismo que se oponha
a seu retorno provar:
a) que a pessoa, instituio ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da
criana no exercia efetivamente o direito de guarda na poca da transferncia ou
da reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta
transferncia ou reteno; ou
b) que existe um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de
ordem fsica ou psquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situao
intolervel.

11 Informaes da Dra. Patrcia Lamego - Coordenadora da Autoridade Central

Administrativa Federal.

12 Idem.

17
 A autoridade judicial ou administrativa pode tambm recusar-se a
ordenar o retorno da criana se verificar que esta se ope a ele e que a criana
atingiu j idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em
considerao as suas opinies sobre o assunto.
Ao apreciar as circunstncias referidas neste Artigo, as autoridades
judiciais ou administrativas devero tomar em considerao as informaes
relativas situao social da criana fornecidas pela Autoridade Central ou por
qualquer outra autoridade competente do Estado de residncia habitual da
criana.

Comentrios: Sendo o objetivo da Conveno o retorno da criana

ao seu pas de origem, em regra, ele dever ser sempre determinado pelo juiz ou
autoridade processante, nos termos do art. 12, j analisado. O art. 13 concentra
as excees, ou seja, aqueles casos em que o juiz poder recusar o retorno.
Trata-se de artigo considerado polmico e j foi objeto de inmeras discusses
em seminrios internacionais. O assunto foi debatido longamente no seminrio
internacional realizado pela Conferncia da Haia no Mxico, em dezembro de
2004.
Segundo constou do Relatrio de Elisa Perez Vera, na ocasio das
discusses, dois elementos estavam invariavelmente presentes em todos os casos
examinados, o que, de certo modo, tornava os casos mais ou menos semelhantes:
1) Estamos confrontados em cada caso com a remoo de uma
criana de seu ambiente habitual, no qual a sua guarda foi confiada ou
legalmente exercida por uma pessoa natural ou jurdica. Naturalmente, a recusa
em recolocar a criana no seu prprio ambiente, aps uma estada no exterior a
que a pessoa que exercia o direito de guarda consentiu, deve ser colocado na
mesma categoria. Em ambos os casos, o resultado , na verdade, o mesmo: a
criana retirada do seu ambiente social e familiar, no qual sua vida vinha-se
desenvolvendo. Ainda, neste contexto, o tipo de ttulo legal que subjaz o
exerccio do direito de guarda, acima dos interesses da criana, desde se
existente ou no a deciso sobre a custdia, de forma a no alterar a realidade
sociolgica do problema.
2) Segundo, a pessoa que remove a criana (ou que responsvel
pela sua remoo, onde o ato de remoo realizado por um terceiro), espera
obter o direito de custdia das autoridades do pas para o qual a criana foi
levada. O problema ento relaciona-se pessoa que, falando em termos gerais,
pertence ao crculo familiar da criana. Realmente, na maioria dos casos, a
pessoa referida o pai ou a me 13 .
A Conveno no tem por finalidade o que fica bastante claro da
leitura desse dispositivo decidir sobre o direito de guarda da criana, deciso
que ser melhor proferida pelo juzo natural, que o Estado de residncia
habitual da criana.
O art. 13 trata, portanto, das excees restituio de crianas ao
pas de residncia habitual, ou seja, aquelas situaes de recusa ao pedido de

13 Relatrio PEREZ-VERA, Elisa, parte introdutria, objetivos da Conveno.

18
restituio. H grande controvrsia com relao aplicao desse artigo entre os
diversos pases e, na reunio de Monterrey, Mxico, 2004, a orientao da
Conferncia de Haia foi da utilizao desse artigo com restries.
No entanto, essa obrigao de retorno da criana no poderia ser
absoluta sob pena de frustrarem-se os prprios direitos e interesses da criana.
Por esse motivo, a Conveno previu excees essa obrigao de retorno, que
vm delineadas no apenas nesse art. 13, como tambm no art. 20 da
Conveno.
Considera-se, portanto, desobrigado o juiz ou autoridade do Estado-
requerido, de determinar o retorno da criana, quando a parte que se oponha ao
seu retorno provar que:
1) a pessoa ou entidade requerente no exercia efetivamente o
direito de guarda na poca da transferncia ou reteno (art. 13, a, primeira
parte);
2) essa pessoa ou entidade havia consentido ou concordado
posteriormente com essa transferncia ou reteno(art. 13, a, segunda parte);
3) haja um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar sujeita a
perigos de ordem fsica ou psquica (art. 13, b, primeira parte);
4) que haja um risco grave de a criana, no seu retorno, ficar numa
situao intolervel (art. 13, b, segunda parte);
5) quando a prpria criana se opuser ao retorno e, pela sua idade e
maturidade, a autoridade se convencer de que deva levar em considerao a sua
opinio (art. 13, 2);
6) quando o pedido de retorno da criana, ainda que esteja de
acordo com o art. 12, no for compatvel com os princpios fundamentais do
Estado requerido com relao proteo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais (art. 20).
Essas excees comportam o mundo. Vrias hipteses dela podero
se originar ou delas tero conseqncia, conforme uma interpretao mais ou
menos liberal. Mas como excees que so, no se deve olvidar o princpio de
Direito universalmente aceito, devero ser interpretadas restritivamente, de
modo que no se admite a invocao de outro impedimento ao retorno que no
os expressamente previstos nos arts. 13 e 20 da Conveno.
Dois outros pontos parecem bem claros da leitura do dispositivo
acima nominado. O primeiro deles refere-se ao nus da prova: a parte (pessoa
fsica, instituio ou organismo) que se opuser ao retorno da criana, tem a
obrigao de provar o alegado. O segundo diz respeito ao convencimento do juiz
ou autoridade: trata-se de norma que no lhe impe a obrigatoriedade de
recusar o retorno da criana, naquelas circunstncias, mas antes lhe concede o
poder discricionrio de recusar, segundo as provas realizadas pela parte.
Segundo a sistemtica processual brasileira, todos os meios legais,
bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no CPC, so
hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa (art.
332 do CPC), cabendo o nus da prova ao autor, quanto ao fato constitutivo do
seu direito (art. 333, I), e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor (art.333, II). Em linhas gerais,
essa a distribuio do nus da prova no Direito brasileiro.
A Conveno adotou, desse modo, a mxima de que aquele que
alega deve provar o alegado. Mas no apenas isso. A conjugao desse dispositivo
19
com o contido no seu prembulo e nos objetivos convencionais permite a
concluso de que, ao aplicar essa regra, a Conveno pretendeu tambm
equilibrar a situao jurdica das duas partes em conflito, porque considera que,
em princpio, o seqestrador encontra-se em posio de vantagem, pois a sua
fuga possibilitou-lhe escolher o foro que, em tese, lhe era mais favorvel. Desse
modo, invocam-se as razes elencadas no art. 13, bem como tambm no art. 20
da Conveno, assume o nus de provar as suas alegaes, uma vez que, em
princpio, a principal medida a ser tomada a ordem de retorno imediato da
criana.
No entanto, de todo aconselhvel, sempre que possvel, a oitiva
da criana, pois nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente, sempre
dever preponderar o interesse da criana. Claro que tal oitiva h de ser feita
com grande cuidado, pois devemos lembrar que a criana que foi deslocada
ilicitamente est em contato com o seqestrador, com quem pode desenvolver
vnculos afetivos mais fortes do que com aquele que legitimamente postula o
retorno, haja vista que este foi irregularmente privado do convvio com a
criana.
De qualquer modo, essas excees devem ser analisadas sempre
restritivamente, sob pena de desnaturar-se o prprio objetivo da conveno. Por
exemplo, h que se ter uma extrema certeza do risco que estaria submetida a
criana em caso de devoluo, no bastando a simples alegao do
seqestrador, bem como esse risco seja completamente provado.
H certo consenso entre os juzes de que crianas pequenas
deveriam permanecer com suas mes, o que resulta em decises contrrias a
restituio para outros pases. Esse um fator de desgaste nas nossas relaes
com outras autoridades centrais, j que, uma vez proferida deciso por juzo
brasileiro, cabe a ACAF sustentar a posio do Judicirio. Seria interessante
aprofundar uma discusso sobre como fundamentar as posies contrrias ao
retorno, inclusive em casos recentes, em que os menores foram trazidos com
menos de um ano para o Brasil por suas mes, sendo questionvel a ordem de se
retornar a criana a um pas com o qual no criou vnculos.
Sobre o tema, h farta doutrina no j referido stio da Conferncia
da Haia, no link publicaes, de onde ressalta-se o The Judges Newletter,
com verses em ingls, francs e espanhol.Por fim, necessrio salientar que no
stio www.incadat.com, tambm disponvel nas trs lnguas acima
mencionadas, existe jurisprudncia de pases de todo mundo relativa aplicao
do referido convnio.
Observe-se, ainda, que h grande preocupao em todos os pases
sobre o regresso seguro da criana e de seu (sua) guardio (guardi), como ficou
claro por ocasio da ltima reunio da Conferncia, acima citada (no site da
Conferncia h todas as moes aprovadas na ltima reunio). Na ocasio
entendeu-se que no basta detectar uma situao de risco ou perigo, mas sim
que necessrio control-la e super-la mediante uma ampla cooperao
administrativa e judicial, mediante comunicaes judiciais e juzes de ligao.
Assim, parece que somente quando no se consiga controlar e
superar as situaes de perigo ou risco identificadas que se pode aplicar a
exceo para negar o pedido de restituio.

20
 Artigo 14 - Para determinar a ocorrncia de uma transferncia ou
reteno ilcitas nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou administrativas
do Estado requerido podero tomar cincia diretamente do direito e das decises
judiciais ou administrativas, formalmente reconhecidas ou no, no Estado de
residncia habitual da criana sem ter de recorrer a procedimentos especficos
para a comprovao dessa legislao ou para o reconhecimento de decises
estrangeiras que seriam de outra forma aplicveis.

Comentrios: Da leitura do texto da Conveno da Haia de 1980

outra impresso no resta ao seu intrprete do que a sua grande preocupao
com a celeridade. De fato, sendo uma das suas principais idias impedir que o
raptor consiga artificialmente criar uma situao que legitime o seu ato no pas
de refgio, a Conveno labora por estabelecer os melhores meios para que se
impea a consolidao de uma situao de fato que os seus pases signatrios
aceitaram reprimir.
Uma das formas habilmente idealizada pela Conveno foi a
expressa nesse art. 14, que estabeleceu a flexibilizao das formas e meios de o
juiz do pas de refgio ter acesso e conhecimento das normas jurdicas ou das
decises, administrativas e/ou judiciais oriundas do pas da residncia habitual
da criana, que supostamente teriam dado amparo ao ato de subtrao ou
reteno indevida do raptor.
Desse modo, nos casos sob sua apreciao, em que as
autoridades judiciais ou administrativas do Estado de refgio necessitarem
apurar sobre a ilicitude da transferncia ou remoo da criana segundo as
normas jurdicas em vigor no pas do seu domiclio originrio, ou sobre a
existncia e vigncia de uma deciso judicial ou administrativa naquele Estado,
no preciso seguir os rigores dos trmites porventura estabelecidos no pas de
refgio para a obteno dessas informaes. O prprio juiz ou autoridade
administrativa poder tomar conhecimento direto dessas informaes, sem ter
que recorrer a procedimentos formais e demorados.
Busca-se, com esse expediente, otimizar a atividade da
autoridade que ir decidir sobre a necessidade ou no de retorno da criana.
Trs pontos devero fundamentar, segundo o art. 14, esse ato
decisrio da autoridade:
1) preciso que a autoridade, judicial ou administrativa, aja
com o objetivo de determinar a ocorrncia de uma transferncia ou reteno
ilcitas nos termos do Art. 3, ou seja, apenas neste caso se autoriza essa
interferncia ou conhecimento direto da autoridade a respeito da lei ou deciso
de outro pas, sem recorrer aos meios formais de conhecimento desses aspectos,
que em outras situaes seriam necessrios at mesmo para lhe conferir
validade. O Direito brasileiro tem normas especficas a respeito do conhecimento
e prova do Direito estrangeiro, pelo juiz nacional. Mas h pases em que isso no
ocorre e em que h um pesado e complicado caminho burocrtico a seguir antes

21
que o juiz ou autoridade administrativa tome conhecimento formal do Direito
aliengena ou de deciso de suas autoridades;
2) essas autoridades do pas de refgio podem tomar
conhecimento direto do prprio Direito, o que de certa forma hoje em dia, com a
multiplicidade de meios de comunicao, no difcil de se apurar, bastando ao
interessado utilizar-se da internet ou mesmo de bibliografia estrangeira ou
comunicao direta com as embaixadas dos pases envolvidos. Note-se aqui que o
juiz no precisa demonstrar a fonte da sua pesquisa, mas apenas dizer aquilo que
serviu de base para a sua convico.
3) as autoridades podero, tambm, tomar conhecimento
direto das decises judiciais ou administrativas, formalmente reconhecidas ou
no, do pas do domiclio da criana, que supostamente amparem a atividade do
seqestrador. Nesse ponto verifica-se uma maior dificuldade em obter-se
diretamente essa deciso, j que no so muitos os pases que disponibilizam
para o pblico em geral o contedo das decises. Muitas vezes, a publicao da
deciso envolve apenas a sua parte dispositiva, ou seja, o resultado final, que
nem sempre esclarecedor sobre os termos e fundamentos nos quais ela se deu.
Nesse caso, torna-se imprescindvel a atuao das Autoridades Centrais dos
pases envolvidos, que devero providenciar, mediante um pedido da autoridade,
o conhecimento do teor das decises ento existentes, bem como da sua
validade.
No despiciendo lembrar que no Brasil, a propsito do
conhecimento do Direito estrangeiro, trata-se de uma faculdade e no de uma
obrigao de o juiz exigir da parte a prova do direito invocado.
De fato, segundo a sistemtica processual brasileira, todos os
meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no
CPC, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a
defesa (art. 332 do CPC), cabendo o nus da prova ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito (art. 333, I), e ao ru, quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art.333, II). Em linhas
gerais, essa a distribuio do nus da prova no direito brasileiro.
O juiz, no entanto, poder de ofcio determinar as provas
necessrias instruo do processo (art.130), devendo atentar para o art. 125, I,
do mesmo Cdigo, que lhe impe o dever de assegurar s partes igualdade de
tratamento, contudo no que toca prova do Direito estrangeiro, cumpre parte
que o alegar provar o seu teor e a sua vigncia, se assim o determinar o juiz
(art. 337, CPC).
Essa norma processual j era conhecida no Direito brasileiro
desde a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prev no seu art. 14 a faculdade
de o juiz exigir a prova do texto e vigncia da lei estrangeira da qual porventura
ele no tivesse conhecimento:
Art. 14. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz
exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia.
O direito no carece de provas, como afirmou Moacyr Amaral
14
Santos (p. 47). Sendo uma das caractersticas da lei a obrigatoriedade,

14 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1982. v.4 p. 47.

22
conseqentemente, ningum pode se escusar ao seu cumprimento, sob alegao
de desconhec-la (art. 3 LICC) nem pode o juiz, sendo um rgo do Estado e um
tcnico em Direito, eximir-se de cumprir a lei, alegando ser ela omissa ou
obscura, caso em que decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito (art. 4 LICC). O CPC reuniu as duas regras no seu art.
126.
Desse modo, considerando ser a lei a principal fonte do Direito,
generaliza-se o princpio, universalmente aceito, de que as regras de direito
independem de prova. E independem, principalmente, porque o juiz conhece o
direito curia novit ius 15 .
O juiz brasileiro no pode, a seu turno, aceitar provas estrangeiras
que no sejam reconhecidas pelo Direito brasileiro, como se v do art. 13 da
LICC:
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se
pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no
admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea.
No que toca ao Direito estrangeiro, nem sempre fcil provar-lhe o
teor e a vigncia. Hoje em dia, no entanto, com a fartura de recursos,
principalmente a internet, ficou mais fcil a prova da existncia do direito
estrangeiro, bastando a indicao do stio eletrnico no qual ela se encontra, no
sendo mais necessrio, que apresente uma cpia autntica da lei ou coleo
oficial da lei em que se encontrar. Nada impede, por outro lado, j que a
exigncia da prova encontra-se no mbito do poder discricionrio do juiz, que ele
mesmo faa a pesquisa sobre o contedo e vigncia da lei invocada.
A prova tambm poder ser feita pela referncia a qualquer obra
jurdica de reconhecido merecimento que contenha a lei invocada 16
Segundo MOACYR AMARAL SANTOS, da vigncia do direito
estrangeiro valer tambm como prova a referncia obra recente de escritor
consagrado, que a focalize e aprecie, ou a julgados de tribunais, tanto nacionais
como do pas em que a lei vigora 17 .

Artigo 15 - As autoridades judiciais ou administrativas de um Estado

Contratante podem, antes de ordenar o retorno da criana, solicitar a produo
pelo requerente de deciso ou de atestado passado pelas autoridades do Estado
de residncia habitual da criana comprovando que a transferncia ou reteno
deu-se de forma ilcita nos termos do Artigo 3 da Conveno, desde que essa
deciso ou atestado possam ser obtidas no referido Estado. As autoridades

15 Idem., p. 48.

16 Idem, p. 51.

17 SANTOS, Moacyr Amaral. Comentrios..., p. 52.

23
centrais dos Estados Contratantes devero, na medida do possvel, auxiliar os
requerentes a obter tal deciso ou atestado.

Comentrios: O art. 15 confere s autoridades judiciais ou

administrativas a possibilidade de, antes de determinar o retorno da criana,
requisitar a deciso ou outra determinao da autoridade da residncia habitual
da criana, de modo a aferir sobre a ilicitude da sua transferncia, no termos do
art. 3. No raro ocorrer, ante a insuficincia dos documentos anexados ao
pedido de restituio, que as autoridades competentes, judiciais ou
administrativas, do pas requisitado, no consigam firmar a convico plena de
que a remoo ou reteno da criana ocorreu de forma ilcita, nos termos da
legislao do pas requisitante. Para esse fim, podem elas solicitar ou determinar
ao requerente a obteno, junto s autoridades do Estado de residncia habitual
da criana, de uma deciso ou atestado, comprovando a ilicitude do ato de
subtrao da criana.
O dispositivo coloca s Autoridades Centrais dos pases envolvidos o
dever de ajudar o requerente a obter a deciso ou determinao, com o que
objetiva facilitar o seu trabalho, j que o art. 8, 3, f da Conveno coloca como
requisito da sua petio a juntada desse atestado ou declarao.
No mesmo sentido, a Conveno Interamericana sobre Prova e
Informao acerca do Direito Estrangeiro 18 , concluda em Montevidu, 1979,
dispe:
Artigo 7 - As solicitaes a que se refere esta Conveno podero
ser dirigidas diretamente pelas autoridades jurisdicionais ou por intermdio da
autoridade central do Estado requerente a correspondente autoridade central do
Estado requerido, sem necessidade de legalizao.

A autoridade central de cada Estado Parte receber as consultas

formuladas pelas autoridades do seu Estado e as transmitir autoridade central
do Estado requerido.

Disposio semelhante se encontra no Protocolo de Las Leas, no

captulo VII, que trata das informaes do Estado estrangeiro:

ARTIGO 28 As Autoridades Centrais dos Estados-partes fornecer-

se-o mutuamente, a ttulo de cooperao judicial, e desde que no se oponham
s disposies de sua ordem pblica, informaes em matria civil, comercial,
trabalhista, administrativa e de direito internacional privado, sem despesa
alguma.

O auxlio das Autoridades Centrais, nesse passo, foi providncia

expressamente consignada nas recomendaes oriundas da ltima reunio de
reviso da Conveno de 1980, ocorrida em outubro de 2006.

18 Concluda em Montevidu, Uruguai, em 8 de maio de 1979. DECRETO N 1.925, DE

10 DE JUNHO DE 1996.

24
 Artigo 16 - Depois de terem sido informadas da transferncia ou
reteno ilcitas de uma criana nos termos do Artigo 3, as autoridades judiciais ou
administrativas do Estado Contratante para onde a criana tenha sido levada ou
onde esteja retida no podero tomar decises sobre o fundo do direito de guarda
sem que fique determinado no estarem reunidas as condies previstas na
presente Conveno para o retorno da criana ou sem que haja transcorrido um
perodo razovel de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicao da
presente Conveno.

Comentrios:

1. Noes gerais

O art. 16 considerado de fundamental importncia para a

aplicao da Conveno e no deve ser por outro motivo que ele, juntamente
com o art. 13, formam o par de artigos que tm sido alvo das maiores discusses
nos foros internacionais. Segundo o art. 16, vedado s autoridades do pas
requisitado decidirem sobre o mrito do direito de guarda, aps terem sido
informadas da transferncia ou reteno ilcitas de uma criana, nos termos do
art. 3.
Com a finalidade de promover a realizao dos objetivos da
Conveno relativamente ao retorno da criana, a disposio busca prevenir uma
deciso de mrito do direito de custdia que poder ser conseguida
fraudulentamente no Estado de refgio. Para este fim, proibido s
autoridades competentes deste Estado julgar o mrito, quando eles foram
informados de que a criana em questo foi, em termos da conveno,
injustamente removida ou retida.
Esta proibio desaparecer quando se demonstrar que, de acordo
com a Conveno, no seja apropriado devolver a criana, ou ento tenha
decorrido um perodo razovel de tempo sem que se requeresse a sua aplicao,
o que acaba por significar a adaptao da criana ao novo meio.
Trata-se de uma recomendao s autoridades administrativas e
judiciais dos pases contratantes, para evitar que estas sejam involuntariamente
utilizadas pelo(s) seqestrador(es) para legitimar a atitude reprovvel do
deslocamento ou reteno ilcita. Isto no conflita com o princpio da
inafastabilidade de jurisdio, previsto na Constituio Federal, haja vista que,
como afirmado acima, o juzo que tem competncia do local da residncia
habitual, como determina a LICC, em seu art. 7. Portanto, uma vez provocado o
Poder Judicirio brasileiro, porquanto qualquer pessoa tem o direito subjetivo
de ao, este ter de pronunciar-se sobre o caso e, uma vez informado o
deslocamento ou reteno ilcita, somente aps a apreciao do pedido de
restituio que o Poder Judicirio brasileiro poder se manifestar sobre a
questo de fundo, que a guarda. Cuidar-se-ia, aqui, de uma prejudicial ao
exame do mrito da guarda.

25
 Por outro lado, importante notar que a guarda ou o direito de
guarda no tratada no processo de restituio com relao a sua questo de
fundo, mas somente analisada para fazer o juzo de admissibilidade da ao de
restituio, ou seja, primeiro o juiz analisa a possibilidade da restituio e
somente aps decidida esta questo, haver de ser apreciada a questo da
guarda. Isto, claro, no impede a utilizao de medidas acauteladoras no prprio
processo de restituio, como, por exemplo, o deferimento de guarda provisria
ou mesmo a regulao provisria do direito de visita.
Os dois grupos de circunstncias que podem pr fim ao dever
contido no artigo so muito diferentes, ambos nas razes atrs deles e nas suas
conseqncias. Na realidade, perfeitamente lgico entender que esta
obrigao cessar assim que estabelecidas as condies do retorno da criana,
seja porque as partes chegaram a um arranjo amigvel, seja porque apropriado
considerar as excees previstas nos arts. 13 e 20. Alm disso, em tais casos, a
deciso de mrito sobre o direito de custdia vai finalmente regular o caso.
De outra parte, como a "notificao" que pode justificar a proibio
de decidir o mrito do caso deriva tanto de uma petio para o retorno da
criana que submetida diretamente pelo candidato, ou de uma comunicao
oficial da Autoridade Central do mesmo Estado, difcil ver os casos em que a
notificao no seguida por uma aplicao no seria contido dentro da primeira
hiptese. Alm disso, se tais situaes existem, a ambigidade na frase "tempo
razovel" poderia conduzir a decises que so dadas antes do perodo de um ano,
contidas no art. 12, primeiro pargrafo, expirou; em tal um caso, esta deciso
coexistiria ao lado do dever de devolver a criana, conforme a Conveno, dando
origem assim a um problema que tratado no art. 17.
O grande problema para as autoridades brasileiras, no tocante ao
art. 16 diz respeito organizao judiciria brasileira, que prev duas esferas
distintas de competncia judicial federal e estadual, com possibilidade de
prejuzo para qualquer uma delas. comum ocorrer que, quando proposta a ao
para cumprimento da Conveno perante a Justia Federal, j esteja em curso,
perante a Justia comum dos Estados, ao para fixao do direito de guarda,
proposta pelo genitor que esteja na posse da criana.
A soluo para esse delicado problema, que tem sido fonte de
infindveis discusses e at mesmo causado protestos por parte de outros
Estados signatrios da Conveno, em relao ao Brasil, passa pela anlise da
competncia das duas esferas judiciais e a escolha de um elemento de conexo
entre elas, de modo a possibilitar ao menos o conhecimento, por ambos os
juzes, dos procedimentos e providncias determinados por uma ou outra.

2. Competncia da Justia Federal e da Justia Comum dos Estados

A competncia da Justia Federal para apreciao das questes

relativas aos tratados ou contratos firmados entre a Unio e Estado estrangeiro
no tem suscitado maiores controvrsias. De fato, decorre essa competncia da
Constituio Federal de 1988, que assim disps nos arts. 21, I e 109:
Art. 21. Compete Unio:
I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de
organizaes internacionais;
(...)
26
 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional;

Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados:

CONFLITO DE COMPETENCIA. AO CAUTELAR, PREPARATRIA DE

AO CIVIL PUBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. CAUSA FUNDADA EM TRATADO
INTERNACIONAL. A AO CAUTELAR, PREPARATRIA DE AO CIVIL PBLICA,
FUNDADA EM TRATADO INTERNACIONAL, PARA PREVENIR DANO AO MEIO
AMBIENTE DEVE SER PROCESSADA E JULGADA PELA JUSTIA FEDERAL (CF, ART.
109, III); ESSA COMPETENCIA FIXADA EM FUNO DO FUNDAMENTO LEGAL DO
PEDIDO, DE MODO QUE A APLICABILIDADE, OU NO, DO TRATADO INTERNACIONAL
A ESPCIE DEPENDE DE JUZO DE MRITO A SER FEITO PELO JUIZ FEDERAL, DEPOIS
DE PROCESSADA A AO. CONFLITO DE COMPETNCIA CONHECIDO PARA
DECLARAR COMPETENTE O MM. JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 2A. VARA DE SO
JOS DOS CAMPOS.(STJ. CC 16.953/SP, Rel. MIN. ARI PARGENDLER, PRIMEIRA
SECAO, julgado em 26.06.1996, DJ 19.08.1996 p. 28417)

SENDO O LOCAL SEDE DE VARA FEDERAL, AOS JUZES FEDERAIS

COMPETE O PROCESSO E JULGAMENTO, NO S PELO INTERESSE DA UNIO NA
CAUSA, COMO PORQUE ASSIM SE PROCEDE EM TODAS AS CAUSAS FUNDADAS EM
TRATADO OU CONTRATO DA UNIO COM ESTADO ESTRANGEIRO OU ORGANISMO
INTERNACIONAL (ART. 109, I E III, C.F.).
(CC 3.389/SP, Rel. MIN. HLIO MOSIMANN, PRIMEIRA SEO, julgado
em 25.05.1993, DJ 21.06.1993 p. 12330)

A Justia comum dos estados o foro competente para as aes

relativas ao direito de famlia, tendo a Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC
(Decreto-Lei n. 4.657,de 04.09.1942), fixado como elemento de conexo
aplicvel s demandas relativas a essas questes a lei do pas em que for
domiciliada a pessoa (art. 7):
Art. 7o A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de famlia.

3. Competncia concorrente da autoridade brasileira

A competncia internacional da Justia brasileira vem determinada

nos arts. 88 a 90 do CPC.
O art. 88 trata da competncia concorrente, ou seja, aquela que
pode ser afastada pela vontade das partes, e valer a sentena que primeiro

27
alcanar a coisa julgada, devendo a estrangeira (se assim tiver sido) ser
regularmente homologada 19 .
Nesses casos de competncia internacional concorrente, pode,
todavia, a ao ser proposta no Brasil mesmo que j esteja em andamento igual
demanda perante Tribunal de outro pas (CPC, art. 90). A litispendncia,
normalmente impeditiva a que algum renove a mesma causa que j est em
juzo (v. CPC, art. 301, V, e 3), neste caso, excepcionalmente, no opera
como exceo processual. Mas, se a ao proposta no estrangeiro j foi
definitivamente julgada, sua homologao perante nosso Supremo Tribunal
Federal impedir, desde ento, a renovao da demanda em Tribunal brasileiro.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pode conferir a
seu presidente competncia para conceder o exequatur a cartas rogatrias e
para homologar sentenas estrangeiras (CF, art. 102, I, h).
A concesso do exequatur, pelo presidente do Supremo Tribunal
Federal, a cartas rogatrias de juzos ou Tribunais estrangeiros prevista nos
arts. 225 a 229 do Regimento Interno (aprovado em 15/10/1980).
De outra parte, a sentena estrangeira no ter eficcia no Brasil
sem a prvia homologao pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (Reg.
Interno, arts. 215 a 224), cabendo da deciso do presidente, concessiva ou
denegatria de homologao, agravo regimental para o Plenrio do Tribunal.
Conforme deciso do Min. Celso de Mello, mostra-se relevante a
norma inscrita no art. 90 do CPC, que consagra a prevalncia da competncia
internacional da autoridade judiciria brasileira sobre processos em curso no
exterior ou sobre decises j proferidas por tribunais estrangeiros, ainda que
com trnsito em julgado, pois, enquanto no sobrevier a homologao, pelo
Supremo Tribunal Federal, do ato sentencial aliengena, inexistir qualquer
obstculo a que a Justia do Brasil conhea da mesma causa e de todas aquelas
que, com ela, guardem relao de conexidade (SE 5.778-EUA, rel. Min. Celso de
Mello, dec. de 12-5-2000, informativo do STF, n. 189, maio 2000, DJU, 19 maio
2000).
De outra parte, se o fato ocorreu em territrio estrangeiro, sem
repercusso em nosso pas, a Justia brasileira ser incompetente: nesse sentido,
decidiu o STJ que o retorno forado ao Brasil de passageiro de empresa area, ao
descer em aeroporto espanhol, no enseja indenizao por danos morais perante
a Justia brasileira, pois a soberania nacional no se estende aos fatos ocorridos
fora do territrio do Brasil, salvo nas hipteses do art. 88, I e II, do CPC;
irrelevante, pois, a prevalncia dos direitos humanos ou a existncia de convnio
de cooperao jurdica. Precedente citado: AC 13-RS, DJU, 13 dez. 1993 (RO 19-
BA, rel. Min. Csar Rocha, j. 21/8/2003, informativo do STJ, n. 180, ago. 2003).
No julgamento do REsp 2.170 (3 Turma, j. 7-8-1990, rel. Min.
Eduardo Ribeiro), considerou o Superior Tribunal de Justia que a competncia
da autoridade judiciria brasileira firma-se quando verificada alguma das
hipteses previstas nos arts. 88 e 89 do Cdigo de Processo Civil, no se
admitindo a conexo como critrio para ampliar a competncia da Justia

19 ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. 8a ed. V. I. SP:RT, 2003, p.

316.

28
brasileira para conhecer de causas ou de pedidos de competncia de Justia
estrangeira (RSTJ, 12:361).
Dispe, ainda, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
art. 216: No ser homologada sentena que ofenda a soberania nacional, a
ordem pblica e os bons costumes. Quando exclusiva a competncia da Justia
brasileira, a concesso de eficcia sentena estrangeira seria ofensiva
soberania nacional. Alm disso, e sob outro ngulo, requisito indispensvel
homologao o haver sido a sentena estrangeira proferida por juiz
competente (Reg. Interno, art. 217, I), e na hiptese o juiz competente ser o
juiz brasileiro, no o estrangeiro.
Por fundamento idntico no ser dado cumprimento s rogatrias
(Reg. Interno do STF, art. 226, 2). (fls. 67/68).

4. O elemento de conexo: a questo prejudicial externa

No caso de disputa sobre direito de guarda vigora o critrio da

competncia concorrente da Justia brasileira. Desse modo, permite-se ao
genitor ou a qualquer pessoa que se encontre na posse da criana, que ingresse
com ao na Justia brasileira, pedindo seja-lhe deferido o direito de guarda
sobre ela, ainda que haja ao em curso perante outro tribunal estrangeiro.
Valer, como j dito acima, a deciso que primeiro alcanar a coisa julgada
sendo que, no caso de sentena estrangeira, dever ser ela ainda objeto de
homologao pelo Superior Tribunal de Justia, para ter validade interna.
Qual resposta poder-se-ia ento aplicar para solucionar o problema
do cumprimento da Conveno, diante de duas jurisdies que se sobrepem no
ordenamento jurdico brasileiro? Dever o juiz federal sempre indeferir o pleito
de busca e apreenso de menor, com base na Conveno, quando tiver sido
ajuizada ao de guarda no juzo estadual?
A situao passa a ser satisfatoriamente resolvida com a argio
da questo prejudicial externa, que vem fixada no art. 265, IV, a, do CPC:
Art. 265. Suspende-se o processo:
(...)
IV - quando a sentena de mrito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da
existncia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de
outro processo pendente;
(...)
5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o perodo de
suspenso nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar
prosseguir no processo.
Art. 266. Durante a suspenso defeso praticar qualquer ato
processual; poder o juiz, todavia, determinar a realizao de atos urgentes, a
fim de evitar dano irreparvel.

A chamada prejudicialidade externa prevista na alnea a do n. IV

do art. 265 do CPC, condicionante da deciso de mrito, h de referir-se a
processo em curso em jurisdio diversa.
Por esse motivo, sendo absoluta a competncia da Justia Federal e
de ordem pblica a matria tratada na ao que nela tem curso (tratado
29
internacional), poder o juiz federal solicitar ao juiz estadual onde tramita a
ao de guarda que suspenda o processo, em virtude da prejudicial do art. 265,
IV, a, do CPC. Isso porque a questo relativa ao retorno da criana ter
conseqncias imediatas sobre o cumprimento da deciso relativa guarda.

TRATADO INTERNACIONAL - LEI ORDINRIA - HIERARQUIA. O

TRATADO INTERNACIONAL SITUA-SE FORMALMENTE NO MESMO NVEL
HIERARQUICO DA LEI, A ELA SE EQUIPARANDO. A PREVALNCIA DE UM OU OUTRO
REGULA-SE PELA SUCESSO NO TEMPO. (REsp 74.376/RJ, Rel. MIN. EDUARDO
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.1995, DJ 27.11.1995 p. 40887)

No se pode concordar, portanto, com a interpretao de que a

questo relativa guarda possa ser apreciada e decidida pela Justia Federal,
nos termos do art. 109 da CF, por implicar questo objeto de conveno
internacional.
A uma, porque no objetivo da Conveno, como j vrias vezes
assinalado, discutir o direito de guarda, de modo que o Juiz Federal somente
poder, por via reflexa ou indireta, analisar a guarda como elemento de
convico para o deferimento ou indeferimento do pedido de retorno;
A duas, porque a competncia por conexo relativa, nada
obrigando ao juiz que determine a reunio dos processos (art. 105, CPC);
A trs, porque j se decidiu que a competncia da Justia Federal
absoluta e improrrogvel por conexo:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. AO DE EXECUO E AO
DECLARATRIA, AQUELA PERANTE A JUSTIA ESTADUAL, ESTA PERANTE A
JUSTIA FEDERAL. AVOCAO, PELO JUIZ FEDERAL, DA AO DE EXECUO, POR
ENTENDER OCORRENTE CONEXO ENTRE AS DEMANDAS. RECUSA DO JUIZ
ESTADUAL, QUE SUSCITA O CONFLITO.
A CONEXO NO IMPLICA NA REUNIO DE PROCESSOS, QUANDO NO
SE TRATAR DE COMPETNCIA RELATIVA - ART. 102 DO CPC. A COMPETNCIA
ABSOLUTA DA JUSTIA FEDERAL, FIXADA NA CONSTITUIO, IMPRORROGVEL
POR CONEXO, NO PODENDO ABRANGER CAUSA EM QUE A UNIO, AUTARQUIA,
FUNDAO OU EMPRESA PBLICA FEDERAL NO FOR PARTE.
(CC 832/MS, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, SEGUNDA SEO,
julgado em 26.09.1990, DJ 29.10.1990 p. 12119)

Ademais, tambm j decidiu o STJ que o Direito brasileiro no

elegeu a conexo como elemento de fixao de competncia internacional:
COMPETNCIA INTERNACIONAL - CAUSAS CONEXAS.A COMPETNCIA
DA AUTORIDADE JUDICIRIA BRASILEIRA FIRMA-SE QUANDO VERIFICADA ALGUMA
DAS HIPTESES PREVISTAS NOS ARTIGOS 88 E 89 DO C.P.C. O DIREITO BRASILEIRO
NO ELEGEU A CONEXO COMO CRITRIO DE FIXAO DA COMPETNCIA
INTERNACIONAL QUE NO SE PRORROGARA, POR CONSEGUINTE, EM FUNO
DELA.
(REsp 2170/SP, Rel. MIN. EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 07.08.1990, DJ 03.09.1990 p. 8842)

Importante notar que, havendo conexo entre uma ao de

restituio e uma ao de guarda, o juzo competente, por conexo, ser a

30
Justia Federal, que dever apreciar o pedido de restituio. Nesse sentido foi
decidido pelo Superior Tribunal de Justia ao analisar o Conflito de
Competncia n 64.012-TO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, conforme
ementa que segue:

Conflito positivo de competncia. Justia Federal. Justia

Estadual.Guarda de menor.
1. O conflito positivo de competncia est caracterizado em razo
da existncia de duas demandas, que tratam da guarda da menor,
configurada a conexo prevista no artigo 103 do Cdigo de Processo Civil. De
rigor, portanto, a reunio dos feitos (artigo 105 do Cdigo de Processo Civil). A
presena da Unio Federal como autora de uma das aes impe a competncia
da Justia Federal para o julgamento das demandas, tendo em vista a
exclusividade do foro, prevista no artigo 109, I, da Constituio Federal.
2. Conflito conhecido e declarada a competncia do Juzo Federal
da 1 Vara da Seo Judiciria do Estado de Tocantins para o julgamento das
aes.

Isso implica que o juiz federal apreciar o pedido de restituio e

esse pedido uma espcie de preliminar de prejudicialidade a qualquer outro
pedido de guarda, pelo que os processos que estiverem tramitando em varas
diversas devero ser reunidos, a fim de evitar decises contraditrias.

Artigo 17 - O simples fato de que uma deciso relativa guarda

tenha sido tomada ou seja passvel de reconhecimento no Estado requerido no
poder servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criana nos
termos desta Conveno, mas as autoridades judiciais ou administrativas do
Estado requerido podero levar em considerao os motivos dessa deciso na
aplicao da presente Conveno.

Comentrios: Nos termos do art. 17, a deciso relativa guarda da

criana no se constitui em bice para a sua ordem de retorno ao pas de origem,
nos termos dessa Conveno. No Brasil, embora a competncia para apreciao
dos casos relativos aplicao da Conveno seja da Justia Federal, em
realidade a competncia, nos termos do Direito interno brasileiro, para a
apreciao das situaes de guarda da Justia da Infncia e Juventude. Essa
dualidade de jurisdies tem sido causa de muitos problemas quanto ao
cumprimento da Conveno, ocasionando demoras no seu julgamento, em razo
dos conflitos de competncia que tm sido instaurados.

31
 Artigo 18 - As disposies deste Captulo no limitam o poder das
autoridades judiciais ou administrativas para ordenar o retorno da criana a
qualquer momento.

Comentrios: O objetivo do art. 18 reforar a idia da

inafastabilidade dos objetivos convencionais, pelo que as excees contidas no
seu texto ordem de retorno da criana devem ser interpretadas
restritivamente. Segundo o Relatrio PEREZ-VERA, esta clusula, que foi
delineada na base do art. 45 do projeto preliminar, e que no imps obrigao,
delineia a no-exaustiva e complementar natureza da Conveno 20 . Desse modo,
trata-se de disposio que autoriza a autoridade competente a ordenar o retorno
da criana, invocando outras razes, que no as expressamente elencadas, mas
que possam justificar o seu procedimento.

Artigo 19 - Qualquer deciso sobre o retorno da criana, tomada nos

termos da presente Conveno, no afeta os fundamentos do direito de guarda.

Comentrios: Esse artigo apenas reafirma o postulado anterior de

que, na ao de busca e apreenso, no se discute o direito de guarda, mas sim
apenas o retorno ou no da criana.
Tambm tem por objetivo facilitar as restituies voluntrias pelos
seqestradores, j que o juzo de guarda que posteriormente tramitar perante
os tribunais da residncia habitual poder mesmo autorizar a mudana de
residncia, sem ser penalizado pela subtrao cometida. O que importante
ficar claro que o convnio busca (1) garantir os tribunais da residncia habitual
da criana como o juzo natural para as discusses do direito de guarda; (2)
preservar os melhores interesses da criana e (3) estimular um ambiente de
cooperao administrativa e judicial entre pases, baseado na confiana mtua e
solidariedade.

Artigo 20 - O retorno da criana de acordo com as disposies

contidas no Artigo 12 poder ser recusado quando no for compatvel com os
princpios fundamentais do Estado requerido com relao proteo dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais.

Comentrios: O fato de a ressalva ao retorno da criana quando

no for permitido pelos princpios fundamentais do Estado requisitante

20 .Relatrio PEREZ-VERA, Elisa.

32
relativamente proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais ter
sido colocada no ltimo artigo do captulo foi, segundo o Relatrio Elisa Perez-
Vera 21 , reveladora da inteno de enfatizar a excepcional natureza da aplicao
dessas provises.
A exceo prevista neste art. 20 deve ser analisada com rigor pela
autoridade competente, no bastando a mera alegao de que o retorno da
criana colidiria com os princpios constitucionais de proteo liberdade, no
Estado requisitado. preciso mais que isso. preciso demonstrar, efetivamente,
qual o princpio violado e os motivos da violao.
Nas reunies de especialistas que tm sido realizadas para reviso
ou discusso da Conveno de 1980, nota-se um consenso quanto a evitar-se a
aplicao do art.20 22 .
Deve-se alertar, no entanto, as autoridades competentes de que a
tendncia em se tentar manter a criana, especialmente quando brasileira, em
nossa jurisdio, por entender que aqui ela teria melhor ambiente para a sua
educao deve ser repelida ou, pelo menos, evitada. Antes de qualquer
manifestao exacerbada de nacionalismo, o que se deve analisar o interesse
maior da criana, que o fim perseguido pela Conveno.

Captulo IV
Direito de Visita

Artigo 21 - O pedido que tenha por objetivo a organizao ou a

proteo do efetivo exerccio do direito de visita poder ser dirigido Autoridade
Central de um Estado Contratante nas mesmas condies do pedido que vise o
retorno da criana. s Autoridades Centrais, incumbe, de acordo com os deveres
de cooperao previstos no Artigo 7, promover o exerccio pacfico do direito de
visita, bem como o preenchimento de todas as condies indispensveis ao
exerccio deste direito.
As autoridades centrais devero tomar providncias no sentido de
remover, tanto quanto possvel, todos os obstculos ao exerccio desse mesmo
direito.
As autoridades centrais podem, diretamente ou por meio de
intermedirios, iniciar ou favorecer o procedimento legal com o intuito de organizar
ou proteger o direito de visita e assegurar a observncia das condies a que o
exerccio deste direito esteja sujeito.

21 Relatrio PEREZ-VERA, Elisa.

22 DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado - a criana no direito internacional.

Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.252, nota 45.

33
 Comentrios: importante dar uma interpretao ampla que
permita a aplicao do Convnio ao maior nmero de casos. Quando se trata de
direito de visita, lcito que o requerimento possa ser efetuado pela autoridade
central ou pas requerido, porquanto o direito de visita no apenas o direito
dos pais em relao aos filhos, mas principalmente o direito dos filhos de terem
plena assistncia de seus pais, como forma de garantir o seu desenvolvimento
sadio.
Portanto, ao reconhecer o direito s autoridades centrais de
postularem tambm o direito de visita, como tal legitimados pela Conveno,
nada mais se faz que dar plena aplicao Conveno e ao art. 1589 do Cdigo
Civil Brasileiro, pois acima de tudo est o interesse da criana em ter o convvio
mais pleno possvel com seus pais. At porque devemos ter em mente que a
vedao ao exerccio pleno do direito de visita pode ocasionar novas subtraes,
como mostra a experincia internacional nessa rea.

Captulo V
Disposies Gerais

Artigo 22 - Nenhuma cauo ou depsito, qualquer que seja a sua

denominao, poder ser imposta para garantir o pagamento de custos e
despesas relativas aos processos judiciais ou administrativos previstos na
presente Conveno.

Comentrios: A Conveno um tratado multilateral de ajuda

recproca entre os pases contratantes e seria despropositado que houvesse a
exigncia de cauo ou depsito como garantia do seu cumprimento. O
dispositivo encerrado nesse art. 22 se apresenta mais como medida de proteo
aos pais desapossados dos seus filhos e que pedem o amparo da Conveno, para
que nenhum profissional ou instituio inescrupulosa possa se valer da sua
situao de desespero para exigir indevidamente qualquer quantia, sob esse
argumento.

Artigo 23 - Nenhuma legalizao ou formalidade similar sero

exigveis no contexto da presente Conveno.

Comentrios: Esse art. 23 vem em reforo ao art. 14, j analisado,

onde se observa o claro propsito da Conveno em simplificar os atos ao

34
mximo, evitando procedimentos burocrticos, como forma de acelerar o seu
cumprimento.

Artigo 24 - Os pedidos, comunicaes e outros documentos sero

enviados na lngua original Autoridade Central do Estado requerido e
acompanhados de uma traduo na lngua oficial, ou numa das lnguas oficiais,
desse Estado, ou, quando tal traduo for dificilmente realizvel, de uma traduo
em francs ou ingls. No entanto, um Estado Contratante poder, fazendo a
reserva prevista no Artigo 42, opor-se utilizao seja do francs, seja do ingls,
mas no de ambos, em todo pedido, comunicao ou outro documento enviado
respectiva Autoridade Central.

Comentrios: O Brasil expressamente fez ressalva a esse artigo.(A

ressalva estabelece que documentos relativos a casos de seqestro devero ser
apresentados acompanhados de tradues para o Portugus feitas por tradutor
juramentado). A reserva a este artigo est prevista no art. 42, e, por ocasio da
apresentao da ressalva pelo Governo brasileiro, no houve oposio.

Artigo 25 - Os nacionais de um Estado Contratante e as pessoas

que habitualmente residam nesse Estado tero direito, em tudo o que esteja
relacionado aplicao da presente Conveno, assistncia judiciria e jurdica
em qualquer outro Estado Contratante, nas mesmas condies dos nacionais
desse outro Estado e das pessoas que nele habitualmente residam.

Sobre esse artigo, cumpre lembrar que o Governo brasileiro presta

assistncia jurdica atravs da atuao da Advocacia-Geral da Unio, sem
qualquer nus para o requerente. Como o tema de implementao da Conveno
da Haia de 1980 envolve necessariamente deciso do Poder Judicirio, e sendo a
Advocacia-Geral da Unio a instituio que representa a Unio judicial e
extrajudicialmente, segundo dispem o art. 131 da Constituio Federal e o art. 1o
da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, a ela incumbe
exclusivamente demandar judicialmente para a promoo dos interesses da
Autoridade Central, no que diz respeito ao imediato regresso das crianas e
adolescentes ao Estado de sua residncia habitual, bem como, na promoo de
direitos de visitas.

Artigo 26 - Cada Autoridade Central dever arcar com os custos

resultantes da aplicao da Conveno. A Autoridade Central e os outros servios
pblicos dos Estados Contratantes no devero exigir o pagamento de custas pela
35
apresentao de pedidos feitos nos termos da presente Conveno. No podero,
em especial, exigir do requerente o pagamento de custos e despesas relacionadas
ao processo ou, eventualmente, decorrentes da participao de advogado ou de
consultor jurdico. No entanto, podero exigir o pagamento das despesas
ocasionadas pelo retorno da criana. Todavia, qualquer Estado Contratante
poder, ao fazer a reserva prevista no Artigo 42, declarar que no se obriga ao
pagamento dos encargos previstos no pargrafo anterior, referentes participao
de advogado ou de consultor jurdico ou ao pagamento dos custos judiciais,
exceto se esses encargos puderem ser cobertos pelo seu sistema de assistncia
judiciria e jurdica. Ao ordenar o retorno da criana ou ao regular o direito de
visita no quadro da presente Conveno, as autoridades judiciais ou
administrativas podem, caso necessrio, impor pessoa que transferiu, que
reteve a criana ou que tenha impedido o exerccio do direito de visita o
pagamento de todas as despesas necessrias efetuadas pelo requerente ou em
seu nome, inclusive as despesas de viagem, as despesas efetuadas com a
representao judiciria do requerente e as despesas com o retorno da criana,
bem como todos os custos e despesas incorridos na localizao da criana.

Artigo 27 - Quando for constatado que as condies exigidas pela

presente Conveno no se encontram preenchidas ou que o pedido no tem
fundamento, a Autoridade Central no ser obrigada a receb-lo. Nesse caso, a
Autoridade Central informar de imediato o requerente ou, se for o caso, a
Autoridade Central que haja remetido o pedido das suas razes.

Artigo 28 - A Autoridade Central poder exigir que o pedido seja

acompanhado de uma autorizao escrita dando-lhe poderes para agir em nome
do requerente ou para nomear um representante habilitado a agir em seu nome.

Artigo 29 - A Conveno no impedir qualquer pessoa, instituio

ou organismo que julgue ter havido violao do direito de guarda ou de visita, nos
termos dos Artigos 3 ou 21, de dirigir-se diretamente s autoridades judiciais ou
administrativas de qualquer dos Estados Contratantes, ao abrigo ou no das
disposies da presente Conveno.

Artigo 30 - Todo o pedido apresentado s autoridades centrais ou

diretamente s autoridades judiciais ou administrativas de um Estado Contratante
nos termos da presente Conveno, bem como qualquer documento ou
informao a ele anexado ou fornecido por uma Autoridade Central, dever ser
admissvel para os tribunais ou para as autoridades administrativas dos Estados
Contratantes.

36
 Artigo 31 - Com relao a um Estado que, em matria de guarda de
criana, possua dois ou mais sistemas de direito aplicveis em diferentes
unidades territoriais:
a) qualquer referncia residncia habitual nesse Estado significa residncia
habitual numa unidade territorial desse Estado;
b) qualquer referncia lei do Estado de residncia habitual corresponde lei da
unidade territorial onde a criana tenha a sua residncia habitual.

Artigo 32 - Com relao a um Estado que, em matria de guarda de

criana, possua dois ou vrios sistemas de direito aplicveis a diferentes
categorias de pessoas, qualquer referncia lei desse Estado corresponder a
referncia ao sistema legal definido pelo direito deste Estado.

Artigo 33 - Um Estado no qual diferentes unidades territoriais

tenham as suas prprias regras de direito em matria de guarda de crianas no
ser obrigado a aplicar a presente Conveno nos casos em que outro Estado
com um sistema de direito unificado no esteja obrigado a aplic-la.

Artigo 34 - Nas matrias s quais se aplique a presente Conveno,

esta prevalecer sobre a Conveno de 5 de outubro de 1961 Relativa
Competncia das Autoridades e Lei Aplicvel em Matria de Proteo de
Menores, no caso dos Estados-partes a ambas Convenes. Por outro lado, a
presente Conveno no impedir que outro instrumento internacional em vigor
entre o Estado de origem e o Estado requerido ou que o direito no convencional
do Estado requerido sejam invocados para obter o retorno de uma criana que
tenha sido ilicitamente transferida ou retida, ou para organizar o direito de visita.

Artigo 35 - Nos Estados Contratantes, a presente Conveno aplica-

se apenas s transferncias ou s retenes ilcitas ocorridas aps sua entrada
em vigor nesses Estados. Caso tenham sido feitas as declaraes previstas nos
Artigos 39 ou 40, a referncia a um Estado Contratante feita no pargrafo anterior
corresponder a referncia unidade ou s unidades territoriais s quais a
Conveno se aplica.

37
 Artigo 36 - Nenhuma disposio da presente Conveno impedir
que dois ou mais Estados Contratantes, com o objetivo de reduzir as restries a
que poderia estar sujeito o retorno da criana, estabeleam entre si um acordo
para derrogar as disposies que possam implicar tais restries.

Captulo VI
Clusulas Finais

Artigo 37 - A Conveno aberta assinatura dos Estados que

eram membros da Conferncia da Haia de Direito Internacional Privado quando de
sua 14 sesso. A Conveno ser ratificada, aceita ou aprovada e os
instrumentos de ratificao, de aceitao ou de aprovao sero depositados junto
ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos.

Artigo 38 - Qualquer outro Estado poder aderir Conveno. O

instrumento de adeso ser depositado junto ao Ministrio dos Negcios
Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos. A Conveno entrar em vigor, para o
Estado aderente, no primeiro dia do terceiro ms aps o depsito de seu
instrumento de adeso. A adeso apenas produzir efeito nas relaes entre o
Estado aderente e os Estados Contratantes que tenham declarado aceitar essa
adeso. Esta declarao dever ser igualmente feita por qualquer Estado membro
que ratifique, aceite ou aprove a Conveno aps tal adeso. Esta declarao
ser depositada junto ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos
Pases Baixos, que, por via diplomtica, enviar uma cpia autenticada a cada um
dos Estados Contratantes. A Conveno entrar em vigor entre o Estado aderente
e o Estado que tenha declarado aceitar essa adeso no primeiro dia do terceiro
ms aps o depsito da declarao de aceitao.

Artigo 39 - Qualquer Estado poder, no momento da assinatura, da

ratificao, da aceitao, da aprovao ou da adeso, declarar que a Conveno
ser aplicvel ao conjunto dos territrios que internacionalmente representa ou
apenas a um ou mais deles. Essa declarao produzir efeito no momento em que
a Conveno entrar em vigor para esse Estado. Tal declarao, bem como
qualquer extenso posterior, ser notificada ao Ministrio dos Negcios
Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos.

38
 Artigo 40 - O Estado Contratante que compreenda duas ou mais
unidades territoriais nas quais sejam aplicveis diferentes sistemas de direito em
relao s matrias reguladas pela presente Conveno poder declarar, no
momento da assinatura, da ratificao, da aceitao, da aprovao ou da adeso,
que a presente Conveno dever aplicar-se a todas as suas unidades territoriais
ou somente a uma ou mais delas, e poder, a qualquer momento, modificar essa
declarao apresentando outra em substituio. Tais declaraes sero
notificadas ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos,
e mencionaro expressamente as unidades territoriais s quais a Conveno ser
aplicvel.

Artigo 41 - Quando o Estado Contratante possua um sistema de

Governo em virtude do qual os poderes executivo, judicirio e legislativo sejam
partilhados entre autoridades centrais e outras autoridades desse Estado, a
assinatura, ratificao, aceitao ou aprovao da Conveno, ou adeso a esta,
ou a declarao feita nos termos do Artigo 40, no traro qualquer conseqncia
quanto partilha interna de poderes nesse Estado.

Artigo 42 - Todo Estado Contratante poder, at o momento da

ratificao, aceitao, aprovao ou adeso, ou quando de uma declarao feita
nos termos dos Artigos 39 ou 40, fazer uma ou ambas reservas previstas nos
Artigos 24 e 26, terceiro pargrafo. Nenhuma outra reserva ser admitida.
Qualquer Estado poder, a qualquer momento, retirar uma reserva que haja feito.
A retirada dever ser notificada ao Ministrio dos Negcios Estrangeiros do
Reino dos Pases Baixos. O efeito da reserva cessar no primeiro dia do terceiro
ms aps a notificao mencionada no pargrafo anterior.

Artigo 43 - A Conveno entrar em vigor no primeiro dia do terceiro

ms aps o depsito do terceiro instrumento de ratificao, aceitao, aprovao
ou adeso previsto nos Artigos 37 e 38. Em seguida, a Conveno entrar em
vigor:
1) para cada Estado que a ratifique, aceite, aprove ou a ela adira posteriormente,
no primeiro dia do terceiro ms aps o depsito do respectivo instrumento de
ratificao, aceitao, aprovao ou adeso.
2) Para os territrios ou unidades territoriais onde a Conveno tenha sido tornada
extensiva nos termos dos Artigos 39ou 40, no primeiro dia do terceiro ms aps
a notificao prevista nesses Artigos.

39
 Artigo 44 - A Conveno ter uma durao de cinco anos a partir da
data da sua entrada em vigor, em conformidade com o primeiro pargrafo do
Artigo 43, mesmo para os Estados que a tenham ratificado, aceito, aprovado ou a
ela aderido posteriormente. A Conveno ser tacitamente renovada de cinco em
cinco anos, salvo denncia. A denncia dever ser notificada ao Ministrio dos
Negcios Estrangeiros do Reino dos Pases Baixos pelo menos 6 meses antes de
expirar-se o perodo de cinco anos. A denncia poder limitar-se a certos
territrios ou unidades territoriais onde a Conveno vigore. A denncia s
produzir efeito em relao ao Estado que a tenha notificado. A Conveno
permanecer em vigor para os outros Estados Contratantes.

Artigo 45 - O Ministrio dos Negcios Estrangeiros do Reino dos

Pases Baixos notificar os membros da Conferncia, bem como os Estados que a
ela tenham aderido em conformidade com as disposies contidas no Artigo 38:
1) das assinaturas, ratificaes, aceitaes e aprovaes referidas no Artigo 37;
2) das adeses referidas no Artigo 38;
3) da data em que a Conveno entrar em vigor, de acordo com o Artigo 43;
4) das extenses referidas no Artigo 39;
5) das declaraes mencionadas nos Artigos 38 e 40;
6) das reservas previstas nos Artigos 24 e 26, terceiro pargrafo, e das retiradas
de reservas previstas no Artigo 42;
7) das denncias referidas no Artigo 44.

Em f do que, os abaixo assinados, devidamente autorizados,

assinaram a presente Conveno. Feita na Haia, em 25 de outubro de 1980, em
francs e em ingls, sendo ambos os textos igualmente originais, num nico
exemplar, que ser depositado nos arquivos do Governo do Reino dos Pases
Baixos e do qual ser remetida, por via diplomtica, uma cpia certificada
conforme a cada um dos Estados Membros da Conferncia da Haia de Direito
Internacional Privado data da sua 14 Sesso.

40