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TICA NO DIREITO
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 29/1999 | p. 17 - 23 | Out - Dez / 1999 |
DTR\1999\463

Celso Ribeiro Bastos

rea do Direito:
Fundamentos do Direito
"O nico progresso verdadeiro o progresso moral, o resto simplesmente ter mais ou
menos bens." Saramago1

Sumrio:
1. Colocao do tema - 2. Direito e tica se correlacionam, ainda que parcialmente,
ou no? - 3. A tica na Constituio Federal de 1988 - 4. Mudana na tica e
permanncia do Direito

1. Colocao do tema
A tica nunca esteve to reclamada como nos dias de hoje. Este retorno tica tem se
intensificado ainda mais em razo da virada de sculo e de milnio, ocasio em que os
homens tomam como momento oportuno para rever suas vidas ideologias, instituies.
Afinal, num sculo em que se testemunhou duas guerras mundiais, a concentrao da
riqueza, a fome dos pases pobres, a devastao da natureza, enfim, toda a sorte de
menoscabos aos valores mais prezados pelos homens, diante de tudo isso faz-se necessria
uma reviso tica.2
Cresce, pois, o clamor pela tica na poltica, no direito, na economia, na ecologia, enfim, em
todas as reas ligadas atividade humana.3 preocupao nossa relacionar, neste breve
estudo, o Direito e a tica.

2. Direito e tica se correlacionam, ainda que parcialmente, ou no?


Distinguir a tica4do Direito tem sido uma das tarefas mais complexas com que a cincia
humana tem-se defrontado. que estamos no terreno das cincias que se ocupam do
Homem, e justamente a que reside o seu elemento complicador. O que parece que h
uma imbricao muito grande entre a Moral e o Direito, j que ambos tm objetivos
paralelos. Por terem em mira a conduta humana, fica difcil, primeira vista, diferenciar
a Moral do Direito. Esboado o caminho tortuoso por que iremos percorrer, tomaremos, como
ponto de partida, a preciosa lio do mestre Reale:
"Encontramo-nos, agora, diante de um dos problemas mais difceis e tambm dos mais belos
da Filosofia Jurdica, o da diferena entre a Moral e o Direito (...). Nesta matria devemos nos
lembrar de que a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las. Ao
homem afoito e de pouca cultura basta perceber uma diferena entre dois seres para,
imediatamente, extrem-los um do outro, mas os mais experientes sabem a arte de
distinguir sem separar, a no ser que haja razes essenciais que justifiquem a
contraposio".5
As ligaes entre o Direito e a Moral sempre foram muito prximas, muito ntimas, mas um
tanto difceis de serem perfeitamente individualizadas. So muitas as teorias que relacionam
o Direito Moral. Cuidaremos de duas delas.
Na teoria do "Mnimo tico", h sempre no Direito um substrato de Moral que deve ser
afirmado para que a sociedade tenha condies de subsistir. Este estaria apenas
preordenado para a juridicizao de situaes morais que o legislador houvesse por bem
reforar, conferindo as sanes prprias do Direito no alcanveis pela simples Moral. De
outra parte, h os que refutam esta teoria - muito embora no neguem que a moral exera
uma grande influncia no ordenamento jurdico -, afirmando que h campos no Direito em
que a Moral no alcana. De fato, a estipulao dos prazos processuais, por exemplo, em
nada tem a ver com valores ticos. Se o legislador optou pelo prazo de 15 dias para que o
ru, citado para responder a uma ao, possa oferecer a sua defesa, em nada influiria
na Moral se esse prazo fosse de 20 ou 30 dias. Esta parte do Direito , pois, indiferente
Moral. Mas isto no significa separar a Moral do Direito. Valemo-nos das sbias palavras do
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jurista Reale: "a verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem separ-las".
Boa e m-f, bons costumes, eqidade so valores morais facilmente encontrveis no Direito.
Temos, pois, que muitas das regras do Direitoemergiram da moral comum, como o caso da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400), que no seu art. 5. dispe que, "na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum". Por serem consentneas com o Direito, estas regras morais acabaram por se
traduzir em preceitos legais. H, na verdade, uma parte do Direito que se fundamenta em
valores morais, contudo, h outras que no. O Direito alberga regras que, moralmente, so
insustentveis. o caso do Governador nomear o Procurador-Geral de Justia, que ter a
funo de fiscaliz-lo, ou da regra constitucional que permite ao Chefe do Poder Executivo
nomear os Ministros do Tribunal de Contas, que tero por funo a apreciao das contas de
sua gesto.
de se reconhecer, portanto, aqui a existncia de normas que vigoram em uma dada
sociedade: normas ticas e normas jurdicas. A Moral est circunscrita ao ntimo das pessoas
ou, se se preferir, inteno das pessoas. J o Direito rege o comportamento exterior. , pois,
uma ordem mais sofisticada porque dispe de um instrumental para a sua aplicao, que a
coercibilidade, que a Moral no tem a sua disposio. Mas isto no significa dizer que a
sano moral seja incua. Ela se revela, muitas vezes, na reprovao social. verdade que
esta sano menos severa do que a aplicada pelo Direito. E este o ponto que distingue
basicamente o Direito da Moral: a coercibilidade presente no primeiro e ausente no segundo.
O que a tica almeja procurar normas que tornem mais harmoniosa a convivncia entre os
homens. Um homem tico no apenas aquele que obedece a normas. Vejamos, pois, a
questo em torno do homicdio. Um homem no mata simplesmente porque est proibido
pelo Cdigo Penal (LGL\1940\2). Por detrs disto, h um princpio maior a que todos devem
obedecer: o direito vida, que imanente ao homem. Tem-se por tico um homem que
tenha um comportamento justo e correto, mesmo em situaes em que ele no esteja
tangido pelo Direito. Honestidade, integridade e justia so valores que transcendem
ao Direito. A sociedade valoriza a honestidade da pessoa cumpridora da sua palavra. Estas e
outras virtudes ticas so altamente enaltecidas pela sociedade. O importante a notar que
a Moral representa esse mnimo que o homem percebe que ele tem de cumprir sob pena de
estar-se desqualificando perante a si mesmo e sociedade. O Homem precisa sacrificar-se
para que a espcie humana ascenda, e este papel est mais prximo da Moral do que
do Direito.

3. A tica na Constituio Federal de 1988


Direito e tica, como vimos, no se confundem, tendo cada uma dessas cincias um objeto
prprio de estudo, mas isto no significa dizer que no possa existir uma aproximao entre
ambos.
As normas jurdicas de um Estado ganham muito de sua eficcia por estarem em
conformidade com a Moral, dizer, por estarem de acordo com a vontade dos seus
concidados. Uma crise profunda de legitimidade em um dado pas implica uma perda de
eficcia do poder que necessita sempre de um mnimo de consensualidade. Tal ocorreu com
o nazismo, em que houve um conflito insustentvel entre a legalidade e a legitimidade do
poder na Alemanha. Sobre este ponto relativo ao hitlerismo, assim nos manifestamos:
"Exemplos gritantes dos descompassos entre a legalidade e a legitimidade encontramos no
caso da ascenso do nazismo ao poder na Alemanha, que se deu pela utilizao de
instrumentos inteiramente legais. No entanto, implantou um regime que suscitou uma reao
quase mundial pela violao que provocava de princpios j conquistados no grau de
civilizao por que passa a humanidade".6

Portanto, uma Constituio que no disponha de legitimidade acaba por se tornar precria.
Esta falta de correspondncia da norma com os anseios do povo cria srios problemas,
prejudicando a sua eficcia at chegar a um ponto de subtra-la por completo. Sabe-se que
dos atos jurdicos infraconstitucionais cobra-se a legalidade; devem eles estar de acordo com
o preceituado formalmente e, se for o caso, materialmente em nvel hierrquico superior. Das
Constituies, por seu turno, cobrada legitimidade, que vem a ser a maior ou menor
correspondncia entre os valores e as aspiraes de um povo e o constante no Texto
Constitucional.
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Constata-se, assim, que a Constituio no se sujeita propriamente a um exame da sua


legalidade formal - embora seja sempre necessrio para a legislao infraconstitucional
porque s ele pode oferecer a segurana e a previsibilidade, sem o que os comportamentos
sociais se inviabilizam -, requerendo uma dimenso mais profunda, a nica que a torna
intrinsecamente vlida. Assim sendo, uma Constituio no representa uma simples
positivao do poder. tambm uma positivao dos valores jurdicos. A legitimidade vem a
ser, portanto, a conformao do poder existente aos critrios da sociedade para consider-lo
justo. Portanto, em toda poca, h determinados fatores que devem informar o poder para
que este seja legtimo. No momento atual, um dos critrios fundamentais o democrtico.
Qualquer Estado hoje que repila a democracia acaba por entrar numa certa marginalidade
mundial j que so poucos os pases que contam com uma minoria no poder. Nos dias de
hoje, os Estados adotam a democracia para que sejam governados pela maioria dos
membros que compe a sociedade. Como bem observa Diogo Figueiredo Moreira Neto: "O
conceito de legalidade, fundado apenas na tradicional dogmtica jurdica, se mostrou
insuficiente para lastrear eticamente o Estado Democrtico e, por isso, se reestabeleceu o
conceito de legitimidade, fundado na vontade geral da sociedade, democraticamente
recolhida. Mas estes avanos no esgotaram a busca da juridicidade plena da ao do
Estado, tendo, este final de sculo, reentronizado o valor moral na vida do Direito,
ressurgindo o conceito de licitude. Hoje, a Constituio do Brasil conta com dezenas de
princpios e de preceitos que afirmam essa plenitude tica com a absoro da moralidade
pela ordem jurdica - o que se pode denominar de Estado de Justia que, sem prescindir do
Estado de Direito e do Estado Democrtico, completa e transcende a ambos". 7
Na Constituio de 1988 h diversos dispositivos que consagram valores morais. Uma forma
de jurisdicizar a Moral levada a efeito pelo nosso Texto Constitucional a relativa ao princpio
da moralidade como reitor da atuao da Administrao Pblica. Este princpio est
consagrado no caput do art. 37, CF/1988 (LGL\1988\3). Por ele, a moralidade passa a ser um
requisito suplementar do ato administrativo. Alm da competncia, do motivo, do objeto, da
finalidade e da forma, por fora de exigncia constitucional, os atos administrativos tm que
atender simultaneamente ao princpio da legalidade e ao da moralidade. O que significa que
para o Direito Moderno no basta o mero respeito legalidade, necessrio tambm
respeitarem-se certos valores. Embora no contemplados em leis, estes valores esto
contidos no campo da moralidade que o campo daquelas normas que so
insuficientemente dotadas de poder coercitivo. Portanto, uma vez praticado o ato
administrativo, o administrador pblico ter de atender, alm da legalidade, a essas
normas morais. que constatou-se neste sculo que, apesar da observncia ao comando
legal, pode o ato administrativo conter um desvio de poder que leva o administrador a incluir
sutilmente a imoralidade ao ato praticado. Portanto, tornou-se mais exigente
o Direito moderno ao deixar o campo da moralidade tambm apreciao do Poder Judicirio
com o que, evidentemente, se estar sancionando qualquer imoralidade praticada pelo
gestor da coisa pblica. No fcil dizer-se em que consiste este princpio da moralidade.
No se trata da moral comum ou geral, mas, sim, daquela que se extrai da prpria disciplina
interna da Administrao Pblica. uma moral que diz respeito maneira correta de se
praticarem os atos da Administrao Pblica.
Cumpre falar ainda sobre a sano aplicvel aos agentes pblicos nos casos de improbidade
previstos no art. 37, 4., da CF/1988 (LGL\1988\3). Segundo este dispositivo, a falta de
probidade, a desonestidade desses agentes importar na suspenso dos
seus direitos polticos, na perda da funo pblica, na indisponibilidade dos bens e no
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo de ao penal
cabvel. A propsito, a Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, trata das sanes aplicveis aos
agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo na administrao direta e indireta. Probo, correto, honesto so, antes de
tudo, conceitos morais que devem ser observados pelos agentes pblicos na gesto da res
publica. O Direito empresta a sua fora coercitiva a estes valores, o que feito por
intermdio da sano, cujo intuito principal o de penalizar o agente pela no observncia
desses preceitos morais em relao Administrao Pblica.

4. Mudana na tica e permanncia do Direito


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No correr deste estudo, vimos que a tica exerce um papel importante no Direito. A Moral
um dado que no pode ser desprezado pelo intrprete do Direito. que diante dos choques
de posies jurdicas conflitantes, a tendncia de julgar-se favoravelmente a quem teve um
comportamento tico.
Alm do mais, os pases que tenham um direito calcado em padres morais tm uma ordem
jurdica mais eficaz. O Direito que vai ao encontro dos comportamentos que j so praticados
pelo cdigo moralvigente ir encontrar um grau de eficcia muito maior do que se for de
encontro aos mesmos. Mas no tarefa fcil a de se identificar o contedo exato desse
cdigo moral. De fato, os valores so variveis no tempo e no espao. E se no bastasse esta
dificuldade, acresce-se outra: a de que nem sempre os padres de conduta adotados pela
maioria seguem os valores ideais. Mas no h dvida de que fcil identificar - pelo menos
naquelas situaes extremas em que, indubitavelmente, se pode afirmar que a conduta
moral ou imoral - a tica de uma dada instituio.
No se pode deixar de reconhecer, contudo, que muitos dos cdigos morais antigos ganham
matizes e coloraes pouco condizentes com os dias de hoje. A Moral de Hamurabi -
decretando que, se a filha de um cavalheiro, morresse em conseqncia de pancada
enquanto grvida, a filha de quem batesse deveria ser morta, por exemplo 8- parece mais
impor a selvageria do que contribuir para a dignidade humana. Mas esta aparente
contradio explicvel: pelo modo rstico de vida que levavam, essas sanes talvez
fossem necessrias. Em vista desta diversidade de cdigos de moral no podemos dizer que
uma conduta seja moral ou imoral, sem se levar em linha de conta as condies de tempo e
lugar que firmaram tal comportamento. Pode-se dizer sim que o caminho do homem tem sido
o da busca da moralidade. o homem que, por sentir que detm nas suas mos a construo
do seu futuro, sente a necessidade de ser conduzido para o mundo moral. O homem precisa
emprestar um fim sua vida e este deve estar coberto por um mnimo de moralidade. O que
certo que a vida social depende de um minus tico. Em todo o lugar em que houver um
agrupamento humano, a convivncia entre seus integrantes deve estar condicionada
prtica da moral. As prprias quadrilhas tm regras rgidas, norteando o comportamento dos
membros entre si. Se acertada a diviso igualitria da riqueza obtida pela pilhagem, qualquer
um que tente ingressar na parte que pertence ao outro sofrer o rancor dos demais que no
hesitaro, at mesmo, em tirar a vida daquele "desonesto".
natural, pois, que neste final de sculo e de milnio - no que a data apresente qualquer
virtude mstica, mas sim por fora das idias e experincias pela qual passamos - surjam
novos valores a serem projetados no curso do sculo XXI. Vimos que mais do que projetar
nmeros que revelem o fato econmico, a economia tem uma preocupao especial com a
tica; mais do que um mero repositrio de normas, que do essncia ou substncia ao
Estado, o Direito consagra valores. Estes valores podem estar explcita ou implicitamente
contidos nas suas normas. Mas preciso atentar-se para o fato de que eles so a resposta da
ordem jurdica aos anseios e s aspiraes da comunidade num dado momento histrico.
O Direito no cria esses valores do nada. Vai hauri-los justamente na formao cultural do
povo nas ltimas dcadas. E a inquietao atual est centrada no respeito dignidade da
pessoa humana. Este o sentido pelo qual a tica dever caminhar. Este percurso est
apenas se iniciando. Como bem disse Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "A sujeio do
Estado Moral, a mais ambiciosa e demandante das conquistas ticas, est apenas
comeando, incorporando-se lentamente ordem jurdica como um sistema de licitude e
possibilitando, onde o Estado Democrtico de Direito j se est sedimentando, o advento do
Estado de Justia".9A Moral mais dinmica do que, de resto, o prprio Direitoe a Economia.
A Moral passvel, portanto, de evoluo e muito raramente de retrocesso, como se deu nos
casos de civilizaes em decadncia. Esta parece ser a grande conquista da Moral: o fato de
ela estar permeando reas que outrora vinham completamente no atingidas pelos seus
preceitos. O exemplo mais notrio, lembrado pelo autor recm-citado, o da tentativa de
moralizao do prprio Poder Pblico, levada a efeito principalmente por leis que passam a
encampar valores ticos.
(2)
Sobre tica e razo moderna, Henrique Cludio de Lima Vaz, sacerdote e doutor em Filosofia
pela Universidade Gregoriana de Roma, faz um levantamento histrico que vale a pena ser
transcrito: "Entre 1914 e 1945, durante longos e dramticos trinta anos, as sociedades
ocidentais viveram o que foi talvez o clmax de uma crise profunda que as acompanhava pelo
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menos desde o sculo XVIII, e que acabou pondo em risco a sua prpria sobrevivncia. No
sem algum fundamento, aqueles anos sombrios foram comparados com a Guerra dos Trinta
Anos na primeira metade do sculo XVII. Na verdade, aqui tambm estamos diante de uma
guerra nunca de todo interrompida e cujo incio e termo foram assinalados pelos dois
devastadores episdios de 1914-1918 e 1939-1945. Por outro lado, essa crise dos anos entre
as duas guerras apresentou-se multiforme e universal: todos os aspectos da vida e da cultura
foram por ela atingidos. Sociedade, poltica, costumes, crenas, saber, mentalidade, viram-se
penetrados e desarticulados por idias e eventos que pareciam pr definitivamente em
questo as possibilidades de sobrevivncia de uma tradio trs vezes milenar. Compreende-
se, assim, que os primeiros anos do segundo ps-guerra tenham sido um tempo de anlises,
de diagnsticos, de prognsticos, de iniciativas e projetos, nascidos da evidncia de que a
civilizao no acabara, e era possvel situar o futuro num horizonte remoto de longa
durao. verdade que o refluxo da grande crise deixara na sua passagem novos riscos,
novos desafios, novas e mais terrveis ameaas, cujo signo antecipador maior era o 'terror
nuclear'. De qualquer maneira, porm, a grande prova tinha sido vencida e um novo ciclo
civilizatrio se abria: diante do mundo ocidental os caminhos da histria novamente se
iluminavam. "A partir de 1950 as naes do chamado hoje Primeiro Mundo, incluindo o Japo,
conhecem um perodo de extraordinrio crescimento econmico, de progresso cientfico e
tecnolgico, de instaurao, enfim, de um way of life que prenuncia o chamado hoje ps-
moderno. Em simetria cronolgica com os trinta anos de crise de uma guerra outra, essa
nova belle poque iria durar igualmente trinta anos, vindo a terminar em torno de 1980. O
economista Jean Fourasti, referindo-se Frana, denominou de 'trinta anos gloriosos' esse
perodo extraordinrio e, realmente, no h notcia em toda a histria de um to espetacular
e mesmo vertiginoso crescimento econmico em to pouco tempo, de uma tal acumulao
de conhecimentos, de um to acelerado processo de inovaes tecnolgicas, de mudana
to profunda no ethos das sociedades envolvidas nesse processo ou por ele de alguma
maneira atingidas. "A dcada de 80 e esse comeo dos anos 90 que estamos vivendo
assistem ao aparecimento de um novo perfil de crise bem diferente daquela que abalou as
primeiras dcadas do sculo. A base material das sociedades ditas avanadas parece
solidamente assentada. O recurso chamada 'guerra nobre', me de virtudes segundo os
Antigos e ainda celebrada por Hegel, para decidir sobre os papis hegemnicos na histria,
perdeu toda pertinncia e aparentemente desapareceu do horizonte da poltica internacional.
Todos os problemas de sobrevivncia e convivncia, incluindo-se os que se situam no terreno
das relaes ainda conflitivas entre o Primeiro e o Terceiro Mundos, so perfeitamente
equacionveis, tm suas constantes e variveis conhecidas e as solues esto dentro das
possibilidades da humanidade atual. No , pois, no terreno da produo dos bens materiais
e da satisfao das necessidades vitais que a crise profunda se delineia. no terreno das
razes de viver e dos fins capazes de dar sentido aventura humana sobre a terra. Em
suma, a crise da civilizao num futuro que j se anuncia no nosso presente no ser uma
crise do ter mas uma crise do ser. Ser um conflito dramtico no apenas nas conscincias
individuais, mas igualmente na conscincia social entresentido e no-sentido. na
perspectiva desse tipo de crise que podemos situar a extraordinria atualidade que os temas
ticos alcanaram na linguagem e nas preocupaes das sociedades ocidentais nos ltimos
anos" (tica e razo moderna, tica na virada do sculo "busca do sentido da vida", Coleo
Instituto Jacques Maritain, coord. Maria Luiza Marcilio e Ernesto Lopes Ramos, So Paulo: LTr,
1997, p. 53 e 54.)
(3)
Esclarece Jacy de Souza Mendona: "Uma caracterstica de nossa poca a preocupao
com a correo do comportamento humano. Ela comeou com uma tomada de conscincia
da extenso e gravidade da corrupo, na rea poltica, nos meios policiais, no mundo dos
negcios, nas atividades escusas com jogo, drogas e prostituio. Esse fenmeno faz
renascer o interesse pelas regras morais de conduta, a ponto de elas serem colocadas acima
das regras jurdicas. Os processos inacabados de impeachment contra Nixon e Collor parece
que tramitam num tribunal moral e no num tribunal jurdico. Tudo leva a crer que a tica
ser a disciplina estudada de nossa poca" (Informe Liberal do Instituto Liberal de So Paulo,
fev. 1996, p. 1).
(4)
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Para os fins deste estudo, que pauta-se pela brevidade, tomaremos a tica e a Moral como
sinnimos, embora haja uma distino entre ambas, conforme nos ensina Miguel Reale:
"Todos os homens procuram alcanar o que lhes parecer ser o 'bem' ou a felicidade. O fim
que se indica com a palavra 'bem' corresponde a vrias formas de conduta que compem,
em conjunto, o domnio da tica. Esta, enquanto ordenao terico-prtica dos
comportamentos em geral, na medida e enquanto se destinam realizao de um bem, pode
ser vista sob dois prismas fundamentais: a) o do valor dasubjetividade do autor da ao; b) o
do valor da coletividade em que o indivduo atua. No primeiro caso, o ato apreciado em
funo da intencionalidade do agente, o qual visa, antes de mais nada, plenitude de sua
subjetividade, para que esta se realize com individualidade autnoma, isto , como pessoa. A
tica, vista sob esse ngulo, que se verticaliza na conscincia individual, toma o nome
deMoral, que, desse modo, pode ser considerada a tica da subjetividade, ou do bem da
pessoa. Quando, ao contrrio, a ao ou conduta analisada em funo de suas relaes
intersubjetivas, implicando a existncia de um bem social, que supera o valor do bem de
cada um, numa trama de valoraes objetivas, a tica assume duas expresses distintas: a
da Moral Social (Costumes e convenes sociais) e a do Direito" (Lies preliminares
de direito. 19. ed. So Paulo : Saraiva, 1991, p. 39).
(5)
Op. cit., p. 41.
(6)
Curso de teoria do estado e cincia poltica. 3. ed. So Paulo : Saraiva, 1995, p. 30 e 31.
(7)
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O estado e o futuro. Reengenharia do estado brasileiro.
So Paulo : RT, 1995, p. 43 e 44.
(8)
BERTRAND RUSSELL, tica e poltica na sociedade humana. Rio de Janeiro : Zahar, 1977, p.
36 e 37.
(9)
Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Moralidade administrativa: do conceito
efetivao. RDA, Rio de Janeiro, 1992, v. 190, p. 17.