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Revista Dilogos do Direito

http://ojs.cesuca.edu.br/index.php/dialogosdodireito/index
ISSN 2316-2112
DOI: http://dx.doi.org/10.17793/rdd.v5i8.871

3. ANTGONA X CREONTE: O RESPEITO AO CADVER, OS


DIREITOS DA PERSONALIDADE E A RESPONSABILIDADE CIVIL

3. ANTIGONE X CREON: CORPSE RESPECT, PERSONALITY


RIGHTS AND TORTS

Guilherme Damasio Goulart1


Kelly Lissandra Bruch2

Resumo. Este artigo objetiva, a partir da anlise da pea Antgona,


imortalizada por Sfocles, estudar situaes relacionadas ao cuidado
com o cadver, sob a tica do Jus Sepulchri. Tendo como ponto de
partida a devoo e a determinao de Antgona em dar ao irmo
morto as honras fnebres, analisa-se como,. dentro do Direito Civil
atual e do Cdigo de Defesa do Consumidor, possvel estudar o
problema do cuidado com o cadver, sob a tica do direito da
personalidade e da responsabilidade civil. Como resultado, verifica-se
a existncia de inmeros e recentes julgados que tocam os direitos
relacionados ao Jus Sepulchri, podendo concluir-se que, apesar de
remontar aos primrdios da humanidade, trata-se de tema atual e cuja
violao de direitos ainda consterna a sociedade.
Palavras-chave. Antgona, cadver, Jus Sepulchri, Direito ao Cadver,
Direitos da Personalidade, Responsabilidade Civil, restos mortais.
Abstract: This article aims, from the analysis of the play called
Antigona - immortalized by Sophocles - to study some situations
related to the care of corpse, from the perspective of Jus Sepulchri.
Taking as a starting point Antigone's devotion and determination in
give to your dead brother the funeral honors, is shown as, within the
current Civil Law and Consumer Protection Law, how is possible to
study the care's corpse problem from the perspective of personal rights
and torts. As a result, can be verified the existence of numerous
judicial decisions related to Jus Sepulchri's rights, and may be
concluded that, although this subject dates back to the beginnings of
humanity, it is a current topic and your violation still dismay the
society.

1 O autor Advogado, Mestre em Direito pela UFRGS e professor do curso de graduao em


Direito no CESUCA e de ps-graduao em diversas instituies.
2 Doutora em Direito, Professora do Departamento de Direito Econmico e do Trabalho,
Faculdade de Direito/UFRGS, Professora do Programa de Ps-Graduao em Agronegcios,
Centro de Estudos e Pesquisa em Agronegcio CEPAN/UFRGS, Professora Pesquisadora da
CESUCA/Faculdade INEDI.
31
Rua Silvrio Manoel da Silva, 160 Bairro Colinas Cep.: 94940-243 | Cachoeirinha RS | Tel/Fax. (51) 33961000 | e-mail: cesuca@cesuca.edu.br

REVISTA DIlOGOS DO DIREITO v.5, n. 8, jul/2015


Revista Dilogos do Direito
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ISSN 2316-2112
KeyWords. Antigone, Corpse, Jus Sepulchri, XXX, Civil Riths Rights,
Torts.

1. PARA INICIAR, UMA INTRODUO TRAGDIA GREGA

Analisar uma tragdia grega, j estudada centenas de vezes, parece uma das tarefas
mais ingratas, seno desnecessria. Todavia, percebe-se que sempre h possibilidade de lanar
novos olhares a obras que, por sua autenticidade, complexidade, robustez, e tantos outros
adjetivos, ultrapassaram os milnios. E este desafio que se pretende enfrentar no presente
artigo, analisando Antgona no mbito do direito civil.

Na presente abordagem, busca-se fugir um pouco da lgica tradicional que se encontra


no direito ao analisar a obra Antgona. Segundo Alves (2007. p. 25):

Via de regra, ela citada nos curso de Direito meramente para ilustrar o
conflito entre Direito Natural e Direito Positivo, e quase sempre para
destacar uma suposta vitria incontestvel do Direito Natural. Dito de outro
modo, Antgona, e no apenas ela, acaba muitas vezes sendo citada a ttulo
de curiosidade, para testemunhar a suposta cultura daquele que a cita e
conferir certo verniz ou perfume formao tcnica dos acadmicos
postura esta que, por certo, em nada favorece a compreenso crtica da
obra. (destaque no original)

Segundo o Alves (2007), o uso da literatura clssica deve, a partir do contexto criado
pela obra, buscar compreender o aspecto jurdico a partir desta, tratando-se muito mais de
problematizar este aspecto a partir do enredo, valorizando elementos religiosos, socioculturais
e polticos apenas subentendidos na obra e que possam ser uteis construo da leitura
proposta. No se deve esquecer, todavia, de contextualizar a obra em seu perodo de
elaborao, seu propsito e sua contextualizao histrica. S assim a construo de anlises
crticas com base no Direito & Literatura sero passveis de desmistificar leituras simplistas
que comprometem substancialmente o reconhecimento do alcance da obra (ALVES, 2007, p.
27).

Finaliza Alves (2007. p. 27), explanando que:

[...] a expectativa que o mrito do ensaio seja medido, como de se


esperar de um texto introdutrio, pelo tanto que puder despertar de
interesse pela obra analisada, pela temtica abordada e por que no?
pela construo crtica do conhecimento.

Em face destas observaes, outras questes precisam ser levantadas. O que era uma
tragdia grega? Qual era seu propsito? Foi efetivamente Sfocles o autor de Antgona?

Sem adentrar a origem mtica da tragdia, esta possua, na Grcia notadamente no


apogeu do perodo democrtico que ocorre nos sculos VI e V a.C. um papel estreitamente
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vinculado poltica e aos interesses e projetos da Cidade Estado grega de Atenas. Segundo
Alves (2007, p. 37), a tragdia servia

[...] educao moral e poltica dos cidados em geral. O drama convidava


os espectadores a refletirem sobre que aes e valores deveriam ser
cultivados pelo novo homem que a plis democrtica fizera surgir.

Segundo Alves (2007, p. 39) [...] no mito, o que ir interessar ao poeta trgico no
propriamente o heri, mas a ao que ele comete. (grifo nosso)

Para Aristteles (1984, p. 245):

pois a tragdia imitao de uma ao de carter elevado, completa e de


certa extenso, em linguagem ornamentada e com vrias espcies de
ornamentos distribudas pelas diversas partes [do drama] , [imitao que se
efetua] no por narrativa, mas mediante atores que, suscitando o terror e a
piedade, tem or efeito a purificao destas emoes (colchetes e aspas no
original).

Por fim, relevante citar que as peas teatrais que eram apresentadas referiam-se
mitologia, a um passado remoto para os prprios gregos que, no sculo V a. C., assistiam a
estas tragdias. Assim como Antgona, outros mitos foram escritos por diversos autores e
representados. Antgona no pertencia a Sfocles, este apenas a estruturou da forma que
permaneceu at a atualidade, o mesmo se deu com dipo Rei. Prometeu acorrentado, outro
mito conhecido, foi imortalizado por squilo, por exemplo.

Segundo Alves (2007, p. 44):

Ao se valer da figura mitolgica dos heris da nobreza antiga, os quais no


reconheciam limites, pelo menos no num primeiro momento do drama, o
poeta conseguia expor ao pblico que a ao desmedida e margem da lei
acarreta um prejuzo alto para seu responsvel, muitas vezes afetando toda
a sociedade. Para o espectador da tragdia, o sofrimento do heri diante de
sua transgresso traduzia-se, em boa medida, numa advertncia potica e
poltica facilmente entendida.

Essa era, portanto, a maneira como, naquele momento, se dava a educao moral e
tica do povo grego, por meio do uso dos mitos, das tragdias e de suas representaes, em
teatros que poderiam, a um s tempo acomodar milhares de pessoas.

2. O QUE ANTGONA?

Terceira parte da Trilogia Tebana de Sfocles, esta composta por dipo Rei, dipo
em Colono e Antgona. Antgona um tragdia grega clssica, que chegou aos dias atuais
pela sua importncia histrica, mas tambm pela sua atemporalidade.

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A histria de Antgona inicia-se em decorrncia do momento em que dipo, ao
descobrir que havia cumprido a profecia de matar seu pai Laio e casar com a sua me Jocasta,
exila-se de Tebas. Com o exlio, um dos filhos homens de dipo, Polinices ou Etoces, deve
assumir o reinado sobre Tebas. Neste momento os dois fazem um acordo: cada um governar
pelo perodo de um ano, a comear por Etocles.

Todavia, ao fim do primeiro ano, Etocles recusa-se a ceder o trono ao irmo.


Polinices, furioso, sai da cidade e vai a Argos, cidade inimiga de Tebas. Nesta, casa-se com a
filha do rei e convence-o a apoi-lo a tomar Tebas fora. Na batalha os irmos morrem um
pela mo do outro, saindo Tebas vitoriosa. Com a morte dos irmos, o tio destes, Creonte,
irmo de Jocasta, torna-se o sucessor natural do Trono.

Neste momento Creonte edita um decreto, que Antgona narra a Ismene:

Antgona
no conheces o decreto de Creonte sobre os nossos irmos?
A um glorifica, a outro cobre de infmia.
A Etocles dizem determinou dar,
Baseado no direito e na lei, sepultura
Digna de quem desce ao mundo dos mortos.
Mas quanto ao corpo de Polinice, infaustamente morto,
Ordenou aos cidados, comenta-se,
Que ningum o guardasse em cova nem o pranteasse,
Abandoando sem lgrimas, sem exquias, doce tesouro
De aves, que o espreitam famintas.
As ordens propalam do nobre Creonte, que ferem a ti
E a mim, a mim, repito, so estas, que vem para c
Com o propsito de anunciar as ordens aos que ainda no as conhecem
Explicitamente. O assunto lhe to srio
Que, se algum transgredir o decreto,
Receber sentena de apedrejamento dentro da cidade.
o que eu tinha a te dizer; mostrars agora
Se nobre ou, se embora filha de nobres, s vil.
(SFOCLES, 2014, p. 8-9)

neste contexto que se inicia a tragdia. Antgona, irm de Polinices e tambm de


Etocles - este tambm morto mas que recebeu um enterro apropriado - entende ser
totalmente injusto deixar o irmo insepulto. Logo no incio da pea nota-se o absoluto
desconforto das irms Ismene e Antgona com a questo. Ismene chega a perguntar a
Antgona, quando ambas conversam sobre a possibilidade de enterrar o irmo insepulto, como
elas poderiam enfrentar sozinhas os homens, se elas so mulheres (SFOCLES, 1990).

Mesmo assim, Antgona realiza o enterro de seu irmo. O relato do guarda ao rei
Creonte (aquele testemunhara o ato) indica que o corpo no estava bem enterrado, dando a
entender que algum o tivera enterrado com as prprias mos (SFOCLES, 1990). Isso

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denota a importncia e a necessidade de que se enterrem os mortos eis que enterrar com as
prprias mos traduz-se no fato de que ela chegou ao extremo para garantir a destinao
adequada do corpo do irmo. Isso por que, na cultura grega, no enterrar o morto significava
deix-lo vagando entre a vida e a morte, como fantasmas, se ter a oportunidade de ir para o
mundo dos mortos.

Creonte decide ento, por ela ter violado a lei, enterr-la viva em uma caverna. Este
ato tambm deve ser observado com ateno: Creonte, assim o fazendo, deixaria Antgona
tambm sem as honras funerrias, visto que ela morreria de inanio, sozinha j na caverna
fechada, mas no aplicaria o apedrejamento. Tirsias o adivinho - alerta Creonte deste erro
pois tu lanaste s profundezas um ser vivo e ignobilmente o sepultaste, enquanto aqui
retns um morto sem exquias, insepulto(SFOCLES, 1990, p. 145). Creonte, sentindo o
erro e aconselhado pelo corifeu, decide soltar Antgona e enterrar Polinices. Hmom, filho de
Creonte, por sua vez, era apaixonado por Antgona. Quando sabe que ela fora enterrada, vai
at ela e a descobre morta. Antgona cometera suicdio. Arrebatado pela viso e pela emoo,
Hmom tenta matar o pai, que assiste a cena e consegue se proteger. Logo depois comete
suicdio deitando sobre sua prpria espada. A me de Hmom tambm se mata aps saber da
morte do filho. Creonte diante do filho e da esposa mortos, arrepende-se e lamenta seus atos.

E a tragdia termina, com Creonte falando com o Corifeu3:

Creonte
Levai para longe este insensato,
Que, filho, meu, no te matou deliberadamente,
Nem a esta [sua esposa]. Ai de mim,
J no sei o que fazer,
Para quem olhar.
Tudo o que tenho nas mos vacila,
E sobre minha cabea
A fatalidade desaba, insuportvel.

Corifeu
A prudncia , em muito,
A primeira das venturas.
Contra os deuses
No convm agir. Palavras altivas
Trazem aos altivos
Castigo atroz.
Velhice ensina prudncia.
(SFOCLES, 2014, p. 90-91)

3 Corifeu: personagem composto por um conjunto de atores e representando, quase sempre, o ponto
de vista dos cidados, da comunidade cvica. ALVES, Ibidem, p. 39
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Ao final, portanto, resta a prudncia, para que o calor das paixes no leve a atos
desmesurados que possam implicar na sua prpria destruio. A prudncia no cuidado e a
prudncia no dever, so a moral da histria, elemento finalizador de toda a tragdia grega.

3. ANTGONA: O QUE H DE INTERDISCIPLINAR NESTA OBRA

Estudar Antgona, j perscrutada tantas vezes, por filsofos, socilogos, juristas,


psiclogos, psiquiatras e pedagogos, ilustra o efetivo significado de um desafio4.

Tradicionalmente o texto de Sfocles tem sido tratado no mbito do embate entre


direito natural e direito posto, entre o que Reale chamou de "justo por natureza e o justo por
conveno" (REALE, 1999, p. 622). A maioria dos trabalhos acadmicos envolve a referida
abordagem (ALVES, 2007, p. 25).

Tanto o que, para Alves (ALVES, 2007, p. 25) muitos autores apenas conseguem
vislumbrar que por meio de Antgona pode-se ilustrar o conflito entre Direito Natural e
Direito Positivo, e quase sempre para destacar uma suposta vitria incontestvel do Direito
Natural, sem considerar que, poca em que a tragdia foi escrita, este conflito no existia,
to pouco o direito positivo ou a lgica moderna de direito natural. Isso faz refletir sobre
como versar sobre um texto literrio, especialmente um clssico da antiguidade, para buscar,
por meio dele, uma abordagem atual e ao mesmo tempo condizente com o escopo da obra
analisada. Conforme pode ser visto na sequencia, vrias abordagens podem ser evidenciadas,
como por exemplo no mbito da criminologia, no direito penal, na questo do feminismo, na
psicanlise, na proteo queles que se encontram em estado de vulnerabilidade, dentre
outros.

O cuidado com os mortos, evidenciado nesta obra, projeta-se ao longo dos tempos e
permanece at hoje. Diz-se, at mesmo, que o embrio das religies aparece com o culto aos
mortos, visto que o homem, a, percebe a ideia do sobrenatural (COULANGES , 1981, p.
27)5. Acreditava-se, poca, que alma e corpo no se separavam mesmo depois da morte. Os
rituais fnebres evidenciavam o fato de que se pensava estar colocando no tmulo algo ainda
vivo (COULANGES , 1981, p. 16). Tanto assim que no era incomum que se enterrassem

4 Neste sentido vide: ALVES, 2007; PANDOLFO, 1977; BUTLER, 2014; VORSATZ, 2013;
ALBORNOZ, 1999; MARINHO, 1980.
5 Mais adiante, o autor diz que a ideia do culto aos mortos no se compararia ao culto aos santos
promovido pelos cristos, sendo, portanto, cultos absolutamente diferentes, p. 36.
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as pessoas com alguns pertences pessoais (COULANGES , 1981, p. 17). Quando Antgona
pega tentando enterrar seu irmo novamente, claro o relato do guarda quando diz que ela
"levantando um gracioso jarro brnzeo derramou sobre o cadver abundante libao"
(SFOCLES, 1990, p. 129). Sobre este costume, Coulanges explica que "derramava-se vinho
sobre o tmulo para lhe mitigar a sede...", sendo possvel encontrar essa prtica em outros
escritores como Eurpides e squilo (COULANGES , 1981, p. 17 e 21).

Igualmente, a cerimnia fnebre deveria ser promovida pelo parente mais prximo
(COULANGES , 1981, p. 36). Tais prticas eram vistas como uma obrigao relacionada com
o culto aos mortos, vistos estes como entes sagrados (COULANGES , 1981, p. 22 e 23) 6. No
se podia simplesmente ignorar tais obrigaes e deixar de realizar as tais libaes. Por isso o
impacto da obra de Sfocles por conceber uma situao envolvendo o corpo insepulto. Assim,
fundamental a considerao desses aspectos mticos e religiosos para a proteo do morto.

A prtica da poca era clara em pregar, conforme Coulanges, que o corpo que no
tivesse seu tmulo "no teria morada [...] era errante [...] a alma vive(ria) desgraada"
(COULANGES , 1981, p. 18). A inteno de Antgona de preferir a morte do que deixar o
irmo insepulto confirma a lio de que se temia menos a morte do que no ser
adequadamente sepultado. A situao de no sepultamento passa a ser, portanto, uma pena
imposta alma do morto (COULANGES , 1981, p. 19)7.

A inteno de Antgona em dar um enterro digno ao parente e a obra como um todo


pode ser vista como uma grande manifestao do costume ancestral e universal do respeito
aos mortos. V-se que o ato de Antgona um ato de extremo herosmo. Tal herosmo ocorre
em um panorama de heris homens e Antgona, de fato, se emancipa como cidad8 e como
mulher quando vai de encontro ordem injusta. Ela luta, de certa forma, tambm contra o
poder masculino. Antgona foi uma mulher de coragem tambm por se levantar contra a
dominao em um mundo comandado por homens (TORRANCE, 2010, p. 240). Esta uma
interessante interpretao, nem sempre destacada nas obras que analisam Antgona.

Ressalta-se que no apenas em Antgona que se fala sobre a questo do corpo


insepulto. A mitologia grega tambm fala no caso de Heitor, morto por Aquiles, que jurara
deixar seu corpo sem ser enterrado. Aquiles mudou de ideia, contudo, aps o pedido de
Pramo, pai de Heitor (MAGNO, 19--, p. 209):

6 As institutas de Justiniano, seguindo essa tradio, posteriormente, apontavam tambm que


Qualquer pessoa, por sua vontade, pode tornar religioso um stio, bastando para isso seupultar um
morto em stio seu, cf. (JUSTINIANUS, , 2001, p, 58)
7Ver tambm em SFOCLES, 1990, p. 143: Matar de novo um morto prova de coragem?
8 Lembrando que apenas os homens eram considerados cidados da Polis grega.
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Na noite seguinte, o rei Pramo foi tenda de Aquiles, lanou-se de joelhos
a seus ps pedindo-lhe em lgrimas os restos inanimados de seu filho e
oferecendo-lhe uma grossa quantia para resgate. Aquiles que havia jurado
deixar o corpo de Heitor sem sepultura e abandon-lo para ser devorado
pelos ces e pelas aves, mas vista desse velho Pramo suplicante que lhe
falava tambm do seu velho pai, permitiu-lhe levar os tristes restos do seu
filho querido".

Sob outro aspecto de anlise, muito abordado pela psicanlise, possvel dizer que
Antgona repete a prpria relao, ou ao menos o amor incestuoso, dos prprios pais dipo
e Jocasta - em relao ao irmo - Polinice. Diz ela: repousarei ao lado dele, amada por quem
tanto amei (SFOCLES. 1990, p. 119). Essa questo notada por Butler, quando diz que a
luta pelo irmo intensamente carregada de um significado incestuoso (2006, p. 236). No
mesmo sentido Torrance fala sobre a "obsessiva lealdade ao seu irmo", sobre como a relao
era "anormal e perturbada" (TORRANCE, 2010, p. 240 e 251). Na viso desta autora haveria
ainda uma ligao incestuosa entre Antgona e dipo, que segundo ela pode ser vista na outra
obra da trilogia tebana, "dipo em Colono" e, com a morte de dipo, tal ligao teria sido
transferida para o irmo (TORRANCE, 2010, p. 252). Essa obsesso de Antgona pelo irmo
ultrapassa, na viso de Lacan, o prprio aspecto religioso e sagrado do respeito aos mortos
(LACAN, 2008, p. 302).

Ainda sob este enfoque mas tratando da questo da culpabilidade, o ato de Antgona
heroico por que tambm se trata de uma confisso. Ela confessa seu ato e sabe que seu destino
ser a morte. A explicao para o ato pode ser encontrada no prprio estudo da criminologia.
Butler cita um artigo de Freud (Criminal From a Sense of Guilt) que trata sobre a questo da
culpa e do remorso. Nele diz que h um "obscuro sentimento de culpabilidade" em algumas
pessoas que poderia estar relacionado com o complexo de dipo e funciona como uma
reao s grandes intenes criminais de matar o pai e ter relaes sexuais com a me
(BUTLER, 2006, p. 236)9. Sob esse aspecto psicanaltico, a confisso de Antgona seria um
ato suicida impulsionado por um obscuro sentimento de culpa (BUTLER, 2006, p. 241).
Essa pode ser uma ponte para estudar Antgona do ponto de vista do direito penal ou da
criminologia.

Muitos abordaram os tais aspectos psicanalticos da obra de Sfocles. Lacan no seu A


tica da psicanlise fala bastante sobre a pea, e em geral, sobre a funo do belo e da
tragdia. Assim, Antgona trata de paixes como o temor e a piedade (LACAN, 2008, p. 294).
Segundo ele, a imagem de Antgona seria absolutamente fascinante para alm da famlia e
da ptria, para alm dos desenvolvimentos moralizados ela tambm seria uma vtima to
terrivelmente voluntria (LACAN, 2008, p. 294). Isso pois Antgona j sabe, desde o incio,
que seu ato tambm a levar a morte (LACAN, 2008, p. 337).

9 Tais questes desvelam os diversos aspectos e vises psicanalticas da obra.


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Diante dessa viso possvel notar em Antgona algum que se preocupa com o outro,
com o prximo. Essa viso, hoje, aponta o paralelo com o cuidado, cada vez maior, que o
direito tem aqueles considerados em estado de vulnerabilidade. Esse sentimento foi notado
por Edgar Morin quando diz que se nota, em Antgona, uma tica para o prximo
consubstanciada na piedade, compaixo, amor em favor de um proscrito, de um pria, de um
maldito (MORIN, 2006, p. 54).

Porm, o que se objetiva neste artigo abordar a situao do corpo insepulto e suas
consequncias para o direito. Que direitos h sobre o cadver? As pessoas possuem o direito
de buscar indenizaes por ofensas aos restos mortais de um parente morto?

esta abordagem, objetivando responder a estas questes, que conduziram o presente


artigo.

4. ANTGONA: DO CUIDADO ANCESTRAL AO DEVER DE CUIDADO COM O


CADVER

A maioria seno todos dos ordenamentos jurdicos estabelece proteo aos mortos
e a seus restos mortais, sobretudo, como um dos valores sociais - e neste caso ancestrais - dos
seres humanos (CHAVES, 1977, p. 159).

No Brasil, o direito ir se preocupar com a proteo do cadver: em primeiro lugar por


meio do Direito Penal, quando tipifica e criminaliza os atos contra o respeito aos mortos,
estabelecidos nos artigos 209 a 212 do Cdigo Penal; tambm por meio do Direito
Administrativo ao envolver a organizao de cemitrios pblicos e indicao de regras gerais
de funcionamento para os demais cemitrios; e por meio do Direito Civil, tratando desde a
responsabilidade civil pelos atos atinentes a danos causados ao cadver at as relaes
contratuais de prestao de servios e venda de produtos funerrios (CHAVES, 1977, p. 161).

Embora a doutrina no trate com muita frequncia sobre esses temas, cedio que
praticamente qualquer pessoa, em algum momento, ir deparar-se com a morte de um familiar
e, consequentemente, necessitar providenciar o enterro deste. Lidar com a morte e com os
servios necessrios ao cuidado e destinao dos cadveres so situaes absolutamente
comuns da vida de qualquer pessoa, embora assim como a morte sejam fatos e atos pouco
tratados, comentados, trabalhados, inclusive no direito.

Embora pouco evidenciados, so conhecidos os casos de planos de servios funerrios


onde algum, com a inteno de diminuir os incmodos de sua famlia com sua partida
(MARQUES, 2014, p. 550), paga um valor mensal com a promessa de que, na ocorrncia de
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sua morte, este plano ir prestar todos os servios necessrios desde a liberao do corpo a seu
enterro.

Para Marques (2014, p. 550):

O homem ps-moderno um sujeito de direitos at na morte: quer uma


morte independente, que no onere seus familiares, que no incomode em
demasia. [...] Para alcanar esta segurana de morte digna, aceita
contratar, prever, transferir tarefas a terceiros que - confia - realizaro seus
servios com a qualidade e boa-f, acompanhando-o neste ltimo contrato
de consumo, a garantir um enterro digno, servios funerrios de qualidade
e um fim apropriado para a imagem que forjou de si prprio (grifo nosso).

Marques aponta que so bastante comuns tais planos que evoluram para modelos de
assistncia funerria total (MARQUES, 2014, p. 549). Todavia, h vrios problemas em tais
contratos. Um deles que so prestados, muitas vezes, por pequenas funerrias (MARQUES,
2014) que nem sempre possuem estrutura de atendimento adequado.

A ideia de um direito sepultura algo que pode ser estudado tambm no mbito do
direito das coisas. Aventa-se a hiptese do direito de sepultura ser um direito real, hiptese de
difcil defesa em funo dos direitos reais serem numerus clausus, ou seja, seriam reais
apenas aqueles direitos estabelecidos na lei (LORENZETTI , 1999, p. 380). Independente da
natureza jurdica, entende-se que as relaes envolvendo imveis contendo sepulturas devem
manter a indivisibilidade do referido imvel (LORENZETTI , 1999, p. 381).

De toda a forma, pode-se afirmar que h um ramo autnomo do direito chamado de


Direito Funerrio. Segundo Justino da Silva (1990, p. 20),

[...] direito funerrio o sistema de normas e princpios ticos-sociais que


organiza e disciplina as relaes decorrentes da morte de uma pessoa
natural que se estabelecem entre pessoas e em relao a determinados
lugares destinados aos mortos10.

Invoca-se este autor, justamente, pois ele retoma o conceito de jus sepulchri11, ou seja,
o direito-a-ser-sepultado, direito-de-permanecer-sepultado, direito--sepultura [...] e

10 O referido autor, ao que se sabe, o maior especialista brasileiro sobre o tema.


11 Tambm citado em alguns julgados. Vide, por exemplo: Ementa: DIREITOS A SER SEPULTADO,
A PERMANCER SEPULTADO, SEPULTURA E A SEPULTAR. O ius sepulchri pertence a esfera
prpria a dignidade humana e transpe a mera qualificao de direito pblico. Distino entre
direito a ser sepultado e direito de sepultar, sendo este ltimo titularizado pelo Estado. Demanda que
cuida, todavia, do direito a ser sepultado. Critrio de diviso de competncia no Tribunal de Justia
estabelecido com base no direito pblico que permeia a atuao estatal, e no a todo e qualquer
direito que se possa deixar de classificar como estritamente privado. Competncia afirmada. Direitos
a receber exquias, ser sepultado e permanecer sepultado que no se compadece com defesa de
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direito-de-sepultar (SILVA, 1990, p. 20). Haveria, portanto, considerando o jus sepulchri,
um direito de ser sepultado e que, com a morte da pessoa, transmuda-se, para os herdeiros ou
sucessores, no direito de sepultar (SILVA, 1990, p. 21). Este direito tambm deve ser
observado pelo poder pblico para enterrar aqueles que, por alguma razo falta de dinheiro,
parentes desconhecidos, indigncia no possuem parentes aptos a arcar com tal
responsabilidade (SILVA, 1990, p. 22).

A simples verificao do desdobramento do jus sepulchri nestes outros direitos pode


ser melhor compreendida diante da obra de Sfocles. No lutou Antigona, durante toda a
pea, pela busca do jus sepulchri? Um dos temas centrais do livro parece ser o aspecto
sagrado do dever de sepultar-se os mortos. Por isso que, ainda hoje, choca e causa repulsa as
cenas de guerras, em locais distantes, onde os corpos jazem insepultos.

O direito romano possua a chamada actio sepulchri violati, que era utilizada quando
algum violava uma sepultura (SAVIGNY, 1878, p. 330) 12. Pontes de Miranda aponta que
havia at a possibilidade do uso da actio popularis em situaes de sepulchro violato:

[...] para que qualquer cidado pedisse a aplicao da multa por violao
de sepulcro, mostra que a actio compete a outra que o titular do direito
subjetivo: [...] se no houver algum a quem pertena, ou no queira
exercer a ao, dou-a a quem quer que a queira exercer por cem ureos.
(PONTES DE MIRANDA, 1970, p. 499)

No mbito dos direitos da personalidade sabe-se que estes direitos terminam com a
morte: mors ominia solvit (SZANIAWSKI, 1993, p. 303). A existncia da pessoa termina
com esse fato, conforme o prprio art. 6 do CC. Tanto que no h mais pessoa quando ocorre
o evento morte. A morte afasta a funo vital do corpo fazendo com que, deixando de existir a
pessoa, surja o cadver (CUPIS, 2008, p. 98). No por que algum morreu, contudo, que o
cadver no tenha nenhuma importncia no ordenamento jurdico. Como se v em Antgona,
e na vida real, ocorre justamente o contrrio. Basta evocar o caso Amarildo:

[...] um ajudante de pedreiro brasileiro que ficou conhecido nacionalmente


por conta de seu desaparecimento, desde o dia 14 de julho de 2013, aps ter
sido detido por policiais militares e conduzido da porta de sua casa,
na Favela da Rocinha, em direo a sede da Unidade de Polcia
Pacificadorado bairro. Seu desaparecimento tornou-se smbolo de casos de

mercado. (TJ/RS. 20 Cmara Cvel. AC n. 70002434710. Rel. Des. Armnio Jos Abreu Lima da
Rosa, j. 25/04/2001)
12 A referida ao, conforme Savigny, era intentada por aqueles que "tienen derecho para exigir una
reparacion de aquellos que han violado una tumba, son quienes personalmente puede interesar la
violacion los hijos del difunto, aun cuando hayan renunciado la sucesion y los herederos. Su accion es
una pura vindicta que procura el pago de una cantidad cuya fijacion es arbitraria...", (1878, p. 349.)
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abuso de autoridade e violncia policial. Os principais suspeitos no
desaparecimento de Amarildo so da prpria polcia13.

Com seu desaparecimento, aos familiares de Amarildo no foi garantido o direito de


sepult-lo jus sepulchri. Houve inclusive a necessidade de declarao de sua morte
presumida em face da no apresentao de seu cadver14.

Cupis afirma que o cadver uma coisa que no pode ser objeto de negcio jurdico,
fazendo parte das chamadas coisas fora do comrcio (CUPIS, 2008, p. 98). Pontes de
Miranda, reconhece autores que indicam que o cadver poderia ser tanto uma coisa extra
commercium como um res nullius. Por sua vez, este autor tambm afirma que o cadver
seria uma no-coisa15 (PONTES DE MIRANDA, 1977, p. 12-13). No entanto, ele observa
que em havendo a imemorialidade, a passagem do tempo, poderia fazer voltar certas partes ao
comrcio, como nos casos de esqueletos, mmias e ossos (PONTES DE MIRANDA, 1977, p.
14).

De Cupis afirma ainda que o destino normal de um cadver a paz da sepultura e,


em casos mais raros, a doao para a realizao de estudos cientficos (PONTES DE
MIRANDA, 1977, p. 99). Tm os parentes do morto o direito de escolherem a destinao do
corpo16 e as formas das cerimnias fnebres sendo tal direito limitado por eventual ato de
ltima vontade do morto (LINDON, 1983, p. 217). Surge a o chamado direito sobre o
cadver (CHAVES, 1977, 162), direito ao cadver (SZANIAWSKI, 1993, p. 303) ou
ainda direito ao corpo morto (GUNTHER, 2008, p. 20)17. No entanto no seria este direito
de escolha absoluto. A pessoa mais prxima do falecido poderia ser consultada ou at mesmo
se opor mostrando que no se justifica, in casu, a exceo aos costumes (PONTES DE
MIRANDA, 1977, p. 14).

H situaes de desentendimento entre os parentes para certas destinaes pouco


usuais. Em um caso recente, a filha de um falecido decidiu congelar o pai, na esperana de
que no futuro ele pudesse ser ressuscitado e tivesse sua doena curada, enquanto os outros
parentes queriam enterr-lo. Segundo consta, o prprio falecido, em vida, manifestou sua

1 13 Caso Amarildo. Disponvel em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Amarildo>. Acesso em:


10 jul 2015.
2 14Justia declara morte presumida de Amarildo, desaparecido na Rocinha. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/02/justica-declara-morte-presumida-de-
amarildo-desaparecido-desde-julho.html>. Acesso em: 10 jul 2015.
15 Nota-se a verdadeira genialidade de Pontes de Miranda quando, ao tratar sobre a questo
envolvendo partes do corpo, entende que no caso de partes artificiais prteses, dentes, ossos, etc.
quando unidas ao corpo passam a fazer parte dele. Antes eram coisa, depois da unio, viram corpo!
16Acerca das escolhas envolvendo o destino do corpo, a doutrina francesa aponta que a vontade do
cnjuge sobrevivente deve prevalecer sobre a vontade de outros parentes quando presente sentimentos
de afeio e harmonia entre os cnjuges. Neste sentido vide: LINDON, Raymond. Les droits de la
personnalit. Paris: Dalloz, 1983, p. 217.
17 Dentro dos direitos da personalidade seria o chamado "direito ao corpo morto" que envolveria o
"direito ao sepulcro, cremao, utilizao cientfica, relativos ao transplante e ao culto religioso".
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inteno de ser congelado, vontade que foi buscada arduamente pela filha, mesmo diante dos
mais variados empecilhos18. Tal caso lembra, inegavelmente, a Antgona de Sfocles.

possvel ver, na doutrina da Lindon (1983), a importncia existente na prevalncia


da vontade do parente mais prximo, principalmente, quando h "sentimentos de afeio e
harmonia entre os cnjuges. Tal referncia de suma importncia para este caso j que a
questo foi decidida pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. A deciso indicou que no
havia nenhuma dvida sobre a inteno do falecido em ter o corpo congelado e, da mesma
forma, deveria ser levado em conta a inteno da filha, parente mais prxima e que mantinha
relao de confiana com pai. Em funo da importncia do caso para este trabalho reproduz-
se aqui a parte da ementa do julgado que explicita os fatos:

1. A criogenia ou criopreservao consiste na preservao de cadveres


humanos em baixas temperaturas para eventual e futura reanimao e se
insere dentre os avanos cientficos que deram nova roupagem cincia,
rompendo com antigos paradigmas sociais, religiosos e morais. 2. Disputa
acerca da destinao dos restos mortais do pai das litigantes, cujo desate no
consiste na unificao da vontade das partes, mas sim na perquirio da real
vontade do falecido. 3. Disposio de ltima vontade quanto destinao de
seu cadver, que recai no rol dos direitos da personalidade
constitucionalmente assegurados. Inexistncia de testamento ou codicilo que
no deve inviabilizar o cumprimento dos seus desgnios, sob pena de afronta
ao princpio da dignidade da pessoa humana. 4. Em que pese a solenidade e o
conservadorismo do direito sucessrio ptrio, so reconhecidas formas
excepcionais de testamento, como o particular, nuncupativo, martimo e
aeronutico que prescindem das formalidades ordinrias e visam impedir que
o indivduo venha a falecer sem fazer prevalecer sua derradeira vontade. 5.
Os elementos constantes dos autos, em especial a prova documental,
demonstram de forma inequvoca o desejo do falecido de ter o seu corpo
congelado aps a sua morte. 6. Inafastvel a aptido da parenta mais prxima
do falecido, com quem mantinha relao de afeto e confiana incondicionais,
no caso, sua filha Lygia, para dizer sobre o melhor destino dos restos
mortais, ou seja, aquele que melhor traduz suas convices e desejos poca
de seu bito. 7. Ausncia de previso legal acerca do tema - criogenia - que,
na forma do art. 4 da LICC, autoriza a aplicao analgica das disposies
existentes acerca da cremao, para a qual a Lei de Registros Pblicos no
estabeleceu forma especial para a manifestao de vontade. Precedentes
deste Egrgio Tribunal. 8. Inexistncia de paradigma jurisprudencial que no
inviabiliza a pretenso diante da ausncia de vedao legal e da
demonstrao de ser esta a disposio de ltima vontade do de cujus.
Recurso provido. Vencida a Des. Ines da Trindade19.

18 LETA, Thamine. Jornal o Globo. Congelamento de corpo vira briga de famlia. 15 de Junho de 2012.
Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/rio/congelamento-de-corpo-vira-briga-de-familia-
5209334>. Acesso em: 3 Jul. 2015. A filha gasta R$ 27.000,00 por ms para manter o corpo
congelado.
19TJ/RJ. 20 Cmara Cvel. AC n. 0057606-61.2012.8.19.0001. Rel. Des. Flvia Romano de
Rezende, j. em 25/12/2012.
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Em que pese a beleza da referida deciso, em sede de embargos infringentes, ela foi
reformada com o argumento de que no havia a prova inequvoca da vontade do falecido em
relao ao seu congelamento. No se trouxe aos autos qualquer manifestao escrita e
expressa da vontade do de cujus. Mesmo considerando, conforme se viu, que a doutrina
aponta a possibilidade da prevalncia da inteno do parente mais prximo, o Tribunal acabou
por entender que o melhor e mais adequado, em funo da dvida, seria proceder ao enterro
do falecido e no sua preservao criognica. Os infringentes tambm invocaram o direito ao
enterro - ou conforme a lio de Justino Silva, o jus sepulchri - que teria de ser preservado 20.

A questo envolvendo a destinao do cadver, em que pese a prevalncia da vontade


da famlia (SCHREIBER , 2014, p. 50) 21, encontra excees na ordem pblica. Com isso,
aquele que tenha sofrido um acidente ou morrido de forma violenta pode, mesmo a famlia
sendo contrria, ter que passar por procedimentos e exames de necropsia (SCHREIBER ,
2014, p. 50). O mesmo pode ser dito quando da situao envolvendo a morte em que h a
suspeita de doenas altamente contagiosas, tudo em face do princpio do interesse pblico
(SCHREIBER , 2014, p. 304), que neste caso prepondera sobre o interesse privado.

Ainda, h que se observar a vontade do morto no que se refere doao de rgos e a


relao com o art. 14 do CC. O Conselho de Justia Federal estabeleceu, nas Jornadas de
Direito Civil, o enunciado n. 27722 que assim dispe:

O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do


prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte,
determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida
prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4
da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador.

certo que o art. 14 do CC no envolve apenas a doao de rgos. Trata-se de dispor


do prprio corpo, gratuitamente - ou seja, por meio de doao - com objetivo cientfico, ou
altrustico. Alm, portanto, da possibilidade de ser possvel a doao do corpo para uma
universidade de medicina, atualmente, existem outras figuras menos usuais. Uma das mais

20 TJ/RJ. 7 Cmara Civel. EI n. 0057606 - 61.2012.8.19.0001. Rel. Des. Ricardo Couto de Castro, j.
em 20/05/2014.
21 Segundo o autor, sobre a manifestao do falecido, que a ausncia dela no impede, contudo, a
reconstruo da sua vontade, nem concede poder decisrio aos seus familiares. Se e certo que,
normalmente, o cnjuge e os parentes so as pessoas mais indicadas para relatar as intenes do
morto, tambm verdade que divergncias no so incomuns no prprio seio da famlia.
(SCHREIBER , 2014, p. 50)
22 Conselho da Justia Federal. IV jornada de direito civil Enunciados aprovados Enunciados ns.
272 a 396. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-
i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados> . Acesso em: 10
jul 2015.
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marcantes a exposio Human Bodies - Maravilhas do Corpo23. Trata-se de uma
exposio que exibe corpos reais que passaram por um processo especfico de plastificao
para sua preservao. Os corpos so mostrados nus, alguns sem pele - deixando os msculos
mostra -, outros com partes retiradas com cortes especficos para demonstrar melhor a parte
interna do corpo. A inteno levar ao pblico o conhecimento sobre a anatomia humana.

A exposio chama bastante ateno e frequentada, inclusive, por crianas.


Evidentemente os corpos ali expostos contaram com a anuncia das pessoas antes da morte.
Alguns, segundo a notcia, at mesmo decidiram como gostariam de ser mostrados.

Situao semelhante foi tratada em uma corte francesa envolvendo a exposio


Corps Ouvert em 2009 (SCHREIBER , 2014, p. 50). L, algumas entidades humanitrias
conseguiram barrar a continuidade da exposio via a referida ao judicial. Schreiber, ao
tratar sobre o caso, entende que, no Brasil, a interpretao do art. 14 no faz com que uma
exposio dessa natureza possa ser considerada ilcita. O fundamento seria o seu carter
cientfico e instrutivo (SCHREIBER , 2014, p. 50). De qualquer forma, para afastar esta e
outras situaes de dvida acerca da destinao do prprio corpo, o ideal que a pessoa em
vida realize manifestao escrita, expressa e inequvoca da sua vontade.

5. A RESPONSABILIDADE CIVIL E OS DANOS DECORRENTES DE SITUAES


FUNERRIAS

A questo da responsabilidade civil envolvendo as relaes funerrias enquadra-se no


caso da responsabilidade contratual. Portanto, nesta parte especfica do trabalho, foca-se
apenas nesta forma de responsabilidade. Em tais casos, a responsabilidade aparece em funo
do descumprimento ou inadimplemento de uma obrigao contratual (MIRAGEM, 2015, p.
90). Ressalta-se, inclusive que comum tais relaes serem reguladas tambm pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (CDC).

Conforme preconiza o Cdigo Civil (CC), em seu art. 927, aquele que comete ato
ilcito e causa dano a outra pessoa, fica obrigado a reparar o dano. Note-se que cdigo cita,
exatamente, o causar dano a outrem. Independente da classificao jurdica do que seja o
corpo de um parente falecido, inegvel que o tratamento inadequado aos restos mortais pode
causar dano a algum. Certamente no ao morto mas, sim, aos seus parentes. Em geral tais

23JUSTINO, Guilherme. Zero Hora. Exposio traz nove corpos humanos a Porto Alegre. 2 de Julho
de 2015. Disponvel em: <http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/planeta-
ciencia/noticia/2015/07/exposicao-traz-nove-corpos-humanos-a-porto-alegre-4792959.html>. Acesso
em 2 Jul. 2015.
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danos sero de ordem extrapatrimonial. Todavia h situaes de dano patrimonial envolvendo
situaes funerrias. Aquele que danifica tmulo ou mausolu, certamente, alm de ter que
responder por dano moral ter que responder tambm pelo prejuzo material.

Aquele que enterra um ente querido em um cemitrio, em regra, adere a um contrato.


Os contratos funerrios, principalmente aqueles envolvendo o enterro de um corpo, podem ser
considerados como contrato atpicos. Envolvem, basicamente, elementos de compra e venda,
locao e prestao de servios (LORENZETTI, 1999, p. 382). Contrata-se a possibilidade de
usar um prdio por meio do pagamento permanente que envolve a "prestao de servios de
administrao e cuidado" visando manter os restos mortais do falecido (LORENZETTI,
1999, p. 382-383).

Mas necessrio tratar de forma diferente o contrato de prestao de servios


funerrios (transporte e preparao do cadver) e o contrato com o cemitrio que envolve o
enterro (a inumao24) e a manuteno do cadver em suas dependncias. O ltimo caso pode
envolver tanto um vnculo perptuo ou temporrio o que toca na frequncia das prestaes (e
at mesmo na possibilidade de renovao) (LORENZETTI, 1999, p. 384). De outra forma,
tambm so diferentes os contratos que envolvem o pagamento antecipado de planos
funerrios. Aqueles envolvem a prestao de servios imediatos, enquanto estes so contratos
cativos de longa durao que vinculam o fornecedor e um grupo (familiar) de consumidores
por vrios anos, at que ocorram os falecimentos[] (MARQUES, 2014, p. 549). No h
dvida, em todos esses casos, que se tratam de contratos de consumo e que devem contar com
toda a proteo que se extrai do CDC (MARQUES, 2014, p. 550). Na observao de Marques
trata-se, talvez, do ltimo contrato de consumo de algum.

Mesmo que se trate de relaes que devam observar as regras do CDC, evidentemente,
no se trata de situaes corriqueiras e comuns na vida das pessoas. No se comparar, por
exemplo, a contratao de servios funerrios com a compra de um eletrodomstico ou com o
conserto de um automvel. Trata-se de servios especiais, que envolvem um momento
extremamente peculiar e delicado da vida das pessoas. Este visa o preparo do parente falecido
para uma cerimnia que, como se viu na primeira parte deste artigo, remonta os primrdios da
sociedade organizada. A obra de Sfocles serve para mostrar at onde algum pode ir para
garantir um funeral para seus parentes. Aqueles que j passaram por tal situao sabem do
sentimento de desorientao que abate os parentes do falecido. So momentos de extrema dor,
preocupao e sentimento de impotncia. No h dvidas de que se pode considerar que os
parentes do recm-falecido encontram-se em um estado de vulnerabilidade ampliada.
Dificilmente algum est absolutamente preparado para lidar com tais situaes. So, como se
disse, situaes especiais que requerem, por parte dos fornecedores de tais servios, um
tratamento igualmente especial. No se deve perder de vista, ao mesmo tempo, que nos casos

24 Inumao, segundo o dicionario Aulete a Ao ou resultado de inumar; enterro; sepultamento.


Seu antnimo a exumao.
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em que os parentes do morto so idosos, nota-se a uma "vulnerabilidade especial do
consumidor fraco" (MARQUES, 2014, p. 382).

Outro assunto bastante importante relativo aos servios funerrios diz respeito
proteo dos direitos da pessoa que morreu. Como o morto no possui mais personalidade, a
proteo de sua imagem, por exemplo, transferida aos parentes (cnjuge, ascendentes ou
descendentes) conforme os art. 12 e 20 do CC. Isso no quer dizer que se transmitem os
direitos da personalidade, ideia que se rechaa diante da caracterstica marcante da
intransmissibilidade de tais direitos, de acordo com o art. 11 do CC. O que se transmite aos
parentes, portanto, a legitimao processual para a defesa de tais direitos (BELTRO,
2014, p. 126), tendo em vista que, naturalmente, o morto no pode, ele prprio, exercer seus
direitos.

com a morte que nasce o direito dos parentes defenderem os direitos do falecido.
Isso ocorre em funo da natural relao entre o morto e seus parentes em ateno tambm
aos valores familiares. Respeita-se no apenas o morto mas a prpria dignidade familiar. De
forma geral, est-se a proteger os reflexos da personalidade como a memria, a imagem, a
honra do defunto [que] se projetam para alm da morte em outras pessoas (TEPEDINO,
2011, p. V-VI). Todavia, tal disposio no deve ser confundida com o art. 943 do CC, que
permite serem transmitidos o direito de pedir reparao em funo de dano ocorrido quando o
morto ainda era vivo (TEPEDINO, 2011, p. V-VI).

Entende-se, contudo, que deve ser restrita a interpretao, principalmente do art. 12 do


CC, envolvendo a possibilidade de um parente exigir que cesse a ofensa dos direitos da
personalidade de um parente morto. Deve ser notado que h certos direitos que no poderiam
ser reclamados pelos parentes em relao ao cadver como, por exemplo, a liberdade e a
prpria vida (BELTRO, 2014, p. 129-130), esta ltima, que j se foi. No se defende que o
morto, que no tem mais personalidade25, poderia ter seus direitos ofendidos. Todavia seria
incompatvel com o ordenamento e com os valores gerais da personalidade, que se
permitissem que a imagem, a honra ou a intimidade daqueles que se foram, possam ser
violados. Preservam-se os valores da personalidade humana (BELTRO, 2014, p. 129-
131) como um todo, de forma ampla para todos os seres humanos, inclusive daqueles que se
foram. essa tambm a posio de Meireles ao afirmar que, com a morte, perdem-se os
aspectos da personalidade como a capacidade. Todavia restariam a necessidade de proteger a
personalidade enquanto valor que deve ser protegido pelo ordenamento (MEIRELES, 2009, p.
162). Protege-se tambm a prpria sociedade. nesse sentido que se ir permitir que os
parentes possam defender a memoria daquele que faleceu.

25 Na observao de Pontes de Miranda: Morto no tem direitos; os vivos os tem [] o direito


organizao da vida social dos vivos. PONTES DE MIRANDA, 1977, p. 14.
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Por outro lado h certos direitos que passam a existir apenas com a morte. Trata-se da
proteo geral ao cadver, a proteo da sepultura, as questes relativas destinao do
corpo, dentre outros (GARCIA, 2007, p. 108).

Existiria, assim, a proteo memria do morto (GARCIA, 2007, p. 133) que os


parentes tm o direito de tutelar de forma autnoma, mesmo que estes - os parentes - no
sofram leso prpria personalidade (GARCIA, 2007, p. 134). Essa diferenciao entre a
ofensa memria do morto e a ofensa aos direitos da personalidade dos parentes pelo mau
tratamento do cadver relevante. Embora ambas ensejam indenizao por danos morais, seu
fundamento diferente. Pode a memria do morto ser ofendida sem que, necessariamente,
sejam ofendidos os direitos da personalidade dos parentes. Trata-se, no caso da defesa da
memria do morto, de um direito subjetivo dos parentes que no se confunde com o direito
subjetivo que tinha o morto quando era vivo (SILVA, 1993, p. 8).

Sobre a questo da manipulao indevida de restos mortais cabe a citao de obra


seminal sobre danos morais. Trata-se do livro "O Dano Moral no Direito Brasileiro de vio
Brasil. Como se sabe, nem sempre foi pacfica a questo da indenizao por danos morais e a
obra de Brasil importa na sua defesa em 1944. Nesta obra o autor trata, entre outras questes,
sobre o dano moral envolvendo exatamente o desvio de restos mortais. Trata ele de uma
situao onde os restos mortais da filha dos autores foi retirado do carneiro do cemitrio antes
do prazo estabelecido no contrato (BRASIL, 1944, p. 139). O curioso a forma de
arbitramento do dano moral. Utilizou-se o art. 1547 do CC de 1916 onde constava que "se
este no puder provar prejuzo material, pagar-lhe- o ofensor o dobro da multa no gro
mximo da pena criminal respectiva"(BRASIL, 1944, p. 143). Invocou-se o referido instituto
- aplicvel aos casos de injria ou calnia - como balizador para a atividade de arbitramento,
por meio da analogia, na falta de um critrio mais especfico (BRASIL, 1944, p. 144).

Os parentes tambm podem solicitar a proibio da publicao das imagens de um


parente morto que possam ter sido realizadas. A, merece ateno o fenmeno de massificao
da informtica e o intenso compartilhamento de contedos em redes sociais. Com a
massificao do uso de telefones mveis dotados de cmeras passa a ser cada vez mais natural
que as pessoas fotografem todo o tipo de situaes, inclusive aquelas que deveriam
permanecer no retratadas.

No se trata de proteger a intimidade do falecido, que no tem mais personalidade,


mas sim, proteger sua imagem pstuma. Tal conduta encontra-se, igualmente, balizada no
Cdigo de tica e Autoregulamentao do setor funerrio em seu art. 11:

O Diretor Funerrio manter sigilo profissional nos assuntos particulares


de interesse daqueles que solicitarem seus servios. No prestar nem
divulgar qualquer informao, imagem ou fotografia, que tenha relao
com o atendimento funerrio, salvo quando autorizado pela famlia e

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ressalvada a sua obrigao de divulgar informaes exigveis nos termos da
lei.
Situao recente e que causou consternao envolveu um jovem cantor sertanejo,
morto em um acidente de carro em junho de 201526. Durante a preparao do corpo para o
enterro, os funcionrios da clnica contratada pela famlia tiraram fotos e gravaram um vdeo
da realizao da atividade. Ato contnuo, o material foi postado na Internet em flagrante
desrespeito imagem do morto causando imensa comoo entre os admiradores do cantor 27.
Tal caso envolve a clara violao do dever de sigilo e confidencialidade daqueles que
preparam corpos para as cerimnias funerrias (a chamada tanatopraxia ou embalsamamento).
evidente que a referida atividade, por lidar com o corpo humano, causa repulsa e
desconforto na maioria das pessoas e, portanto, deve ser ato reservado no sendo admitida
qualquer reproduo do ato.

Neste caso em especial, foi acionado o poder judicirio, para que as referidas
fotografias e vdeos fossem retiradas da internet:

O juiz da 3 Vara de Famlia e Sucesses do Tribunal de Justia de Gois


(TJGO) determinou a retirada das fotos e dos vdeos do cantor Cristiano
Arajo sendo preparado para o velrio.
[...]
O juiz Willian Fabian considerou que "a publicao das imagens de
necrpsia e da preparao de cadver, ocorrida concomitantemente ao
velrio e sepultamento do cantor Cristiano de Melo Arajo, alm de
revelarem inquietante morbidez, apresenta-se extremamente desrespeitosa
ao sentimento de luto das famlias dos vitimados no trgico acidente que
ceifou-lhes as vidas, ferindo frontalmente o direito constitucional da
intimidade, insculpido no artigo 5o, inciso X, da Constituio Federal
Brasileira", consta da cautelar.
A medida deve ser cumprida imediatamente pelos escritrios de
representao do Facebook e do Google no Brasil. A multa por
descumprimento de R$ 10 mil por dia. Na manh desta sexta-feira (26/6),
duas pessoas foram indiciadas pela Polcia de Gois em conexo com o
vazamento das imagens. [...] Os suspeitos podem responder na Justia por
crime de vilipendiar cadver (desrespeito ao corpo). A pena vai de um a trs
anos de priso.28

H, salvo engano, em relao ao caso acima, excees reserva do ato envolvendo a


manipulao do corpo. A primeira envolve os casos onde a pessoa em vida permite que seu

26 Advogados vo apurar imagens de Cristiano Arajo feitas aps morte Disponvel em:
<http://g1.globo.com/goias/musica/noticia/2015/06/advogados-vao-apurar-imagens-de-cristiano-
araujo-feitas-apos-morte.html>. Acesso em: 10 jul 2015.
27 R7. Funerria e hospital investigam vazamento de imagens do corpo de Cristiano Arajo. 25 de
Junho de2015. Disponvel em: <http://noticias.r7.com/cidades/funeraria-e-hospital-investigam-
vazamento-de-imagens-do-corpo-de-cristiano-araujo-25062015>. Acesso em: 2 Jul. 2015.
28Juiz determina retirada de fotos e vdeos do corpo de Cristiano Arajo Disponvel em:
<http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/viver/2015/06/26/internas_viver,583337/jui
z-determina-retirada-de-fotos-e-videos-do-corpo-de-cristiano-araujo.shtml>. Acesso em: 10 jul 2015.
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corpo seja utilizado para estudos mdicos, situao que permitiria que a manipulao do
corpo fosse assistida por mais pessoas. Mesmo assim, no ltimo caso, h que se ter cuidado
para no divulgar eventuais imagens de atos realizados, por exemplo, em uma faculdade de
medicina, sob pena de ofender a honra dos parentes do morto. J o segundo caso envolveria
aquelas situaes de morte violenta pelo cometimento de crimes, onde a polcia, para a
constituio de provas no inqurito policial, fotografa o corpo morto (SZANIAWSKI, 1993,
p. 305). Trata-se do direito maior produo de provas. Em tais casos, destaca-se, tais
fotografias poderiam ser utilizadas apenas e estritamente para fins de inqurito policial. De
outro lado, ainda, a visualizao de tais fotos ou do prprio corpo morto poderia ser realizada,
ainda, para fins de reconhecimento de pessoa morta e no identificada (SZANIAWSKI, 1993,
p. 306). Outras ponderaes ainda poderiam ser feitas como, por exemplo, a possibilidade de
algum solicitar a exumao de um cadver para a verificao de eventual grau de parentesco,
conforme aponta Beltro (2014, p. 130). Mesmo assim, de acordo com a jurisprudncia do
TJ/RS tal medida excepcional e apenas pode ocorrer em situao excepcional, quando
inexistem outros meios robustos de prova29. Se outros herdeiros, por exemplo, recusarem-se
a fazer exame em ao de investigao de paternidade seria possvel a exumao dos restos
mortais para a constituio de prova30.

Em outro caso, o Estado do Rio Grande do Sul foi responsabilizado, reconhecendo a


responsabilidade do estado por atos de seus agentes envolvendo as relaes funerrias
(SILVA, 1990, p. 27). Em um acidente fatal onde as vtimas ficaram desfiguradas o policial
que primeiro atendeu a ocorrncia fotografou os corpos e publicou as fotos na Internet. A
deciso do TJ/RS, reconhecendo a responsabilidade objetiva do Estado, considerou a
publicao como um ato ilcito, arbitrando indenizao de R$ 12.000,00. Fato curioso deste
julgado que, embora o inqurito publico contivesse as fotos, reconheceu-se que esta
publicidade no autoriza que se publiquem as fotos na Internet. Seria um absoluto desvio da
finalidade daquela publicidade, e consequente abuso de direito, que atingiria a honra dos
parentes do falecido31.
H diversos casos em que se concederam indenizaes aos parentes de um falecido
pelo tratamento dado ao cadver, assunto instigante para ser tratado no mbito da
responsabilidade civil e do direito do consumidor. J se decidiu que ato ilcito passvel de
indenizao: a falta de cuidado de cemitrios ao lidarem com restos mortais32; a perda de
cadver pelo IML33; a troca de cadver34; a demora do IML em liberar o corpo35; a m-

29 TJ/RS. 7 Cmara Cvel. AI n. 70063786461. Rel. Des. Liselena Schifino Robles Ribeir, j.
04/03/2015.
30 TJ/MG. 1 Cmara Cvel. AI n. 10028080178859001. Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. 13/05/2014.
31 TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70048210926. Rel. Des. Iris Helena Medeiros Nogueira. J. em
18/07/2012.
32 TJ/RS. 5 Cmara Cvel. AC n. 70052886405. Rel. Des. Isabel Dias Almeida. J. em 27/03/2013.
33 STJ. 4 Turma. REsp. n. 1.351.105 - SP. Rel. Min. Raul Arajo. J. em 06/06/2013.
34 TJ/RS. 10 Cmara Cvel. AC n. 70048365852. Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. J. em
23/05/2013 e TJ/RS. 6 Cmara Cvel. AC n. 70048648729. Rel. Des. Niwton Carpes da Silva. J. em
29/08/2013.
35 TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70058271073. Rel. Des. Iris Helena Medeiros Nogueira. J. em
12/03/2014.
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prestao de servios de cemitrio que retira o caixo do tmulo e deixa o corpo em
decomposio exposto permitindo que os parentes assim o vejam36; o enterro de filho como
indigente37; a entrega feita pela funerria do corpo em estado de putrefao inviabilizando
assim o velrio (caso em que a funerria no zelou em fazer o transporte adequado de um
Estado para o outro)38; a demora do hospital em informar a morte de parente39; o enterro de
pessoa estranha em jazigo familiar40; a exumao no autorizada pela famlia41; a troca de
cadveres pela polcia que culminou na necessidade de realizar um segundo enterro pela
famlia que no notara a troca no primeiro42.

A jurisprudncia entende, tambm, que h um dever geral de cuidado da sepultura e


do cemitrio em si. No pode, mesmo nos casos de cemitrios pblicos, deixar-se o stio (a
necrpole) em questo sem vigilncia permitindo, assim, que terceiros depredem as
sepulturas. Em um caso especfico, o municpio de Porto Alegre teve que responder pela falha
no dever de cuidado das sepulturas, arcando com indenizao material relacionada ao
conserto e reposio de ornamentos fnebres43. O mesmo tambm pode ser dito do cemitrio
que retira os restos mortais de um familiar do tmulo sem autorizao dos familiares e depois
os extravia. Em tal situao foi arbitrada a indenizao de R$ 8.000,00 44. Em caso semelhante
a indenizao foi de R$ 4.000,00 para apenas a remoo dos restos mortais sem autorizao,
sem a ocorrncia do extravio45.

Todos os casos, mesmo apenas com a informao breve do ilcito, causam repulsa.
Todavia h casos mais paradigmticos do que outros. Um dos casos mais absurdos
encontrados sobre o tema envolveu o vazamento de fludos corporais do morto durante o
velrio, causando um odor insuportvel e inviabilizando o prprio velrio, cujo objetivo
buscar trazer aos familiares um pouco de conforto pela perda do ente querido. Os parentes
tiveram, inclusive, que realizar a limpeza do local. Fica evidente o dano moral sofrido em tal

36 TJ/RJ. 21 Cmara Cvel. AC n. 347937-13.2009.8.19.0001. Rel. Des. Pedro Raguenet. J. em


05/11/2013.
37 TJ/SP. 1 Cmara de Direito Pblico. AC n. 9133531-20.2009.8.26.0000. Rel. Des. Castilho
Barbosa. J. em 28/02/2013.
38 TJ/PR. 10 Cmara Cvel. AC n. 914.155-7. Rel. Des. Denise Antunes. J. em 11/10/2012.
39TJ/SP. 6 Cmara de Direito Privado. AC n. 0049497-21.2011.8.26.0576. Rel. Des. Francisco
Loureiro. J. em 25/07/2013.
40TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70054937644. Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary. J. em
05/09/2013.
41TJ/SP. 1 Cmara de Direito Pblico. AC n. 0079604-08.2009.8.26.0224. Rel. Des. Regina
Capistrano. J. em 18/01/2011.
42TJ/AP; Cmara nica. AC. n. 145703. Rel. Des. Carmo Antnio. J. em 10/02/2004.
43TJ/RS. 5 Cmara Cvel. AC n. 70057090342. Rel. Des. Isabel Dias Almeida. J. em 10/12/2014.
44 TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70058993643. Rel. Des. Miguel Agnelo da Silva. J. em 24/09/2014.
45 TJ/RS. 10 Cmara Cvel. AC n. 70057238339. Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz. J. em
29/05/2014.
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ocasio diante do sofrimento, da dor e do constrangimento extremos dos parentes que se
viram obrigados a passar por tal situao46.

Por fim, deve ser lembrado que a municipalidade impe regras especficas para os
cemitrios pblicos sob seu controle. Na cidade de Porto Alegre, por exemplo, h o Decreto
12.330/1999, que Aprova o Regulamento dos Cemitrios Municipais. A mesma cidade estatui
a lei 3.433/1970, que "Estabelece as condies tcnicas para a implantao de cemitrios no
Municpio". Entre os cuidados estabelecidos por esta lei h a obrigao de que os cemitrios
mantenham faixas verdes de isolamento para "propiciar o bloqueio visual das reas de
sepultamento a partir dos logradouros e imveis circunvizinhos" (art. 6, 2). So definidas
tambm, at mesmo, a estrutura do cemitrio com a estipulao de reas e funes necessrias
para essas atividades. De forma geral, como se v, tais regras visam regular questes
administrativas, organizacionais e at mesmo de sade pblica. De outro lado, deve ser citado
o Cdigo de tica e Autorregulamentao do Setor Funerrio (CEARF), organizado pela
Associao Brasileira de Empresas e Diretores Funerrios - ABREDIF. O principal objetivo
deste Cdigo de tica, segundo seu art. 1, "a regulamentao da atividade funerria em
consonncia com a legislao vigente e a obedincia aos preceitos ticos e morais da
sociedade, de forma a promover o desenvolvimento do setor, a valorizao profissional e a
busca do entendimento" 47.

3. CONSIDERAES FINAIS

Para muito alm da discusso entre direito natural e direito posto, possvel extrair da
obra Antgona lies e pontos de partida para outros temas. Objetivou-se aqui abordar a
questo do cadver, sua destinao e a responsabilidade civil por ilcito envolvendo o mau
tratamento do corpo. Toda a doutrina dos direitos da personalidade - com a anlise de um
direito sui generis sobre o cadver - e a anlise do conceito de jus sepulchri foram
importantes para o desenvolvimento do trabalho. Alm do mais, importante a considerao

46TJ/RS. 10 Cmara Cvel. AC n. 70061399366. Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. J. em
02/04/2015. A deciso apontou que houve falha na informao da funerria ao no indicar os
procedimentos suplementrios necessrios que deveriam ter sido contratados (caixo diferenciado e
realizao de preparo do corpo, a chamada, tanatopraxia). Infelizmente, no caso, a indenizao pelos
danos sofridos no ultrapassou R$ 5.000,00 o que se afigura, na viso destes autores, muito pequena
em funo do sofrimento e constrangimento.
47 Conforme indicao de MARQUES, Cludia Lima. Ibidem, p. 549. O referido cdigo pode ser
encontrado em: <http://www.sindinef.com.br/juridico-codigo-de-etica-
detalhes.php?codigoEtica=1+C0DIG0+DE+ETICA+E+AUT0-
REGULAMENTACA0+D0+SET0R+FUNERARI0>. Acesso em 10 Jun. 2015.

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da vontade do falecido quando da destinao de seu corpo, ocorrendo, como seu viu, situaes
complexas levadas ao judicirio que precisou decidir sobre a destinao de um cadver (no
caso da Criogenia).

Foi possvel ver que no so incomuns situaes da mais absoluta negligncia dos
prestadores de servios funerrios e cemitrios e que causam profunda dor e desconforto aos
parentes do falecido. Como se disse, natural que as pessoas tenham que providenciar o
preparo e o enterro dos corpos de seus parentes. Todavia, mesmo sendo natural, as pessoas
encontram-se em estado de vulnerabilidade ampliada, o que enseja o dever de tais
fornecedores a atuarem com o maior zelo possvel. O desleixo e a negligncia devem ser
evitados visto que se trata de um corpo humano, que possui uma histria e uma trajetria, teve
uma personalidade nica e deixa famlias, amigos e um legado, cuja prestao de servios
funerrios no pode macular.

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MINAS GERAIS. TJ/MG. 1 Cmara Cvel. AI n. 10028080178859001. Rel. Des. Alberto
Vilas Boas, j. 13/05/2014.
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11/10/2012.
RIO DE JANEIRO. TJ/RJ. 21 Cmara Cvel. AC n. 347937-13.2009.8.19.0001. Rel. Des.
Pedro Raguenet. J. em 05/11/2013.
RIO DE JANEIRO. TJ/RJ. 20 Cmara Cvel. AC n. 0057606-61.2012.8.19.0001. Rel. Des.

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REVISTA DIlOGOS DO DIREITO v.5, n. 8, jul/2015


Revista Dilogos do Direito
http://ojs.cesuca.edu.br/index.php/dialogosdodireito/index
ISSN 2316-2112
Flvia Romano de Rezende, j. em 25/12/2012.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 10 Cmara Cvel. AC n. 70048365852. Rel. Des. Jorge
Alberto Schreiner Pestana. J. em 23/05/2013
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 10 Cmara Cvel. AC n. 70057238339. Rel. Des. Paulo
Roberto Lessa Franz. J. em 29/05/2014.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 10 Cmara Cvel. AC n. 70061399366. Rel. Des. Jorge
Alberto Schreiner Pestana. J. em 02/04/2015.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 5 Cmara Cvel. AC n. 70052886405. Rel. Des. Isabel
Dias Almeida. J. em 27/03/2013.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 5 Cmara Cvel. AC n. 70057090342. Rel. Des. Isabel
Dias Almeida. J. em 10/12/2014.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 6 Cmara Cvel. AC n. 70048648729. Rel. Des. Niwton
Carpes da Silva. J. em 29/08/2013.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 7 Cmara Cvel. AI n. 70063786461. Rel. Des. Liselena
Schifino Robles Ribeir, j. 04/03/2015.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70058271073. Rel. Des. Iris
Helena Medeiros Nogueira. J. em 12/03/2014.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70048210926. Rel. Des. Iris
Helena Medeiros Nogueira. J. em 18/07/2012.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70054937644. Rel. Des. Tasso
Caubi Soares Delabary. J. em 05/09/2013.
RIO GRANDE DO SUL. TJ/RS. 9 Cmara Cvel. AC n. 70058993643. Rel. Des. Miguel
Agnelo da Silva. J. em 24/09/2014.
SO PAULO. TJ/SP. 1 Cmara de Direito Pblico. AC n. 0079604-08.2009.8.26.0224. Rel.
Des. Regina Capistrano. J. em 18/01/2011.
SO PAULO. TJ/SP. 1 Cmara de Direito Pblico. AC n. 9133531-20.2009.8.26.0000. Rel.
Des. Castilho Barbosa. J. em 28/02/2013.
SO PAULO. TJ/SP. 6 Cmara de Direito Privado. AC n. 0049497-21.2011.8.26.0576. Rel.
Des. Francisco Loureiro. J. em 25/07/2013.
Conselho da Justia Federal. IV Jornada de Direito Civil Enunciados aprovados: 272 a 396.
Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-
iv-e-v-jornada-de-direito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados> . Acesso em:
10 jul 2015.

Notcias
Advogados vo apurar imagens de Cristiano Arajo feitas aps morte Disponvel em:
<http://g1.globo.com/goias/musica/noticia/2015/06/advogados-vao-apurar-imagens-de-
cristiano-araujo-feitas-apos-morte.html>. Acesso em: 10 jul 2015.
Caso Amarildo. Disponvel em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Amarildo>. Acesso em:
10 jul 2015.
Juiz determina retirada de fotos e vdeos do corpo de Cristiano Arajo Disponvel em:
<http://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/viver/2015/06/26/internas_viver,583337
/juiz-determina-retirada-de-fotos-e-videos-do-corpo-de-cristiano-araujo.shtml>. Acesso em:
10 jul 2015.
Justia declara morte presumida de Amarildo, desaparecido na Rocinha. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2014/02/justica-declara-morte-presumida-de-
amarildo-desaparecido-desde-julho.html>. Acesso em: 10 jul 2015.

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ISSN 2316-2112
JUSTINO, Guilherme. Zero Hora. Exposio traz nove corpos humanos a Porto Alegre. 2 de
Julho de 2015. Disponvel em: <http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/planeta-
ciencia/noticia/2015/07/exposicao-traz-nove-corpos-humanos-a-porto-alegre-4792959.html>.
Acesso em 2 Jul. 2015.
LETA, Thamine. Jornal o Globo. Congelamento de corpo vira briga de famlia. 15 de Junho
de 2012. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/rio/congelamento-de-corpo-vira-briga-de-
familia-5209334>. Acesso em: 3 Jul. 2015. A filha gasta R$ 27.000,00 por ms para manter o
corpo congelado.
R7. Funerria e hospital investigam vazamento de imagens do corpo de Cristiano Arajo. 25
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investigam-vazamento-de-imagens-do-corpo-de-cristiano-araujo-25062015>. Acesso em: 2
Jul. 2015.

(Artigo submetido em 13/07/2015 e aceito em 30/08/2015)

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