Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional-Versionfinal

TUTELA
DE DERECHOS
~E~ SEDIT IRISDICCIONAL
CONSEJO GENIIIAI UNIVERSIDAD
DEL P ER DEL PODER JUDICIAL DE JAN
DE ESPAA
en S EDE Jurisdiccional
Fo n d o E d i t o r i a l d e l P od e r J u d i c i al
TUTELA DE DERECHOS EN SEDE JURISDICCIONAL
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial
FONDO EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL Edicin:

Centro de Investigaciones Judiciales. rea de
Investigacin y Publicaciones Palacio Nacional de
Justicia, Segundo Piso Av. Paseo de la Repblica
s/n Telfono 410 1010 - Anexos 11571 / 11185
Web: http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/
connect/CorteSuprema/s_cortes_suprema_
home/as_Inicio/
Correo electrnico: cij@pj.gob.pe
Lima - Per 2012
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per

Registro N 2012-16483
Est prohibida la reproduccin total o parcial de la presente

obra sin el consentimiento escrito de los editores.
Impreso en Per
NDICE
Prlogo........................................................................................ 7
Presentacin................................................................................ 9
Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el

ordenamiento constitucional espaol. Una perspectiva desde la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional................................. 13
Alberto Anguita Susi
La problemtica de la tutela jurisdiccional de los derechos sociales en

Espaa....................................................................................................... 33
catalina Ruiz-Rico Ruiz
La coordinacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial 43

Jos Antonio Lpez Garca
Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica....................... 59

Ramn Ruiz Ruiz
Los valores jurdicos superiores y los derechos fundamentales.. 93

Alberto del Real Alcal
Argumentacin jurdica e interpretacin de los derechos fundamentales.. 115
nicols Prez Sola
6
Jorge Lozano Miralles
Contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva desde la praxis

constitucional: el art. 24.1 de la Constitucin espaola........................ 234
Jos Cuesta Revilla
La tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo espaol y su

comparacin con la regulacin del derecho peruano............................ 259
Manuel Rebollo Puig
Las medidas cautelares en la Ley espaola de la jurisdiccin contencioso-

administrativa de 1998........................................................................ 271
Elosa Carbonell Porras
Legitimacin en defensa de los intereses legtimos colectivos ante

la jurisdiccin contencioso-administrativa: delimitacin y
distincin de supuestos afines................................................. 293
Mara Jos carazo Libana
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre algunas garantas judiciales

de los derechos del artculo 24 de la Constitucin .................................. 335
Antonio Mart Del Moral
El proceso contencioso-administrativo ordinario y la sentencia:
especial referencia al control judicial de los actos discrecionales y
actos polticos...................................................................................... 383

Lourdes de la Torre Martnez
El procedimiento contencioso-administrativo ordinario y los procedimientos

especiales............................................................................................ 409
PRLOGO
El Derecho es una disciplina que, al buscar resolver situaciones de

conflicto o de incertidumbre consideradas relevantes, tiene todo el tiempo
nuevos desafos que asumir. En ese sentido, los jueces y los poderes
judiciales de los diferentes Estados encuentran como dos de sus principales
retos: el de su actualizacin, por un lado; y el de su especializacin, por otro.
As lo entendimos cuando decidimos elaborar el Plan de Trabajo que ha
orientado nuestra gestin en la Presidencia del Poder Judicial peruano
durante los aos 2011 y 2012. En ese mismo sentido, apuntan hoy los planes
estratgicos de nuestra institucin. Es por ello que se ha establecido la
necesidad de acreditar las diferentes especialidades de la labor jurisdiccional,
estableciendo mdulos de capacitacin especializada. La primera experiencia
en esa lnea de trabajo ha abarcado el mbito constitucional y contencioso
administrativo. La segunda, tambin ya en funcionamiento, viene incidiendo
en materia penal y procesal penal. Se ha iniciado adems un programa de
capacitacin de peritos para casos emblemticos en una materia tan
compleja como la del lavado de activos.
Se opt por desarrollar, en primer trmino, programas de actualizacin,
capacitacin y especializacin en lo constitucional y lo contencioso
administrativo por varias razones. Sin duda alguna, la ms importante de
ellas se encuentra vinculada a que -estando ante un contencioso
administrativo que en el Per es ahora de plena jurisdiccin- los procesos
constitucionales y los procesos contencioso-administrativos comparten hoy la
preocupacin central de la tutela de los derechos ciudadanos frente a la
actuacin o a la omisin de actuacin de la Administracin. A ello debe
aadirse, como en la actualidad es el proceso contencioso administrativo, el
medio procesal que viene plantendose con ms frecuencia ante la
judicatura ordinaria peruana; y, finalmente, que tanto la normativa procesal
constitucional y procesal administrativa es relativamente nueva en el Per,
como nuevo es todo el escenario interpretativo que viene desarrollndose en
estos aspectos para el mundo acadmico de nuestro pas.
En este esfuerzo, se ha contado desde el principio con el decidido apoyo
del Consejo General del Poder Judicial espaol y el de la Universidad de Jan.
Este calificado centro de estudios, teniendo como lder dentro de la labor que
emprendieron el profesor Gerardo Ruiz Rico, convoc a una serie de
destacados docentes de diversas universidades espaolas para dictar este
8 Prlogo
capacitacin, conformado luego por largas sesiones de trabajo entre el

profesor Ruiz Rico y el profesor Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, catedrtico de
Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en diversas universidades
del Per, y persona familiarizada con la formacin de jueces peruanos en su
condicin de profesor principal y ex director general de nuestra escuela
judicial, la Academia de la Magistratura.
Con Ruiz Rico y Espinosa-Saldaa como directores acadmicos de este
espacio, programa de acreditacin para el Poder Judicial peruano, y curso con
grado de Mster para la Universidad de Jan, se procedi al trabajo de
configuracin administrativa de esta labor, tarea en la cual han tenido un rol
fundamental Helder Domnguez Haro y el equipo del Centro de
Investigaciones Judiciales a su cargo, as como el profesor Alberto del Real y
todo el grupo de docentes y funcionarios administrativos que han trabajado
con l en la Universidad de Jan.
El resultado de este esfuerzo ha sido inmejorable: se ha tenido una
exitosa convocatoria, la cual se ha sostenido durante los meses que ha
durado este espacio de capacitacin. Hoy los jueces que fueron alumnos de
esta primera experiencia estn preparando sus trabajos de fin de curso, y ya
se ha iniciado un segundo programa con otros magistrados y con una nueva
sede para las sesiones presenciales: sino Arequipa.
Consecuencia de esta labor es tambin este libro, donde los diferentes
docentes del curso han hecho una sntesis de lo abordado en la asignatura a
su cargo, para as proporcionarnos un nuevo espacio en el cual se puede
consolidar este esfuerzo, apuntando de esa manera desde otra perspectiva
una lnea de trabajo que no debiera abandonarse. Vaya entonces mi
agradecimiento al Consejo General del Poder Judicial espaol, y muy
especialmente a su anterior Presidente y al doctor Miguel Carmona, vocal
responsable de las Relaciones Internacionales de dicho Consejo; a los dos
directores del curso y a los responsables de la dinmica administrativa del
mismo; a los docentes del curso, quienes en forma presencial o virtual
desarrollaron en forma sobresaliente las asignaturas a su cargo, y que ahora
nos dan un aporte por escrito de innegable valor; a los miembros del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, por apoyar este esfuerzo; y, principalmente, a los
jueces que han asumido con gran responsabilidad su condicin de alumnos
de esta experiencia, y que sin duda, gracias a la formacin recibida, darn
importantes contribuciones en las tareas que ahora les tocar desarrollar. El
Poder Judicial del Per les agradece a todos ustedes por este significativo
apoyo.
csar San Martn castro

PRESENTACIN
La cooperacin internacional resulta siempre fructfera, mxime cuando

se proyecta en un doble plano, que incluye tanto a lo institucional como a lo
acadmico. Creemos que sta es una afirmacin cuya validez se ha podido
corroborar a lo largo de estos ltimos meses, como consecuencia del
desarrollo del programa formativo (programa habilitante para la acreditacin
de jueces peruanos en ciertas especialidades jurdicas que a la vez opera
como un mster con una plana docente europea de primer nivel) conjunta y
coordinadamente impulsado por instituciones como la Presidencia del Poder
Judicial de Per, el Consejo General del Poder Judicial de Espaa, y la
Universidad de Jan.
Ahora bien, justo es anotar que no ha sido nicamente el rigor cientfico
o el nivel acadmico de quienes han participado como docentes en este
calificado espacio formativo creado por estas tres instituciones lo que le ha
permitido asegurar el logro de los objetivos que se marcaron en su origen. El
inters de los jueces y juezas que han participado en condicin de alumnos y
alumnas de esta experiencia por incrementar sus ya significativas
capacidades profesionales ha sido tambin fundamental para obtener los
resultados que se buscaban.
Y es que una formacin especializada en la esfera judicial, con jueces
motivados para ello, resultan imprescindibles para asegurar los principios que
sustentan un Estado Constitucional de Derecho. No puede ni debe entonces
olvidarse que el juez, como rgano judicial individual, o formando parte de un
tribunal colegiado, es el agente natural en la defensa y proteccin de los
derechos constitucionales de los ciudadanos.
Ciertamente en un sistema democrtico los Congresos o Parlamentos,
como instituciones representativas de la soberana popular, asumen
lgicamente una responsabilidad directa e inmediata en el desarrollo
normativo de los derechos, principios y valores consagrados por la
Constitucin. La "ductilidad" (Zagrebelsky) de las clusulas y mandatos
establecidos en la norma fundamental del Estado se tiene que concretar en
esos espacios polticos, de debate, negociacin y bsqueda de consensos,
donde actan los representantes de la ciudadana. sta es la mxima del
pluralismo poltico.
Pero incluso este poder soberano tiene lmites en un Estado donde los
10 Presentacin
voluntad del constituyente. La delimitacin de esa frontera es en ocasiones

ambigua e indeterminada, porque las reglas constitucionales nunca pueden
tener una vocacin reglamentaria o administrativa. Su parcial indefinicin
necesariamente demanda efectuar una operacin hermenutica destinada a
especificar el sentido y alcance de aquello que es su marco axiolgico
esencial, un conjunto de principios y derechos fundamentales.
Y es justamente aqu donde se valoriza en toda su extensin la actividad
que realiza el juez, al aplicar e interpretar en forma vinculante la Constitucin
y su Declaracin de derechos. Esta labor no solamente comprende al juez
constitucional, pero tambin al juez ordinario, sobre todo cuando se toman en
prescripciones como las previstas en el ordenamiento jurdico peruano para
fijar sus competencias.
Las formas en que se materializa esa actuacin judicial de signo
netamente constitucional son diversas y no coincidentes, si apostamos por un
examen comparativo de modelos de justicia constitucional. Sin embargo,
siempre ese mismo anlisis nos lleva a una invariable y general conclusin: la
de una cada vez ms creciente relevancia que tiene la intervencin del juez
ordinario en el ejercicio de tareas de aplicacin de la Constitucin e
interpretacin del ordenamiento jurdico del Estado, al cual pertenece de
acuerdo con su marco constitucional vigente.
Los mecanismos para esa intervencin han sido diseados en la propia
Constitucin o en las leyes basilares que regulan el funcionamiento y
competencias de los tribunales de justicia en cada pas. La tendencia global
que marcan estos parmetros pone de relieve que, incluso en algunos estados
histricamente reticentes a ello (vase Francia, por ejemplo, y su nueva
question prioritaire de constitutionnalit), se ha venido generalizando el
reconocimiento en favor de la justicia ordinaria de una determinada
jurisdiccin constitucional, y en cualquier caso, de una interpretacin
vinculante de su Constitucin. Una competencia como sta puede ser ejercida
de forma exclusiva, o compartida con un Tribunal creado ex profeso para ello;
en todo caso, lo que no es objeto ya de discusin es la tarea que le
corresponde como intrprete vinculante de la Constitucin ni tampoco se
discute la amplia responsabilidad que le incumbe en la tutela de los derechos
constitucionales.
Las diversas frmulas a travs de las cuales se ejercita esta importante
responsabilidad para la judicatura ordinaria tienen alcances y eficacia
diferente en cada sistema jurdico estatal. As, y dependiendo de cada modelo,
los jueces pueden inaplicar la ley, o pueden invalidarla bien para un caso
concreto, bien con carcter general, segn la jerarqua y competencia en la
materia del rgano que ejerce el control de constitucionalidad; aunque en
otros sistemas, sta es una atribucin reservada a otras entidades distintas al
Poder Judicial.
Y es que en materia de derechos y garantas constitucionales, los jueces
del Poder Judicial representan la primera lnea de defensa para los ciudadanos.
Se dice por ello, con razn, que los jueces ordinarios son los garantes
Presentacin 11
derechos y libertades fundamentales. Y esto al margen de que se haya

articulado un amparo especfico constitucional, que se complementa con el
trmite de ese amparo en sede judicial que llevan a cabo el conjunto de los
jueces y tribunales, o por medios procesales ordinarios como un contencioso
administrativo de plena jurisdiccin. De cualquier forma, la experiencia
demuestra que los ciudadanos perciben la tutela judicial como el instrumento
ms inmediato y efectivo para la salvaguardia de sus derechos e intereses
legtimos. La evolucin legislativa tambin parece poner el acento cada vez
ms en esa trascendental funcin, consignando progresivamente la
implicacin de la judicatura en su proteccin.
De este modo, la necesidad de avanzar en el conocimiento, especializado
y profundo, de esta realidad normativa y jurisprudencial adquiere una
importancia crucial en los procesos de formacin judicial. Ms an, y por ello la
oportunidad de esta monografa, cuando las principales fricciones y desafos
para asegurar el cumplimiento de los mandatos y el ejercicio de esos derechos
constitucionales tiene lugar en la esfera de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, sobre todo cuando actualmente el proceso contencioso
administrativo es el medio procesal ordinario destinado a tutelar los derechos
ciudadanos frente al quehacer de la Administracin.
El caso espaol resulta sintomtico en este sentido, al comprobarse que
la mayora de los recursos que se presentan ante su Tribunal Constitucional
tienen origen en decisiones judiciales adoptadas en ese orden jurisdiccional.
Esto no tiene por qu significar necesariamente que la sensibilidad
constitucional de los rganos judiciales que trabajan en l sea inferior a la del
resto de los jueces civiles, penales o de lo social. Se trata simplemente de una
cuestin numrica o cuantitativa, ya que la inmensa mayora de las
infracciones constitucionales con las cuales se produce la vulneracin de un
derecho constitucional proceden de una relacin jurdica entre Administracin
y administrados.
En el caso peruano lo que viene ocurriendo puede partir de pautas
distintas, pero se llega a conclusiones similares: luego de un proceso de
"ordinarizacin" del amparo, el cual distorsiona su carcter de medio de tutela
urgente, se ha buscado, por un lado, fortalecer a un proceso contencioso
administrativo de plena jurisdiccin; y por otro, reconducir el amparo a su
carcter subsidiario o residual. Ahora bien, en ambas situaciones se requiere
contar con una judicatura ordinaria especializada para abordar estos temas,
los cuales tradicionalmente tambin terminan configurando buena parte de la
carga procesal de nuestro Tribunal Constitucional.
En consecuencia, debe resaltarse la relevancia de centrar el estudio,
tambin en un nivel de especializacin, en las reglas procesales que
caracterizan la jurisdiccin contencioso-administrativa. Su utilidad no slo se
dirime en lo acadmico o doctrinal, sino que apunta, por el contrario, a una
finalidad profesional de considerable proyeccin jurdica y social. En efecto, la
formacin que se pueda obtener en este mbito servir para garantizar un
adiestramiento en tcnicas de tutela judicial que contribuirn sin duda de
12 Presentacin
en el mejor cumplimiento de la responsabilidad que constitucionalmente les

ha sido asignada a los jueces y juezas ordinarias del Per.
Esto es lo que se recoge en el presente libro colectivo, el cual nos ha
tocado coordinar, que implica a su vez una sntesis del contenido de los
diferentes cursos dictados como parte de la acreditacin a un conjunto de
jueces peruanos, y que apuesta por una lnea de trabajo institucional en la
cual, independientemente de con cules interlocutores se impulse este
esfuerzo, debera perseverarse. Ojal entonces este material resulte de
utilidad, ya no solamente para quienes son parte de la judicatura ordinaria,
sino para todas aquellas personas interesadas en conseguir una cabal
proteccin de los derechos de todos los ciudadanos.
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera

Catedrtico de Derecho
Constitucional y Derecho
Administrativo en diversas
universidades peruanas.

Catedrtico de Derecho
EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
ESPAOL Una perspectiva desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional

Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Jan
SUMARIO: A) Los precedentes en el constitucionalismo histrico y europeo. B)

Aplicacin y eficacia transformadora de la legislacin procesal del artculo 24
de la CE. C) Control constitucional de la aplicacin judicial del derecho
fundamental a la tutela judicial: la interpretacin de las normas procesales
conforme a la Constitucin. D) Sobre las garantas del derecho fundamental.
E) Sobre el contenido, titularidad y proyeccin del derecho fundamental. La
tutela judicial efectiva como un derecho de configuracin legal. F) Una
dimensin especial significativa de la tutela judicial: el derecho a los recursos.
En el marco de una norma fundamental caracterizada por un notable

garantismo en lo que respecta al tratamiento constitucional de los sistemas
de proteccin de derechos y libertades, la tutela judicial efectiva cobra, sin
duda, un especial relieve como frmula con la que se elevan al mximo rango
jurdico determinadas garantas procesales. La integracin en el catlogo de
derechos fundamentales de la Constitucin espaola de 1978 (CE) del
derecho a la tutela judicial y otros derechos procesales tiene varias
consecuencias.
Por un lado, se otorga por primera vez a una serie de derechos y
garantas procesales, cuyo ejercicio y reconocimiento se circunscribe a los
procedimientos que se sustancian dentro de los rganos de la justicia
ordinaria, la posibilidad de ser salvaguardados por un mecanismo diferente a
(1)
Un ejemplo emblemtico de esta conflictividad entre ambos Tribunales es el que provoca la STC 7/1994 (prueba sobre investigacin de la paternidad). Vid.
L. LPEZ GUERRA. Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional. En La aplicacin judicial de la Constitucin (Gerardo Ruiz-Rico, Coord.). Tirant lo Blanch.
Valencia. 1996. En cuanto a las situaciones de conflicto provocadas entre los mximos rganos jurisdiccionales de la justicia ordinaria y constitucional, vid. L.E.
D ELGADO R INCN . Los conflictos entre la Sala Primera del tribunal Supremo y el tribunal Constitucional: gnesis, evolucin y algunas propuestas de solucin. En
Revista general de Derecho Constitucional, N 4. 2007.
14 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz
y emplean de forma regular en la legislacin procesal. A travs del recurso de

amparo ante el Tribunal Constitucional (TC), los derechos del artculo 24
disponen de un instrumento de tutela "superior" frente a las infracciones que
se cometan en los procesos judiciales de las diversas leyes de enjuiciamiento;
al mismo tiempo, la utilizacin del amparo constitucional va a servir para
promocionar indirectamente una labor homogeneizadora de la aplicacin de la
legislacin procesal por los jueces ordinarios, ajustndola a su "interpretacin
conforme a la Constitucin" realizada por el Alto tribunal.
El reconocimiento en la CE del derecho a la tutela produce un efecto
paradjico, ya que convierte al Tribunal Constitucional en una especie de
ltima instancia jurisdiccional que se emplea principalmente para controlar y
revisar las actuaciones del Poder Judicial. El artculo 24 tiene adems una
amplitud extraordinaria en cuanto a su mbito de proyeccin material, lo que
autoriza su utilizacin para proteger no solo los derechos constitucionalizados,
sino cualquier otro derecho o inters legtimo; y por otro lado, puede ser
invocado tanto por infracciones materiales como por las de naturaleza
procesal.
El examen de la jurisprudencia constitucional -casi ilimitada- que ha
producido el derecho a la tutela judicial revela, no obstante, que el principal
foco de atencin en esa sede jurisdiccional ha sido la delimitacin de aquellas
garantas procesales que tienen relevancia constitucional. Esto ha conducido
al TC a buscar un significado estricto del derecho fundamental, diferente al
que recibe en su configuracin legislativa, de manera que se respete la
autonoma judicial para interpretar aquellas garantas procesales que no
derivan directamente del artculo 24.
Sin duda, el precepto en cuestin est en la raz de un problema, hasta
cierto punto -creemos- inevitable, de coordinacin entre las esferas
jurisdiccionales ordinaria y constitucional. De hecho, con relativa pero no
demasiada frecuencia por fortuna, algunos de los conflictos que se han
producido entre los mximos rganos de la justicia constitucional y ordinaria
han tenido como origen la revisin constitucional de resoluciones judiciales
que han hecho una interpretacin restrictiva en exceso de la tutela judicial o
algunos de los derechos procesales enunciados en el artculo 24(1).
Precisamente sta ha sido una de las razones, aunque no la central, que
motiv en su momento el debate doctrinal y jurisprudencial a propsito de la
conveniencia de reformar el recurso de amparo, a la vista del nmero inviable
de
(2)
No obstante, en el que sera uno de los textos emblemticos del constitucionalismo originario, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
reconoca ya la presuncin de inocencia, que representa uno de los derechos procesales ms indicativos del Estado de Derecho. Tambin a esa misma etapa
fundacional del Derecho Constitucional corresponde el derecho natural del individuo a un "debido proceso legal", consagrado en la Constitucin norteamericana de
1787 (Enmienda cinco, ratificada en 1861).
(3)
Vid. G. RUIZ -RICO y N. PREZ S OLA. El derecho fundamental a la tutela judicial: referencias jurisprudenciales para conocer la doctrina del Tribunal Constitucional.
En revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. N 14. 1987.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 15
recursos de este tipo que se plantean ante el TC, invocando infracciones de las
garantas del proceso constitucionalizadas en el artculo 24.
A) LOS PRECEDENTES EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTRICO Y

EUROPEO
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva apenas encuentra
precedentes remotos, nunca cercanos o anlogos, en la trayectoria histrica
del constitucionalismo espaol(2); un dato, el anterior que viene a reforzar su
efecto innovador -y podramos aadir revulsivo- de la legislacin procesal
previa a la promulgacin de la Constitucin de 1978.
Las referencias histrico-constitucionales ms cercanas se localizan en
algunos de los textos fundamentales aprobados en el siglo XIX, aunque con
los matices necesarios en cuanto a su carcter evidentemente programtico.
As, en la Constitucin "progresista" de 1837 -siguiendo la idea pendular de
nuestra evolucin constitucional durante ese perodo- se reconoce por primera
vez el derecho al juez natural, "competente en virtud de las leyes anteriores al
delito" (artculo 9); una previsin anloga se mantendr despus en la
Constitucin de 1845. En la Constitucin de 1876, se encomienda asimismo
(artculo 14) al legislador la aprobacin de "las reglas oportunas para asegurar
a los espaoles en el respeto recproco de los derechos" que reconoca aquel
texto constitucional. De igual naturaleza retrica o semntica, una de las leyes
emblemticas del rgimen franquista -la Ley Orgnica del Estado- va a
reconocer el derecho de los espaoles a acceder libremente a los tribunales;
esta declaracin no va a encontrar sin embargo el desarrollo y concrecin
necesarias en la Ley de Bases Orgnica de la Justicia (1974), sino una mera
reproduccin de ese enunciado genrico.
Por otra parte, la evolucin seguida por el artculo 24 de la CE en su
tramitacin durante el proceso constituyente aporta algn indicador de inters
sobre el contenido y significado que luego ser objeto de interpretacin por la
jurisprudencia constitucional. Podramos destacar en concreto la comprensin
estrictamente constitucional, ms all de la puramente legislativa del
derecho, y la decisin del constituyente de reconocer all un derecho de
amplia proyeccin procesal diferente al "derecho de acceso" a los
tribunales.
Los modelos de referencia bsicos del derecho fundamental consagrado
en el artculo 24 de la CE se pueden reconocer en las Constituciones europeas
(4)
Vid. A. FIGUERUELO B URRIEZA . El derecho a la tutela judicial efectiva. Temas Clave de la Constitucin espaola. Tecnos. 1990. Asimismo su trabajo, Crisis
constitucional y abuso del derecho a la tutela judicial efectiva. Revista Jurdica de Castilla-Len. N 7. 2005.
que, como la espaola de 1978, surgen de un perodo de letargo y restriccin

de libertades democrticas. En primer lugar, la Constitucin italiana de 1947
que, casualmente tambin en su artculo 24, reconoce el derecho de cualquier
persona a "actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y legtimos
intereses", y sanciona adems la condicin de la defensa como un "hecho
inviolable en cualquier estado o grado del procedimiento". El problema central
de este sistema radica en la ausencia de un dispositivo externo y reforzado
que garantice la eficacia real, medible en el terreno de la casustica, de ese
derecho. De ah que la adopcin en el ordenamiento constitucional espaol de
un recurso de amparo contra las violaciones de un derecho anlogo de acceso
a la jurisdiccin va a representar, pese al rigor de las condiciones
procedimentales y limitaciones previstas, un avance sobresaliente en la
garanta del cumplimiento de los principios procesales constitucionalizados.
Este dficit en cuanto a proteccin del derecho a una tutela judicial
efectiva queda resuelto en el segundo de los modelos constitucionales que
sirven de referencia en su momento al constituyente espaol. La Ley
Fundamental de Bonn (1949) va a reconocer en su artculo 19.4 el derecho de
cualquier persona a "recurrir a la va judicial" cuando sus derechos sean
vulnerados por el poder pblico, y declara que, en el supuesto de que no
hubiera otra jurisdiccin competente para conocer de ese recurso, la va ser
la de los tribunales ordinarios". El enunciado de la norma es suficientemente
explcito como para deducir de ella la insuficiencia del derecho constitucional,
ya que esa tutela judicial parece reservada en exclusiva a los atentados contra
derechos e intereses de los particulares producidos por los poderes pblicos,
pero no as contra las vulneraciones provenientes de otros particulares.
Adems de que no entraran en ese mbito de proteccin los poderes judicial
y legislativo, lo ms significativo podra ser la exclusin, en el texto
constitucional alemn del acceso a la tutela judicial en la va civil. Este olvido
se ha intentado suplir con la aplicacin de otras clusulas constitucionales
(artculos 103.1 y 92) que hacen referencia a aspectos parciales (derecho a
ser odo en el proceso) o institucionales (atribucin del Poder Judicial a los
jueces) que, sin embargo, no garantizan verdaderamente un derecho
subjetivo de acceso general a la accin judicial(4).
Tampoco en el orden internacional ha quedado sancionado de forma
rotunda y meridiana un derecho genrico a la tutela judicial, que se pueda
hacer valer en cualquier orden jurisdiccional, para la defensa de todo tipo de
inters legtimo o derecho individual. As, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (1966) o el propio Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos (1950) otorgan solo el derecho a utilizar recursos en
va judicial contra las violaciones de los derechos y libertades proclamados en
esos instrumentos convencionales. Ni siquiera se observa esa proyeccin
general del acceso a la
tutela judicial efectiva -aunque se ampla el mbito material de proyeccin- en

la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), cuyo artculo 10
circunscribe -como lo hace tambin de forma anloga el artculo 6 del
Convenio de Roma- las garantas jurisdiccionales al derecho de toda persona a
ser oda pblicamente y con justicia por un Tribunal independiente e
imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal". De todas
formas, estamos aqu en presencia no de una norma de derecho internacional
con eficacia vinculante para los poderes pblicos estatales, sino de un
instrumento que enuncia compromisos de carcter suparanacional con un
valor jurdico limitado, y cuya principal utilidad se sita en la esfera de la
interpretacin normativa y jurisprudencial.
El derecho a la tutela judicial resulta sin duda clave para la consolidacin
de un autntico Estado de Derecho (STC 24/1994), como soporte bsico de
todos los principios que conforman esta nocin constitucional (seguridad
jurdica, interdiccin de la arbitrariedad, legalidad, etc.) e instrumento de
articulacin de las garantas individuales con las que aqullos se proyectan en
el mbito de los procesos jurisdiccionales. El hecho de que haya sido
positivizado en forma y con rango de derecho constitucional proporciona un
valor aadido a la posibilidad de accionarlo frente a potenciales infracciones -o
interpretaciones restrictivas en exceso- que se cometan por los poderes
pblicos. Su carcter normativo superior convierte a la tutela judicial en una
regla prescriptiva que se impone de este modo no solo frente al poder pblico
que tiene la competencia de dictar las normas procesales que rigen los
procedimientos (legislativo), sino con igual intensidad sobre el Poder Judicial,
encargado de aplicarlas en las controversias especficas que se susciten entre
particulares y entre stos con las autoridades administrativas.
B) APLICACIN Y EFICACIA TRANSFORMADORA DE LA LEGISLACIN

PROCESAL DEL ARTCULO 24 DE LA CE
El artculo 24 de la Constitucin espaola (CE) ha incorporado un
catlogo de derechos constitucionales de naturaleza jurisdiccional o procesal,
cuya aplicacin casustica por el Tribunal Constitucional ha producido una
profunda y progresiva modificacin de las normas legislativas y la
interpretacin judicial sobre los diferentes procedimientos jurisdiccionales
diseados en el ordenamiento jurdico espaol. Esa eficacia transformadora se
explica en buena medida por la calidad normativa con que han sido
enunciados por la norma fundamental, en cuanto a derechos subjetivos que
estn dotados de la doble condicin de exigibilidad e inmediatez con que se
imponen inevitablemente en la prctica procesal de cualquier rgano judicial.
Aunque tcnicamente el artculo 24 proclama una serie de principios -
generales y especficos- del proceso, en realidad, est implantando un
conjunto de garantas jurisdiccionales que se imponen de forma directa a los
sujetos encargados de la ordenacin del proceso judicial.
(5)
Vid. J. G ARBER LLOBREGAT . El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Edit. Bosch. Barcelona. 2008.
Rubio Llorente ha mantenido la viabilidad constitucional de esa supresin, por falta de prohibicin expresa en el texto de la norma fundamental, si bien
(6)
opina que sera un error que provocara mayores problemas en la relacin entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional.
En la esfera legislativa, la tutela judicial ha mostrado peridicamente su

operatividad como mecanismo de impulsin de reformas normativas con las
que se han eliminado algunos de los principales obstculos que mantenan de
forma injustificada una concepcin restrictiva del derecho de defensa en
nuestro ordenamiento. Mediante la aplicacin de los instrumentos de control
abstracto de constitucionalidad (recurso y cuestin de constitucionalidad) se
pueden reconocer en la jurisprudencia constitucional suficientes muestras de
la eficacia de este derecho fundamental frente a legislaciones obsoletas y
contradictorias con los principios procesales constitucionalizados. Si bien no
faltan tampoco pronunciamientos jurisprudenciales que han mantenido la
validez de algunas condiciones procesales que acotan el alcance de la tutela
judicial, pero sin que esto produzca una restriccin infundada e irrazonable de
la misma; esta aceptacin lgica de la compatibilidad constitucional de esas
exigencias de procedimiento se ha producido, entre otras muchas, en
cuestiones como la exigencia de una reclamacin previa en va administrativa,
la imposicin de plazo de caducidad para el ejercicio de la accin procesal que
suministre la necesaria seguridad jurdica, la determinacin de una fianza
"proporcional" al ejercicio de la accin penal, o la aceptacin, aunque en un
sentido bastante restrictivo desde el punto de vista de su delimitacin
material, del procedimiento del suplicatorio que se sigue contra diputados y
senadores(5).
En definitiva, se puede hacer un balance positivo de lo que ha supuesto
la implantacin de este derecho fundamental, al haber sido uno de los
instrumentos ms tiles para mejorar los canales de activacin de la tutela
judicial. Hoy los procedimientos judiciales se han visto notablemente
potenciados en sus instrumentos de funcionales y de proteccin de las
pretensiones procesales en juego.
Pero el uso -y abuso- del derecho a la tutela judicial en su invocacin
jurisdiccional no est exenta de contradicciones. En efecto, La importante
irradiacin legislativa y procesal que ha tenido del derecho a la tutela judicial
efectiva, y sus concreciones en el mbito de los diferentes procedimientos
jurisdiccionales, ha sido el resultado lgico de su igualmente extraordinaria
utilizacin en el plano de la jurisprudencia constitucional. Invocado
permanentemente por los denominados justiciables, con fines muchas veces
meramente dilatorios, se convirti pronto, y sigue siendo todava en buena
medida, el derecho que ha recibido el mayor nmero de resoluciones en la
doctrina del Tribunal Constitucional (TC).
Esa especie de reconocido "estrellato" del derecho fundamental ha sido
precisamente uno de los motivos por los que se ha sugerido, por una parte de
(7)
Vid P. S ALA S NCHEZ . En La delimitacin de competencias entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria. CGPJ. Madrid. 1994.
susceptibles de amparo ante el Tribunal Constitucional, sobrecargado ya por la

tarea de resolver los numerosos recursos que llegan por esa va y, en este
caso, adems, por la permanente instrumentacin dilatoria que promueve
indirectamente aqul en la prctica jurisdiccional.
Sin embargo, este empleo abusivo, e infundado en razones
constitucionales verdicas, ha podido provocar la inocuidad del derecho
fundamental muchas veces en la praxis judicial, al presentarse su posible
violacin, en el argumentario de las demandas y recursos judiciales, como un
simple alegato tctico, secundario o complementario, de las pretensiones
procesales principales. Esta estrategia procesal, tradicional ya en los
operadores de la prctica forense, ha generado tambin en los titulares del
Poder Judicial una cierta tendencia a infravalorar su relevancia como
fundamento de la legitimidad de la actuacin jurisdiccional.
C) CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL: LA INTERPRETACIN DE LAS
NORMAS PROCESALES CONFORME A LA CONSTITUCIN
La doctrina jurisprudencial del TC desarrollada en infinidad casi de
recursos de amparo planteados contra violaciones del derecho a la tutela
judicial efectiva se ha movido en una difcil lnea de interpretacin, sutil
colindante por lo general y, en ocasiones, algo contradictoria. En efecto, el TC
ha otorgado a los rganos de la justicia ordinaria la responsabilidad primaria
en la aplicacin de las garantas constitucionales enunciadas en el precepto
constitucional, aunque siempre conservando una ltima potestad de
fiscalizacin sobre su correccin y validez en trminos constitucionales. Sin
dejar de considerarlo como el juez natural en la operacin de definir el alcance
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin embargo, la
jurisdiccin constitucional ha querido reservarse la facultad para controlar en
todo caso la adecuacin de aqulla a los cnones de constitucionalidad
contenidos en el enunciado del artculo 24, corrigiendo aquellas lecturas que
se hacen de las normas procesales contrarias a la norma fundamental, o
simplemente clarificando o unificando criterios de interpretacin de los
rganos judiciales desacordes con las garantas constitucionales del proceso
contenidas en el precepto.
De este modo, la denominada tcnica de la "interpretacin conforme a"
(la Constitucin) resulta no solo imprescindible, sino especialmente vinculante
en la aplicacin de las reglas procesales por los rganos de la justicia
ordinaria. El principio "pro actione", uno de los componentes bsicos
Vid. F. RUBIO LLORENTE . El recurso de amparo constitucional. En la monografa colectiva La

jurisdiccin constitucional en Espaa. La Ley Orgnica del tribunal Constitucional: 1979 a 1994.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1995. De consulta necesaria asimismo, F. RUBIO
LLORENTE y J. J IMNEZ CAMPO . Estudios sobre jurisdiccin constitucional. Madrid. McGraw Hill. 1998.
en los que se sintetiza el concepto constitucional de tutela judicial, exige una

interpretacin de los presupuestos procesales favorable a la utilizacin de los
medios de defensa judicial. A su vez, esta obligacin implica, en primer lugar,
una permanente actitud jurisdiccional "en negativo", que cuenta ya con
cnones jurisprudenciales bastante ntidos: prohibicin de interpretaciones
arbitrarias, irrazonables, rigoristas o excesivamente formalistas, y en
consecuencia, tambin no proporcionadas a los objetivos que persiguen de las
reglas procesales.
Pero la actividad jurisdiccional tiene que llevarse a cabo bajo el prisma de
condicionamientos constitucionales que actan en un sentido igualmente
"positivo": deber de subsanacin de irregularidades procedimentales que por
su naturaleza y relevancia inferior puedan ser objeto de aqulla, una
interpretacin amplia y flexible en trminos procesales del concepto de
legitimacin activa, la interrupcin del plazo de caducidad de la accin por
actuaciones procesales de los justiciables que no estn motivadas por una
voluntad dilatoria (la peticin de asistencia letrada gratuita o la incoacin de
un procedimiento ante un juez incompetente (J. Garber Llobregat).
La jurisprudencia constitucional ha seguido trazando otras coordenadas
bsicas del contenido esencial del derecho fundamental. De este modo, ha
subrayado en numerosas ocasiones que la tutela judicial efectiva no se agota
con la posibilidad de ejercitar un derecho de accin (pro actione), sino que
alcanza a todas las fases y trmites del procedimiento jurisdiccional, y una vez
concluidos todos estos, hasta la configuracin de un derecho a obtener de los
tribunales una resolucin sobre el fondo del asunto o la pretensin planteada.
No obstante, la eficacia del derecho constitucional no queda mermada ni
limitada de forma ilegtima si el justiciable recibe un resolucin estrictamente
procesal o de inadmisin, siempre que existan razones procesales, razonables
y fundadas en derecho, que impidan al juez entrar a valorar y pronunciarse
sobre la pretensin de fondo.
En todo caso, la doctrina jurisprudencial del TC ha tenido que ofrecer ms
matices sobre esta otra dimensin de la tutela, aadiendo adjetivaciones
necesarias que perfilan el concepto de resolucin judicial acorde con el
derecho del artculo 24 (resolucin "congruente", "motivada" y "fundada en
derecho") y ofrecen perspectivas interconectadas, pero en ocasiones tambin
autnomas de la tutela judicial. Desde esta segunda gama de perfiles, el
derecho fundamental se va desglosando en garantas procesales, ms
concretas an, que surgen en la jurisprudencia constitucional al hilo de una
amplia casustica.
En relacin con la nocin de congruencia, los pronunciamientos del TC
inciden en la obligacin del juez ordinario de dictar un fallo acorde con las
pretensiones deducidas o solicitadas por las partes en el litigio, para lo que se
deber atender a situaciones procesales, con suficiente relevancia
constitucional, que pongan de manifiesto una desconexin con lo solicitado en
la demanda judicial (extra petitum o supra petitum), o bien que hagan caso
omiso o dejen imprejuzgada la cuestin (omisin en el pronunciamiento), a
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 21 H
estos supuestos producen una infraccin del derecho de tutela, en tanto que
el justiciable no recibe una respuesta judicial, o bien esta ltima resulta
errnea respecto del objeto del procedimiento.
Para la jurisprudencia constitucional, la motivacin de la resolucin
judicial comporta la posibilidad de reconocer lo que se denomina el "proceso
lgico- jurdico", seguido por el rgano judicial hasta la elaboracin del fallo.
Desde esta perspectiva, se van a considerar resoluciones suficientemente
motivadas aquellas en las que se exponen las reglas sustantivas y procesales
utilizadas en el litigio, as como los instrumentos probatorios y la valoracin
que se hace de ellos por el tribunal; sin que pueda representar una
conculcacin del derecho fundamental la explicacin sucinta y hasta
"estereotipada" -a sensu contrario y en todo caso, no exhaustiva ni
pormenorizada- de los razonamientos que se han empleado en la solucin del
caso.
Como lmite a la potestad jurisdiccional de los tribunales de justicia, el TC
ha marcado tambin la exigencia de que los pronunciamientos de stos se
atengan siempre a derecho. Esta condicin y garanta procesal
constitucionalizada implcitamente en el artculo 24 queda satisfecha desde el
momento en que las decisiones judiciales se dictan "fundadas en derecho", y
no sean el resultado de la aplicacin al litigio de unas convicciones subjetivas
o criterios personalistas del juzgador, como tampoco de una interpretacin
"arbitraria" o "irrazonable" de las normas jurdicas aplicables al caso.
Siempre va a resultar compleja trazar una frontera clara y definida entre
el plano de la constitucionalidad y el plano de la legalidad a la hora de aplicar
el artculo 24 de la CE. La elevacin de rango de una serie de garantas
procesales implica en primer lugar la conversin de mecanismos
jurisdiccionales tradicionales de proteccin de derechos en derechos
fundamentales dotados de instrumentos reforzados de tutela, accionables
ante una jurisdiccin especfica y superior a la que ejercen los tribunales de
justicia ordinarios (A. Figueruelo). Su adopcin como principios esenciales del
proceso jurisdiccional va a producir una prdida de autonoma en esos mismos
rganos judiciales a la hora de determinar su alcance y eficacia. La
jurisprudencia constitucional se erige entonces en la fuente de interpretacin
autntica y prevalente del significado de estos derechos procesales, limitando
la discrecionalidad del juez ordinario sobre la aplicacin de la legislacin
procesal.
No obstante, la doctrina emanada del TC ha sido especialmente cauta -o
al menos formalmente proclama una terica autocontencin- a la hora de
marcar un espacio propio de interpretacin a los jueces y tribunales sobre el
contenido y significado de las garantas jurisdiccionales constitucionalizadas.
Se trata de una operacin que nunca est exenta de una posterior y eventual
fiscalizacin por el TC, desde el momento en que se traspasa la dimensin
legal de las garantas procesales, y se incurre en un posible vicio de
inconstitucionalidad por el juez ordinario, al restringir o interpretar de manera
incorrecta esos mismos derechos jurisdiccionales en su vertiente
(8)
Vid. I. D EZ P ICAZO G IMNEZ . Garantas procesales. En Comentarios a la Constitucin Espaola. Tomo III. Edersa. 2006.
D) SOBRE LAS GARANTAS DEL DERECHO FUNDAMENTAL

El artculo 24 de la CE encierra un contenido complejo, compuesto por un
abanico de derechos "destilados o deducidos" por la jurisprudencia
constitucional a partir de un enunciado sinttico(8). La sistemtica interna del
precepto admitira seguramente una revisin en profundidad de algunos de
sus elementos, tanto de los genricos como de los especficos, contenidos en
sus dos apartados. El problema aadido es que la doctrina jurisprudencial del
TC ha venido a complicar todava ms esa falta de precisin en la formulacin
normativa del texto fundamental, bien al superponer e identificar con
frecuencia nociones que tendran un significado autnomo y diferenciado, bien
al "integrar" los derechos especficos proclamados en el artculo 24.2 en los
derechos genricos de tutela y defensa efectivas.
La tutela judicial no es un derecho fundamental que requiere de una
instrumentalizacin procedimental especfica para ser realmente efectivo. Por
otra parte, la implementacin de vehculos procesales con los que se garantiza
la adecuada defensa judicial de toda pretensin jurdica e inters legtimo se
configura como una frmula que asegura tambin el ejercicio "sustantivo" de
los dems derechos constitucionales en caso de restriccin o limitacin
ilegtima.
En lo que respecta a las garantas constitucionales del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, la particularidad de este ltimo no
solo radica en el valor exponencial que ostenta como instrumento de garanta
para los dems derechos constitucionales, sino en la singularidad
metodolgica que tiene desde el punto de vista de su misma proteccin
constitucional. Como todos los derechos beneficiarios de los mecanismos de
proteccin previstos en el artculo 53, su eventual vulneracin legitima la
interposicin de un posible recurso de amparo ante la jurisdiccin
constitucional, si bien la subsidiariedad que caracteriza esta garanta
constitucional no acta del mismo modo en el caso de los derechos procesales
contenidos en el artculo 24 de la CE. Mientras que el conjunto de derechos
fundamentales disfrutan de una va preferente y sumaria ante los propios
tribunales de justicia, los atentados que cometan estos ltimos contra las
garantas procesales constitucionalizadas no cuentan con un tratamiento de
ese carcter privilegiado.
La LOPJ disea en su artculo 240 una frmula para hacer frente a las
vulneraciones cometidas por rganos judiciales de las garantas procesales
constitucionalizadas en el artculo 24. De acuerdo con la redaccin que recibe
ese precepto por Ley Orgnica 19/2003, los defectos formales del
procedimiento que produzcan una situacin de indefensin "se harn valer
por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolucin de
que se trate, o por los dems medios que establezcan las leyes procesales".
El sistema se basa, pues, en la utilizacin de los instrumentos ordinarios de
proteccin judicial, sin que se haya articulado ningn proceso especfico,
(9)
Esa renuncia forzosa a la casacin, en el supuesto de elegir el recurso extraordinario por infraccin procesal puede resultar, en efecto, contraria al mismo
derecho fundamental a tutela judicial; aunque por ahora esta eventualidad ha quedado mitigada por la atribucin a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el
conocimiento de este tipo de recursos. Vid. M. CARRASCO D URN . Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales. CEPC. Madrid. 2002.
(10)
Vid. J.J. GONZLEZ RIVAS . Algunas reflexiones sobre el derecho a la tutela judicial efectiva: consideraciones doctrinales y jurisprudenciales. XIII Jornadas
Estudios. D.G.S.J.E. Volumen I. Madrid. 1993.
(11)
El artculo 241 de la LOPJ , en la redaccin proporcionada por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo dispone que quienes sean parte legtima o hubieran
debido serlo podrn pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneracin de un derecho fundamental de los referidos
en el artculo 53.2 de la Constitucin, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y siempre que dicha
resolucin no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Sobre el particular M.CARRILLO , Hacia una nueva jurisdiccin constitucional. Estudios sobre la
ley 6/2007 de 24 de mayo del reforma de la LOTC. Tirant lo Blanch. Valencia. 2008.
En el mbito civil, la Ley 1/2000 ha previsto por la Ley un mecanismo de

correccin de las vulneraciones del derecho a la tutela judicial y las garantas
procesales, mediante la ampliacin, en primer lugar, del mbito de algunos de
los recursos que se pueden activar en esta va jurisdiccional; y en especial
mediante el nuevo recurso extraordinario de apelacin por infraccin procesal
(art. 468 y ss.), que puede ser utilizado como mtodo contra la indefensin
producida en las sentencias u autos dictados que pongan fin a la segunda
instancia. La competencia corresponde a las Salas de lo Penal y Civil de los
Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Salas de lo Civil. Entre las
causas que pueden dar lugar a la interposicin de este recurso se seala la
"vulneracin, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el
artculo 24 de la Constitucin (art. 469.1.4). El problema, inclusive de ndole
constitucional, se plantea ante la doble opcin que concede la LEC para elegir
entre el planteamiento de este recurso extraordinario o bien el recurso de
casacin, ya que la primera alternativa cierra automticamente la segunda
por expresa prescripcin legal (art. 466.2)(9).
En efecto, no cabe exigir en las vulneraciones que se produzcan de los
derechos procesales constitucionalizados el requisito del agotamiento de la
va judicial ordinaria, de la misma forma que establece el artculo 43 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC) para los supuestos de violacin de
los dems derechos fundamentales por los rganos gubernamentales o
administrativos. No obstante, la posibilidad de presentar "en primera
instancia" jurisdiccional, a travs de un recurso de amparo, la posible
vulneracin de una de esas garantas procesales de naturaleza
constitucional(10) queda excluida con la actual redaccin de la LOTC y de la
LOPJ. Ambas normas han instaurado -o mejor, "reinstaurado"- el incidente de
nulidad de actuaciones(11), un
La introduccin, una vez ms, del incidente de nulidad de actuaciones obedeca a la

intencin de aumentar la capacidad de tutela de la jurisdiccin ordinaria sobre todos los derechos
fundamentales -y no nicamente al reforzamiento de las garantas procesales del artculo 24 de
la CE- ya que se autoriza ahora su utilizacin para reaccionar, en ltimo
(12)
Vid. La opinin manifestada de forma general o unnime de algunos autores (Marc Carrillo, L.M a. Dez-Picazo, Garca Roca, A. Garrorena, P. Lucas Murillo
de la Cueva) en Encuesta sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En Revista Teora y Realidad Constitucional. N 18. 2006.
(13)
Vid. I.B ORRAJO , I.DEZ-PICAZO y G.F ERNNDEZ . El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Ed. Civitas. Madrid. 1995.
(14)
Vid. J.G ARCA M ORILLO . El amparo judicial de los derechos fundamentales. Ministerio de Justicia. 1985.
instrumento procesal con el que se pretende reforzar el papel de los tribunales

de justicia ordinarios como garantes naturales de los derechos fundamentales.
Sin embargo, parece acertado pensar -como hace la mayor parte de la
doctrina- que no ser la solucin idnea para reducir el nmero de amparos
que se presentan al TC; tal y como se ha configurado en la actualidad,
representa por el contrario la inclusin en la va previa al amparo
constitucional de otra instancia procesal ms; aunque ampliada desde el
punto de vista de su proyeccin material al conjunto de los derechos
fundamentales, resulta previsible su escasa eficacia prctica, ya que la
competencia para resolver el incidente de nulidad corresponder siempre al
propio rgano judicial que ha producido o no repar una infraccin procesal de
los derechos del artculo 24, cometida por l mismo u otro tribunal (12).
De cualquier modo, la confeccin legislativa de un recurso dotado de las
singularidades procedimentales de la preferencia y sumariedad no parece
demasiado lgico. Las posibles vulneraciones de las garantas procesales
constitucionalizadas no deben resolverse en procedimientos paralelos o
autnomos(13), sino con los mecanismos ordinarios que prev la legislacin
para hacer frente a las infracciones procesales.
Pero de acuerdo con el artculo 44.1.a de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (LOTC) es necesario agotar todos los recursos utilizables dentro
de la va judicial, para poder acceder en amparo ante la jurisdiccin
constitucional en el caso de violaciones de derechos y libertades -entre los
cuales hay que incluir lgicamente las mismas garantas procesales del
artculo 24 (CE)- que tengan su origen en decisiones u omisiones de rganos
judiciales. Esta previsin regulativa promueve indirectamente una excesiva
dilatacin de procesos, adems de que deja sin resolver el problema de los
potenciales recursos jurisdiccionales contra omisiones judiciales (14); lo anterior
no impide, sin embargo, que en ocasiones resulte inoperante, cuando es
posible recurrir en amparo constitucional sin que se haya dado la oportunidad
de subsanar en va de recurso judicial una posible
extremo y antes de presentar la impugnacin en su caso en amparo ante el TC, contra los
atentados que puedan sufrir cualquiera de esos derechos como consecuencia de actuaciones
judiciales. En realidad, la autntica finalidad de esta ampliacin del incidente de nulidad de
actuaciones -como seala el Prembulo de la LOTC- buscaba otorgar a los tribunales ordinarios
el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento
jurdico. Vid.
(15)
Vid. F. ALCANTARILLA H IDALGO . La revisin jurisdiccional de las infracciones al derecho a la tutela judicial efectiva y el carcter subsidiario del recurso de
amparo. En Justicia Administrativa. N 23, abril. 2004.
la infraccin de carcter procesal (violacin del principio de audiencia en fase

de ejecucin de sentencia)(15).
La amplitud del concepto constitucional de tutela judicial-efectiva se
puede constatar en el anlisis de la jurisprudencia constitucional, donde se
aprecia la duplicidad a un tiempo de un concepto autnomo y de un concepto
"indiferenciado" de la tutela judicial efectiva. En efecto, la doctrina
jurisprudencial marca con frecuencia los lmites conceptuales entre los
derechos generales que consagra el artculo 24.1 (tutela judicial, acceso a la
justicia, prohibicin de indefensin) y las garantas procesales especficas que
se reconocen en el apartado siguiente de ese mismo precepto; incluso llega a
diferenciar con frecuencia entre derechos superpuestos o en apariencia
"identificables" (tutela judicial y acceso al proceso), enunciados en el mismo
bloque (24.1). Sin embargo, esta separacin desde el punto de vista de su
formalizacin positiva no ha impedido al TC reconocer con frecuencia la
conexin intrnseca entre unos y otros, sosteniendo que las garantas
procesales ms especficas (art. 24.2) vendran a ser una derivacin
"instrumental" de los derechos fundamentales ms genricos integrados en el
primero de los prrafos del artculo 24 (CE).
La doble dimensin de la tutela judicial, en cuanto derecho subjetivo y
catlogo de principios y garantas procesales, no se proyecta nicamente en
plano jurisdiccional. Aunque se trata de un derecho cuya eficacia real se mide
normalmente frente a la actividad de jueces y tribunales de justicia, se ha
hecho valer en no pocas ocasiones ante las mismas normas de procedimiento
creadas por el legislador para ordenar los procesos judiciales.
Paradjicamente, y como hemos anotado ya, el derecho fundamental del
artculo 24 carece de un mecanismo especfico de salvaguardia contra
posibles vulneraciones cometidas en los procedimientos que se sustancian
ante la misma jurisdiccin constitucional; en este sentido, resulta sintomtico
de la ampliacin del campo de aplicacin del derecho fundamental la
sentencia que dict el TEDH condenando al Estado espaol por no respetar el
artculo 6.1 de la Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que la LOTC no
haba previsto la posibilidad de alegaciones de parte en las cuestiones de
inconstitucionalidad presentadas por el rgano judicial ante el TC (caso Ruiz
Mateos). La reaccin en lnea con aquella doctrina jurisprudencial se produce
ms tarde con la reforma del ao 2007 de la LOTC, que introduce la
posibilidad de alegacin de las partes -tanto sobre la oportunidad sobre el
fondo del asunto- en la cuestin de inconstitucionalidad.
E) SOBRE EL CONTENIDO, TITULARIDAD Y PROYECCIN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
COMO UN DERECHO DE CONFIGURACIN LEGAL
La tutela judicial efectiva se configura -como la mayor parte de los
esencial del derecho que no va a quedar delimitado solo por su enunciado

constitucional, sino que se concreta y determina definitivamente por la
normativa legal que lo desarrolla.
La tutela judicial como derecho de acceso a la justicia produce muy
pronto una jurisprudencia exigente en cuanto al examen de las causas de
inadmisin de las demandas utilizadas por los rganos judiciales y sostiene,
por el contrario, la obligacin de stos de interpretar la ley en el sentido ms
favorable a la efectividad del derecho a la accin judicial (SSTC 126/1984,
164/1986).
El artculo 24 de la CE sanciona igualmente sin paliativos la prohibicin
de indefensin, como fundamento de una obligacin que tiene como
destinatario a los rganos de la justicia ordinaria, quienes deben velar en todo
momento para que exista un equilibro en las posibilidades de defensa de las
partes que actan en el litigio. Al mismo tiempo, y en sentido positivo, se trata
de un principio desde el que se llega a configurar un derecho subjetivo que se
puede hacer valer en todas las fases del procedimiento, cuando no se respeta
lo que el TC ha denominado "el derecho de defensa contradictoria" (STC
13/2006), es decir, la posibilidad de utilizar todos los mecanismos y armas
procesales que otorga a los contendientes judiciales el ordenamiento.
La evolucin de la jurisprudencia constitucional muestra una tendencia a
delimitar conceptual y procesalmente el derecho fundamental a no sufrir
indefensin. Ya no se trata solo de un resultado genrico y de significado
indeterminado, al que puede llegar por el incumplimiento o infraccin de
cualquier garanta procesal constitucionalizada. Paulatinamente el TC ha ido
perfilando las diferentes facetas en que cabe desglosar la nocin de
indefensin, lo que permite superar el riesgo de que se convierta en un
presupuesto meramente residual y sin demasiada eficacia en la prctica
judicial. En el proceso de construccin de una regla tcnica y operativa, que
supere su acepcin principial o "finalista", la jurisprudencia constitucional ha
marcado los elementos que componen el denominado juicio de indefensin;
expuestos de forma sistemtica las circunstancias que pueden dar lugar a esa
indefensin proscrita por el artculo 24 se podran concretar en un elenco de
motivos, entre los cuales se pueden anotar desde la infraccin de las reglas
procesales a la privacin o restriccin injustificada de los medios probatorios
de defensa, junto a condiciones como la inimputabilidad de esa indefensin a
la actuacin del propio justiciable, el carcter definitivo de la indefensin y la
falta de subsanacin de las posibilidades de defensa en las sucesivas
instancias procesales, la carga de probar el contenido de la defensa que no se
ha podido emplear, la incidencia de un perjuicio real sobre los intereses del
justiciable que se concreta en el fallo (Borrajo, Dez-Picazo y Fernndez
Farreres).
La indefensin a la que hace referencia la clusula constitucional debe de
estar originada directa e inmediatamente por la accin u omisin de un
rgano judicial, y tener la suficiente relevancia como para haber producido un
desequilibrio en las posibilidades de defensa de los intereses y derechos del
justiciable, e incidir de esa manera en el sentido del fallo; en definitiva,
(16)
Vid. L. Dez-Picazo. Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Revista Poder Judicial. N. 5, Marzo, 1987. El autor mantiene, por el contrario,
que esa capacidad expansiva
lo que se ha llamado el carcter material de la indefensin, cuya apreciacin

se ha atribuido el TC, aunque quizs extralimitndose en sus funciones (L.
Dez-Picazo).
En efecto, el trazado de la frontera entre las cuestiones de
constitucionalidad y las de legalidad, referida a las incidencias procesales que
se planteen en sede jurisdiccional, encuentra aqu especiales dificultades, lo
que introduce un elemento de inseguridad respecto al alcance de la
competencia revisora que ostenta la jurisprudencia constitucional sobre la
interpretacin y aplicacin por los tribunales de justicia de las normas del
procedimiento jurisdiccional.
Se produce de este modo una duplicidad jurdica en la definicin de la
"tutela judicial", y la versin en negativo de sta (indefensin). La primera
abrira la va hacia el amparo constitucional, en tanto que la segunda se
resuelve en un plano de legalidad ordinaria, con los instrumentos procesales
de que disponen los rganos judiciales para solucionar posibles infracciones
procesales.
La sealizacin entre la esfera constitucional y la estrictamente legal no
viene marcada con claridad por el artculo 24 de la CE, que utiliza nociones
con un alto ndice de generalidad conceptual susceptibles de diversas
frmulas de interpretacin. Tampoco la regulacin normativa
infraconstitucional, donde se localiza un concepto legislativo de indefensin
(artculo 238.3, Ley Orgnica del Poder Judicial), proporciona a priori un
parmetro de definicin suficientemente preciso como para deslindar
fcilmente la competencia de las esferas jurisdiccionales, ordinaria y
constitucional, a la hora de intervenir contra las infracciones procesales.
No obstante lo anterior, en la jurisprudencia el TC se observa una
prctica bastante cautelosa y de escasa intensidad en lo que respecta al
control constitucional de las decisiones judiciales y los requisitos legales de la
inadmisin de las demandas. La fiscalizacin de la jurisprudencia
constitucional se ha volcado de forma ms directa sobre los actos judiciales
que producen una restriccin ilegtima del derecho a la tutela efectiva, antes
que en la normativa que soporta legalmente las reglas procesales que han
dado lugar a esa infraccin de la norma fundamental.
El sentido lgico del artculo 24 impone que ninguna jurisdiccin pueda
quedar fuera del alcance de la tutela judicial efectiva; esa regla se predica, por
tanto, tambin de las jurisdicciones especiales que subsisten por expresa
previsin constitucional (Tribunal de Cuentas, Jurisdiccin Militar). Este derecho
fundamental tiene la virtualidad, adems, en juego o combinacin con el
principio de legalidad de la actuacin de la Administracin Pblica (artculo
103.1, CE), de extender la capacidad fiscalizadora de la va judicial
contencioso-administrativa, para impedir la creacin de zonas de inmunidad
(17)
Vid. J. R. Fernndez Torres. Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial. Civitas. Madrid. 1998.
(18)
Vid. M. S NCHEZ MORN . El acceso a la tutela judicial contencioso-administrativa en la reciente jurisprudencia constitucional. En Justicia Administrativa. N
32, julio, 2006.
As pues, esa plenitud jurisdiccional se predica, igual y especialmente, de

la va procesal contencioso-administrativa, como una manifestacin de las
exigencias que dimanan del artculo 24 de la CE frente a la expresin de una
concepcin tradicional de aquella como un proceso exclusivamente orientado
a la revisin de las actuaciones administrativas(17). Se puede afirmar en este
sentido que la constitucionalizacin de las garantas y principios procesales
vinculadas a este derecho fundamental (pro actione, motivacin de las
sentencias, antiformalismo) ha supuesto un cambio sustancial de orientacin
en la doctrina e interpretacin seguidos desde un principio dentro de esa
jurisdiccin contencioso- administrativa; si bien se puede constatar an una
cierta de resistencia judicial en esta esfera a la plena incorporacin de la
doctrina jurisprudencial del TC sobre la tutela efectiva(18).
Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional ha evidenciado que
tampoco la actividad sancionatoria de la Administracin Pblica va a escapar
al control "indirecto" del TC, quien ha reconocido la competencia y
responsabilidad que le incumbe para fiscalizar el ejercicio del control sobre
aqulla por parte de los tribunales de justicia ordinarios.
Se puede afirmar, en suma, que potencialmente el mbito material y
procesal del artculo 24 es casi ilimitado. En efecto, su vocacin de "globalidad
procesal" se infiere sin dificultad de un enunciado que carece de lmites
sustantivos (cualquier derecho o inters legtimo) y jurisdiccionales (cualquier
proceso en donde intervenga un rgano judicial) en cuanto a su mbito de
proyeccin.
En cuanto a la titularidad del derecho fundamental, la jurisprudencia del
TC ha sostenido una doctrina homognea en la que se afirma, sin
modulaciones o relativismo, una interpretacin amplia del concepto de
"persona" indicado en el artculo 24, donde se incluye tanto a las personas
fsicas como a las jurdicas, al igual que a los extranjeros.
En lo que respecta a estos ltimos, la tutela judicial forma parte de ese
contenido mnimo de su estatuto jurdico constitucional, al tratarse de un
derecho vinculado directamente con la dignidad de la persona (STC 99/1985).
Cosa distinta es que la llamada legislacin de extranjera (LO 8/2000) haya
hecho una interpretacin bastante restrictiva de algunas de las garantas
procesales -y las posibilidades de control judicial de las actuaciones
administrativas- para los extranjeros que se encuentran en situacin de
ilegalidad, lo que a su vez podra estar vulnerando el principio de igualdad
del artculo 24 no es posible, ya que los derechos civiles tienen una definicin legal que impide
una aplicacin directa del texto constitucional.
(19)
Vid. N. PREZ S OLA. La tutela judicial efectiva de los extranjeros irregulares a la luz de la Ley Orgnica 8/2000. En Migraciones. V Jornadas Autonmicas de
Derecho Internacional Humanitario. Germania Valencia. 2003.
(20)
Analizadas por L.Ma. D EZ-PICAZO . Sistema de derechos fundamentales. Thomson-Civitas. Madrid. 2003
y la prohibicin de discriminacin (art. 14), y con ello adems el derecho a

sufrir indefensin (art. 24)(19).
Las nicas matizaciones en materia de titularidad del derecho afectan
primero -en funcin del sujeto- a las personas jurdicas de derecho pblico, en
segundo trmino -en funcin de la modalidad de jurisdiccin- a la va penal (20).
Respecto de la primera, la doctrina jurisprudencial ha delimitado claramente
las posibilidades de alegacin y ejercicio del derecho fundamental a la tutela
judicial por parte de los organismos y entidades pblicas que, como parte de
la Administracin, no pueden ser titulares ms que del derecho a no sufrir
indefensin (SSTC... 237/2000, 176/2002...). En relacin con el segundo
"matiz", el TC se ha pronunciado sobre la integracin de la accin popular
dentro del contenido del artculo 24, a raz de una interpretacin amplia del
concepto "inters legtimo" al que ese precepto hace referencia.
F) UNA DIMENSIN ESPECIAL SIGNIFICATIVA DE LA TUTELA

JUDICIAL: EL DERECHO A LOS RECURSOS
De especial trascendencia para la materializacin del derecho
fundamental del artculo 24, ha sido la posicin del TC en torno a otra cuestin
clave de la tutela judicial como es el ejercicio del derecho a utilizar los
instrumentos de revisin judicial. Como premisa de partida, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que, efectivamente, el derecho a los recursos
forma parte del contenido esencial de las garantas procesales reguladas en
aquel precepto; si bien no deja de introducir en este punto algunas
matizaciones de considerable relieve e importancia para concebir el alcance
real de ese derecho subjetivo.
En primer trmino, va a establecer una clara lnea divisoria entre los
procedimientos penales y aquellos que no entran dentro de esta jurisdiccin, a
la hora determinar los efectos y condiciones en el ejercicio de ese derecho a
reaccionar contra una resolucin judicial previa. Esta puntualizacin marcada
por la doctrina del TC se concreta en el rechazo a admitir, como parte del
derecho fundamental a la tutela, al derecho a recurrir las resoluciones
judiciales contrarias a las pretensiones de los litigantes, siempre y cuando no
exista una previsin legislativa que lo regule y autorice. No obstante, este
criterio o regla general encuentra una excepcin en los procesos penales
condenatorios (en primer grado). Las razones de esta especialidad se explican,
en primer lugar, por las obligaciones que derivan -en virtud del artculo 10.2
de la CE- de una convencin ratificada por el Estado espaol (Pacto
(21)
El texto del artculo 145 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce "el derecho que toda persona condenada penalmente ostente de
que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidas en va de recurso a un tribunal superior jerrquico". Con un significado y alcance anlogos, el
Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce expresamente el derecho a un doble grado de jurisdiccin en materia penal: "Toda persona
declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tendr derecho a que la declaracin de culpabilidad o la condena sea examinada por una
jurisdiccin superior".
(22)
Sin embargo, para L.Ma. Dez-Picazo esta posicin resulta poco convincente, ya que no solo -advierte- en muchas democracias constitucionales
nicamente cabe recurrir las sentencias penales por motivos de derecho -no por motivos de hecho- sino tambin porque esa exigencia no se halla
expresamente recogida en la mencionada norma convencional. Vid. L.M a. D EZ-PICAZO . Sistema de Derechos Fundamentales. Tomson-Civitas. Madrid. 2003.
Civiles y Polticos)(21). La existencia por tanto de un recurso de casacin en va

penal no respondera a las exigencias que derivan de ese canon de derecho
internacional, tal y como ha declarado el Comit de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas (Dictamen de 20 de julio del 2000) (22). A pesar de que tanto
en un caso (procesos no penales) como en otro (procesos penales), el ejercicio
del derecho al recurso se tiene que ajustar a la configuracin legal que se
haya hecho previamente del mismo, en la jurisdiccin penal ese derecho va a
condicionar de forma ms intensa la autonoma del legislador en esa
operacin regulativa. La finalidad que se persigue no es otra que garantizar la
facultad para solicitar una revisin por otro tribunal superior de la condena
impuesta en primera instancia, como expresin adems de la garanta
procesal contenida en el artculo 24 de un proceso justo (STC 246/2007).
La excesiva dependencia de la normativa infraconstitucional resulta
especialmente significativa en esta dimensin del derecho a la tutela judicial.
En lo que respecta a los procesos no penales el derecho constitucional solo
tiene cabida una vez se hayan establecido por la ley los requisitos y medios de
impugnacin necesarios para reaccionar en la va jurisdiccional concreta
contra la resolucin de instancia. Esta tesis ha sido suscrita sin matices por la
jurisprudencia constitucional; significa en consecuencia que no solo la forma
de ejercicio, sino la existencia misma del recurso no estn predeterminados en
la norma fundamental, sino en su configuracin legislativa.
En definitiva, el derecho a los recursos no se configura por la
jurisprudencia constitucional como una garanta procesal de naturaleza
constitucional; si bien se podra entender de otra forma, esto es, como un
instrumento de tutela jurisdiccional susceptible de quedar incardinado en el
derecho a un proceso con todas las garantas, comprendido en el apartado
segundo del artculo 24. De este modo, la invocacin en el curso del proceso
de un derecho a impugnar la resolucin dictada por el rgano judicial conduce
por fuerza a una decisin que en el fondo escapara de la competencia de la
jurisdiccin constitucional, ya que se trata nicamente de aplicar las reglas
procesales al respecto establecidas en una norma de rango legal y no
constitucional. La intervencin, sin embargo, del TC en este tema se produce
de forma "colateral", a partir del derecho fundamental
del artculo 24 y del principio pro actione, y por consiguiente la exigencia de

que los jueces ordinarios utilicen aquella interpretacin de las condiciones
procesales previstas en la ley que sea favorable para acceder a los recursos
jurisdiccionales. En cualquier caso, en los amparos en que se invoca una
violacin de la tutela judicial por inadmisin del recurso, la jurisprudencia
constitucional va a autorrestringir su evaluacin a la posible existencia de
arbitrariedad, error patente o irrazonabilidad en aquella decisin, sin
pronunciarse entonces sobre otras cuestiones que formaran parte de la
esfera legal (rigorismo, formalismo excesivo, en suma incorreccin jurdica)
cuya competencia, conocimiento y solucin corresponde en todo caso a la
justicia ordinaria (SSTC 253/2007, 33/2008, 55/2008).
Pero en el supuesto del derecho a los recursos en los procedimientos que
se sustancia en la va penal el efecto "modulador" de la legislacin ordinaria
va a ser menor de cara a la invocacin y tutela constitucional. El principio pro
actione se concibe en su autntica dimensin de derecho fundamental, con un
significado y alcance semejantes al derecho de acceso a los tribunales que se
ejercita con plenitud en la primera instancia. Ciertamente la jurisprudencia
constitucional ha realizado aqu una labor "creativa" que complementa la del
constituyente y sustituye incluso la del legislador. Porque el artculo 24 no
haba previsto expresamente en ninguno de sus apartados, ni se poda a priori
considerar implcitamente contenido en ellos, un derecho a la revisin judicial
de las sentencias condenatorias que se dictan por la jurisdiccin penal. La
interpretacin jurisprudencial viene as a solucionar cualquier laguna que
exista en el plano legal al respecto, imponiendo adems al juzgador la
obligacin de realizar aquella interpretacin favorable siempre a la posibilidad
de activar ese tipo de recursos. La "reconstruccin" -si no verdadera
innovacin- que lleva a cabo el TC a partir del derecho fundamental enunciado
en artculo 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantas) se apoya y
tiene fundamento en el texto fundamental, concretamente en el deber que
deriva para todos los poderes pblicos (incluidas por tanto todos los rganos
jurisdiccionales, constitucional y ordinarios) de interpretar los derechos
fundamentales conforme a los tratados y normas internacionales ratificados
por el Estado espaol en esta misma materia (art. 10.2). Por este motivo,
tambin es superior -y sin la "modulacin" que afecta a la interposicin de
recursos en otras vas jurisdiccionales- la capacidad de fiscalizacin de que
dispone el juez constitucional sobre la interpretacin de las reglas procesales
sobre recursos en esta otra va, legitimando la posibilidad de nulidad de
aquellas lecturas realizadas en sede judicial ordinaria por desproporcionadas,
rigoristas o excesivamente formalistas.
No son infrecuentes las ambivalencias y eventuales contradicciones en
las lneas de interpretacin que emplea el TC a la hora de delimitar el alcance
de los diferentes perfiles en los que se desglosa la tutela judicial efectiva.
Una de las ms destacadas se presenta en la determinacin
jurisprudencial del derecho a los recursos en las vas procesales distintas a la
configurada en la jurisdiccin penal (civil, social o administrativa). El motivo de
tiene su origen en una posicin fluctuante o "pendular" de la jurisprudencia

constitucional en torno al problema de si existe o no una obligacin para los
tribunales de justicia de interpretar las normas del procedimiento de la
manera "ms favorable" a la admisin del recurso. Este problema ha recibido
dos modalidades de respuesta doctrinal en la jurisprudencia constitucional,
por un lado, la versin que rechaza la inadmisin nicamente cuando se
produce arbitrariedad en la actuacin del juez ordinario; o bien, una
concepcin de esa misma fiscalizacin que incide de forma ms amplia sobre
la facultad del rgano judicial para apreciar las razones de la inadmisin del
recurso.
El planteamiento de este dilema se incardina en una cuestin ms
general, a propsito de la proyeccin que conviene dar al derecho
fundamental sobre el Derecho Procesal. Porque no se puede afirmar que el
artculo 24 haya constitucionalizado el conjunto de las garantas procesales
reguladas en el ordenamiento. De este modo, solo aquellas infracciones
procesales que tengan una relevancia constitucional deben ser objeto de
revisin por el TC. De lo contrario se estara produciendo una "apropiacin"
competencial inaceptable segn la divisin funcional establecida por la norma
fundamental sobre ambas jurisdicciones (constitucional y ordinaria). Pero
adems es necesario contemplar los efectos colaterales que tendra una
concepcin ilimitada o "absoluta" del derecho de acceso al proceso (y los
recursos en especial) para los procedimientos judiciales; no solo por su
potencial instrumentalizacin como mecanismo de dilacin contra
resoluciones adversas, sino al mismo tiempo por la eventual lesin que
producira en la "contraparte" beneficiada por la sentencia de instancia, una
concepcin ilimitada del derecho a los recursos como parte del contenido
esencial del artculo 24. Esta interpretacin es la que parece imponerse
finalmente -aunque no manera estricta ni constante- en la jurisprudencia
constitucional, partiendo de la distincin entre el obstculo o el impedimento
arbitrariedad y lo que sera el ejercicio del acceso a la jurisdiccin sometido a
unas condiciones razonables y proporcionadas.
No obstante, lo que resulta todava paradjico es que la posicin
mantenida por la jurisprudencia constitucional (SSTC 28/2008, 60/2008) sobre
el derecho a un proceso con todas las garantas procesales (art. 24.2) no
proporciona base constitucional suficiente como para considerar imperativo en
nuestro ordenamiento un derecho a la doble instancia en el proceso penal. As
pues, de la CE no deriva necesariamente un recurso que fuerce, como en la
apelacin civil, la revisin "plena" del juicio penal (hechos, pruebas
practicadas, aplicacin normativa, sentencia), sino tan solo el derecho a un
recurso que permita un nuevo examen de algunas de las dimensiones
procesales y sustantivas del proceso. De ah el "conformismo" del TC cuando
ha aceptado que el mandamiento de la norma convencional (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos) se pueda considerar satisfecho
por una casacin penal concebida con un sentido flexible de las posibilidades
LA PROBLEMTICA DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE
LOS DERECHOS SOCIALES EN ESPAA
Alberto Anguita Susi
Prof. Titular de Derecho Constitucional (Universidad de Jan)
SUMARIO: 1. Naturaleza y fundamentacin de los derechos sociales.

2. La tutela de los derechos sociales por la jurisdiccin constitucional.
3. La tutela de los derechos sociales por la jurisdiccin ordinaria.
4. La proteccin jurisdiccional de los derechos sociales en el mbito
autonmico. 5. Bibliografa.
1. NATURALEZA Y FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS

SOCIALES
Pese a que la nota caracterstica de los derechos sociales sea la actitud
activa que, de cara a la realizacin de los mismos, deben llevar a cabo los
poderes pblicos, lo cierto es que estos derechos tambin conllevan una
esfera de no injerencia por parte de aqullos. No obstante, resulta indudable
la naturaleza "predominantemente prestacional" de los derechos sociales, lo
cual no deja de ser un autntico lmite para su realizacin efectiva, en la
medida en que dicha naturaleza les hace depender de la coyuntura poltica y
presupuestaria de cada momento.
Estos condicionantes hacen que se discuta si los derechos sociales son
verdaderos derechos fundamentales, derechos pblicos subjetivos, derechos
pblicos de prestacin, obligaciones pblicas, deberes del Estado o simples
compromisos que ste asume frente a los ciudadanos. Las posturas
enfrentadas al respecto pueden ser sintetizadas de la siguiente manera. Por
un lado, hay quienes defienden que los derechos sociales son fundamentales
dado que a travs de ellos se realiza el valor de la justicia en una sociedad
democrtica y se propicia el disfrute de los derechos individuales y polticos.
Para otros, en cambio, los derechos sociales son meras normas programticas,
quedando reducidos a meros intereses legtimos.
34 Alberto Anguita Susi
En sntesis, los derechos sociales en cuanto a su naturaleza pueden ser

definidos atendiendo a una triple perspectiva: a) Objetiva: son el conjunto de
normas a travs de las cuales el Estado hace efectiva su funcin equilibradora
y moderada de la desigualdad social; b) Subjetiva: son los derechos de todo
ciudadano a recibir determinadas prestaciones, directas e indirectas, por parte
de los poderes pblicos; y c) Colectiva: el objetivo de los derechos sociales es
mejorar la situacin social de los grupos ms desfavorecidos, aunque su
prestacin sea en la prctica universal.
Por lo que respecta a su fundamentacin terica, tradicionalmente los
derechos sociales han sido configurados tomando en cuenta los siguientes
criterios:
- Histrico: los derechos sociales constituyen una tercera generacin de
derechos, tras los derechos civiles y polticos.
- Filosfico: los derechos sociales solo guardan una relacin indirecta
con la dignidad humana, de manera que axiolgicamente se
subordinaran a los derechos civiles y polticos.
- Terico: los derechos sociales se presentan estructuralmente como
derechos distintos a los civiles y polticos.
- Dogmtico: los derechos sociales no gozan del mismo nivel de tutela
que los derechos civiles y polticos.
Sin embargo, estos criterios deben ser revisados atendiendo a la gnesis,
evolucin y proyeccin actual de los derechos sociales:
- Reconstruccin del criterio histrico. Los derechos sociales no
aparecen en la historia constitucional tras los derechos civiles y
polticos, sino con las grandes revoluciones del S. XIX e incluso
anteriormente (Constitucin de Filadelfia de 1787 y Constitucin
francesa de 1793).
- Reconstruccin del criterio filosfico. La no vinculacin de los derechos
sociales a la dignidad y personalidad es infundada porque el derecho a
la vida y a la integridad fsica, por ejemplo, no puede desligarse del
derecho a la salud, as como el derecho a la intimidad est conectado
con el derecho a una vivienda digna.
- Reconstruccin del criterio terico. Desde este criterio los derechos
sociales, en contraposicin a los clsicos derechos civiles y polticos,
aparecen configurados como derechos costosos, abstractos y
coyunturales. Frente a este planteamiento hay que sealar que una
gran parte de los derechos civiles y polticos requieren una
intervencin activa por parte del Estado (libertad de expresin,
derecho de voto y tutela judicial, entre otros).
- Reconstruccin del criterio dogmtico. No son las garantas lo que
convierte a un derecho en fundamental sino al contrario. Esto significa
que la deficiente tutela de un derecho no desvirta su
fundamentalidad,
La problemtica de la tutela jurisdiccional de los derechos sociales en Espaa 35
afectando, en todo caso, a su grado de eficacia. A esto hay que unir

que no solo los derechos sociales son derechos de configuracin legal,
en sentido estricto, dado que la eficacia de los derechos de libertad
resultara asimismo inalcanzable de no mediar la intervencin del
legislador.
Lo dicho hasta ahora explica que los derechos sociales hayan sido
positivizados en la Constitucin Espaola de 1978 (en adelante CE) como
derechos fundamentales de libertad (educacin -art. 27- y huelga -art. 28-
ASD) y como principios rectores de la poltica social y econmica (Captulo III
del Ttulo I). En consecuencia, la plasmacin constitucional de los derechos
sociales en Espaa puede ser estudiada atendiendo a la siguiente estructura:
a) Derechos econmicos: arts. 33 (derecho de propiedad), 38 (libertad de
empresa), 40 (distribucin de las rentas) y arts. 128 a 136 del Ttulo VI de la
CE; b) Derechos sociales: arts. 7 (sindicatos), 28 (huelga y libertad sindical),
35 (derechos laborales) y 37 (medidas de conflicto colectivo); y c) Derechos
culturales: cuyas manifestaciones ms importantes se encuentran previstas
dentro de los principios rectores de la poltica social y econmica (arts. 39 a 52
CE), si bien dentro de este grupo debe ser incluido el derecho a la educacin
(art. 27 CE).
2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES POR LA JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL
Cuando menos en el contexto occidental, todos los Estados reconocen
derechos sociales a travs de su legislacin ordinaria a quien correspondera,
controlada por la opcin poltica mayoritaria en cada momento, determinar el
alcance o la extensin de la normativa social. De esta forma surge, por tanto,
la cuestin de si es posible o conveniente establecer unos estndares sociales
mnimos que el legislador ordinario debera proteger respetando, en todo
caso, las previsiones constitucionales al respecto. O, dicho con otras palabras,
se plantea el problema de saber en qu medida es conveniente que los
derechos sociales deban aparecer mencionados o regulados en el texto
constitucional.
Los defensores de una referencia constitucional explcita argumentan que
solo a travs del reconocimiento en la norma suprema es posible garantizar la
eficacia de los derechos sociales frente a los consabidos excesos del legislador
ordinario o de una jurisprudencia regresiva en la materia.
Por el contrario, los detractores de esta opcin estiman que la integracin
de los derechos sociales en la Constitucin prescribira unos estndares de
vida que en algunos contextos de crisis podran, sencillamente, no poder ser
respetados ante la falta de recursos econmicos.
En principio, las dificultades econmicas no pueden representar un
obstculo, ni menos an un pretexto, para sostener seriamente que no es
aconsejable integrar los derechos sociales en los textos constitucionales. Una
vicisitud econmicamente adversa no es eterna, tolera formas de dulcificar su
impacto negativo en los derechos sociales reconocidos y, cuando la
En el mbito europeo, existen tres modelos de integracin de los

derechos sociales en los ordenamientos constitucionales nacionales:
a) El modelo ms liberal (Reino Unido y Austria, principalmente)
renunciara a la inclusin explcita de los derechos sociales en sus
textos constitucionales a cambio de una legislacin ordinaria muy
proteccionista.
b) El modelo sudeuropeo (Grecia, Espaa y Portugal) optara, por el
contrario, por una integracin global de los derechos sociales en sus
respectivas constituciones. Sin embargo, y pese a figurar enunciados
como verdaderos derechos subjetivos, stos no pueden ser exigidos
realmente ms que en un nmero limitado de casos constituyendo
obligaciones dirigidas al Estado para que adopte medias que permitan
una posterior reivindicacin de dichos derechos a tenor de la
legislacin ordinaria.
c) Otros pases (Alemania y pases escandinavos) combinan ambas
tendencias bajo un amplio consenso social y poltico sobre la
necesidad de una proteccin social en el seno de una economa de
mercado.
El hecho de que la mayora de las constituciones hayan configurado en
sus textos los derechos sociales como mandatos de optimizacin que pueden
ser cumplidos en distinto grado no debe hacernos olvidar que la consagracin
de estos derechos en un plano constitucional les dota de un autntico valor
jurdico, aunque no siempre resulte fcil su concrecin.
En el caso espaol, como es sabido, los derechos sociales podran
clasificarse en tres categoras atendiendo al distinto grado de proteccin o de
eficacia que la CE les otorga:
a) Derechos sociales con una "proteccin excepcional" (artculo 27.4:
"derecho a la educacin", artculo 28.1: "derecho a la libre sindicacin"
o artculo 28.2: "derecho a la huelga"). Estos derechos, adems de
disfrutar de la rigidez derivada del proceso de reforma extraordinario
(artculo 168 CE), necesitan de ley orgnica para su desarrollo (artculo
81.1), que en todo caso habr de respetar su contenido esencial
(artculo 53.1) y son susceptibles de tutela a travs del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional (artculo 53.2).
b) Otros derechos sociales seran objeto de una "proteccin ordinaria",
como el derecho -y deber- de trabajar (artculo 35), el derecho a la
negociacin colectiva (artculo 37.1) o el derecho a adoptar medidas
de conflicto colectivo (artculo 37.2). stos disfrutaran de una
proteccin ms atenuada: rigidez propia de la reforma ordinaria
(artculo 167), respeto al contenido esencial en la regulacin a travs
de ley y vinculacin de los poderes pblicos (artculo 53.1).
c) Finalmente, cabra hablar de una ltima categora de derechos sociales
"mnimamente protegidos" como seran el derecho a recibir
prestaciones de la seguridad social (artculo 41), la proteccin de la
o el derecho a una vivienda digna (artculo 47). Esta tercera categora

de derechos, como seala el artculo 53.2: informar la legislacin
positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos y
solo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con
lo que dispongan las Leyes que los desarrollen.
El hecho de que la CE haya reconocido en el Captulo III del Ttulo I (arts.
39 a 52) la mayora de los derechos sociales bajo la rbrica de "principios
rectores de la poltica social y econmica", hace que aqullos estn excluidos
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC), que solo est
previsto para los derechos contemplados en los arts. 14 a 29 de la CE. Esto ha
generado una jurisprudencia constitucional tendente a proteger los derechos
sociales a travs de tres "vas indirectas", que pasamos a explicar
brevemente:
a) Igualdad y no discriminacin (art. 14 CE)
La utilizacin de esta va exige, con carcter previo, que el derecho social

haya sido reconocido a algn grupo social, dado que de lo contrario no cabra
utilizar un parmetro de comparacin. El TC ha empleado el art. 14 CE
(igualdad y no discriminacin) en relacin con el derecho al trabajo (art. 35
CE), las condiciones de trabajo (arts. 35 y 40 CE) y el derecho a la seguridad
social (art. 41 CE). As, el TC ha amparado el acceso al empleo en condiciones
de igualdad, el despido y el cese de los trabajadores. En cuanto a las
condiciones de trabajo destacan los casos sobre igualdad salarial y de
conciliacin entre la vida familiar y personal. Finalmente, en cuanto a la
seguridad social se refiere, el TC ha amparado casos relativos al acceso y a las
cuantas de las prestaciones reconocidas.
b) Tutela judicial efectiva (art. 24 CE)
A travs de esta va la jurisprudencia constitucional ha protegido el

derecho al trabajo (arts. 35 y 40 CE), a la seguridad social (arts. 41 y 50 CE), a
la salud (art. 43 CE) y a la proteccin de la familia (art. 39 CE). Sirva como
ejemplo la concesin del amparo por vulneracin de la tutela judicial cuando
se ha negado legitimacin activa a los sindicatos para intervenir en procesos
de despido de algn afiliado o a una asociacin profesional para recurrir
decisiones que podran afectar al acceso al empleo de sus afiliados.
c) Vinculacin con los derechos civiles y polticos
De nuevo es en el mbito laboral donde se ha utilizado esta va. As, en el

caso de despidos que se producen tras el ejercicio de la libertad de expresin
o informacin por parte del trabajador, o por vulneracin de la libertad
religiosa del trabajador, de despidos de profesores de religin por actuar en
contra de los idearios religiosos en su vida privada. No obstante, el TC se ha
mostrado muy parco a la hora de reconducir eventuales violaciones de
derechos sociales en vulneraciones de derechos civiles y polticos. Los
a la integridad fsica, entre la salud y la vivienda y los derechos a la integridad

personal y la intimidad domiciliaria, y entre el derecho a la integridad personal
y el derecho de los menores de edad a contar con servicios de proteccin a la
infancia.
3. LA TUTELA DE LOS DERECHOS SOCIALES POR LA JURISDICCIN

ORDINARIA
Al principio de esta exposicin dijimos que los derechos sociales no son
autnticos derechos exigibles ante los tribunales sino ms bien objetivos o
finalidades de la actuacin del poder pblico. Dicho esto, sin embargo, es
cierto que los tribunales han encontrado siempre vas para aplicar principios o
contenidos sociales a travs de institutos y mecanismos inicialmente previstos
para los llamados derechos civiles y polticos. De hecho, en esta materia se
est dando un fenmeno creciente de influencias y enriquecimientos mutuos
entre las distintas fuentes que recogen los derechos y principios sociales, de
suerte que el contenido de estos derechos se va incrementando
progresivamente merced a la jurisprudencia.
Asimismo puede observarse una creciente tendencia en la doctrina a
rechazar la tradicional distincin entre derechos civiles y polticos
(obligaciones "de no hacer" por parte del Estado) y derechos sociales
(obligaciones "de hacer") y que plantea una relectura del propio concepto de
"derecho", unificando su naturaleza. Semejante propensin unificadora se
asienta en tres rdenes de consideraciones:
a) La presuncin de juridicidad en el funcionamiento de los poderes
pblicos genera una carga o deber de respeto enderezado a coordinar
satisfactoriamente el diseo y el funcionamiento del aparato del
Estado.
b) En el ejercicio de sus competencias ningn poder pblico debe rehusar
de la actividad precisa para el buen fin de la accin de otros poderes
pblicos, de conformidad con el ordenamiento jurdico.
c) Supuestas estas actitudes, el poder pblico ha de llevar a efecto las
acciones tendentes a que se satisfaga plenamente un derecho cuya
atribucin y disfrute dependen de la eficacia directamente causal de la
intervencin de ese poder, de tal forma que todos los derechos
impondran al Estado una triple obligacin: respetar, proteger y
realizar.
4. LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

EN EL MBITO AUTONMICO
En un Estado territorialmente descentralizado el desarrollo de los
derechos sociales y de sus garantas determina una problemtica jurdica cuyo
anlisis se verifica desde el caso paradigmtico espaol, el cual introduce una
tutela multinivel de los mismos. Sin embargo, la STC 247/2007, que en teora
avala la posibilidad de un catlogo estatutario de derechos, considera que no
derechos, sino mandatos, directrices o principios dirigidos a los poderes

pblicos autonmicos, lo que justificara la activacin como derechos sociales
estara a expensas del legislador autonmico. No obstante, una mayoritaria
doctrina cientfica espaola se opone a que los derechos sociales autonmicos
puedan ser privados de contenido normativo, ya que presentan todos los
elementos para su aplicacin jurisdiccional (titular, obligado, contenido y
objeto), lo que los hace exigibles conforme al artculo 53.3 CE.
El nuevo Estatuto de Autonoma para Andaluca (EAA) tambin permite la
posibilidad de recurrir los actos de los poderes pblicos que vulneren los
derechos sociales ante la jurisdiccin correspondiente, siendo competente,
conforme al artculo 140, el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca.
Asimismo, se prev la aprobacin por el Parlamento de Andaluca de las leyes
de desarrollo, que respetarn el contenido de los mismos y determinarn las
prestaciones y servicios vinculados al ejercicio de estos derechos.
Paralelamente, los principios rectores de la poltica social, que en la mayora
de los casos vienen a reiterar derechos sociales autonmicos, son protegidos
mediante la obligacin de los poderes pblicos de adoptar medidas necesarias
para su cumplimiento y la garanta de una financiacin suficiente.
En lgica coherencia con la idea de dotar de efectividad en el mbito
autonmico los derechos y principios consagrados en el Ttulo I, del EAA acaba
con un Captulo IV dedicado a la garanta de los mismos, cuya nota ms
significativa reside en que se distingue entre derechos atendiendo a su
garanta.
En este sentido el 38 EAA, parafraseando al art. 53.1 CE, proclama que
los derechos reconocidos "vinculan" a todos los poderes pblicos y,
dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, lo cual no
deja de ser paradjico cuando la mayora de los derechos proclamados poseen
un claro contenido prestacional que corresponde satisfacer a las instituciones
pblicas. Quiz la intencin del EAA fue la de permitir la proteccin
jurisdiccional de los derechos estatutarios entre particulares, abriendo con ello
la posibilidad de que stos puedan ser tutelados, por la jurisdiccin
contenciosa, prevista para vulneraciones provenientes de particulares,
adems de la jurisdiccin civil, penal y social.
A esto se aade que el Parlamento de Andaluca aprobar las leyes de
desarrollo que respetarn, en todo caso, el "contenido estatutario" de los
derechos proclamados, lo que significa que el legislador autonmico se
encuentra vinculado al "contenido esencial" e indisponible para el legislador
autonmico. Adems de la "legislacin positiva", el nuevo EAA no hace
ninguna mencin a la posible introduccin de mecanismos tendentes a
controlar las posibles omisiones en las que pudiera incurrir el legislador
autonmico a la hora de proceder al "obligado" desarrollo de los derechos
sociales autonmicos.
Por lo que respecta a la proteccin jurisdiccional, el art. 39 EAA establece
que los derechos estatutarios sern recurribles ante los tribunales de acuerdo
con los procedimientos que establezcan las leyes procesales estatales. En el
sucede con los clsicos derechos civiles, toda vez que no parece viable un
recurso directo ante los tribunales para tutelar un derecho social con
independencia de que haya sido desarrollado por ley.
Del art. 39 EAA no cabe deducir, en consecuencia, que la garanta
jurisdiccional de los derechos sociales estatutarios depende de la aprobacin
de una futura ley estatal procesal al respecto para que aqullos puedan ser
accionables ante los tribunales. Es decir, estos derechos, siempre que el
respectivo Estatuto los haya establecido como tales derechos subjetivos con
un contenido sustantivo propio, no necesitan de la aprobacin de un
procedimiento especfico de tutela. La posibilidad de que los derechos
estatutarios sean susceptibles de ser recurridos depender de si son o no
autnticos derechos subjetivos, pero no de la existencia de un procedimiento
especfico de tutela ante los tribunales.
Finalmente, el art. 41 EAA, siguiendo la estela del art. 54 CE, encomienda
la defensa de los derechos estatutarios al Defensor del Pueblo Andaluz; una
figura cuyo fin es la tutela de dichos derechos, para lo cual utilizar como
medio la supervisin de las distintas administraciones pblicas, procurando
que la actuacin de stas se desarrolle dentro de los cauces legales y de las
buenas prcticas administrativas. Es ms, el hecho de que el Defensor del
Pueblo Andaluz no funcione como un clsico instrumento de tutela, sino como
una instancia promocional y canalizadora de las demandas sociales, lo sitan
en una posicin privilegiada de cara a promover los derechos sociales.
Las deficiencias detectadas en las garantas previstas por el EAA, de cara
a tutelar los derechos sociales, hace que la efectiva vigencia de stos vaya a
depender en la prctica de la actividad tanto del legislativo como del ejecutivo
autonmico, quienes para ello cuentan en el nuevo EAA con sus respectivos
instrumentos: a) El respeto por el legislador andaluz al contenido
estatutariamente declarado de los derechos sociales; y b) La prestacin por
parte del ejecutivo y de la administracin autonmica de servicios pblicos de
calidad al objeto de satisfacer el derecho a una buena administracin (art. 31
EAA).
En definitiva, el sistema de proteccin de los derechos sociales
instaurada a nivel autonmico arroja las siguientes consideraciones:
- En primer lugar, la tutela de los derechos sociales en los Estatutos de
Autonoma puede contribuir a evitar regresiones en el marco del
Estado social, al reforzar la proteccin constitucional. No obstante, la
duplicidad garantista, constitucional y autonmica, reiterando
mecanismos de defensa de los derechos sociales, permite cuestionar
la aplicacin prctica de la proteccin estatutaria.
- El problema se plantea respecto de la alteracin estatutaria de las
categoras constitucionales, puesto que determinados principios
rectores en la Constitucin adquieren el rango de derechos sociales
autonmicos. Esta conversin jurdica influye en las garantas
aplicables a los derechos sociales, planteando la tutela constitucional o
los mismos. Sin embargo, este dilema tiende a ser terico dado que el
sucesivo desarrollo legislativo de los principios rectores
constitucionales ha ido transfigurando en la prctica su rango jurdico
y consolidando su reconversin en derechos. Paralelamente,
numerosos derechos sociales autonmicos aparecen reiterados como
principios rectores de las polticas sociales autonmicas, dificultando la
determinacin de las garantas aplicables por la imposibilidad de
precisar su autntica naturaleza jurdica.
- Asimismo, resultan problemticos los derechos autonmicos de
configuracin legal cuyo desarrollo se confa al legislador, por la difusa
lnea de diferenciacin con los principios rectores. La necesidad de un
desarrollo legislativo como denominador comn a los derechos
sociales autonmicos y a los principios rectores dificulta la
diversificacin de las garantas. El predominio en los Estatutos de
Autonoma de derechos desprovistos de facultades afecta a su
exigibilidad jurdica ante los Tribunales sobre todo cuando el contenido
prestacional del derecho aparece indeterminado y se sujeta a la
voluntad del legislador autonmico.
- La dilacin del legislador en el desarrollo normativo de los derechos
autonmicos no puede obstaculizar la tutela jurisdiccional intrnseca a
los derechos. La negacin de esta posibilidad supondra en la prctica
la indistincin con los principios rectores que solo pueden ser alegados
ante los jueces y Tribunales de acuerdo con los que dispongan las
leyes que los desarrollen. Por lo que su interpretacin "a sensu
contrario" implica que mientras no exista un desarrollo legislativo, se
imposibilita su alegacin ante los Tribunales.
- Los derechos autonmicos pueden quedar fuera del mbito objetivo
del Tribunal Constitucional y de su esfera de actuacin, pues conforme
al artculo primero de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
nicamente los derechos reconocidos en el texto constitucional
pueden ser objeto de interpretacin por este rgano, con el riesgo de
que los derechos sociales estatutarios no sean interpretables por el
Alto Tribunal. El problema que se plantea, pues, es si el contendido
propiamente estatutario de los derechos fundamentales
constitucionales podra ser objeto tambin de una tutela jurisdiccional
similar a la que otorga para stos el propio Tribunal Constitucional. En
este sentido, parece evidente que aquellos derechos estatutarios en
los que se establecen prestaciones adicionales a determinados
derechos fundamentales constitucionales deben considerarse parte
del contenido legal del mismo y, por ende, susceptible de una tutela
preferente y sumaria por los tribunales ordinarios. Tal es el caso,
siguiendo con el EAA, del derecho estatutario a la declaracin de
voluntad vital anticipada y a la dignidad en el proceso de muerte (art.
20), a la educacin (art. 21), a la participacin poltica (art. 30) y a la
La va de la proteccin ante el TC presentara en cambio mayores

dificultades de articulacin. En los ejemplos citados, resulta evidente que la
vulneracin del contenido del derecho estatutario supondra tambin el del
correspondiente derecho constitucional fundamental, lo que justificara el
amparo constitucional. Menos claro resulta que el Tribunal Constitucional
pueda amparar tambin el contenido exclusivamente estatutario del derecho
en cuestin, es decir, lo que el derecho estatutario innova y no especifica o
precisa del derecho fundamental.
5. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH , V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como derechos exigibles,
Trotta, Madrid, 2004.
CASCAJO CASTRO , J., La tutela constitucional de los derechos sociales, CEC, Madrid,
1988.
CASCAJO CASTRO , J.L., "Los derechos sociales hoy", en Rev. Catalana de Dret
Public, n 38, 2009, pp. 21-42.
DAZ CREGO, M., "El Tribunal Constitucional espaol y la proteccin indirecta de
los derechos sociales", en Lex-Social, Revista de los Derechos Sociales,
n 1, 2012, pp. 5-30.
GIMNEZ, V., La exigibilidad de los derechos sociales, Tiran lo Blanch, Valencia,
2006.
LPEZ MENUDO,F., "Los derechos sociales en los Estatutos de Autonoma", en Rev.
Andaluza de Administracin Pblica, n 73, 2009, pp. 71 a 109.
PISARELLO ,G., Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para una
reconstruccin, Trotta, Madrid, 2007.
LA COORDINACIN ENTRE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y EL PODER JUDICIAL
Catalina Ruiz-Rico Ruiz

Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Jan
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Bases tericas de las relaciones entre el TC y el

Poder Judicial. 2.1. Factores desencadenantes de las tensiones TC y Poder
Judicial. 2.2. La independencia del Poder Judicial y la funcin de la justicia
constitucional. 3. Confluencia del TC y del Poder Judicial en la esfera de los
derechos fundamentales. 4. Conclusiones. 5. Bibliografa.
1. INTRODUCCIN
La vertebracin de los conflictos entre el Tribunal Constitucional y el
Poder Judicial as como la atenuacin de las fricciones jurdicas entre ambos,
permanece an hoy en un estadio de penumbra sin respuesta en numerosos
ordenamientos legales.
La concurrencia del Tribunal Constitucional con los jueces y tribunales
ordinarios en la interpretacin y aplicacin de la Constitucin plantea una
problemtica vigente desde el comienzo de la jurisprudencia constitucional. El
conflicto existe incluso al margen de criterios jurdicos y se acenta por la
existencia de zonas intermedias e indefinidas que se debaten entre la
relevancia constitucional o la legalidad ordinaria.
La articulacin constitucionalmente adecuada de las relaciones que
pueden existir entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, se alcanza
mediante el proceso de consolidacin del Estado de Derecho en los sistemas
jurdicos en los que se ha introducido un rgano ad hoc de control de
constitucionalidad de las leyes.
La convergencia de la jurisdiccin ordinaria y del Tribunal Constitucional
en espacios comunes como el campo de los derechos fundamentales y la
44 Catalina Ruiz-Rico Ruiz
independencia orgnica de ambos, agravan el riesgo de conflictividad. Las

relaciones entre Poder Judicial y TC han adquirido en nuestro pas cotas de
tensin elevadas que han requerido incluso la mediacin del Jefe del Estado
para evitar injerencias en las competencias de este ltimo.
La colisin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial se inicia a
travs del papel de garante de la Constitucin asumido por aqul, y se
materializa en los supuestos en que el Poder Judicial ha pretendido
desconocer los fallos del TC.
La autocomposicin de los conflictos por parte del TC actuando como
juez y parte, tiende a provocar recelos en la jurisdiccin ordinaria. La
convergencia de poderes representados por el Tribunal Constitucional y la
cspide del Poder Judicial, el Tribunal Supremo, propicia la colisin entre los
mismos no solo por cuestiones tcnicas o estrictamente jurdicas, sino por la
prdida de la posicin institucional del TS. Segn Prez Tremps, los posibles
excesos del TC en el ejercicio de sus funciones de guardin de la Constitucin
y las continuas relaciones de control con los dems poderes del Estado
incentiva el riesgo de conflictividad.
La integracin de la justicia constitucional por el TC y el Poder Judicial en
la aplicacin del derecho y de la Constitucin favorece la descoordinacin. El
monopolio de rechazo de las normas con fuerza de ley por el TC no significa
que sea el nico habilitado para aplicar la Constitucin. En el ordenamiento
jurdico subyace la capacidad y obligacin del conjunto de jueces y tribunales
que forman el Poder Judicial de aplicar la constitucin de forma preferente y
de colaborar con el TC en el control de las normas con fuerza de ley.
La aplicacin comn de la Constitucin por los jueces ordinarios y el TC
se concreta en los supuestos de subsidiariedad en defensa de derechos
fundamentales, en el monopolio de control de constitucionalidad de las
normas con fuerza de ley, o en materia de control de reparto de competencias
territoriales entre Estado y CCAA.
2. BASES TERICAS DE LAS RELACIONES ENTRE EL TC Y EL PODER

JUDICIAL
El modelo europeo de justicia constitucional, a diferencia del modelo
kelseniano basado en dos jurisdicciones separadas, ordinaria y constitucional,
con interconexin entre una y otra jurisdiccin, se encuentra en la raz de los
conflictos entre el TC y el Poder Judicial. El origen de las relaciones entre
ambos deriva de la idea de Kelsen sobre la justicia constitucional como
legislador negativo, afirmando que un tribunal facultado para anular leyes
funciona como un legislador en sentido negativo. La necesidad de una
garanta jurisdiccional de la Constitucin resulta imprescindible para su
consideracin como norma suprema, fundamentando la conviccin de que no
hay Constitucin sin justicia constitucional, si bien esta ltima existe con
independencia de que haya un rgano jurisdiccional especficamente
encargado de la garanta jurisdiccional.
En realidad, cualquier juez participa en la funcin de garanta
jurisdiccional de la Constitucin y, en este sentido, es juez constitucional,
contribuido a modernizar la prctica judicial y el desarrollo de los mandatos

constitucionales.
Prevalece doctrinalmente la idea de que el carcter especializado del
Tribunal Constitucional, fuera del Poder Judicial, se explica y justifica por la
desconfianza tradicional existente en la sociedad europea hacia los jueces,
que obstaculiz la atribucin al Poder Judicial la justicia constitucional. En
nuestro pas, la falta de tradicin de los tribunales ordinarios en la aplicacin
de la Constitucin, conectada a la connivencia de amplios sectores de la
Magistratura con el rgimen precedente, gener una desconfianza poltica no
expresa hacia jueces y tribunales, y tambin tcnica, por carecer de
conciencia constitucional.
Por estas razones, se acogi un sistema de justicia constitucional ubicada
en un rgano especial situado fuera del Poder Judicial, aun sin la atribucin al
juez constitucional de monopolio en la aplicacin de la Constitucin. La
desconfianza en el papel asumido tradicionalmente por los jueces justific que
se prescindiera del Poder Judicial para conocer de los conflictos sobre
aplicacin de la Constitucin.
No obstante, en la labor de aplicacin de la Constitucin confluyen la
totalidad de los rganos jurisdiccionales por la vinculacin integral de los
poderes pblicos. Segn el modelo europeo, la ley debe enjuiciarse en
conformidad a la norma fundamental, distinguindose entre la justicia
constitucional y la jurisdiccin constitucional. La justicia constitucional
entendida como la aplicacin judicial de la Constitucin es ejercida por ambas
jurisdicciones constitucional y ordinaria. Ambas aplican la Constitucin y
ambas deben interpretarla constitucionalmente en los actos sometidos a su
control jurisdiccional.
Pero en el modelo europeo no hay una jurisdiccin que ejerce en
exclusiva el juicio de legalidad y otra en exclusiva el juicio de
constitucionalidad. La jurisdiccin ordinaria tambin aplica la Constitucin y la
jurisdiccin constitucional tambin aplica la ley, no solo en el supuesto de las
leyes que integran el canon o bloque de constitucionalidad, sino extensible a
todas las dems leyes, pues en todos los procesos en los que medie la ley, la
jurisdiccin constitucional est obligada a realizar una interpretacin
constitucionalmente adecuada.
No obstante, la jurisdiccin constitucional es la intrprete suprema en esa
materia y en definitiva, la nica que puede invalidar las leyes a travs del
monopolio de inconstitucionalidad. En particular, respecto de los derechos no
confluyen sendas jurisdicciones separadas, una que juzga la constitucionalidad
y otra la legalidad, pues se encuentran interrelacionadas. Sin que la
jurisdiccin constitucional se limite al plano de la constitucionalidad y la
ordinaria al de la simple legalidad, dado que la unidad del ordenamiento y la
supremaca de la Constitucin no toleran la consideracin de ambos planos
como esferas incomunicables. Ni la jurisdiccin ordinaria pueda olvidar la
Constitucin ni puede prescindir la jurisdiccin constitucional de la aplicacin
que la jurisdiccin ordinaria hace de la ley cuando tal anlisis es necesario
En suma, la interpretacin constitucional de la ley y de la Constitucin la

realizan todos los rganos jurisdiccionales, por lo que el TC no es el nico
intrprete aunque s el supremo. La jurisdiccin ordinaria participa en el
ejercicio de la justicia constitucional y en el control de constitucionalidad de la
ley y lo nico que est vedado es anular o inaplicar la ley por razn de su
inconstitucionalidad, reservada al TC.
Los jueces y tribunales estn sometidos al imperio de la ley por lo que no
pueden inaplicar la ley contraria a la Constitucin al hallarse sometidos a la
Constitucin. De modo que no pueden aplicar una ley que la vulnera, de lo
que deriva su doble vinculacin y la posibilidad de plantear una cuestin de
inconstitucionalidad. Si un rgano judicial inaplica la ley por considerarla
inconstitucional sin plantear la cuestin de inconstitucionalidad, no solo est
incumpliendo el deber del artculo 117 CE, sino tambin invadiendo la
competencia del TC, de los artculos 161 y 163 CE y vulnerando el derecho a la
tutela judicial efectiva garantizado por el TC. Este planteamiento fundamenta
el riesgo de colisiones entre el TC y el Poder Judicial en los trminos que se ha
experimentado en nuestro pas, como se relata en el epgrafe siguiente.
2.1. Factores desencadenantes de las tensiones TC y Poder Judicial
EL TC como ltimo intrprete constitucional adopta un poder jerarquizado

sobre los dems poderes del Estado, por lo que aun siendo excepcionales los
conflictos con el Poder Judicial, deben considerarse como intrnsecos al propio
sistema constitucional. Las tensiones del TC con los tribunales ordinarios y el
TS coinciden con el desarrollo competencial del TC y la anulacin de las
primeras sentencias de la justicia ordinaria a propsito de la vulneracin del
principio de presuncin de inocencia (Prez Tremps, p. 15).
Entre las sentencias que motivaron situaciones conflictivas entre el TC y
el Poder Judicial destacan la STCE 7/1994 sobre prueba de paternidad donde
se termin solicitando mediacin al Jefe del Estado ante lo que se entendi
como una injerencia en las competencias de la justicia ordinaria; la STC
136/1993 en relacin con sentencias condenatorias y en el asunto Mesa de
Herri Batasuna; o la declaracin de nulidad de la STS de 20 julio 2000 por
supuesta vulneracin de la tutela judicial efectiva de la demandante al fijar
indemnizacin muy baja ante la previa decisin del TC de anular la STS por
lesin del derecho a la intimidad. A raz de esta situacin se constituy un
grupo de trabajo para estudiar la mejora del sistema de articulacin del TC y el
Poder Judicial en la proteccin de derechos fundamentales.
Por ltimo, cabe destacar la sentencia de 23 de enero de 2004 de la Sala
primera de lo civil del TS condenando civilmente por culpa extracontractual a
once magistrados del TC por adoptar una decisin de manera negligente,
siendo muy criticada y planteando problemas procesales de articulacin
jurisdiccional y procesal, lo que gener un conflicto institucional segn
Acuerdo del Pleno del TC de 3 de febrero de 2004.
En realidad, tras estas tensiones subyaca la primaca de la posicin del

Tribunal Constitucional asignada por el artculo 123 CE como intrprete
supremo de la Constitucin, situndose de hecho en la cspide del sistema
hermenutico y como rgano jurisdiccional supremo en materia de garantas
constitucionales. Por lo que en las relaciones entre Poder Judicial y TC no solo
interferan cuestiones tcnico-jurdicas, sino la prdida de posicin
institucional del Tribunal Supremo respecto del Tribunal Constitucional (Prez
Tremps, pp. 9 y 17).
El TC goza de la competencia de la competencia, vela por la
constitucionalidad del sistema en general, mientras los jueces deben
interpretar la constitucin de acuerdo con los trminos establecidos el Tribunal
Constitucional, generando una subordinacin interpretativa en materia
constitucional. Todo juez participa de la funcin de garanta jurisdiccional de la
Constitucin, es por ello que todo juez es juez constitucional, y la Constitucin
es normativa que vincula a todos los poderes pblicos quienes estn obligados
a aplicarla. Pero el principio de independencia judicial no puede fundamentar
ninguna resolucin al margen de la interpretacin del Tribunal Constitucional.
El riesgo de tensiones entre ambos rganos parece intrnseco al actual
sistema aunque en contraprestacin se pretende alcanzar una interpretacin
uniforme de la Constitucin.
Respecto de la normativa Peruana se regula que "en todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda
norma de rango inferior" (segundo prrafo del art.138 CP). Por otra parte, el
Cdigo Procesal Constitucional precisa que "Los jueces interpretan y aplican
las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional"
(art. VI del T.P. del CPC). El artculo 16 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial referido a la independencia jurisdiccional del
Magistrado, establece que "Los Magistrados son independientes en su
actuacin jurisdiccional dentro de su competencia. Ninguna autoridad, ni
siquiera los Magistrados de instancia superior, pueden interferir en su
actuacin. Estn obligados a preservar esta garanta, bajo responsabilidad,
pudiendo dirigirse al Ministerio Pblico, con conocimiento del Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial, sin perjuicio de ejercer directamente los derechos
que les faculta la ley", concordante con el artculo 139, inciso 2) de la
Constitucin Poltica del Estado que establece la independencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional. Si bien "la independencia judicial" debe ser
entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la
declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, empero ello
tiene que realizarse dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la ley. En
puridad, se trata de una condicin de albedro funcional" [STC N 0023- 2003-
AI/TC].
La friccin entre el Poder Judicial y el TC resulta de la posibilidad de
se refleja en la STC N 006-2006-PC/TC, anulando diversas sentencias emitidas

por el Poder Judicial que haban adquirido la autoridad de cosa, recurriendo a
la figura de la cosa juzgada constitucional.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Peruano ha considerado que el
proceso de amparo contra resoluciones judiciales "est circunscrito a
cuestionar decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos
fundamentales. Paralelamente se ha pronunciado considerando que el
Tribunal no puede invadir la jurisdiccin ordinaria respecto a la valoracin de
pruebas "la revisin de una decisin jurisdiccional, sea esta absolutoria o
condenatoria, implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades
investigatorias y de valoracin de pruebas, competencia propia de la
jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional".
En la "revisin" de sentencias penales por el alto tribunal parece que es
donde se observan resquicios en la competencia del TC, porque desciende a
los hechos y a las pruebas, pudiendo extralimitarse en sus funciones. En esta
lnea, destacan el Expediente 2533-2005-PA/TC: "si se acepta una pretensin
de esa naturaleza, el amparo terminara desvirtuado en su esencia. De
instrumento procesal para proteger la esfera constitucionalmente protegida de
los derechos fundamentales, se convertira en un instrumento semejante al
recurso de casacin para resolver errores in procedendo, esto es, en un
proceso en el seno del cual se puede revisar legalidad de los actos procesales
expedido por los jueces..."; el Expediente 0759-2005-PA/TC "... En ese sentido,
mutatis mutandis, es aplicable la doctrina establecida por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en torno a la frmula de la cuarta
instancia, segn la cual el Juez de amparo no puede hacer las veces de un
tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho
que puedan haber cometido los Tribunales que hayan actuado dentro de los
lmites de su competencia.".
Tambin sobre la revisin de lo resuelto por la jurisdiccin ordinaria cabe
citar el Expediente 4164-2005-PA/TC: "... Este Tribunal tiene dicho, en
jurisprudencia constante y uniforme, que mediante el proceso de amparo, el
Juez Constitucional no se encuentra autorizado para ventilar y resolver
cuestiones que son de competencia, ratione materiae, de la jurisdiccin
ordinaria. Tampoco es un proceso que tenga la virtualidad de convertirse en
un mecanismo de revisin de lo decidido por los rganos jurisdiccionales, ya
sea porque se conciba al proceso de amparo, como un recurso de casacin, o
ya porque se considere que la jurisdiccin constitucional constituye una
instancia superior a la jurisdiccin ordinaria."; Exp. STC 2715-2004-AA/TC: "el
amparo no constituye una suprainstancia en la que se pueda evaluar los
fundamentos que fueron materia de pronunciamiento por parte de los rganos
jurisdiccionales".
2.2. La independencia del Poder Judicial y la funcin de la justicia

constitucional
El concepto de autonoma implica la existencia de un espacio normativo
independencia judicial conforma un principio que por su propia naturaleza

rechaza toda intromisin de una rbita gubernativa o judicial, aunque se ha
generado una dependencia interna a travs del rgimen disciplinario
implantado desde el Consejo General del Poder Judicial. No solo el poder de
este ltimo puede afectar a la autonoma judicial, sino tambin el poder
casacional que ejerce el TC sobre las decisiones de la jurisdiccin ordinaria,
como intrprete ltimo de la Constitucin.
Desde la perspectiva de la jurisdiccin ordinaria, los pronunciamientos
del Tribunal Constitucional podran excederse de la funcin constitucional y
legal que le corresponde. Por este motivo, las relaciones entre el TS y el TC se
radicalizaron con la condena de cada uno de los magistrados del TC a
indemnizar con una sancin de quinientos euros a una recurrente de amparo,
cuya demanda fue inadmitida. A propsito de esta sentencia se produjo una
grave crisis institucional que revel una problemtica por la ausencia de
mecanismos amortiguadores de los conflictos entre Poder Judicial y TC.
Tambin la propia crisis interna dentro del TC ante las dificultades para
renovar a sus magistrados derivada de desacuerdos polticos, ha minado su
legitimidad actual. Aunque la saturacin de asuntos en los que podra confluir
el TC con el Poder Judicial, como los relativos a recursos de amparo, tiende a
relajar el riesgo potencial de conflictividad entre ambos.
Sin embargo, algn sector doctrinal estima que el TC no puede
convertirse en juez supremo de cualquier asunto, aunque resulte difcil
delimitar su mbito material de actuacin. Por otra parte, se pretende evitar
que el TC se convierta en un tribunal de justicia ms que revisa las decisiones
de los dems rganos, y solo debe centrarse en las cuestiones con mayor
relevancia e inters constitucional para evitar innecesarias tensiones
institucionales. Esta tendencia ha sido incorporada a la ltima reforma de la
LOTC proclive a un ejercicio de autocontrol por parte del Alto Tribunal.
No obstante, el riesgo de extralimitaciones del Poder judicial justifica la
intervencin del Tribunal Constitucional para controlar los excesos judiciales
que puedan vulnerar los derechos fundamentales mediante la anulacin de las
decisiones del Tribunal Supremo o de la jurisdiccin ordinaria. La revisin de
las decisiones del Poder Judicial mediante el recurso de amparo implica una
depuracin de la actuacin de los rganos judiciales segn Prez Tremps.
Desde una perspectiva legal, la divergencia entre el TC y el Poder Judicial
se fundamenta en determinadas disposiciones de la LOPJ y de la LOTC. En
particular, el artculo 3 LOPJ reconoce que aunque la jurisdiccin se ejerce por
los Juzgados y Tribunales, se entiende sin perjuicio de las potestades
jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a otros rganos. Sin embargo,
las disensiones entre ambos deriva del artculo 5 LOPJ, al sealar que la
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos
los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes y los
Reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
El Tribunal Constitucional en relacin con el Poder Judicial es primus inter

pares en materia constitucional, acta como poder armonizador entre los
poderes del Estado en relacin con la Constitucin, articula las relaciones del
sistema poltico integrndolos en funcin del respeto y defensa de la
Constitucin y goza de la "competencia de la competencia". La relacin entre
ambos rganos es de coordinacin e interdependencia pero tambin de
jerarqua porque el TC es la instancia final del fallo y goza de supremaca
funcional respecto del Poder Judicial (Landa, p. 6).
No es aceptable la posicin que reduce las relaciones entre el TC y el
Poder Judicial a relaciones de competencia, en el sentido de afirmar que el
Alto Tribunal tiene competencia material sobre lo constitucional, mientras que
el Poder Judicial ostenta competencia en el mbito estrictamente legal: el
Poder Judicial est subordinado y debe acatar los fallos del TC.
La legitimidad del TC y de sus decisiones es el punto para que no puedan
ser cuestionadas por el Poder Judicial y aqul debe armonizar su relaciones
con el Poder Judicial. Las relaciones entre TC y Poder Judicial deben ser de
coordinacin y, en ltima instancia, de jerarqua, y deben armonizarse dentro
del marco constitucional (Landa, p. 7).
El TC es el rgano supremo de interpretacin, integracin y control de la
Constitucin. La interpretacin que realiza el TC sobre las leyes es suprema y
vincula en la prctica a los dems poderes del Estado y dems rganos
constitucionales, y determina el significado ltimo de la Constitucin. Las
resoluciones del TC son vinculantes para los jueces ordinarios, sin que stos
puedan recurrir al principio de independencia judicial para omitir la
interpretacin del TC, considerando que la independencia juez ordinario no
comporta la libertad para interpretar libremente la Constitucin de modo
distinto al que interpret el TC puesto que afectara a la coherencia interna del
ordenamiento (Landa, p. 15).
Sin embargo, segn el artculo 13 LOPJ todos estn obligados a respetar
la independencia de los Jueces y Magistrados, con la facultad de poner en
conocimiento del CGPJ si se consideren inquietados o perturbados en su
independencia (artculo 14 LOPJ).
En el sistema de control de constitucionalidad se ha confiado al Tribunal
Constitucional la tarea de velar por la constitucionalidad del sistema en su
integridad, no solo por la capacidad de expulsar del ordenamiento a la
legislacin creada de manera inconstitucional, sino por el hecho de haberla
colocado como ltima y definitiva instancia en la aplicacin del Derecho.
La supremaca funcional del TC se refleja en que es el rgano supremo de
la interpretacin, integracin y control de la constitucionalidad, si bien el
hecho de ser supremo intrprete no quiere decir exclusivo ni excluyente, sino
segn la doctrina que tiene la ltima palabra. Tambin al preverse que la
interpretacin de los jueces debe efectuarse en los trminos que haya
realizado el TC.
La existencia de una pluralidad de intrpretes de la Constitucin
promueve la atomizacin interpretativa aunque las sentencias firmes del TC
vinculan a todos los poderes pblicos y contribuye a unificar la doctrina
En concreto, el TC es competente en el proceso de inconstitucionalidad

de las leyes para condicionar la aplicacin de la ley en el sentido interpretativo
expresado por el TC. Las sentencias que contienen una interpretacin de la ley
orientada a la Constitucin contribuyen a la armona de la tutela de bienes
constitucionalmente protegidos.
En cuanto a los conflictos entre rganos constitucionales atribuido al TC
no cabe descartar que la jurisdiccin ordinaria en va contencioso-
administrativa pueda entender de algn supuesto de conflicto. En los
conflictos territoriales de competencia puede haber confluencia material de
ambas jurisdicciones, puesto que en la va contencioso-administrativa, la
jurisdiccin ordinaria tiene capacidad para anular actos y reglamentos que
incurran en vicio de incompetencia derivado de la distribucin territorial del
poderes. Tambin en las impugnaciones del artculo 161.2 CE, pues el acceso
al TC es el nico remedio cuando se impugnen actos parlamentarios de las
Cmaras autonmicas y el acceso al TC es una va alternativa y privilegiada.
3. CONFLUENCIA DEL TC Y DEL PODER JUDICIAL EN LA ESFERA DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En el sistema espaol, el TC tiene atribuido el recurso de amparo como

mecanismo subsidiario de garanta que se encomienda a la jurisdiccin
ordinaria. Conforme a la Constitucin, se encomienda a la jurisdiccin
ordinaria la tutela de derechos fundamentales y en esta funcin de amparo el
TC no solo goza de supremaca interpretativa, sino tambin orgnica en
cuanto puede anular decisiones de los jueces y tribunales ordinarios.
En la tutela de derechos fundamentales frente a vulneraciones de
poderes pblicos, la confluencia de jurisdicciones es total y la jurisdiccin
ordinaria es un mbito material ms amplio que el propio del TC. Ambos
realizan la misma funcin, la actividad jurisdiccional, basada en la proteccin
de los derechos fundamentales.
Los jueces ordinarios y el TC estn vinculados por los derechos
fundamentales y sujetos a la aplicacin de la Constitucin, sin que puedan
separarse las actuaciones de ambos como si fueran compartimentos estancos,
porque participan en el nico sistema de garanta de los derechos reconocidos
por la norma fundamental. Se trata de un sistema nico dentro de la unidad
del ordenamiento jurdico en el que alguien debe asumir la ltima palabra y
sta corresponde al TC como rgano jurisdiccional superior en materia de
garantas constitucionales, junto a los jueces ordinarios actuando como
integrantes de un mismo sistema y dotados de una funcin homognea.
La imprevisin de la descoordinacin entre rganos constituye una de las
deficiencias de la LOTC, de donde emerge la necesidad de un autocontrol legal
por parte del TC admitiendo que algunos aspectos que deberan reservarse al
juez ordinario en garanta de los derechos de los ciudadanos, por ser quien
ms pormenorizadamente conoce el asunto como juez natural.
Como reconoce R. Saraz, en la Constitucin espaola se poda haber

optado por no atribuir al TC la competencia de la proteccin de derechos
fundamentales mediante amparo, puesto que la garanta de derechos
fundamentales no es consustancial a la justicia constitucional, de hecho en
pases con un TC que conoce de recursos de inconstitucionalidad contra leyes,
dicho Tribunal carece de la competencia de amparo de derechos
fundamentales como en Italia. Pero haba razones histricas de desconfianza
ante un TS sin una tradicin de proteccin de derechos fundamentales y con
una inercia que le llevaba a no cuestionarse la validez de las actuaciones de la
Administracin, ni una doctrina y jurisprudencia en materia de derechos
fundamentales que hubiera sido depurada en el trnsito de la dictadura a la
democracia y que sirviera de gua a los jueces ordinarios en la proteccin de
derechos.
La STC 95/1997, de 19 de mayo admite que en materia de derechos
fundamentales el TC no tiene la primera, sino la ltima palabra, actuando
como ltima ratio y la jurisdiccin constitucional no puede suplantar a la
ordinaria en juzgar y ejecutar lo juzgado ni constituir una instancia revisora
acerca de los hechos y segn Gimeno Sendra no puede el TC ser considerado
como una tercera instancia.
La supremaca del TC sobre el TS resulta clara en materia de tutela de
derechos fundamentales. Por la va de los artculos 43 y 44 LOTC, el TC tiene
potestad para anular sentencias de los jueces y tribunales y del TS con
retroaccin o sin ella.
La capacidad revisora del TC respecto de la jurisdiccin ordinaria es
incuestionable con la salvedad de que debe abstenerse de conocer los hechos
que dieron lugar al proceso judicial y de efectuar la consideracin sobre la
actuacin de los rganos judiciales que no sea la de concretar si se ha violado
el derecho y la de preservarlo o restablecerlo y debe atenerse al examen de
constitucionalidad de la hipottica infraccin. Aunque el recurso de amparo es
el ltimo recurso y el TC es la ltima instancia en la materia, aunque en la
prctica se ha convertido en un recurso extraordinario.
La supremaca del TC sobre el TS debe plantearse en el marco de la
aplicacin, interpretacin de la Constitucin y de la ley. En el ejercicio de la
justicia legal, el Tribunal Superior es el TS segn el artculo 123 CE y en esa
materia no acta el TC. En cambio en la justicia constitucional, el Tribunal
Superior en todos los rdenes es el TC como exige nuestro modelo de justicia
constitucional, como rgano superior en materia de garantas
constitucionales.
En la esfera de los derechos fundamentales confluye el TC y el poder
judicial, constituyendo un mbito donde el riesgo de desencuentro es superior,
sin que se hayan previsto mecanismos de distensin ante los problemas
derivados del retraso de las actuaciones judiciales y de la compleja
cohabitacin entre procedimientos ordinarios y especiales de proteccin de los
mismos. La unificacin de la interpretacin constitucional sobre derechos
fundamentales subyace en las relaciones entre el TC y el Poder Judicial.
Sobre todo en el recurso de amparo suelen plantearse amenazas de

colisiones entre TC y TS, ya que en otras competencias no plantea problema
alguno al juez ordinario, a pesar de que en ciertos casos poda haber
competencia competencia!, entre ambos. Como en el reparto del poder
Estado-CCAA, aunque no existe revisin formal de las decisiones del TS por el
TC como en el recurso de amparo donde se ve como las decisiones vienen
anuladas con el consiguiente recelo institucional.
Resulta significativo de la verdadera dimensin del problema que la
fuente procesal del conflicto entre TC y TS sea exclusivamente en el recurso
de amparo. El artculo 53.2 CE encomienda a los jueces y tribunales ordinarios
la defensa de derechos fundamentales mediante un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad. No existe un nico procedimiento
preferente y sumario, y los procedimientos no estn pensados para reaccionar
frente a lesiones imputables a los rganos jurisdiccionales, elementos ambos
que justifican la intervencin del TC.
La percepcin de que el recurso de amparo implica una injerencia por
parte del TC en las decisiones judiciales, difiere de la cuestin de
constitucionalidad como una decisin del TC con un superior nivel de
acatabilidad por el Poder Judicial. A ello se agrega la vinculacin de los jueces
y tribunales a los derechos y libertades reconocidos en el Captulo Segundo
del Ttulo I de la Constitucin, garantizados bajo la tutela efectiva de los
mismos (artculo 7 LOPJ).
La interposicin del amparo por s misma no suspende los efectos del
acto o sentencia impugnados, pero podr ser acordada por la Sala cuando la
ejecucin del acto o sentencia produzca un perjuicio al recurrente que pudiera
hacer perder al amparo su finalidad, siempre y cuando la suspensin no
ocasione una perturbacin grave a un inters constitucionalmente protegido,
ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.
El punto de encuentro entre la jurisdiccin ordinaria y constitucional debe
ser el fin de supremaca de la Constitucin y el respeto de los derechos
fundamentales, superando el riesgo de interaccin conflictiva segn Landa.
No obstante, tras la reforma de la LOTC pueden amortiguarse los
conflictos entre TC y Poder Judicial en la esfera de la tutela de los derechos
fundamentales al reducirse la intervencin del Alto Tribunal. La exigencia para
la admisin a trmite del recurso de amparo de la alegacin y acreditacin de
que el contenido del recurso justifica una decisin sobre el fondo en razn de
su especial trascendencia constitucional (nueva redaccin del art. 50 LOTC)
obstaculiza la asuncin por el TC de sus funciones de tutela de derechos
fundamentales.
A modo de autocontrol, o autolimitacin de su competencia en materia
de derechos fundamentales, que podra plantear incluso si es alegable en
caso de conflicto por los jueces ordinarios la propia "jurisprudencia" del TC
para eximirle de funciones jurisdiccionales. La "especial trascendencia
constitucional" se apreciar atendiendo a su importancia para la
para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin y

alcance de los derechos fundamentales.
En esta lnea, el TC debe limitar su campo de actuacin evitando la
tentacin de convertirse en un tribunal de justicia ms que revisa las
decisiones de los dems rganos, centrndose en las cuestiones con mayor
relevancia e inters constitucional y evitando innecesarias tensiones
institucionales, mediante el autocontrol o self-restraint por parte del TC.
El TC solo tiene competencia en materia constitucional, pero en esta
labor, acta interpretando las leyes de acuerdo con la Constitucin y lo que
sea legalidad ordinaria o constitucional es competencia del Tribunal
Constitucional.
El TC puede delimitar el mbito de lo que es materia constitucional, si
bien como alternativa algn sector doctrinal propone procedimientos
especficos de proteccin de derechos fundamentales mediante un sistema de
medidas cautelares destinadas a proteger derechos fundamentales a travs
del mantenimiento y ampliacin de procedimientos preferentes y sumarios. En
esta lnea, como medida de garanta, durante la tramitacin del recurso se
dota a las Salas de potestad para adoptar las medidas cautelares que sean
necesarias para evitar que el recurso de amparo pudiese perder su finalidad.
La Sala podr condicionar la suspensin de la ejecucin y la adopcin de las
medidas cautelares a la satisfaccin por el interesado de la oportuna fianza
suficiente para responder de los daos y perjuicios que pudieren originarse. Su
fijacin y determinacin podr delegarse en el rgano jurisdiccional de
instancia. En los supuestos de urgencia excepcional, la adopcin de la
suspensin y de las medidas cautelares y provisionales podr efectuarse en la
resolucin de la admisin a trmite.
En la disposicin final primera de la LOTC, se reforma el artculo 241 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, para aliviar la carga de trabajo del Tribunal
Constitucional, se amplan las facultades de la jurisdiccin ordinaria para la
tutela de los derechos fundamentales, de tal forma que en su Exposicin de
Motivos se recoge la aspiracin de otorgar a los tribunales ordinarios "el papel
de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro
ordenamiento jurdico". Para ello, se ampla el objeto del incidente de nulidad
de actuaciones a cualquier vulneracin de un derecho fundamental de los
referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin (antes solo se podan interponer
defectos de forma que causaren indefensin o por incongruencia del fallo).
La coordinacin entre el TC y el Poder Judicial ha sido expuesta por quien
fuera Presidenta del TC en los siguientes trminos: "garantizada la generalidad
de la defensa de la Constitucin por todos los poderes pblicos y, muy en
particular, por el Poder Judicial, el acceso al Tribunal Constitucional solo debe
admitirse cuando se trate de demandarle lo que solo l puede hacer
(monopolio de rechazo de la ley) o cuando la queja que ante el Tribunal se
deduce reviste una mnima gravedad; esto ltimo, particularmente, vale
respecto de todo aquello que no compete al Tribunal Constitucional en
exclusiva y sealadamente respecto a la defensa jurisdiccional de los
ciertamente -no hay duda alguna al respecto- ocupan un lugar privilegiado en

nuestra Constitucin. Los Tribunales Constitucionales deben, pues, operar
como rganos de garanta del sistema; ms precisamente, como solucin
ltima frente a problemas que estn vedados al juicio de los Tribunales
ordinarios, o por razn de algn fallo en los mecanismos de tutela judicial, no
han podido repararse en su sede primera y propia, pues, como ya he tenido
ocasin de sealar, ello no puede significar la desaparicin del control
constitucional sobre la aplicacin de los derechos fundamentales y libertades
pblicas por los rganos judiciales. No lo permite la Constitucin, de forma que
una reforma legal en esta direccin no podra suponer merma alguna de las
garantas de los ciudadanos ni la desnaturalizacin del recurso de amparo".
De modo que segn se admite desde el seno del propio TC, los recursos
de amparo deben ser concebidos cabalmente como un remedio in extremis o
verdaderamente ltimo, al que solo se acude tras agotar todos los recursos
judiciales y al que se llega con plena conciencia de que la acusacin deducida
ante el Tribunal (la infraccin de la Constitucin, la lesin del derecho
subjetivo fundamental o ambas cosas) tiene la suficiente relevancia, por
negadora de la funcionalidad del sistema, lo que debe hacer obligado
argumentarla con la mayor exhaustividad y exigencia. Esta consideracin
tiende a distender las relaciones entre el TC y el Poder Judicial, al convertir el
recurso de amparo en un recurso excepcional y reducir el mbito de la
instancia o garanta del recurso de amparo.
Paralelamente, al Tribunal Constitucional solo le compete como funcin
en el ordenamiento sea la que hasta ahora ha sido, garantizar el fundamento
mismo del orden constitucional mediante la efectiva normatividad de la
Constitucin Espaola y su supremaca incondicionada en el ordenamiento
jurdico, a la que todos los poderes y todas las normas estn indiscutiblemente
sometidos. Su alta tarea implica que "inseparable e indeclinablemente ha de
asegurar la posicin institucional propia de este Tribunal y el respeto por todos
los poderes pblicos de la misma, que lo es nicamente al servicio de sus
cometidos, as como la supremaca de decisin e interpretacin de la
Constitucin que le corresponde (como dispone el art. 164 de la Constitucin y
recoge el art. 5.1 de la LOPJ), expresin de la supremaca de la Constitucin; el
carcter supremo del orden constitucional en el que el Tribunal hunde sus
races as lo exige.
Sobre la armona entre el TC y el Poder Judicial, uno de los presidentes
del TC, Francisco Toms y Valiente, manifest que "con cuidado, con razones
jurdicas, con voluntad integradora y coherente el Tribunal interpreta la
Constitucin como un todo. Pero dentro del sistema que sta es, nadie puede
decirle al Tribunal Constitucional cules son sus lmites, lo cual no significa que
no los tenga, sino que stos son los que la Constitucin dice que son en unos
trminos, cuyo sentido establece el Tribunal como intrprete supremo. El
control de constitucionalidad sobre el Tribunal Constitucional es solo
autocontrol. Nadie puede funcionalmente controlar el ejercicio de sus
competencias".
Cabe reconocer que pese a la superioridad interpretativa del Tribunal
los dems poderes pblicos y de los ciudadanos, as como la bsqueda de

mecanismos para articular la unidad de jurisdiccin entre ambos rganos que
logre un uso racional del poder y mejor proteccin de derechos fundamentales
(pp. 1 y 3 Adrin). El Poder Judicial es garante de los derechos fundamentales
mediante la aplicacin de la ley (Velsquez Estrada, 1) y de la legalidad en el
marco del Estado de Derecho con un poder aplicativo.
Pero tiende a existir un desequilibrio en la colaboracin de funciones en
el ejercicio de poderes por la supremaca del Tribunal Constitucional como
defensor supremo de la Constitucin. En particular, una cuestin decidida en
la jurisdiccin ordinaria puede volver a ser replanteada en la jurisdiccin
constitucional, por lo que se relaja la cualidad de cosa juzgada. La anulacin
de una sentencia genera susceptibilidad, pues supone un reproche tcnico y la
condena que en el ejercicio de la funcin jurisdiccional existe insensibilidad
para con los derechos esenciales. Se genera as un caldo de cultivo que
propicia la existencia de relaciones tensas entre uno y otro rgano
constitucional.
Aunque la supremaca interpretativa y la legitimidad del TC no pueden
prescindir de la necesidad de priorizar la mxima eficacia de las normas
constitucionales y en relacin con los derechos, la aplicacin del principio pro
libertate.
La aplicacin judicial de las leyes siempre debe ser aplicacin de la
Constitucin, es decir, justicia constitucional, porque la Constitucin informa la
totalidad del ordenamiento jurdico. Las relaciones distendidas entre rganos
nicamente son posibles dentro del marco constitucional y los mecanismos
amortiguadores de los conflictos no pueden derivar de imposiciones que
generen una espiral de desencuentros entre el Poder Judicial y el TC. Segn
algunos autores la articulacin de las relaciones TC-Poder Judicial no puede
resolverse solo a partir de una delimitacin objetivo material de sus
competencias para la consecucin del equilibrio interinstitucional.
El principio judicial self-restraint no significa una reduccin o
debilitamiento de sus competencias expuestas, sino la renuncia a hacer
poltica, a intervenir en la esfera de libre realizacin poltica establecida y
delimitada por la Constitucin (Prez Tremps, pp. 12 y ss.). Algn sector
doctrinal propone la eliminacin de los procedimientos especficos de
proteccin de derechos, mediante un buen sistema de medidas cautelares
para proteger derechos fundamentales, y el mantenimiento y ampliacin de
los procedimientos preferentes y sumarios.
A travs de la ltima reforma de la LOTC se pretende evitar el colapso de
recursos de amparo como problema ms acuciante del TC en la actualidad, lo
que sin duda repercutir en un inferior riesgo de conflictividad con el Poder
Judicial y una relajacin en las posibles tensiones con los tribunales ordinarios.
El TC debe sujetarse a los principios que desarrolla en su propia
jurisprudencia al resolver recursos de amparo y su interpretacin de cosa
juzgada debera implicar una aplicacin de mxima efectividad del derecho
para vincular a los jueces ordinarios y no regresiva. En caso contrario, si el TC
interpretacin pro libertate de los derechos fundamentales podra

cuestionarse su condicin de intrprete mximo por la jurisdiccin ordinaria.
En el momento actual de recorte de derechos sociales y constitucionales, la
extralimitacin del TC respecto de su propia jurisprudencia y la contravencin
en sus resoluciones del espritu constitucional puede reavivar polmicas
puntuales con la jurisdiccin ordinaria.
La consecuencia de esta posible aptitud del TC al interpretar derechos en
contra de decisiones judiciales ms garantistas de los mismos puede ser el
recurso a instancias supranacionales por los ciudadanos como el TEDH,
posicionndose ste a favor de la jurisdiccin ordinaria que refuerce la tutela
de los ciudadanos en relacin con el TC.
No obstante, la saturacin del TC por recursos de amparo est realizando
de forma natural la reduccin del papel del TC en materia de derechos
fundamentales y, en consecuencia, disminuyendo la posibilidad de conflictos
con el Poder Judicial. Por otra parte, el impulso por los estatutos de autonoma
de los Tribunales Superiores de Justicia, asumiendo competencias en materia
de derechos, est tendiendo a reducir en la prctica la intervencin del TC y el
riesgo de colisin con la jurisdiccin ordinaria.
Tambin el proceso de soterramiento de la dimensin constitucional de
ciertos derechos por su reconduccin a la normativa laboral o administrativa
como los derechos derivados de la igualdad mutados en licencias o permisos
de empleados y trabajadores, aminora posibles confrontaciones entre el TC y
el Poder Judicial.
4. CONCLUSIONES
El sistema jurdico espaol se basa en el silogismo de que el juez debe

aplicar el Derecho, la Constitucin es Derecho, luego el juez debe aplicar la
Constitucin. Sin embargo, esta aplicacin no siempre se encomienda a jueces
y tribunales ordinarios, sino a un rgano especializado ubicado orgnicamente
fuera del Poder Judicial, dndose as la coexistencia de sendas jurisdicciones
distintas: la ordinaria y la constitucional. Las discrepancias interpretativas que
en materia constitucional puedan surgir entre el Poder Judicial y bsicamente
su rgano jurisdiccional superior, el TS, y el TC deben resolverse a favor de
este ltimo. Esta tesis se sustenta en el artculo 1 LOTC que lo define como
intrprete supremo de la Constitucin. No es posible establecer un contenido
propio a la jurisdiccin constitucional y otro a la ordinaria, en cita del mismo
TC espaol; la primera no puede quedar referida al plano de la
constitucionalidad, y la segunda al de la simple legalidad, dado que la unidad
del ordenamiento y la supremaca de la Constitucin no toleran la
consideracin de ambos planos como si fueran esferas incomunicables. Esto
podra conducir a un doble sistema normativo de valores jurdicos,
posiblemente distintos cuando no contradictorios. Las competencias del juez
ordinario se advierten en tres mbitos: control de normas con fuerza de ley,
control de constitucionalidad de los reglamentos y control de actos pblicos. El
principio de constitucionalidad supone la supremaca de la norma fundamental
no supone la ausencia de competencias de los jueces y tribunales ordinarios

en materia constitucional, ni la exclusin de la Constitucin del conjunto de
normas a aplicar por stos.
Sobre la supremaca del TC se manifiesta en el control de la
interpretacin realizada por los tribunales ordinarios y que los instrumentos
tcnicos que aseguran tal primaca estn dados por los efectos concedidos a a
sus sentencias, fundamentalmente la eficacia general, y vinculacin de los
poderes pblicos tanto del fallo como de la doctrina que lo sustenta. La
relacin entre el TC y el TS se basa en la supremaca del primero y en la
posibilidad de que pueda realizar una interpretacin constitucional de la ley
en todos los procesos que le estn atribuidos.
5. BIBLIOGRAFA
ADRIN, J., Las relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial. el valor
de la jurisprudencia vinculante.
ARAGN R EYES, M., Relaciones Tribunal Constitucional-Tribunal Supremo.
CARPIO MARCOS, E., Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial,
Gaceta del Tribunal Constitucional, N 1, enero-marzo, 2006.
DAZ R EVORIO, F.J., Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa:
Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional de 007, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, N
2, 2009.
PREZ TREMPS, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, 2003.
QUIROGA LEN, A., Los excesos del Tribunal Constitucional peruano: A propsito
del control concentrado de la Constitucin, Estudios Constitucionales, N
3, 2005.
VELZQUEZ ESTRADA , A., Instituciones constitucionales garantes de los derechos
fundamentales Tribunal Constitucional o Poder Judicial?, 2003.
ZIGA RBINA, Francisco, Sentencias del Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial. El valor del precedente, Estudios Constitucionales, Vol. 4, 2006.

NEOCONSTITUCIONALISMO
Y ARGUMENTACIN
JURDICA
Jos Antonio Lpez Garca
Prof. de la Universidad de
Jan (Espaa)
SUMARIO: I. La "frmula de Radbruch" y el constitucionalismo posterior a la

II Guerra Mundial. II. Los elementos bsicos de las teoras de la argumentacin
jurdica. 1. Conexin necesaria entre Derecho (reglas) y Moral (principios). 2.
Objetivismo tico. 3. Subordinacin de la "lgica jurdica deductiva" a la
"lgica material de los principios".
4. La crtica a la idea positivista de la "discrecionalidad judicial" en los
llamados "casos difciles". III. Las teoras de la argumentacin jurdica del siglo
XX y actualidad. A. La "tpica jurdica" de Theodor Viehweg.
B. La "nueva retrica" de Chm Perelman. C. La "argumentacin jurdica
descriptiva" de Neil Maccormick. D. La "argumentacin jurdica normativa" de
Robert Alexy.
I. LA "FRMULA DE RADBRUCH" Y EL CONSTITUCIONALISMO POSTERIOR A

LA II GUERRA MUNDIAL
El mtodo jurdico del siglo XX, con su "formalismo normativo" en la
definicin del Derecho, por un lado, y con sus distintas variantes escpticas
con la propia idea de mtodo (realismos y decisionismo), por otro lado, haba
sido posible gracias a la separacin entre Derecho y Moral o, lo que es
significativamente lo mismo, gracias a la separacin entre Derecho (reglas) y
Justicia (principios). El jurista alemn Gustav Radbruch se habra hecho eco de
este problema del mtodo jurdico y considerado que una de sus
consecuencias ms nefastas era la consideracin de cualquier Estado
(cualquier factum de poder que acta mediante normas jurdicas) como
Estado de Derecho. Despus de los acontecimientos que dieron lugar a la II
Guerra Mundial son muchos los juristas prcticos y los tericos del Derecho
que se plantean una reformulacin del mtodo jurdico. Dicha reformulacin
60 Jos Antonio Lpez Garca
como "argumento de la injusticia": el Derecho extremadamente injusto no es

Derecho. La "frmula de Radbruch" supone que "El carcter jurdico de las
normas o de los sistemas jurdicos se pierde si se traspasa un determinado
umbral de injusticia" (Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho,
Barcelona, Gedisa, 1997, p. 34. Traduccin de Jorge Malem Sea).
En el plano jurdico-positivo, el principal signo del cambio en la
consideracin del mtodo jurdico del siglo XX va a ser la nueva concepcin
sobre el valor jurdico de la Constitucin. En efecto, las nuevas Constituciones
europeas posteriores a la II Guerra Mundial (id est: La Constitucin italiana de
1947; la Ley Fundamental de Bonn de 1949 -Alemania Federal-; la
Constitucin de la V Repblica francesa, 1958; la Constitucin espaola de
1978; etc.) se configuran jurdicamente como normas supremas cuyo valor
jurdico est por encima de lo poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y
judicial). Esto significa que por primera vez en la historia del derecho
moderno:
1. Los principios (valores) expresados en la Constitucin no son
disponibles ni quebrantables por parte de los poderes del Estado. Esta
idea queda claramente expuesta en el art. 1 de la Ley Fundamental de
Bonn: "(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla
es obligacin de todo poder pblico; (2) El pueblo alemn, por ello,
reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como
fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en
el mundo".
2. Se establece en las constituciones la creacin de un Tribunal (Tribunal
Constitucional), cuya labor ya no es la de la mera aplicacin del
silogismo judicial respetuoso con el principio de legalidad (silogismo
"modus barbara"), sino que su tarea va a ser la de correccin de la
constitucionalidad de las leyes, es decir, su tarea va a consistir en
poder corregir al Poder legislativo representante de la Soberana
popular. Esta implantacin de un Tribunal Constitucional en casi todas
las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial es algo
novedoso, al menos en Europa. Es as como se comienza a hablar de la
confluencia de dos instancias soberanas. Por un lado, el Poder
legislativo en cuanto nico poder con capacidad legislativa por
representar la soberana popular (soberana popular). Por otro lado, el
poder de los tribunales constitucionales que pueden corregir a la
"soberana popular", en cuanto que pueden declarar inconstitucionales
a las leyes del Parlamento (soberana de la "toga").
3. El debate que se plantar en la Teora del Derecho es que, tanto a
partir del sometimiento de todos los poderes pblicos a los principios
constitucionales, por un lado, como a partir de la "revisin de la
constitucionalidad de las leyes" por parte de los tribunales
constituciones, sobre la base de la observancia o no de esos principios
por parte del Parlamento a la hora de legislar, en fin, si todo esto
supona la aceptacin de una nueva definicin del Derecho. Una
"nueva definicin del Derecho" que, a la luz de la "frmula de
Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica 61
irrenunciables consagrados en las constituciones democrticas. Esta

unin o relacin necesaria entre Derecho y Principios Constitucionales
en la "definicin del Derecho" significaba rechazar uno de los
postulados bsicos del Mtodo Jurdico del siglo XX; esto es, significaba
rechazar la tesis de la separacin entre Derecho (reglas) y
Moral/Justicia (principios).
4. El planteamiento de esta "nueva definicin del Derecho" es, no cabe
duda, de lo ms loable y supone declarar que el Derecho no va a servir
ms como elemento legitimador de cualquier tipo de Estado. En
Espaa, el Prof. Elas Daz, en el ao 1966, es el primero en sealar
esta "nueva definicin del Derecho" al manifestar que: "Todo Estado
acta a travs del Derecho, pero esto no hace que todo Estado sea un
Estado de Derecho"(Vid; Elas Daz, Estado de Derecho y sociedad
democrtica, Madrid, Cuadernos para el Dilogo, 1966). Por el
contrario, para hablar de "Estado de Derecho" es necesario, dice el
Prof. Elas Daz, adems de que el Estado acte a travs del Derecho,
que ste respete; el imperio de la ley, la divisin de poderes, el control
de la discrecionalidad de la administracin y la garanta de los
derechos y libertades fundamentales. Todos sabemos que hablar de
principios y hablar de derechos fundamentales es casi sinnimo. El
concepto de derechos fundamentales es tan amplio y material como el
concepto de los principios del Derecho y, en todo caso, podemos
convenir en que los derechos fundamentales contienen los principios
ms bsicos o importantes del ordenamiento jurdico. No resolvemos
gran cosa, en cuanto a la ambigedad y vaguedad de los conceptos,
por formular los "principios" en trminos de "derechos fundamentales".
La implicacin mutua de ambos conceptos es, sino total, casi total.
5. Por lo tanto, la ambigedad en el mtodo jurdico queda consagrada
por esta serie de acontecimientos jurdico-polticos que se manifiestan
tras la
II Guerra Mundial. La pregunta, entonces, ser: y qu mtodo jurdico
es el apropiado a la nueva realidad del Derecho?; se debe abandonar
toda especulacin sobre el mtodo jurdico que haba sido la pieza
clave de la ciencia jurdica?; se puede seguir hablando de ciencia
jurdica?; cabe una ciencia jurdica que incorpore a los principios en
su definicin del Derecho? En fin, todos estos, y ms, son los nuevos
interrogantes para la Teora del Derecho. Las llamadas teoras de la
argumentacin jurdica, desde finales de los aos 50 del siglo XX hasta
la actualidad, constituirn un intento de posible solucin a estos
interrogantes sobre el mtodo jurdico y la ciencia jurdica. Sus
caractersticas bsicas, como veremos a continuacin, suponen una
casi completa reformulacin del mtodo jurdico del positivismo del
siglo XX. Veamos.
II. LOS ELEMENTOS BSICOS DE LAS TEORAS DE LA

a finales de los aos 50 del siglo XX, Theodor Viehweg y Cha'im Perelman,
hasta los autores que, desde finales de los aos 70 del siglo XX y hasta la
actualidad, son considerados los propulsores de la llamada teora estndar de
la argumentacin jurdica, es decir, sobre todo, Neil MacCormick y Robert
Alexy, en fin, todos ellos, comparten en mayor o menor medida los siguientes
puntos caractersticos de la argumentacin jurdica:
1. Conexin necesaria entre Derecho (reglas) y Moral (principios)
El mbito material de los valores o principios del Derecho se recupera por

parte de las teoras de la argumentacin jurdica. La afirmacin bsica,
sostenida a partir del "argumento de la injusticia" de Gustav Radbruch, es que
existe una conexin necesaria entre Derecho y Moral. El mbito de la
definicin del Derecho incluye como uno de sus elementos principales la idea
moral de la justicia. En las primeras teoras de la argumentacin
(Viehweg/Perelman) la conexin necesaria entre Derecho y Moral se lleva a
cabo bajo el lema: hacer justicia a travs del Derecho. Como veremos, para
estos autores, la tarea principal es la lucha contra el Mtodo Jurdico
formalizado (lgico-deductivo) del positivismo del siglo XX. Si el Mtodo haba
establecido su pieza clave para la definicin del derecho en la nocin de
validez (Kelsen), las teoras de la argumentacin harn de la nocin de justicia
la pieza clave del Derecho. En las segundas teoras de la argumentacin
jurdica (la "teora estndar de la argumentacin jurdica" de
MacCormick/Alexy), la conexin necesaria entre Derecho y Moral se lleva a
cabo bajo el lema: hacer justicia de acuerdo con el Derecho. Esta inflexin en
la teora de la argumentacin jurdica (desde hacer justicia "a travs del"
Derecho hasta hacer justicia "de acuerdo con" el Derecho) tiene que ver con
el mismo proceso de desarrollo y progreso de estas teoras. Y es que las
segundas teoras de la argumentacin jurdica (en adelante: teora estndar
de la argumentacin jurdica), van a ser menos crticas con el mtodo jurdico
formalista del positivismo del siglo XX, aunque no dejan de establecer unos
lmites al mtodo.
2. Objetivismo tico
La anterior "conexin necesaria entre Derecho y Moral" (o lo que es lo

mismo: conexin necesaria entre Derecho y Justicia; entre reglas y principios,
etc. No insistir ms sobre estos pares conceptuales que son sinnimos), lleva
aparejado la hiptesis de partida de que, al igual que podemos saber
formalmente lo que es el Derecho (dinmica jurdica de las "reglas" de Kelsen
o Regla de Reconocimiento, en Hart), tambin podemos saber lo que es la
tica o la moral. Esta hiptesis la formula la teora de la argumentacin
porque sus tericos creen que puede conocerse objetivamente lo que es la
moral o los juicios de valor ticos (objetivismo tico o cognoscitivismo moral).
Ya planteamos, al estudiar el Mtodo Jurdico del positivismo del siglo XX, que
se debi separar el Derecho de la Moral porque los "juicios materiales o juicios
que era la forma jurdico-normativa lo que haca que tales contenidos

adquirieran la forma general y obligatoria. As conclua el Mtodo Jurdico del
siglo XX que, los contenidos morales de las normas jurdicas, por s mismos,
no entraban en la definicin del Derecho. Sin embargo, las teoras de la
argumentacin jurdica, cada una a su modo, contradicen el mtodo jurdico y
consideran que s es posible conocer de manera general y obligatoria los
contenidosmorales del Derecho. Este "objetivismo tico o cognoscitivismo
moral" es bsico para estas teoras.
3. Subordinacin de la "lgica jurdica deductiva" a la "lgica material de

los principios"
Entenderemos por "lgica jurdica deductiva" a la justificacin interna. Por
"lgica material de los principios", entenderemos a la justificacin externa.
Ambos tipos de justificacin pertenecen al contexto de justificacin que ya
hemos definido en la Leccin Primera del Programa. Recordemos que la
justificacin interna muestra la correccin de la inferencia de la conclusin o
decisin a partir de las premisas. En la justificacin interna se aplican las
reglas de la lgica formal o deductiva para determinar si un argumento es
lgicamente correcto. Es decir, se considera como no-problemtica o como
"algo dado" la tarea de subsuncin (PM/pm) y, a partir de ah, se aplica
lgicamente la consecuencia jurdica pertinente. La teora de la argumentacin
utiliza este tipo de justificacin, pero solo una vez se ha utilizado previamente
la "justificacin externa". La justificacin externa se refiere a las condiciones o
criterios racionales que hacen que una premisa o una conclusin resulte
correcta o aceptable. Es decir, la justificacin externa va encaminada a
establecer la correccin racional que hace que las premisas o conclusiones
sean aceptables mediante criterios, no de lgica formal deductiva, sino de la
"lgica material o informal". Una vez se ha determinado la aceptabilidad o
plausibilidad de las premisas, la teora de la argumentacin aplica la
justificacin interna formal o de inferencia lgica. En la "justificacin externa"
la teora de la argumentacin utiliza tanto razones jurdicas como razones
generales (morales, polticas, etc.) para sostener la correccin racional de
unas premisas.
Pues bien, mientras el mtodo jurdico del positivismo del siglo XX
utilizaba exclusivamente la justificacin interna referida a las "reglas" y los
"casos fciles", a la vez que consideraba que para los "casos difciles", donde
entraban en juego los "principios", no haba ms remedio que aceptar el
criterio de la discrecionalidad judicial, es decir, dejaba en manos del buen
hacer "subjetivo"del juez la resolucin de estos casos difciles, sin considerar
que fuese posible utilizar la llamada justificacin externa. Por el contrario, la
teora de la argumentacin jurdica s aplica la llamada justificacin externa
con la pretensin de solucionar los "casos difciles", tambin desde
parmetros objetivos, aun cuando tales "parmetros objetivos" sean
diferentes a los parmetros de la lgica formal deductiva. Fue el jurista
espaol, Luis Recasens Siches, partidario tambin de la teora de la
argumentacin jurdica, quien, en 1956, habl de la existencia de una lgica
"casos fciles" cuando de la aplicacin de la lgica formal deductiva se derivan

soluciones injustas. Veamos la siguiente cita de Luis Recasens:
"En los casos de interpretacin jurdica en los que se pone de

manifiesto que la lgica formal tradicional resulta un mtodo
insuficiente, o que la aplicacin de la lgica tradicional conduce
a un resultado disparatado, irritante, injusto, etc.; sentimos y
comprendemos que hay razones muy importantes, decisivas,
para tratar el problema planteado de una manera tal que se
haga a un lado aquella lgica tradicional. Ahora bien, si
sentimos que hay razones, esto quiere decir que estamos en el
campo del logos.
Hemos arrojado por la borda unas razones de lgica formal
tradicional, precisamente en virtud de que tenemos razones
que entendemos deben justificadamente prevalecer sobre
aqullas, que no parecen servir para resolver correctamente el
problema.
Por lo tanto, estamos dentro del campo de la razn.
Entendemos que la lgica tradicional en los ejemplos aludidos
no nos proporciona la solucin correcta del problema, y que, en
cambio, hay otros razonamientos, distintos de aquella lgica,
los cuales suministran el modo correcto de resolver el
problema. Nuestra mente se debate en torno al problema de
hallar lo correcto" (Luis Recasens, Nueva filosofa de la
interpretacin del Derecho, Mxico,
Porra, 1980, p. 132. subrayados mos).
4. La crtica a la idea positivista de la "discrecionalidad judicial" en los

llamados "casos difciles"
De lo expuesto en los tres puntos anteriores, parece claro que la teora

de la argumentacin no est de acuerdo con la tesis del mtodo jurdico del
positivismo del siglo XX (Kelsen, Hart) sobre la "discrecionalidad judicial" en
los "casos difciles". Tambin en los "casos difciles o de penumbra", afirma la
teora de la argumentacin jurdica, cabe establecer parmetros objetivos que
dirijan la decisin del juez para estos casos, criticando as la tesis del mtodo
jurdico del positivismo que deja en manos de la subjetividad del juez la
resolucin de los "casos difciles". Asimismo, si un llamado "caso fcil" nos
lleva a una solucin "injusta", cabe excepcionar la aplicacin fcil de la regla
en virtud de "principios" del sistema jurdico que solucionan correctamente el
caso. As, podemos considerar que para la teora de la argumentacin jurdica
todos los casos del Derecho pueden resultar difciles, pero no "casos difciles"
en el sentido del mtodo jurdico del positivismo, sino difciles en el sentido de
que, cualquier caso, puede llevar al juez a recurrir a los "principios" y de lo que
se trata es de que el juez llegue a saber cmo argumentar objetivamente con
los principios. Esto no quiere decir que la teora de la argumentacin haga de
los que son genuinamente problemticos desde cualquier perspectiva, sea la

perspectiva del mtodo jurdico, sea la perspectiva de la argumentacin
jurdica.
En fin, veamos ahora estas caractersticas bsicas de la argumentacin
jurdica segn los principales tericos de la argumentacin jurdica.
III. LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DEL SIGLO XX
Y ACTUALIDAD
A. La "tpica jurdica" de Theodor Viehweg
El jurista alemn Theodor Viehweg public, en 1953, su obra Tpica y

Jurisprudencia, obra que tuvo mucha influencia en el ambiente jurdico
alemn posterior a la II Guerra Mundial. Es la primera obra, ms o menos
sistemtica, con la que se comienzan a teorizar las ideas de la teora de la
argumentacin jurdica. Se trata de una primera aproximacin a los
elementos tericos principales de la argumentacin jurdica por lo que nos
encontraremos con los primeros pasos de la teora, pero no con una teora
desarrollada de la argumentacin jurdica. Esto ltimo solo ocurrir con las
obras de Neil MacCormick y, sobre todo, de Robert Alexy, ya a finales de los
aos 70 del siglo XX hasta la actualidad.
En todos los autores, cuyas teoras analizamos (Viehweg, Perelman,
MacCormick y Alexy), vamos a considerar los puntos siguientes: 1.- La forma
de conexin necesaria entre Derecho y Moral; 2.- Los criterios para el
conocimiento objetivo de la Moral (objetivismo tico); 3.- La relacin entre
reglas y principios en el Derecho.
1. La forma de conexin necesaria entre Derecho y Moral

Ya hemos visto cmo para la teora de la argumentacin jurdica, el
Derecho no puede separarse de la Moral. Derecho y Moral presentan una
"conexin necesaria", puesto que de lo que se trata es de solucionar el
problema de la presencia de la Justicia en el Derecho. En el caso de Viehweg,
ste considera que todo sistema jurdico hay que considerarlo como un
"sistema abierto" y no como un sistema cerrado de normas o reglas (Kelsen,
Hart). Al entender el sistema jurdico como un "sistema abierto", Viehweg
descarta entender el Derecho como un sistema de reglas fijas. El Derecho, por
el contrario, debe estar abierto a las ideas y valores de la sociedad, y a los
avances de las ciencias sociales. Al principio, es posible que esta apertura del
sistema jurdico sea visto como algo esencialmente problemtico, pero
permiten que el Derecho se conecte con las ideas y valores sociales con la
intencin de que sean estas ideas y valores las que controlen las decisiones
jurdicas (legislativas y judiciales).
No obstante, de entre las distintas ideas y valores sociales que puedan
existir, algunas sern imperfectas y ambiguas, pero otras se presentarn
como razonables y movidos por argumentos. Y es en este mbito de
descubrimiento de los "buenos argumentos" en donde trabaja la Tpica. En
de argumentos: "la tpica sera el arte de hallar los argumentos y un

argumento es una razn que sirve para convencer de una cosa dudosa" (Juan
A. Garca Amado, Teoras de la Tpica Jurdica, Madrid, Civitas, 1988, p. 68).
2. Los criterios para el conocimiento objetivo de la Moral

(objetivismo tico)
Si para Viehweg es necesario abrir el Derecho a las ideas y valores
sociales, lo que implica conectar al Derecho con la Moral, el problema que se
plantea es el de la eleccin de entre los distintos valores sociales, aquellos
que son objetivamente correctos (objetivismo tico). Viehweg cree que es
posible obtener un conocimiento objetivo de los valores sociales. Para ello, el
conocimiento tpico (Tpica) es el criterio que considera Viehweg vlido para
decir si un "juicio de valor" es o no correcto. Una vez un "juicio de valor" ha
pasado la prueba del "criterio tpico de correccin", entonces puede ser
utilizado en la argumentacin jurdica para la resolucin de los casos. Y utilizar
juicios de valor correctos es posible desde la perspectiva de las teoras de la
argumentacin jurdica, puesto que, como hemos dicho, esta teora no separa
el Derecho de la Moral (correcta).
Qu es y cmo funciona el criterio del conocimiento tpico? Ya hemos
definido antes a la Tpica como aquel tipo de conocimiento, cuyo objetivo es
descubrir los buenos argumentos, entendiendo los argumentos como razones
que convencen cuando se plantea un caso dudoso ("caso difcil").
Necesitamos, por lo tanto:
a) un caso dudoso para el Derecho;
b) una disputa entre distintas razones que se presentan como la
respuesta acertada para el caso;
c) la necesidad de argumentar las distintas razones en presencia;

d) la eleccin, tras la argumentacin, de la razn que convence como
nica respuesta correcta para el caso (Vid. T. Viehweg, Tpica y
Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964, p. 50.Traduccin de Luis Dez-
Picazo).
Como vemos, la Tpica es una forma de conocimiento que se desarrolla
cuando existe un problema. Es decir, la Tpica no es un conocimiento
sistemtico, que sepa en cada caso cul es la solucin, sino que su utilidad
est asociada a la resolucin de dudas o problemas. La Tpica, por lo tanto, es
un saber problemtico. Esto quiere decir que una vez hallado el argumento
correcto para el caso, esto no significa que tal argumento pase a ser un
criterio sistemtico. Pero, no obstante esta salvedad, Viehweg s considera
que los distintos argumentos que han resuelto correctamente casos
problemticos o dudosos pueden consolidarse como un conjunto de
argumentos o conjunto de "topoi", que pueden ser utilizados por los
operadores jurdicos en el futuro. Estos topoi o topos jurdicos sirven como
"arquetipos de decisin correcta" a utilizar principalmente por los jueces que
han aceptado su correccin para solucionar los casos problemticos. Es as
del Derecho. El catlogo de topos es amplio y vago. Sobre ellos dice el prof.
Garca Amado:
"De los topos jurdicos se ha dicho que son puntos de vista

directivos, puntos de vista referidos al caso, reglas directivas,
lugares comunes, argumentos materiales, enunciados
empricos, conceptos, medios de persuasin, criterios que
gozan de consenso, frmulas heursticas, formas
argumentativas, adagios, principios de Derecho, valores, reglas
de la razn prctica, estndares, criterios de justicia, etc."
(Juan A. Garca Amado, cit., p. 135).
Despus de lo examinado, parece evidente que el criterio tpico de

conocimiento de los juicios de valor correctos (argumentos correctos) es
excesivamente vago y lleva a contradicciones. Pero, lo interesante de la
Tpica de Viehweg est en haber formulado la pregunta sobre la posibilidad
de un conocimiento objetivo o correcto de la Moral. En cuanto a la forma en
que soluciona esta pregunta, ha sido muy criticada y, por ello, es que la teora
de la Tpica jurdica es vista como "el punto de partida" de la teora de la
argumentacin jurdica, no como una teora estndar de la argumentacin
jurdica.
3. La relacin entre reglas y principios en el Derecho

Para Viehweg el catlogo de topos pasaran a ser lo que hoy entendemos
como los "principios del Derecho". La intencin de Viehweg era dar un
catlogo de topos que fueran expresin de "soluciones justas o correctas".
Dice que los topos estn para que contine siempre abierta la pregunta
fundamental del Derecho, es decir, la pregunta por "el ordenamiento jurdico
justo" (T. Viehweg, op. cit.; p.132). En cuanto Viehweg pertenece a la primera
poca de la teora de la argumentacin jurdica, en su teora de la "tpica
jurdica" se critica fuertemente al mtodo jurdico basado en la aplicacin de
las reglas mediante la inferencia lgico-deductiva. La bsqueda de la justicia
a travs del Derecho, en cuanto lema de esta primera poca de la teora de la
argumentacin, hace que la Tpica no establezca un catlogo de relaciones
posibles entre "reglas" y "principios" en el Derecho. Parece que todo el
Derecho es para la Tpica Jurdica una cuestin de principios o de topos. Por
eso, si de la aplicacin de "reglas" no se deriva problema de justicia alguno,
nada tiene que decir la Tpica Jurdica. Si, por el contrario, la aplicacin de
"reglas" s plantea algn problema de justicia, entonces aparece la apora
fundamental del Derecho que trata de solucionar el pensamiento tpico: "la
apora fundamental es el problema de determinar qu es lo justo aqu y
ahora" (T. Viehweg, cit., p.129). Podemos concluir, pues, que la Tpica Jurdica
es una teora material del Derecho dedicada a la "justificacin externa" y muy
poco a la "justificacin interna" o lgico-formal.
B. La "nueva retrica" de Cham Perelman
Cha'im Perelman es un autor de origen polaco (nacido en 1912 y muerto

Durante la ocupacin nazi de Blgica, Perelman decide emprender su trabajo

sobre la justicia, dada la situacin histrica que le toc vivir. Doy estas breves
referencias biogrficas, porque ayudan a entender por qu estos juristas
llegaron a "obsesionarse" por el problema de la justicia (moral) en el Derecho.
La obra principal de Perelman se publica en 1958, titulada, La nueva retrica.
Tratado de la argumentacin (esta obra la escribe en colaboracin con otro
autor menos conocido, Olbrecht-Tyteca). Esta obra de Perelman empieza a ser
una referencia mucho ms seria que la Tpica de Theodor Viehweg para la
teora estndar de la argumentacin jurdica. Veamos.

Mientras que para Viehweg, la conexin entre Derecho y Moral se
produca gracias a su nocin del sistema jurdico como un "sistema abierto",
para Perelman, por el contrario, la conexin entre Derecho y Moral se articula
sobre su tesis de que se puede formular una nocin de justicia de carcter
puramente formal. Al ser una nocin formal de justicia, entonces, no entrara
en contradiccin con el mtodo jurdico formalizado del positivismo del siglo
XX, sino que extendera el mtodo jurdico "ms all de sus fronteras", es
decir, lo extendera hacia la Justicia. En efecto, Perelman haba estudiado la
Lgica Moderna de Frege, el padre de la lgica moderna y, en sus primeros
escritos, Perelman consider que podra aplicarse la lgica formal al estudio
de la justicia. La conexin necesaria entre Derecho y Moral para Perelman era
una cuestin de lgica. As lo entendi, al menos, durante algn tiempo.
As pues, Perelman consider que Derecho y Moral tenan conexiones
necesarias que eran de naturaleza lgica. Incluso lleg a enunciar la tesis
fundamental de esta lgica que una Derecho y Moral. Dice as: "Se debe
tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora". Ahora bien, dado
el carcter formal de esta tesis, se necesita contar con otros criterios
materiales de justicia que permitan establecer cundo dos o ms seres
pertenecen a la misma categora. Segn Perelman, podran distinguirse hasta
seis criterios que vienen a definir otros tantos modelos de sociedad y de
juicios de valor desde los que llenar de contenido la tesis fundamental. Es
decir, cada modelo social establecera sus "juicios de valor" o "juicios de
justicia" distintos referidos a cul es el significado de la tesis fundamental. As,
la tesis fundamental puede significar:
1. a cada uno lo mismo (sociedad conmutativa o comunitaria);
2. a cada uno segn lo atribuido por la ley (sociedad estrictamente

jurdica);
3. a cada uno segn sus mritos y capacidades (sociedad meritocrtica);
4. a cada uno segn su trabajo (sociedad socialista);
5. a cada uno segn su rango (sociedad aristocrtica);

utilizar en adelante como referencia bsica para el anlisis de las

teoras de la argumentacin jurdica).
Esta diversidad de juicios de valor o juicios materiales de justicia (los 6

criterios) llev a Perelman a plantearse cmo razonar a propsito de valores
materiales. As fue como Perelman lleg a escribir su Nueva retrica, tratado
de la argumentacin. En esta obra, se plantea el mtodo para conseguir
argumentar y convencer sobre la moral correcta o juicios de valor materiales
correctos.

(objetivismo tico)
La conexin lgica entre Derecho y Moral conduce a Perelman al
planteamiento del problema del conocimiento objetivo en el mbito moral. Lo
que busca Perelman es, poder dotar de justificacin racional a unas opciones
de valor frente a otras opciones que no tendran justificacin racional. Como
seala el prof. Garca Amado:
"De lo que se tratar ser de elaborar una 'lgica de los juicios

de valor', no a partir de los principios de lo lgica formal, sino a
'partir de un examen detallado de la manera como los hombres
razonan efectivamente sobre los valores'" (J.A. Garca Amado,
"Del mtodo jurdico a las teoras de la argumentacin", AFD,
1986, p. 156).
Para Perelman, este "examen de la manera en que se razona
efectivamente sobre valores", le lleva a afirmar que, en el mbito de los
valores morales, el medio cognoscitivo que se utiliza es La Retrica (de ah
que su obra se titule "La nueva retrica"). Pero la Retrica entendida en su
vertiente positiva, tal y como Aristteles o Cicern la practicaron. Segn
Perelman, su Nueva Retrica recoge y pone al da los elementos bsicos del
pensamiento retrico clsico. Estos elementos bsicos son: a) el orador, que
es la persona que argumenta y discurre; b) el discurso (dirigido a "persuadir"
y a "convencer"; c) el auditorio o grupo humano al que va dirigido el discurso
y al que se pretende persuadir o convencer. Veamos:
a) El orador: el orador dispondr su discurso sobre los juicios de valor en
funcin del respectivo "auditorio" cuya adhesin a sus argumentos
pretende. El conocimiento del auditorio al que se pretende ganar es
una condicin previa para que la argumentacin resulte eficaz. Hay
una permanente interaccin entre orador y auditorio, de forma que el
orador adaptar su discurso al auditorio, a la vez que el orador va
atrayendo al auditorio mediante argumentos hacia la adhesin al
discurso. Hay una relacin dialctica entre orador y auditorio. Y tal
dialctica se vuelve extrema cuando se percibe que el "deber" del
orador es ir introduciendo a cualquier auditorio particular o real dentro
de la hiptesis del "auditorio universal".
b) El discurso: El discurso sobre los juicios de valor est estructurado en
Para Perelman, resumidamente, existen dos tipos de discursos: 1.- El

discurso de persuasin: est compuesto de argumentos
instrumentales, ligados a la justificacin y defensa de intereses
particulares o de grupo, y solo es vlido para un "auditorio particular"
que se considera receptivo o persuasivo a este tipo de argumentos; 2.-
El discurso de conviccin: est compuesto por argumentos
universalizables, objetivos y racionales, ligados a la justificacin de
intereses y valores que se consideran "universales". Este tipo de
discurso va dirigido al "auditorio universal".
c) El auditorio: Existen dos tipos de auditorios. 1.- El auditorio particular,
es aquel auditorio real al que se intenta persuadir y en el que el
"orador" utiliza principalmente argumentos instrumentales dado que
son los nicos con los que conseguir la adhesin del auditorio; 2.- El
auditorio universal, es un auditorio hipottico, es decir, no real, en el
que solo son admisibles argumentos de la "razn objetiva". Un buen
orador, incluso cuando argumenta ante un "auditorio particular", debe
presuponer este "auditorio universal", pues su intencin debe ser ir
introduciendo en todo auditorio particular argumentos de "razn
objetiva". Las notas que caracterizan al auditorio universal son las
siguientes:
1. Es un concepto lmite, en el sentido de que la argumentacin ante el
auditorio universal es la norma de toda argumentacin objetiva o
correcta;
2. El auditorio universal no es una cuestin de hecho, sino de derecho. No
es, por lo tanto, un auditorio emprico;
3. -El auditorio universal es ideal en el sentido de que se presupone
compuesto por todos los seres de razn, pero a la vez el orador lo
reconstruye "a su modo" cuando se enfrenta ante un oratorio
particular. La intencin es que el orador construya conexiones de
argumentacin entre la hiptesis (auditorio universal) y la realidad
(auditorio particular);
4. Dirigirse exclusivamente al auditorio universal es lo que caracteriza a
la argumentacin puramente filosfica. Pero en cuanto hablamos de
"argumentacin jurdica", Perelman considera que solo
tendencialmente el mbito de la argumentacin jurdica se acerca a la
hiptesis del acuerdo sobre valores objetivos o correctos que se dara,
ex hiptesis, en el seno del auditorio universal (vid. sobre los
elementos de la "Nueva Retrica", Cha'im Perelman, La lgica jurdica
y la nueva retrica, Madrid, Civitas, 1979, pp.72 y ss. Traduccin de
Luis Dez-Picazo).
Despus del estudio de "los elementos de la argumentacin de la Nueva

Retrica", Perelman concluye que la argumentacin jurdica se realiza en el
marco de un "auditorio particular": el auditorio particular-jurdico. Que la
argumentacin jurdica vaya dirigida a un auditorio particular (el auditorio
(B) . El juego o balance entre ambos tipos de argumentos [(A) y (B)] es lo que
veremos a continuacin.
Para Perelman, la argumentacin jurdica se desarrolla en el marco del

auditorio jurdico que es un auditorio particular. El hecho bsico de la
particularidad del auditorio jurdico est en que, tanto el legislador (creacin
del Derecho) como el juez (aplicacin del Derecho) pueden ser considerados
desde la perspectiva de la nocin del orador. Pero son "oradores" especiales,
pues pueden poner fin por va autoritaria al discurso, sea un discurso de
persuasin o de conviccin. Por lo tanto, la especificidad de la argumentacin
jurdica parece consistir en lo siguiente:
a) A diferencia de lo que ocurre en las ciencias (especialmente en las
ciencias deductivas como las matemticas) y a semejanza de lo que
ocurre en la filosofa y en las ciencias sociales o humanas, en la
argumentacin jurdica resulta difcil lograr un acuerdo entre las
partes, es decir, la argumentacin jurdica tiene el carcter de una
controversia;
b) Sin embargo, esta dificultad consigue superarse mediante la
imposicin de una decisin jurdica por va de autoridad, mientras que
en la filosofa y en las ciencias sociales, cada una de las partes de la
controversia pueden seguir manteniendo sus argumentos sobre
valores;
c) Teniendo en cuenta que el orador en el mundo del Derecho tiene esta
prerrogativa o poder de imponer su decisin por va de autoridad. Ante
esta posicin preeminente del orador jurdico (legislador o juez),
Perelman considera que se dan dos posibilidades:
1. -Razonar segn el mtodo jurdico del positivismo, y aplicar en el
mbito de las "reglas" y los llamados "casos fciles" el silogismo
formal sin ms complicaciones. Y ello debido al poder que el orador
jurdico tiene para imponer su decisin autoritativamente. Y para los
"casos difciles", simplemente atender a lo que personalmente le
parezca justo al orador jurdico;
o bien;
2. -Razonarsegn la Nueva Retrica y, tanto en aquellos "casos fciles"
que sea necesario como, sobre todo, en los "casos difciles", mostrar
la aceptabilidad de las premisas y de sus decisiones "como si"
hubieran sido aceptadas en el marco de una argumentacin tenida
ante un "auditorio universal". Por supuesto que Perelman sabe que
el auditorio al que se refiere el legislador o el juez es un auditorio
particular, el auditorio jurdico, por eso, es que el legislador y el juez
se ven obligados a utilizar razones de adaptacin al auditorio;
2 (bis).- Las razones de adaptacin al auditorio, implica que el
legislador y el juez han de utilizar razones eficaces y vlidas
(argumentos fuertes)
dentro del auditorio jurdico con la intencin de obtener la adhesin

a su decisin dentro del auditorio jurdico. Es aqu cuando Perelman
habla de distintas tcnicas argumentativas a las que puede recurrir
el juez (sobre todo el juez) para justificar su decisin dentro del
marco del auditorio jurdico. El tenor de estas "tcnicas
argumentativas" es el de conseguir la persuasin del auditorio
jurdico y, en la persuasin, caben utilizar argumentos meramente
instrumentales, como dijimos antes. Veamos algunos ejemplos (en
total pueden llegar a ser 100 tcnicas!):
TCNICAS ARGUMENTATIVAS:
A) Tcnicas de enlace o asociacin: "unen elementos distintos y
permiten establecer entre estos elementos una solidaridad con la
intencin de que sean valorados todos ellos positiva o
negativamente" (Perelman, La lgica jurdica y la nueva retrica,
p. 299). Con esta tcnica se pretende que determinados
elementos (hechos, argumentos, etc.) que de forma aislada no se
aceptaran, sin embargo, en "enlace o asociacin" con otros
elementos (hechos, argumentos, etc.) s pueden ser aceptados.
Ejemplos de "tcnicas de enlace" son:
1. Identidad parcial de los elementos que se asocian. Dado que
no hay una identidad total entre los elementos, hay que
argumentar fuerte sobre la identidad parcial que s tienen los
elementos para as enlazarlos o conectarlos;
2. Enlaces de conexin: se trata de argumentar por etapas hasta
conseguir que dos o ms elementos que en apariencia no se
conectan consigan hacerlo (argumento del despilfarro: "si se
deja ahora la conexin empezada todo lo hecho hasta ahora
habra sido intil"; argumento de la direccin: "si no se
establece cierta conexin entre los elementos esta vez, la
prxima vez habra que ceder un poco ms, y la prxima ms
aun, hasta llegar a no poder conectarlos"; argumento de la
superacin: "que insiste en ir siempre en un sentido
determinado, sin que se entrevea un lmite en esa direccin".
La idea es ir superando contraargumentos desde la
justificacin de que son obstculos para la direccin que se
pretende desarrollar, etc.);
3. Enlaces de coexistencia: Tratan de poner de manifiesto la
coexistencia de distintos elementos que aparecen como
aislados (ejemplos: coexistencia simblica: "se trata de ver que
los elementos que se pretenden enlazar, al menos, coexisten
dentro de una estructura simblica que se saca a relucir" -un
argumento de difcil aceptacin y otro bueno son simbolizados
como pertenecientes ambos al "smbolo de la justicia", pues
ambos se dieron para hacer justicia, etc.-; coexistencia de
inaceptable y otro bueno que se pretenden asociar fueron

dados por la misma autoridad que es digna de respeto", etc.).
B) Tcnicas de disociacin: Su objetivo es "disociar, separar,
desolidarizar, aquellos elementos considerados parte de un todo
o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo
sistema de pensamiento" (Perelman, cit., p. 300). Dado que la
solidaridad entre estos elementos (hechos, argumentos, etc.) se
presentan como el principal obstculo contra la decisin que se
quiere tomar, el juez (sobre todo) ha de tratar de disociar los
elementos que componen este "todo" para disolver su carcter de
argumento fuerte.
Ejemplos de "tcnicas de disociacin" son:
1. Apariencia/realidad: los elementos "pueden parecer" que estn
asociados (apariencia), pero en realidad no lo estn; 2.
Relativo/ absoluto: la unidad de los elementos es relativa, pero
si se examina en trminos absolutos tal unidad se rompe; 3.
Teora/prctica: tericamente es posible la unidad de los
elementos, pero en el Derecho interesa ver si en la prctica
pueden estarlo; 4. Letra/ espritu: la letra de la ley establece la
asociacin de los elementos, pero "su espritu" o finalidad no
puede ser ese, etc.
Para terminar, todas estas "tcnicas argumentativas instrumentales"
se hacen necesarias desde la perspectiva de que con ellas se
intenta persuadir al auditorio jurdico. Pero se intenta persuadir para
salvar una "decisin" que se predica, al menos, tendencialmente
correcta o justa (es decir: "como si" fuera una decisin acordada
ante un "auditorio universal").
C. La "argumentacin jurdica descriptiva" de Neil Maccormick
Neil MacCormick pertenece junto con Robert Alexy a los autores que
conforman la llamada teora estndar de la argumentacin jurdica. Como ya
hemos comentado en la leccin quinta, la llamada teora estndar no es tan
contraria al mtodo jurdico del positivismo del siglo XX y, por lo tanto, no
rechaza de forma tan abierta el anlisis lgico-deductivo del Derecho, como s
lo hacen Viehweg o Perelman.
Neil MacCormick es un terico del Derecho, nacido en Escocia, por lo que
el mbito jurdico en donde tiene sentido y se desenvuelve su teora de la
argumentacin jurdica es el mundo jurdico empirista anglosajn del Common
Law, propio de Inglaterra. Las tesis fundamentales de su concepcin sobre la
argumentacin jurdica se encuentran recogidas en su obra Legal Reasoning
and Legal Theory (1978) -posible traduccin: Argumentacin jurdica y Teora
del Derecho-. Despus de 1978, durante los aos 80 y 90 del pasado siglo XX,
MacCormick ha ido desarrollando el texto de 1978. Nosotros aqu tomaremos
sobre MacCormick del prof. Atienza (Manuel Atienza, Las razones del Derecho.
Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, CEC, 1997, pp. 131-176), as
como otros estudios menores que se citarn durante la exposicin. Por ltimo,
tal y como hemos hecho y explicado en la Leccin Quinta, al tratar las teoras
de Viehweg y Perelman, dividiremos la exposicin sobre MacCormick (y
tambin sobre Alexy y Dworkin) en tres epgrafes: 1.- La forma de conexin
necesaria entre Derecho y Moral; 2.- Los criterios para el conocimiento
objetivo de la Moral (objetivismo tico); 3.- La relacin entre reglas y principios
en el Derecho. Veamos.

Si hemos titulado como teora descriptiva a la teora de la argumentacin
jurdica de MacCormick, es porque la tradicin de estudio del Derecho en la
cultura anglosajona, regida por el Common Law, determina que MacCormick
asuma como mtodo de trabajo el estudio emprico de las decisiones de los
tribunales de justicia ingleses. Sabemos que el derecho del Common Law es
contrario a utilizar elementos tericos excesivamente ideales o modelos
tericos a priori. Los tericos anglosajones, por definicin, defienden un tipo
de estudio del Derecho apegado al anlisis emprico, es decir, un estudio
encaminado a la descripcin de lo que es el Derecho y mucho menos dado al
anlisis de lo que debe ser el Derecho. sta es la razn de que la teora de
MacCormick sea considerada, fundamentalmente, como una teora
descriptiva de la argumentacin jurdica. Todo lo cual conduce a que
MacCormick establezca una "conexin necesaria" entre Derecho y Moral
basada en el anlisis emprico.
En efecto, cuando MacCormick se plantea la conexin necesaria entre
Derecho y Moral, realiza las siguientes indagaciones:
- Primero, realiza una investigacin detallada de las grandes decisiones
judiciales publicadas de los tribunales de justicia britnicos (de
Inglaterra y de Escocia). Su examen le lleva a la conclusin de que la
institucin del precedente judicial como fuente del Derecho (algo
propio del Derecho del Common Law), se desarrolla mediante el uso
prctico por parte de los tribunales de una pretensin de correccin.
Esto significa que los tribunales, cuando siguen un determinado
precedente o cuando deciden apartarse de los precedentes, en ambos
casos, ejecutan una tarea consistente no solo en dar "razones ad
hominem" (razones que indican que la particularidad del nuevo caso
cae dentro del mbito de un precedente anterior que se considera una
autoridad estable) o "razones ad hoc" (razones que indican que la
particularidad del caso no cae dentro del mbito del precedente
anterior y se considera necesario romper con el precedente), sino que,
y sobre todo, esta labor judicial consistente en seguir o no seguir el
criterio del precedente, tiene que ver con que honesta y
razonablemente los tribunales "corrigen o no corrigen sus decisiones"
guiados por su adhesin a determinados principios antes que a otros
por motivos de racionalidad y de afectividad. Como vemos,
la institucin del precedente judicial, llega a la conclusin de que tal

"cadena de correcciones" encuentra su fundamento en una pretensin
de correccin (es decir, "una bsqueda de lo correcto"), guiada por
motivos racionales y afectivos o intuitivos. Por lo tanto, MacCormick
considera que la conexin necesaria entre Derecho y Moral se realiza
ya en el mbito de la propia prctica de los tribunales a lo largo del
tiempo.
- Segundo, MacCormick considera que la posicin de los tribunales es
siempre una posicin interna al Derecho. Es decir, los tribunales toman
siempre la perspectiva del participante (Vid. Leccin Primera). Esto
significa que los tribunales aceptan el Derecho que tienen que
interpretar. Dos son los modos de aceptacin del Derecho: a) una
aceptacin moral pasiva o a-crtica del Derecho, que ocurre cuando el
tribunal, en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo al
interpretar el Derecho son de carcter estrictamente lgico-deductivo
(casos fciles), y; b) una aceptacin moral crtica del Derecho, que
ocurre cuando los tribunales, aceptando el Derecho que han de aplicar,
no obstante, se ven en la necesidad de corregir al Derecho guiados por
argumentos racionales e intuitivos relativos a conseguir que la
solucin del caso sea lo ms correcta posible (correccin moral o
correccin de justicia propia de los "casos difciles").
Y esta "moral crtica" de los tribunales no significa querer ignorar el

Derecho, sino querer mejorarlo, pues solo se pretende mejorar aquello
en lo que se cree realmente, y los tribunales creen en el Derecho.
En fin, stos son los dos argumentos de carcter emprico que esgrime
MacCormick para sealar la conexin necesaria entre Derecho y Moral (Vid; N.
MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press,
1978, p. 270; M. Atienza, cit., pp.135-137).

(objetivismo tico)
Como hemos visto en el epgrafe anterior, MacCormick no quiere
apartarse del anlisis de tipo emprico al tratar la conexin necesaria entre
Derecho y Moral. Ya advertamos que esta forma de proceder es tpica del
modelo de pensamiento jurdico del Common Law, basado, principalmente, en
el examen de las grandes decisiones de los tribunales britnicos. As que,
cuando MacCormick se plantea el escabroso problema de determinar los
criterios mediante los cuales se llega al conocimiento de lo moralmente
objetivo o moralmente correcto (objetivismo tico), tambin va a utilizar el
mtodo emprico de conocimiento. A partir de los condicionamientos del
mtodo emprico, que le impide a MacCormick elaborar una "hiptesis ideal"
sobre el conocimiento objetivo de lo moralmente correcto, tres son los
"criterios empricos" que seala MacCormick nos indicaran que sea lo
"moralmente correcto": 1.- El criterio de la consistencia; 2.- el criterio de la
coherencia; 3.- el consecuencialismo moral. Veamos:
decisin judicial es, prima facie, moralmente correcta si se basa en

premisas fcticas y normativas que no entran en contradiccin con
normas vlidamente establecidas. Se trata de un primer nivel de
moralidad de la actuacin de cualquier tribunal, definido por el
acatamiento de los tribunales de su obligacin de no infringir el
Derecho (premisa normativa) y, por otra parte, por la obligacin de los
tribunales de ajustarse a la realidad en materia de prueba (premisa
fctica). Si un tribunal se siente obligado por estas dos circunstancias,
una normativa y otra fctica, esto supone ya un criterio moral
consistente. Es decir, la consistencia es una buena base de partida
para adentrarse en el conocimiento objetivo de la Moral (Vid. M.
Atienza, cit., p.144).
b) El criterio de la coherencia. Pero la exigencia de consistencia es
todava demasiado dbil. Tanto en relacin con las normas (premisa
normativa), como en relacin con los hechos (premisa fctica), las
decisiones de lo tribunales deben adems ser coherentes. El criterio
de coherencia, segn MacCormick, se establece tanto en relacin con
las normas como en relacin con los hechos. Por eso, se diferencia
entre: coherencia normativa y coherencia narrativa:
- Coherencia normativa: MacCormick considera que una norma (o un
conjunto de normas) es coherente cuando puede subsumirse bajo
una serie de principios generales o valores que, a su vez, resultan
ser aceptables por la comunidad en el sentido de que configuran
tales valores una forma de vida satisfactoria y racional (vid. M.
Atienza, cit., p.145). MacCormick considera que este criterio de la
"coherencia normativa" es tambin de carcter emprico, dado que
hace referencia a que las normas sean coherentes con los valores
que la gente piensa y cree tiene el Derecho. La gente no conoce con
detalle todas o la mayora de las normas del ordenamiento jurdico,
pero s que conocen o creen conocer los valores sobre los que se
asientan todas las normas. Por eso es que la "coherencia normativa"
significa que las normas positivas deben estar en una relacin de
"no-contradiccin" con los valores de la vida satisfactoria y racional
que, segn MacCormick, la mayora de la gente considera valores
propios del Derecho. Por lo tanto, el criterio de "coherencia
normativa" es un medio para el conocimiento de la base o
fundamento moral del Derecho.
- Coherencia narrativa: Segn MacCormick, la coherencia narrativa se
refiere a las cuestiones de hecho (cuestiones de prueba) cuando no
cabe una prueba directa para solucionar un caso. Si no tiene una
prueba inmediata y directa para solucionar el caso, un tribunal
acta con "correccin moral" si somete a las pruebas fcticas que
tiene presentes al llamado "test de coherencia narrativa". Dicho
"test" justifica que el tribunal asuma o rechace determinadas
No obstante, con el criterio de consistencia y coherencia, no se realiza

satisfactoriamente el conocimiento objetivo de la moral. As que
MacCormick aade a estos dos criterios un ltimo criterio: el
consecuencialismo moral.
c) Consecuencialismo moral. El llamado "consecuencialismo moral" es un

modelo tico de clara genealoga empirista que pretende corregir al
"modelo tico utilitarista" imperante en el mundo anglosajn y que,
por otra parte, se diferencia del "modelo tico principialista"
tpicamente kantiano. Debemos detenernos un poco en el examen de
estos modelos.
A) Modelo tico utilitarista: considera que solo el individuo afectado es

el "agente moral" legitimado para decidir sobre la correccin o bondad
moral de su actuacin. Si considera que una determinada accin moral
le es til, es decir, le supone alguna satisfaccin, entonces es una
accin "moralmente correcta"; B) Modelo tico principialista: considera
que un individuo acta correctamente desde el punto de vista moral,
"si y solo si", considera que su accin es "en s misma" valiosa, buena
o correcta, con independencia de si de ella se deriva o no una
satisfaccin personal de tipo utilitario o las consecuencias de su accin
son perjudiciales. Siempre que el individuo haya credo en que su
accin era correcta, el resto (utilidad o consecuencias de su accin) no
tiene importancia valorable moralmente; C) Modelo tico
consecuencialista: considera que un individuo acta correctamente
desde el punto de vista moral, siempre que evale las consecuencias
posibles de su accin. Si considera que las consecuencias de su accin
son buenas o valiosas, para el mismo individuo o para la comunidad,
entonces la accin ha sido moralmente correcta. Si, por el contrario,
considera que las consecuencias de su accin van a ser malas o
disvaliosas, para el propio individuo o para la comunidad, entonces la
accin ha sido incorrecta moralmente, por mucho que el individuo
creyera en la moralidad de su accin. Es decir, el "consecuencialismo
moral" obliga al individuo a ponderar o valorar las posibles
consecuencias de su accin antes de realizarla, para as intentar obrar
con correccin moral.
Pues bien, para MacCormick, el conocimiento objetivo de la moral se

obtiene sobre la base del "consecuencialismo moral". As, un tribunal ha
actuado correctamente desde el punto de vista moral si, una vez atendidos los
criterios de consistencia y coherencia (normativa y narrativa), decide "el caso"
desde la perspectiva de las posibles consecuencias individuales y sociales de
su decisin. As, la decisin de un tribunal es moralmente correcta si con ella
ha pretendido propiciar un estado de cosas bueno o valioso. Si, adems, tal
"consecuencia" (estado de cosas bueno o valioso) se ha producido de hecho,
entonces, queda corroborado empricamente que la solucin dada por el

Para MacCormick, como tambin para Alexy, las "reglas" pueden haber
sido producidas por el legislador de tal forma que contengan los requisitos de
consistencia, coherencia (normativa) y consecuencialismo moral. Dadas estas
condiciones, las "reglas" renen los requisitos morales que permiten
solucionar los casos utilizando exclusivamente el mtodo lgico-deductivo
(justificacin interna). Los tribunales, entonces, pueden acudir a las "reglas" y
aplicarlas al caso utilizando exclusivamente la lgica formal-deductiva. As, el
caso pasa a tener una solucin fcil y, por lo tanto, resulta ser un "caso fcil"
para el Derecho y para los tribunales.
Pero, claro est, adems de "casos fciles", a los tribunales se les pueden
presentar "casos difciles", es decir, casos en los que la mera aplicacin del
mtodo lgico-deductivo no es suficiente en cuanto a los requisitos de
consistencia, coherencia y consecuencialismo moral. MacCormick realiza una
clasificacin de "casos difciles" segn se planteen: a) problemas de prueba y
calificacin; b) problemas de interpretacin; c) problemas de relevancia.
a) Casos difciles que plantean "problemas de prueba y calificacin": Un
caso plantea problemas de prueba y calificacin (subsuncin: PM/pm)
cuando el tribunal tiene "falta de informacin fctica" (M. Atienza, cit.,
pp. 139-140 y 161). Debido a esta falta de informacin sobre los
hechos, el tribunal tiene dudas sobre si el caso es "subsumible o no"
en una norma (regla) del sistema jurdico. Por lo tanto, la solucin del
tribunal no puede ser "fcil", debiendo acudir el tribunal, como
mnimo, al criterio de la "coherencia narrativa" para la solucin del
caso. Esto supone ya acudir al mbito de los principios del Derecho.
b) Casos difciles que plantean "problemas de interpretacin": Un caso
plantea problemas de interpretacin cuando, por un lado, no hay
dudas sobre la norma (regla) aplicable al caso (PM/pm: subsuncin
fcil), pero, por otro lado, la norma (regla) en cuestin admite ms de
una interpretacin (dos interpretaciones o ms). En esta situacin, se
dice, el tribunal "tiene exceso de informacin normativa" (M. Atienza,
cit., p. 161). Este exceso de informacin normativa significa que la
regla aplicable permite varias interpretaciones y, por lo tanto, el
tribunal se ve obligado a elegir una de las interpretaciones posibles
rechazando las dems. Y la eleccin del tribunal supone, al menos,
que el tribunal ha de acudir al criterio de la "coherencia normativa"
para la solucin del caso. Esto supone ya aplicar los principios del
Derecho.
c) Casos difciles que plantean "problemas de relevancia": Estos casos
plantean un problema previo a la interpretacin, esto es, plantean no
cmo ha de interpretarse una norma (regla), sino que lo que plantean
es la cuestin de si existe una norma (regla) aplicable al caso. Para
MacCormick, caben dos soluciones: 1.- que el tribunal considere que
no existe ninguna regla aplicable al caso y, entonces, si quiere dar una
solucin al caso, el tribunal
debe argumentar por su cuenta sobre los problemas de "consistencia,

coherencia (normativa y narrativa) y consecuencialismo moral"; 2.-
que el tribunal considere que, existiendo una regla aplicable al caso,
no obstante, argumenta por no tenerla en cuenta y decide solucionar
el caso "contra legem". Esta ltima posibilidad, es decir, la decisin
"contra legem", es admitida por MacCormick cuando el texto de la
regla aplicable: "contiene una contradiccin lgica, pero tambin
cuando existe un absurdo axiolgico, esto es, cuando la interpretacin
lingstica de la ley hiciera que resultara frustrante en relacin con sus
propios objetivos, o bien irrealizable o fuera totalmente en contra de
principios jurdicos o de la justicia en abstracto o del sentido comn"
(M. Atienza, cit., p.171).
D. La "argumentacin jurdica normativa" de Robert Alexy
Robert Alexy, catedrtico de Derecho Constitucional y Filosofa del

Derecho de la universidad alemana de Kiel, es considerado, tal vez ms que
MacCormick, como el gran terico y propulsor de la teora estndar de la
argumentacin jurdica. Desde la publicacin en 1978 de su obra, Teora de la
Argumentacin Jurdica (Madrid, CEC, 1989. Traduccin de Manuel Atienza),
Alexy ha desarrollado ms que ningn otro autor los fundamentos de la teora
de la argumentacin jurdica. Este desarrollo se contiene en diversos artculos
cientficos publicados por Alexy desde los aos 80 del siglo XX hasta la
actualidad. Pero es en su segunda gran obra, La teora de los derechos
fundamentales, de 1986 (traduccin espaola de Ernesto Garzn Valds,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993), en donde Alexy intenta
demostrar la importancia de "la teora de la argumentacin jurdica" aplicada
a la argumentacin sobre los principios de los derechos fundamentales. En fin,
con la obra de Robert Alexy, nos encontramos con el desarrollo ms amplio y
coherente de todos los elementos bsicos de la teora de la argumentacin
jurdica.
Como hemos hecho con los autores anteriores, dividiremos la exposicin

de la teora de la argumentacin jurdica de Alexy en tres apartados: 1.- La
forma de conexin necesaria entre Derecho y Moral; 2.- Los criterios para el
conocimiento objetivo de la Moral (objetivismo tico); 3.- La relacin entre
reglas y principios en el Derecho. Veamos:

A la teora de la argumentacin jurdica de Alexy se la conoce como
teora normativa de la argumentacin. Esto significa que, contrariamente a la
va de estudio empirista de Neil MacCormick, la va de estudio de Alexy es
principalmente "idealista", basada en el anlisis de un conjunto de
presupuestos o hiptesis ideales de partida. Y es que Alexy pertenece
plenamente al mbito de la cultura jurdica europeo-continental, en la cual,
como sabemos, los elementos normativos, formales y materiales, imperan
Kelsen, considerado el ms grande terico del Derecho del siglo XX en Europa.

Pues bien, dentro de estas coordenadas normativas o formales de estudio del
Derecho propias del pensamiento europeo-continental, es donde cobra sentido
la forma de conexin entre Derecho y Moral que plantea Alexy.
En efecto, "la tesis de partida" de Alexy referida a la conexin necesaria
entre Derecho y Moral es la siguiente: el razonamiento jurdico es un "caso
especial" del razonamiento moral racional. La tesis significa:
1. El razonamiento moral racional es el prototipo bsico de
razonamiento.
2. La conexin del razonamiento jurdico con el razonamiento moral
racional es del tipo: Gnero (razonamiento moral racional)^ Especie
(razonamiento jurdico).
3. Por lo tanto, el razonamiento jurdico es un "subconjunto" incluido en
el "conjunto mayor" del razonamiento moral racional.
Estos tres elementos de la tesis del "caso especial", tienen sentido solo si
se presuponen las siguientes hiptesis morales y jurdicas.
Hiptesis morales:
a) Existen en la sociedad distintas "concepciones morales", pero no todas
las concepciones en presencia pasan el "test del razonamiento moral
racional". Esto quiere decir que son posibles los "desacuerdos
prcticos o conductuales" referentes a lo que cada cual o cada grupo
"hace de hecho". Pero, por el contrario, no caben los "desacuerdos
tericos" sobre lo moralmente correcto; es decir, es posible conocer en
la "teora" lo que es "moralmente correcto o racional", aunque en la
"prctica" (como cada cual puede actuar segn su "voluntad", bien de
acuerdo o en contra de lo moralmente correcto en la "teora") contina
persistiendo fcticamente el "desacuerdo moral".
b) El "test del razonamiento moral racional" se realiza, por lo tanto, en el
mbito exclusivo de la teora moral racional o "discurso prctico
racional", es decir, se realiza dentro de las coordenadas de la "teora
moral", no en la "prctica moral" que tiene a la "voluntad" como
criterio de accin" (como ha visto el Prof. Garca Amado: "Se trata de
establecer reglas de la argumentacin que definan un procedimiento
que sirva como modelo ideal de todo proceso decisorio que pueda
pretenderse como racional. La decisin solo ser correcta cuando
pueda ser el resultado de un determinado procedimiento, es decir, el
procedimiento del discurso racional" - J.A. Garca Amado, "Del mtodo
jurdico a las teoras de la argumentacin", Revista "Anuario de
Filosofa del Derecho", 1986, p. 179).
c) El descubrimiento en la "teora" de lo moralmente correcto o racional,
pues, funciona como una "hiptesis estrictamente ideal o terica"
desde la cual realizar una labor de "crtica" referida al comportamiento
fctico o de hecho de las personas.
Hiptesis jurdicas:
d) En cuanto el Derecho Positivo est implicado en el mbito de la
"prctica", es decir, el Derecho Positivo tiene sentido por su funcin
prctica, ENTONCES, el Derecho Positivo es susceptible de "crtica"
desde la hiptesis de si siguen o no siguen los contenidos morales
aceptados como racionales y correctos en el mbito de la "teora
moral", segn lo establecido en el "test del razonamiento moral
racional".
e) No obstante, el Derecho Positivo est sometido, prima facie, al respeto
del "Imperio de la Ley", a los "precedentes judiciales" y a las
elaboraciones tericas de la "Dogmtica Jurdica". Por lo tanto, el
Derecho Positivo es un caso especial. Ser un "caso especial" significa
que no le es aplicable directamente el "test del razonamiento moral
racional".
f) As pues, el respeto a la Ley, al precedente judicial y a la dogmtica
jurdica, conforman la estructura terica del Derecho Positivo. Esto
quiere decir que el Derecho Positivo tiene su propio "test de
razonamiento jurdico-terico". Si tiene su propio "test de
razonamiento", entonces el Derecho Positivo constituye un
"subconjunto" del "conjunto mayor" del razonamiento moral racional.
Esto quiere decir que las conexiones entre Derecho y Moral son
susceptibles de ser teorizadas. Es decir, las conexiones entre el "test
del razonamiento moral racional" y el "test del razonamiento jurdico-
terico" se dan en el plano exclusivo de la teora (Vid. Alfonso Garca
Figueroa, "La tesis del caso especial y el positivismo jurdico", Revista
Doxa, n 22, 1999, pp.198-199). Este autor dice: "Segn la tesis del
caso especial, el razonamiento jurdico es bsicamente moral, pero se
ve sometido a ciertos lmites que lo especifican (la ley, el precedente,
la dogmtica y las reglas del ordenamiento procesal" -p. 199-).
g) Por ltimo, una vez establecido que existe una conexin necesaria
terica entre Derecho y Moral, es posible hablar de la existencia
terica de una "argumentacin jurdica con pretensiones de correccin
moral". No obstante, el plano prctico del Derecho Positivo puede estar
de acuerdo o en desacuerdo con la "argumentacin jurdica con
pretensiones de correccin moral". Pero ya disponemos de una
estructura terico-jurdica con pretensin de correccin desde donde
"criticar" la llamada prctica efectiva del Derecho.
Todos los pasos anteriores (A-G) se resumen bien en el siguiente texto de
Robert Alexy:
"Hay sobre todo tres puntos que considero importantes en mi
"Teora de la argumentacin jurdica". El primero, es que con las
decisiones jurdicas y con sus fundamentaciones se establece
una pretensin de correccin. Con el transcurso del tiempo,
esta afirmacin la he ampliado hasta llegar a la tesis general
correccin. El segundo punto es la tesis del caso especial.

Viene a decir que el discurso jurdico, por su caracterstica
vinculacin a la ley, al precedente y a la dogmtica, es un caso
especial del discurso prctico general. Eso lleva a la doble
naturaleza del Derecho. La vinculacin a la ley, al precedente y
a la dogmtica, definen el carcter institucional y autoritativo
del Derecho. La apertura del Derecho a la argumentacin
prctica general le aaden al Derecho una dimensin ideal y
crtica. La conexin entre estos dos aspectos lleva a una
vinculacin entre Derecho y Moral que es algo excluido por el
concepto positivista de Derecho. El tercer punto es quizs el
ms importante... y afirma que es posible la pretensin de
conocer los juicios morales objetivos" (Robert Alexy, "Entrevista
a Robert Alexy", por Manuel Atienza, Revista Doxa, n 24, 2001,
pp. 671-672. Subrayados y cursivas mas).
Luego, es el propio Alexy el que seala en el texto los puntos bsicos de

su "teora de la argumentacin jurdica". Esos puntos pueden resumirse como
sigue: a) tanto la Moral como el Derecho pretenden decidir lo correcto; b) la
Moral decide lo correcto en general, sin restricciones, mientras que el
Derecho est sometido a las restricciones de la Ley, el precedente y la
dogmtica en la bsqueda de lo correcto; c) pero a y b dependen de que
"sea posible determinar tericamente qu sea lo correcto". Pues bien, Alexy
considera que s disponemos de un "conjunto de criterios tericos o ideales"
que nos permiten conocer tericamente lo que es lo correcto (objetivismo
tico). Veamos esto en el apartado siguiente.

(objetivismo tico)
Este aspecto de la teora de la argumentacin jurdica de Alexy es de los
problemas tericos ms complicados de la moderna teora del Derecho. La
cuestin que se plantea aqu es cmo es posible conocer tericamente lo
moralmente correcto. Para tratar de responder a esta cuestin bsica, Alexy
toma como punto de partida la "Teora del discurso tico" o "Teora del
Discurso Prctico General" del filsofo alemn Jrgen Habermas, una de las
teoras de la moral ms completas e influyentes de la actualidad. Veamos:
I. El punto de partida de la "Teora del discurso tico" es que en la teora
moral solamente son aceptables aquellos argumentos morales que son
susceptibles de comunicacin lingstica. Si un "hablante" quiere
expresar su posicin moral sobre cualquier tema o su posicin moral
general, debe ser capaz de articular su posicin en "trminos
lingsticos comunicativos inteligibles" para los dems hablantes. Por
lo tanto, aquellas posiciones morales meramente "voluntaristas" o
"irracionales", no susceptibles de comunicacin lingstica, no pasarn
el "test del razonamiento moral racional" y, hasta que estn en
disposicin de hacerlo, quedan excluidas de la Comunidad tica de
cabida las posiciones morales que se exponen en "trminos

lingsticos comunicativos inteligibles".
II. Ya dentro de la Comunidad tica de Comunicacin (llamada
normalmente: Comunidad Ideal de Comunicacin), los "hablantes"
quedan sometidos a un conjunto de "reglas morales formales" cuya
funcin es establecer las condiciones de posibilidad de la
comunicacin lingstica racional de donde surgirn los "argumentos
morales correctos".
Las reglas bsicas de la CIC (Comunidad Ideal de Comunicacin) son
las siguientes:
a) Las reglas fundamentales: Este primer grupo de reglas son
condicin para cualquier comunicacin lingstica en que se trate
de la verdad o de la correccin de los argumentos. Son reglas que
impiden la contradiccin, la falta de sinceridad en las afirmaciones.
1. Ningn hablante puede contradecirse.
2. Todo hablante solo puede afirmar aquello que l mismo cree.
3. Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe
estar dispuesto a aplicar F tambin a cualquier objeto igual a A en
todos los aspectos relevantes.
4. Todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de
deber que afirmara asimismo en todas las situaciones en las que
afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes.
5. Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con
distintos significados.
B) Las reglas de la razn: Este segundo grupo de reglas definen las
condiciones ms importantes para asegurar la racionalidad del
discurso moral comunicativo. Son reglas que se refieren a la
igualdad de derechos para hablar, a la universalidad de la
comunicacin y a la ausencia de coercin en la comunicacin.
6. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que
afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar
una fundamentacin.
7. Quien puede hablar puede tomar parte en el discurso.
7.1. Todos pueden problematizar cualquier asercin.
7.2. Todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso.
7.3. Todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades.
8. A ningn hablante puede impedrsele ejercer sus derechos

fijados en (7), mediante coercin interna o externa al discurso.
c) Las reglas de la carga de la argumentacin: El uso irrestricto de las

anteriores reglas podra llevar a bloquear la argumentacin (sobre
todo las reglas n 7.1; 7.2 y 7.3). Se necesita por ello aadir a las
anteriores un tercer grupo de reglas de carcter esencialmente
tcnico para facilitar la argumentacin.
9. Quien pretenda tratar a una persona A de manera distinta que a
una persona B, est obligado a fundamentarlo.
10. Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de
discusin debe dar una razn para ello.
11. Quien ha aducido un argumento solo est obligado a dar ms
argumentos en caso de contraargumentos.
12. Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin
sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refieran
como argumento a una anterior manifestacin tiene, si se le
pide, fundamentar por qu introdujo esta afirmacin o
manifestacin.
d) Las reglas de fundamentacin: Son reglas que persiguen que la
argumentacin se realice en trminos de universalidad (reglas 13-
15), de confirmacin histrica (reglas 16-17) y de respeto de los
lmites de lo realizable (regla 18). Se trata as de desechar
afirmaciones y argumentos no-universales o meramente
instrumentales, sin conexin histrica o irrealizables (es decir,
afirmaciones y argumentos irracionales en general).
13. Quien afirma una proposicin normativa que presupone una
regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas,
debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin
en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de
aquellas personas.
14. Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los
intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos.
15. Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general.
16. Las reglas morales que sirven de base a las concepciones
morales del hablante deben poder pasar la prueba de su
gnesis histrico- crtica. Una regla moral no pasa semejante
prueba: a) si aunque originariamente se puede justificar
racionalmente, sin embargo, ha perdido despus su
justificacin, o; b) si originariamente no se pudo justificar
racionalmente y no se pueden aducir nuevas razones que sean
suficientes.
17. Las reglas morales que sirven de base a las concepciones
morales del hablante deben poder pasar la prueba de su
formacin histrico-individual. Una regla moral no pasa
semejante prueba si
se ha establecido solo sobre la base de condiciones de

socializacin no justificables.
18. Hay que respetar los lmites de lo realizable dados de hecho.
e) Las reglas de transicin: En estas reglas se parte del hecho de que
en el discurso prctico-moral surgen problemas que obligan a
recurrir a otros tipos de discurso. Pueden tratarse de problemas
sobre hechos, problemas lingsticos o conceptuales.
19. Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible
pasar a un discurso de carcter emprico.
pasar a un discurso de anlisis del lenguaje.
pasar a un discurso conceptual o de "teora del discurso".
III. No obstante todas las reglas del discurso moral antes expuestas
(Nota: todas las reglas expuestas y las que siguen pueden encontrarse
en; R. Alexy, Teora de la Argumentacin Jurdica, pp. 283 y ss.
Asimismo; M. Atienza, Las razones del Derecho. Teoras de la
argumentacin jurdica, pp. 185-201), tanto Habermas como Alexy
consideran que existen unos "lmites del discurso moral". Estos lmites
son: a) que las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse
un acuerdo para cada cuestin moral, es decir, que se puedan resolver
todos los problemas de conocimiento moral (problemas de
conocimiento), y; b) que tampoco est garantizado que una vez se
haya alcanzado un acuerdo sobre una cuestin moral, no obstante,
todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo (problema de
cumplimiento). En fin, ante esta doble limitacin del "discurso moral",
se hace necesario segn Alexy, establecer un sistema jurdico que
sirva, en cierto sentido, para cerrar estas limitaciones del discurso
moral. Es aqu donde cobra sentido la tesis del caso especial. Como
dijimos en el apartado (B.1), para Alexy, el "razonamiento jurdico" es
un caso especial del "razonamiento moral racional". La "especialidad"
consista en que el Derecho Positivo queda sometido al respeto del
Imperio de la Ley, los precedentes judiciales y la dogmtica jurdica.
De los tres elementos a los que queda sometido el Derecho Positivo, al
menos dos de ellos, es decir, el "Imperio de la Ley" y los "precedentes
judiciales", tienen un carcter autoritativo, pues las "las leyes deben
cumplirse respaldadas por el uso de la fuerza", as como tambin "los
precedentes juegan en el razonamiento judicial como argumentos
autoritativos para la determinacin de la sentencia, que tambin debe
cumplirse con el respaldo del uso de la fuerza".
En fin, ante esta situacin "especial" del razonamiento jurdico, Alexy
considera que si las reglas del discurso moral se siguen tambin en el
jurdico, entonces, las decisiones a las que se llegue en el razonamiento
jurdico s que pueden solucionar los dos lmites del razonamiento moral
racional: 1.-
El problema de conocimiento puede ser salvado en el razonamiento jurdico

como tambin lo es en el razonamiento moral racional (no siempre, pero s en
muchos casos), y, sobre todo; 2.- El problema de cumplimiento, si que puede
ser solucionado en el razonamiento jurdico debido al carcter autoritativo de
las decisiones tomadas en el mbito del razonamiento jurdico legal y judicial.
No obstante, lo afirmado en el prrafo anterior, es viable para Alexy,
siempre que en el "razonamiento jurdico", en cuanto caso especial del
"razonamiento moral racional", se sigan las siguientes "reglas del discurso
jurdico".
Reglas del discurso jurdico: Las reglas del discurso jurdico se siguen
en orden respecto de las reglas del discurso moral. No obstante, son reglas
especficas del razonamiento jurdico.
A)Reglas referidas al "Imperio de la Ley": La obligacin del juez de
seguir
lo establecido legalmente es un principio fundamental del Estado de
Derecho y de la separacin de poderes.
A.1. Reglas referidas a la "justificacin interna":
1. Para la fundamentacin de una decisin jurdica al menos
debe aducirse una norma universal.
2. La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de
una norma universal, junto con otras proposiciones (cuya
funcin es resolver problemas lgicos).
A.2. Reglas referidas a la "justificacin externa":
3. Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal
de la ley o a la voluntad del legislador histrico, prevalecen
sobre otros argumentos, salvo que puedan aducirse otros
motivos racionales que concedan prioridad a otros
argumentos.
4. La determinacin del peso de los argumentos debe tener
lugar segn la ley de la ponderacin.
5. Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que
sea posible proponer y que puedan ser incluidos entre los
cnones de la interpretacin.
B) Reglas referidas al "uso de los precedentes judiciales": La
obligacin de
seguir el precedente no es absoluta, pero la carga de la
argumentacin
la tiene el juez que se aparta del precedente.
6. Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de
una decisin, debe hacerse.
7. Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de
la argumentacin.
la ley y los precedentes. No obstante, para Alexy constituyen un

referente de pretensin de racionalidad del razonamiento jurdico
que no puede ser obviado.
8. Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe ser

fundamentado mediante el empleo de, al menos, un
argumento moral de tipo general.
9. Todo enunciado dogmtico debe poder pasar una

comprobacin sistemtica, tanto en sentido estricto (jurdico),
como en sentido amplio (moral).
10. Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser utilizados.
En fin, despus de 21 reglas del discurso moral y, al menos, 10 reglas
ms del discurso jurdico, segn Alexy, deberamos haber obtenido un
conocimiento objetivo de lo "moralmente correcto" que, debido a la tesis del
caso especial, pasara a ser tambin el conocimiento de lo "jurdicamente
correcto". La idea de "correccin" de los argumentos se dara en los dos tipos
de razonamientos, pero la diferencia bsica entre lo "moralmente correcto" y
lo "jurdicamente correcto" est en que, una vez salvado (ms o menos) el
problema de conocimiento, el razonamiento jurdico correcto resuelve el
problema del cumplimiento debido al carcter autoritativo de la ley y de los
precedentes judiciales. Y esto es lo que significa: "Hacer justicia de acuerdo
con el Derecho".

Lo primero que hemos de sealar es que, para Alexy, tanto los principios
como las reglas son normas jurdicas: "Tanto las reglas como los principios
pueden concebirse como normas" (Robert Alexy, "Sistema jurdico, principios
jurdicos y razn prctica", Revista Doxa, n 5, 1988, p. 140. Traduccin de
Manuel Atienza). As que, para Alexy, la distincin entre "principios" y "reglas"
es una distincin entre dos tipos diferentes de normas.
Debido a la complejidad del tema de la relacin entre "reglas" y

"principios" en la obra de Alexy, vamos a dividir este epgrafe en los
siguientes apartados para una mejor exposicin: I) La clasificacin de los
principios; II) Los criterios de distincin entre principios y reglas; III) Principios
y valores morales: diferencias y relaciones.
I) La clasificacin de los principios

1. La no-distincin entre "principios" y "directrices": La clasificacin
bsica de los principios de Dworkin (que veremos ms adelante) entre
principios "en sentido estricto" y directrices, no es compartida por
Alexy. En efecto, para Alexy, los principios son normas denticas o de
deber, tanto si presentan en su contenido una referencia a los
derechos individuales (principios en "sentido estricto", segn Dworkin)
como si su contenido hace referencia
a objetivos o bienes colectivos (directrices, segn Dworkin). En lo que

hace, por lo tanto, a la clasificacin de los principios entre "principios"
y "directrices", Alexy nos dice que no es una clasificacin pertinente,
prefiriendo un concepto amplio de principio, que no considera
necesaria la subdivisin de los principios entre "principios 'en sentido
estricto'" y "directrices". La razn por la que Alexy rechaza esta
clasificacin es que parece indicar que habra verdaderos principios, es
decir, los principios "en sentido estricto", ligados a los derechos
individuales y otros principios menos importantes, lo que Dworkin
llama directrices, que no se vincularan a derechos individuales, sino a
objetivos y bienes colectivos. Sin embargo, la posicin de Alexy
consiste en otorgar la misma dignidad de principio, tanto a los
principios "en sentido estricto" como a las llamadas "directrices"
polticas de Dworkin.
As pues, a partir de que, para Alexy, son igualmente principios los que
estn referidos a derechos individuales como los que lo estn a
objetivos o bienes colectivos, las siguientes clasificaciones de los
principios que estn presentes en su obra van referidas a todos los
principios en el concepto amplio de Alexy:
2. Principios de contenido o materiales y principios formales o
procedimentales: Un "principio material" es aquel tipo de principio que,
o bien sirve para la defensa de un derecho individual, o bien sirve para
la defensa de un bien o inters comunitario. Ambas formas de principio
son materiales para Alexy. En cuanto al "principio formal o
procedimental", es aquel tipo de principio que establece los mrgenes
dentro de los cuales actan los principios materiales o de contenido:
"Un principio formal o procedimental es el que establece que el
legislador democrtico debe tomar las decisiones importantes para la
comunidad. Este principio formal puede ser sopesado, conjuntamente
con un principio material que sirve solo intereses comunitarios
relativos, frente a un principio de derecho fundamental que otorga
derechos individuales... En la medida en que la concesin de mrgenes
de accin trae como consecuencia que exista menos proteccin que la
que existira si no hubiese dichos mrgenes de accin, aquel principio
puede ser calificado como una razn de restriccin independiente"
(Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, p. 133).
3. Principios explcitos y principios implcitos: Segn si los principios estn
contemplados expresamente (explcitos) o no lo estn (implcitos) en
las disposiciones jurdicas, sobre todo en las disposiciones normativas
de la Constitucin. A su vez, los "principios explcitos" pueden ser tanto
materiales como formales, y los "implcitos" tambin pueden ser tanto
materiales como formales. Adems de su carcter expreso o implcito
en una disposicin normativa constitucional, principalmente,
lo que diferencia a un "principio implcito" de otro "explcito" es que el

"principio implcito", se sostiene exclusivamente en los trminos de
una buena argumentacin jurdica de su existencia, mientras que el
"principio explcito" ya parte de su existencia normativa a la que se
aade su sostn en una argumentacin jurdica correcta: "Los
principios -dice Alexy- no necesitan ser establecidos explcitamente
sino que tambin pueden ser derivados de una tradicin de
normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por lo general,
son expresin de concepciones difundidas acerca de cmo deber ser el
derecho" (Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, p.
133).
II) Los criterios de distincin entre "principios" y "reglas"

La clasificacin de los principios se entiende mejor cuando abordamos los
criterios que los distinguen de las reglas. Veamos:
1. Criterio de cumplimiento: Las reglas solo pueden ser cumplidas o no,

mientras que los principios ordenan que algo sea cumplido en la "mayor
medida posible".
Este primer criterio de distincin entre principios y reglas es muy similar
al criterio de Dworkin sobre el carcter "todo-nada" de las reglas, y as lo
admite Alexy, aunque con matizaciones. Pues, con esta primera diferencia
entre principios y reglas, lo que pretende plantear Alexy es que los principios,
en cuanto normas denticas, son mandatos de optimizacin que estn
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y
que, la medida de su cumplimiento, no solo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas. Adems, el mbito de las posibilidades
jurdicas de cumplimiento de los principios queda determinado por principios y
reglas opuestos. Sin embargo, si una regla es vlida, entonces ha de hacerse
exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas, a
diferencia de los principios, contienen determinaciones en el mbito de lo
fctica y jurdicamente posible. Tambin seala Alexy que este criterio de
cumplimiento establece una diferencia entre principios y reglas de carcter
cualitativo y no simplemente de grado (Vid; Robert Alexy, "Sistema jurdico,
principios jurdicos y razn prctica", Doxa, n 5, 1988, pp. 143-144).
2. Criterio del "tipo de razones": Los principios son siempre "razones prima
facie"; las reglas, a menos que se establezca una excepcin, son
"razones definitivas o perentorias".
A partir del anterior criterio del cumplimiento, Alexy considera que los
principios y las reglas contienen razones de tipo diferente. As, respecto de las
"reglas", si una regla no contiene ninguna "clusula de excepcin", entonces,
vale exacta y definitivamente lo que la regla ordena. Es decir, el contenido de
(1)
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pp.101-103. Alexy tambin analiza el caso en que una "regla" contenga una clusula de excepcin,
entonces: "cuando esto sucede, la regla pierde su carcter definitivo para la decisin del caso. La introduccin de una clusula de excepcin puede llevarse a cabo
sobre la base de un principio" (p. 99). Pero, aunque la regla ha perdido su carcter de razn definitiva debido a la excepcin de un principio, como ha sealado la
Profa. Puigpelat, comentando a Robert Alexy: "quien excepciona una regla en funcin de un principio ha de asumir la carga de la argumentacin" (Francesca
Puigpelat, "Principios y normas", Anuario de Derechos Humanos de la Unv. Complutense, n6, 1990, p.247). Y si esta argumentacin no logra "excepcionar" la
aplicacin definitiva de la regla, dado que ella ha sido establecida por la autoridad jurdica como una "razn definitiva o perentoria" para la decisin del caso (salvo
principio en contrario), entonces: "El motivo por el cual es aconsejable preferir una regla a un principio es que ella contiene, a diferencia de los principios, una
determinacin para la decisin de los casos" (F. Puigpelat, ibidem, p. 243). En el caso contrario, es decir, cuando el principio "s logra excepcionar" lo establecido por
una regla, an as, seala Alexy, que el principio que ha de aplicarse en "excepcin" de la regla, no pasa a tener el carcter de razn definitiva o perentoria propia de
las reglas. Tan solo obtendra el principio "un reforzamiento de su carcter prima facie" (Alexy, Teora de los derechos fundamentales, p. 101).
independiente distinta del mandato determinado en la regla 1(1). El fundamento

ms importante del carcter de razn definitiva de las reglas que ofrece Alexy
es que las reglas han sido impuestas, siempre de forma expresa, por la
autoridad legitimada jurdicamente para hacerlo.
Por lo que hace al carcter de razn prima facie de los principios, Alexy
tambin lo relaciona con el anterior criterio del cumplimiento. As, manifiesta
que, en cuanto los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor
medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas,
entonces, los principios no contienen mandatos definitivos sino tan solo
mandatos prima facie. Y el mandato contenido en un principio es una razn
prima facie, y nunca una razn definitiva, porque todos los principios
presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas.
Mientras que una regla, sin clusula de excepcin, presenta razones que no
pueden ser desplazadas por otras razones; son razones definitivas (Robert
Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pp. 102-103).
3. El criterio de la generalidad: los principios suelen ser relativamente

generales,
las reglas, por el contrario, suelen ser relativamente concretas.
Robert Alexy considera que este criterio de distincin entre principios y
reglas es bastante usual y fcil. Con l se hace mencin a que los principios
suelen ser relativamente generales porque no estn referidos de una manera
determinada a las posibilidades del mundo real o normativo. Poseen una
naturaleza ms ideal que las reglas, las cuales, por el contrario, s estn ms
concretamente referidas a las posibilidades del mundo real y normativo. Sin
embargo, este criterio de la generalidad no establece, frente a los dos
anteriores, una diferencia cualitativa entre principios y reglas. La explicacin
que da Alexy es que existen normas de alto grado de generalidad que no son
principios, lo que muestra que al criterio de la generalidad le corresponde solo
un derecho relativo. Por lo tanto, con el criterio de la generalidad solo
(2)
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pp. 139-140. Dentro de los "juicios de valor", Alexy distingue entre; a) juicios de valor clasifcatenos :
son juicios de valor que catalogan un "objeto> como bueno o malo, o que tiene una valoracin neutra; b) juicios de valor mtricos: cuando se le atribuye al objeto
que hay que valorar un nmero que indica un valor (por ejemplo, X=2; Y=3, siendo 3 valor superior a 2); y, c ) juicios de valor comparativos : son juicios utilizados
cuando de dos objetos (o ms) se dice que uno tiene un valor superior al otro o que tienen un mismo valor. Alexy dice que son los "juicios de valor comparativos" los
que estn ms cercanos al mundo de los principios y del derecho pp.142-143).
Es lo que Alexy ha llamado; La tesis dbil de la separacin (Robert Alexy,

"Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica", p. 141).
III) Principios y valores morales: diferencias y relaciones
Al problema de las diferencias y relaciones entre los "valores" y los

"principios", Robert Alexy le dedica una especial atencin. Aunque Alexy
considera que en el lenguaje jurdico y judicial (el del Tribunal Constitucional,
por ejemplo), en numerosas ocasiones se aluden a los principios mediante el
enunciado "valores" (y se habla del valor de la igualdad, por ejemplo), no
obstante, cree pertinente distinguir entre los principios y los valores. Para
aclarar las diferencias entre principios y valores, Alexy parte de la divisin de
los "conceptos prcticos" propuesta por von Wright. Segn von Wright, los
conceptos prcticos se dividen en tres grupos: conceptos deontolgico,
axiolgico y antropolgico.
El concepto deontolgico es aquel concepto prctico referido a un
mandato o deber ser; el concepto axiolgico, se caracteriza porque va
referido a la idea de lo bueno o lo mejor; por ltimo, el concepto
antropolgico, se vincula con conceptos prcticos como inters, necesidad,
decisin, voluntad y accin (sobre esta clasificacin de los conceptos prcticos
en von Wright, vid; Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico,
Madrid, CEC, 1998, pp. 207-216). Pues bien, segn Alexy, los principios son
conceptos deontolgico, es decir, expresan mandatos (de optimizacin), y los
valores son conceptos axiolgicos, pues expresan "juicios de valor" sobre un
"objeto", principalmente juicios de valor comparativos del tipo; "la
Constitucin X es mejor (o ms buena) que la Constitucin Y" (2). As, puesto
que para Alexy los principios son normas jurdicas denticas, como tambin lo
son ciertas reglas, prefiere trabajar con el lenguaje de los principios en lugar
de con el lenguaje de los valores. Los valores se vinculan mucho ms que los
principios con el lenguaje moral y con el axiolgico en general. Mientras que
los principios se vinculan ms con el lenguaje jurdico, es decir, con el
lenguaje de los mandatos o deberes. Dice Alexy: "El modelo de los principios
tiene la ventaja de que en l se expresa claramente el carcter de deber ser.
A ello se agrega el hecho de que el concepto de principio, en menor medida
que el de valores, da lugar a menos falsas interpretaciones. Ambos aspectos
son lo suficientemente importantes como para preferir el modelo de los
principios" (Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, p. 147.
jurdico de la igualdad; la igualdad como un mandato o deber. No obstante, la

igualdad tiene un contenido moral que se expresara mejor con el enunciado
"el valor de la igualdad".
Por ltimo, hay que decir que, para Alexy, de la misma manera que no
existen principios absolutos, pues todos los principios estn limitados por
otros principios y por las reglas del sistema, tampoco puede hablarse, en el
nivel axiolgico, de valores absolutos, sino relativos, dado que tambin los
valores han de ponderarse unos con otros. La nica diferencia entre el "tipo de
colisin" entre principios y el de colisin entre valores consiste, dice Alexy: "en
que la colisin entre principios se trata de la cuestin de qu es debido de
manera definitiva, mientras que la solucin a una colisin entre valores
contesta a qu es de manera definitiva mejor" (Robert Alexy, "Sistema
jurdico, principios jurdicos y razn prctica", p. 145. Subrayados mos).
(1)
El presente texto es deudor de buena parte de la obra del profesor Gregorio Peces-Barba, especialmente de sus libros: La dignidad de la persona desde la
Filosofa del Derecho, Dykinson, Madrid, 2002 y Curso de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de Madrid, 1995.
LOS VALORES JURDICOS SUPERIORES Y LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES
Profesor Dr. Ramn Ruiz Ruiz
rea de Filosofa del Derecho

de la Universidad de Jan
Resumen: En la primera parte de esta unidad, se estudiar la evolucin

histrica del concepto de dignidad que, desde la Antigedad, ha sido
considerado como el fundamento esencial de los valores que sustentan a los
derechos fundamentales. Y en la segunda parte se analizarn cules son estos
valores, prestando especial atencin en la libertad, la seguridad jurdica, la
solidaridad y la igualdad.
SUMARIO: 1. El principio de la dignidad humana. 2. La dignidad humana como

fundamento de los valores superiores. 3. Los valores de libertad, igualdad y
solidaridad. 3.1. La libertad social, poltica y jurdica.
3.2. La seguridad jurdica. 3.3. La solidaridad. 3.4. La igualdad.
1. EL PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA

Una de las posturas sobre la fundamentacin de los derechos humanos
que ms slida trayectoria histrica posee y ms coherentemente defiende la
universalidad de los mismos es la que se apoya en el principio de la dignidad
94 Ramn Ruiz Ruiz
y a nuestra semejanza, para que domine sobre los peces del mar, sobre las
aves del cielo, sobre los ganados y sobre todas las bestias de la tierra y sobre
cuantos animales se mueven sobre ella". Se expresa aqu el que ha sido
considerado el fundamento de la idea de la dignidad humana desde la
Antigedad: la singularidad y superioridad del hombre respecto al resto de los
animales, que lo convierten en el centro del mundo.
Se puede afirmar que esta superioridad, por su parte, le viene dada al ser
humano por su semejanza con Dios o con los dioses, tal y como se desprende
de las frases del Gnesis arriba citadas o de la obra de gran nmero de
autores desde Platn hasta nuestros das. Sin embargo, tambin es posible
desarrollar una fundamentacin laica de la singularidad del hombre, y,
consecuentemente, de la idea de dignidad humana basada en la existencia de
una serie de rasgos comunes a todos los hombres y, al mismo tiempo,
exclusivos de ellos, que los diferencian del resto de la naturaleza, pero que no
le han sido otorgados por ninguna divinidad, sino que arrancan del propio
individuo.
El primero de estos rasgos sera la autonoma individual de que goza
todo ser humano. As, a diferencia de los animales cuyo comportamiento est
condicionado por sus instintos naturales, el hombre, en cambio, es libre para
establecer sus propios fines y su proyecto de vida y para escoger los medios
que estime ms propicios para alcanzarlos, y lo es, incluso, para errar en tales
decisiones y para elegir el camino y los medios equivocados.
Otra diferencia entre el hombre y los animales sera la capacidad de
aqul para construir conceptos generales y para razonar o para superar por
medio de la reflexin los conocimientos que recibimos a travs de los
sentidos, y utilizarlos para alcanzar conclusiones sobre nosotros mismos y
sobre los dems, sobre la naturaleza y la sociedad, sobre el bien y el mal. Y,
junto a la filosofa y a la ciencia, tambin el arte nos distingue del resto de los
seres de la creacin, pues solo nosotros somos capaces de reproducir
sentimientos, afectos y emociones a travs de valores estticos, esto es, de
imitar a la naturaleza pasndola por el filtro de nuestra imaginacin.
La tercera de las dimensiones de nuestra dignidad sera el lenguaje, esto
es, nuestra capacidad de dialogar y de comunicarnos, facultad que, a la vez
que potencia los efectos de los dos rasgos anteriores, hace posible el ltimo
de ellos: la sociabilidad. Por supuesto, esta cualidad tambin es posible
encontrarla en muchos otros animales, pero de una forma mucho ms
primaria, tal y como pretenda demostrar ya Aristteles cuando afirmaba que
la naturaleza, que no hace nada en vano, no les haba otorgado a stos el don
de la palabra, sino solo la voz, la cual les basta para manifestar el dolor y el
placer, que es a lo que -en opinin del Estagirita- se reduce la comunicacin
entre ellos. El hombre, en cambio, dispone del lenguaje, pues su naturaleza le
permite, adems, tener sentido de lo conveniente y de lo daoso, de lo justo y
de lo injusto, del bien y del mal, y por ello necesita del instrumento adecuado
para manifestar tales sentimientos. Por tanto, sera, la nuestra, una
sociabilidad ms sofisticada y racional, pues no nos
Los valores jurdicos superiores y los derechos fundamentales 95
conformamos con comunicar nuestras necesidades o deseos primarios, sino

que tambin somos capaces de "cooperar, de satisfacer las necesidades ante
medios escasos, de superar nuestro egosmo con la aplicacin de valores
solidarios, de organizar nuestra igualdad bsica, de respetar nuestras
diferencias y de superar los conflictos que producen violencia a travs de la
organizacin de instituciones imparciales".
Posibilidad de elegir, capacidad de construir conceptos generales y de
razonar, facultad de creacin artstica y sociabilidad racional son, en definitiva,
los elementos que identifican al ser humano y que fundamentan su dignidad.
Se trata de unos rasgos que, si bien fueron definitivamente expresados a
partir del trnsito a la modernidad, sin embargo, se fueron forjando -como ya
se ha sealado- a lo largo de muchos siglos, tal y como lo sostiene el profesor
Peces- Barba, quien remonta esta visin a autores tales como Confucio o Lao-
Tse. En efecto, poco a poco se fueron fabricando los materiales de los que se
serviran los autores humanistas para fijar de forma slida y definitiva nuestra
concepcin de dignidad y, as, en la Antigedad clsica, a la idea oriental o
juda de la superioridad del hombre respecto al resto de la naturaleza, se
aadieron, de la mano de filsofos como Platn, Cicern o Sneca, otros
elementos configuradores de la misma como los ya sealados del lenguaje o
la creatividad y, sobre todo, la capacidad para elegir.
Se trata de una nocin de la dignidad humana autnoma e innata en
todo hombre que gozara de ella por el hecho mismo de serlo. Pero durante la
Edad Media esta concepcin va a ver eclipsada por otra muy diferente,
externa o heternoma, que ya no derivaba del mismo individuo, de sus
cualidades y caractersticas propias, sino que le va a ser proyectada por Dios y
que, adems, no va a ser igual para todos los seres humanos, lo que
depender de la posicin que cada uno ocupe en la jerarqua social. Sin
embargo, en el Renacimiento se recuperara el concepto clsico de dignidad
humana que ya no se volvera a perder -salvo en algunos autores del Barroco-.
Como sabemos, el Renacimiento y el Humanismo supusieron la
recuperacin de la visin clsica del mundo que condujo a una resurreccin de
la fe en los logros y potenciales del hombre o, como seala Fasso, a una
reafirmacin de los valores humanos, independientemente de una
fundamentacin trascendente, a la celebracin de la humanitas, de la cultura
que se inspira en la belleza de las creaciones del espritu humano,
convirtindose as el hombre en el centro de la realidad y artfice del mundo.
En definitiva, el hombre volvi a ser para los humanistas lo que haba sido
para los clsicos, esto es -en palabras de Mondolfo- "una especie de Dios en la
tierra que tiene la capacidad de crear otra naturaleza superior (el mundo de la
cultura) en la naturaleza de las cosas".
Tambin los autores del iusnaturalismo racionalista manejaron una
concepcin de la dignidad humana como algo propio del hombre, ser diferente
y superior a los dems animales; y no solo eso, sino que algunos como
Pufendorf, Tomasio o Wolff construyeron, en gran medida, su sistema jurdico a
partir de
96 Ramn Ruiz Ruiz
este concepto, lo que pone de relieve la vocacin del mismo para constituirse
en el ncleo fundante de una tica pblica capaz de articular el poder poltico
y el sistema de Derecho positivo al servicio del hombre.
En trminos muy generales, el concepto de dignidad humana remite a la
idea de superioridad ontolgica, al valor intrnseco de todo ser humano con
respecto al resto de lo creado. No expresa en ningn caso superioridad de un
hombre sobre otro, sino de todo ser humano sobre el resto de los seres que
carecen de razn. En consecuencia, la dignidad debe reconocerse con
independencia de cualquier circunstancia o elemento accidental y podramos
aadir que tambin independientemente de los cargos que ocupe, la posicin
que tenga en la sociedad, su raza, su sexo, su edad, grado de desarrollo o
estado de salud. Porque, ciertamente, si nos fijamos en las condiciones
concretas de la existencia, comprobamos que las personas somos diferentes
en mltiples aspectos: el sexo, las aptitudes, la inteligencia, la raza, etc. cada
individuo posee unas caractersticas individuales que lo distinguen de los
dems. Sin embargo, y a pesar de tales diferencias, existe una igualdad
esencial entre todos los seres humanos.
Este optimismo y fe en el hombre y en el progreso de la humanidad
alcanz su cnit en la Ilustracin. De entre los muchos autores que en este
periodo contribuyeron al desarrollo de la idea de dignidad, sobresalen
Rousseau y Kant. Respecto al primero de ellos, destaca su intento de
compatibilizar el concepto de dignidad con el sentimiento religioso libremente
aceptado. Lo cual, sin embargo, y dado que religiosidad y laicidad no son en
absoluto incompatibles, no le impidi criticar agriamente las estructuras
eclesiales con su atribucin de competencias de mediacin, su intolerancia y
su monopolio de la palabra de Dios. Kant, por su parte, va a defender una
concepcin de la dignidad basada en la autonoma, en la capacidad del
hombre para decidir, que tiene el gran valor de "conectar dignidad, libertad,
autonoma y moralidad, edificio que desde entonces se mantendr como
explicacin bsica de la dignidad humana". Se tratara de una perspectiva
ms formal que la renacentista -ms material o de contenidos- pero que no
solo no es incompatible con sta sino que ms bien ha de ser vista como
complementaria, puesto que, como ya he sealado, la autonoma puede ser
incluida tambin entre los rasgos que singularizan la condicin humana.
Podemos finalizar este repaso histrico al concepto de dignidad con
algunos autores contemporneos como el espaol Fernando de los Ros y el
italiano Carlo Rosselli, quienes, partiendo del ideal renacentista de hombre
pleno, coinciden en afirmar -como, por otra parte, ya hiciera en su tiempo Luis
Vives- que para que el potencial innato en todo ser humano se desarrolle, para
que la alusin a la dignidad humana no se quede en meras palabras
grandilocuentes, es preciso que los individuos sean provistos de los medios
polticos, jurdicos e, incluso, materiales necesarios para ello, pues solo as
podr hacerse realidad la "emancipacin integral de cuerpo y alma".
Segn esta opinin, por tanto, la dignidad debe entenderse, al mismo
tiempo, como un punto de partida y un punto de llegada. Desde la primera
perspectiva, se tratara de un concepto prepoltico y prejurdico, una

construccin filosfica que pone de manifiesto las dimensiones de la condicin
humana, el valor intrnseco de la persona, derivado de una serie de rasgos
que lo convierten en nico e irrepetible y, por ello, en un fin en s mismo, que
no tiene precio y que no puede ser utilizado como un medio. Pero al mismo
tiempo, la dignidad es un horizonte, un deber ser al que es preciso llegar a
travs de un dinamismo o un "itinerario de la dignidad".
Es por esto por lo que a travs de los siglos y, como hemos visto,
principalmente a partir del trnsito a la modernidad, se ha venido
reflexionando sobre cules sean los medios ms idneos para hacer realidad
este concepto de dignidad. Para el profesor Peces-Barba no hay otra solucin
que constituirla como fundamento de una tica pblica que contenga unos
valores y principios tales que ponga al Derecho al servicio de la realizacin del
"proyecto en el que consiste el ser humano".
Y la mejor estrategia para lograr este fin es el reconocimiento y la
proteccin de unos derechos fundamentales que sirvan de apoyo a los
elementos configuradores de la dignidad. As, por un lado, estaran los
derechos que facilitan una eleccin entre las distintas opciones ms libre y
consciente, como el derecho a la educacin, la libertad de enseanza y las
libertades ideolgica o religiosa. Adems, algunos derechos pueden contribuir
al desarrollo de la capacidad para razonar y para construir conceptos
generales, como las libertades de ciencia y de investigacin, entre otros.
Nuestra facultad de comunicacin y dilogo se vera promocionada, por su
parte, gracias al reconocimiento de derechos tales como la libertad de
expresin o de informacin, o los derechos y libertades culturales.
Y la sociabilidad, en fin, puede ser potenciada por medio de los derechos de

participacin poltica, las garantas procesales y los derechos de asociacin y
reunin.
Se trata, como vemos, de una serie de derechos y libertades que,
afortunadamente, hace tiempo que fueron plenamente incorporados a la
mayor parte de nuestros ordenamientos jurdicos. Pero, a pesar de ello,
debemos estar alertas y no bajar la guardia, porque la dignidad an tiene que
enfrentarse a mltiples y poderosos enemigos. Entre ellos existen dos que
atacan directamente a uno de los rasgos fundamentales del concepto de
dignidad moderno: el que sta debe ser igual para todo ser humano. Me
refiero a la desigualdad y a la discriminacin.
La primera de estas amenazas, al tratarse de una situacin de hecho, se
hace necesario conjurarla recurriendo a comportamientos de igualdad como
diferenciacin, esto es, a tratos desiguales a favor de los colectivos que la
padezcan. La discriminacin, por su parte, tiene un origen jurdico, por lo que
generalmente bastar con derogar aquellas normas que la originen, si bien es
posible que en ocasiones sean precisas algunas acciones normativas
complementarias. Ahora bien, estas dos lacras son bien distintas de un tercer
concepto con el que, a veces, se confunden: la diferencia. Estaramos tambin
98 Ramn Ruiz Ruiz
culturales pero que, en este caso, no solo no afectan a la dignidad humana,

sino que, con frecuencia, pueden ser absolutamente enriquecedoras para la
sociedad en su conjunto, por lo que no se exigira ningn tratamiento
normativo para su correccin.
Pero hay otros peligros que acechan a nuestra concepcin de dignidad, y
sobre los que nos alerta el profesor Peces-Barba. Por un lado, estara la
economa poltica que, si bien debera estar al servicio del ser humano, sin
embargo, ha servido para impulsar un papel exagerado del inters privado,
del lucro y del beneficio como motor de la sociedad y ha roto, una vez ms, la
idea de dignidad igual para todos, pues ahora, en muchas ocasiones, sta,
como en la Edad Media, va a depender del lugar en la jerarqua que ocupe
cada uno, si bien ya no se trata de una jerarqua basada en el nacimiento,
sino en el dinero. Y, tambin, la revolucin tecnolgica que, bien llevada,
podra convertirse en un utilsimo instrumento de emancipacin del ser
humano, al facilitarle desarrollar todos sus atributos inmanentes, en cambio,
lamentablemente, es mucho ms habitual que sea utilizada por unos hombres
para controlar y dominar a los dems.
2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO DE LOS VALORES SUPERIORES

Sintetizando lo anterior, puede afirmarse que la dignidad humana tiene
una doble perspectiva:
- Una perspectiva negativa: la persona no puede ser objeto de ofensas y
humillaciones.
- Una perspectiva positiva: la afirmacin de la dignidad humana
significa el pleno desarrollo de la personalidad y la sociabilidad.
El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, dos dimensiones:
- El reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias e
impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin propias de
cada hombre.
- La autodeterminacin que surge de la libre proyeccin histrica de la
razn humana.
El pleno desarrollo de la sociabilidad implica, por su parte, la
participacin consciente, crtica y responsable, en la toma de decisiones de los
diferentes colectivos o comunidades de los que el sujeto forma parte
naturalmente -familia, nacin- o por libre eleccin, sindicato, partido poltico,
etc.
Un autor fundamental, ya sealado, del que arranca directamente la
concepcin actual del concepto de dignidad humana es Kant. El filsofo de
Konisberg, en sus obras Fundamentacin de la metafsica de las costumbres y
Principios metafsicos del Derecho utiliza, como soporte de la dignidad de la
persona humana, el argumento segn el cual "los seres cuya existencia no
descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata
de seres irracionales, un
valor puramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio,
los seres racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya
como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado como
medio y, por tanto, limita, en este sentido, todo capricho (y es objeto de
respeto). Estos no son pues, meros fines subjetivos, cuya existencia, como
efectos de nuestra accin, tiene un valor para nosotros, sino que son fines
objetivos, esto es, realidades cuya existencia es en s misma, un fin".
Ese elemento teleolgico, no puramente negativo, consustancial a la
dignidad de la persona humana es la que permite afirmarla como sujeto La
dignidad significa, por tanto, para Kant -tal y como expresa en la Metafsica
de las costumbres- que la persona humana no tiene precio, sino dignidad:
"aquello -dice Kant- que constituye la condicin para que algo sea un fin en s
mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor
intrnseco, esto es, dignidad".
Por otro lado, la dignidad aparece reconocida como fundamento de los
derechos humanos en multitud de normas, tanto internacionales como
nacionales. Entre ellas pueden sealarse los siguientes:
- El Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
afirma -en el primer considerando- que: "La libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad".
- El quinto Considerando del Prembulo afirma que: "los pueblos de las
Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en (...) la dignidad y
el valor de la persona".
- El artculo primero de la Declaracin Universal proclama que: "todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad".
- La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
afirma, en el considerando 1, que: "los pueblos americanos han
dignificado la persona humana".
- El Considerando 2 de la Declaracin Americana dice que: "Los
Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana".
- En el 2 Considerando de la Declaracin sobre la proteccin de todas
las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes, se afirma explcitamente que los derechos
humanos: "emanan de la dignidad inherente de la persona humana".
- En el mismo sentido que el indicado en el punto anterior se expresa la
letra d) del nmero 1 del artculo 1 de la Convencin relativa a la
lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza.
- En la Constitucin espaola de 1978 aparece tambin la dignidad de la
persona como fundamento de los Derechos Humanos, cuando afirma
en el
100 Ramn Ruiz Ruiz
artculo 10.1. que: "la dignidad de la persona, los derechos inviolables

que le son inherentes (...) son el fundamento del orden poltico y de la
paz social".
Podemos concluir, por tanto, que la dignidad de la persona es un valor
central del que emanan otros tambin esenciales como la justicia, la vida, la
libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones
bsicas de la persona, que en cuanto tales se convierten en valores y
determinan la existencia y legitimidad de todos los derechos humanos.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que los valores que fundamentan,
junto con la dignidad humana, los derechos humanos no constituyen
categoras axiolgicas cerradas y estticas, sino que se hallan abiertos a las
continuas y sucesivas necesidades que los hombres experimentan en el
devenir de la historia. De ah que los distintos derechos humanos singulares
suponen otras tantas especificaciones espacio-temporales de los valores
bsicos citados. Y de ah tambin la intrnseca unin existente entre el objeto
de los derechos humanos y el fundamento de los mismos.
3. LOS VALORES DE LIBERTAD, IGUALDAD Y SOLIDARIDAD
3.1. La libertad social, poltica y jurdica
Estamos ante la clave de bveda de la fundamentacin de los derechos,

por el engarce directo con la moralidad que tiene el concepto de libertad. Una
reflexin racional llega a la conclusin de que la libertad es una condicin
imprescindible para la accin, que permite alcanzar a cada individuo los
objetivos y fines morales que persiga y que son la expresin de la dignidad
humana, de su consideracin como fin en s, como algo valioso.
No debemos olvidar tampoco que los objetivos o fines morales de los
individuos deben ser generalizables, es decir, con posibilidad de ser
presentados como razonables y deseables para todos, lo que exige un dilogo
que permita escuchar los argumentos del otro, y las ofertas y soluciones que
proponga respecto a esos objetivos y fines, as como presentar las propias.
Este dilogo se produce en la vida social, y corresponde al tipo de libertad que
estamos caracterizando a travs de los derechos fundamentales. Ciertamente,
los rasgos de la dignidad el ser humano no puede realizarlos aisladamente,
solo se entienden en la realizacin interindividua que supone la vida social y
no en una consideracin aislada del individuo.
La libertad es el referente moral central para fundamentar los derechos y
tanto la igualdad como la seguridad y la solidaridad tienen que identificarse y
definirse en relacin con ella.
A travs de los derechos fundamentales, las personas podrn controlar
libremente su comportamiento, decidir por su propia eleccin y con un
consentimiento libre,
Existen tres modalidades de aplicaciones de la libertad que dan lugar a
tres distintas lneas de derechos que se deducen lgicamente de estos tres
La libertad es libertad para hacer lo que se quiera, es decir, para actuar y

decidir libremente el propio comportamiento en todos los casos, sin
obstculos, barreras o coacciones de los poderes pblicos, de otros grupos
sociales o de los particulares.
sta es la libertad como no interferencia, que crea un mbito de libertad
para el individuo, en el que nadie puede entrar, ni siquiera con acuerdo del
titular. Protege el ncleo que ms directamente afecta a la capacidad de
eleccin y de decisin, y a la bsqueda sosegada tranquila y sin interferencias
de una informacin relevante para la manifestacin de la voluntad y la toma
de decisiones. Fundamenta los derechos individuales y civiles ms vinculados
a la propia persona, vida, honor, pensamiento, conciencia, expresin,
garantas procesales, etc., y los derechos civiles como la libertad de reunin o
la inviolabilidad del domicilio o de las comunicaciones. Estos derechos nos
protegen contra ataques no justificados y lo suelen hacer por medio del
derecho penal, es decir, de sanciones negativas o penas. En algunos
supuestos aparecen estos derechos con una fundamentacin concurrente de
la libertad y de la seguridad jurdica. Es el caso de la igualdad ante la ley, de
las garantas procesales, de la imparcialidad en los procedimientos o de la
proporcionalidad de las penas.
La libertad es tambin libertad para poder hacer lo que se quiera, y parte
de la constatacin de una serie de desigualdades instrumentales derivadas de
la existencia de necesidades sin satisfacer, que impiden o dificultan el
ejercicio del primer tipo de libertad como no interferencia, al ser
imprescindible su disfrute para poder elegir y decidir libremente y con una
informacin solvente. Pretende superar los obstculos internos, mientras que
la primera pretende garantizarnos frente a los obstculos externos. Es la
libertad que intenta suplir nuestras carencias, cuando no somos capaces de
hacerlo con nuestras propias fuerzas, porque las necesidades bsicas exigen
un esfuerzo colectivo para su superacin.
Fundamenta a derechos ms vinculados a la promocin y satisfaccin de
necesidades, con los derechos econmicos, sociales y culturales, a la
proteccin de la salud, a la seguridad social y a la educacin, aunque tambin
a derechos ms tradicionales, vinculados a las garantas procesales, como el
derecho a la asistencia letrada. Asimismo, se pueden situar aqu a los
derechos que derivan del proceso de especificacin como los de la mujer, los
del nio, de las personas con discapacidad o de los consumidores.
Acta en el estado social, a travs principalmente del derecho
administrativo y laboral y por medio de sanciones positivas o premios y de
acciones correctoras de los poderes pblicos. Los derechos que derivan de
esta libertad estn tambin fundados en los valores de igualdad material, de
solidaridad y de seguridad jurdica.
Podemos denominarla libertad promocional y debemos matizar los
contenidos de los derechos que de ella derivan, a travs de los tipos de
necesidades que pretenden satisfacer y que pueden ser radicales, de
mantenimiento o de mejora.
102 Ramn Ruiz Ruiz
Si las necesidades radicales no estn satisfechas, no se dan las

condiciones ni siquiera para una vida humana viable y podemos encontrarnos
en los niveles de la simple supervivencia o de un progresivo deterioro que
conduce a la desaparicin del ser humano. En este caso no solamente se hace
imposible gozar y beneficiarse de la libertad protectora o como no
interferencia, sino que se pueden perder las condiciones antropolgicas
mnimas que nos identifican como seres humanos, incluso sin llegar a la
muerte. Es el caso de muchas poblaciones del tercer mundo, e incluso de
sectores marginales dentro del mundo desarrollado, donde una lenta agona
por carencia de bienes bsicos va deteriorando irreversiblemente la condicin
humana.
Si las necesidades de mantenimiento no estn satisfechas, disminuyen
las aptitudes y condiciones que facilitan gozar de la libertad como no
interferencia o protectora. En este caso, son necesidades cuya satisfaccin
permite mantener la capacidad de eleccin ilustrada que se deduce de una
condicin humana en niveles normales y generalizados de acuerdo con el
modelo de ser humano que deriva de los actuales estudios cientficos. Esas
necesidades de mantenimiento comprenden desde una alimentacin
suficiente y sana hasta una educacin bsica, pasando por la sanidad, la
vivienda o la seguridad social. Se articulan igualmente como derechos
fundamentales, en la clase de derechos subjetivos que suponen un deber
correlativo de los poderes pblicos, de grupos sociales o de particulares.
Por otra parte, si las necesidades de mejora no estn satisfechas, se
dificulta o se impide la optimizacin de las posibilidades de desarrollo, de
crecimiento y de progreso fsico, econmico, cultural y social, que se
encuentran en la condicin humana. Son aquellas necesidades cuya
superacin permite incrementar el nivel de decisin, la capacidad de
discernimiento y de eleccin, y acrecentar las posibilidades de desarrollo
moral de las personas. Aunque deben satisfacerse por igual, o permitir que
todos puedan tener la oportunidad de acceder a ellas, los resultados no
pueden ser homogneos, puesto que dependen de la capacidad de cada uno
para obtener los mayores frutos posibles. Entre estas necesidades estn las
que derivan del acceso a la enseanza superior y a la investigacin para
aquellos que estn dotados para esto, o las que derivan de una participacin
adecuada en el producto interior bruto de un pas, por poner algunos
ejemplos.
En los tres supuestos estamos ante necesidades bsicas, tanto en las
radicales como en las de mantenimiento y en las de mejora, cuya satisfaccin
debe ser ofrecida a todos los individuos que lo necesiten en cada momento
para alcanzar la libertad promocional y aunque en los primeros dos supuestos
los resultados sern homogneos en la equiparacin, en el tercero se
producirn diferencias razonables y justas derivadas de la capacidad.
Un tercer supuesto del valor libertad social, poltica y jurdica consiste en
la libertad para intervenir en la formacin de los criterios de decisin poltica.
Es la libertad participacin que est en la raz de los derechos fundamentales
de voluntad del Estado y al establecimiento de fines objetivos y valores de su

actividad. Son los llamados derechos polticos y los que realizan funciones
afines o instrumentales, como el derecho de asociacin poltica, con el
reconocimiento constitucional de los partidos.
En esta tercera dimensin de la libertad como fundamento de los
derechos se produce una mayor conexin con su otro gran eje de actuacin
como principio de organizacin, porque los derechos contribuyen aqu a
facilitar una estructura de los poderes basada en el valor de la libertad, y los
principios de organizacin a facilitar que las personas puedan usar esos
derechos basados en la libertad-participacin. Por otra parte, una vez que
hemos examinado la libertad promocional y su funcin, en relacin con la
libertad como no interferencia, parece razonable extenderla en relacin con
esta libertad-participacin, que se puede ver obstaculizada con la falta de
criterio, por la incultura o por la existencia de necesidades radicales de
mantenimiento o de mejora sin satisfacer.
Con todo lo anterior, podemos definir la libertad como una condicin
imprescindible para la accin del ser humano en la vida social, a travs del
Derecho, que permite alcanzar a cada individuo los objetivos y fines morales
que persiga y que son expresin de la dignidad humana.
3.2. La seguridad jurdica
Como hemos visto, el ncleo de la fundamentacin de los derechos es la

idea de libertad, que facilita el desarrollo de la libertad de eleccin y permite
alcanzar la autonoma o libertad moral. Pues bien, la seguridad jurdica
complementa y refuerza la libertad.
La seguridad supone la creacin de un ncleo de certeza, de saber a qu
atenerse, que pretende eliminar el miedo y favorecer un clima de confianza en
las relaciones sociales, entre los seres humanos que intervienen y hacen
posibles esas relaciones. Es el mnimo existencial que permite el desarrollo de
la dignidad humana y hace posible la vida, el mantenimiento de esa vida con
garantas y la posibilidad de una comunicacin con los dems, sin sobresaltos,
sin temor y sin incertidumbre.
La seguridad es un valor procedimental, que pretende crear las
condiciones mnimas para la existencia de la libertad moral, a travs de una
libertad de eleccin, garantizada frente al temor y a la violencia de los dems.
En ese sentido contribuye y colabora a fortalecer la libertad, con
procedimientos y reglas formales que apoyan la posibilidad de que todos, sin
desconfianza en el otro, ni en el poder, puedan crear un clima social proclive a
esa libertad y legtima sus pretensiones del individuo en forma de derechos
subjetivos, libertades, potestades o inmunidades.
Es un concepto histrico propio del mundo moderno, que coincide en el
tiempo con la aparicin de los derechos. En la Edad Media la seguridad no era
fundamentalmente seguridad jurdica y no se alcanzaba a travs del Derecho.
104 Ramn Ruiz Ruiz
objetivo central del Derecho era la justicia, id quod iustum est, que se
encuentra en las relaciones concretas o el desarrollo del orden natural creado
por Dios. La poliarqua, con la coexistencia, a veces difcil, de diversos
sistemas jurdicos superpuestos, favoreca poco la seguridad. sta se obtena a
travs de la hegemona ideolgica de la Iglesia catlica y de su tica basada
en la autoridad y de la unidad social derivada del orden comunitario en que
cada persona tena su puesto y saba a qu atenerse, en el gremio o en la
relacin feudal. Cuando esa situacin, que produca lo que llamaramos la
seguridad de los antiguos, se quiebra, por la ruptura de la unidad religiosa, con
la aparicin del fenmeno protestante, con las guerras de religin y con la
sustitucin del orden comunitario gremial y de las relaciones feudales, por una
sociedad individualista impulsada desde la burguesa, una nueva forma de
seguridad apoyada en el derecho, en un sistema jurdico unitario se empieza a
dibujar. Esta seguridad que identificaramos como de los modernos, es
propiamente seguridad jurdica, es decir, obtenida a travs del Derecho.
La seguridad jurdica acta en tres grandes dimensiones como principio
de organizacin y en todas ellas existen reflejos subjetivos que generan
derechos fundamentales. Podemos hablar de seguridad jurdica en relacin
con el poder, en relacin con el mismo Derecho o en relacin con la sociedad.
La seguridad jurdica en relacin con el poder

Se trata de considerar las condiciones que debe reunir el poder para
producir un sistema jurdico que pueda alcanzar los objetivos que pretende la
seguridad jurdica o, si se quiere decir al revs, supone evitar aquellos
aspectos del poder que puedan daar la seguridad jurdica. Desde el punto de
vista del individuo, se generan en ese primer contexto derechos muy
importantes.
Esto puede afectar al origen y al ejercicio del poder. En cuanto al origen
del poder, tiene que ver con su legitimad de origen. Ms especficamente
establece las instituciones, rganos y operadores jurdicos habitados por el
Derecho para crear normas, fundamentalmente la norma bsica formal de
identificacin de normas del ordenamiento, o dicho de otra manera, establece
los criterios de validez formal.
En esta preocupacin de la seguridad jurdica en el origen del poder
enrazan derechos como el de participacin poltica y tambin el derecho a la
jurisdiccin entronca con el valor seguridad jurdica, puesto que garantiza al
individuo la certeza de la presencia de un operador jurdico competente para
defenderle, protegerle y tutelarle, sin que existan lagunas formales. Es la
forma posible de la plenitud del ordenamiento como plenitud procedimental,
vista desde el individuo.
Esto, llevado a la Administracin, conducira a la obligacin de responder
o al menos a la supresin del silencio negativo y convertirlo en silencio
positivo, lo cual sera un ejemplo de moralidad de los derechos fundamentales
no positivizada, como moralidad crtica, que presiona para ser incorporada al

Derecho positivo.
En cuanto a la seguridad en el ejercicio del poder, tiene que ver con la
legitimidad de ejercicio, es decir, con la existencia de procedimientos
generales y previos para la formacin de la voluntad del poder, establecido
por la Constitucin y la ley.
En efecto, la seguridad no deriva solo de identificar al rgano con poder
para crear normas, sino tambin los cauces o reglas de procedimiento
necesarios para que esas normas sean vlidas o para que las actuaciones de
los operadores jurdicos se sujeten a un procedimiento preestablecido que
garantice el igual tratamiento de ciudadanos, sometidos a un determinado
ordenamiento jurdico. Es el imperio de la ley o el Estado de Derecho, que da
certeza y permite saber a qu atenerse.
Los principales derechos relacionados con esto son el derecho a la
seguridad, el derecho a la igualdad ante la ley y, quiz los ms significativos
sean las garantas procesales y penales que con diversas formulaciones
encontramos en todas las declaraciones de derechos: el derecho a un proceso
justo e imparcial, el derecho de defensa, el derecho a un procedimiento y a un
juez preestablecido, etc., as como la legalidad penal, el non bis in idem, etc.;
se trata de lmites al poder, a la fuerza de su ius puniendi.
La seguridad jurdica en relacin con el mismo Derecho

Se trata de mecanismos para protegernos frente a los maleficios del
propio Derecho, encaminados a obtener certeza, para saber a qu atenerse,
para evitar la arbitrariedad. Aqu las dimensiones de la seguridad jurdica se
desarrollan como principios de organizacin o de interpretacin, aunque
tambin se reflejan en derechos fundamentales. Las normas tienen que
satisfacer ciertos requisitos, han de ser inteligibles y poder ser obedecidas por
la mayora y en principio no deben ser retroactivas, aunque excepcionalmente
puedan serlo.
Esta seguridad jurdica puede abarcar al conjunto del sistema, ser una
seguridad a travs de normas aplicables a todo el ordenamiento, o puede
referirse solamente a una parte del mismo, a un subsistema y as estaramos
ante la seguridad jurdica en el derecho pblico, en el derecho privado o
incluso en ramas de estos, como el derecho civil, el constitucional o el
administrativo
Respecto a la seguridad jurdica en el conjunto del ordenamiento, sta se
expresa a travs de normas que pretenden crear seguridad jurdica en la
creacin y derogacin de las normas, en su aplicacin e interpretacin y en su
preservacin y garanta.
En la creacin y derogacin de normas, la seguridad jurdica se establece
por la existencia de un procedimiento previo. Se trata de que el destinatario
pueda identificar un mandato como jurdico y lo pueda distinguir del de una
banda
106 Ramn Ruiz Ruiz
de ladrones y de un grupo criminal. Requisitos como la sancin, el refrendo, la

publicacin en el Boletn Oficial, la duracin precisa de la vacatio legis, etc.,
refuerzan la consolidacin de la positividad del derecho, su conocimiento y
forma una condicin de certeza imprescindible.
A caballo entre esta dimensin y la siguiente, que se refiere a la
aplicacin e interpretacin del Derecho, se encuentra otra dimensin de la
seguridad jurdica que es el principio de jerarqua, que otorga diversa fuerza
normativa a los preceptos del sistema. Este principio contribuye a la
coherencia y plenitud normativa e impide, o al menos dificulta, la inseguridad
del caos normativo, de las contradicciones entre normas. Genera, as, certeza
para la creacin y la derogacin y tambin para la interpretacin y aplicacin,
al impedir la arbitrariedad.
En el mbito de la interpretacin del Derecho se supera la vieja idea de
que solo era posible una aplicacin mecnica y que los jueces eran solo la
boca muda que pronunciaba las palabras de la ley y se reconoce mayor
autonoma a los operadores jurdicos. Este reconocimiento de la labor de
creacin de normas por el juez exige el establecimiento de criterios generales
y previos de interpretacin, por razones de seguridad, que impidan la
arbitrariedad y generen conclusiones homogneas. As, podemos hablar de
una serie de principios generales como la norma general excluyente que
impide la analoga en las leyes penales, en las excepcionales o las de mbito
temporal, o la norma general incluyente que la permite en otros supuestos, o
el principio de interpretacin restrictiva de las normas limitadoras de
derechos, o el de especialidad, el cronolgico y el de jerarqua
En cuanto al mbito de aplicacin del Derecho, las instituciones que
responden a la idea de seguridad jurdica son el principio general de
irretroactividad de las normas, que permite certeza sobre la norma aplicable y
sobre la firmeza de derechos adquiridos. Tambin se pueden incluir el sistema
de recursos, el principio de responsabilidad de la Administracin por el
funcionamiento de los servicios pblicos, el principio de responsabilidad del
Estado por el error judicial o el principio de cosa juzgada que da firmeza al
fallo judicial. Son instituciones que obedecen, a veces, a orgenes histricos o
a filosofas diferentes, pero que tienen como misin la de fortalecer y facilitar
la resistencia del Derecho y, por consiguiente, de impedir la inseguridad que
supondra su fluidez y movilidad.
Pero podemos encontrar tambin en sectores del ordenamiento normas
inspiradas en el valor seguridad jurdica que constituyen deberes para los
poderes pblicos y que forman parte del contenido exigible del derecho
fundamental a la seguridad jurdica. As, el principio in dubio pro reo del
Derecho Penal o in dubio pro operario del Derecho Laboral, o los sistemas
cautelares, entre otras.
La seguridad jurdica en relacin con la sociedad

Es uno de los principios y tambin uno de los efectos del estado social.
certeza a travs de medidas de los poderes pblicos. Supone, en definitiva, la

extensin de la accin del Derecho a sectores tradicionalmente abandonados
a la autonoma de la voluntad, a la libre accin de los particulares, y forma
parte de la funcin promocional, la cual no es pacfica y se rechaza por las
posiciones neoliberales que predican un estado mnimo y la superacin por
cada uno de los problemas en una contienda darwinista donde sobrevive el
ms fuerte.
De aqu derivan la gran mayora de los derechos econmicos, sociales y
culturales que pretenden no solo la ausencia de temor o la certeza, sino
proporcionar tranquilidad y esperanza, porque los ms dbiles no sern
abandonados ante los ms fuertes, de modo que cada uno pueda afrontar su
realizacin como persona con necesidades bsicas resueltas.
Adems hay otros como la limitacin de la autonoma de la voluntad en
el contrato de trabajo, las limitaciones a la propiedad y a la libertad de
empresa, los derechos de los consumidores y usuarios, etc.
3.3. La solidaridad
Es otro de los valores superiores que fundamentan los derechos y que

forma parte del Derecho positivo. La solidaridad como valor incide tambin en
la libertad y en la igualdad, las vivifica y completa, pero tiene su mbito de
accin propio que explica derechos como los referidos al medio ambiente y
tambin actitudes ante los derechos
La finalidad del valor solidaridad como fundamento de los derechos es
contribuir a la autonoma, independencia o libertad moral de las personas,
igual que los restantes valores, como la libertad, la seguridad o la igualdad.
Pero todo esto entendiendo la solidaridad como valor que con un origen moral
es asumido por una concepcin poltica para ser realizado en la sociedad a
travs del Derecho.
Como valor superior, la solidaridad incide en la organizacin jurdica de la
sociedad como fundamento de derechos fundamentales y tambin como
criterio de interpretacin de los mismos y lo hace potenciando el inters por
los dems, con el reconocimiento del otro como "prjimo" y como formando
parte de nuestra misma comunidad. Ciertamente, el punto de partida de la
solidaridad es el reconocimiento de la realidad del otro y la consideracin de
sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolucin con
intervencin de los poderes pblicos y de los dems ciudadanos, con la
finalidad ltima de llegar a una sociedad en la que todos puedan realizar su
vocacin moral como seres autnomos y libres.
Un uso adecuado del valor solidaridad en el mbito de los derechos
fundamentales conduce a un tipo de comportamientos positivos de los
poderes pblicos para remover los obstculos y para promover las condiciones
que impidan o dificulten la realidad de la libertad y de la igualdad.
Pero a diferencia de los otros valores que fundamentan directamente los
108 Ramn Ruiz Ruiz
de unos deberes positivos que corresponden directamente a los poderes

pblicos o que ste atribuye a terceros. Estos deberes positivos tienen como
correlativos a derechos que podemos, as, fundar en el principio de solidaridad
y que son un criterio a tener en cuenta.
Asimismo, el valor solidaridad est, por ejemplo, en la raz del impulso de
la extensin de la idea de los derechos para salir del eurocentrismo de la
cultura europea y atlntica, y extenderse a todas las culturas. A partir de la
idea de humanidad, una de las claves de la solidaridad, se puede defender el
impulso real de la idea de que todos los seres humanos deben estar en
igualdad en la reparticin de derechos y deberes bsicos, a travs, por
ejemplo, de lo que se llama derecho al desarrollo, que no es un autntico
derecho, sino una consecuencia de la aplicacin del valor solidaridad para el
impulso y la promocin de la generalizacin de los derechos.
Finalmente, el valor solidaridad es un instrumento clave para la
comprensin de la aplicacin y para la interpretacin de los derechos. Tanto
los titulares de los derechos como los operadores jurdicos encargados de su
proteccin y garanta pueden inclinarse por un uso egosta o un uso solidario
de los mismos. El primero lleva a una serie de patologas, como las que llevan
a la afirmacin absoluta de un derecho, sin aceptar lmites o a la aplicacin de
un derecho, sin importar los daos que se pueden producir a otros. Esta
posicin la adoptan, por ejemplo, quienes afirman la libertad de expresin, en
todo caso frente al derecho a la intimidad, sin lmite alguno, o quienes ejercen
su derecho impidiendo a otros el ejercicio de los suyos para darle mayor
relieve o publicidad (la huelga o manifestacin que interrumpe, por ejemplo, la
libertad de comunicacin). Por el contrario, el uso solidario de los derechos
intenta ser respetuoso con los derechos de los dems, evita una afirmacin
tajante y absoluta del propio derecho y tiene en cuenta los perjuicios que se
pueden producir en terceros. En definitiva, intenta incorporar la doctrina del
abuso del derecho al tema de los derechos fundamentales.
3.4. La igualdad
En una primera aproximacin podramos decir que la igualdad consiste

en concretar los criterios materiales para llevar a cabo el valor solidaridad, en
crear las condiciones materiales para una libertad posible para todos y en
contribuir a la seguridad con la satisfaccin de necesidades a quien no puede
hacerlo por su propio esfuerzo. Se comunica, pues, con los otros tres valores, y
lo hace como principio de organizacin y como fundamento de los derechos.
Ahora bien, la idea de igualdad puede referirse al Derecho, es decir, ser
igualdad ante la ley, a veces llamada igualdad formal, y sera la igualdad en el
mbito del sistema jurdico, o igualdad en la vida social, en la realidad de las
relaciones entre los seres humanos, que se ha venido llamando igualdad real o
igualdad material.
La igualdad ante la ley

La igualdad ante la ley es, como igualdad reguladora del ordenamiento,
una dimensin del valor seguridad jurdica y pretende crear mbitos de
certeza y de saber a qu atenerse. Se articula, en lo que nos concierne, como
derecho fundamental a la seguridad jurdica y como otros derechos
reconocidos a las garantas procesales.
Una primera dimensin de este tipo de igualdad es la igualdad como
generalizacin, que expresa la superacin del privilegio otorgado a un sector
de ciudadanos y la construccin de las normas jurdicas como dirigidas a un
abstracto homo iuridicus, que es el ser humano, o en su caso, cuando el
supuesto de hecho de la norma se acote, porque no todos pueden estar en la
situacin de que se trata, que abarque a todos los que se encuentran en esa
situacin y regule la consecuencia jurdica de manera igual.
Una segunda dimensin de la igualdad es la llamada igualdad de
procedimiento o igualdad procesal, que supone la existencia de un mismo
procedimiento para todos, de unas reglas generales, previas e imparciales
para resolver los conflictos, para llegar a la formacin de la voluntad de los
operadores jurdicos competentes para resolver, con independencia de las
personas o de los intereses que estn en juego en cada caso. Se formula
muchas veces como derecho fundamental a la jurisdiccin, a un
procedimiento y a un juez preestablecido por la ley.
La tercera dimensin de la igualdad ante la ley la podramos definir como
igualdad de trato formal. Con carcter general supone que un mismo rgano
no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales. Es el supuesto de que hay que tratar igualmente a
los iguales y est claro tambin que aqu estamos ante una exigencia de la
seguridad jurdica. Los dos supuestos especficos comprenden aquellas
situaciones donde diferencias o desigualdades en las condiciones que forman
el presupuesto de hecho de la norma no tienen trascendencia para justificar
un trato desigual (igualdad de trato como equiparacin) o s la tienen
(igualdad de trato como diferenciacin).
La primera se expresa en el principio de no discriminacin y afecta a
aquellas condiciones de las personas que siendo distintas entre unas y otras
no se consideran relevantes y no justifican un trato desigual. Con este criterio
no se puede tratar desigualmente a los desiguales. Estamos ante el caso de
las diferencias de los rasgos fsicos, caracteres y circunstancias de los seres
humanos. La pertenencia a una raza, a un sexo, a una religin, a una clase
social son un dato de la realidad que contrasta a unos seres humanos con
otros y sobre ellos construimos las normas que estn influidas y a su vez
influyen en esa realidad y no se considera que en ellos se pueda fundar un
tratamiento normativo diferenciado.
Aqu, la igualdad consiste en que no se toman en consideracin esos
elementos fsicos, socioeconmicos o culturales para diferenciar conductas y
110 Ramn Ruiz Ruiz
regulacin jurdica. Por eso, la igualdad se manifiesta positivamente,

equiparando a personas que se distinguen por esas condiciones que no se
consideran relevantes, y negativamente, no discriminando por las mismas
razones.
Otros elementos s se consideran relevantes respecto a los efectos de las
normas. En este caso se produce una regulacin jurdica distinta, que sin
embargo, tiene tambin la funcin de potenciar la igualdad ante la ley, y a
que si se mantiene inclume el viejo principio de que hay que tratar
desigualmente a los desiguales, precisamente para hacer posible la igualdad.
Es la igualdad como diferenciacin que aqu limitamos a su dimensin formal,
como igualdad ante la ley. As, por ejemplo, la edad se puede considerar
relevante, a los efectos de regular de manera diferente la capacidad de obrar,
segn se haya alcanzado o no la mayora. Con esos ejemplos, se entiende el
concepto de relevancia, que es difcil de generalizar con una construccin
terica, puesto que no estamos ante relaciones de hecho, sino ante
valoraciones que deben hacerse para fijar el mbito de los contenidos
normativos y las consecuencias jurdicas (en este caso, de diferenciacin).
La igualdad de trato formal como diferenciacin es un elemento de
conexin con la igualdad material, puesto que el establecimiento de los datos
relevantes, que aqu solo tienen una repercusin jurdica dentro del sistema,
aplicando o no una norma jurdica determinada, puede abrir la puerta a
reflexiones sobre los criterios de redistribucin general que faciliten la
satisfaccin de necesidades importantes. Por eso, como veremos, la igualdad
material se afronta desde criterios de igualdad de trato como diferenciacin.
La igualdad material
Lo mismo que la igualdad formal no ha sido impugnada y es un valor
pacfico en el mbito de la seguridad jurdica para fundamentar a muchos
derechos, la existencia de la igualdad material no es tan plenamente pacfica,
puesto que es impugnada, como fundamento de derechos por el pensamiento
neoliberal.
Sin embargo, la igualdad material es un signo distintivo del estado social,
si bien no pude ser concebida como un igualitarismo que disuelve al individuo
en la comunidad, porque ese punto de vista desconoce la autonoma.
De lo que se trata es de encontrar un criterio de igualdad material que
impida la frustracin de la vocacin moral del ser humano en sentido negativo
y que la facilite, la promueva y la impulse desde el punto de vista positivo, en
aquellos supuestos en que el individuo no puede hacerlo por s mismo. La
igualdad material sera el criterio adecuado para que todos pudiesen llegar en
condiciones al ejercicio de la libertad protectora y de la libertad de
participacin, y sera el criterio para realizar la libertad promocional.
La igualdad material, por otro lado, no es tanto una igualdad en el punto
de llegada sino que es una igualdad para poder llegar a la meta. Es decir,
facilita
el esfuerzo de cada uno hacindolo posible, pero sin sustituirlo. Pretende dar
las mismas oportunidades a cada uno para alcanzar el objetivo.
La igualdad material debe situarse en el mbito de la consideracin de
las circunstancias de la realidad como relevantes o irrelevantes para conseguir
un igual peso, para poder alcanzar el objetivo, para poder llegar a la meta de
la independencia y de la libertad moral, con un uso adecuado de la libertad y
de los valores que en ella se fundan.
Entre los criterios para valorar materialmente lo relevante parece que el
ms adecuado es el de las necesidades bsicas, que hemos identificado al
analizar la libertad promocional.
Los que no tienen aseguradas las necesidades bsicas y no pueden
alcanzarlas sin un esfuerzo mprobo y heroico, fuera de los que se pueden
exigir, con carcter general, a los seres humanos, pueden considerar
razonable que la satisfaccin de esas necesidades se haga en forma de
derechos, diferencindolos respecto de aquellos que tengan las necesidades
resueltas. Esa conclusin que parte de un hecho, necesidades sin satisfacer,
es producto de una deliberacin racional que concluye en un valor, la igualdad
material, fundamento de aquellos derechos que pretenden satisfacer las
necesidades bsicas de los individuos. As estaramos ante una igualdad de
trato material como diferenciacin.
Esta igualdad de trato material como diferenciacin se puede obtener de
dos maneras:
a) Se hace desaparecer un privilegio de la consideracin como derecho
fundamental, en tanto en cuanto podra interpretarse como igualdad
de trato material como equiparacin, al no considerarse relevante la
circunstancia diferencial para marcar una desigualdad. Es el caso de la
propiedad que ha pasado de ser un derecho fundamental a una
institucin del Derecho privado por su imposible contenido igualitario,
y por ser relevante para considerarlo como obstculo a un igual trato
material. En este supuesto, no se puede utilizar el cauce positivo de la
satisfaccin de la necesidad de propiedad, y se produce la solucin
evitando considerar una igualdad de trato material como equiparacin.
A diferencia de la igualdad jurdica como igualdad de trato formal, aqu
no cabe en ningn caso el criterio de la igualdad como equiparacin.
b) Se satisface la necesidad que se considera un obstculo y que no
puede ser satisfecha con el esfuerzo exclusivo de quien la tiene. Se
configura esa satisfaccin como un derecho subjetivo que genera un
deber correlativo general, normalmente de los poderes pblicos y que
se fundamenta en el valor igualdad material.
Igual que el criterio de las necesidades bsicas es racionalmente vlido
para fundar derechos, el criterio de las capacidades es asimismo
racionalmente vlido para fundamentar deberes. Podramos hablar de un
criterio racional para la igualdad desde los derechos, y eso es la satisfaccin
de las necesidades y de un criterio para la igualdad desde los derechos, y se
es el de la capacidad de
112 Ramn Ruiz Ruiz
cada uno. Cambiar el criterio y establecer la capacidad para la igualdad de los

derechos, y la necesidad para la igualdad de los deberes conducira a metas
desigualitarias, en las que se ahondaran las diferencias.
La igualdad de trato material como diferenciacin genera y fundamenta
derechos que, a travs de la satisfaccin de las necesidades, ayudan a cumplir
el objetivo moral con la superacin de los obstculos que afectan a los
titulares y que stos pueden satisfacer por s mismos. Entre los derechos que
derivan de este valor estn los referidos a la educacin, como bsica y
obligatoria, a la seguridad social, a la sanidad y a la vivienda.
La igualdad que nos ocupa supone un esfuerzo econmico -de la
sociedad a travs de los impuestos, y de los poderes pblicos para decidir la
jerarqua que otorga a la satisfaccin de esas necesidades-. Plantea una
intervencin sobre las reglas del libre mercado. A mi juicio, existen razones
morales superiores para satisfacer las necesidades bsicas, obstculos para la
libertad, mientras que la intangibilidad de las reglas del mercado, basada en
ltima instancia en la filosofa del "Banquete" de Malthus, condena a una gran
mayora a no desplegar todas sus potencialidades, a no usar en plenitud la
libertad social, poltica y jurdica, y a no alcanzar la autonoma o la libertad
moral, o a hacerlo con un esfuerzo heroico que no es exigible a una persona
normal. A estos derechos s que podramos aplicarles la expresin liberal de
que no cabe regateo sobre ellos y de que nos referimos no solo a un regateo
poltico, sino tambin econmico. Por consiguiente, en caso de antinomia
entre las normas de los derechos que satisfacen necesidades y las normas del
mercado, deben prevalecer las primeras. Tambin parece, de lo dicho hasta
ahora, que los deberes positivos correlativos no pueden ser exclusivamente de
los poderes pblicos, sino de aquellos particulares que sean agentes
principales en la economa de mercado, y que para hacer posible este
resultado debe aplicarse tambin el efecto jurdico del valor solidaridad.
No obstante, la aplicacin razonable y no exagerada de los criterios
anteriores exigira la toma de precauciones que evitasen una generalizacin
de las demandas, por lo que debe quedar claro que las necesidades no son
subjetivas, sino objetivas y producto de una deliberacin racional que opere
con el criterio de la generalizacin; es decir, refirindose a necesidades, que
cualquier sujeto que las tuviese y no pudiera satisfacerlas por s mismo,
necesitara la substitucin de su esfuerzo, porque la no superacin de la
necesidad obstaculizara el despliegue de su dignidad y el logro de sus
objetivos morales.
Por otra parte, la positivacin en dos tiempos de las exigencias de este
valor, primero como principios de organizacin y despus como derechos
fundamentales, permitira una ponderacin de la operatividad, evitara que se
dictasen normas contrarias o que interpretasen o aplicasen stas en un
sentido contradictorio, y se desarrollara los principios de organizacin en
derechos fundamentales cuando se produjese la menor distorsin al
funcionamiento normal de la economa, cuando la situacin presupuestaria
pudiera hacer frente al esfuerzo, y se descartasen aplicaciones insaciables del
BIBLIOGRAFA
Bibliografa esencial
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio: La dignidad de la persona desde la Filosofa del
Derecho, Dykinson, Madrid, 2002.
PECES-BARBA M ARTNEZ , Gregorio: Lecciones de derechos fundamentales, Dykinson,
Madrid, 2004.
Bibliografa complementaria
ASS R OIG,R. de/BoNDA, D./MAZA, E. (coords.): Los desafos de los derechos
humanos hoy, Madrid, Dykinson, 2007.
A./Ruiz RUIZ, R. (eds.): Derechos
ANSUTEUGI R OIG , J./LPEZ GARCA , J.A./D EL R EAL ACAL,
fundamentales, valores y multiculturalismo, Madrid, Dykinson, 2005.
F.J.: De los derechos y el Estado de Derecho. Aportaciones a
ANSUTEGUI R OIG ,
una teora jurdica de los derechos, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2007.
BARRANCO AVILS, Ma Carmen, La teora jurdica de los derechos fundamentales,
Madrid, Dykinson, 2000.
A., (eds.): La igualdad en los derechos: claves de la
D E LUCAS, J./S OLANES CORELLA ,
integracin, Madrid, Dykinson, 2009.
FERNNDEZ, Eusebio: Valores constitucionales y derecho, Madrid, Dykinson-
Cuadernos "Bartolom de las Casas", 2009.
FERRAJOLI ,Luigi: Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Ed. Trotta,
1999. Traduccin de P. A. Ibez y A. Greppi.
GARRIDO GMEZ , Ma Isabel: La igualdad en el contenido y en la aplicacin de la
ley, Madrid, Dykinson, 2009.
J. (eds.): Los derechos: entre la tica, el poder y
LPEZ GARCA , J.A./DEL R EAL ALCAL ,
el derecho, Madrid, Dykinson-Universidad de Jan, 2000.
PREZ Luo, A.E.: Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin,
Madrid, Tecnos, 1995.
M.E./CAMPOY CERVERA, I./REY PREZ, J.L. (eds.): Desafos actuales a los
R ODRGUEZ PALOP ,
derechos humanos: medio ambiente, generaciones futuras y animales,
Madrid, Dykinson, 2009.
R ODRGUEZ -TOUBES M NIZ , Joaqun: La razn de los derechos, Madrid, Tecnos, 1995.
YOUNG, I. Marion: La justicia y la poltica de la diferencia, Madrid, Ctedra,
2000. Traduccin de Silvina lvarez.
ZAPATERO , Virgilio/GARRIDO GMEZ, M.I. (eds.): Los derechos sociales como una
exigencia de la justicia, Universidad de Alcal, 2009.
ARGUMENTACIN JURDICA E INTERPRETACIN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Dr. J. Alberto del Real Alcal
Profesor Titular de Filosofa del Derecho Universidad de Jan, Espaa
SUMARIO: I. La concrecin de los derechos a travs de las decisiones de los

jueces. II. Nivel de certeza/eficacia susceptible de alcanzar por las decisiones
judiciales en los "casos claros" sobre derechos. III. El problema de la
"indeterminacin jurdica" de los derechos. IV. Nivel de certeza/ eficacia
susceptible de alcanzar por las decisiones judiciales en los "casos
indeterminados" ('casos difciles') sobre derechos. V. Bibliografa.
I. LA CONCRECIN DE LOS DERECHOS A TRAVS DE LAS

DECISIONES DE LOS JUECES
El constitucionalismo contemporneo ha significado un cambio en el
"modelo de Estado de Derecho" que sostiene a los sistemas democrticos: el
Estado de Derecho legislativo decimonnico (legalismo como teora jurdica),
cuya vigencia se extendi a buena parte del siglo XX, ha sido sustituido por el
actual Estado Constitucional de Derecho (neoconstitucionalismo), que es el
modelo de Estado de Derecho con el que actualmente operamos las
democracias modernas. Por lo anterior, nuestro tiempo actual ha sido
calificado como "el tiempo de los derechos" (N. Bobbio), porque los textos
constitucionales incorporan hoy en da no solo las normas jurdicas (como
tradicionalmente venan haciendo desde el siglo XIX), sino que tambin
incluyen los valores, los derechos y los principios fundamentales que
vertebran la vida de un pas. Se trata de un constitucionalismo "expansivo",
que impregna a toda la institucionalidad y poderes pblicos, y que incluye,
entre otros elementos, la asignacin de valor normativo directo a la misma
Constitucin.
El constitucionalismo de nuestros das viene, por tanto, a caracterizarse
por esa integracin de valores, principios y derechos fundamentales a los que
116 J. Alberto del Real Alcal
ordinaria del legislativo tambin ha de ajustarse sin ms remedio. Razn

suficiente para que estos valores, principios y derechos se hayan constituido
en el centro de la atencin de los juristas. Y para que de forma muy
destacada, asuma especial importancia en el Estado Constitucional la tarea de
la interpretacin de las normas jurdicas que contienen dichos valores,
principios y derechos fundamentales.
Si nos centramos en los derechos fundamentales, en el Estado
Constitucional de Derecho, este tipo de derechos estn habitualmente
reconocidos y configurados en la normativa constitucional y asimismo en la
normativa legislativa de desarrollo que implementa a la anterior. Sin embargo,
ante la insuficiencia de la ley para hacerlos efectivos, los tribunales de justicia
constituyen un elemento necesario de cualquier sistema jurdico a la hora de
que sean disfrutados verdaderamente por sus titulares. Aqu se pone de
manifiesto que no son suficientes las dimensiones constitucional y legal de los
derechos, sino que se necesita tambin del "proceso jurisdiccional" que los
haga efectivos, cuyo mximo nivel es el Tribunal o Corte Constitucional. A este
respecto, la "proteccin jurisdiccional" de los derechos constitucionales se ha
de considerar a modo de condicin relevante para la existencia real de los
mismos. De hecho, el autntico "peso" de tales derechos y los verdaderos
"efectos" que stos desplieguen van a depender del pronunciamiento judicial
que sobre ellos lleve a cabo la mxima Corte Constitucional del pas.
Lo anterior implica que la normativa constitucional y legal sobre los
derechos fundamentales ha de estar necesariamente acompaada de una
jurisprudencia constitucional "coherente", que concrete, asiente y consolide
de un modo verdadero a los derechos en el Estado de Derecho, en cada una
de las resoluciones que pongan fin a las controversias que plantean (casos
concretos) en sede judicial, la sociedad civil y/o las instituciones. En dichas
controversias, el Tribunal o Corte Constitucional deber dirimir cules son
realmente los contenidos materiales, modos de ejercicio y los titulares de los
derechos reconocidos por la Carta Magna.
Y precisamente, porque los derechos no son meras peticiones (claims) ni
simples declaraciones constitucionales y/o legales, cobra especial relevancia
el conjunto de "procedimientos jurisdiccionales", a travs de los cuales las
personas ejercitan y aseguran los derechos de los que son constitucional y
legalmente titulares. La consecuencia es que en la prctica del Derecho, la
nocin de "derechos" subjetivos, y ms si nos referimos a la "lista de derechos
(subjetivos) fundamentales" que recoge la Constitucin, no pueden separarse
de las nociones procesales y judiciales que le dan sentido concreto y le
proporcionan eficacia.
La idea que aqu est predominando es que dado que tener un derecho
significa tambin la posibilidad de "exigir judicialmente" su ejercicio, la
"distribucin de derechos" a los ciudadanos no concluye con el reparto hecho
por el constituyente, pues el reparto del legislador (aun sea el constituyente)
es tan solo un reparto prima facie. Verdaderamente, el reparto de derechos
concluye con el reparto equitativo de las "condiciones" de su ejercicio, lo que
Argumentacin jurdica e interpretacin de los derechos fundamentales 117
restringirse a algunos, los "beneficios" de la proteccin judicial de los derechos

que consiguen unos pocos (los que litigan en el caso concreto), aquellos que
pueden pagarse pleitear en los tribunales para conseguirla. No puede
negarse, pues, que existe una "relacin estructural" entre derechos y
jurisdiccin, as como una vinculacin inescindible de esta relacin a la idea
misma de igualdad, de construccin de la Democracia y de realizacin del
ideal del Estado de Derecho.
As, pues, en relacin al subsistema normativo que configuran los
derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurdico, si bien es verdad
que los legisladores son los que han establecido dicho subsistema normativo,
tambin es cierto que son los jueces quienes lo perfilarn de forma concreta
caso a caso a la hora de la aplicacin de esas normas, o de la normativa
derivada de (o apoyada en) ellas, culminando con dicha tarea la labor de
creacin del Derecho. Esta legislacin del caso concreto en relacin a los
derechos fundamentales y su tutela judicial efectiva ser especialmente
concluyente y determinante en las resoluciones que dictar el Tribunal o Corte
Constitucional para solventar las controversias que plantean los "casos
difciles".
Aqu surge un gran problema para los jueces que tienen que resolver los
casos sobre derechos: el problema de la vaguedad o indeterminacin con la
que son formulados los derechos en el texto constitucional. Esta ausencia ms
o menos considerable de significado normativo obligar a los jueces a
disponer de mecanismos de concrecin del significado jurdico de las normas
que contienen derechos, cuando interpretan y resuelven controversias sobre
este tipo de casos judiciales. Tngase en cuenta que la vaguedad es la
primera fuente de indeterminacin jurdica. Pero, adems, ocurre que los
mecanismos y dispositivos que se utilizan en la interpretacin del Derecho,
tambin son habitualmente vagos o imprecisos, tal como ha puesto de
manifiesto T. ENDICOTT: the interpretive resources of the law are themselves
vague; what can be said in general about the interpretive resources of the
law. I claim that we have general reasons to say that the themselves are
typically vague. Vagueness in the law is not just a problem of indeterminacy in
the application of the words that lawmakers use. Y si estos mecanismos y
tcnicas que los jueces utilizan en la interpretacin adolecen de vaguedad,
entonces, la toma de decisiones judiciales se encuentra sin reglas claras y
concretas desde el sistema jurdico que guen esta actividad jurisdiccional: la
idea de ausencia de razones suficientes en el sistema jurdico que delimiten
bien cmo los jueces deben tomar sus decisiones. Plantendose aqu el
problema si es posible siempre resolver "conforme a Derecho" cuando se
resuelven controversias sobre los derechos y obligaciones legales de los
ciudadanos.
Podemos constatar a lo largo de estas pginas que en los "casos claros"
(clear cases) los mecanismos y tcnicas interpretativas que el Estado de
Derecho proporciona a los jueces permiten decidirlos con decisiones
previsibles y correctas cuando resuelven cada controversia jurdica. Sin
embargo, en los "casos indeterminados" (borderline cases) se hace imposible
II. NIVEL DE CERTEZA/EFICACIA SUSCEPTIBLE DE ALCANZAR POR

LAS DECISIONES JUDICIALES EN LOS "CASOS CLAROS" SOBRE DERECHOS
El Estado de Derecho provee a los jueces de procedimientos precisos, y
en buena medida objetivos, con los que dirimir, conforme a Derecho
preestablecido, los "casos claros" (clear cases). Las caractersticas
identificativas tpicas que adopta la decisin judicial en esta clase de casos
judiciales contrastarn con las que muestran los "borderline cases". En cada
uno de estos dos tipos de casos (casos claros y casos difciles o
indeterminados), el juez construye la decisin que los resuelve de forma
diferente. Son caractersticas de los casos claros las siguientes:
1. Decisin judicial por "reglas" o normas ("conforme a Derecho")
En los clear cases (casos claros), la decisin judicial se extrae desde

dentro del Derecho. La resolucin judicial de un clear case est basada en
reglas (normas) y, por consiguiente, es "conforme a Derecho" preestablecido
con antelacin al acontecer del caso. Los clear cases pueden ser decididos
"conforme a Derecho", porque el juez (pre)dispone (y encuentra) en el sistema
jurdico de una calificacin jurdica clara y precisa que evita cualquier
incertidumbre sobre el Derecho aplicable al caso en cuestin. La existencia de
clear cases presupone que el sistema jurdico cuenta con reglas precisas, de
las cuales el juez puede deducir proposiciones de clara aplicacin, o clara no-
aplicacin, de stas al caso dado. Los clear cases se resuelven, pues, por
reglas a travs de la subsuncin donde, comprobado el encaje del supuesto
fctico, la solucin normativa viene impuesta [ntidamente] por la regla.
2. Decisin judicial construida por el procedimiento de la "subsuncin"
Como he mencionado, los clear cases (casos claros) son resueltos por
una decisin que el juez encuentra dentro del sistema jurdico, y que extrae
de l a travs del procedimiento de la "subsuncin". Esta forma de construir la
decisin judicial presupone considerar que cada caso judicial particular es una
instancia de un "caso genrico" claro (o caso paradigma de la aplicacin de
una regla), que se encuentra situado en el "ncleo de certeza" del mbito de
aplicacin de la misma. La decisin judicial se construye, pues, a travs de la
subsuncin del caso individual en el caso genrico. Aplicndosele al caso
individual la proposicin extrada de la regla, del mismo modo que se hara al
caso paradigma. El mecanismo de la bivalencia jurdica facilita realizar esta
operacin.
Josep Joan MORESO ha definido el procedimiento de la subsuncin como la
actividad consistente en determinar la norma individual que establece una
cierta consecuencia normativa para un caso individual determinado, a fin de
que se trata de mostrar que dicho caso individual es una instancia de un
caso genrico al que una norma jurdica aplicable correlaciona con esa
reglas claras, la subsuncin puede proporcionar una respuesta precisa

unvoca y correcta con la que dirimir el caso.
3. Decisin judicial facilitada por el mecanismo de la "bivalencia jurdica"
Para construir la decisin judicial a travs del procedimiento de la

subsuncin, los sistemas jurdicos suelen contar con otro dispositivo tcnico
que ayuda enormemente a realizar esa labor en los clear cases (casos claros):
la bivalencia jurdica. En general, consiste en "el principio de que toda
afirmacin relevante es verdadera o falsa". En el mbito del Derecho, y en
concreto, a la hora de advertir si una regla se aplica a un clear case, la
bivalencia jurdica significa abordar de una forma dual (positiva o negativa) "la
posicin jurdica de los ciudadanos". En un sentido mximo, puede
considerarse que la bivalencia incluso representa el "esquema conceptual" de
respuestas de las que dispone el juez para dirimir clear cases. En un sentido
mnimo, al menos, hay que entenderla como dispositivo enormemente til,
porque facilita a los jueces la toma de decisiones. Desde este punto de vista,
para Timothy ENDICOTT, se trata de un "mecanismo tcnico" habitual de la
prctica jurdica, tal como lo entendi John FINNIS, consistente en "tratar a las
personas considerando que la aplicacin del Derecho a sus situaciones fuera
bivalente".
La bivalencia jurdica en un clear case se concibe del siguiente modo: se

traduce en observar si el caso en cuestin est situado ntidamente dentro o
fuera del mbito de certeza aplicativa de la regla. A la hora de contemplar la
aplicacin de una determinada regla a un caso concreto, de dicha observacin
no cabe para el juez ms que deducir dos tipos de respuestas, ambas
respuestas precisas y claras: o aplicar la regla o no-aplicarla. Supongamos el
siguiente ejemplo: Una ley declara que sern nulos -por sacrlegos- los
contratos celebrados en das de fiesta como el domingo. La bivalencia jurdica
se traduce en que en un clear case donde se discute la validez o nulidad del
contrato de Tom, que ha sido impugnado por Tim (aduciendo que "el contrato
de Tom es sacrlego"), el juez solo tiene la posibilidad de adoptar los siguientes
dos tipos de respuestas:
- "Respuesta 1": la decisin de "aplicar" la regla mencionada

La proposicin del juez tendr entonces la forma siguiente: lo que
afirma la impugnacin de Tim acerca de que "el contrato de Tom es
sacrlego", es verdadero (porque el caso se sita claramente dentro
del ncleo de certeza aplicativa de la regla). Esta respuesta del juez se
traduce consecuentemente en que procede la aplicacin de la regla
que declara que los contratos sacrlegos son nulos, y en su resolucin
declarar nulo el contrato de Tom.
- "Respuesta 2": la decisin de "no-aplicar" la regla mencionada

La proposicin del juez tendr entonces la forma siguiente: "el
contrato de Tom es sacrlego", es falso (porque el caso se sita
juez se traduce consecuentemente en que procede la no-aplicacin de

la regla que declara que los contratos sacrlegos son nulos, ya que el
contrato no es sacrlego. El contrato, pues, no ser anulado por la
decisin judicial.
En ningn momento se estima otro tipo de respuesta judicial, por
ejemplo, la que contuviese una proposicin jurdica como la siguiente: "el
contrato de Tom es sacrlego": no es ni verdadero ni falso ["Respuesta 3"] (si
se tratara de un supuesto situado en la zona de incertidumbre aplicativa de la
regla). Una respuesta as no tiene cabida en un clear case, porque es una
proposicin que supone decir que no se sabe si procede o no procede la
aplicacin de aquella regla que anula los contratos sacrlegos. Pues, un clear
case (caso claro) est situado ntidamente dentro o fuera del ncleo de
certeza aplicativa de las reglas.
4. Decisin judicial como nica respuesta "correcta"
La decisin judicial que est construida a travs de la subsuncin y de la

bivalencia jurdica en un caso situado ntidamente dentro o fuera del ncleo
de certeza aplicativa de una regla (esto es, en un clear case), constituye la
"nica" respuesta que es "correcta" preestablecida por el sistema jurdico para
solventar la controversia que aquel caso plantea. Tngase en cuenta que el
juez puede derivar (en sentido bivalente), de la regla relacionada con el caso,
la proposicin jurdica de aplicarla o la de no-aplicarla. Y ninguna de esas dos
proposiciones son creadas por l, sino que el juez las identifica dentro del
sistema jurdico que, por consiguiente, ya las contena previamente. De ah
que las decisiones judiciales que resuelven clear cases (casos claros),
representen un "valor de verdad" en relacin a lo preestablecido por las reglas
del Derecho, si se traducen en la "una", y "solo una", respuesta "correcta"
prevista por el sistema jurdico para solventar la controversia jurdica que en
ese caso se discute.
Ahora bien, esto no ocurre as con las decisiones judiciales
discrecionales, las cuales carecen de ese valor de verdad con relacin a lo que
disponen las reglas y el sistema jurdico, en virtud de recaen sobre casos que
no estn situados ni claramente dentro ni claramente fuera del ncleo de
certeza aplicativa de las reglas (normas). Segn MORESO, la posibilidad de
verdad o falsedad de los enunciados normativos es lo que garantiza que el
Derecho proporcione una y solo una respuesta (correcta) en relacin al caso
en cuestin.
Lgicamente, la decisin judicial que contiene una proposicin jurdica
como la "respuesta 3" ("el contrato de Tom es sacrlego": no es ni verdadero
ni falso), no puede representar un valor de verdad respecto a lo predispuesto
por la mencionada regla (norma) del Derecho que anula los contratos
sacrlegos, pues se trata de una proposicin en la que no sabe si procede o no
procede su aplicacin. Sin duda, las decisiones judiciales que tienen el status
5. Decisin judicial de primer, segundo y tercer nivel de "certeza"

(proposicional)
He categorizado diferentes niveles de certeza jurdica que pueden ser
predicables de las decisiones judiciales. Se trata de diferentes niveles de
"certeza proposicional", esto es, referidos a la proposicin jurdica que se
contiene en la decisin del juez, y que establece la resolucin del caso. Defino
lo que he denominado certeza proporcional de "segundo" y "tercer" nivel, a
partir de la nocin de Enrico DICIOTTI sobre la decisin judicial. Pero, adems,
hay otro tipo de certeza proposicional que es "bsica" en la jurisdiccin, y que
no puede obviarse, a la cual he catalogado como certeza de primer nivel.
Los niveles de certeza proposicional que es susceptible de poseer la
decisin judicial son los siguientes:
5.1) "Certeza (proposicional) de primer nivel (o bsica)": el deber judicial de

"resolver siempre"
Se trata de la certeza sobre la existencia de un "resultado". Una decisin
judicial la satisface cuando el juez cumple simplemente el deber de "resolver
siempre" que el Estado de Derecho le impone. Este primer nivel de certeza
proposicional est relacionado con la certidumbre o incertidumbre sobre la
"existencia" de una decisin judicial que resuelva una controversia jurdica. Es
el nivel ms bsico de certeza (o incerteza) que puede predicarse de las
decisiones judiciales. Aqu se analiza si es o no previsible el hecho de que se
produzca un "resultado", esto es, una proposicin jurdica por parte del juez
que solvente un caso concreto. En este primer nivel (bsico) de certeza, una
decisin judicial es cierta si es posible predecir que va a tener lugar, y es
incierta si no es posible predecir si se va o no se va a producir para con un
caso concreto. Ocurre que en los sistemas jurdicos que no son primitivos,
las decisiones judiciales "siempre" son ciertas en este nivel bsico de la
certeza en la jurisdiccin, y en ese sentido se puede decir que, "a ese nivel"
(mnimo), siempre existe certeza ex post del Derecho y, consiguientemente,
que el Derecho siempre queda determinado
El Estado de Derecho, adems, se ha asegurado el cumplimiento de
este nivel mnimo de certeza en la jurisdiccin instituyndolo en "deber
judicial" [de resolver "siempre"], reverso de derechos fundamentales tpicos
de las Constituciones modernas tales como la tutela judicial efectiva. Los
jueces tienen el "deber general de resolver" que les impone el Estado de
Derecho, y que en este primer nivel de certeza proposicional se traduce en el
deber de "resolver siempre", y que consiste, sintticamente, en la obligacin
de pronunciar, de modo fundamentado, una resolucin de Derecho en todos
los casos que le plantean los ciudadanos, no inhibiendo su jurisdiccin
declarndose incompetente -si no procede hacerlo- o remitiendo el asunto a la
Legislatura para que sta decida con una nueva regulacin.
La certeza proposicional de primer nivel conecta al deber judicial de

"resolver siempre" con la "teora de los derechos fundamentales",
particularmente con el "derecho fundamental a la jurisdiccin" como tutela
judicial efectiva y, por consiguiente, con un contenido importantsimo del Rule
of Law. As, la ley espaola, dispone este deber, por ejemplo, en el artculo
11.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: Los juzgados y tribunales, de
conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artculo 24 de
la Constitucin, debern resolver siempre sobre las pretensiones que se les
formulen, y solo podrn desestimarlas por motivos formales cuando el defecto
fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las
Leyes. O igualmente, lo establece en la primera parte del artculo 1.7 del
Cdigo Civil espaol: Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan. As, fuera de los
supuestos establecidos por la ley, es un deber que no admite excepciones a
su cumplimiento, a fin de no perturbar la realizacin de la "tutela judicial
efectiva" como derecho fundamental de los ciudadanos, tpico de las
democracias constitucionales. En este sentido es establecido en el contexto
jurdico espaol, en el artculo 24.1 de la Constitucin: Todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda
producirse indefensin.
En definitiva, el cumplimiento de la obligacin judicial de resolver
siempre es lo que hace "ciertas" (en el nivel mnimo o bsico) a todas las
resoluciones de los jueces, independientemente de que stas sean o no
inciertas en otros niveles o sentidos (por ejemplo, porque adolezcan de
incerteza de segundo y tercer nivel). Tngase en cuenta que en un Estado
de Derecho es impensable la incerteza de primer nivel. Ya que de no existir
este nivel mnimo de certeza jurdica en la jurisdiccin se hara imposible el
sistema jurdico, que no podra ser mnimamente eficaz y se colapsara. Otra
cuestin distinta ser de qu manera se cumple este deber por los jueces: si
es desde dentro del Derecho, o desde fuera de l, o si es incluso de forma
arbitraria.
Pues bien, dicho esto, no puede haber duda en afirmar que la decisin
judicial que resuelve un clear case (caso claro) es, al menos, una decisin
judicial cierta en este nivel bsico o mnimo de subsistencia de los sistemas
jurdicos (certeza proposicional sobre el resultado).
5.2) "Certeza (preposicional) de segundo nivel": el deber judicial de "resolver

conforme a Derecho preestablecido"
Se trata de la certeza sobre el "contenido" de la resolucin. Una decisin
judicial satisface este nivel de certeza proposicional cuando el juez cumple el
deber que le impone el Estado de Derecho de "resolver conforme a Derecho
preestablecido". Este segundo nivel de certeza proposicional est relacionado,
pues, con la certidumbre o incertidumbre sobre el "contenido" de la
decisin. Tiene que ver con que desde las expectativas que las personas
razonables puedan hacerse sobre una controversia jurdica, sea posible o no
En este segundo nivel de certeza jurdica, una decisin judicial es cierta si

razonablemente hay un buen grado de certidumbre sobre qu dir respecto a
un caso concreto, y es incierta si esto es una tarea que se hace
absolutamente imposible porque est claramente condicionada por la
incertidumbre.
En todo caso, el deber de resolver que tienen los jueces en el Estado de
Derecho se traduce, con relacin a este segundo nivel de certeza
proposicional, en el deber de resolver "conforme a Derecho preestablecido",
deduciendo y motivando sus decisiones en "criterios de Derecho", y no de otra
naturaleza, a causa de la obligacin que tiene el juez de estar vinculado a la
Ley. As, lo establece, por ejemplo, en la legislacin espaola, el artculo 9.1 de
la Constitucin: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. E igualmente lo dispone el
artculo 1. de la Ley Orgnica del Poder Judicial de Espaa: los jueces y
magistrados integrantes del Poder Judicial, [estn] [...] sometidos nicamente
a la Constitucin y al imperio de la Ley. En el mismo sentido, se pronuncia la
segunda parte del artculo 1.7 del Cdigo Civil espaol, en el que la
vinculacin del juez a la ley le obliga particularmente en la jurisdiccin a
resolver conforme al Derecho: Los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,
atenindose al sistema de fuentes establecido.
Si los jueces resuelven conforme a Derecho preestablecido, entonces es
posible tener una "expectativa razonable" sobre la decisin judicial que
resuelve un clear case (caso claro). Parece que la certeza proposicional de
segundo nivel conecta el deber judicial de resolver conforme a Derecho con la
"seguridad jurdica", y con la "teora de los derechos fundamentales",
particularmente con el "derecho a la igualdad" de trato del Derecho
(ordenamiento jurdico) para con los ciudadanos.
Y tambin, por eso, con contenidos relevantes del Rule of Law.

Pues bien, dicho esto, parece ciertamente probable que la decisin
judicial que resuelve un clear case (caso claro), en tanto que est situado
ntidamente dentro o fuera del mbito de certeza aplicativa de una regla,
pueda ser, en cierto modo, razonablemente previsible. Y, por consiguiente,
que de esa decisin judicial se pueda predicar certeza de segundo nivel
(certeza proposicional sobre el contenido del resultado).
5.3) "Certeza (proposicional) de tercer nivel": el deber judicial de "resolver

impartiendo justicia"
Se trata de la certeza sobre el "valor de verdad" y de "nica respuesta
correcta" de la resolucin que solventa a un caso judicial. Una decisin judicial
satisface este nivel de certeza cuando el juez cumple el deber de "resolver
impartiendo justicia". Como bien dice Rafael de ASS, que diferencia entre
motivacin "suficiente", "completa" y "correcta" de las decisiones judiciales, el
anlisis de la motivacin correcta de la resolucin judicial supone
adentrarnos en el mbito de la teora de la justicia. La certeza proposicional
El tercer nivel de certeza proposicional est relacionado con la

certidumbre o incertidumbre acerca del "valor de verdad" (como respuesta
correcta) que contiene la decisin judicial adoptada. Desde este punto de
vista, una decisin judicial es "cierta" cuando ha podido "identificar" en el
sistema jurdico la respuesta correcta que preexiste en el Derecho, y dicha
respuesta es para el caso dado un valor de verdad. Una decisin judicial es
"incierta" cuando no se ha podido "identificar" en el sistema jurdico una
respuesta correcta, en tanto que posiblemente el Derecho no ha previsto una
solucin para esa controversia jurdica, y entonces aquella decisin no es un
valor de verdad para con el caso dado.
Pues bien, dicho esto, en un clear case (caso claro) las posibles
respuestas del juez adquieren el status de "la nica respuesta correcta"
prevista por el Derecho, porque puede advertirse claramente si caen dentro o
fuera del ncleo de certeza aplicativa de las reglas (bivalencia jurdica). Las
proposiciones jurdicas de aplicar o no aplicar las reglas son, por eso, un valor
de verdad respecto a lo predispuesto por el Derecho. Eso conduce a poder
afirmar que de las decisiones judiciales que recaen en esta tipologa de casos
(casos claros) es predicable certeza proposicional de tercer nivel.
Esta clase de certeza proposicional vendra a ser la traduccin del deber
de resolver "impartiendo justicia" que asigna a los jueces el Estado de
Derecho, consistente en resolver con la "nica respuesta correcta" que el
sistema jurdico preestablece para el caso con antelacin a su acontecer. Este
deber de impartir justicia se dispone, por ejemplo, en el artculo 117.1 de la
Constitucin Espaola: La justicia emana del pueblo y se administra en
nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial,
independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio
de la ley. O tambin en el artculo 1. de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
Espaa, de igual redaccin que el anterior, pero aadiendo: ... sometidos
nicamente a la Constitucin y al imperio de la Ley.
En definitiva, si la resolucin que dirime un clear case (caso claro)
cumple todos los niveles de certeza proposicional que es susceptible de
poseer una decisin judicial: porque nos encontramos en el sistema jurdico
del Estado de Derecho, donde es impensable la incerteza de primer nivel;
porque se trata de una decisin razonablemente previsible si es conforme a
Derecho; y porque como respuesta correcta representa un valor de verdad en
relacin a lo predispuesto por el Derecho; entonces, puede afirmarse que se
trata de una decisin judicial "cierta". Sin embargo, la mayora de las
decisiones interpretativas que resuelven controversias sobre derechos
fundamentales en sede judicial del Tribunal o Corte Constitucional
lamentablemente no pertenecen a esta categora de casos judiciales, aun
cuando algunos juristas (generalmente, los juristas ms clsicos) se instalan
en la cmoda ficcin de que s lo sean.
Ahora bien, mientras que en los clear cases (casos claros) el deber
judicial de resolver se contempla como un deber "nico", aunque de carcter
tridimensional (hemos podido constatar 3 dimensiones de certeza en las
en las resoluciones que recaen en los borderline cases aquel deber se

configura ms bien como tres deberes "independientes".
III. EL PROBLEMA DE LA "INDETERMINACIN JURDICA" DE LOS

DERECHOS
La visin de Timothy ENDICOTT sobre el Derecho contemporneo nos puede
servir para aproximarnos a cmo puede considerarse la legislacin en
nuestros sistemas constitucionales de hoy en da. El profesor de la
Universidad de Oxford atribuye a la vaguedad del Derecho entidad
conceptual, erigindola en rasgo definitorio del Derecho, cuyo punto de
partida es la metfora hartiana del ncleo de certeza y la zona de penumbra.
As, en primer lugar, desde su perspectiva, l considera, en primer lugar,
que la precisin del Derecho legislado no siempre es necesariamente
deseable. Hay que tener en cuenta que los legisladores utilizan leyes vagas,
porque no buscan siempre una regulacin precisa. El Derecho es vago porque
la precisin no siempre es til para la regulacin de la vida de las
comunidades, y los legisladores conocen esta circunstancia. Aunque pueda
parecer a primera vista paradjico, en verdad, una ley demasiado precisa
puede incurrir en arbitrariedad en virtud concretamente de su excesiva
precisin.
En segundo lugar, las formulaciones precisas de la legislacin no siempre
hacen precisas a las leyes. Hay que tener en cuenta que de las leyes
formuladas en un lenguaje preciso no siempre van a resultar en el momento
de su aplicacin e interpretacin leyes precisas. La causa son las tcnicas
interpretativas y las facultades de equidad de los operadores jurdicos, que
posibilitan dar un efecto vago a formulaciones que, sin embargo, inicialmente
fueron configuradas legislativamente precisas.
Y, en tercer lugar, las funciones del Derecho requieren estndares vagos,
pues cualquier sistema jurdico necesita regular de un modo general una gran
variedad de actividades humanas y eso solo lo puede llevar a cabo a travs
de estndares abstractos, los cuales son necesariamente vagos. Lo que aqu
nos muestra ENDICOTT es que el Derecho debe realizar funciones que solo
pueden ser cumplidas a travs de estndares vagos y abstractos, a causa de
que las regulaciones precisas aparecen muchas veces como claramente
insuficientes para hacer funcionar eficazmente la actividad reguladora del
Derecho.
Claro est, si ninguna funcin del Derecho puede ser realizada sin
estndares abstractos, frente al ideal de precisin de la legislacin como
moral de aspiracin del Derecho, ENDICOTT nos est proporcionando otra razn
de peso (la utilizacin necesaria de trminos, instrumentos, recursos y
categoras jurdicas abstractas, que son vagas, para cumplir la funcin
reguladora de la vida social, de las cuales no pueden prescindir los sistemas
jurdicos), para afirmar que el Derecho es necesariamente muy vago, y que la
vaguedad -en el sentido aqu afirmado- lejos de ser un defecto de la legalidad,
es en ciertos supuestos una de las caracterstica positivas que describen al
En relacin a los derechos fundamentales, no hay que dejar de tener en

cuenta que en los Estados de Derecho, la Constitucin ocupa la posicin
preeminente para determinar el valor de validez de las proposiciones jurdicas.
Sin embargo, este referente de conformidad con el Derecho que representa la
Constitucin, contiene frecuentemente uno de los lenguajes jurdicos ms
indeterminados y vagos. As, por ejemplo, en la Constitucin Espaola son
distinguibles los siguientes supuestos afectados por un cierto grado de
indeterminacin:
a) El grado de indeterminacin que presentan los valores superiores del
Ordenamiento Jurdico del artculo 1.1 CE.
b) El grado de indeterminacin que presentan los principios
constitucionales, sean los informadores del Derecho del artculo 9.3
CE o los principios rectores de la poltica econmica, o los que
presiden el Estado autonmico.
c) El grado de indeterminacin que presentan los derechos
fundamentales u otros derechos establecidos/reconocidos por la Carta
Magna.
d) El grado de indeterminacin que presentan las obligaciones jurdicas
establecidas en la Ley Constitucional.
e) Y, finalmente, el grado de indeterminacin que presentan otros
numerosos trminos y conceptos acogidos por las normas
constitucionales.
Respecto a "valores superiores del Ordenamiento jurdico" que incluye la
Constitucin Espaola (artculo 1.1 CE), como bien afirma Gregorio PECES-
BARBA, adems de criterios de interpretacin de normas, o sea, metanormas
materiales para la interpretacin de otras normas en supuestos de lagunas o
de nueva regulacin por el Derecho, "se desprende que estamos ante una
autntica norma jurdica, aunque la positivacin de los valores no la agote y
quede una moralidad crtica no positivizada que presiona sobre los valores
como Derecho positivo para enriquecerlos y complementarlos con una
progresiva positivacin de esa dimensin, por medio del desarrollo y de la
interpretacin de los valores superiores por el legislador, el juez, el resto de los
operadores jurdicos e incluso los ciudadanos". En cuanto a la intensidad o
fuerza obligatoria, aade, "se trata de una norma que seala los fines a
alcanzar, que deja a los operadores jurdicos la eleccin de los cauces ms
adecuados para su efectividad, aunque ya en la propia Constitucin se
concretan algunos de esos cauces a travs de los derechos fundamentales y a
travs de la organizacin de los poderes".
En relacin a los "principios constitucionales" que guan la actuacin de
los poderes pblicos, de los establecidos en el artculo 9.3 CE se configuran
-segn el Tribunal Constitucional espaol- como "conceptos jurdicos
indeterminados". Ya la STC 62/1982, de 15 de octubre, estableca respecto de
ellos lo siguiente: "La Sala no ignora la dificultad de aplicar en un caso
concreto un principio general del derecho que, dada su formulacin como
pblicas, segn vimos, pues lo contrario llevara a que este Tribunal viniera a
sustituir a la jurisdiccin ordinaria. Entendemos que el recto funcionamiento
de una sociedad democrtica implica que cada institucin asuma el
cumplimiento de la funcin que le es propia" (F. 5).
Y tambin respecto a los "derechos fundamentales" que reconoce la
Constitucin, tambin ellos estn afectados de indeterminacin jurdica. G.
PECES-BARBA considera que la vaguedad o generalidad es una nota
caracterstica de los derechos: "Los derechos aparecen normalmente
enumerados en las Constituciones sin que se especifique cul es su significado
concreto. Corresponde a los operadores jurdicos esa asignacin. En primer
lugar, al legislador, pero a continuacin a los restantes sujetos que utilizan el
Derecho. Los derechos fundamentales, al estar situados en los eslabones
superiores del Ordenamiento, al constituirse en normas bsicas materiales,
necesitan para su concrecin el paso por diferentes operadores que poco a
poco van delimitando su significado. En este sentido, a la hora de dotar de
significado a estas figuras, el papel de la interpretacin es clave".
En este sentido, la indeterminacin de los derechos aparece como una
caracterstica irremediable de los mismos a partir de su presencia -junto a
valores y principios- en los textos constitucionales contemporneos
(neoconstitucionalismo), singularizados por su aplicacin normativa directa,
pero tambin constituye como un problema a resolver por el operador jurdico
cuando aplica la norma que contiene un derecho a un caso concreto, en tanto
que irremediablemente ha de asignarle a ese derecho un significado preciso.
Esta tarea es mucho ms compleja (que en los casos claros) en los borderline
cases (casos indeterminados), que son la mayora de los que tienen que ver
con las controversias sobre derechos.
IV. NIVEL DE CERTEZA/EFICACIA SUSCEPTIBLE DE ALCANZAR POR
LAS DECISIONES JUDICIALES EN LOS "CASOS INDETERMINADOS"
('CASOS DIFCILES') SOBRE DERECHOS

El grueso de casos (de controversias jurdicas) sobre derechos que
resuelven los tribunales superiores de un pas son borderline cases (casos
indeterminados), esto es, casos difciles (en contraste con los casos claros,
que son casos sencillos de resolver). Adems de los clear cases, ubicados
claramente dentro o fuera del ncleo aplicativo de las reglas, el argumento
hartiano de la "textura abierta" del Derecho distingue otra tipologa de casos:
aquellos que se sitan en la "zona de incertidumbre" o "penumbra" del mbito
de aplicacin de las reglas. HART constat, en este sentido, que en cualquier
orden jurdico habr siempre ciertos casos jurdicamente no regulados. Este
tipo de casos son habitualmente catalogados como "borderline case" o casos
indeterminados, o casos difciles; en oposicin a los "casos claros" (tambin
denominados casos sencillos).
Asimismo, la denominacin borderline cases integra la de "casos
marginales", porque, como puede advertirse, se sitan al margen de ese
del mbito de aplicacin precisa y clara de las reglas. Igualmente, son, por
eso, tambin entendidos con la nomenclatura de "casos dudosos", porque hay
incertidumbre sobre si pertenecen o no pertenecen al mbito de aplicacin de
una regla. Su calificacin de "casos indeterminados tiene que ver con las
consecuencias (de indeterminacin) que suponen desde el punto de vista de la
aplicacin del Derecho. Como "casos difciles" (hard cases), se trata de casos
-tal como se mencionado- con cierta complejidad y dificultad a la hora de
construir la decisin judicial que los solventa; y en oposicin a la sencillez que
esta tarea supone en los clear cases.
Los borderline cases (casos indeterminados, casos difciles) coinciden,
pues, con el rea de textura abierta del Derecho, o dicho con otras palabras,
son consecuencia del carcter abierto de las normas jurdicas. Pueden
definirse, segn ENDICOTT, como "aquellos casos en los que uno simplemente no
sabe si hay que aplicar o no la regla, y el hecho de que uno no sepa no se
debe a la ignorancia de los hechos". Al igual que los clear cases, son una
categora de casos habituales en los sistemas jurdicos contemporneos.
Ahora bien, la decisin judicial adquiere unas determinadas
caractersticas tpicas en este tipo de casos, tales como:
1. Decisin judicial "discrecional"
La discrecionalidad judicial es el nico mecanismo con que cuentan los

sistemas jurdicos para poder dar efecto a los derechos de las personas en las
disputas jurdicas en las que el Derecho resulta indeterminado. Y esos
supuestos son los que contemplan los borderline cases.
HART advirti que, en comparacin a los clear cases, en los que
claramente puede dirimirse si la regla se aplica o no se aplica al caso en
cuestin, la realidad jurdica genera otros casos en los que hay tantas
razones para afirmar como para negar que se aplica la regla. Esta forma de
contemplar la casustica judicial, consecuencia de aceptar el argumento "open
texture of law'' (textura abierta del Derecho), pone en cuestin la visin
estndar de la certeza del Derecho como ideal. Viene a decir que en el
Derecho hay reas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un
compromiso [decisin], a la luz de las circunstancias, entre los intereses en
conflicto, cuyo peso vara de caso a caso.
Pues bien, estas reas de conducta generan borderline cases, cuya
resolucin no es posible mediante la subsuncin del caso individual en el caso
genrico (paradigma) de la regla (tal como s ocurra en los casos claros): ni en
su supuesto de hecho, ni en la aplicacin de la consecuencia jurdica
predispuesta por ella, en razn de que ese paradigma de aplicacin es
controvertido. reas que son, pues, "mrgenes discutibles" sobre el mbito
aplicativo de la regla, a causa de la textura abierta que presenta la estructura
del Derecho. Los borderline cases se ubican, por tanto, en la zona de
"imprecisin" de la significacin y aplicacin de las reglas: por lo que el juez
duda de si verdaderamente es un caso que pertenece al mbito
de su aplicacin (y decidir aplicarla) o si finalmente no pertenece (y decidir no

aplicarla).
En verdad, esta incertidumbre o duda consiste en que el juez no
encuentra en el Derecho vigente ninguna razn suficiente para situar el caso
dentro o fuera del mbito de aplicacin de las reglas relacionadas con el caso.
O encuentra tantas razones (y ninguna adicional) para situarlo dentro (y
decidir aplicarla), como para situarlo fuera (y decidir no aplicarla). Por tanto,
en los casos indeterminados se produce una crisis en la comunicacin del
Derecho: hay razones tanto a favor como en contra de que usemos un trmino
general, y no existe convencin firme o acuerdo general alguno que dicte [al
juez] su uso o rechazo. La consecuencia de esa incertidumbre o duda es que
la aplicacin del Derecho para con ese caso deviene "indeterminada".
Pero, eso s, aun no habiendo respuesta correcta en el ordenamiento a la
controversia jurdica que plantea el caso, eso no exime a los operadores
jurdicos de la obligacin de resolver entre las alternativas abiertas que se les
puedan plantear. Y para ello, el juez incluso "debe salir fuera del Derecho", "y
ejercer un poder de creacin para llegar a una decisin". De ah que la
resolucin que solventa un borderline cases, no pueda ser sino "discrecional".
La existencia de esta tipologa de decisin judicial explica, en buena parte, la
importancia progresiva que ha ido adquiriendo la argumentacin en el
Derecho como instancia de justificacin de las resoluciones judiciales. Algo
que es especialmente importante en las decisiones que resuelven
controversias sobre derechos.
Las posiciones que defienden que las decisiones judiciales discrecionales
son inevitables en algunos casos, fundamentan su afirmacin en la
incapacidad humana para anticipar el futuro, desde el momento en que el
legislador no puede prever todos los casos venideros, pues los legisladores
son hombres, no son dioses. Resulta que la naturaleza o el ingenio humano
siempre producirn casos para los que ninguna definicin previa de los
trminos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer. Riccardo
GUASTINI ve imposible, por ejemplo, regular la vida social y poltica en su
totalidad. Como esa "incapacidad" para adivinar absolutamente todos los
casos actuales y posibles (futuros) es la razn ltima de la indeterminacin
jurdica, las decisiones judiciales discrecionales se encuentran estrechamente
vinculadas a las "tesis de la indeterminacin" del Derecho. Ellas constatan que
en todo sistema jurdico habr ciertos casos en los que las pretensiones de
las partes no estn contempladas en el Derecho. Casos, por tanto, que no
[estn] regulados legalmente, es decir, para los que ningn tipo de decisin
es dictada por el derecho claramente establecido. En esos casos (borderline
case), el sistema jurdico es parcialmente indeterminado o incompleto,
porque no proporciona ninguna respuesta a la cuestin planteada; a pesar
de lo cual, sin embargo, el juez sin ms remedio ha de generarla (deber
judicial de resolucin como deber primordial que impone a los jueces el Estado
Constitucional de Derecho).
En el ejemplo de la impugnacin por Tim aduciendo que el contrato de
claro) contiene una preposicin jurdica de uno de estos dos tipos: "el contrato
de Tom es sacrlego": es verdadero (y al situarse dentro del ncleo de
certeza aplicativa de la regla, procede su aplicacin). O, "el contrato de Tom
es sacrlego": es falso (y al situarse fuera del ncleo de certeza aplicativa
de la regla, procede entonces su no-aplicacin). Pues bien, la resolucin de un
borderline cases (caso indeterminado, caso difcil), en cuanto que no est
prevista en el sistema jurdico y no ha podido en consecuencia extraerse del
Derecho preestablecido, supone una proposicin como la siguiente: "el
contrato de Tom es sacrlego": no es ni verdadero ni falso [respuesta 3], por
situarse el caso en la zona de incertidumbre aplicativa de la regla (que
declaraba nulos los contratos que son sacrlegos). Se corresponde, por tanto,
con una respuesta indeterminada, en la que no se sabe si procede o no
procede la aplicacin de la regla. Eso hace al caso "indeterminado". Solo
resoluble a travs de la discrecionalidad judicial.
2. Decisin judicial construida "como si" el juez fuera un "legislador"
En un borderline case (casos indeterminados, casos difciles), no hemos

resuelto, porque no hemos previsto, la cuestin que plantear el caso no
contemplado cuando acaezca. La discrecionalidad posibilita al juez cumplir
con el deber de pronunciarse a favor de alguna de las partes, aun cuando no
haya encontrado ninguna razn por la que decidir en un sentido o en el
contrario, o encuentra tantas como para fallar a favor de cualquiera de las
dos. El juez debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso,
en lugar de aplicar meramente derecho ya pre-existente y establecido si ste
se presenta incierto e indeterminado. Para ello, en los borderline cases, el juez
"debe salir fuera del derecho" y ejercer un poder de creacin discrecional.
As, pues, los casos indeterminados son los que activan la "funcin creadora"
de los tribunales, que se traduce en una funcin productora de [nuevas]
reglas con las que solventar este tipo de casos. El resultado de este
activismo judicial es la creacin (judicial) de nuevo Derecho, elaborado ex
post y ad hoc para regular una controversia jurdica especfica que no ha sido
contemplada con antelacin por el sistema jurdico.
Ahora bien, no hay un procedimiento o un mtodo preestablecido en el
Derecho que diga al juez cmo ha de construir, en un borderline cases, la
decisin discrecional. HART s dio algunas pautas, tales como que el juez deba
de actuar segn "la idea de lo que es mejor" y "como si" fuese un legislador.
Veamos en qu consisten.
Por una parte, cuando el juez "sale" fuera del Derecho a fin de ejercer su
poder de discrecin, ese "salir fuera del Derecho" contiene, segn la
explicacin hartiana, los dos siguientes pautas. La 1a pauta consiste en que
el juez halla primeramente que el derecho existente no acierta a dictar
decisin de tipo alguno. La 2a pauta indica que el juez se separa del
derecho existente para crear derecho para las partes, de novo y ex post facto,
de acuerdo con su idea de lo que es mejor. Realmente, sin embargo, esta
pauta no parece eliminar la incertidumbre que impregna a esta clase de
Una 3a pauta hartiana sobre ese salir fuera del Derecho a buscar la
decisin que solvente un borderline case se traduce en "actuar como lo hara
un legislador consciente". Pero, claro est, no hay ningn "procedimiento
legislativo" preestablecido en el sistema jurdico que le diga al juez cmo ha
de crear Derecho, actuando como un legislador (legislador judicial), tal como
s lo hay para el legislador parlamentario.
Lo que en el fondo nos est diciendo HART es que la discrecionalidad no ha
de traducirse en arbitrariedad, si se somete a la "condicin" de que el juez
debe siempre tener algunas razones generales que justifiquen su decisin y actuar como
lo hara un legislador consciente, decidiendo segn sus propias creencias y
valores. De modo que si satisface esas condiciones, [el poder de creacin
jurdica de los jueces] est legitimado para seguir estndares o razones para la decisin
que no estn estipulados por el derecho y puedan diferir de aquellos seguidos
por otros jueces enfrentados a casos difciles similares. Pero, tampoco parece
que esta 4a pauta elimine la incertidumbre de la discrecionalidad. Lo que s
afirma HART es que la discrecionalidad es "intersticial" y est sujeta a muchas
limitaciones sustantivas que estrechan sus opciones, a fin de que no pueda ser empleada
para introducir [en el sistema jurdico] reformas a gran escala o nuevos cdigos.
3. Decisin judicial que desborda los mecanismos de la

bivalencia jurdica y de la subsuncin
Los borderline cases desbordan el procedimiento de la subsuncin y la

dualidad aplicativa de la bivalencia jurdica. Instrumentos que, como vimos, s
configuran la toma de decisiones en un clear case. En los borderline cases, no es
posible contar con un ncleo de certeza aplicativa del Derecho desde el que
poder resolverlos. En ellos ocurre que el lenguaje general dotado de
autoridad en el que se expresa una regla solo puede guiar [al juez] de una manera
incierta. De ah que el proceso de subsuncin y la derivacin silogstica ya no
caracterizan al razonamiento que ponemos en prctica al determinar cul es
la accin correcta.
La discrecionalidad constituye, pues, una respuesta imprecisa e incierta
a un caso judicial. Y, en un principio, es incompatible con, y no puede
construirse a travs de, la bivalencia jurdica que brota del ncleo de certeza
aplicativa de las reglas. Pero, segn M. Cristina REDONDO, se trata ms bien de
incompatibilidad inicial, porque a posteriori es posible recuperarla. Lo que
plantea la profesora de la Universit di Genova es la reconstruccin de la
bivalencia jurdica -aun cuando esto se lleve a cabo discrecionalmente- si
cuando se emplea la discrecionalidad se hace ms preciso el contenido de la
norma.
Si esto es as, estara en lo correcto ENDICOTT cuando afirma que aunque se
trate de un borderline case, el sistema jurdico sigue tratando a las reglas del
Derecho "como si" su aplicacin fuera bivalente. Aunque "por supuesto que el
contenido posible de las rdenes de los tribunales no es bivalente: las penas
para los delitos y la reparacin del dao en el Derecho pblico y privado
varan
comnmente dependiendo de la gravedad de los delitos y del dao

ocasionado, etctera. Pero, las resoluciones s son bivalentes. De hecho, los
abogados hablan 'como si' todos fueran culpables o inocentes, responsables o
no responsables. Y los tribunales llegan a un resultado o al otro". De ah
deduce que la bivalencia no es una representacin de la "estructura del deber
judicial", sino una "ficcin", y tal "como FINNIS sugiere, un mero mecanismo
para enfrentarse con la complejidad de asuntos y la necesidad de resultados
inequvocos". Ya que "lo que hace la bivalencia jurdica es simplificar algunas
de las tareas ms difciles del Derecho". De las cuales no hay que excluir a los
borderline cases, los casos ms complejos y difciles de resolver. Paolo
COMANDUCCI entiende que el Derecho acta "como si" todas las normas fueran
claras aunque no siempre lo sean. El deber de resolver las disputas jurdicas
que el Estado de Derecho encomienda solucionar a los jueces, invita a stos a
adoptar la siguiente "ficcin" sobre la bivalencia jurdica, que no es sino una
visin "imaginaria" del Derecho: Para los jueces [...] el derecho no solo es
determinable, sino que tiene que serlo. [...] [el juez] tiene que actuar como si
el derecho fuera completamente determinado ex ante.
Algunos tericos del Derecho tambin han reclamado para el principio de
la subsuncin un papel relevante en los borderline cases. Al igual que la
bivalencia, en principio la subsuncin se presenta como un mecanismo lgico
sin discrecionalidad segn Gustavo ZAGREBELSKY, subsuncin y discrecionalidad
son dos formas opuestas de construir la decisin judicial. Sin embargo, MORESO
trata de disolver dicha incompatibilidad con base en la afirmacin de que "no
hay Derecho sin subsuncin". En su opinin, la aplicacin del Derecho
consiste en resolver casos individuales mediante la aplicacin de pautas
generales, entonces -por razones conceptuales- no hay aplicacin del Derecho
sin subsuncin. Y esto incluye tambin la resolucin de los borderline cases.
En estos casos, lo que se tratara de reconstruir, aunque sea
discrecionalmente, es el conjunto de condiciones de aplicacin que hacen
posible la subsuncin.
Por lo dicho, en los borderline cases, la bivalencia y la subsuncin
apareceran, no como los nicos procedimientos/mecanismos para la
aplicacin del Derecho, sino como unos dispositivos ms, entre otros, que
intervendran al final de la tarea de elaboracin de la decisin judicial.
4. Decisin judicial que no es la nica respuesta correcta
De la funcin creadora que los tribunales tienen necesariamente que

llevar a cabo a fin de resolver los borderline cases, resulta una proposicin
jurdica que no tiene "valor de verdad" para con lo predispuesto en el
Derecho. De ella no puede predicarse ni que es verdadera ni que es falsa en
relacin al Derecho preestablecido. Por eso, decidir discrecionalmente (qu
significa una proposicin jurdica del tipo: "el contrato de Tom es sacrlego": no
es ni verdadero ni falso) es incompatible con decidir con la nica "respuesta
Si la decisin judicial no es la nica respuesta correcta y,

consiguientemente, no es un "valor de verdad" con relacin a lo establecido
por las reglas del Derecho, nos encontramos con una respuesta
"indeterminada" por parte del Derecho para con el caso dado. Esta estructura
es la que corresponde a los casos sobre derechos fundamentales. En ellos, el
Derecho es "indeterminado", y lo es -en palabras de ENDICOTT- porque "una
cuestin del Derecho, o de cmo el Derecho se aplica a los hechos, no tiene
una nica respuesta correcta; solo entonces hay indeterminacin jurdica".
5. Decisin judicial solo de primer nivel de "certeza" (proposicional) (no de
segundo ni tercer nivel)

De los tres niveles de certeza proposicional que es susceptible de poseer
una resolucin judicial, tal como he definido en el epgrafe II, veamos cul
cumple y cul no cumple la decisin que solventa un borderline case:
5.1) "Certeza (proposicional) de primer nivel (o bsica)"
Desde el momento en que no contemplamos sino sistemas jurdico no-

primitivos, el nivel ms bsico de certeza proposicional que puede predicarse
de las decisiones judiciales ("certeza proposicional sobre la existencia de un
resultado"), esto es, la certidumbre o incertidumbre sobre la construccin de
una decisin judicial para el caso, sea la que sea, lgicamente s es cumplido
por la resolucin que dirime un borderline case. Poseer la resolucin judicial
este nivel de certeza solo indica que, en los borderline cases, el juez puede
cumplir perfectamente con el deber de "resolver siempre" que le impone el
Estado de Derecho, sea con la decisin que sea.
5.2) "Certeza (proposicional) de segundo nivel"
Como los borderline cases son casos que el Derecho ha dejado

regulados en forma incompleta, y no hay ningn estado conocido de un
derecho claramente establecido como para justificar expectativas a favor de
ninguna de las partes en el litigio, la resolucin que los resuelve no posee
certeza proposicional de segundo nivel. No es posible, pues, tener
expectativas razonables sobre cul ser el contenido de la decisin judicial,
porque no hay ningn Derecho al que esperar razonablemente como el
aplicable. Al contrario, la resolucin judicial es creada ex post y ad hoc por el
operador jurdico. No poseer la resolucin judicial este nivel de certeza indica
que, en los borderline cases, al juez no le es posible cumplir con el deber de
"resolver conforme a Derecho" preestablecido.
A la cuestin de cmo ha de elaborar entonces el juez la decisin
cuando quiere resolver conforme a Derecho preestablecido y, sin embargo, el
Derecho no ha previsto ninguna solucin para el caso?, solo puede responder:
5.3) "Certeza (proposicional) de tercer nivel"

De la decisin judicial que resuelve un borderline case, tampoco podr
predicarse certeza proposicional de tercer nivel, porque, al tratarse de una
respuesta indeterminada, y no de la decisin correcta, no representa ningn
"valor de verdad" en relacin a lo que establece el sistema jurdico. No poseer
la resolucin judicial este nivel de certeza muestra que, en los borderline
cases, al juez no le es posible cumplir con el deber de "resolver impartiendo
justicia" conforme a Derecho.
Por lo que se ha visto, parece que la resolucin judicial que solventa un
borderline case nicamente posee certeza proposicional de primer nivel o
nivel bsico. No de segundo ni de tercer nivel. Esto quiere decir que las
controversias que se dirimen en un borderline case son resueltas por
decisiones judiciales "inciertas". Lo que explicara el alto nivel de resoluciones
contradictorias que generan los distintos operadores jurdicos ante una misma
controversia jurdica sobre derechos fundamentales que, sin embargo, no ha
sido regulada previamente en un sentido normativo.
Ahora bien, el diferente nivel de certeza proposicional que asumen las
decisiones judiciales que recaen en los clear cases y las que dirimen
borderline cases, s configura de forma diferente el "deber de resolver" que el
Estado de Derecho establece para los jueces.
As, mientras que en los clear cases se contempla como un nico deber,
eso s, de carcter tridimensional, por el contrario, en los casos
indeterminados llega a configurarse como tres deberes "independientes" e
incluso desconectados entre s. Segn ENDICOTT, aun cuando al juez no le sea
posible decidir conforme a Derecho, el mero "deber de resolver" es un deber
"independiente" del Rule of Law, que es extremadamente importante para el
Estado de Derecho. l piensa que la capacidad y la responsabilidad de los
jueces para imponer una resolucin es la mayor fuente de su legitimidad.
Como deber independiente, el deber de resolucin sustenta el nmero impar
de jueces y la votacin por mayora simple en los tribunales o asimismo la
doctrina de la cosa juzgada. Sin embargo, no es un "deber moral superior", tal
como el deber de hacer justicia, porque aqul tambin es susceptible de
llevarse a cabo con decisiones no-razonadas, errneas o incluso corruptas, y
tampoco se traduce en el deber de promover la aceptacin de las
resoluciones que los jueces pretenden imponer. Aunque, sin duda, si la
resolucin judicial es "justa", entonces se legitima ms y mejor y, es ms
aceptada, por las partes que la reciben. Circunstancia que ocurre con las
resoluciones judiciales extensivas del contenido de los derechos (a otros
titulares nuevos o a otras situaciones similares), en oposicin a las restrictivas
de la interpretacin de los derechos fundamentales.
V. BIBLIOGRAFA
ALEXY, R.: Teora de los Derechos Fundamentales, trad. de E. Garzn Valds,

ALEXY, R.: "Derecho injusto, retroactividad y principios de legalidad penal. La

doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios
cometidos por los centinelas del Muro de Berln", Doxa, n 23, Alicante,
2000, pp. 197-230.
ALEXY, R.: Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional
como teora de la fundamentacin jurdica, trad. esp. de M. Atienza e I.
Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007.
ALCHOURRN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio: "Definiciones y normas", en E. BULYGIN,
M.D. FARRELL, C.S. NINO y E. A. RABOSSI: El lenguaje en el Derecho. Homenaje
a Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983.
ANSUTEGUI ROIG, F.J.: "La relacin entre los derechos fundamentales y el Estado de
Derecho: dimensiones y consecuencias", Anuario de Filosofa del
Derecho, n XXIII, 2006, pp. 187-204.
ASS ROIG,Rafael de: Jueces y normas. La decisin judicial desde el
Ordenamiento, prl. de G. Peces-Barba, Marcial Pons, Madrid, 1995.
ATIENZA, Manuel: "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa.
Comentarios a una polmica", en Revista Espaola de Derecho
Administrativo, nm. 85 enero-marzo, 1995, pgs. 5-26.
ATIENZA, M.: "Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los
casos trgicos", en VZQUEZ, R. (comp.), Doctrina jurdica contempornea,
Fontamara, Mxico DF, 2002.
BARRANCO AVILS, M.C.: La teora jurdica de los derechos fundamentales,
Dykinson, Madrid, 2000.
BARRANCO AVILS, M.a Carmen: Derechos y decisiones interpretativas, prlogo de
F.J. Ansutegui, Marcial Pons, Madrid, 2004.
CARBONELL, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003.
COMANDUCCI, Paolo: "Principios jurdicos e indeterminacin del Derecho", Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 21, v. II, Universidad de
Alicante- CEPC, 1998, pp. 93 y ss.
DEL REAL ALCAL, J. Alberto: "Sobre la indeterminacin del Derecho y la Ley
constitucional. El caso del trmino 'nacionalidades' como concepto
jurdico indeterminado", en Derechos y Libertades, n 11, Instituto de
Derechos Humanos Bartolom de las Casas y Boletn Oficial del Estado,
Madrid, enero-diciembre 2002, pp. 223-250.
DEL REAL ALCAL, J. Alberto: "mbitos de la 'doctrina de la indeterminacin' del
Derecho", en Jueces para la Democracia, Madrid, n 56, julio/2006,
Madrid, pp. 48-58.
DEL REAL ALCAL, J.A.: "La decisin judicial segn los tipos de casos: 'clear' cases,
'borderline' cases y 'pivotal' cases", en Problema. Anuario de Filosofa
y Teora del Derecho (ingls-espanol), Instituto de Investigaciones

Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, n 1, 2007, pp. 355-
417.
DEL REAL ALCAL, J.A.: "Desacuerdos en la teora jurdica sobre el concepto de
certeza en el Derecho", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
nueva serie, Ao XXXIX, n 117, septiembre-diciembre 2006, Revista del
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico DF, pp. 755-775.
J. Alberto: "La indeterminacin de la 'estructura del deber' de los
DEL REAL ALCAL,
jueces en el Estado de Derecho", en Anuario de Filosofa del Derecho,
Ministerio de Justicia, Madrid, 2006.
DEL REAL ALCAL, J. Alberto: "'Paradoja' de H. Kelsen sobre la indeterminacin
jurdica?", en Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho, Revista
de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y Poltica, n 15, 2007.
J. Alberto: "Certeza del Derecho vs. Indeterminacin jurdica? El
DEL REAL ALCAL,
debate entre Positivistas y Antipositivistas", en Archiv fr Rechts- und
Sozialphilosophie, ARSP Beiheft Nr. 106, volume I (Legal Theory/Legal
Positivism and Conceptual Analysis, Moreso, J.J., ed.), Franz Steiner
Verlag, Stuttgart, 1st Edition 2007, pp. 94-106.
DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, trad. esp. de M. Guastavino, Ariel,
Barcelona, 2002.
DWORKIN,Ronald: "Thirty Years On", en Harvard Law Review, vol. 115, 2002, pp.
1654-1687.
Timothy A.O.: La vaguedad en el Derecho, traduccin de J. Alberto del
ENDICOTT,
Real Alcal y Juan Vega Gmez, Dykinson, Madrid, 2007.
ENDICOTT,Timothy: "El Derecho es necesariamente vago", trad, de J. Alberto del
Real Alcal, Derechos y Libertades, n 12, Universidad Carlos III de
Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2003, pp. 179-189; traduccin
de ENDICOTT, T.: "Law is Necessarily Vague", Legal Theory, n 7, Cambridge
University Press, Cambridge, 2001, pp. 379-385.
FINNIS, John: Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, Civitas, Madrid, 2006.
Eduardo: "Una nota sobre el inters general como concepto
GARCA DE ENTERRA,
jurdico indeterminado", Revista Espaola de Derecho Administrativo,
Cvitas, nm. 89, 1996, pp. 69-89.
E.: La lengua de los derechos. La formacin del Derecho
GARCA DE ENTERRA,
Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza Editorial, Madrid,
2009.
GARRIDO GMEZ, I.: "Aspectos e implicaciones de una interpretacin integral-
material de los derechos fundamentales", Derechos y Libertades, n 10,
Madrid, 2002.
Guastini, R.: Estudios sobre la interpretacin jurdica, 5 a ed., traduccin de

Marina Gascn y Miguel Carbonell, Editorial Porra y UNAM, Mxico DF,
2003.
HART, H.L.A.: The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1961; traduc.
esp., ID., El concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1998.
HART, H.L.A.: "Postscript", en Hart, H.L.A.: The Concept of Law, 2a edicin,
Clarendon Press, Oxford, 1997, edicin de Penlope A. Bullock y Joseph
Raz, pp. 238-276; hay trad. esp., Post scriptum al concepto de derecho,
edicin de Penlope A. Bullock y Joseph Raz, estudio preliminar,
traduccin, notas y bibliografa de Rolando Tamayo y Salmorn, UNAM,
Mxico DF, 2000.
KELSEN, Hans: Teora General del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca
Mynez, UNAM, Mxico, D.F., 1995.
KELSEN, Hans: Teora Pura del Derecho, traduccin espaola. de la 2.a edicin
alemana de Roberto J. Vernengo, Editorial Porra, Mxico DF, 1993.
KELSEN, Hans: Teora General de las Normas, traduccin de Hugo Carlos Delory
Jacobs, revisin tcnica de Juan Federico Arriola, Editorial Trillas, Mxico
DF, 2003.
MORESO, Jos Juan: La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la
Constitucin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1997.
MORESO, Jos Juan: Lgica, argumentacin e interpretacin en el Derecho,
Editorial UOC, Barcelona, 2006.
MORESO, J.J.: La Constitucin: modelo para armar, Marcial Pons, Madrid, 2009.
PECES-BARBA, Gregorio: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986.
PECES-BARBA, G. (con la colaboracin de Rafael de Ass Roig, Carlos R. Fernndez
Liesa y ngel Llamas Gascn): Curso de Derechos Fundamentales. Teora
General, Universidad Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado,
Madrid, 1999.
PECES-BARBA, G.: tica, Poder y Derecho, Fontamara, Mxico DF, 2006.
PECES-BARBA, G.: La Constitucin y los derechos, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2006.
PREZ A.E.: Estado de Derecho, Derechos Humanos y Constitucin, Tecnos,
LUO,
Madrid, 2003.
ZAGREBELSKY, G.: Il diritto mitte. Legge, diritti, giustizia, G. Einaudi, Torino, 1992;
traduc. esp., ID., El Derecho dctil, Trotta, Madrid, 2000.
(1)
El proceso de modificacin del TEDH contina en la actualidad como se puede verificar a travs de la declaracin de Interlaken, Suiza (19/2/2010), la
Conferencia de Alto Nivel sobre el futuro del TEDH celebrada en Izmir, Turqua (26-27/4/2011) y la Conferencia de Alto Nivel sobre el futuro del TEDH celebrada en
Brighton, Gran Bretaa (18-20/4/2012).
LA APORTACIN A LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS

FUNTAMENTALES DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS
Nicols Prez Sola
Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Jan
SUMARIO: I. Introduccin. II. Cuestiones procedimentales. III. Los derechos

reconocidos en el CEDH. IV. El derecho a un proceso equitativo.
V. La ejecucin de las sentencias.
I. INTRODUCCIN
Los avatares vividos en Europa durante la primera parte del Siglo XX han
tenido como una de sus principales consecuencias jurdicas la proteccin de
los derechos a travs de su codificacin en las Constituciones para garantizar
su efectividad, bien por sus propios rganos jurisdiccionales internos, bien a
travs de una jurisdiccin especializada en la proteccin de aqullos. Pero aun
cuando estamos en presencia de sistemas judiciales estatales en el continente
europeo, incluso con jurisdicciones especializadas en proteccin de derechos
fundamentales, la elaboracin y aprobacin por los Estados parte del
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Pblicas (en adelante CEDH), ha permitido el afianzamiento y
mayor proteccin de los derechos(1).
No es menos cierto que desde la ratificacin del CEDH y la puesta en
marcha de sus instituciones y, singularmente el Tribunal Europeo de Derechos
(2)
En este sentido entre otros Vergottini de, G., Ms all del dilogo entre tribunales, Instituto de Derecho Parlamentario-Cuadernos Civitas-Thomson
Reuters, Pamplona, 2010.
(3)
Caso Rgimen lingstico de enseanza contra Blgica, STEDH de 23 de julio de 1968.
140 Nicols Prez Sola
Humanos (en adelante TEDH) se ha venido produciendo en los ltimos 50 aos

una interaccin judicial cada vez ms estrecha entre los sistemas judiciales
estatales y la institucin judicial creada por el CEDH. Adems, la impronta del
Tribunal es innegable ya que ste ha llevado a cabo una interpretacin
evolutiva del CEDH. Pero en este proceso se debe reparar en otro mbito
jurdico de no menor relevancia, la Unin Europea que dispone de una
incipiente, pero creciente legislacin en materia de derechos, reconocida en la
Carta de Derechos de Niza con una instancia judicial, que vela por el
cumplimiento del ordenamiento comunitario tambin en materia de derechos,
el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
Estamos pues ante un triple orden normativo de mutua influencia e
interaccin. La doctrina constitucionalista ha apuntado como se ha venido
produciendo un "acercamiento entre familias y sistemas jurdicos", con
importantes consecuencias para "la introduccin de conceptos,
razonamientos, y aun normas, propios de un ordenamiento para interpretar las
de otro. Este proceso an no culminado, presenta diversas fortalezas y
tambin algunas debilidades(2).
Ahora bien, este proceso de integracin jurdica europea resulta singular
en la medida en que cada Estado mantiene sus propios tribunales y
declaracin de derechos constitucionalizados y, sin embargo, debe
interaccionar con otras instancias judiciales supraestatales la comunitaria y la
convencional. Estamos pues ante un "modelo de pluralismo constitucional"
que posibilita la convivencia de ordenamientos con sus propios sistemas de
fuentes y rganos jurisdiccionales que velan por el cumplimiento de las
garantas contenidas en aquellas.
Por otra parte, y a travs de su dilata jurisprudencia, el TEDH ha afirmado
que su cometido no consiste en sustituir a las jurisdicciones internas.
Compete, en primer lugar, a las autoridades nacionales, y ms concretamente
a los juzgados y tribunales, interpretar la legislacin interna. Es aqu donde
entra en escena el principio de subsidiariedad. La tarea de asegurar el respeto
de los derechos consagrados por el CEDH incumbe en primer lugar a las
autoridades de los Estados partes y no al TEDH. ste solo en caso de
incumplimiento de dicha tarea puede y debe intervenir. Es decir, el poder de
intervencin del TEDH est limitado nicamente a los casos en los que las
instituciones nacionales son incapaces de asegurar una proteccin efectiva de
los derechos garantizados en el CEDH.
La jurisprudencia del TEDH ha recogido diversas muestras de este
principio al sealar "el carcter subsidiario del mecanismo internacional de
garanta colectiva instaurado por el CEDH" (3), ya que el mecanismo de queja
(4)
Caso Scordino contra Italia, STEDH de 29 de marzo de 2006.
(5)
Caso Varnava y otros contra Turqua, STEDH de 18 de septiembre de 2009.
(6)
Caso Artico contra Italia, STEDH de 13 de mayo de 1980.
(7)
Caso Vo contra Francia, STEDH de 8 de julio de 2004.
(8)
Caso Kornakovs contra Letonia, STEDH de 15 de junio de 2006.
(9)
Caso Akdivar y otros contra Turqua, STEDH de 16 de septiembre de 1996. El TEDH se ha pronunciado sobre la existencia de un recurso no apto para
prosperar en tiempo til al no ser adecuado ni efectivo en el caso Pine Valley Developments Ltd. y otros contra Irlanda, STEDH de 29 de noviembre de 1991.
La aportacin a la proteccin de los derechos funtamentales del TEDH 141
"carcter subsidiario en la relacin con los sistemas nacionales de

salvaguardia de los derechos del hombre" (4). De tal modo que las autoridades
internas son las que estn en mejor lugar para tomar las medidas para
corregir las violaciones alegadas del Convenio (5). Ahora bien, no estamos ante
un principio absoluto por diversas razones, de un lado porque rige tambin en
ese sistema el principio de efectividad de los derechos de modo tal que al
tratase de derechos concretos y efectivos y no de derechos tericos o
ilusorios(6), el TEDH deber intervenir para garantizar su salvaguardia. Adems,
no debemos olvidar el principio de la interpretacin evolutiva del CEDH, ya
que se trata de un instrumento vivo y debe interpretarse a la luz de las
condiciones de vida actuales(7). Influyen por tanto en el principio de
subsidiariedad los principios sealados as como otros entre los que no cabe
olvidar la autorrestriccin judicial (judicial self-restraint) y el activismo judicial
(judicial activism). El propio TEDH ha distinguido entre una subsidiariedad
procedimental que se manifiesta en las relaciones funcionales entre el Tribunal
de Estrasburgo y las instancias nacionales y un principio de subsidiariedad
material que se manifiesta en las competencias de decisin y apreciacin. En
el primer caso, el agotamiento de las vas de recursos internos normalmente
disponibles y suficientes en el ordenamiento nacional, constituye su ms clara
manifestacin, si bien no cabe un entendimiento absoluto del mismo, ya que
quedan excluidos aquellos recursos que no sean adecuados ni efectivos (8). Por
tanto, al objeto de la prueba pertinente ante el TEDH habr que ponderar por
ste si atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en el caso, el
recurrente hizo todo lo que poda razonablemente para agotar los recursos
internos. En el mismo sentido, el gobierno del Estado demandado tendr la
carga de la prueba relativa a que los recursos eran efectivos y disponibles
tanto en teora como en la prctica y susceptibles de ofrecer al recurrente la
correccin de los perjuicios
sufridos(9).
Respecto de la subsidiariedad, material cabe sealar que tiene especial
encaje en el Plan de Accin adoptado en la Conferencia de Interlaken al objeto
de evitar reexaminar las cuestiones de hecho o de derecho interno que han
(10)
No le corresponde al TEDH conocer los errores de hecho o de derecho pretendidamente cometidos por una jurisdiccin interna, o para sustituir su propia
apreciacin por la de las jurisdicciones o de las autoridades nacionales, salvo en la medida en que los errores producidos hayan podido afectar a los derechos del
Convenio; Caso Garca Ruiz contra Espaa, STEH de 21 de enero de 1999.
(11)
"La Cour ne peut mettre en cause l'apprciation des autorits internes que lorsque celle-ci est rvlatrice d'un arbitraire vient, ce qui n'est pas le cas en
l'espce". Caso Syssoyeva y otros contra Letonia, STEDH de 15 de enero de 2007.
en la medida en la que las demandas manifiestamente mal fundadas o

abusivas resultan incompatibles con el Convenio (10). Como manifestacin del
principio de subsidiariedad, el TEDH se impone un ejercicio de autorrestriccin
en el conocimiento de los hechos del caso, sobre la interpretacin y aplicacin
del derecho interno, sobre la admisibilidad y apreciacin de las pruebas del
proceso, la equidad sustancial del resultado del litigio o la culpabilidad o no de
un acusado en un asunto penal(11).
La Conferencia de Interlaken ha invitado a los Estados a tener en cuenta
los desarrollos de la jurisprudencia, especialmente en orden a tomar en
consideracin las consecuencias que se imponen con una sentencia firme por
una violacin del Convenio por otro Estado cuando su ordenamiento jurdico
presenta el mismo problema resuelto en la citada sentencia. La labor del TEDH
se limita a verificar la compatibilidad con el CEDH de las consecuencias a que
pudiera dar lugar esta interpretacin. En todo caso, conviene no olvidar que ni
existe una identidad de derechos en el marco convencional y en el
constitucional, ni tan siquiera se produce dicha identidad en los derechos
invocados en los dos mbitos. nicamente se justifica la posicin del TEDH
frente a los tribunales nacionales porque tiene la ltima palabra en la
interpretacin del CEDH, no por ninguna otra argumentacin como poda ser
lo evolucionado de su jurisprudencia. Adems, no cabe plantear estas
cuestiones desde la perspectiva de la soberana toda vez que los Estados se
han adherido voluntariamente y aceptado la tutela del TEDH.
El denominador comn de los sistemas judiciales nacionales, del TEDH y
del Tribunal de Justicia de la Unin Europea es la convergencia en el objetivo
de la proteccin de los derechos fundamentales de las personas que se
encuentran en los Estados partes del CEDH. As las Altas Partes contratantes
del CEDH han manifestado un inequvoco respeto por el pluralismo poltico
como uno de los valores fundamentales de nuestro orden constitucional. Es
por ello que como garanta de todo Estado democrtico, la pluralidad de
concepciones individuales constituye un soporte innegable de la convivencia
democrtica y de la tolerancia. La dignidad de la persona y el libre desarrollo
de la personalidad son objeto de proteccin en un Estado democrtico en el
que el orden pblico y los derechos fundamentales constituyen un umbral que
no debe ser transgredido.
(12)
De hecho en la Conferencia de alto nivel sobre el futuro del TEDH, celebrada en Interlaken, se reiter "la obligacin de los Estados partes de asegurar la
proteccin integral al nivel nacional de los derechos y libertades garantizados por el Convenio y llama a un refuerzo del principio de subsidiariedad".
(13)
"El Tribunal podr conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se
considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes
Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho".
II. CUESTIONES PROCEDIMENTALES

El TEDH puede ser definido como una jurisdiccin internacional con sede
en Estrasburgo. Est compuesto por un nmero de jueces igual al de los
Estados miembros del Consejo de Europa que han ratificado el CEDH. En la
actualidad el nmero de los mismos es de 47. Los jueces actan en el Tribunal
a ttulo individual y no representan los intereses de ningn Estado. Desde el
punto de vista procedimental el Tribunal est asistido por una Secretara
compuesta en gran medida por letrados que proceden de los Estados
miembros, siendo igualmente independientes de sus pases de origen y no
ostentando representacin alguna de dichos Estados.
El CEDH es un tratado internacional, abierto nicamente a la firma de los
Estados miembros del Consejo de Europa. El Convenio, que instituye el
Tribunal y organiza su funcionamiento, contiene una lista de derechos y
garantas que los Estados se han comprometido a respetar. El CEDH se firm
en Roma el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de septiembre de
1953. Con posterioridad se han ratificado por las Altas Partes Contratantes
hasta catorce Protocolos al Convenio, aunque algunos Estados no los han
ratificado en su totalidad. Los Protocolos son textos que han aadido derechos
suplementarios.
El Tribunal aplica el CEDH y su misin consiste en verificar que los
derechos y garantas previstos por el Convenio son respetados por los
Estados(12). Para ello, es necesario que los particulares o, en ocasiones, los
Estados, dirijan una queja al Tribunal. En efecto, "Las Altas Partes Contratantes
reconocen a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y
libertades", recogidos en el Convenio (art. 1). Recordemos que la competencia
del Tribunal se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretacin y a la
aplicacin del Convenio y de sus Protocolos. Una vez que el Tribunal constata
la infraccin por parte de un Estado miembro de uno o varios de los derechos
y garantas amparados por el Convenio, dicta una sentencia. Esta sentencia es
obligatoria y el Estado afectado tiene la obligacin de ejecutarla.
La demanda puede ser presentada por quien se considere personal y
directamente vctima de una violacin de los derechos y garantas previstos
por el Convenio o sus Protocolos. La violacin debe haberse cometido por uno
de los Estados parte del Convenio. Para ser demandante ante el Tribunal, ya
se trate de persona fsica o jurdica(13), no es necesario ser nacional de ninguno
(14)
La nocin de vctima ha sido objeto de interpretacin evolutiva a la luz de las condiciones de vida actuales y debe observarse sin excesivo formalismo.
Caso Gorraiz Lizrraga y otros contra Espaa, STEDH de 27 de abril de 2004.
(15)
Una referencia expresa a los contenidos de la demanda y su tramitacin se contienen en Gua Prctica sobre admisibilidad, Ministerio de Justicia/Conseil
de l'Europe, diciembre 2010.
(16)
".. .que el demandante no ha sufrido un perjuicio importante, a menos que el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus
Protocolos exija un examen de fondo de la demanda, y con la condicin de que no podr rechazarse por este motivo, ningn asunto que no haya sido debidamente
examinado por un tribunal nacional" (art. 35.3.b CEDH).
Estados parte del Convenio, tan solo ser directa y personalmente vctima (14) de
la infraccin denunciada(15).
Con carcter previo a la formulacin de la demanda ante el Tribunal se
precisa haber agotado todas las instancias jurisdiccionales nacionales y, por
tanto, habr que atender a la organizacin judicial de cada Estado parte,
incluso a la existencia de justicia constitucional y la competencia de sta para
conocer de la vulneracin de derechos que han de ser invocados en el mbito
judicial interno. Por tanto, como se seal con anterioridad, tiene el
procedimiento ante el TEDH un carcter subsidiario, pues tan solo una vez
llevado a cabo el pronunciamiento de la ltima instancia judicial interna, se
dispondr de un plazo de seis meses para interponer la demanda ante el
Tribunal, concluido este plazo sin la interposicin no podr ser admitida la
misma. Tampoco ser admitida la demanda que sea "incompatible con las
disposiciones del Convenio o de sus Protocolos, manifiestamente mal fundada
o abusiva" (art. 35.3 CEDH). Igualmente puede declararse inadmisible la
demanda cuando no se sustente en un perjuicio importante (16). Esta exigencia
se ha incorporado con ocasin del Protocolo XIV frente al incremento
considerable de demandas planteadas ante el TEDH. La fundamentacin de la
misma descansa en el hecho de que aun cuando se haya producido la
violacin del derecho, sta debe revestir un mnimo de gravedad para
justificar su examen por el TEDH.
La demanda debe ser dirigida contra uno o varios Estados parte del
Convenio que hubieren a juicio del demandante vulnerado el Convenio
afectando directamente sus derechos. Nos encontramos ante un autntico
derecho de accin de la persona en el mbito internacional. Ahora bien, solo
se puede demandar frente a actos que emanen de poderes pblicos o
autoridades y en ningn caso contra particulares o instituciones privadas. La
demanda se puede cumplimentar a partir del formulario que se encuentra en
la pgina web del Tribunal o mediante peticin inicial al mismo que enviar el
formulario para ser cumplimentado en el que debe constar: la descripcin de
los hechos as como de las quejas, la referencia correspondiente a los
derechos garantizados por el Convenio que se entienden infringidos, los
recursos que se hayan sustanciado ante los tribunales nacionales y las copias
de toda la documentacin acreditativa.
El procedimiento es gratuito. Aun cuando para plantear la demanda no es

necesaria la representacin letrada, una vez que se comunique al gobierno del
Estado demandando, ser necesaria. Ocurre que la mayora de las demandas
son declaradas inadmisibles antes de su comunicacin a los gobiernos. Una
vez presentada la demanda se puede solicitar el beneficio de justicia gratuita
cuya concesin no es automtica ni inmediata. El demandante solo debe
sufragar los gastos derivados de los honorarios de su representacin legal.
Una descripcin evolutiva del sistema de proteccin del CEDH nos
permite distinguir entre las previsiones iniciales, el modelo de funcionamiento
vigente hasta 1998 con la entrada en vigor del Protocolo XI y la situacin
actual tras la entrada en vigor del Protocolo XIV, motivados ambos por la
necesidad de llevar a cabo modificaciones en determinadas disposiciones del
Convenio para mejorar la eficacia del mecanismo de control, atendiendo al
creciente volumen de trabajo del Tribunal.
En sntesis, las previsiones iniciales dotaban al sistema de proteccin de
tres instancias: corresponda a la Comisin Europea de Derechos Humanos la
decisin acerca de la admisin de la demanda planteada ante la Secretara
General del Consejo de Europa. Una vez est admitida y fijados los hechos se
propona un arreglo amistoso a las partes. De no alcanzarse ste desde la
Comisin se emita el informe sobre el fondo del asunto y se remita al Comit
de Ministros correspondindole a ste la resolucin relativa a la violacin del
derecho reconocido en el Convenio. En el caso de que el Tribunal fuere
competente al ser aceptada su intervencin por el Estado parte e interesada
su intervencin, se dictaba la correspondiente sentencia por ste. El
incremento considerable de las demandas ante el Tribunal llev a la reforma
del esquema institucional a travs del Protocolo XI que entr en vigor en
octubre de 1998, suprimi la intervencin inicial de la Comisin, reform la
composicin del TEDH y afect tambin al procedimiento ante el mismo.
Las necesarias reformas del TEDH para dotarlo de operatividad se han
visto materializadas tras la entrada en vigor del Protocolo XIV y conforman las
caractersticas actuales del Tribunal que pasamos a describir.
En cuanto a composicin y rgimen de los miembros del Tribunal, hemos
de sealar respecto de la duracin del mandato de los jueces que stos son
elegidos por un perodo de 9 aos y no cabe la releccin. El Tribunal est
compuesto por un nmero de jueces igual al de las partes contratantes del
convenio. Los jueces estn sujetos a las exigencias de independencia e
imparcialidad.
El procedimiento ante el Tribunal se desarrolla de conformidad con un
examen contradictorio del caso con vista pblica. El acceso a los documentos
depositados en la Secretara, salvo que se resuelva lo contrario, tambin ser
pblico. Las sentencias y las resoluciones por las que se declaran admisibles
o, en su defecto, inadmisibles las demandas, deben ser motivadas. En el caso
de que la opinin de los jueces no fuese unnime se podr formular en la
sentencia su
opinin separada. La organizacin interna del Tribunal comprende el juez

nico, los Comits, las Salas y la Gran Sala.
Compete al juez nico declarar inadmisible una demanda cuando no sea
preciso un examen complementario de la misma y la resolucin que en este
sentido se adopte tendr carcter definitivo. En caso contrario, al no declarar
la inadmisibilidad de la demanda ni su eliminacin del registro de asuntos del
Tribunal, ser remitida a un Comit o Sala para un examen complementario.
Las demandas individuales presentadas en virtud del artculo 34 sern
inadmitidas cuando sean incompatibles con las disposiciones del Convenio y
sus Protocolos, est manifiestamente mal fundada o resulte abusiva.
Igualmente se acordar la inadmisin cuando el demandante no haya sufrido
perjuicio de relevancia salvo que "el respeto" de los derechos humanos
garantizado por el Convenio "exija un examen del fondo de la demanda, y con
la condicin de que no podr rechazarse por este motivo ningn asunto que
no haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional".
Los Comits estarn compuestos por tres jueces y podrn por
unanimidad declarar la inadmisin o la admisin de la misma, en cuyo caso
corresponder dictar una sentencia sobre el fondo del asunto cuando la
interpretacin o la aplicacin del Convenio o los Protocolos a ste "ya haya
dado lugar a jurisprudencia bien establecida del Tribunal"(17).
Las Salas estarn compuestas por siete jueces y conocern sobre la
admisibilidad y el fondo de las demandas individuales presentadas en virtud
del artculo 34. Cuando el asunto pendiente ante una Sala suscite una
cuestin de gravedad relativa a la interpretacin del Convenio o de sus
Protocolos, o cuando la solucin que se d a la cuestin planteada pudiera
resultar contradictoria con una sentencia dictada con anterioridad por el
Tribunal, la Sala que estuviere conociendo podr inhibirse a favor de la Gran
Sala antes de dictar sentencia, a no ser que una de las partes se opusiera a
ello. Las sentencias de las Salas sern definitivas cuando las partes no
soliciten su remisin a la Gran Sala o no se haya solicitado antes del
transcurso de tres meses desde la fecha de la Sentencia para su consideracin
por aqulla, o bien un colegio de la Gran Sala rechace la demanda de remisin
que se le hubiese formulado.
La Gran Sala est compuesta por el Presidente del Tribunal, los
Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y los jueces designados conforme
a lo establecido en el Reglamento del Tribunal. En caso de que un asunto sea
deferido a la Gran Sala en virtud del artculo 43, no podrn actuar en la misma
ningn juez de Sala que hubiere dictado la sentencia salvo el Presidente de la
Sala o el juez que hubiese intervenido en representacin del Estado parte
interesado. La Gran Sala conocer de las demandas que le fueren presentadas
en virtud de los artculos 33 o 34, cuando el asunto en cuestin haya sido
elevado por la Sala en virtud del artculo 30 o bien cuando haya sido deferido
en virtud del
<17> Art. 28.1.b del Protocolo XIV.
(18)
Caso Cruz Varas y otros contra Suecia, STEDH de 20 de marzo de 1991.
artculo 43. Tambin se pronunciar sobre aquellas cuestiones que le

sometiera el Comit de Ministros de conformidad con el artculo 46.4, as
como examinar las solicitudes de emisin de opiniones consultivas que se
hubieran presentado en virtud del artculo 47.
Est prevista la intervencin de terceros cuando un asunto se suscite
ante una Sala o la Gran Sala. En primer lugar, la Alta Parte Contratante cuyo
nacional sea demandante podr presentar observaciones por escrito y
participar en la vista. En segundo lugar, y en inters de la buena
administracin de la justicia, el Presidente del Tribunal podr invitar a
cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier
persona interesada distinta del demandante, a que presente observaciones
por escrito o participar en la vista. Finalmente, el Comisario de Derechos
Humanos del Consejo de Europa podr igualmente formular observaciones y
participar en la vista.
Respecto a las exigencias de carcter procesal, cabe recordar que el
Tribunal puede conocer de una demanda que haya sido presentada por
persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se
consideren vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes,
de los derechos que reconoce el Convenio y sus Protocolos. Ahora bien, la
primera condicin de admisibilidad es que al Tribunal no se podr recurrir en
tanto no se haya agotado las vas de recursos internas y en el plazo de seis
meses desde la fecha de la resolucin interna definitiva. Tampoco podr
admitirse una demanda individual en aplicacin del artculo 34 que sea
annima, reiteracin de otra demanda examinada con anterioridad por el
Tribunal y no contenga ningn hecho novedoso. Igualmente la demanda ser
inadmisible cuando resulte contraria al Convenio o los Protocolos de ste,
resulte mal fundada o abusiva o no resulte perjuicio de relevancia para el
demandante, salvo que el respeto de los derechos proclamados en aqul exija
un examen de fondo. La inadmisin se podr decidir en cualquier momento del
procedimiento.
La demanda presentada ante el Tribunal puede ser acompaada de una
solicitud de medidas provisionales en previsin de una posible violacin del
CEDH. El Reglamento del TEDH contempla la posibilidad de que se pueda
instar la adopcin de medidas provisionales que la jurisprudencia del mismo
ha estimado cuando sean previsibles daos en el mbito de los derechos
recogidos en los artculos 2 y 3 del Convenio. Proceder, segn el Tribunal, la
adopcin de las mismas cuando "resultan tiles para casos de expulsin o
(extradicin) y dan aviso que (...) se le podra ocasionar un dao irreparable al
peticionario en caso de que se ejecute su expulsin y, adems, que existen
buenas razones para pensar que su expulsin podra dar lugar a una violacin
del artculo 3 del Convenio"(18). Reviste especial importancia la aportacin de
pruebas para reforzar el riesgo de vulneracin de los derechos del CEDH.
(19)
"Por consiguiente, el Tribunal concluye que todo Estado parte en la Convencin al que se haya presentado una peticin de medidas provisionales
indiciadas para evitar que se cause a la vctima de la violacin alega un perjuicio irreparable, debe respetar estas medidas y abstenerse de todo acto u omisin que
pudiese causar perjuicio a la integridad y efectividad de la sentencia final". Caso Conka y otros contra Blgica, STEDH de 5 de febrero de 2002.
(20)
Caso Olaechea Cahuas contra Espaa", STEDH de 10 de agosto de 2006.
(21)
El antiguo Presidente del Tribunal de Estrasburgo ha advertido sobre los riesgos que entraa convertir al TEDH en un nuevo tribunal de primera instancia
en inmigracin con la consiguiente vulneracin del principio de subsidiariedad. Costa, J.-P., Discours l'occasion de la crmonie d'ouverture de l'anne judiciaire,
28 janvier 2001.
(22)
Caso Sultani contra Francia, STEDH 20 de septiembre de 2007, no se llev a cabo la expulsin a Afganistn del recurrente. Caso Saadi contra Italia, STEDH
Gran Sala de 28 de febrero de 2008, no se produjo la expulsin a Tnez en atencin a la indicacin del TEDH.
(23)
Caso Mamatkoulov y Abdurasulovic contra Turqua, STEDH de 6 de febrero de 2003; este pas expuls a dos recurrentes a Uzbekistn. El Tribunal de
Estrasburgo estim que la inobservancia de las medidas provisionales por parte de un Estado debe ser considerada como tal para impedir al TEDH examinar
eficazmente la demanda del recurrente y de obstaculizar el eficaz ejercicio de su derecho y, por tanto, como una violacin del art. 34 CEDU. Caso Chamaiev y otros
contra Georgia y Rusia, STEDH 12 de abril de 2005, con ocasin de la extradicin del primer pas al segundo de cinco solicitantes de dichas medidas provisionales.
la adopcin de la medida provisional consistir en la solicitud al gobierno para

que no la ejecute en tanto no haya un pronunciamiento del Tribunal sobre la
admisibilidad y el fondo del caso(19). No obstante, si el Estado desatiende la
medida provisional acordada y procede a la expulsin, ello no es bice para la
continuacin del procedimiento ante el Tribunal(20).
Como se recogen en los rapport annuel el nmero de demandas de
aplicacin de medidas provisionales se ha incrementado notablemente en los
ltimos aos. Cabe decir que en la mayora de las ocasiones se invocan los
arts. 2 y 3 del CEDH, presentados por quienes encontrndose fuera de su pas,
pero dentro de un signatario del Convenio pesa sobre el mismo una orden de
expulsin contra la que se presenta la peticin de medidas provisionales o
quien ha visto denegada su solicitud de refugio (21) ante el riesgo de sufrir pena
de muerte o tortura. Ante este riesgo el TEDH puede interesar del Estado la
suspensin de la expulsin(22) o extradicin, aunque en algunos casos los
Estados no atienden dicha peticin y proceden a ejecutar la expulsin o
extradicin(23). No existe una previsin explicita respecto del efecto vinculante
de la medida provisional, es cierto que de la obligacin del art. 34 se deduce
que los Estados se han comprometido a no obstaculizar con ninguna medida el
ejercicio efectivo del derecho de presentar un recurso dados los efectos
irreparables que se podran derivar de no atender a la solicitud de la medida
interesada.
Caso Ben Khemais contra Italia, STEDH de 24 febrero 2009, se llev a cabo la expulsin a Tnez; en esta ocasin el Tribunal de Estrasburgo afirm que la
inobservancia de la medida provisional por parte del Estado italiano "pone en peligro la eficacia del derecho de recurso individual garantizado en el art. 34, as
como la obligacin formal del Estado, en virtud del art. 1, de salvaguardar los derechos" reconocidos en el Convenio.
Igualmente, en cualquier momento del procedimiento se puede producir

la cancelacin de la demanda porque el demandante no est dispuesto a
mantenerla o el litigio haya sido resuelto. Tambin est prevista la transaccin
que el Tribunal puede poner a disposicin de las partes que, de alcanzarse,
eliminar el asunto del registro, transmitiendo al Consejo de Ministros la
resolucin en la que se contengan la exposicin de hechos y la solucin
adoptada, para que por ste se supervise la ejecucin de la misma.
Las sentencias de las Salas sern definitivas. Ahora bien, antes del
trascurso de tres meses desde la fecha de la sentencia de una Sala,
cualquiera de las partes en el asunto puede solicitar, en casos excepcionales,
la remisin del mismo ante la Gran Sala. En este caso, ser un colegio de
cinco jueces de la Gran Sala la encargada de la admisin de la misma en el
caso de que plantee "una cuestin grave relativa a la interpretacin o a la
aplicacin del Convenio o de sus Protocolos o una cuestin grave de carcter
general". Admitida la demanda, ser la Gran Sala la que resuelva a travs de
sentencia. Las sentencias de la Gran Sala sern definitivas.
Respecto de la fuerza obligatoria y la ejecucin de las sentencias cabe
decir que las Altas Partes Contratantes han aceptado acatar dichas
sentencias. Respecto del carcter de las resoluciones del TEDH, de
conformidad con la jurisprudencia del mismo, debemos destacar el carcter
declarativo de sus sentencias, en las que se ha afirmado en diversas
ocasiones la incompetencia del TEDH para llevar a cabo la anulacin de la
sentencia emitida por la jurisdiccin nacional. As pues, cabe sealar que las
sentencias de este Tribunal no se imponen a los rganos jurisdiccionales
nacionales, aunque deba recaer en el Estado la responsabilidad de articular
los instrumentos jurdicos que permitan "el restablecimiento del derecho
perturbado". El CEDH no "impone a los Estados miembros unas medidas
procesales concretas de carcter anulatorio o rescisorio para asegurar la
reparacin de la violacin del Convenio declarada por el TEDH".
El propio CEDH permite sustituir por una "satisfaccin equitativa" el
restablecimiento del derecho vulnerado cuando el ordenamiento interno del
Estado condenado no permite la reparacin completa (art. 50 CEDH). As una
vez el Tribunal declara que se ha sufrido un dao material y no puede
valorarse ste con precisin, se debe resolver en equidad y conceder una
suma indemnizatoria. En efecto, se recoge en la jurisprudencia del TEDH que
cuando por ste se declara que una resolucin tomada o una medida
ordenada por una autoridad judicial o cualquier otra autoridad de una parte
contratante se opone, total o parcialmente, a las obligaciones que se derivan
del Convenio, y "si el derecho interno de dicha parte solo permite de manera
imperfecta reparar las consecuencias de esta resolucin o medida, la
resolucin del Tribunal conceder, si procede, una reparacin equitativa a la
parte lesionada". Adems, no cabe negar todo efecto interno a las sentencias
declarativas de violacin del Convenio, en la medida en que el CEDH forma
parte del ordenamiento de los Estados parte del mismo.
Cuando se trate de una sentencia definitiva se le dar traslado al Comit
(24)
".le droit d'accs un tribunal, reconnu par l'article 6.1 de la Convention, n'est pas absolu: il se prte des limitations implicitement admises, car il
appelle de par sa nature mme une rglamentation par l'Etat. Les tats contractans jouissent en la matire d'une certaine marge d'apprciation. Il appartient en
revancha la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences de la Convention; elle se doit de vrifier que les limitations mises en oeuvre ne
restreignent pas l'accs offert l'individu d'une manire ou un point tels que le droit s'en trouve attaint dans sa substance mme. En outre, pareille limitation au
droit as
determinar si la ejecucin de la sentencia resulta obstaculizada por un

problema de interpretacin de la misma, y en su caso, podr remitir el asunto
al Tribunal al objeto de que por ste haya un pronunciamiento relativo a la
interpretacin suscitada. En caso de que el Comit considere que una Alta
Parte Contratante se niega a acatar la sentencia definitiva, tras notificarla a
dicha Parte, podr por mayora de dos tercios remitir la cuestin al Tribunal.
Estimado el incumplimiento por el Tribunal corresponder al Comit
determinar las medidas a adoptar.
III. LOS DERECHOS RECONOCIDOS EN EL CEDH
Antes del anlisis pormenorizado de los derechos reconocidos en el

CEDH, hemos de hacer una breve referencia a uno de los instrumentos
fundamentales en el funcionamiento diario del TEDH: el denominado margen
de apreciacin que, sin haber sido objeto de definicin conceptual en el CEDH,
s modula la interpretacin de los derechos contenidos en el CEDH, a tenor de
los criterios jurisprudenciales seguidos por el TEDH, pues no opera de igual
modo con carcter general, sino a tenor de los diferentes derechos
reconocidos en el Convenio de Estrasburgo.
As en una breve clasificacin podemos precisar que los derechos
absolutos no admiten ninguna excepcin ni derogacin; la prohibicin de la
tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (art. 3 CEDH); la prohibicin
de la esclavitud (art. 4); de la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin en el mbito interno de la persona (art. 9); la prohibicin de la prisin
por deudas (art. 1, Protocolo IV); la prohibicin de la expulsin de nacionales
(art. 3 del Protocolo nm. 4); la prohibicin de las expulsiones colectivas de
extranjeros (art. 4 del Protocolo IV). Adems, para los Estados que han
ratificado el Protocolo XIII, la prohibicin de la pena de muerte tiene carcter
absoluto.
Respecto de los derechos no absolutos, s pueden sufrir restricciones y
son la mayora de los reconocidos en el CEDH, entre los que se encuentra
curiosamente el derecho a la vida (art. 2). Dentro de este grupo cabe
diferenciar los derechos, cuyas restricciones estn expresamente previstas por
el CEDH derecho a la vida (art. 2.2), prohibicin del trabajo forzado u
obligatorio (art. 4.3), el derecho a la libertad (art. 5). Tambin hemos de
apreciar el carcter no absoluto que deriva de su propia naturaleza de otros
derechos, aun cuando expresamente no figuren en el texto del Convenio. Para
hacer referencia a ellos se suele usar la expresin de limitaciones implcitas y
Caso A. y otros contra el Reino Unido, STEDH de 19 de febrero de 2009.
(25)
(26)
"En particulier, on ne peut dgager du droit interne des divers Etats contractans une notion europenne uniforme de la "morale". L'ide que leurs lois
respectives se Font des exigences de cette dernire varie dans le temps et l'espace, spcialment notre poque caractrise par une volution rapide et profonde
des opinions en la matire. Grce leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, les autorits de l'Etat se trouvent en prncipe mieux
places que le juge international pour se prononcer sur le contenu prcis de ces exigences comme sur la "ncessit" d'une "restriction" ou "sanction" destine y
rpondre". Caso Handyside contra Reino Unido, STEDH de 7 de diciembre de 1976.
Entre los preceptos que contienen restricciones al ejercicio de los

derechos, cabe precisar el derecho al respeto a la vida privada y familiar (art.
8); la libertad de pensamiento, conciencia y religin (art. 9); la libertad de
expresin (art. 10); la libertad de reunin y de asociacin (art. 11). Todos estos
artculos tienen la misma estructura: el primer apartado enuncia el derecho
fundamental y el segundo prev las condiciones sobre las que el Estado puede
restringir el ejercicio del derecho. El resto del precepto presenta la misma
estructura ya que las injerencias han de estar previstas en la ley y constituir
una medida que en una sociedad democrtica sea necesaria. El art. 2 del
Protocolo 4 relativo a la libertad de circulacin participa tambin de estas
caractersticas.
Para concretar la existencia de la injerencia por los poderes pblicos y su
compatibilidad con el CEDH se debe precisar en cada caso si la injerencia
est prevista en una ley suficientemente accesible y previsible? Cuando la
respuesta resulte afirmativa, entonces procede cuestionarse si el fin
perseguido con dicha injerencia es un fin legtimo a tenor de los fines que se
recogen en el articulado correspondiente a estos derechos. Finalmente, la
injerencia debe resultar necesaria en una sociedad democrtica en atencin al
fin legtimo que se persigue. Por tanto debe existir una relacin de
proporcionalidad entre el principio y las restricciones que causan la misma.
Como es fcil de imaginar esta ltima cuestin es la que resulta ms difcil de
precisar, esto es, la necesidad de la injerencia en una sociedad democrtica.
Precisamente a tenor de las circunstancias particulares de cada caso se podr
determinar y, para ello, la doctrina del margen de apreciacin cobra todo su
sentido, ya que "estando en contacto directo y permanente con las fuerzas
vivas de sus pases, las autoridades nacionales estn en mejor posicin para
evaluar la multitud de factores presentes en cada situacin". Es por ello que el
TEDH ha descrito el margen de apreciacin como "un medio de definir las
relaciones entre las autoridades internas y el Tribunal"(25).
El modo de operar del TEDH para la utilizacin del margen de apreciacin
se puede sintetizar en una primera fase orientada a atender a las
particularidades nacionales o locales y, en segundo lugar, a determinar si
existe sobre la cuestin planteada, un consenso entre los Estados contratantes
l'accs offert l'individu d'une manire ou d'accs un tribunal ne se conclie avec l'article 6.1
que si elle tend un but lgitime et s'il existe un rapport raisonnable de proportionnalit entre les
moyens employs e t le but vis". Caso Cudak contra Lituania, STEDH 23 de marzo de 2010.
Pretty contra Reino Unido, STEDH de 29 de abril de 2002.
(28)
McCann y otros contra Reino Unido, STEDH de 27 de septiembre de 1995.

(29)
El estatuto jurdico del feto fue analizado en el Caso Vo contra Francia, STEDH de 8 de julio de 2004, reconociendo el propio Tribunal que en numerosos
(30)
Estados como Francia no se trata de una cuestin jurdicamente acabada sino objeto de continuo debate.
El derecho a la vida (art. 2)(27).
El contexto estatal en el que naci el CEDH recoga an en diversos

Estados parte la pena de muerte dentro del Derecho Penal y, por tanto, se
trataba inicialmente de compatibilizar el Derecho Penal estatal con las
garantas del Convenio en orden a la observancia de la legalidad penal. Sin
embargo, el proceso experimentado en los Estados parte ha permitido la
abolicin de dicha pena en la mayora de stos, dando lugar por tanto, a
nuevos objetos de proteccin de la vida por parte del TEDH. En primer lugar,
porque el Protocolo VI relativo a la abolicin de la pena de muerte contiene
expresamente la abolicin de la misma, afirmando que nadie podr ser
condenado a esta pena y ejecutado. Tan solo "podr prever" dicha pena un
Estado parte en su legislacin por actos que se hubieran cometido en tiempo
de guerra o de peligro inminente de sta y de conformidad con las previsiones
al respecto contenidas en dicha legislacin. En segundo lugar, porque el
Protocolo XIII relativo a la abolicin de la pena de muerte en todas las
circunstancias entr en vigor el 1 de julio de 2003. En todo caso, la aplicacin
de este precepto ha permitido detener la extradicin a terceros Estados en los
que no estaba prohibida la pena de muerte.
La obligacin que se deriva de este precepto para los Estados es de
carcter positivo, esto es, "asegurar la vida". Por tanto, frente a la invocacin
del presunto derecho a morir, considera el TEDH que "no es, por consiguiente,
posible crear un derecho a la autodeterminacin personal en este mbito que
conceda al individuo el derecho a elegir la muerte antes que la vida"(28).
Respecto a la interpretacin del TEDH sobre el uso de la fuerza
"absolutamente necesario" cabe sealar que "hay que aplicar un criterio de
necesidad ms estricto e imperioso que el normalmente empleado para
determinar si la intervencin del Estado "es necesaria en una sociedad
democrtica""(29). Tambin ha tenido ocasin el TEDH de pronunciarse sobre el
feto y su consideracin jurdica al amparo de este precepto del CEDH,
habiendo concluido que "el punto de partida del derecho a la vida entra en el
margen de apreciacin de los Estados, reconocindolo as el Tribunal incluso
en el marco de una interpretacin evolutiva
(27) "gl derecho de toda persona a la vida est protegido por la ley. Nadie podr
ser privado de su vida intencionadamente, salvo ejecucin de una condena que imponga pena
capital dictada por el tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena". Si bien se
seala en el segundo prrafo de dicho precepto que "la muerte no se considerar infligida con
infraccin" del primer prrafo del mismo "cuando se produzca como consecuencia de un recurso a
la fuerza que sea absolutamente necesario".
(31)
". cuando un Estado acepta que en su territorio se celebre un acontecimiento internacional de alto riego, debe adoptar las medidas de seguridad
necesarias y desarrollar el mximo esfuerzo para garantizar el mantenimiento del orden. De este modo le corresponde prevenir los desbordamientos que puedan
ocasionar incidentes violentos. Si, a pesar de ello, tales incidentes se producen, las autoridades deben tener cuidado con su respuesta a la violencia, reduciendo al
mnimo el riesgo de recurrir a la fuerza mortal". Caso Giuliani y Gaggio contra Italia, STEDH de 25 de agosto de 2009.
(32)
Caso Varnava y otros contra Turqua, STEDH de 18 de septiembre de 2009.
(33)
". ningn Estado Parte proceder a la expulsin, devolucin o extradicin de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que
estara en peligro de ser sometida a tortura".
(34)
Caso Irlanda contra Reino Unido, de 18 de enero de 1878.
Sin embargo, este precepto y la interpretacin del TEDH al respecto ha

transitado por el sendero de las garantas de las personas ante los posibles
excesos gubernativos en la lucha antiterrorista esencialmente, en el
mantenimiento del orden pblico(31) o en la responsabilidad del Estado ante la
ausencia de investigacin respecto de los desaparecidos(32).
La Prohibicin de la tortura (art. 3)(33).

Ante la ausencia de una definicin conceptual de la tortura y los malos
tratos en el CEDH, otros tratados de mbito internacional permiten precisar su
entendimiento como la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984. Es decir "Todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos, ya sean fsicos
o mentales". Hemos de tener presente que el reconocimiento de la dignidad
humana resulta extraordinariamente relevante para el TEDH como para los
Estados Parte en el Convenio. En todo caso, la interpretacin evolutiva del
TEDH ha permitido extender el mbito de la vulneracin de este derecho al
interior de las dependencias policiales, centros penitenciarios, as como a la
desaparicin de personas.
Si se debe de apuntar que la consideracin de penas o tratos inhumanos
o degradantes depender de un conjunto de circunstancias presentes en cada
caso y precisaran su anlisis en orden a asegurar un equilibrio entre las
exigencias del inters general de la sociedad y los imperativos de la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona. As, "para que los
malos tratos incidan en el mbito del artculo 3 se requiere un mnimo de
gravedad. La apreciacin de este mnimo es cuestin relativa por su propia
naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente
de la duracin de los malos tratos y de sus efectos fsicos o mentales, y, a
veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la vctima, etc."(34).
Este precepto "impone a los Estados asegurar que la detencin se
efecta en las condiciones que son compatibles con el respeto a la dignidad
humana, que las modalidades de ejecucin de la medida no se someten a
situacin de angustia o a una prueba de una intensidad que excede el nivel
inevitable de sufrimiento inherente a la detencin y que respecto de las
(35)
Caso M.S.S. contra Blgica y Grecia, STEDH de 21 de enero de 2001.
(36)
Caso Khider contra Francia, STEDH de 9 de julio de 2009.
(37)
Caso Soering contra Reino Unido, STEDH de 7 de julio de 1989,
(39)
"De tal modo que se aparta de la nocin de trabajo forzado u obligatorio todo trabajo o servicio que formando parte de las obligaciones civiles normales
revista una importancia especial en el contexto del caso". Van der Mussele contra Blgica, STEDH de 23 de abril de 1983.
(40)
Caso Rantsev contra Chipre y Rusia, STEDH de 7 de enero de 2010.
(41)
"Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad", salvo en los casos que se enumeran en este precepto
y con arreglo al procedimiento previsto en la ley.
salud y el bienestar del prisionero estarn asegurados en la manera

adecuada"(35). En este sentido, la jurisprudencia del TEDH permite constatar la
violacin de este precepto cuando se ha sometido a continuos traslados de
centro penitenciario, o a la prolongacin de la situacin de aislamiento (36),
entre otras circunstancias que hacen especialmente difcil su compatibilidad
con el CEDH.
La resolucin de extradicin, ha declarado el TEDH, "puede suscitar un
problema en relacin con el art. 3 y comprometer, por tanto, la
responsabilidad de un Estado contratante en virtud del Convenio, cuando hay
motivos serios y comprobados para creer que el interesado, si se le entrega al
Estado requirente, correr un peligro real de que se le torture o se le someta a
penas y tratos inhumanos o degradantes"(37).
La prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4)(38).

No contamos en el sistema del CEDH con un concepto que clarifique el
alcance de este precepto. Tampoco de los diversos documentos del Consejo de
Europa, cabe extraer una definicin al respecto, si bien este precepto est
inspirado en gran medida en el Convenio nm. 29 de la Organizacin
Internacional de Trabajo, relativo al trabajo forzado u obligatorio. Para estar
ante un trabajo forzado, ser precisa la presencia de una coaccin fsica o
moral. En el caso de trabajo obligatorio ser necesaria la existencia de una
obligacin jurdica(39).
Una nueva dimensin de la proteccin que ofrece este precepto est
frente al trfico de seres humanos, imponiendo a los Estados la obligacin de
adoptar por sus autoridades mecanismos eficientes para luchar contra dicho
trfico en la medida en que constituye un atentado contra la dignidad humana
y los derechos fundamentales de la vctima(40).
El derecho a la libertad y a la seguridad (art. 5)(41)

No se conculca el Convenio si la privacin de libertad trae su causa de
sentencia condenatoria por parte del Tribunal competente o la detencin es
(38) "Nadie podr ser sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie podr ser constreido a
realizar un trabajo forzado u obligatorio".
(42)
Este precepto "permite la privacin de la libertad nicamente cuando dicha privacin se efecta con el propsito de llevar a la persona arrestada o
detenida ante la autoridad judicial competente, independientemente de si tal persona es una a la que se considera razonablemente sospechosa de haber cometido
un delito o es una persona respecto a la cual se considera razonablemente necesario impedirle cometer un delito o una persona a la que es juiciosamente
necesario impedirle la huida despus de haber cometido un delito". Caso Lawless contra Irlanda, STEDH 1 de julio de 1961.
(43)
Caso Riera Blume contra Espaa, STEDH de 14 de octubre de 1999.
(44)
Caso Mikolenko contra Estonia, STEDH de 8 de octubre de 2009.
(45)
"Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho
nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida".
(46)
Caso Cantoni contra Francia, STEDH de 15 de noviembre de 1996.
de carcter preventivo o se procede al internamiento por desobediencia a una

orden judicial o para asegurar el cumplimiento de una obligacin establecida
por la ley. El objetivo de este precepto es en primer lugar, evitar las
detenciones o arrestos de carcter arbitrario, ser informado en cuanto sea
posible de las causas de la detencin, establecer garantas frente a la
detencin de militares, el derecho al recurso frente a la detencin y la
indemnizacin en el caso de la detencin
ilegal(42).
Para determinar si una persona se encuentra privada de su libertad habr
no obstante que analizar su situacin concreta y tener en cuenta un conjunto
de criterios, como el tipo, la duracin y el modo de ejecucin de la medida de
privacin de la libertad. En concreto, la autoridad tiene la obligacin de or
personalmente al individuo, examinar las circunstancias que estn a favor o en
contra de la detencin, y pronunciarse segn criterios jurdicos sobre la
existencia de motivos que la justifiquen y, en su defecto, ordenar la puesta en
libertad(43). Tambin puede tener lugar la violacin de este precepto cuando el
objeto de la privacin de libertad es el aseguramiento de la expulsin de la
persona y, por la imposibilidad de llevarla a cabo, sta se prolonga por tiempo
excesivo sin certeza de que se pueda ejecutar en un tiempo prudencial(44).
No hay pena sin ley (art. 7)(45)

La nocin de derecho que se contiene en este precepto es comprensiva
tanto de la legislacin como de la jurisprudencia, e implica condiciones
cualitativas, entre otras, las de accesibilidad y previsibilidad. Adems, de la
jurisprudencia del TEDH, se deriva que la nica finalidad de este precepto no
es la prohibicin de la aplicacin retroactiva del Derecho Penal en detrimento
del acusado. Reconoce igualmente y con alcance ms general, el principio de
"legalidad de los delitos y las penas y la prohibicin de no aplicar la ley penal
de manera extensiva en detrimento del acusado, prohibindose expresamente
la analoga"(46). Por tanto, la exigencia para el Estado es que "toda infraccin
Caso Kokkinakis contra Grecia, STEDH de 25 de mayo de 1993.
(47)
Caso Scoppola (2) contra Italia, STEDH de 17 de septiembre de 2009.

(48)
"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No podr haber injerencia de la autoridad
(49)
pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrtica,
sea necesaria", entre otras, para la seguridad nacional, pblica, de los bienes, la defensa del orden, etc.".
(50)
Caso Marckx contra Blgica, STEDH de 13 de junio de 1979.
(51)
Caso Keegan contra Irlanda, STEDH de 26 de mayo de 1994.
(52)
Caso X e Y contra Pases Bajos, STEDH de 26 de marzo de 1985.
(53)
Caso Lpez Ostra contra Espaa, STEDH de 9 de diciembre de 1994.
por la ley. Dicha obligacin queda satisfecha cuando toda persona puede
saber, a partir de la literalidad del precepto pertinente y, en su caso, con la
ayuda de la interpretacin que del mismo hayan hecho los tribunales, que
actos y omisiones comprometen su responsabilidad" (47). Cabe concluir pues
que la aplicacin de la ley penal ms favorable para el acusado se ha abierto
camino en la jurisprudencia
del TEDH(48).
El derecho al respeto a la vida privada y familiar (art. 8)(49)

Desde temprana fecha, el TEDH llev a cabo una interpretacin de la
familia en la que no cabe distincin entre familia legtima e ilegtima,
abordando cuestiones relativas al procedimiento para determinar la filiacin,
la extensin de las relaciones familiares del menor y los derechos
patrimoniales de ste y de su madre. As se ha sealado que "cuando el
Estado establece en su ordenamiento jurdico interno el rgimen aplicable a
ciertos vnculos familiares, tales como los que existen entre una madre soltera
y su hijo, debe actuar en todo caso de forma que los interesados puedan
desarrollar una vida familiar normal"(50). Por tanto, la nocin de familia que
toma en consideracin el TEDH "no se limita a las relaciones basadas en el
matrimonio y puede englobar otras relaciones familiares de hecho", sino que
se afirma por este Tribunal que "existe por tanto entre el nio y sus padres
una relacin constitutiva de vida familiar incluso si en la poca de su
nacimiento los padres no vivan ya juntos o haban terminado su relacin"(51).
Respecto al mbito de aplicacin de este precepto, cabe recordar que

aun cuando la finalidad esencial del mismo es "la proteccin del individuo
contra las injerencias arbitrarias de los poderes pblicos, no se limita a obligar
al Estado a abstenerse de tales injerencias: a esta obligacin negativa pueden
aadirse obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida
privada y familiar"(52). Extensin de la vida privada que alcanza al domicilio, de
tal forma que "los atentados graves al medio ambiente pueden afectar al
bienestar de la persona y privarla del disfrute de su domicilio, perjudicando su
(54)
Caso Valenzuela Contreras contra Espaa, STEDH de 30 de junio de 1998.
(55)
Caso Malone contra Reino Unido, STEDH de 2 de agosto de 1984.
(56)
Caso Gillan y Quinton contra Reino Unido, STEDH de 12 de enero de 2010.
(57)
Caso R.R. contra Rumania, STEDH de 10 de noviembre de 2009.
(58)
Caso Omojudi contra Reino Unido, STEDH de 24 de noviembre de 2009.
(59)
Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandi contra Reino Unido, STEDH de 28 de mayo de
(60)
Santolaya Machetti, P., El derecho a la vida familiar de los extranjeros, IDP-Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
La interceptacin de las conversaciones telefnicas constituye una

injerencia de una autoridad pblica en el derecho al respeto a la vida privada y
a la correspondencia, solo si persigue uno o varios fines legtimos. El peligro
de arbitrariedad aparece cuando "el poder de apreciacin se ejerce en secreto.
Cuando se trata de medidas secretas de vigilancia o de la interceptacin de
comunicaciones por las autoridades pblicas, la exigencia de previsibilidad
implica que el derecho interno debe emplear trminos suficientemente claros
para indicar a todos, de manera suficiente en qu circunstancias y bajo qu
condiciones se habilita a los poderes pblicos a tomar tales medidas" (54). Junto
a la previsibilidad legal de los supuestos en que cabe la injerencia de los
poderes pblicos es preciso que "constituya una medida que, en una sociedad
democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el
bienestar econmico del pas, la defensa del orden, la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral o la proteccin de los derechos y
libertades
de los dems"(55).
La mera sospecha en el marco de la lucha antiterrorista para proceder a
detencin y registros puede constituir una violacin de dicho precepto(56).
Igualmente en el contexto del derecho de visitas a los hijos menores y la
garanta del derecho de visitas de los progenitores, la imposibilidad por parte
del Estado de garantizar este derecho puede ser constitutivo de una
vulneracin del citado derecho(57). Tambin en el contexto del rgimen de
extranjera y con ocasin de la aplicacin de procesos de expulsin de un
extranjero, puede producir una vulneracin por el Estado que la ejecuta del
derecho a la vida privada y familiar que se hubiere constituido por el
extranjero en el Estado de residencia, cuando el recurso a la expulsin resulte
desproporcionado(58). Ahora bien, como ha sealado el TEDH: "el alcance de la
obligacin de un Estado de admitir en su territorio a parientes de inmigrantes
depende de las singulares circunstancias del interesado"(59). Sin embargo,
hemos de reparar en que frente a un hipottico derecho de reagrupacin
familiar, el TEDH ha valorado la gravedad de la conducta del extranjero, as
como el nivel de arraigo en la comunidad, para ponderar la proporcionalidad
1985.
(61)
"Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho implica la libertad de cambiar de religin o de
convicciones, as como la libertad de manifestar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, en pblico o en privado, por medio de culto, la
enseanza, las prcticas y la observancia de los ritos".
(62)
En este caso, contrasta la sentencia dictada en el Caso Lautsi contra Italia por la Sala (3 de noviembre de 2009) que consideraba que la presencia
obligatoria de un crucifico en el aula de un colegio pblico constitua un impedimento al ejercicio del derecho a educar a los hijos segn las convicciones propias,
con la Sentencia de la Gran Sala (18 de marzo de 2011) que consider la vinculacin del crucifijo a la cultura occidental y europea ms all de otras implicaciones
religiosas. De tal modo que "la decisin sobre la presencia del crucifijo en los colegios pblicos es, en principio, una cuestin que se incardina dentro del margen de
apreciacin del Estado demandado. Por otro lado, "el hecho de que no exista un consenso europeo sobre la cuestin de la presencia del crucifijo en las aulas de las
escuelas pblicas apoya este enfoque"._
(63)
Con una afirmacin muy clara de los lmites del Estado se recoge la prohibicin "al Estado de perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser
considerada no respetuosa con las convicciones religiosas y filosficas de los padres", STEDH Folgero y otros contra Noruega de 24 de junio de 2007.
La libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (art. 9)(61)

En todo caso, el TEDH ha afirmado con nitidez que "la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin presenta uno de los cimientos de una
"sociedad democrtica" en el sentido del CEDH. Esta libertad figura, en su
dimensin religiosa, entre los elementos ms esenciales de la identidad de los
creyentes y de su concepcin de la vida". Ahora bien, las afirmaciones del
Tribunal de Estrasburgo son circunscritas a mbitos concretos, sin que admita
una generalizacin, ya que "el artculo 9 no protege cualquier acto motivado o
inspirado por una religin o una conviccin y no garantiza siempre el derecho
a comportarse en el mbito pblico de manera dictada por una conviccin",
entre otras razones, porque en una sociedad democrtica deben coexistir una
pluralidad de religiones. Pero el parmetro determinante para el supremo
intrprete del CEDH ser el de la injerencia del Estado, ya que se reconoce a
los Estados que "gozan (...) de un cierto margen de apreciacin", si bien en
todo caso, las decisiones por aqullos adoptadas siempre quedarn sujetas "al
control del Tribunal, que debe verificar su conformidad con las exigencias del
Convenio". En este sentido, se hace necesario analizar el contexto jurdico y
social del caso correspondindole al Tribunal corroborar si las actuaciones del
Estado, de conformidad con la legislacin a nivel nacional resultan
"proporcionadas a los fines perseguidos (...) y pueden, por lo tanto, ser
consideradas 'necesarias en una sociedad democrtica'". La casustica de los
pronunciamientos del TEDH alcanza a la presencia obligatoria del crucifijo en
las aulas en la escuela pblica(62), al derecho a educar segn las convicciones
religiosas, a portar smbolos o ropas con connotacin religiosa en mbitos
pblicos, as como al derecho de objecin de conciencia al servicio militar por
pertenencia a una confesin religiosa determinada(63).
(64)
"Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin".
(65)
Caso Castell contra Espaa, STEDH de 23 de abril de 1992.
(66)
"Esta libertad protege no solo a las informaciones o ideas acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino a aquellas que
molesten, choquen o inquieten". Caso Sunday Times, STEDH de 26 de noviembre de 1991.
(67)
Caso Finncial Times Ltd. y otros contra el Reino Unido, STEDH de 15 de diciembre de 2009.
(68)
"Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, incluido el derecho a fundar con otra sindicatos y de afiliarse a
los mismos para la defensa de sus intereses".
Libertad de expresin (art. 10)(64)

Este derecho comprende la libertad de opinin, la libertad de expresin y
la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber
injerencia de autoridades pblicas.
La libertad de expresin constituye en el sistema de proteccin
instaurado por el CEDH "uno de los fundamentos esenciales de una sociedad
democrtica" en un contexto en el que supone una exigencia del pluralismo,
la tolerancia y el espritu de apertura inherente a un sociedad democrtica (65).
La manifestacin ms evidente del ejercicio de este derecho se concreta en
los medios de comunicacin y el art. 10 del CEDH protege la creacin de los
medios de comunicacin como el derecho a la transmisin de la informacin.
El TEDH ha interpretado que en el caso de la prensa, "no es menos cierto que
a la prensa le incumbe transmitir informaciones o ideas sobre asuntos de
relevancia pblica. A esta funcin, que consiste en difundir informacin, se
aade el derecho, del pblico, a recibirla" (66). Ahora bien, el ejercicio de este
derecho por la prensa no debe rebasar determinados lmites orientados a
preservar la seguridad nacional.
En cuanto al margen de apreciacin de los Estados el TEDH ha reiterado
que stos "gozan de un cierto margen de apreciacin para juzgar la
concurrencia de una necesidad de sus caractersticas, pero ese margen no
resulta incompatible con la afirmacin de un control europeo referido tanto a
la ley como a las decisiones que la apliquen, aun cuando procedan de un
rgano judicial independiente". Las cuestiones de mayor relevancia que se
han suscitado ante el TEDH hacen referencia a los partidos polticos que
incitan a la xenofobia, al odio o a la violencia, as como a la confidencialidad
de las fuentes periodsticas(67).
Libertad de reunin y de asociacin (art. 11)(68)

La jurisprudencia del TEDH en la materia ha sido reiterativa sobre la
importancia del pluralismo como elemento configurador de la democracia en
la que tienen cabida y deben ser expresadas las opiniones ms diversas
incluso confrontadas, siempre en ausencia del recurso a la violencia. Por ello,
es indudable la estrecha relacin con la libertad de expresin que, en el caso
(69)
Caso Sindicato Nacional de la Polica Belga contra Blgica, STEDH de 27 de octubre de 1975.
(70)
Caso Tebieti Mhafize Cemiyyeti e Israfilov contra Azerbaiyn, STEDH de 8 de octubre de 2009.
(71)
Caso Sindicatul "Pastorul cel Bun" contra Rumania, STEDH de 31 de enero de 2012.
(72)
"A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este
derecho".
partidos polticos, debe ser especialmente reconocida en el marco de los

artculos 10 y 11 del CEDH. Como ha declarado el TEDH: "Las libertades
garantizadas por el artculo 11 as como los artculos 9 y 10 del Convenio no
pueden privar a las autoridades de un Estado, en el que una asociacin, por
sus actividades, hace peligrar las instituciones, del derecho de proteger a
stas. A este respecto, el Tribunal recuerda que ya consider inherente al
sistema del Convenio cierta forma de conciliacin entre los imperativos de la
defensa de la sociedad democrtica y de aquellos de la proteccin de los
derechos individuales". En efecto, el Tribunal en diversas ocasiones ha
reiterado que "la proteccin de las opiniones y de la libertad de expresarlas en
el sentido del artculo 10 del Convenio constituye uno de los objetivos de la
libertad de reunin y de asociacin consagrada por el artculo 11, ms an en
el caso de los partidos polticos, teniendo en cuenta su relevancia para el
mantenimiento del pluralismo y el buen funcionamiento de la democracia".
Respecto a la libertad sindical, el TEDH considera que es una forma especifica
de la libertad de asociacin cuya funcin de "defensa de sus intereses" debe
ser entendida en el sentido de intereses profesionales de los adherentes a un
sindicato, mediante la accin colectiva del mismo"(69).
Los partidos polticos, por tanto, podrn propugnar un cambio de
legislacin, de estructuras estatales o constitucionales dentro del marco
democrtico. Porque el margen de actuacin de los partidos reconocido en el
Convenio solo quedara sujeto a dos condicionantes que seala el Tribunal. Por
un lado, los medios utilizados al efecto deben ser desde todo punto de vista
legales y democrticos. Adems, el cambio propuesto debe ser en s mismo
compatible con los principios democrticos fundamentales. Para determinar si
se han respetado los lmites anteriores es menester analizar no solo los
Estatutos y el programa, sino tambin la actuacin concreta de los miembros
y dirigentes del mismo, para tener una idea ms acertada del fin e intenciones
del partido poltico.
En todo caso, recientes asuntos resueltos por el TEDH han evidenciado la
conculcacin de este derecho por la disolucin judicial de ONGs, lo que
constituira una respuesta desproporcionada y arbitraria no necesaria en una
sociedad democrtica^. Igualmente, la denegacin de la inscripcin de una
asociacin de sacerdotes ortodoxos como sindicato no debe afectar a la
legitimidad de las creencias religiosas(71).
Derecho a contraer matrimonio (art. 12)(72)

Como ha reiterado el TEDH: "el ejercicio del derecho a contraer
(73)
Caso Muoz Daz contra Espaa, STEDH de 8 de diciembre de 2009.
(74)
Caso Johnston y otros contra Irlanda, STEDH de 18 de diciembre de 1986.
(75)
Caso Christine Goodwin contra el Reino Unido, STEDH de 11 de julio de 2002.
(76)
"Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo
ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales".
(77)
"Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso efectivo
ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales".
(78)
Caso Klass y otros contra Repblica Federal de Alemania, STEDH de 6 de septiembre de 1978.
nacionales de los Estados contratantes, pero las limitaciones resultantes no

deben restringirlo o limitarlo de una forma o un grado que perjudicaran su
misma esencia"(73). Hemos de destacar el tratamiento diferenciado de la
proteccin a la familia recogido en el artculo 8 del Convenio y el derecho a
contraer matrimonio. En concreto, la existencia de distintos regmenes
matrimoniales en los Estados Parte ha posibilitado un entendimiento
diferenciado de ambas cuestiones. Por lo que a la interpretacin de este
precepto se refiere, constituye un ejemplo ms del carcter evolutivo de la
jurisprudencia del TEDH, como reflejo de la evolucin social en la materia, que
ha dado entrada a formas de convivencia more uxorio, al derecho al
matrimonio de los transexuales y a la proteccin de los hijos habidos fuera del
matrimonio entre otras cuestiones novedosas en el mbito de las relaciones
familiares.
La casustica que presenta la jurisprudencia en interpretacin y aplicacin
de este precepto es diversa y ha operado una sustancial evolucin cuando ha
debido pronunciarse el TEDH sobre la edad legal para contraer el matrimonio,
superior en algn caso a la establecida en el culto religioso, sobre la
inexistencia de un derecho al divorcio (74) en el CEDH o sobre el matrimonio
entre transexuales(75).
Derecho a un recurso efectivo (art. 13)(76)

No cabe interpretar este precepto como si se exigiera un recurso en el
derecho para cualquier queja, por injustificada que sea, que pueda formular
una persona en el mbito del Convenio. El TEDH concreta pues la
interpretacin de este precepto como el derecho a que exista una va procesal
eficaz que pueda ser, visto su alcance limitado, inherente a todo sistema de
garantas(77). Podr declararse la vulneracin de este precepto cuando el
sistema judicial interno no prevea recurso alguno en caso de violaciones de
derechos reconocidos en el
(79)
"El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna,
especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a
una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin".
(80)
Caso Muoz Daz contra Espaa, STEDH de 8 de diciembre de 2009.
(81)
Caso Marckx contra Blgica, STEDH de 13 de junio de 1979.
(82)
Caso Brannigan y McBride contra Reino Unido, STEDH de 30 de octubre de 1991.
Prohibicin de la discriminacin (art. 14)(79)
Dentro del alcance de este precepto encontramos aplicaciones concretas

del mismo en orden al respeto a las minoras y con especial consideracin a la
minora roman. El Tribunal ha sealado "la vulnerabilidad de los gitanos, por el
hecho de constituir una minora, implica acordar una atencin especial a sus
necesidades y a su modo de vida propio, tanto en el marco reglamentario
vlido en materia de ordenacin como a la hora de resolver en casos
particulares"(80).
Para el TEDH, una distincin ser discriminatoria cuando carezca de una
"justificacin objetiva y razonable", esto es, "si no persigue un objetivo
legtimo" o bien no existe "una relacin de proporcionalidad razonable entre
los medios utilizados y los objetivos a realizar"(81).
Suspensin y restriccin en el ejercicio de los derechos

En el artculo 15 se prev la suspensin de casi todos los derechos
contemplados en el CEDH "en tiempo de guerra o de otro peligro pblico que
amenace la vida de la nacin". Corresponde a cada Estado constatar cuando
"un peligro pblico representa una amenaza y, en caso de respuesta
afirmativa, hasta dnde es necesario llegar para neutralizarla"(82).
El artculo 16 contiene la previsin relativa a las restricciones a la
actividad poltica de los extranjeros en el contexto relativo a los artculos 10,
11 y 14. Igualmente queda prohibido el abuso del derecho en el artculo 17. En
todo caso, el propio sistema convencional contiene lmites de la aplicacin de
las restricciones de derechos que se recogen en el mismo (art. 18).
La existencia de un supuesto de guerra o cualquier otro peligro que
"amenace la vida de la nacin" posibilita la suspensin de una gran parte de
los derechos reconocidos en el Convenio dentro de unas cautelas concretas ya
que dichas "medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente
Convenio en la estricta medida en que lo exija la situacin, y a condicin de
que tales medidas no estn en contradiccin con las restantes obligaciones
que dimanan del derecho internacional" (art. 15.1 CEDH). La imposibilidad de
suspensin atae al derecho a la vida (art. 2), "salvo para el caso de muertes
resultantes de actos lcitos de guerra", la prohibicin de torturas y de penas o
tratos inhumanos o degradantes
(83)
Caso Partido Comunista Unificado de Turqua y otros contra Turqua, STEDH de 30 de enero de 1998.
(art. 3), la prohibicin de la esclavitud (art. 4.1) y la legalidad penal (art. 7), al
igual que el derecho al non bis in idem. Es significativo que este conjunto de
derechos excluidos en grado absoluto de suspensin estn contemplados
como tales en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el
Pacto de San Jos de Costa Rica aunque en ambos casos contienen listas ms
amplias de derechos.
No obstante incluso algunos de los derechos que admiten la suspensin
lo son dentro de unas exigencias expresamente contenidas en el Convenio,
como sucede con las injerencias que "han de estar previstas por la ley, han de
ser necesarias en una sociedad democrtica y han de perseguir alguno de los
fines legtimos explicitados en el propio Convenio" en el mbito de los
derechos recogidos en los artculos 8 a 11. El TEDH record, de conformidad
con su jurisprudencia anterior, que la previsin legal recogida en los artculos
8 a 11 CEDH "no solamente exige que la medida cuestionada tenga base en el
derecho interno, sino que se refiere tambin a la calidad de la ley aplicada,
que debe ser suficientemente accesible y previsible, es decir, establecida con
la precisin suficiente para permitir al individuo acomodar su conducta" y ello
aunque la experiencia demuestre la imposibilidad de alcanzar una exactitud
absoluta en la redaccin de las leyes.
En el CEDH, se afirma que el ejercicio de estos derechos no "podr ser
objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la ley,
constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica, para la
seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, la defensa
del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, la
proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la
divulgacin de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del Poder Judicial".
Especial mencin debe hacerse a la concepcin democrtica de la
sociedad, ya que "los artculos 8, 9 y 10 del Convenio requieren que se
aprecien las injerencias en el ejercicio de los derechos que ellos consagran en
la medida en que 'es necesario en una sociedad democrtica'". El nico tipo
de necesidad capaz de justificar una injerencia en uno de esos derechos es
por lo tanto aquella que puede reclamarse de la 'sociedad democrtica'. La
democracia aparece as, como el nico modelo poltico contemplado por el
Convenio y, por lo tanto, el nico compatible con l"(83).
Ahora bien, el supremo intrprete del CEDH no exige al Estado que
intervenga a travs de medidas de extremado rigor como la disolucin una
vez que el partido poltico haya alcanzado el poder y ponga en prctica el
proyecto poltico incompatible con los principios democrticos tambin
recogidos en el Convenio. Si los tribunales internos aprecian tras un minucioso
examen que existe un peligro real de contravenir el Convenio y, sin perjuicio
del ulterior control del TEDH, las autoridades nacionales pueden
(84)
Caso Refah Partisi (Partido de la prosperidad) y otros contra Turqua, STEDH de 31 de julio de 2001 y 13 de febrero de 2003.
(85)
STEDH Leyla Sahin c. Turqua 29 de junio de 2004, 29 de junio de 2004.
la realizacin de un proyecto poltico, incompatible con las normas del

Convenio, antes de que sea puesto en prctica mediante actos concretos que
conlleven un riesgo de comprometer la paz civil y el rgimen democrtico en
el pas"(84).
Pero el parmetro determinante para el supremo intrprete del CEDH
ser el de la injerencia del Estado, ya que se reconoce a los Estados que
"gozan (...) de un cierto margen de apreciacin", si bien en todo caso, las
decisiones por aqullos adoptadas siempre quedarn sujetas "al control del
Tribunal, que debe verificar su conformidad con las exigencias del
Convenio"(85). En este sentido, se hace necesario analizar el contexto jurdico y
social del caso correspondindole al Tribunal corroborar si las actuaciones del
Estado, de conformidad con la legislacin a nivel nacional resultan
"proporcionadas a los fines perseguidos (.) y pueden por lo tanto ser
consideradas 'necesarias en una sociedad democrtica'".
Esta enumeracin de restricciones se completa en la aplicacin del
Convenio por el TEDH con la exigencia de que ninguna de las disposiciones del
Convenio "podr ser interpretada en el sentido de que implique para un
Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o
a realizar un acto tendente a la destruccin de los derechos o libertades
reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones ms amplias de estos
derechos y libertades que las previstas en el mismo" (art. 17). Para concluir
las referencias a este Convenio apuntamos aqu cmo las restricciones que, en
los trminos del Convenio "se impongan a los citados derechos y libertades no
podrn ser aplicadas ms que con la finalidad para la cual han sido previstas"
(art. 18).
Cabe pues resumir la doctrina del TEDH, sealando como en sus
pronunciamientos sucesivos se reitera el principio fundamental que constituye
la democracia en el orden pblico europeo y el carcter crucial de los
derechos garantizados por el artculo 3 del Protocolo I. Sin embargo,
reconociendo su relevancia admite que no son derechos absolutos y las
legislaciones de los Estados podrn regular las condiciones de elegibilidad
concreta para el ejercicio de este derecho. Ahora bien, la nocin de "limitacin
implcita" que se deriva de este precepto conlleva a que el Tribunal de
Estrasburgo atienda para la observancia del mismo, por un lado, si ha existido
arbitrariedad o falta de proporcionalidad en la limitacin y, por otro, si la
restriccin puede atentar contra la libre expresin de la ciudadana. Adems el
supremo intrprete del CEDH ha distinguido entre el sufragio activo y el
derecho a presentarse a las elecciones entendiendo que ste puede ser objeto
de una regulacin nacional ms estricta
Ahora bien esta enumeracin de derechos no es definitiva, ya que a
travs de sucesivos protocolos se han ido incorporando otros que solo
(86)
"Toda persona tiene derecho a que su causa se oiga (...) dentro de un plazo razonable, por un tribunal (...) que resolver los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de naturaleza civil" (art. 6).
- Proteccin de la propiedad (art. 1, Protocolo I)
- Derecho a la educacin (art. 2, Protocolo I)
- Derecho a las elecciones libres (art. 3, Protocolo I)
- Prohibicin de prisin por deudas (art. 1, Protocolo IV)
- Libertad de circulacin (art. 2, Protocolo IV)
- Prohibicin de la expulsin de los nacionales (art. 3, Protocolo IV)
- Abolicin de la pena de muerte (art. 1, Protocolo VI)
- Pena de muerte en tiempo de guerra (art. 2, Protocolo VI)
- Garantas de procedimiento en caso de expulsin de extranjeros (art.

1, Protocolo VII)
- Derecho a un doble grado de jurisdiccin en materia penal (art. 2,

Protocolo VII)
- Derecho a indemnizacin en caso de error judicial (art. 3, Protocolo VII)
- Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces (art. 4, Protocolo VII)
- Igualdad entre los esposos (art. 5, Protocolo VII)
- Abolicin de la pena de muerte en toda circunstancia (Protocolo XIII).
IV. EL DERECHO A UN PROCESO EQUITATIVO
La primera advertencia que hay que realizar, como antes se indic, es la

de la subsidiaridad de la jurisdiccin del TEDH que ha sido reiterada en
numerosas sentencias del mismo, su cometido no consiste en sustituir a las
jurisdicciones internas. Corresponde, en primer lugar, a las autoridades
nacionales, y ms concretamente a los juzgados y tribunales, interpretar la
legislacin interna. La labor del tribunal se limita a verificar la compatibilidad
con el Convenio de las consecuencias a que pudiera dar lugar esta
interpretacin. Esto cobra especial relevancia por lo que respecta a la
interpretacin por parte de los tribunales de las normas procesales, tales
como los plazos aplicables a la presentacin de documentos o la interposicin
de recursos.
En efecto, en orden a las exigencias procesales de cada sistema estatal

para el acceso a la jurisdiccin interna el Tribunal estima que la finalidad de la
regulacin procesal relativa a las formalidades y plazos que han de ser
respetados a la hora de interponer un recurso, no es otra que garantizar el
buen funcionamiento de la justicia y el respeto, al principio de seguridad
jurdica. Los interesados deberan poder contar con que se apliquen estas
normas. Ahora bien, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal este
derecho a un tribunal, siendo el derecho de acceder al mismo un aspecto
concreto, no es absoluto y se presta a limitaciones admitidas de forma
implcita, especialmente por lo que respecta a las condiciones de admisibilidad
de un recurso, ya que su propia naturaleza requiere una regulacin por parte
del Estado que, en este sentido, disfruta de un cierto margen de apreciacin.
Sin embargo, estas limitaciones no deberan restringir el acceso abierto de un
inculpado de manera o hasta tal punto que ese derecho a un tribunal se viera
perjudicado sustancialmente; finalmente, dichas limitaciones solo
responderan al art. 6.1 si atendieran a un fin legtimo y de existir una relacin
razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.
El derecho al proceso, proceso debido o con todas las garantas recoge
las garantas con las que el proceso se debe de llevar a cabo para otorgar una
efectiva tutela en la proteccin de los derechos fundamentales. Una
valoracin de la observancia de todas las garantas recogidas en el precepto
puede llevar a declarar la vulneracin del mismo ante la conjuncin de
diversos incumplimientos de este precepto. El contenido especfico de este
derecho comprende que la causa sea oda equitativa, pblicamente y en un
plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial y establecido por la
ley. La concrecin del ejercicio de este derecho presupone la exigencia de un
juez legal, independiente e imparcial.
Ahora bien, es necesario distinguir en este precepto una enumeracin de
los principios que informan el procedimiento de las garantas especficas que
se prevn en el procedimiento penal. En primer lugar, el derecho al proceso
debido implica el reconocimiento y garanta de la igualdad de armas, as como
una fase contradictoria. En efecto, es preciso que cada parte que interviene en
un proceso tenga la posibilidad de utilizar todas las acciones para
fundamentar su posicin y por otra parte, la opcin de rebatir y
contraargumentar bien con alegaciones y/o pruebas la posicin jurdica por
este defendida. Se completan estas exigencias con la necesidad de una
resolucin motivada debidamente fundamentada en derecho.
Este precepto implica el derecho a obtener en un plazo razonable una
resolucin judicial, por tanto, en aquellos supuestos en los que la demora o
retraso genere un perjuicio al justiciable podr el tribunal entender que se ha
producido una vulneracin del mismo. En efecto, el Tribunal ha considerado
excesiva la duracin del procedimiento, aun cuando concurrieran dificultades
objetivas, si bien ni en este supuesto se puede privar a la sociedad
demandante de su derecho a que su causa sea oda dentro de un plazo
razonable. Por consiguiente,
(87)
En el caso de Espaa las condenas por dilaciones indebidas se han reiterado durante todos estos aos (Caso Unin Alimentaria Sander, Caso Ruiz Mateos,
Caso Gonzlez Doria Durn de Quiroga, Caso Lpez Sala y Martn de Vargas, Caso Alberto Snchez, Caso Bendayan Azcantot y Caso Benlal Bendayan) as como por
la duracin excesiva del proceso (Caso Soto Snchez). Sin embargo, en Italia, ya constituyen un problema sistmico de la administracin de justicia.
se produce una violacin del artculo 6.1 cuando se rebasa el plazo razonable
previsto en el mismo(87).
A este respecto, el Tribunal recuerda que corresponde a los Estados
contratantes organizar su sistema judicial de forma que sus jurisdicciones
puedan garantizar a todos el derecho a obtener una resolucin definitiva en
un plazo razonable.
La complejidad del asunto no bastara para justificar una duracin
parecida a la del caso. En cuanto al comportamiento del demandante, cuando
no se deduce del sumario que hubiera provocado retrasos importantes. Por lo
tanto, el Tribunal estima que, a la luz de los criterios plasmados en la
jurisprudencia de los rganos de la Convencin en materia de "plazo
razonable" y habida cuenta del conjunto de los elementos que obran en su
poder, la duracin global del procedimiento no se corresponde con "un plazo
razonable" y que, por lo tanto, se ha producido infraccin del artculo 6.1.
A tenor de la jurisprudencia del TEDH cabe recordar que "el carcter
razonable de la duracin de un proceso se aprecia a la luz de las
circunstancias del caso y habida cuenta de los criterios consagrados en su
jurisprudencia, en concreto la complejidad del caso, la manera de proceder del
demandante y de las autoridades competentes, as como los inconvenientes
que pueda acarrear el litigo para los interesados".
El Tribunal ha observado en ocasiones un retraso considerable que
contribuy a alargar el proceso, si bien ha estimado que la saturacin crnica
de las instancias judiciales no constituye una explicacin vlida y, por tanto,
que es responsabilidad de los Estados firmantes organizar su sistema judicial
de tal modo que sus tribunales puedan garantizar a todos el derecho a una
resolucin firme en los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter
civil en un plazo razonable. El Tribunal recuerda que al exigir la adhesin a un
plazo razonable, el Convenio subraya la importancia que se concede al hecho
de que la justicia se administre sin retrasos tales que puedan comprometer su
eficacia y su credibilidad. El Tribunal no ignora, sin embargo, las dificultades
que, en ocasiones, ralentizan el examen de las causas de que conocen los
tribunales nacionales, y que pueden derivar de diversos factores. Ahora bien,
el criterio jurisprudencial es que tan solo los retrasos imputables al Estado
pueden servir de base para la constatacin de la superacin de un plazo
razonable".
El principio de igualdad de armas constituye un elemento de la nocin
ms amplia de proceso equitativo, que tambin engloba el derecho
fundamental
(88)
Caso Ruiz Mateos contra Espaa, STEDH de 22 de junio de 1993.
al carcter contradictorio de la instancia. Pero el derecho a un procedimiento

contradictorio implica, para una parte, la facultad de conocer las
observaciones o pruebas presentadas por la otra, as como la de discutirlas.
En principio debe garantizrseles libre acceso a las observaciones de las otras
partes y una posibilidad verdadera de comentarlas. En caso contrario, cuando
"los afectados no tuvieron ocasin de responder a las mismas, mientras que,
sin embargo, tenan todo el inters en poder hacerlo antes de la decisin
firme" y no contemplar la regulacin procesal esta posibilidad, el Tribunal
estim la existencia de la infraccin del artculo 6.1. CEDH(88).
Aunque el TEDH entiende la especificidad de los procesos
constitucionales y la rigidez de las normas que regulan dicha jurisdiccin,
considera sin embargo que cuando ante esta jurisdiccin se cuestiona la
vulneracin de derechos como consecuencia de la aplicacin de la misma y
sta concierne directamente a un crculo restringido de personas, en principio
debe garantizrseles libre acceso a las observaciones de las otras partes y
una posibilidad verdadera de comentarlas.
Aun cuando existe la obligacin por los tribunales a motivar sus
decisiones, no cabe entender esta exigencia en el sentido de llevar a cabo una
respuesta detallada a cada una de las alegaciones. El alcance de ese deber
puede variar dependiendo de la naturaleza de la resolucin. Asimismo, deben
tenerse en cuenta de manera especial la diversidad de las alegaciones que en
justicia pueden plantear una de las partes y las diferencias existentes entre
los Estados Contratantes en materia de disposiciones jurdicas, costumbres,
concepciones doctrinales, presentacin y redaccin de sentencias y autos".
La imparcialidad debe apreciarse a tenor de la jurisprudencia del TEDH
"de acuerdo con una prueba subjetiva en la que se trata de determinar la
conviccin personal de un Juez concreto en una ocasin particular, as como
de acuerdo con una prueba objetiva, tendente a asegurar que el juez ofreca
las garantas suficientes para excluir cualquier duda legtima a este respecto".
Ahora bien, como ha reiterado el TEDH respecto de la imparcialidad objetiva,
debe ser preservada la confianza de los justiciables en los Tribunales y, por
ello, debe ser tenida en cuenta la opinin del acusado para determinar si cabe
considerar objetivamente justificados los temores. Ahora bien, respecto a la
prueba objetiva, "esta consiste en determinar si, con independencia del
comportamiento personal del Juez, existen hechos verificables que permitan
cuestionar su imparcialidad. A este respecto, incluso las apariencias pueden
revestir importancia. Est en juego la confianza que los Tribunales en una
sociedad democrtica deben inspirar en los justiciables y especialmente en los
procesados. Por ello, debe recusarse a todo juez del que pueda legtimamente
sospecharse una falta de imparcialidad. A la hora de pronunciarse sobre la
existencia, en un asunto determinado, de una razn legtima para tener la
falta de imparcialidad de un Juez, debe considerarse la opinin del acusado
(89)
La vulneracin del derecho a un juez imparcial ha puesto en evidencia, ms all del impacto puntual del CEDH las diferentes percepciones sobre la
imparcialidad objetiva del juzgador mantenidas en el orden interno espaol y convencional (Caso Castillo Algar, Caso Perote Pelln, Caso Gmez de Liao, Caso
Pescador Valero, Caso Alony Kate).
determinante es si los temores del enervado pueden considerarse

objetivamente justificados". Finalmente en aquellos casos en los que el TEDH
concluy que la imparcialidad del Tribunal poda suscitar serias dudas y que
los temores del demandante podan ser considerados objetivamente
justificados, ha afirmado la existencia de una violacin del artculo 6.1 CEDH.
Con respecto a la prueba subjetiva, el Tribunal recuerda que la
imparcialidad personal de un magistrado se presume salvo prueba en
contrario. Por tanto, cuando el Tribunal no considera que existan elementos
que prueben que cualquiera de ellos haya actuado siguiendo prejuicios
personales, no puede sino presumirse su imparcialidad personal.
En numerosas ocasiones ha sealado el tribunal que "se debe apreciar
segn un criterio subjetivo que intente determinar la conviccin y el
comportamiento personales de determinado juez en determinada ocasin, y
tambin segn un criterio objetivo que lleve a asegurarse de que ofrece
garantas suficientes para excluir a este respecto toda duda legtima". Ahora
bien, para el Tribunal "el elemento determinante consiste en saber si se puede
considerar que los temores del interesado se justifican de manera objetiva". A
este respecto, se ha reiterado que "el temor a una falta de imparcialidad
puede suscitarse a partir del hecho de la intervencin de titulares de los
rganos jurisdiccionales que habiendo tenido alguna intervencin en primera
instancia posteriormente formen parte de la sala del mismo tribunal que
confirm el procesamiento en apelacin. Esta situacin puede originar en el
acusado dudas sobre la imparcialidad de los jueces, sin embargo el simple
hecho de que un juez ya ha adoptado resoluciones antes del proceso no basta
para justificar los temores en cuanto a su imparcialidad.
Se trata, como ya se ha sealado, de la confianza que los tribunales de
una sociedad democrtica deben inspirar en los acusados. De ello resulta que
para pronunciarse sobre la existencia, en un caso determinado, de un motivo
legtimo para sospechar de la imparcialidad de un juez, ha de tenerse en
cuenta la ptica del acusado, si bien sta no desempea un papel decisivo. El
elemento decisivo es saber si pueden considerarse objetivamente justificables
los temores del interesado. En suma, el TEDH ha considerado en ocasiones
que, "en las circunstancias del caso, la imparcialidad de la jurisdiccin que
emiti el fallo pudo presentar serias dudas en la medida en que tanto su
presidente como su magistrado ponente haban intervenido en numerosas
actuaciones de la instruccin"(89).
Dentro del contenido de este derecho se encuentra el acceso al proceso.
Una interpretacin rigorista de plazos puede impedir el acceso a un Tribunal.
(90)
En el mbito de las condenas al Estado espaol por esta causa cabe destacar como bien por la interpretacin rigorista de los plazos que impide el acceso
a un tribunal (Caso Prez de Rada) o que impide el acceso al fondo del asunto (Caso Miragall Escolano y otros, Caso Stone Court Shipping Company S.A.), como la
no presentacin de la consignacin de una suma ha impedido al recurrente el acceso al recurso (Caso Garca Manibardo).
En efecto, el rechazo, por presentacin fuera de plazo, de un recurso previo de

carcter preceptivo puede privar de una va de recurso existente y, por tanto,
impedir al justiciable la posibilidad de defender sus intereses legtimos ante un
rgano judicial.
Por su parte, el TEDH respecto de su funcin indica que "se limita a
verificar la compatibilidad con el Convenio de los efectos de dicha
interpretacin. Esto es particularmente as tratndose de la interpretacin de
los tribunales de normas procesales, tales como los plazos para la
presentacin de documentos o para la interposicin de recursos". Pero es
preciso puntualizar que a tenor de la jurisprudencia del TEDH respecto del
derecho a un Tribunal, del cual el derecho de acceso constituye un aspecto
particular de este derecho, no es absoluto y se presta a limitaciones
implcitamente admitidas, especialmente en lo referente a condiciones de
admisibilidad de un recurso, ya que, por su propia naturaleza, exige una
regulacin por el Estado, el cual disfruta a este respecto de cierto margen de
apreciacin. Ahora bien, estas limitaciones no pueden restringir el acceso
abierto a un justiciable hasta tal punto que su derecho a un Tribunal resulte
menoscabado en su propia sustancia; en definitiva, dichas limitaciones solo
son compatibles con el artculo 6.1, si tienden a un objetivo legtimo y si existe
una relacin de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el
objetivo perseguido" y, por tanto, la interpretacin excesivamente rigurosa
hecha por los tribunales internos de una norma procesal puede privar a los
demandantes del derecho de acceso a un tribunal para que examinara sus
solicitudes de indemnizacin, con la consiguiente violacin del artculo 6.1(90).
Para el TEDH, el derecho a un tribunal puede estar sujeto a limitaciones
pero que "no pueden restringir el acceso abierto a un justiciable de forma o
hasta tal punto que se vulnere la propia esencia de su derecho a un tribunal,
estas limitaciones nicamente sern compatibles con el artculo 6.1 si
persiguen un fin legtimo y existe una relacin razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y el fin perseguido. As en ocasiones "el rechazo
de su recurso de apelacin por falta de depsito, cuando su solicitud de
justicia gratuita no haba sido examinada por razones que no le son
imputables" al justiciable, constituye una violacin del derecho a un proceso
equitativo. El Tribunal recuerda que el art. 6 del Convenio no obliga a los
Estados contratantes a crear tribunales de apelacin o de casacin. Sin
embargo, si tales tribunales existen, las garantas del art. 6 deben ser
respetadas, especialmente en cuanto garantiza a los litigantes un derecho
efectivo de acceso a los tribunales para decidir sobre litigios relativos a sus
'derechos y obligaciones de carcter civil'".
(91)
Caso Tierce y otros contra San Marino, STEDH de febrero de 2000.
(92)
"No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelacin est investido de plenitud de jurisdiccin, tal circunstancia
ha de implicar siempre, en aplicacin del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pblica en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las
cuestiones a juzgar".
(93)
STEDH, Caso Tierce y otros contra San Marino.
El derecho al proceso pblico tiene su prolongacin en apelacin y

casacin, ya que el TEDH no puede valorar las fases procedimentales
aisladamente, sino en el contexto del conjunto del proceso. En este mbito si
es relevante que el TEDH mantiene la necesidad de que se celebre vista
pblica cuando en apelacin se revisen globalmente los hechos y los
fundamentos del derecho de las condenas penales, pero reservndose un
margen de discrecionalidad que se transfiere a los Estados para excusar esa
celebracin.
En efecto, el principio de inmediacin ha sido invocado en las demandas
que han sido promovidas ante el Tribunal de Estrasburgo por infraccin del
artculo 6.1 del Convenio, en el caso de sentencias de apelacin en
procedimientos penales. Estas demandas tienen su fundamentacin en la
hipottica vulneracin de la inmediacin, ya que no tuvo lugar en segunda
instancia la audiencia o vista oral. En efecto, el TEDH ha declarado "con
carcter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la proteccin
que dispensa" el artculo 6.1 del Convenio "no termina con el fallo en la
primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de
apelacin tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respeto, las
garantas fundamentales del art. 6.1 CEDH"(91).
La jurisprudencia del TEDH recoge como la exigencia del proceso justo o
equitativo "implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y
ser odo personalmente en la primera instancia". Ahora bien, no existe una
exigencia igual con carcter absoluto en la fase de apelacin (92). A tenor de la
jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo cabe resumir la exigibilidad de la
segunda instancia de forma casustica, ya que ser necesario, de un lado,
tener en cuenta las peculiaridades del procedimiento concreto en el que se
plantee. Por otra parte, el lugar que la legislacin interna prev para la
jurisdiccin de apelacin. Adems ser determinante "la manera en la que los
intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el
Tribunal a la vista de las cuestiones que ste tiene que juzgar" (93). En resumen,
proceder la exigencia de audiencia pblica en el recurso de apelacin,
atendiendo a las circunstancias del caso y las caractersticas del
procedimiento nacional.
Es en este sentido en el que el TEDH ha puntualizado que "la ausencia o
falta de una vista o debates pblicos en segunda o tercera instancia puede
justificarse por las caractersticas del procedimiento de que se trate, con tal
que se hayan celebrado en la primera instancia". As lo ha admitido el TEDH
(94)
STEDH Caso Tierce y otros contra San Marino.
(95)
Caso Bazo Gonzlez contra Espaa, STEDH de 16 de diciembre de 2008.
(96)
Ruedin, X-B., Excution des arrest de la Cour europenne des droits de l'homme, L.G.D.J. 2009; L'excution des arrets de la Cour Europenn des Droits
de l'homme, Conseil de l'Europe, 2002.
(97)
La decisin debe ser motivada y reflejar las diversas opiniones expresadas en el seno del Comit. Regle n 10, Regles du Comit des Ministres pour la
surveillance de l'excution des arrets.
las cuales ha sealado que se cumplirn los requisitos del art. 6.1 del
Convenio aunque el Tribunal de apelacin o casacin no haya dado al
recurrente la facultad de ser odo personalmente(94).
La reiterada jurisprudencia del TEDH descansa en que "es la naturaleza
de las cuestiones a tratar ante la jurisdiccin de apelacin la que determinar
la necesidad de que se celebre una vista pblica", de tal modo que "la
celebracin de una vista pblica en apelacin ser exigible cuando la
valoracin de las pruebas de naturaleza personal (testimonios) sea
determinante para decidir sobre la culpabilidad del demandante, exigiendo
estas pruebas, por su propia naturaleza, un conocimiento directo e inmediato
por el Tribunal de apelacin". Adems, se concreta por el TEDH en esta
sentencia que "un Tribunal de apelacin que goza de la plenitud de
jurisdiccin, el artculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista
pblica ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de asistir en persona a los
debates"(95).
V. LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS
Hemos de sealar a continuacin algunas de las notas esenciales de las

sentencias del TEDH al objeto de determinar la eficacia jurdica de la sentencia
en el ordenamiento interno. Recordemos que ni el TEDH en sus resoluciones ni
la doctrina(96) han alcanzado un consenso en torno a las caractersticas de las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo(97). A tenor de lo preceptuado en el art.
15.b del Estatuto del Consejo de Europa, las Altas Partes contratantes asumen
la obligacin de conformarse con todas las sentencias definitivas del TEDH en
los litigios en los que sean parte. Ahora bien, ser preciso delimitar el alcance
de la sentencia del Tribunal de Estrasburgo de la prctica estatal en ejecucin
de las obligaciones que dimanan del art. 46.2 CEDH.
Las sentencias en las que el Tribunal de Estrasburgo constate una
violacin imponen a las Altas Partes la obligacin de adoptar en su caso las
medidas de carcter individual para poner fin a la violacin que se ha
constatado, en la medida en que sea posible, reparar los efectos causados por
la violacin del CEDH, restableciendo la situacin anterior a la violacin y, en
caso contrario, otorgar una satisfaccin equitativa a la vctima de la
vulneracin. Finalmente, ser necesario adoptar las medidas de carcter
general para poner trmino a las violaciones similares que se puedan causar
en el futuro cuando stas tengan un carcter estructural. No obstante, el
Estado es libre de elegir los medios por los que dar cumplimiento a la
(98)
As ocurri en los casos Barber y Maragall Escolano y otros contra Espaa.
(99)
Caso Papamichalopoulos y otros, STEDH de 31 de octubre de 1995.
(100)
Por los daos causados de carcter material y/o morales, el pago de la indemnizacin constituye una forma de reparacin, pero no la nica para llevar a
cabo la ejecucin de la sentencia. Salado Osuna, A., "La ejecucin de las sentencias indemnizatorias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas", en Integracin europea a travs de derechos fundamentales, p. 256.
atencin al principio de subsidiariedad los Estados disponen en principio de la

eleccin de medios a desarrollar para reparar y restaurar el prejuicio causado
a travs de sus autoridades nacionales, tribunales y parlamentos para
garantizar la rpida ejecucin de las medias necesarias.
No obstante y en atencin al causante de la violacin, la reparacin
tendr diferente alcance, toda vez que si el causante ha sido una actuacin de
un rgano jurisdiccional o un acto de la administracin, podr efectuarse la
restitucin de forma individualizada. Ahora bien, si la vulneracin del Convenio
se fundamenta en una norma vigente del ordenamiento interno, ser precisa
tambin la reforma legislativa para dar plena eficacia a la sentencia del TEDH.
Inicialmente se disociaba por el Tribunal de Estrasburgo la resolucin de
las cuestiones de fondo y la satisfaccin equitativa en dos sentencias
separadas. En la primera de ellas se declaraba la obligacin del Estado
demandado de conformarse con la sentencia del TEDH que permita al Estado
demandado remediar la violacin constatada. En el caso de que por parte del
Estado demandado no se ejecutara rpidamente dicha sentencia, en una
segunda sentencia se analizaba la satisfaccin equitativa(98).
En la actualidad el punto de partida lo constituye el enunciado recogido
en el vigente artculo 46.1 CEDH segn el que los Estados "se comprometen a
acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean
partes", que se ha visto reforzado con la interpretacin que el TEDH ha
realizado del mismo a tenor del citado precepto que atribuye sobre la
ejecucin de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo la supervisin por el
Comit de Ministros. De ello se deriva especialmente que el Estado
demandado, como responsable de una violacin de la Convencin o de sus
protocolos, viene llamado no solamente a abonar una satisfaccin equitativa,
sino tambin a elegir, bajo el control del Comit de Ministros, las medidas
generales o, segn el caso, individuales a adoptar en el orden jurdico interno
a fin de poner trmino a la violacin constatada por el Tribunal y de borrar en
la medida de lo posible sus consecuencias (99). Ocurre que las consecuencias de
una violacin para el demandante no son siempre reparadas de manera
adecuada por la simple entrega de una cantidad de dinero (100), aunque
tambin es cierto que ante la imposibilidad jurdica de llevar a cabo la
restitutio in integrum, se sustituir por la indemnizacin, que a menudo suele
preferir la vctima.
Atendiendo a las circunstancias concretas, la obligacin fundamental de
asegurar la restitutio in integrum puede dar lugar a la adopcin de medidas
(101)
Pertenece a las autoridades competentes del Estado condenado determinar cules son las medidas ms apropiadas para realizar la restituio in integrum,
teniendo en cuenta las medidas disponibles en el sistema jurdico nacional. En este sentido, el Comit de Ministros invita a los Estados Parte a asegurar que existe
en el orden interno posibilidad adecuada para realizar, en la medida de lo posible, la restitutio in integrum, en particular, posibilidades apropiadas para el
reexamen de un asunto y comprendan la reapertura de un procedimiento en el caso donde el TEDH ha constatado una violacin del Convenio. Recommandatio n R
(2000)2 sur le rexamen ou la rouverture de certaines affaires au niveau interne suite des arrets de la Cour europenne des droits de l'homme.
(102)
En el Caso Manoussakis y otros contra Grecia, STEDH de 26 de septiembre de 1996 en relacin a la ley de 1938 sobre la Iglesia Ortodoxa contraria al art.
9 del Convenio.
(103)
El Estado queda obligado no solamente a la entrega de las sumas establecidas a ttulo de satisfaccin equitativa, sino tambin a elegir, bajo el control del
Comit de Ministros, las medidas generales y/o individuales a adoptar en su ordenamiento interno para poner fin a la violacin constatada por el TEDH. En este
sentido, el Caso Scozzari y Giunta contra Italia, STEDH de 13 de julio de 2000.
(104)
Surveillance de l'excutions des arrets et dcisions de la Cour europnne des droits de l'homme, Rapport annuel, 2011, Conseil de l'Europe, avril 2012.
complementarias. As la reapertura de un procedimiento penal, la destruccin

de informacin cuando se haya constatado una violacin del respeto a la vida
privada, o la revocacin de la medida adoptada en un procedimiento de
extranjera para su expulsin del territorio nacional (101), pueden constituir
respuestas complementarias para el cumplimiento de la condena. Incluso en
alguna ocasin el propio Tribunal de Estrasburgo ha declarado el carcter
contrario de la norma al Convenio(102).
A efectos de su sistematizacin, podemos indicar que la responsabilidad
del Estado condenado entraa la obligacin de cesacin del ilcito, la
obligacin de la reparacin y la obligacin de evitar violaciones semejantes (103).
Corresponder al Comit de Ministros verificar que la satisfaccin equitativa
otorgada ha sido pagada con los correspondientes intereses en caso de
retraso, que las medidas de carcter individual han sido adoptadas para
asegurar que la violacin ha cesado y que, en su caso, se han adoptado las
medidas de carcter general para prevenir la comisin de violaciones similares
en el futuro. Ahora bien, con frecuencia el Tribunal de Estrasburgo admite que
la mera constancia de la violacin contenida en la sentencia constituye una
satisfaccin equitativa para el demandante.
La comprensin del fortalecimiento de la obligacin de resultado para los
Estados que supone la condena del Tribunal de Estrasburgo se ha recogido,
entre otras, en la Recomendacin a los Estados sobre la reapertura y el
reexamen de procedimientos nacionales a consecuencia de una sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (recomendacin (2000) 2, de 19 de
enero), Comit de Ministros (104). En este sentido, el Comit de Ministros
considera que una ejecucin rpida y efectiva de las sentencias contribuye a
reforzar la proteccin de los derechos del hombre en los Estados miembros y a
(105)
Recommandation CM/REC (2008)2 du Comit des Ministres aux Etats membres sur des moyens efficaces mettre en oeuvre au niveau interne pour
l'excution rapide des arrets de la Cour europenne des droits de l'homme.
(106)
Segn se recoge en el Rapport annuel du Comit des Ministres, 2001 Caso Maria Atanasiu contra Rumania, 12 de octubre de 2010, Caso Vassilios
Athanasiou contra Grecia, de 21 de diciembre de 2010, Caso Greens y M.T. contra Reino Unido de 23 de noviembre de 2010, Caso Dimitrov y Hamanov contra
Bulgaria de 10 de mayo de 2011 y Caso Finger contra Bulgaria de 10 de mayo de 2011.
(107)
Lambert Abdelgawad, E., El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la tcnica de las sentencias piloto: una pequea revolucin en marcha en
Estrasburgo", Revista de Derecho Poltico, Uned, nm. 69, 2007.
(108)
"Las Altas Partes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.
(109)
La informacin sobre la ejecucin de las sentencias del TEDH se pueden consultar en www.coe.int/execution .
europeo de derechos del hombre(105). El desarrollo de procedimientos piloto ha

permitido el reenvo de numerosos asuntos repetitivos a nivel nacional (106), con
la posibilidad de llevar a cabo reformas legislativas que permitan prevenir
nuevas violaciones similares(107).
Con la entrada en vigor del Protocolo XIV, el Comit de Ministros en el
mbito de la supervisin de la ejecucin puede adoptar, si entiende necesario,
decisiones o resoluciones expresando satisfaccin, preocupacin o
sugerencias en orden a las medidas de ejecucin requeridas. Parece existir
una relativa coincidencia en el efecto positivo que la ratificacin y entrada en
vigor del Protocolo XIV ha supuesto tambin en esta materia. Recordemos que
la reforma operada por el mismo afecta al art. 46. 3 CEDH (108), de tal modo que
si el Comit de Ministros estima la efectiva ejecucin de una sentencia
definitiva es entorpecida por una dificultad de interpretacin de la sentencia,
puede trasladarla al Tribunal de Estrasburgo para que ste se pronuncie sobre
dicha cuestin de interpretacin. El Comit de Ministros debe adoptar la
decisin de su traslado al Tribunal de Estrasburgo por mayora de dos tercios
de sus miembros(109). Desde el inicio de sus funciones claramente se puede
apreciar como el Comit de Ministros ha ido incrementando paulatinamente el
control sobre la ejecucin de la sentencia, haciendo hincapi en la obligacin
de los Estados de adoptar cuantas medidas sean precisas para la cesacin de
la violacin y la reparacin de la victima, as
3. - cuando el Comit de Ministros considere que la supervisin de la ejecucin de

una sentencia definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretacin de dicha
sentencia, podr remitir el asunto al Tribunal con objeto de que ste se pronuncie sobre dicho
problema de interpretacin. La decisin de remisin al Tribunal se tomar por mayora de dos
tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar parte del Comit.
4. Si el Comit considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia
definitiva sobre un asunto en que es parte, podr, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por
decisin adoptada por mayora de dos tercios de los votos de los representantes que tengan
derecho a formar parte del Comit, remitir al Tribunal la cuestin de si esa Parte ha incumplido su
obligacin en virtud del prrafo 1".
(110)
"La sentencia del Tribunal es esencialmente declarativa y deja al Estado la decisin de los medios a utilizar en su ordenamiento jurdico interno para
adaptarse a lo que le impone art. 53", STEDH 13 de junio de 1979.
(111)
"El Convenio no le atribuye al tribunal competencia ni para anular la sentencia del Tribunal nacional ni para ordenar al Gobierno que desautorice los
pasajes objeto de la queja", STEDH de 25 de abril de 1983.
(112)
STEDH de 31 de octubre de 1995.
(113)
STEDH de 8 de abril de 2004.
(114)
STEDH de 13 de mayo de 2005.
(115)
STEDH de 22 de abril de 2010.
(116)
STEDH 23 de julio de 1968, que motiv la adopcin de nuevas medidas legislativas que haran posible la enseanza en lengua francesa de los alumnos
sin estar sujetos al lugar de residencia de sus padres.
(117)
STEDH del 13 de junio de 1979 que afectaba a una madre soltera y permiti la reforma de ciertos preceptos del Cdigo Civil relativos a la filiacin natural.
como en la medida en que sta sea posible, restablecerla en la situacin

anterior a la violacin. No obstante tambin se han formulado crticas al
protagonismo del Comit por tratarse de un rgano poltico que, sin embargo,
conoce de cuestiones jurdicas como el cumplimiento e integracin de las
sentencias condenatorias por los Estados. Incluso se ha cuestionado su
objetividad por no tratarse de un rgano jurdico y su falta de capacidad para
alcanzar a interpretar el sentido de las sentencias.
En todo caso, si se puede apreciar una tmida evolucin en el propio
Tribunal de Estrasburgo que desde sentencias tempranas Caso Marckx contra
Blgica(110), Caso Pakelli contra Alemania(111) en que se afirmaba el carcter
declarativo de la sentencia hasta otras ms recientes: Caso
Papamichalopoulos y otros contra Grecia (112) o Caso Assanidze contra
Georgia(113), Caso Ilascu contra Moldavia y Federacin de Rusia (114), y Caso
Fatullayev contra Azerbaiyn(115), en las que dispone el TEDH directamente la
adopcin de las medias pertinentes, en el caso de una detencin arbitraria,
donde la obtencin de la restitutio in integrum implica necesariamente la
liberacin de la persona detenida. Paralelamente se ha producido tambin una
tendencia creciente de los rganos jurisdiccionales internos de sentirse
concernidos por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, considerndose en
cierta medida como destinatarios de la obligacin derivada del art. 46.1 del
CEDH y, por tanto, extrayendo de la sentencia condenatoria todas las
consecuencias dentro de las competencias que le atribuye su ordenamiento
interno.
Ocurre que en ocasiones la adopcin de medidas internas por el Estado
para "conformarse" con la sentencia del Tribunal de Estrasburgo tienen un
alcance que supera el objeto del asunto contenido en la sentencia
condenatoria. Entre otros casos que reflejan esta situacin: el Caso Rgimen
lingstico de la enseanza en Blgica (116), Caso Marckx contra Blgica(117),
(118)
STEDH de 22 de octubre de 1981 que declara la vulneracin del Convenio de Estrasburgo por la legislacin penal de Irlanda del Norte que contena
graves penas para las relaciones homosexuales. La entrada en vigor de la Homosexual Offences (Northern Ireland) Order permiti la despenalizacin de los actos
homosexuales.
(119)
STEDH de 18 de enero de 1978 que conden la legislacin de emergencia en Irlanda que permiti el arresto y la detencin por perodos prolongados de
personas sospechosas de pertenecer a grupos terroristas. Las citadas prcticas en interrogatorios desaparecieron como consecuencia de la condena del TEDH.
(120)
Entre otros, el Caso De Wilde, Ooms y Versyp, STEDH de 18 de junio de 1971 o Caso Goldeer, STEDH de 21 de febrero de 1975 y Caso Gaygusuz contra
Austria, STEDH de 16 de septiembre de 1996.
(121)
Este primer grupo, el ms numeroso, comprende Alemania, Austria, Blgica, Bosnia- Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chequia, Eslovaquia, Eslovenia,
Francia, Grecia, Hungra, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Moldavia, Noruega, Pases Bajos, Polonia, Rumana, Rusia, San Marino, Suiza, Turqua y
Ucrania.
(122)
Tngase en cuenta que la aplicacin del Convenio se produce en el orden jurdico interno. El incumplimiento por el rgano jurisdiccional interno o su
aplicacin incorrecta est en la base de muchas de las condenas a los Estados. Por ello, la lgica invita a que sea el rgano jurdico interno el encargado de hacer
cesar la violacin. En efecto, la colaboracin del juez nacional en la adopcin de medidas individuales constituye un elemento imprescindible para el xito del
Unido(118), Caso Irlanda contra Gran Bretaa (119). En otras ocasiones la medida
individual que constituye el objeto de la sentencia condenatoria tiene conexin
directa con la correcta aplicacin de una disposicin normativa interna(120).
En una clasificacin descriptiva, podramos agrupar a los Estados parte
en el CEDH en aquellos que disponen de algn mecanismo especfico para
llevar a cabo la ejecucin de las sentencias del TEDH (121), aquellos otros que ha
sido a travs de la prctica jurisprudencial de sus tribunales internos la que ha
posibilitado alguna forma de integracin del fallo del Tribunal de Estrasburgo
en el mbito interno(122). Incluso se ha producido un cambio jurisprudencial
como consecuencia de la sentencia condenatoria que ha posibilitado una
interpretacin de la norma interna diferente a la luz de aqulla (123). Finalmente,
un grupo ms
sistema europeo de proteccin de derechos fundamentales.
(123)
Podemos recordar cmo a consecuencia de la resolucin del Caso Van Pelt contra Francia STEDH 23 de mayo de 2000, la Corte de Casacin en la
sentencia relativa al Caso Dentico de 2 de marzo de 2001, ha modificado la jurisprudencia relativa al Cdigo de Procedimiento Penal (arts. 410, 411 y 417 para que
el abogado pueda ser odo en el recurso en el que no est presente su representado an de modo injustificado; en el mismo sentido como consecuencia de la
resolucin del Caso Bendenoun contra Francia, STEDH de 24 de febrero de 1994, el Consejo de Estado en decisin de 31 de marzo de 1995 ha reconocido la
consideracin de las sanciones fiscales como sanciones penales al objeto de aplicar en el procedimiento correspondiente a las garantas contenidas en el art. 6 del
CEDH. Tambin podemos recordar aqu como consecuencia de la resolucin del Caso Castells contra Espaa STEDH 23 de abril de 1992 que conden a Espaa por
violacin del art. 10 relativo a la libertad de expresin al no permitir la posibilidad de probar la veracidad de la acusacin. El Estado espaol comunic al Comit de
Ministros el cambio de criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo al aceptar la exceptio veritatis en los procedimientos por difamacin como parte integrante del
derecho interno DH (95) 93.
(124)
Arangena Fanego, C., "El cumplimiento de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la revisin de sentencias firmes" en Integracin
Europea a travs de Derechos Fundamentales.
(125)
Cuando el TEDH constate la existencia de una violacin del Convenio o de algunos de sus Protocolos a partir de una decisin de la jurisdiccin penal, el
procedimiento en cuestin debe ser abierto en la medida en que no se puede excluir que la violacin pueda haber tenido para la persona que la ha sufrido, una
incidencia negativa sobre la decisin tomada por la jurisdiccin penal. La reapertura podr ser solicitada por la vctima de la violacin, as como por el Procurador
General (art. 363, a del Cdigo de Procedimiento Penal austriaco, reformado en el ao 1996).
(126)
Esta reforma se introdujo por la ley de 9 de julio de 1998 y permite la solicitud de reapertura tanto para la vctima como para el Ministerio Fiscal. En
efecto, la reapertura de un proceso concluido y con fuerza de cosa juzgada puede ser solicitado por toda persona condenada como culpable de una infraccin,
cuando el TEDH haya constatado dicha violacin y haya contaminado la cuestin por la que fue condenado (art. 359).
reducido entre los que se encuentra el Estado espaol cuyo ordenamiento

interno no prev ningn procedimiento(124).
De entre aquellos pases que han introducido mecanismos especficos
para favorecer el cumplimiento de la sentencia del TEDH en sus propios
trminos, hemos de hacer especial referencia a algunos que permiten la
revisin de procesos fenecidos al objeto de otorgar pleno cumplimiento a la
sentencia. No obstante cabe apuntar que esta medida puede entraar graves
consecuencias para terceros implicados, especialmente en el orden civil, por
ello, los Estados que han incorporado la posibilidad de la reapertura de los
procesos fenecidos lo han hecho en el mbito penal por las especiales
consecuencias de los mismos. Incluso en este mbito cabe pensar en las
consecuencias de la apertura para los coacusados que no han planteado la
demanda ante el Tribunal de Estrasburgo y respecto de las vctimas. No
podemos tampoco olvidar el protagonismo que adquiere el rgano
jurisdiccional interno que es el destinatario de la sentencia del TEDH.
En concreto, Austria(125) permite la revisin del proceso atendiendo a la
sentencia condenatoria del Tribunal de Estrasburgo que constata la violacin
del Convenio. Igualmente Alemania en su Cdigo Procesal Penal ha introducido
entre los motivos de reapertura de un proceso una vez declarada por el
Tribunal de Estrasburgo la violacin del Convenio y "la sentencia de la
jurisdiccin nacional se fundamenta sobre esta violacin"(126). En trminos no
muy diferentes se prev desde la reforma de 2002 del Cdigo Procesal Penal
(art. 457.1) que se pueda instar ante el Tribunal Supremo una solicitud de
revisin del proceso con ocasin de la sentencia del TEDH constando la
violacin del CEDH en el
En el mismo sentido se comunic por el Estado espaol al Comit de Ministros la ejecucin de la

sentencia recada en el Caso Fuentes Bobo contra Espaa indicando que "el gobierno est
convencido que los tribunales espaoles interpretarn la legislacin pertinente en otros asuntos
similares, de una manera conforme a la sentencia Fuentes Bobo", DH (2002) 106, del 7 de octubre
de 2002.
(127)
Pese a la adopcin de la Legge Pinto que introduca una va de recurso interno no se ha solucionado el problema de la duracin excesiva de los
procedimientos. Este incumplimiento de las sentencias condenatorias a Italia como problema estructural se haba constatado ya en la sentencia del caso Bottazi
contra Italia y Scordino contra Italia (STEDH 29 de marzo de 2006) constatndose como un problema estructural sigue sin permitir el cumplimiento por el Estado de
las obligaciones dimanantes del Convenio y del art. 46 del mismo. En esta ltima sentencia incluso se permite el TEDH dar opciones para facilitar el cumplimiento.
(128)
Caso Sejdovic contra Italia, STEDH de 1 de marzo de 2006. El TEDH consider contrario al principio del proceso equitativo el hecho de que el acusado
hubiese sido juzgado en ausencia, sin que se hubiese podido demostrar que hubiera querido sustraerse a la accin de la justicia o que haba renunciado a su
derecho a defenderse personalmente, sin haber tenido derecho a obtener un nuevo enjuiciamiento en el que hubiese sido convocado con todas las garantas. Para
el Tribunal de Estrasburgo se trataba de "un problema estructural conexo a una disfuncin de la legislacin italiana". No en vano con anterioridad se haba
pronunciado en el Caso Colozza contra Italia, STEDH 12 de febrero de 1985, Caso F.C.B. contra Italia, STEDH de 29 de agosto de 1991, Caso T. contra Italia, STEDH
de 12 de octubre de 1992, Caso Somogoyi contra Italia, de 18 de mayo de 2004.
curso de un procedimiento en el que ha sido condenado el recurrente,

cuando la revisin sea necesaria para garantizar a ste una adecuada
reparacin. Quiz reviste especial inters el caso francs, ya que su cdigo de
instruccin criminal permite (arts. 626.1 y ss.) el reexamen en determinadas
circunstancias atendiendo a la naturaleza o gravedad de la violacin.
Previsiones relativas a la reapertura del proceso civil y administrativo se
contienen en el Cdigo de procedimiento civil de Bulgaria, Noruega, Suiza,
Ucrania y Moldavia. Sin embargo, es posible la reapertura del proceso interno
como consecuencia de una sentencia de Estrasburgo por la decisin de los
jueces nacionales en ausencia de norma especfica en la materia que lo
prevea en el caso de Blgica que el Procurador General recurra ante la Corte
de Casacin para obtener la anulacin y el reexamen de la sentencia que trae
su origen de la condena del TEDH (art. 441 Cdigo de Procedimiento Penal).
Esta posibilidad tambin se contempla en el Cdigo de Procedimiento Penal de
Dinamarca instado por el condenado cuando "circunstancias especiales
muestren que haba razones para pensar que los elementos de prueba no han
sido valorados correctamente"
(art. 977).
No ocurre igual en otros pases como Italia que pese a pronunciamientos
reiterados tanto del Tribunal de Estrasburgo como del Comit de Ministros no
logran superar su tradicional retraso en la administracin de justicia (127), en los
procesos penales con condena en contumacia(128) o en la imposibilidad de
poner fin a la existencia de una violacin estructural en materia de legislacin
sobre la indemnizacin en los procesos expropiatorios que haban dado lugar a
condenas reiteradas sin respuesta del legislador. Sin embargo, un conjunto de
sentencias del Tribunal Constitucional italiano han cambiado
considerablemente el panorama toda vez que a travs de las mismas se ha
reforzado el art. 117 de la Constitucin Italiana que seala las obligaciones
internacionales como lmite general a la validez de la legislacin estatal y
(129)
"Quello del "dialogo" e, ad ogni buon conto, un mtodo delle relazioni interjurisprudenziali del quale -e ormai provato- non puo farsi a meno, al di l delle
innegabili carenze ed anche qualche non rimossa ambiguit di cui avvulto il termine (...) del quali si ha peralto testimonianza nelle sue concrete e varie
manifestazioni. O un posterius, il primato E nel "dialogo" non c'e un prius o un posterius, il primato piuttosto dovendo essere ricercato e non di rado a ftica (e
comunque solo in parte) raggiunto al piano culturale, ancora (o pittusto) che a quello positivo". Ruggieri, A., "La Corte di giustizia marca la distanza tra il dirtto del
nione e la CEDU e offre un puntello alla giurisprudenza costituzionale in tema di (non) aplicazione diretta della Convenzione" (a margine di Corte giust. Grande
Sez, 24 aprile 2012) in http:// www.giurcost.org/studi/Ruggeri15.pdf .
entendimiento de la existencia de la reserva al Tribunal Constitucional italiano

de un margen de apreciacin de la jurisprudencia del TEDH(129).
BIBLIOGRAFA BSICA
Garca Roca, J., y Santolaya, P., La Europa de los derechos, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2009.
Garca Roca, J., y Fernndez Snchez, P. A., "Integracin europea a travs de
derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado", Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 2009.
Martn-Retortillo Baquer, L., Vas Concurrentes para la Proteccin de los
Derechos Humanos. Perspectivas espaola y europea, Thomson-Civitas,
Cuadernos Civitas, Madrid, 2006.
Morte Gmez, C., Cmo presentar una demanda ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, 2001.
Ripol Carulla, S., El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos
y el derecho espaol, Atelier, 2007.
LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
TRATADO DE LISBOA: BREVES NOTAS SOBRE UN
CAMINO DE ESPINAS
Juan Manuel de Faramin Gilbert
Catedrtico de la Universidad de Jan y Titular de la Ctedra Jean Monnet
SUMARIO: Antecedentes. La carta en el Tratado de Niza. La carta en el fallido

Tratado Constitucional. Las modificaciones en el Tratado de Lisboa.
Comentarios finales.
ANTECEDENTES
Antes de analizar la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Europea se hace necesario conocer de qu modo se ha ido gestando en los
Tratados Constitutivos y en sus diferentes modificaciones.
En el marco de los originales tratados constitutivos de las Comunidades
Europeas no se enumeraban los derechos humanos que deberan ser
protegidos, lo que, en sus inicios, resultaba comprensible dado que el
ordenamiento comunitario se bas en criterios de carcter econmico. No
obstante, en los tratados se haca referencia a la no discriminacin por razn
de nacionalidad o en materia de sexo y a la libre circulacin de personas.
Est claro que la dinmica de expansin de las comunidades, al irse
ampliando, paulatinamente, hacia diferentes sectores de la actividad humana
ha ido reflejando la necesidad de afianzar la proteccin de los derechos
humanos, dado que la actividad de las instituciones comunitarias o de los
Estados miembros ha ido reclamando una atencin ms esmerada en el
cuidado de los derechos fundamentales. Se observ que, en el marco de las
Comunidades Europeas, se conculcaban derechos individuales que superaban
el grado de lo puramente econmico, y se integraban, como lo ha demostrado
la ingente jurisprudencia del
(1)
Faramin Gilbert, J.M. de: "La situacin de los Derechos humanos en el marco comunitario y las aportaciones jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas", en IV Jornadas de Profesores de Derecho internacional y Relaciones internacionales, ed. Universidad de Granada, Departamento de
Derecho internacional, Granada, 1980, p. 116.
(2)
Mangas Martn, A. y Lin Nogueras, D.J.: Instituciones y Derecho de la Unin Europea, ed. Tecnos, Madrid, en 5a ed., p. 570. Ver tambin la sexta edicin
de 2010, pp. 121-141.
182 Juan Manuel de Faramin Gilbert
Tribunal de Justicia, dentro de la gama de los derechos recogidos por el

Convenio Europeo de los Derechos Humanos.
Como apunt en su momento(1), en este sentido, no resultaba
extempornea la preocupacin por la elaboracin de un sistema de garantas
para los derechos humanos en el interior de las comunidades, mxime cuando
se pudo observar una cierta contradiccin entre el tratamiento de los
derechos humanos en el interior de los pases miembros y que, a su vez, de
manera unilateral, son firmantes del Convenio Europeo, con el tratamiento
incompleto que se daba a los mismos en el marco especficamente
comunitario.
Ha sido el Tribunal de Justicia, el que, a travs de una jurisprudencia
lenta, pero progresiva, fue configurando el marco efectivo de proteccin de
estos derechos en el mbito comunitario. Con tal motivo, recurri a los
principios generales del derecho, admitidos internacionalmente por todos los
ordenamientos y, especficamente, por cada uno de los Estados miembros, y,
sin duda, a los derechos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
En esta lnea, la jurisprudencia del Tribunal estaba preludiando la
necesidad de elaborar una carta comunitaria de los Derechos humanos o la
adhesin de las comunidades al Convenio Europeo. Esta tendencia ha ido
influyendo, discreta, pero efectivamente, en las sucesivas modificaciones de
los Tratados constitutivos tales como el Acta nica Europea (1986), el Tratado
de Maastricht (1992), el Tratado de msterdam (1997), el Tratado de Niza
(2001), el fallido Tratado Constitucional (2004) y el Tratado de Lisboa (2009).
LA CARTA EN EL TRATADO DE NIZA

La Unin Europea fue acuando la idea de generar una Declaracin
propia de la Unin, la cual, va tomando consistencia en los Consejos Europeos
de Colonia y de Tampere de 1999 y, finalmente, en el Consejo Europeo de Niza
de diciembre de 2000 donde se proclam la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE. Aunque hay que sealar que sta nace con el dficit
de carecer de valor jurdico, al no ser integrada en el texto del Tratado de
Niza, y no pasar de ser una manifestacin poltica de buenas intenciones.
Pues, como bien han sealado Mangas Martn y Lin Nogueras, resultaba
"polticamente seductora, pero jurdicamente ineficaZ' (2). Estos autores han
destacado que se trata de un hecho con luces y sombras.
Las luces basadas en la circunstancia de que su redaccin fue
encomendada a un rgano de nuevo cuo, bautizado como La Convencin
(3)
Ibid., pp. 571-572. En esta lnea apuntan los autores que "Tal vez, la forma ms adecuada de resolver jurdicamente la cuestin de la proteccin de los
Derechos humanos en el mbito europeo podra ser la de contemplar un sistema mixto que estableciera, por un lado, una declaracin de derechos y libertades
dentro del derecho originario para todos los mbitos de accin de la UE y vinculacin efectiva de todas las instituciones y los rganos que actan en los
mismos y, por otro lado, que la UE pudiera adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a los instrumentos jurdicos internacionales relativos a estas
materias de los que sean partes todos los Estados de la UE".
La Carta de Derechos Fundamentales en el Tratado de Lisboa 183
un representante de cada Jefe de Estado y de Gobierno, un representante de

la Comisin Europea, diecisis diputados del PE y treinta diputados de los
Parlamentos nacionales), alejada, de este modo, del sistema clsico,
puramente intergubernamental, de modificacin de los Tratados. As como la
transparencia social con la que desarroll sus trabajos, colgados en la red y
con posibilidad de participacin ciudadana; y, con el resultado de una
redaccin en tcnica jurdica impecable.
Frente a estas luces, la sombra de que se trate de una "simple
proclamacin" al no haber sido incluida en el texto de los Tratados y no venir
acompaada de un sistema apropiado de garantas, pues, nada establece con
relacin a las garantas judiciales de estos derechos.
Como se ha indicado(3), la Carta, en Niza, deja sin resolver los grandes
problemas jurdicos, reducida a una funcin proclamatoria de perfil poltico.
Dando lugar a lagunas jurdicas sobre elementos irrenunciables en un sistema
de proteccin de derechos fundamentales, tales como, el blindaje de sus
contenidos frente al legislador comunitario o la proteccin jurisdiccional de los
derechos, es decir, las vas de recurso y la responsabilidad.
Sin embargo, como veremos ms adelante, en la redaccin del tratado
constitucional, parecen tenerse en cuenta estas cuestiones, aunque persisten
algunas zonas problemticas.
LA CARTA EN EL FALLIDO TRATADO CONSTITUCIONAL

En este nuevo tratado, se planteaba una "refundacin" de la Unin a
travs de una unidad superadora del sistema anterior de varios tratados que
dieron lugar a tres comunidades con personalidad jurdica independiente, a la
existencia de tres pilares, uno comunitario y dos intergubernamentales, y a un
tratado de que institua una Unin Europea sin personalidad jurdica.
Con el Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa se
dieron pasos importantes. Se han restaado viejas heridas como el hecho de
que la Unin Europea careciera de personalidad jurdica, quedando
restablecida en el artculo sexto del Tratado. El paso importante de que la
Carta de los derechos fundamentales de la Unin, que desde Niza se
encontraba en el limbo, haya podido obtener su sitio en el marco del propio
Tratado con las consecuencias de obligatoriedad y efectos jurdicos que ello
implica. La desaparicin de la estructura en pilares con la consecuente
simplificacin del modelo ahora aplicable.
(4)
Faramin Gilbert, J.M. de: "Comentarios sobre la Constitucin Europea" en Revista Electrnica de Estudios Internacionales (REEI) n 9, 2005 (gora).
(5)
Mayer, F.C.: "La Charte europenne des droits fondamentaux et la Constitution europenne, en RTDE, vol. 39, 2003-3, p. 176.
(6)
Garca Picazo, P.: La idea de Europa: historia, cultura, poltica, ed. Tecnos, Madrid, 2008, p. 277.
Cabe sealar que, en el llamado Tratado Constitucional, todo ello se

simplifica con una Unin Europea definida en el marco de un solo tratado por
el que se instituye su Constitucin(4). Adems, la Carta, proclamada en Niza, se
incorpor en su totalidad al Tratado Constitucional, en la Segunda Parte del
mismo con una extensin de cincuenta y cuatro artculos.
Por otra parte, tal como se indicaba en Prembulo, en la Carta se
reafirmaba, respetando las competencias y misiones de la Unin, los derechos
reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales y las
obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros. En esta lnea,
se haca referencia al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, a las Cartas sociales adoptadas
por la Unin y por el Consejo de Europa, as como a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unin Europea y del Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos.
Como ha sealado Mayer (5), si bien la Carta, en el marco del Tratado
Constitucional, ha venido a cubrir lagunas y deficiencias del sistema
comunitario en materia de derechos humanos, se mantenan, no obstante,
muchas cuestiones jurdicas pendientes. Aspectos tales como la consolidacin
de una estructura axiolgica o de valores en la UE, as que el respeto a la
dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho
y el respeto de los derechos humanos; o la eventual adhesin al Convenio
Europeo de Derechos Humanos, o el hecho de que los derechos
fundamentales se mantenan sujetos a ciertas condiciones restrictivas como
se colige del artculo II-51.2, al indicar que la Carta no ampla el mbito del
Derecho de la Unin, ms all de las competencias de la Unin. Sin olvidar el
hecho de que en el terreno de las garantas, las vas de recurso ante el
Tribunal de Justicia no fueron modificadas por lo que pervivan las carencias
del sistema.
LAS MODIFICACIONES EN EL TRATADO DE LISBOA

En el marco de estos vaivenes que tanto ha marcado a la "idea de
Europa". Cabe preguntarse con Paloma Garca Picazo si existe "un
denominador comn europeo", una referencia universal consistente en
describir en unas pocas palabras lo que Europa es? Y, se responde, acertando
en la diana de lo posible, diciendo que "quizs sera bueno indagar sobre ello
y hallar una frmula, lo ms simple y compleja posible, una quintaesencia
alqumica que permitiera mostrar el peso de Europa, su reduccin, no al
(7)
Ibid., p. 277
(8)
Faramin Gilbert, J.M. de: "Los nuevos perfiles institucionales de la Unin Europea a partir del Tratado de Lisboa" en Hacia un mundo sin fronteras. La
insercin de Espaa en la Unin Europea. Aspectos econmicos y culturales. Ed. Ministerio de Educacin, Secretara de Estado de Educacin y Formacin
Profesional. Gobierno de Espaa. Serie Humanidades. Aulas de Verano. Madrid, 2009, pp. 243-264.
(9)
Tratado de Lisboa, Declaraciones relativas a disposiciones de los Tratados. Declaracin relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, (a continuacin del prrafo primero citado, agrega, en su prrafo segundo que "La Carta no ampla el mbito de aplicacin del Derecho de la Unin ms
all de las competencias de la Unin ni crea ninguna nueva competencia ni ningn nuevo cometido para la Unin y no modifica las competencias y cometidos
definidos por los Tratados".
Hay que tener en cuenta que los ms de cincuenta aos de integracin

europea en un proyecto comn y complejo como fueron las Comunidades
Europeas y la hoy Unin Europea, unidos al ancestro histrico de siglos que ha
ido alimentando la conciencia del "ser europeo" han tenido que destilar,
necesariamente, unos smbolos de identificacin de la "idea de Europa".
La citada autora(7), seala que "un buen denominador comn de Europa,
que abre el horizonte a perspectivas extra-europeas, son los Derechos
Humanos". Recuerda que la fallida Constitucin Europea, reunidos en su Carta
de Derechos Fundamentales, enumeraba los valores de Europa, agrupados
bajo rbricas como dignidad, libertad, solidaridad, igualdad, ciudadana y
justicia, "en un intento de recopilar todo el acervo de legislacin sobre
Derechos Humanos producido desde 1945, puesto al da con elementos
actuales referidos a cuestiones bioticas o de proteccin de datos".
Si bien el Tratado de Lisboa (8), a diferencia del Tratado que institua una
Constitucin para Europa, no incluye en su texto articular a la Carta de
Derechos Fundamentales, al menos lo salva resaltando y aprobando su valor
jurdico en el artculo 6, apartado primero, del Tratado de la Unin Europea al
recordar que "la Unin reconoce los derechos, libertades y principios
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados" y en la Declaracin 1,
en su prrafo primero, anexa al Tratado, aseverando que la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea "que tiene carcter
jurdicamente vinculante, confirma los derechos fundamentales garantizados
por el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros"(9).
En todo caso, en la misma Declaracin y a continuacin de lo expuesto
se indica que "la Carta no ampla el mbito de aplicacin del Derecho de la
Unin ms all de las competencias de la Unin ni crea ninguna nueva
competencia ni ningn nuevo cometido para la Unin y no modifica las
competencias y cometidos definidos por los Tratados".
No obstante, como apuntbamos, el artculo 6 del Tratado de la Unin
Europea otorga a la Carta el valor jurdico que se reclama en las Declaraciones
(10)
Coudenhove-Kalergi, R.N. de: Paneuropa, ed. Tecnos, Madrid, 2002, con Estudio preliminar de Martn de la Guardia, R. y Prez Snchez, G. A.
los Anexos del Tratado de la Unin Europea y del Tratado de Funcionamiento

de la Unin Europea.
Son estos valores comunes que debemos afianzar y defender en el
proceloso mar de las ambigedades en donde todo parece diluirse sin solucin
de continuidad. Europa debe reconocer estos valores y reconocerse a s misma
como crisol de los mismos. No en vano, ese gran visionario que fue
Coudenhove-Kalergi ya nos recordaba en su Paneuropa(10) que en este
continente se fueron plasmando a lo largo de su compleja historia valores
como la libertad, la democracia, la tolerancia o el bienestar.
Como hemos visto, la fallida Constitucin de la UE integraba la Carta de
los Derechos Fundamentales en el texto del tratado y era jurdicamente
vinculante. En la redaccin del Tratado de Lisboa no fue posible integrarla en
el texto del Tratado. El Reino Unido, estaba en contra de lo que fuese
jurdicamente vinculante sobre el derecho interno, contrariamente a la
propuesta de la Presidencia alemana que mantena la idea de que fuese
jurdicamente vinculante. Finalmente, se impuso una solucin salomnica en
la que la Carta, si bien no se encuentra inserta en el texto del Tratado de
Lisboa, se entiende como jurdicamente vinculante de acuerdo con el artculo
6 y la Declaracin N 1 como ya se ha sealado.
No obstante, en los apartados 2 y 3 del citado artculo 6, indica que la
Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, indicando que esta adhesin no
modificar las competencias de la Unin tal como se definen en los Tratados; y
que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los
que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros formarn parte del Derecho de la Unin como principios generales;
aspectos que se reafirman en el Protocolo relativo a la adhesin de la Unin al
Convenio Europeo.
Tambin en la Declaracin 2, se indica que "la adhesin de la Unin al
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales debera realizarse de manera que se preserven las
especificidades del ordenamiento jurdico de la Unin. En este contexto, la
Conferencia toma nota de que existe un dilogo regular entre el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
dilogo que podr fortalecerse cuando la Unin se adhiera al citado
Convenio".
Sin embargo, en un protocolo adjunto, Polonia y el Reino Unido
obtuvieron un trato especial en estas disposiciones del tratado. Para estos dos
pases, de acuerdo con el Protocolo N. 7, la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea, no se aplicar plenamente por el Tribunal
de Justicia de la UE tanto en el Reino Unido como en Polonia, pues como se
(11)
Irlanda y el Reino Unido han optado por utilizar la excepcin en materia de asilo, visado e inmigracin.
que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prcticas o

acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con
los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma"; y seala en
su apart. 2, que, en particular, y a fin de no dejar lugar a dudas: "nada de lo
dispuesto en el ttulo IV de la Carta crea derechos que se puedan defender
ante los rganos jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la
medida en que Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos
en su legislacin nacional". Para continuar en su art. 2, diciendo que, "en la
medida en que una disposicin de la Carta se refiera a legislaciones y
prcticas nacionales, solo se aplicar en Polonia o en el Reino Unido en la
medida en que los derechos y principios que contiene se reconozcan en la
legislacin o prcticas de Polonia o del Reino Unido"(11).
A su vez, Polonia apostilla en la Declaracin 61 sobre la Carta que "la
Carta no afecta en modo alguno al derecho de los Estados miembros a
legislar en el mbito de la moral pblica, del Derecho de familia, as como de
la proteccin de la dignidad humana y del respeto de la integridad humana
fsica y moral".
Por su parte, la Repblica Checa en su Declaracin 53 recuerda que "las
disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea estn dirigidas a las instituciones y rganos de la Unin Europea
dentro del respeto del principio de subsidiariedad y del reparto de
competencias entre la Unin Europea y sus Estados miembros tal como ha
sido reafirmado en la Declaracin (no 18) relativa a la delimitacin de las
competencias. La Repblica Checa subraya que las disposiciones de la Carta
estn dirigidas a los Estados miembros nicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unin y no cuando adopten y apliquen el Derecho nacional
independientemente del Derecho de la Unin".
Si bien, se ha salvado el valor jurdico de la Carta, que pareca zozobrar
ante la tempestad de ciertos intereses nacionales, lo que se ha logrado no
deja de ser una solucin de remiendo, y si ya sealbamos lagunas
importantes en el marco del Tratado Constitucional que, sin embargo, tena el
acierto de haberla integrado en el texto del Tratado, cabe sealar que no
estamos del todo satisfechos con la solucin alcanzada.
La Unin Europea necesita, ahora ms que nunca, con veintisiete Estados
miembros y con unas cuantas adhesiones ms en un futuro prximo, afianzar
el valor de los derechos humanos con las garantas que reclama su defensa y
proteccin.
COMENTARIOS FINALES
Comenzbamos estas breves notas sealando que llegar a la aprobacin
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, reconociendo
(12)
Faramin Gilbert, J.M. de: "Comentarios sobre la Constitucin Europea", Revista de Estudios Regionales, 2a poca, mayo-agosto, 2004, Ed. Universidades
de Andaluca, p. 251.
la lectura de los apartados anteriores; lo que sin duda, ha sido una larga
marcha para llegar a gestarla en el seno de la Unin Europea.
Tengamos en cuenta, que mientras escribo estas lneas, hay
generaciones que no han conocido otra Europa y, a fuerza de parecerles
normal, no se llegan a percatar de lo difcil que ha sido llegar al punto en el
que nos encontramos.
Como he sealado en otra ocasin(12) el ideal de una Europa unida, en un
marco de libertades y de paridad de sus miembros, constituye la realidad de
una utopa que ha logrado plasmarse a partir de la inspiracin de sus tericos
y de la voluntad de concrecin de los que dieron en llamarse los "padres de
Europa" que, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, supieron establecer las
bases de inspiracin federal, que aos ms tarde forjara, a partir de las
Comunidades Europeas, la actual Unin.
Habr que seguir desbrozando las espinas para alcanzar la rosa.
ANEXOS ARTCULOS, PROTOCOLOS Y DECLARACIONES RELATIVAS A LA CARTA

DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL TRATADO DE LISBOA Artculo 6
1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue
adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual
tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
Las disposiciones de la Carta no ampliarn en modo alguno las
competencias de la Unin tal como se definen en los Tratados.
Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se
interpretarn con arreglo a las disposiciones generales del
ttulo VII de la Carta por las que se rige su interpretacin y
aplicacin, y teniendo debidamente en cuenta las
explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican
las fuentes de dichas disposiciones.
2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Esta adhesin no modificar las competencias de la Unin que

se definen en los Tratados.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio

Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, y los que son fruto de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros
formarn parte del Derecho de la Unin como principios
generales.
PROTOCOLOS
PROTOCOLO: SOBRE EL APARTADO 2 DEL ARTCULO 6 DEL

TRATADO DE LA UNIN EUROPEA RELATIVO A LA ADHESIN DE
LA UNIN AL CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES
FUNDAMENTALES
LAS ALTAS PARTES CONTRATANTES,
HAN CONVENIDO en las siguientes disposiciones, que se
incorporarn como anexo al Tratado de la Unin Europea y al
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea
Artculo 1
El acuerdo relativo a la adhesin de la Unin al Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales (denominado en lo sucesivo
Convenio Europeo), contemplada en el apartado 2 del
artculo 6 del Tratado de la Unin Europea, estipular que se
preserven las caractersticas especficas de la Unin y del
Derecho de la Unin, en particular por lo que se refiere a:
a) las modalidades especficas de la posible participacin de la
Unin en las instancias de control del Convenio Europeo;
b) los mecanismos necesarios para garantizar que los recursos
interpuestos por terceros Estados y los recursos individuales
se presenten correctamente contra los Estados miembros,
contra la Unin, o contra ambos, segn el caso.
Artculo 2
El acuerdo a que se refiere el artculo 1 garantizar que la
adhesin no afecte a las competencias de la Unin ni a las
atribuciones de sus instituciones. Garantizar que ninguna de
sus disposiciones afecte a la situacin particular de los Estados
miembros respecto del Convenio Europeo, en particular
respecto de sus Protocolos, de las medidas que adopten los
Estados miembros como excepcin al Convenio Europeo con
arreglo a su artculo 15 y de las reservas al Convenio Europeo
formuladas por los Estados miembros con arreglo a su artculo
57.
Artculo 3
Ninguna disposicin del acuerdo mencionado en el artculo 1
afectar al artculo 292 del Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea.
PROTOCOLO: SOBRE LA APLICACIN DE LA CARTA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIN EUROPEA A
POLONIA Y AL REINO UNIDO
LAS ALTAS PARTES CONTRATANTES,
CONSIDERANDO que en el artculo 6 del Tratado de la Unin
Europea, la Unin reconoce los derechos, libertades y principios
establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea.
CONSIDERANDO que la Carta ha de aplicarse de estricta
conformidad con las disposiciones del mencionado artculo 6 y
del ttulo VII de la Carta misma;
CONSIDERANDO que el citado artculo 6 dispone que la Carta
sea aplicada e interpretada por los rganos jurisdiccionales de
Polonia y del Reino Unido de estricta conformidad con las
explicaciones a que se hace referencia en dicho artculo;
CONSIDERANDO que la Carta contiene tanto derechos como
principios;
CONSIDERANDO que la Carta contiene tanto disposiciones de
carcter civil y poltico como de carcter econmico y social;
CONSIDERANDO que la Carta reafirma los derechos, libertades
y principios reconocidos en la Unin y hace que dichos
derechos sean ms visibles, pero no crea nuevos derechos ni
principios;
RECORDANDO las obligaciones de Polonia y del Reino Unido en
virtud del Tratado de la Unin Europea, del Tratado de
Funcionamiento de la Unin Europea, y del Derecho de la Unin
en general;
TOMANDO NOTA del deseo de Polonia y del Reino Unido de que
se precisen determinados aspectos de la aplicacin de la Carta;
DESEANDO, por consiguiente, precisar la aplicacin de la Carta
en relacin con la legislacin y la accin administrativa de
Polonia y del Reino Unido, y la posibilidad de acogerse a ella
ante los tribunales de Polonia y del Reino Unido;
REAFIRMANDO que las referencias que en el presente Protocolo
se hacen a la aplicacin de disposiciones especficas de la
Carta
se entienden estrictamente sin perjuicio de la aplicacin de las

dems disposiciones de la Carta;
REAFIRMANDO que el presente Protocolo no afecta a la
aplicacin de la Carta a los dems Estados miembros;
REAFIRMANDO que el presente Protocolo se entiende sin
perjuicio de las dems obligaciones que incumben a Polonia y
al Reino Unido en virtud del Tratado de la Unin Europea, del
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea y del Derecho
de la Unin en general,
HAN CONVENIDO en las siguientes disposiciones, que se
incorporarn como anexo al Tratado de la Unin Europea y al
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea:
Artculo 1
1. La Carta no ampla la competencia del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea ni de ningn otro rgano jurisdiccional de
Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones
legales o reglamentarias o las disposiciones, prcticas o
acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido sean
incompatibles con los derechos, libertades y principios
fundamentales que reafirma.
2. En particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo
dispuesto en el ttulo IV de la Carta crea derechos que se
puedan defender ante los rganos jurisdiccionales de Polonia o
del Reino Unido, salvo en la medida en que Polonia o el Reino
Unido hayan contemplado dichos derechos en su legislacin
nacional.
Artculo 2
Cuando una disposicin de la Carta se refiera a legislaciones y
prcticas nacionales, solo se aplicar en Polonia o en el Reino
Unido en la medida en que los derechos y principios que
contiene se reconozcan en la legislacin o prcticas de Polonia
o del Reino Unido.
DECLARACIONES 1. Declaracin
relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea,
que tiene carcter jurdicamente vinculante, confirma los
derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales y tal como resultan de las

tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
La Carta no ampla el mbito de aplicacin del Derecho de la
Unin ms all de las competencias de la Unin ni crea
ninguna nueva competencia ni ningn nuevo cometido para la
Unin y no modifica las competencias y cometidos definidos
por los Tratados.
2. Declaracin relativa al apartado 2 del artculo 6 del Tratado

de la Unin Europea
La Conferencia conviene en que la adhesin de la Unin al

Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales debera realizarse de
manera que se preserven las especificidades del ordenamiento
jurdico de la Unin. En este contexto, la Conferencia toma nota
de que existe un dilogo regular entre el Tribunal de Justicia de
la Unin Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
dilogo que podr fortalecerse cuando la Unin se adhiera al
citado Convenio.
3. Declaracin de la Repblica Checa relativa a la Carta de los

Derechos Fundamentales de la Unin Europea
1. La Repblica Checa recuerda que las disposiciones de la

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
estn dirigidas a las instituciones y rganos de la Unin
Europea dentro del respeto del principio de subsidiariedad y del
reparto de competencias entre la Unin Europea y sus Estados
miembros tal como ha sido reafirmado en la Declaracin (no
18) relativa a la delimitacin de las competencias. La Repblica
Checa subraya que las disposiciones de la Carta estn dirigidas
a los Estados miembros nicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unin y no cuando adopten y apliquen el
Derecho nacional independientemente del Derecho de la
Unin.
2. La Repblica Checa subraya igualmente que la Carta no
ampla el mbito de aplicacin del Derecho de la Unin y no
crea ninguna competencia nueva para la Unin. La Carta no
reduce el mbito de aplicacin del Derecho nacional y no limita
ninguna competencia actual de las autoridades nacionales en
este mbito.
3. La Repblica Checa destaca que, en la medida en que la
Carta reconozca derechos y principios fundamentales
resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros, dichos derechos y principios se
4. La Repblica Checa subraya adems que ninguna de las

disposiciones de la Carta podr interpretarse como limitativa o
lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el
Derecho de la Unin y los convenios internacionales de los que
son parte la Unin o todos los Estados miembros, y en
particular, el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, as
como por las constituciones de los Estados miembros.
61. Declaracin de la Repblica de Polonia relativa a la Carta

de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
La Carta no afecta en modo alguno al derecho de los Estados
miembros a legislar en el mbito de la moral pblica, del
Derecho de familia, as como de la proteccin de la dignidad
humana y del respeto de la integridad humana fsica y moral.
62. Declaracin de la Repblica de Polonia relativa al Protocolo

sobre la aplicacin de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea a Polonia y al Reino
Unido
Polonia, teniendo presente la tradicin del movimiento social
Solidaridad y su notable contribucin a la lucha por los
derechos sociales y del trabajo, declara que respeta
plenamente esos derechos, segn se establecen en el Derecho
de la Unin, y en particular los que se reafirman en el ttulo IV
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea.
(1)
Estatuto del Consejo de Europa, firmado el 5.5.1949 y en vigor desde el 3.8.1949. Todos los tratados relativos a esta organizacin pueden consultarse en
http://conventions.coe.int . En la actualidad (septiembre de 2012), est integrada por cuarenta y siete Estados europeos, miembros de pleno derecho y ha admitido
como observadores a cinco Estados no europeos y a la Santa Sede (www.coe.int/aboutCoe/index.asp?page=47pays1europe&l=en ).
LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL CONSEJO DE EUROPA: EL CONVENIO PARA
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES Y EL
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS,
TRAS LA REFORMA DEL PROTOCOLO N 14
Prof. Dr. Vctor Luis Gutirrez Castillo

Universidad de Jan (Espaa)
Profa. Dra. Ma del Carmen Muoz Rodrguez
Universidad de Jan (Espaa)
SUMARIO: I. La Tutela de los derechos Fundamentales en el Consejo de Europa.

II. El Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
I. LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSEJO DE

EUROPA
El Consejo de Europa es una organizacin internacional, creada por diez
Estados en 1949(1), que nace para promover la cooperacin entre pases
miembros con el fin de crear en el continente europeo un espacio en el que
est garantizado
(2)
El mandato poltico del Consejo fue actualizado en la III Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en Varsovia en 2005 y se resume en cuatro
puntos: 1) proteger los derechos humanos, la democracia pluralista y el Estado de derecho; 2) promover la toma de conciencia y fomentar el desarrollo de la
identidad y la diversidad culturales de Europa; 3) buscar soluciones comunes a los problemas a los que se enfrenta la sociedad europea; y 4) consolidar la
estabilidad democrtica en Europa apoyando las reformas polticas, legislativas y constitucionales ( www.coe.int/t/dcr/summit/default_FR.asp ?).
(3)
Resolucin de la AGNU 217 A (III), de 10.12.1948.
(4)
Incluida la desaparicin de la Comisin Europea de los Derechos Humanos, como se ver infra..
(5)
Este tema se presentar sucintamente por ser tratado con amplitud en la aportacin del Prof. Dr. Nicols Prez Sola a esta publicacin
196 Vctor Luis Gutirrez Castillo / Ma del Carmen Muoz Rodrguez
el respeto de tres valores fundamentales: los derechos humanos, la

democracia y el Estado de Derecho (arts. 2, 3 y 8 del Estatuto)(2).
Para ello, auspici la conclusin del Convenio para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, abierto a la firma en
exclusiva a sus Estados miembros el 4 de noviembre de 1950 y entr en vigor
el 3 de septiembre de 1953 -conocido, de forma abreviada, como el Convenio
Europeo de Derechos Humanos o el Convenio de Roma-, (en adelante, el
CEDH). Este tratado internacional tiene por objeto proteger algunos de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales, recogidos en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1948(3), y, adems, permite un control
judicial del respeto de dichos derechos por parte de los Estados que lo han
ratificado, a cargo de dos rganos: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, TEDH) y la Comisin Europea de los Derechos Humanos, ambos
ubicados en la ciudad francesa de Estrasburgo. Con el transcurrir de los aos,
el contenido del Convenio, tanto en lo que se refiere a los derechos
reconocidos, como en lo relativo a la organizacin y funcionamiento del TEDH
y de la Comisin, han evolucionado considerablemente (4) bien mediante
reformas expresas del propio Convenio mediante Protocolos, bien a travs de
la interpretacin de los derechos realizada por el propio TEDH, al tratar de
contextualizar los mismos a los cambios que han ido acaeciendo en la
sociedad europea durante seis dcadas.
II. EL CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS

HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES*51
El CEDH, por un lado, garantiza, entre otros, el derecho a la vida, el
derecho a un proceso equitativo, el derecho al respeto a la vida privada y
familiar, la libertad de expresin, la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religin, el derecho al respeto a la propiedad. Por otro lado, prohbe, en
particular, la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, la
esclavitud y el trabajo forzado, la detencin arbitraria e ilegal y las
discriminaciones en el disfrute de los derechos
La Tutela de los Derechos Fundamentales en el Consejo de Europa .. 197
y libertades reconocidos en el Convenio. Los beneficiarios son los nacionales

de los Estados partes, as como toda persona que se encuentre bajo su
jurisdiccin.
El CEDH ha sido modificado, desde 1953, por un total de 14 protocolos.
Unos han ampliado el listado de derechos y libertades, incorporando algunos
que no haban sido recogidos en la versin originaria del Convenio; stos solo
obligan a los Estados partes en el CEDH que hayan ratificado, a su vez, cada
protocolo. Entre ellos, podemos citar los siguientes protocolos:
- El Protocolo n 1, de 1952, incorpora los derechos a la propiedad, a la
educacin y a la celebracin de elecciones libres.
- El Protocolo n 4, de 1963, prohbe la prisin por deudas, regula la
libertad de circulacin, prohbe que un Estado expulse a sus
nacionales y prohbe las expulsiones colectivas de extranjeros.
- El Protocolo n 6, de 1983, prohbe la pena de muerte, excepto en caso
de guerra.
- El Protocolo n 7, de 1984, establece garantas de procedimiento en el
caso de expulsin de extranjeros, reconoce el derecho a un doble
grado de jurisdiccin en materia penal, establece el derecho a
indemnizacin en caso de error judicial, establece el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo delito e instituye la igualdad entre
cnyuges.
- El Protocolo n 12, de 2000, incorpora una prohibicin general de
discriminacin en la aplicacin de cualquier derecho reconocido
legalmente.
- El Protocolo n 13, de 2002, extiende la abolicin de la pena de muerte
y la prohbe en cualquier circunstancia, incluso en tiempos de guerra.
- Otros protocolos han efectuado importantes cambios en el
procedimiento de proteccin de los derechos y libertades, debiendo
ser ratificados, en este caso, por todos los Estados partes en el CEDH
para que entren en vigor:
- El Protocolo n 11, de 1998, modifica en profundidad el CEDH con el
fin de modificar el procedimiento de proteccin de los derechos y
libertades, en particular, suprimi la Comisin y reform el TEDH,
permitiendo que los individuos presentaran demandas directamente
ante aqul.
- El Protocolo n 14, de 2004, completa los mecanismos de control del
CEDH y hace ms eficiente el sistema europeo de proteccin.
- Protocolo N 14 bis, de 2009, acuerda la aplicacin provisional de
determinadas disposiciones del Protocolo N 14 (competencias de los
jueces individuales y de los Comits de tres jueces).
Las disposiciones modificadas o aadidas por los Protocolos n 2, n 3, n
5 y n 8 fueron sustituidas por el Protocolo n 11, el cual tambin abrog el
Protocolo n 9 y dej sin objeto el Protocolo n 10.
(6)
Se trataba de un sistema similar al que opera en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, creado en el seno de la Organizacin de Estados
Americanos (OEA).
III. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
1. Antecedentes y transicin al sistema actual de proteccin
El sistema actual tiene como origen la existencia y actuacin combinada

del TEDH, un rgano jurisdiccional compuesto por magistrados independientes
nombrados por los Estados partes en el CEDH, y de la Comisin Europea de
los Derechos Humanos, un rgano integrado por especialistas en materia de
derechos humanos. El TEDH solo conoca los casos planteados bien por un
Estado parte, bien por la Comisin, dado que los individuos no le podan
plantear demandas directamente. Para que un particular pudiera acceder a la
jurisdiccin del TEDH, se haba previsto que la Comisin hiciera de rgano
intermedio, esto es, de "filtro" entre los individuos y el TEDH. En este sentido,
la Comisin examinaba la demanda presentada por una persona y,
ocasionalmente, solicitaba la labor de mediacin, entre la persona
denunciante y el Estado denunciado, al Comit de Ministros del Consejo de
Europa. Cuando no se alcanzaba una solucin amistosa y la Comisin
consideraba que la reclamacin tena entidad, de conformidad con los
trminos del CEDH y la jurisprudencia del TEDH, estaba capacitada para
presentarla ante el Tribunal con el fin de que ste dictara sentencia tras el
oportuno proceso(6).
Tras cuarenta aos de funcionamiento, se hizo evidente la necesidad de
reformar el sistema de proteccin instaurado en 1953 para evitar su colapso.
As, por un lado, empez a considerarse inapropiado que la Comisin, que
ostentaba la misin fundamental de pronunciarse sobre la admisibilidad de las
demandas (cerca del 90% eran consideradas inadmisibles), estuviera
integrada por personas que no fuesen jueces; por otro lado, el Tribunal haba
empezado a tener un atraso importante en la resolucin de sus causas dado el
creciente nmero de casos presentados.
El Protocolo n 11 de 1994 supuso la reforma en profundidad del sistema
de proteccin europea, pues hizo desaparecer a la Comisin, modific la
estructura del TEDH y permiti que las personas pudieran presentar
demandas directamente ante el renovado Tribunal. Con ello, se creaba el
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos ms complejo y
efectivo existente en el mundo, ya que iba a permitir a los nacionales de los
Estados partes, y a cualquier persona sometida a su jurisdiccin, recurrir
directamente a un tribunal internacional, independiente del Estado
demandado, para que examine su demanda conforme a los trminos del
CEDH y a la jurisprudencia del TEDH.
El viejo TEDH dej de existir el 31 de octubre de 1998 y el nuevo TEDH
comenz a funcionar el 1 de noviembre de 1998, con la entrada en vigor del
(7)
Ms de 50,000 nuevas demandas cada ao.
en funciones durante un ao ms (hasta el 31 de octubre de 1999) para

instruir los casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor
del Protocolo. Como se ha apuntado supra, los cambios buscaban
implementar un nuevo sistema que, sin ser mucho ms costoso, ni de menor
calidad que el existente, tramitara con ms agilidad las demandas que le
fueren presentadas. Entre ellos, podemos destacar los siguientes:
a) Se fusion al TEDH y la Comisin, y se estableci que el primero, que
seguira compuesto por un nmero de jueces igual al de las Partes
contratantes durante un periodo de 6 aos -con posibilidad de ser
reelegidos-, fuese un organismo permanente.
b) Se puso fin a las funciones jurisdiccionales del Comit de Ministros,
que pas a desarrollar una labor de supervisin de cumplimiento de
las sentencias.
c) Se puso trmino a la necesidad de que, para que un Estado parte
pudiera ser demandado por un particular ante el TEDH, hubiese
aceptado previamente la posibilidad de que los particulares pudieran
presentar demandas en contra del mismo.
d) Por ltimo, la estructura interna del TEDH qued desglosada en tres
tipos de formaciones:
i. Los Comits, formados por tres jueces, deban pronunciarse sobre
la admisibilidad de las demandas, pudiendo declarar, por
unanimidad, su inadmisibilidad o archivo, a menos que hubieren
sido interpuestas por Estados, o que hubiera que proceder a un
examen complementario;
ii. Las Salas, compuestas por siete jueces, tenan que resolver la
mayora de los asuntos, tanto en materia de admisibilidad (si el
Comit no haba podido pronunciarse al respecto) como de fondo;
iii. La Gran Sala, integrada por diecisiete jueces, entraba a conocer
exclusivamente los casos ms importantes, por ejemplo, cuando
alguna Sala se inhiba de resolver un asunto, porque plantea una
cuestin fundamental sobre la interpretacin del CEDH o de sus
Protocolos, o porque la solucin que se le diera pudiera ser
contraria a sentencias dictadas previamente por el TEDH.
El Protocolo n 11 aument enormemente la eficiencia del sistema
europeo de proteccin, pero, lamentablemente, debido al aumento
exponencial de casos(7), no fue suficiente como para poner trmino al retraso
del Tribunal. Se ha estimado que, a pesar de que el TEDH existe desde 1959,
el 90% de sus sentencias se concentran entre los aos 1998 y 2009, aos en
los que ha estado en funcionamiento
(8)
Vase el anlisis estadstico del trabajo del TEDH entre 1959 y 2011 en el documento disponible en
(9)
Vase la nota n 7.
(10)
Vase la Resolucin I de la Conferencia ministerial sobre los derechos humanos, organizada en Roma en noviembre del ao 2000, con ocasin del
cincuenta aniversario de la firma del CEDH.
(11)
Con la posterior adhesin de Mnaco (octubre de 2004) y de Montenegro (mayo de 2007), el Consejo de Europa cuenta con cuarenta y siete Estados
miembros en la actualidad (septiembre de 2012).
el Protocolo n 11(8). Esta excesiva carga de trabajo del TEDH se ha debido

fundamentalmente a dos factores: a) el examen de un gran nmero de
demandas que se declaran inadmisibles (ms del 90%); y b) las demandas,
relacionadas con problemas estructurales, en las cuales el TEDH ya se ha
pronunciado (son los llamados casos repetitivos, que representan alrededor
del 60% de las sentencias del TEDH cada ao). Por ello, se plante una nueva
reforma del sistema, que llegara de la mano del Protocolo n 14, de 2004.
2. El Protocolo n 14, de 2004
Tras la reforma introducida por el Protocolo n 11 de 1994, el TEDH pasa

a ser un rgano judicial ante el cual cada persona, independientemente de su
nacionalidad, puede denunciar la violacin de los derechos reconocidos en el
CEDH, por parte de un Estado miembro en el mismo, siembre que la violacin
haya ocurrido bajo la jurisdiccin de dicho Estado y se hayan agotado sin xito
los recursos judiciales disponibles en ste. Ahora bien, como se ha puesto de
manifiesto supra, el mayor problema de la jurisdiccin europea es su propio
xito, esto es, el ingente nmero de casos que tiene que enfrentar cada ao (9)
y, al mismo tiempo, el hecho de que la mayora de estas denuncias se
declaren inadmisibles. En consecuencia, al iniciarse el siglo XXI, el Consejo de
Europa comienza a buscar nuevas frmulas que den solucin a la falta de
eficiencia del TEDH(10). Sin embargo, ni lograr un acuerdo entre todos los
miembros del Consejo, ni el proceso de ratificacin, sera fcil, pues hay que
tener en cuenta que cuando el Protocolo n 14 qued abierto para la firma, el
13 de mayo de 2004, el Consejo ya estaba integrado por cuarenta y cinco
Estados(11), lo que supona que ochocientos millones de personas quedaban
bajo la jurisdiccin del Tribunal. El Protocolo n 14 no pudo entrar en vigor
hasta el 1 de junio de 2010, siendo Rusia el Estado parte que opuso mayores
problemas para su entrada en vigor, pues, desde finales de 2006, era el nico
Estado que faltaba por ratificar el Protocolo.
El objetivo de esta nueva reforma es tanto aliviar la sobrecarga de
denuncias llegadas al TEDH, como mejorar su funcionamiento general y
adaptarlo a las circunstancias internacionales existentes. Entre las
www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/8031883C-6F90-4A5E-A979-2EC5273B38AC/0/
APERCU_19592011_EN.pdf.
(12)
Art. 27.1 del CEDH.
(13)
Art. 27.2 del CEDH.
(14)
Art. 27.3 del CEDH.
(15)
Art. 28.1 del CEDH. Son los llamados casos repetitivos, por ejemplo, aquellos referidos a la demora en la tramitacin de los procesos civiles, que
constituyen ms del 25% de los casos analizados por el TEDH.
(16)
Art. 28.2 del CEDH.
(17)
Art. 35.3.b) del CEDH.
a) Eleccin de los jueces: para aumentar la independencia e

imparcialidad de los jueces, estos, dentro del lmite de edad de no ms de
setenta aos, sern elegidos por un perodo, no renovable, de nueve aos.
Con ello, se quiere reducir el riesgo de que se tomen decisiones dirigidas, de
alguna manera, a satisfacer el Estado del cual depende su posible reeleccin,
puesto que, antes del Protocolo n 14, los jueces eran elegidos por un perodo
de seis aos, susceptible de ser renovado por otro periodo de la misma
duracin.
b) Competencias de los jueces nicos: para mejorar el sistema existente
de examen de la admisibilidad de la demanda (decisin a cargo de un Comit
de tres jueces), an sin llegar a alterarlo significadamente, se establece que
un solo juez podr rechazar, o archivar, demandas, "cuando tal decisin pueda
adoptarse sin tener que proceder a un examen complementario" (12), siendo
esta decisin inapelable(13). En este sentido, a partir del Protocolo n 11, en los
asuntos manifiestamente inadmisibles, se otorga a jueces nicos la potestad
de declarar inadmisibles aquellas demandas que lo fueran claramente; si el
juez tiene dudas, deber enviar el examen de la admisibilidad a un Comit(14).
c) Competencias de los Comits: un Comit (integrado por tres jueces)
podr declarar la admisibilidad, o el archivo, de la demanda e, incluso, dictar,
al mismo tiempo, sentencia sobre el fondo, "si la cuestin subyacente al caso,
relativa a la interpretacin o la aplicacin del Convenio o de sus Protocolos, ya
ha dado lugar a jurisprudencia consolidada del Tribunal"(15), siendo dichas
decisiones y sentencias inapelables(16).
d) Nuevo criterio de admisibilidad: el Protocolo n 14 crea una
herramienta adicional para permitir al TEDH concentrarse en los asuntos que
plantean importantes cuestiones de derechos humanos. As, el Tribunal queda
facultado para declarar inadmisible la demanda cuando la persona no haya
sufrido un "perjuicio importante, a menos que el respeto de los derechos
humanos garantizados por el Convenio y por sus Protocolos exija un examen
del fondo de la demanda, y con la condicin de que no podr rechazarse por
este motivo ningn asunto que no haya sido debidamente examinado por un
Tribunal nacional"(17). En definitiva, se trata de la posibilidad de declarar
inadmisible un asunto en el que el demandante no haya sufrido un perjuicio
importante, a condicin de que el respeto de los derechos humanos no exija
(18)
Art. 36.3 del CEDH.
(19)
Art. 39 del CEDH.
(20)
Art. 59.2 del CEDH.
(21)
En particular, la llamada Poltica Exterior y de Seguridad Comn.
(22)
Art. I-9.
fondo del asunto o no se planteen graves cuestiones que afecten a la

aplicacin o interpretacin del Convenio o cuestiones importantes relativas a la
legislacin nacional. No obstante, cabe sealar que la expresin "un perjuicio
importante", es bastante imprecisa, y eato puede causar dudas respecto a su
interpretacin; por ello, durante los dos aos posteriores a la entrada en vigor
del Protocolo n
11, este criterio puede ser aplicado solo por las Salas (compuestas por 7
jueces), y la Gran Sala (integrada por 17 jueces).
e) Comisario de Derechos Humanos: el Comisario de Derechos Humanos
tena que ser invitado por la Presidencia del TEDH para intervenir en los casos
pendientes; a raz del Protocolo n 11, el Comisario tendr el derecho, por su
propia decisin, a intervenir como tercero, mediante la presentacin de
observaciones por escrito y participar en la vista ante una de las Salas o la
Gran Sala(18).
f) Acuerdos amistosos: con el fin igualmente de reducir la carga de
trabajo del TEDH, el Protocolo 14 anima a una solucin amistosa en cualquier
fase del procedimiento, inspirada en el respeto de los derechos humanos tal
como los reconocen el CEDh y sus Protocolos, cuya ejecucin ser supervisada
por el Comit de Ministros(19).
g) La adhesin de la Unin Europea: el Protocolo n 11 abre la
posibilidad a que una entidad diferente a un Estado, esto es, una organizacin
internacional, se adhiera al CEDH, convirtindose en una parte ms del
mismo; sin embargo, tal posibilidad no se ha abierto ms que para la Unin
Europea(20). El Consejo de Europa y la Unin Europea son dos organizaciones
internacionales europeas, que comparten los mismos valores fundamentales
(derechos humanos, democracia y Estado de Derecho), aunque tienen una
naturaleza distinta y acometen misiones diferentes, aunque complementarias
(el Consejo de Europa se basa en el mtodo de cooperacin
intergubernamental en los mbitos poltico, jurdico, cultural, etc. y la Unin
Europea constituye, en esencia, un proyecto de integracin en los mbitos
econmico, poltico, social, etc., con algunos elementos de cooperacin (21)). La
Unin Europea, en aras de fortalecer su compromiso con el respeto de sus
valores fundamentales, lleva tiempo debatiendo la cuestin de una posible
adhesin al CEDH y, por tanto, su sometimiento al TEDH; el Consejo de Europa
se ha mostrado receptivo a tal posibilidad. Hoy da puede afirmarse
claramente que ambas organizaciones han mostrado fehacientemente su
voluntad de que ello ocurra: a) el Consejo de Europa, a travs del Protocolo n
(23)
Art. 6.
(24)
Como se ha apuntado antes, Rusia no ratific el Protocolo n 14 hasta el 18 de febrero de 2010.
(25)
En lo que respecta a Espaa, siguiendo los acuerdos de Madrid, se acept el 22.10.2009, con efectos a fecha de 1.11.2009, la aplicacin provisional. A su
vez, el 9.2.2010 se iniciaba el proceso de ratificacin del Protocolo n 14 bis en las Cortes, proceso que culmin con la autorizacin del Senado el 28.5.2010, esto
es, dos das antes de que entrara en vigor el Protocolo n 14, por ello, el Protocolo n 14 bis no lleg a tener vigencia en Espaa.
y finalmente abandonado, su proceso de ratificacin, y, despus, con el

Tratado de la Unin Europa, firmado en Lisboa en 2007, en vigor desde el 1 de
de diciembre de 2009(23). En cualquier caso, ms all de dicha voluntad, la
eventual adhesin de la Unin Europea al CEDH supondr la previa resolucin
de los inconvenientes y problemas que se plantea la misma, y, por ende,
conllevar a nuevas modificaciones del CEDH.
El retraso de la entrada en vigor del Protocolo n 14 (24) provoc que el
nmero de demandas aumentara de manera vertiginosa. Ello condujo a que
los Gobiernos de los Estados parte, en la reunin de mayo de 2009, celebrada
en Madrid, decidieran impulsar la aplicacin provisional de dos de las medidas
previstas por Protocolo n 14 y, con ello, dotar de inmediato al TEDH de
nuevos mecanismos para incrementar su productividad (la figura del juez
nico con capacidad de inadmisin de demandas manifiestamente infundadas
y el reconocimiento de la competencia de los Comits de tres jueces para
dictar sentencia sobre el fondo de aquellos casos respecto de los que existiera
jurisprudencia consolidada del TEDH). En este sentido, se adopt una doble
opcin: a) el acuerdo de Madrid de 12 de mayo de 2009, que permite que se
apliquen las medidas casi de inmediato a los Estados que hubieran dado su
consentimiento; y b) el Protocolo n 14 bis de 27 de mayo de 2009, que
supone la formalizacin de la aplicacin provisional de estas medidas,
pudiendo entrar en vigor, una vez conseguidas tres ratificaciones. Finalmente,
el acuerdo de Madrid fue aceptado por diez Estados, mientras que el Protocolo
n 14 bis, que entr en vigor el 1 de octubre de 2009, fue ratificado por doce
Estados; su aplicaron se extendi hasta el 1 de junio de 2010, fecha de
entrada en vigor del Protocolo n 14(25).
3. Competencia del TEDH
Como ya se ha afirmado, el TEDH es la mxima autoridad judicial para la

garanta de los derechos humanos y libertades fundamentales en el marco del
Consejo de Europa, de tal manera que cualquier persona que considere haber
sido vctima de una violacin de los derechos reconocidos por el CEDH, o
cualquiera de sus Protocolos adicionales, mientras se encontraba legalmente
bajo la jurisdiccin de un Estado miembro del Consejo de Europa, y que haya
agotado sin xito los recursos judiciales disponibles en ese Estado, puede
(26)
Art. 56 del CEDH.
(27)
Art. 32 del CEDH.
(28)
Art. 33 del CEDH.
(29)
Cualquier persona fsica, jurdica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares (art. 34 del CEDH).
No obstante, dada la naturaleza de rgano jurisdiccional del TEDH,

resulta imprescindible precisar su competencia por criterios territoriales,
materiales, temporales y personales:
a) Competencia ratione loci: el mbito de aplicacin territorial del CEDH
afecta a todo el territorio de los Estados que forman parte del mismo; tambin
afecta los territorios de los que sean responsables, si se ha aceptado
expresamente su jurisdiccin(26). El TEDH ha ampliado, mediante su
jurisprudencia, indirectamente, la aplicacin del CEDH ms all de los
territorios de los Estados partes, extendindose a los casos en los que stos
puedan tener algn tipo de participacin -activa o pasiva- en la violacin de
algunos derechos garantizados.
b) Competencia ratione materiae: el TEDH es competente para conocer
aquellas demandas que versen sobre la interpretacin y aplicacin de alguno
de los derechos contenidos en el CEDH (con excepcin de aquellas
disposiciones en las que los Estados hayan introducido reservas) o en los
Protocolos adicionales en vigor(27). De igual manera, el TEDH ha ampliado su
mbito de aplicacin material, haciendo una proteccin indirecta, al extender
la proteccin prevista en los derechos y las libertades garantizados en el CEDH
o Protocolos a derechos e intereses inicialmente no reconocidos.
c) Competencia ratione temporis: el CEDH se aplica a partir del momento
en que entre en vigor para el Estado que lo haya ratificado; sin embargo, se
deben tener en cuenta las fechas de las declaraciones en la aceptacin de la
demandas individuales, realizadas anteriormente a la entrada en vigor del
Protocolo n 11. Asimismo, se tendrn en consideracin las violaciones del
CEDH que, habindose producido antes de la entrada en vigor para un Estado
parte, comporten una situacin continuada en el tiempo.
d) Competencia ratione personae: la legitimacin activa para plantear
demandas ante el TEDH recae en los Estados (asuntos interestatales) (28) y los
individuos (demandas individuales)(29). Un Estado parte puede demandar a
cualquier otro Estado parte si considera que, en el territorio bajo su
jurisdiccin, se cometen violaciones de las disposiciones del CEDH o de sus
Protocolos adicionales, aun cuando las violaciones no afecten a sus
nacionales.
(30)
Vase el documento "Gua prctica sobre la admisibilidad", disponible en www.echr. coe.int/NR/rdonlyres/89F1BB8D-3874-4295-8A28-
BA745857804D/0/SPA_Guide_pratique.pdf.
(31)
Art. 35.1 del CEDH.
(32)
(33)
Art. 35.1 del CEDH.
4. Los requisitos de admisibilidad de la demanda(30)

Tras la entrada en vigor del Protocolo n 14, los requisitos para la
admisibilidad de una demanda aumentan, introducindose, adems, una
cierta subjetividad interpretativa en el juez que decide sobre su admisin. En
este sentido, para que una demanda sea declarada admisible por TEDH, debe
cumplir las siguientes exigencias:
a) Requisito temporal: es necesario que no hayan pasado ms seis meses
desde la ltima decisin interna, es decir, el particular debe presentar su
demanda ante el TEDH en el plazo mximo de seis meses desde la ltima
decisin que pone fin a todos los recursos internos disponibles (31). No obstante,
esta fecha puede oscilar, segn el caso, si se considera la fecha de la lectura
de la sentencia en audiencia pblica o la fecha de la notificacin al interesado.
En cualquier caso, la fecha que interrumpir este plazo mximo ser la de la
primera comunicacin ante el TEDH, que puede no coincidir con la fecha de
registro.
b) "Non bis in dem" internacional: el TEDH debe declarar inadmisible
aquella demanda que sea esencialmente la misma que una demanda que le
haya sido planteada anteriormente, o que se haya planteado ante otros
medios de solucin de controversias internacionales, si no contiene hechos
nuevos(32).
c) Agotamiento de los recursos internos: se ha de agotar previamente
todos los recursos internos(33). Debe entenderse que estos recursos existentes
en los ordenamientos jurdicos nacionales han de ofrecer la posibilidad de
obtener una reparacin, con un grado suficiente de certeza; deben ser
recursos disponibles, - esto es, accesibles a los particulares-, y adecuados -es
decir, efectivos-, cualquiera que sea su naturaleza (directos e indirectos). Sin
embargo, la regla del agotamiento de los recursos internos admite unas
excepciones determinadas; en efecto, en el asunto Lpez Ostra c. Espaa, de
1994 y el asunto Akdivar y otros c. Turqua, de 1996, el TEDH reconoci que,
en ciertas ocasiones, existen excepciones a este requisito. De hecho,
atendiendo a la jurisprudencia del TEDH puede decirse que, a pesar de lo
expuesto, pueden aceptarse las demandas: i) cuando no hay recursos en el
sistema o no son adecuados, es decir, si el demandante prueba la no-
adecuacin o la no-accesibilidad a los recursos; ii) en los casos en los que la
(34)
Art. 35.3.a) del CEDH.
(35)
contexto poltico y jurdico en el que se produce la violacin, si se constata una

falta de investigacin oficial, una prctica inexistente o si la presentacin de
recursos puede comportar que las autoridades nacionales adopten represalias
contra aquellas personas que quieran hacer valer sus derechos.
d) Fundamento: la demanda no puede ser incompatible con el CEDH o
con su Protocolos, no debe estar manifiestamente mal fundada o ser
abusiva(34). As pues, la demanda no debe inducir a errores, no debe ser
negligente y debe utilizar un lenguaje correcto.
Adems, el Protocolo n 14, como se adelant supra, incorpora un nuevo
criterio de admisibilidad, que faculta la inadmisin de un asunto si el
demandante no ha sufrido un perjuicio importante (35), salvo que, o bien el
respeto de los derechos del CEDH y de sus protocolos exija el examen sobre el
fondo del asunto, o bien, el asunto no haya sido adecuadamente estudiado
por un tribunal interno. Este criterio de admisibilidad ha sido incorporado por
el Protocolo n 14 con el propsito de dotar al TEDH de un nuevo instrumento
que le permita filtrar mejor las demandas y dedicarse a aquellos casos que
realmente necesitan ser estudiados, ya sea por el inters que para el
particular supone, ya sea porque el asunto concierne a cuestiones de inters
general para el correcto desarrollo del estndar europeo de derechos
humanos. Tomando como referencia la literalidad del nuevo art. 35.3.b) CEDH
cabe afirmar que la estructura de esta nueva condicin de admisibilidad es la
siguiente: una premisa necesaria para que se produzca el estudio por parte
del TEDH (el perjuicio relevante para la vctima) y dos clusulas de seguridad
alternativas (el inters general de la proteccin de los derechos humanos y la
adecuada proteccin nacional de los derechos). El Protocolo n 11 exige como
garanta para la interpretacin de este criterio que, durante los dos aos
posteriores a la entrada en vigor del Protocolo, este criterio solo puede ser
aplicado por las Salas (compuestas por siete jueces) y la Gran Sala (integrada
por dieciete jueces); a posteriori podr ser utilizado ms tarde por el juez
nico y por los Comits de tres jueces, de conformidad con los principios
jurisprudenciales establecidos por aqullas.
La implantacin del nuevo criterio de inadmisin no ha supuesto una
sorpresa ya que responde a la insistencia de algunos sectores de que el TEDH
debe atender ms al inters general del orden pblico europeo, que a la
proteccin individual de los derechos humanos. Esta lnea de pensamiento
sobre la necesidad de redirigir la naturaleza del TEDH no es, sin embargo, la
que, segn los responsables polticos de la reforma, fundamenta la
introduccin del nuevo criterio de admisin, ya que supondra acabar con la
mayor de las conquistas alcanzadas por el sistema europeo de garanta: un
tribunal internacional abierto a todas las vctimas de violaciones de derechos
humanos provocadas por las autoridades pblicas de alguno de los Estados
Art. 40 del CEDH.
(36)
Art. 38 del CEDH.

(37)
La versin actual del Reglamento del Tribunal est disponible en www.echr.coe.int/ NR/rdonlyres/6AC1A02E-9A3C-4E06-94EF-
(38)
E0BD377731DA/0/REGLEMENT_EN_2012.pdf.
(39)
Art. 59 del RTEDH.
(40)
Arts. 100-105 del RTEDH.
(41)
Arts. 36.1 del CEDH y 44 del RTEDH.
interprete esta causa de inadmisibilidad, est llamado a conciliar el derecho

de acceso del particular con el inters general de proteccin del propio
sistema; deber, pues, mantener abierta la puerta para aquellas demandas
que necesiten de una respuesta judicial, pero deber deshacerse de aquellas
otras que no sean meritorias de ser examinadas por una jurisdiccin
internacional subsidiaria de garanta de los derechos humanos, lo que, de
alguna manera, coadyuvar a aliviar la carga de trabajo.
El TEDH ha determinado que, entre los factores a considerar para
determinar el dao, se encuentra el impacto econmico para el demandante
(asunto Bock c. Alemania de 2010), as pueden declararse inadmisible la
demanda cuando el asunto versa sobre un perjuicio econmico o un impago
de dinero poco importante (asunto Ionescu c. Rumania, de 2010) o simblico
(asunto Korolev c. Rusia, de 2010). Sin embargo, el TEDH puede admitir la
demanda si la violacin del CEDH puede referirse a cuestiones de principio
fundamentales y, por consiguiente, causar un perjuicio importante sin que
afecte a un inters patrimonial (asunto Korolev c.Rusia).
5. El procedimiento.
Ya desde el Protocolo n 11 de 1994, el procedimiento ante el TEDH se

rige por los principios de publicidad, tanto del procedimiento (vista pblica)
como en el acceso a los documentos (de todo el pblico) (36), de contradiccin
entre las partes(37) y de igualdad de armas. Sin embargo, aun considerndose
la publicidad del procedimiento como uno de los grandes logros del Protocolo
n 11, pues que vena a superar la anterior regulacin donde la
confidencialidad era la norma general, la vista oral se prev como
extraordinaria en el posterior Reglamento del Tribunal (en adelante, el RTEDH)
(38)
, siendo el procedimiento eminentemente
escrito(39).
El rgimen relativo a la representacin de las partes permanece igual: la
asistencia letrada ser necesaria desde el momento en que el TEDH haya
notificado el caso al Gobierno demandado para solicitarle sus observaciones; y
se prev un sistema de asistencia jurdica gratuita(40).
El Protocolo n 14 mantiene las previsiones respecto del derecho de
participacin del Estado parte cuyo nacional sea el demandante(41) y de la
(42)
(43)
(44)
Arts. 22 y 23 del RTEDH.
(45)
Art. 45.1 del CEDH.
(46)
Vase infra.
(47)
Arts. 24.2 del CEDH y 18A del RTEDH.
(48)
(49)
Arts. 27.3 del CEDH, 49 y 52A del RTEDH.
posible invitacin del Presidente del TEDH a cualquier Estado parte o cualquier
persona interesada para presentar observaciones si esto va "en inters de una
buena administracin de justicia"(42). Igualmente, reconoce, por primera vez, al
Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa la potestad de
intervenir en cualquier asunto que se est tratando en Sala o en Gran Sala (43).
Estas intervenciones parecen responder al compromiso global con el
funcionamiento del sistema europeo existente y aunque las sentencias
dictadas por el TEDH tienen efecto de cosa juzgada inter partes, las mismas,
precisamente por el objeto de su funcin, repercutirn, en mayor o menor
medida segn las implicaciones del asunto, en todos los Estados parte del
CEDH, puesto que todas ellas influyen en el orden pblico europeo que el
TEDH trata de salvaguardar.
Las deliberaciones del TEDH son secretas y las decisiones se adoptan de
acuerdo con la regla de la mayora de votos de los jueces presentes; en caso
de empate, tras dos vueltas, el Presidente dispondr de voto de calidad,
quedando prohibida la abstencin(44). Por ltimo, las sentencias, as como las
resoluciones que declaren la admisibilidad o inadmisibilidad de las demandas,
deben ser motivadas(45), salvo las decisiones adoptadas por el juez nico(46).
Tras la interposicin de la demanda, y una vez subsanados los posibles
errores o carencias de forma, si el relator no judicial (47) entiende que la
inadmisibilidad del asunto puede "adoptarse sin tener que proceder a un
examen complementario", la demanda ser dirigida al juez nico oportuno,
quien puede declarar la inadmisin, o archivo, de la demanda, en coincidencia
con el relator(48). Si el juez nico considera, en cambio, que la demanda
necesita de un estudio ms detallado, la dirigir ante un Comit de tres jueces
o una Sala(49). En este caso, el Presidente de la Seccin nombra a un juez
ponente que, realizadas las actuaciones pertinentes, elevar su propuesta de
decisin al correspondiente Comit de tres jueces, si se considera que el
asunto puede ser resuelto conforme a la jurisprudencia del TEDH ya
consolidada; de lo contrario, remitir el asunto a una Sala. Por lo que respecta
al Comit de tres jueces, ste tiene dos opciones, a decidir por unanimidad (50):
(50)
(51)
Arts. 29.1 del CEDH y 54-55 del RTEDH.
(52)
Art. 30 del CEDH.
(53)
Arts. 59 y 71 del RTEDH.
(54)
Arts. 39 del CEDH y 62 del RTEDH.
(55)
Art. 44 del CEDH.
(56)
Art. 33 del RTEDH.
demanda mediante decisin; b) declarar la admisibilidad y dictar sentencia

sobre el fondo del asunto. De no llevar a cabo ninguna de estas actuaciones,
enviar la demanda a una Sala.
La Sala de siete jueces puede recibir el asunto del juez nico, del juez
ponente o del Comit de tres jueces. La Sala, una vez recabada toda la
informacin necesaria, podr(51): a) inadmitir la demanda; b) pronunciarse
sobre la admisibilidad y dictar sobre el fondo del asunto; y c) inhibirse a favor
de la Gran Sala(52).
El procedimiento ante el juez nico y el Comit de tres jueces es escrito;
sin embargo, se prev que se celebre vista oral ante la Sala, y la Gran Sala,
despus de haberse decidido, en su caso, la admisin de la demanda y antes
de dictar sentencia(53). Este distinto trato se justifica, de nuevo, por la
necesidad de que el procedimiento ante el juez nico y el Comit de tres
jueces sea lo ms rpido posible, bien para inadmitir demandas, bien para
resolverlas conforme jurisprudencia consolidada del TEDH. No obstante,
tambin podra obviarse el trmite de la vista oral ante la Sala ,y la Gran Sala,
pues la literalidad del RTEDH indica que la celebracin de la vista se decidir
por la Sala, o la Gran Sala, si lo consideran necesario.
Con el Protocolo n 14 el proceso de arreglo amistoso entre las partes
gana nuevo protagonismo por ser una forma rpida de solucin, que requiere
una dedicacin judicial poco costosa en trminos temporales y con menor
repercusin pblica que las sentencias estimatorias (lo que agrada al Estado
demandado, que teme resultar condenado de continuar por el procedimiento
estndar). El acuerdo amistoso pasa a estar regulado con algo ms de detalle
que en la anterior versin del CEDH y se explicita que la supervisin de su
correcta ejecucin est a cargo del TEDH(54).
Finalmente, la sentencia definitiva (as como las decisiones) debe ser
publicada(55). El RTEDH precisa que se harn pblicas las decisiones y
sentencias adoptadas por las Salas y los Comits, mientras que no lo sern las
decisiones de inadmisibilidad de los jueces nicos, de las cuales, el TEDH se
limitar a dar cuenta peridicamente de la actividad de estos jueces (56). Con
ello, se aplica a la actividad de los jueces nicos la antigua regulacin del
Protocolo n 11 respecto de las decisiones de inadmisibilidad de los Comits
de tres jueces, que tampoco
(57)
El Comit de Sabios present en noviembre de 2006 su Informe ante el Comit de Ministros. En l, se recogen diversas propuestas como la creacin de un
nuevo mecanismo judicial de filtraje y la elaboracin de un estatuto sobre ciertos aspectos estructurales del funcionamiento del TEDH, cuya reforma sera menos
compleja que el proceso de modificacin requerido para reformar el CEDH. Tales propuestas estn siendo analizadas por el Comit Director de Derechos Humanos
del Consejo de Europa.
eran publicadas de forma individualizada, sino que se informaba de ellas de

manera genrica. De nuevo, la medida pretende dotar de mayor celeridad a
los procedimientos, porque este tipo de decisiones, dada su nula relevancia,
contarn con una motivacin sucinta y, por ello, su publicacin pierde su
razn de ser.
IV. CONCLUSIONES
El Consejo de Europa ha promovido un sistema de proteccin regional de

los derechos humanos, que lleva funcionado desde los aos cincuenta. El
CEDH, y su mximo garante, el TEDH, han ido evolucionado para tratar de
cumplir mejor con sus objetivos. Dicha evolucin se ha vertebrado en torno a
dos ejes, a saber: a) las sucesivas reformas del texto originario del CEDH de
1950; y b) la jurisprudencia del TEDH, que ha ido contextualizando el
contenido del CEDH a los cambios acaecidos en la sociedad europea,
integrada, por ahora, por la poblacin de cuarenta y siete Estados.
Dentro de esta unidad, se ha hecho especial hincapi en el estudio de la
ltima reforma, hasta la fecha(57), del sistema europeo de garanta de los
derechos y libertades operada por el Protocolo n 14. Las novedades
incorporadas por este Protocolo de enmienda pretenden, como hizo ya el
Protocolo n 11, aumentar la productividad y la efectividad del sistema, y para
ello incorpora medidas destinadas esencialmente a mejorar la fase de
admisin de las demandas, a dotar de mayor celeridad a su resolucin y a
fortalecer el procedimiento de ejecucin de las sentencias.
Todas estas medidas tienen un sustrato comn, no siempre explcito, a
saber, permitir que el TEDH recupere su posicin de garante subsidiario de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en Europa. Esta idea se
ver igualmente reforzada por la posible y futura adhesin de la Unin
Europea al CEDH, siempre que se resuelvan los complejos problemas que
plantea tan singular adhesin, puesto que, con ello, el TEDH pasar a ejercer
una suerte de control externo general de la actividad, tanto de la Unin como
de sus Estados miembros, en materia de derechos humanos y libertades
fundamentales, lo que a su vez implicar redundar, en principio, a la
consolidacin del marco de proteccin de los derechos fundamentales
diseado por la Unin Europea.
Anexo I: Bibliografa
ALSTON, PH., y GOODMAN, R.: International Human Rights, Oxford University Press
(EEUU), 2012.
CARRILLO SALCEDO , J. A.: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Tecnos,
Madrid (Espaa), 2003.
COHEN -JONATHAN ,G., PETTITI, Chr. (d.): La rforme de la Cour europenne des
droits de l'homme, Bruylant, Pars (Francia), 2003.
DIJK, P. VAN y HOOF, G.J.H. VAN: Theory and Practice of the European Convention
on Human Rights, 3a ed., Kluwer Law International, La Haya (Pases
Bajos), 1998.
ESCOBAR HERNNDEZ, C.: "La proteccin internacional de los derechos humanos
(II)", en DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones de Derecho Internacional Pblico,
17a ed., Tecnos, Madrid (Espaa), 2009, pp. 683-712.
GARCA JIMNEZ, M. E.: El Convenio Europeo de Derechos Humanos en el umbral
del siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia (Espaa), 1998.
GARCA ROCA, J, y SANTOLAYA, P. (coords.): La Europa de los Derechos. El Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid (Espaa), 2005.
JACOBS, F. G. Y WHITE, R. C. A.: The European Convention on Human Rights,
Clarendon, Oxford (Reino Unido), 1996.
LIN NOGUERAS, D.J.: "Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en la
Unin Europea", en MANGAS MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D.J., Instituciones y
Derecho de la Unin Europea, 6 a ed., Tecnos, Madrid (Espaa), 2010, pp.
121-141.
LOUCAIDES, L.: The European Convention on Human rights: collected essays,
Martinus Nijhoff, Leiden-Boston, 2007.
MUOZ R ODRGUEZ, Ma DEL C.: Democracia y derechos humanos en la accin
exterior de la Unin Europea, Reus, Madrid (Espaa), 2010.
PETTITI , L. E., DECAUX, E. y IMBERT, P.H., La Convention Europene des Droits de
l'Homme, 2a ed., Economica, Pars (Francia), 1999.
QUERALT JIMNEZ, A., "La proteccin de derechos y libertades en Europa tras la
entrada en vigor del Protocolo nm. 14 al CEDH", REDE, n 36, octubre-
diciembre 2010, pp. 487-520.
RIPOL CARULLA ,S.: El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos y
el Derecho espaol, Atelier, Barcelona (Espaa), 2007.
RIPOLL CARULLA, S.: El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: jurisprudencia
relativa a Espaa (1979-2009), en FERNNDEZ DE CASADEVANTE ROMAN, C. (dir.),
Espaa y los rganos internacionales de control en materia de derechos
humanos, Dilex, Madrid (Espaa), 2010, pp. 341-380.
Anexo II: Protocolo n 14

Prembulo
Los Estados miembros del Consejo de Europa, signatarios del

presente Protocolo a la Convencin para la Proteccin de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en
Roma el 4 de noviembre de 1950 (denominado en lo sucesivo
la Convencin),
Vista la Resolucin N 1 y la Declaracin aprobada en la
Conferencia Ministerial Europea sobre Derechos Humanos,
celebrada en Roma el 3 y 4 de noviembre de 2000;
Teniendo en cuenta las Declaraciones aprobadas por el Comit
de Ministros el 8 de noviembre de 2001, 7 de noviembre 2002
y 15 de mayo de 2003, en sus sesiones 109a, 111a y 112a,
respectivamente;
Visto el Dictamen N 251 (2004) aprobada por la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa el 28 de abril de 2004;
Considerando la urgente necesidad de modificar determinadas
disposiciones de la Convencin con el fin de mantener y
mejorar la eficiencia del sistema de control a largo plazo, sobre
todo teniendo en cuenta el continuo aumento de la carga de
trabajo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y al Comit
de Ministros del Consejo de Europa;
Teniendo en cuenta, en particular, la necesidad de garantizar
que el Tribunal pueda continuar desempeando su papel
preeminente en la proteccin de los derechos humanos en
Europa,
Han acordado lo siguiente:
El artculo 1
El apartado 2 del artculo 22 del Convenio se suprimir.
Artculo 2
El artculo 23 del Convenio queda modificado como sigue:

"Artculo 23 - Duracin del mandato y destitucin
1. Los jueces sern elegidos por un perodo de nueve aos. No

pueden ser reelegidos.
2. La duracin del mandato de los jueces finalizar cuando
alcancen la edad de 70 aos.
3. Los jueces permanecern en funciones hasta su sustitucin.
Sern, sin embargo, continan para hacer frente a casos
La Tutela de los Derechos Fundamentales en el Consejo de Europa ... 213
4. Ningn juez puede ser destituido de su cargo a menos que

los dems jueces deciden, por mayora de dos tercios, que ese
juez ha dejado de reunir las condiciones requeridas."
Artculo 3
El artculo 24 del Convenio se suprimir.
Artculo 4
El artculo 25 de la Convencin se convierte en artculo 24 y
su texto se modifica para que lea como sigue:
"Artculo 24 - Registro y relatores

1. El Tribunal tendr una secretara, las funciones y
organizacin de la que se establecern en el reglamento de la
Corte.
2. Al sentarse en una formacin de un solo juez, el Tribunal
estar asistido por los relatores, que funcionar bajo la
autoridad del Presidente de la Corte. Ellos formarn parte del
Registro de la Corte."
Artculo 5
El artculo 26 de la Convencin se convierte en artculo 25
("Corte Plena") y su texto queda modificado como sigue:
1. Al final del prrafo d, la coma se sustituye por un punto y
coma y la palabra y se suprime.
2. Al final del prrafo e, el punto se sustituye por un punto y
coma.
3. Un nuevo prrafo f, se aade el que quedar redactado
como sigue:
"F. hacer una solicitud en virtud del artculo 26, prrafo
2." Artculo 6
El artculo 27 de la Convencin se convierte en artculo 26 y

su texto se modifica para que lea como sigue:
"Artculo 26 - de un solo juez de la formacin, los comits de

Cmaras, y Gran Sala
1. Para examinar los casos se le sometan, el Tribunal actuar
en una formacin de un solo juez, en los comits de tres
jueces, en Salas de siete jueces o en una Gran Sala de
diecisiete jueces. Las Salas del Tribunal constituirn los
comits por un perodo fijo de tiempo.
2. A peticin del Tribunal en pleno, el Comit de Ministros

podr,
mediante una decisin unnime y por un perodo fijo, reducir
a cinco el nmero de magistrados de las Salas.
3.
Cuando se siente como un solo juez, un juez no podr
examinar
cualquier demanda en contra de la Alta Parte Contratante
4. respecto de la cual ha sido que el juez electo.
No se sentar como un miembro ex officio de la Cmara y la
Gran Sala del Juez elegido en representacin de la Alta Parte
Contratante. Si no hay ninguno, o si ese juez es incapaz de
sentarse, una persona elegida por el Presidente de la Corte a
partir de una lista presentada previamente por esa Parte
5. podr
actuar en la capacidad de juzgar.
La Gran Sala deber incluir tambin el Presidente de la Corte,
los Vicepresidentes, los Presidentes de las Salas y dems
jueces designados de conformidad con las normas de la
Corte.
Cuando un caso se hace referencia a la Gran Sala en virtud
del
artculo 43, ningn juez de la Sala que haya dictado la
sentencia
podr actuar en la Gran Sala, con la excepcin del Presidente
de la Cmara y el juez que haya intervenido en
representacin
de la Alta Parte Contratante que se trate."
Artculo 7
Despus de que el nuevo artculo 26, un nuevo artculo 27 se
inserta en el Convenio, que queda redactado como sigue:
"Artculo 27 - Competencia de los jueces individuales

1. Un solo juez puede declarar inadmisible o eliminar de la
lista de la Corte de los casos de una solicitud presentada en
virtud del artculo 34, cuando pueda adoptarse tal resolucin
sin tener un examen ms detenido.
2. La decisin ser definitiva.
3. Si el juez nico no declara inadmisible una solicitud o
golpear hacia fuera, que el juez lo remitir a un comit oa una
Sala un examen ms detenido."
Artculo 8
La Tutela de los Derechos Fundamentales en el Consejo de Europa ... 215
una. declararlo inadmisible o fuera de su lista de casos,

donde se puede tomar esa decisin sin un examen adicional,
o
b. declararla admisible y hacer al mismo tiempo, una
sentencia sobre el fondo, si la cuestin de fondo en el caso,
relativa a la interpretacin o la aplicacin de la Convencin o
de sus Protocolos, es ya objeto de una jurisprudencia
reiterada del Tribunal de Justicia.
2. Las decisiones y sentencias conforme al prrafo 1 ser
definitiva.
3. Si el juez elegido en representacin de la Alta Parte
Contratante en cuestin no es miembro de la comisin, la
comisin podr, en cualquier etapa del procedimiento invitar
a que el juez para tomar el lugar de uno de los miembros de
la comisin, teniendo en cuenta toda la informacin
pertinente factores, incluyendo si esa Parte ha impugnado la
aplicacin del procedimiento previsto en el apartado 1.b".
Artculo 9
1. El apartado 1 se modifica del siguiente modo: "Si no se toma
en virtud del artculo 27 o 28, o ninguna sentencia dictada
en virtud del artculo 28, la Sala se pronunciar sobre la
admisibilidad y el fondo de las demandas individuales
presentadas en virtud del artculo 34. La decisin sobre la
admisibilidad podrn ser tomados por separado."
2. Al final del apartado 2, una nueva frase, se aade que
quedar redactado de la siguiente manera: "La decisin
sobre la admisibilidad se toma por separado a menos que la
Corte, en casos excepcionales, decida otra cosa".
3. El apartado 3 se suprime.
Artculo 10
1. Al final de un prrafo, la palabra "y" se suprime.
2. B prrafo se convertir en el prrafo c y un prrafo b se

inserta y queda redactado como sigue:
"B. decidir sobre las cuestiones a que se refiere a la Corte
por el Comit de Ministros, de conformidad con el artculo
46, prrafo 4, y".
Artculo 11
Al final del apartado 1, una coma y el nmero 46 se inserta a
continuacin del nmero 34.
Artculo 12
El apartado 3 del artculo 35 de la Convencin se modifica para
que se lea como sigue:
"3. El Tribunal considerar inadmisible cualquier demanda
individual presentada en virtud del artculo 34 si considera que:
una. la aplicacin es incompatible con las disposiciones del
Convenio o de sus Protocolos, manifiestamente mal fundada o
abusiva del derecho de aplicacin individual, o
b. el solicitante no ha sufrido una desventaja significativa, a
menos que el respeto a los derechos humanos tal como se
definen en la Convencin y sus Protocolos requiere un examen
de la aplicacin de los mritos y la condicin de que en ningn
caso podr ser rechazada por este motivo que no ha sido
debidamente considerada por un tribunal nacional."
Artculo 13
Un nuevo apartado 3, se aade al final del artculo 36 de la
Convencin, que queda redactado como sigue:
"3. En todos los casos ante una Sala o la Gran Sala, el Consejo
de Europa para los Derechos Humanos podrn presentar
observaciones por escrito y participar en las audiencias".
Artculo 14
El artculo 38 del Convenio queda modificado como

sigue: "Artculo 38 - El examen del caso
El Tribunal examinar el caso junto con los representantes de

las partes y, si es necesario, llevar a cabo una investigacin,
para la realizacin eficaz de las cuales las Altas Partes
Contratantes en cuestin deber proporcionar todas las
facilidades necesarias."
Artculo 15
El artculo 39 del Convenio queda modificado como

sigue: "Artculo 39 - Soluciones amistosas
1. En cualquier etapa del procedimiento, la Corte podr

solucin amistosa del asunto, sobre la base del respeto de

los derechos humanos tal como se definen en la Convencin
y sus Protocolos.
2. Las actuaciones realizadas en virtud del prrafo 1 sern
confidenciales.
3. Si un arreglo amistoso, el Tribunal archivar el asunto de su
lista a travs de una decisin, que se limitar a una breve
exposicin de los hechos y de la solucin alcanzada.
4. Esta decisin ser transmitida al Comit de Ministros, que
velar por la ejecucin de los trminos del acuerdo de
solucin amistosa segn lo establecido en la decisin."
Artculo 16
"Artculo 46 - Fuerza obligatoria y ejecucin de las sentencias

1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las
sentencias definitivas del Tribunal de Justicia en todo litigio
en que sean partes.
2. La sentencia definitiva del Tribunal ser transmitida al
Comit de Ministros, que velar por su ejecucin.
3. Si el Comit de Ministros considera que la supervisin de la
ejecucin de una sentencia definitiva se ve obstaculizada
por un problema de interpretacin de la sentencia, podr
remitir el asunto al Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la
cuestin de la interpretacin. Una decisin de remisin se
requerir una mayora de votos de dos tercios de los
representantes con derecho a formar parte del Comit.
4. Si el Comit de Ministros considera que una Alta Parte
contratante se niega a acatar una sentencia definitiva en un
caso en que sea una fiesta, es posible que, despus de
haber cumplido requerimiento en ese partido y por la
decisin adoptada por mayora de votos de dos terceras
partes de los representantes con derecho a formar parte del
Comit, se refieren a la Corte la cuestin de si esa Parte no
ha cumplido con su obligacin en virtud del prrafo 1.
5. Si el Tribunal considera una violacin del prrafo 1, remitir
el caso al Comit de Ministros para su examen de las
medidas que deben adoptarse. Si la Corte no encuentra
ninguna violacin del prrafo 1, remitir el caso al Comit de
Ministros, que dar por concluido el examen del caso".
Artculo 17
1. A 2 un nuevo prrafo se aade el que quedar redactado
como sigue:
"2. La Unin Europea podr adherirse al presente Convenio".
2. Los apartados 2, 3 y 4, los apartados 3, 4 y 5,
respectivamente.
Disposiciones finales y transitorias

Artculo 18
1. El presente Protocolo estar abierto a la firma de los Estados
miembros del Consejo de Europa signatarios del Convenio,
que podrn expresar su consentimiento en obligarse por
una. La firma sin reserva de ratificacin, aceptacin o
aprobacin;
b. firma sujeta a ratificacin, aceptacin o aprobacin,
seguida de ratificacin, aceptacin o aprobacin.
2. Los instrumentos de ratificacin, aceptacin o aprobacin se
depositarn en poder del Secretario General del Consejo de
Europa.
Artculo 19
El presente Protocolo entrar en vigor el primer da del mes
siguiente a la expiracin de un perodo de tres meses despus
de la fecha en la que todas las Partes en el Convenio hayan
expresado su consentimiento en obligarse por el Protocolo, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 18.
Artculo 20
1. A partir de la fecha de la entrada en vigor del presente
Protocolo, sus disposiciones se aplicarn a todas las
solicitudes pendientes ante la Corte, as como a todas las
resoluciones cuya ejecucin est bajo la supervisin del
Comit de Ministros.
2. El nuevo criterio de admisibilidad introducido por el artculo
12 del presente Protocolo en el artculo 35, apartado 3.b de
la Convencin, no se aplicar a las solicitudes admitidas a
trmite antes de la entrada en vigor del Protocolo. En los dos
aos siguientes a la entrada en vigor del presente Protocolo,
el nuevo criterio de admisibilidad solo podr ser aplicada por
las Salas y la Gran Sala de la Corte.
Artculo 21
La duracin del mandato de los jueces que cumplen su primer
mandato en la fecha de entrada en vigor del presente
Protocolo quedar ipso jure ampliada con el fin de constituir
una duracin total de nueve aos. Los dems jueces debern
completar su mandato, que se extender de pleno derecho por
dos aos.
Artculo 22
El Secretario General del Consejo de Europa notificar a los
Estados miembros del Consejo de Europa:
una. Cualquier firma;
b. El depsito de cualquier instrumento de ratificacin,
aceptacin o aprobacin;
c. la fecha de entrada en vigor del presente Protocolo, de
conformidad con el artculo 19, y
d. cualquier otro acto, notificacin o comunicacin relativos al
presente Protocolo.
En fe de lo cual, los abajo firmantes, debidamente autorizados,
firman el presente Protocolo.
Hecho en Estrasburgo, el 13 de mayo de 2004, en ingls y en
francs, siendo ambos textos igualmente autnticos, en un
solo ejemplar que ser depositado en los archivos del Consejo
de Europa. El Secretario General del Consejo de Europa
remitir copias certificadas a cada Estado miembro del Consejo
de Europa.
NOTAS SOBRE LA RELACIN ENTRE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN ORDINARIA
Miguel Revenga Snchez
Universidad de Cdiz miguel.revenga@uca.es
SUMARIO: Mirando a la historia. La mirada institucional. El reparto de tareas.

Una consideracin final.
MIRANDO A LA HISTORIA
La historia de la justicia constitucional cuenta con ciertas fechas
prominentes, de entre las que vienen de inmediato a la cabeza 1803, el ao
de la sentencia norteamericana Marbury contra Madison, y quiz 1920, el ao
de la Constitucin austriaca, en la que se plasm un modelo de justicia
constitucional diseado ex profeso por Kelsen. Retrocediendo en el tiempo,
podramos citar Bonham, el clebre caso de 1610, en el que el juez Coke se
atrevi a poner coto a las facultades del Parlamento ingls, contribuyendo a
asentar una tradicin de Gobierno limitado.
Mucho ms difcil sera, en cambio, establecer un esbozo histrico de la
funcin judicial. Y aunque lo hiciramos de modo aproximado, no podramos
establecer en l fechas seeras; ms bien deberamos acudir a la antropologa
poltica para destacar el carcter consustancial y primigenio de tal funcin con
respecto a cualquier sociedad organizada. La resolucin de conflictos por un
tercero imparcial es una constante histrica con mltiples variantes, y en la
que la diferenciacin entre el momento de creacin de la norma y el de su
aplicacin no siempre se nos aparece con perfiles ntidos.
Por eso, ha podido decirse que en vsperas constitucionales todas las
tradiciones eran tradiciones judiciales, de tal manera que la bifurcacin entre
unos sistemas llamados de "derecho comn", y otros designados como de
derivacin romano-cannica, o de "derecho continental", tiene mucho que ver
con la deriva que tomaron las cosas a raz de las dos grandes revoluciones de
222 Miguel Revenga Snchez
finales del XVIII. En el caso de los Estados Unidos de Amrica, porque aquel
Higher Law Background, que le sirvi al juez Coke para establecer en
Inglaterra el principio de la nulidad de las leyes que fueran en contra del
"Derecho y la razn comn", contribuy tras 1787, en las ex colonias, a
afianzar el lugar de la Constitucin como ley suprema de la Tierra, custodiada
por los jueces, y disponible para reducir el Poder Legislativo a los mrgenes de
lo constitucional.
Y en el caso de la Revolucin francesa, y en el de los sistemas que se

inspiraron en ella, porque fue la ley, en tanto que voluntad de los
representantes de la soberana, la que pas a concebirse como garanta y
medida de la libertad, desplazando al Documento constitucional a un lugar
secundario (o al menos previo) al de la autntica decisin jurdica que haba
que preservar, incluso frente al juez.
Constitucin, ley y juez son, pues, los tres vrtices de un sistema, cuyas
relaciones determinarn la posibilidad misma de una jurisdiccin
constitucional. All donde la Constitucin fue percibida ab origine como una
norma jurdica susceptible de ser aplicada por el juez, no tiene sentido hablar
de jurisdiccin constitucional. Hay que hablar de jurisdiccin a secas. Pero la
naturalidad con la que la Constitucin fue pronto utilizada como parmetro de
juicio, no significa que la funcin de interpretar la Constitucin y,
especialmente, la posicin del Tribunal Supremo, que es quien lo hace con
carcter ltimo y vinculante para los dems jueces y Tribunales, no haya sido
(y en parte siga siendo) una cuestin polmica.
En cambio, all donde el problema constitucional fue el de asegurar la
vinculacin del juez a la ley, el punto de partida haca inviable que ste
pudiera "saltar" sobre la voluntad del legislador para buscar en la Constitucin
razn alguna que no estuviera ya expresada en la letra de la ley. Todo un
arsenal de mecanismos de "ingeniera" jurdica (rfere y casacin,
principalmente), y toda una organizacin que hizo del juez un funcionario
situado en la rbita de la Administracin y entregado a la tarea de preservar la
majestuosidad de la ley, se pusieron al servicio de ese ideal.
Con ello se abri una brecha entre la cultura jurdica de uno y otro lado
del Atlntico, que nunca fue tan honda como a veces se dice -entre otras
cosas porque durante el siglo XIX la facultad de control judicial de la Ley fue
en los Estados Unidos ms un principio que una prctica- pero cuyo influjo es
todava decisivo. Por ms que resulte obvio, interesa no olvidarlo: la
jurisdiccin constitucional se introdujo en Europa como un artificio tardo al
servicio de la racionalidad democrtica. Pero su acomodo en un engranaje
jurisdiccional que tena tras de s una tradicin ms que centenaria poda ser
cualquier cosa menos fcil. De hecho, no creo que sea exagerado afirmar que
el primer intento de introducir una jurisdiccin constitucional, que fue el que
se implant en Austria bajo la estela profesoral de Kelsen, resulta inservible si
pretendemos tomarlo como contribucin a un cambio de mentalidad en lo que
a la relacin entre juez y Constitucin respecta. Interesado como estaba en
instituir una garanta de la Constitucin frente al legislador, Kelsen no
Notas sobre la relacin entre la justicia constitucional y la jurisdiccin ordinaria 223
teora pura del derecho, o La garanta jurisdiccional de la Constitucin

advirti sobre el carcter esencialmente creativo del acto jurisdiccional, como
acto de voluntad, y sobre los riesgos que entraaba la presencia en la
Constitucin de clusulas generales o exigencias de justicia, equidad,
igualdad, etc. No hay que olvidar, en todo caso, que la Constitucin austriaca
de 1920 estableci en el artculo 83 la prohibicin de que el juez entrara a
enjuiciar la validez de la ley.
As pues, si el Estado constitucional desarrollado bajo el influjo de la
Revolucin francesa se plante como objetivo originario sujetar al juez para
que imperara la ley, no es menos cierto que solo progres hacia el Estado de
Derecho cuando comenz a avanzar hacia la erradicacin de lo que Garca de
Enterra ha llamado las inmunidades del poder. Un paso importante en tal
direccin fue el control de la Administracin a manos de una jurisdiccin
especializada, la contencioso-administrativa. Y una vez conseguido eso, lo que
faltaba era establecer frenos al potencial arbitrario del propio legislador. Pero
durante el perodo que media entre las dos grandes guerras del siglo XX, que
fue el primero en el que el Estado constitucional actu con mecanismos
participativos genuinamente democrticos, no fue posible llevar hasta tales
extremos los frenos jurdicos del poder.
Para el modelo de Justicia constitucional concentrada es muy importante
lo que algunos pases (Checoslovaquia, Austria y Espaa, entre otros)
intentaron entonces. Pero como experiencia histrica o contramodelo, quiz
es todava ms destacable la "rebelin" que protagonizaron algunos jueces
alemanes durante los primeros aos de vigencia de la Constitucin de
Weimar, buscando en ella -y singular e irnicamente en el principio de
igualdad- argumentos para negarse a aplicar aquellas leyes (aprobadas por el
legislador democrtico) consideradas por ellos contrarias a la (en realidad
habra que decir su) idea de justicia.
A la deslegitimacin de la Constitucin resultante de ese seudo control
difuso y falto de cualquier contrapeso limitador, se uni la deslegitimacin
terica de la Justicia constitucional por obra de las aportaciones tericas de
Carl Schmitt. Para el autor germano, en clebre polmica con Kelsen, la
defensa de la Constitucin haba de ser naturaleza "poltica" o no ser. Y de ah
al respaldo de las Ordenanzas de necesidad del presidente del Reich, y al
estado de excepcin permanente, como antesala de la destruccin de todo el
edificio liberal - democrtico, solo mediaba un pequeo paso.
LA MIRADA INSTITUCIONAL
La historia de la justicia constitucional es, en buena medida, la crnica de
un imposible: el primer intento de llevar a Europa un control de la
constitucionalidad de las leyes sucumbe ante el marasmo de las pasiones
polticas. Y en Alemania, aquellos que haban hecho de la obediencia ciega a
la ley la marca distintiva de su oficio, invocaron la Constitucin para luchar
contra las leyes cuya impronta "socializante" no les gustaba. El trnsito desde
el Estado liberal al Estado social de Derecho tambin cost en los Estados
Presidente y el Tribunal Supremo por la supremaca en materia de

interpretacin constitucional. Curiosamente fue un autor francs, Edouard
Lambert, quien mejor teoriz el problema en su obra El gobierno de los jueces
(La lucha contra la legislacin social en los Estados Unidos), publicada en
1924, y que ha dejado una imagen perdurable: la del gobierno de los jueces
como una patologa de la que puede ser vctima la democracia.
Comparadas con esos conflictos fuertes, las tensiones institucionales que
se van a producir entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria, ya en el
constitucionalismo de la posguerra, son meros escarceos provocados por los
desajustes de carcter tcnico que provoca la "gran novedad" de la Justicia
Constitucional. sta tiene que buscar su espacio contra (o pese a) una
tradicin que solo haba conocido la aplicacin dispersa del Derecho por
jueces dotados de una organizacin jerrquica en cuya cspide estaba un
Tribunal concebido para unificar doctrina y crear seguridad. No es de extraar
que desdoblar en dos esa funcin de supremaca sobre la interpretacin
jurdica, que no es ms que el reflejo de una cultura jurdica diversa de la que
haba imperado hasta entonces, llevara en s mismo el germen de cierta
conflictividad entre los dos rganos supremos.
Una cultura que toma en serio el valor fundamental de los derechos y la
fuerza normativa de la Constitucin, es una cultura inclinada hacia lo que
Cappelletti ha llamado la "jurisdiccin constitucional de la libertad". Y aunque
hablando en trminos generales, dicha jurisdiccin especializada no es un
ingrediente necesario del Estado constitucional de Derecho, lo cierto es que
hoy se ha convertido en un expediente generalizado, que ha de buscar en
cada sistema su particular espacio de convivencia con la jurisdiccin ordinaria.
Para ello no hay frmulas universales ni soluciones de manual. Porque lo
que s puede afirmarse sin gnero de dudas, es que estando de acuerdo en lo
ms -la fuerza normativa de la Constitucin y la adecuada garanta para los
derechos- las tensiones o las guerras entre los dos Tribunales que aspiran a
ocupar el lugar supremo, no suelen ser ms que conflictos pasajeros y de
escasa entidad, y en cuyas razones de fondo tiene mucho que ver las
reivindicaciones de prestigio y status profesional. Guerras entre las
jurisdicciones ordinaria y constitucional se han conocido en casi todos los
sistemas donde esta ltima irrumpi como una novedad en el entramado
jurdico-poltico. Quiz la ms conocida es la italiana de los aos 50, provocada
en parte por lo novedoso de una tcnica de resolucin de las controversias
constitucionales, hoy bastante extendida, y que vincula la constitucionalidad
de la ley a una determinada interpretacin de la misma, que el Tribunal
Constitucional impone a los jueces de la jurisdiccin ordinaria. Pero tambin
las habido en Alemania, en Blgica, en Austria y seguramente en otros
muchos sistemas, sin que por ello se hayan conmovido los cimientos que
sostienen el edificio constitucional.
En Espaa seguimos acusando una tensin provocada, sobre todo, por el
malestar que provocan ciertas decisiones del Tribunal Constitucional en el
Tribunal Supremo (y, para ser ms exactos, en una de sus Salas, la de lo Civil).
Es un desencuentro que viene de lejos y cuyos pormenores les ahorrar.
Aparecen en l condensados algunos ingredientes caractersticos de las
"guerras" entre las Cortes de una y otra jurisdiccin. Uno es el recelo
profesional y la ya mencionada resistencia por parte del ms alto Tribunal de
la jurisdiccin ordinaria a perder ese carcter de juez ltimo y supremo en el
que le situaba una determinada tradicin jurdica. Otro, especfico del caso
espaol, es la poca fortuna del legislador constituyente a la hora de encontrar
el lenguaje adecuado para dar cuenta de la nueva realidad. Basta con leer el
artculo 123, que es el que la Constitucin espaola dedica a la posicin
constitucional del Tribunal Supremo ("El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en
toda Espaa, es superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia
de garantas constitucionales), para darse cuenta de lo ambiguo de una forma
de deslindar atribuciones de la que podra decirse lo mismo que suele
sealarse de las atribuciones del Presidente y el Congreso norteamericano en
materia de poltica exterior: que son una "invitacin a la lucha".
Pero, sobre todo y por encima de las particularidades de caso, lo que
sucede es que reorganizar el tringulo "juez-Constitucin-ley", sin perder de
vista que de ello depende, en buena medida, el que los derechos de los
ciudadanos queden salvaguardados, supone establecer un delicado reparto de
tareas entre el juez ordinario y el juez constitucional, lo que no es
precisamente una tarea sencilla.
EL REPARTO DE TAREAS
Partir de la base de que la Constitucin es un texto normativo tiene
consecuencias demoledoras sobre el entendimiento tradicional del papel del
juez y sobre la labor que realiza al ejercer jurisdiccin. Resolver con
imparcialidad a instancia de parte supona extraer de la prescripciones
generales de la ley la regla aplicable al caso concreto, y en el estricto vnculo
a la ley, y en la reafirmacin del carcter sistemtico y completo del
ordenamiento jurdico -una respuesta justa para cada caso- encontraba el juez
su lugar como un tcnico a refugio de las mudanzas contingentes de lo
poltico.
Mediado el siglo XIX, diversas teoras del Derecho ya venan avisando de
que la obra del juez no estaba en realidad tan vinculada a la ley como
pretenda la escuela de la exgesis. Y a lo largo del siglo XX cambi para
siempre nuestra forma de ver las cosas: el acto jurisdiccional ya no es visto
por nadie como la aplicacin mecnica de una legalidad previa, sino como una
respuesta aproximativa, que ha de ser convenientemente razonada, elegida
de entre las varias que ofrece un arsenal de normas y disposiciones de
distinto rango y carcter. Un universo jurdico caracterizado por la
multiplicacin de normas, por la precariedad y la variabilidad de las mismas,
inmerso a menudo en procesos de integracin supranacional, y abierto al
impacto de reglas jurisprudenciales externas, no puede ya "blindar" la
Pero, por otra parte, un sistema comprometido con lo constitucional, esto

es, con el valor fundante de la Constitucin en tanto que norma que expresa
un determinado orden de valores, y sirve como punto de partida para todo el
ordenamiento jurdico, y como marco ltimo de referencia de sus posibilidades
y sus lmites, tampoco puede dejar que la normatividad de la Constitucin se
disuelva en un magma de interpretaciones de carcter contradictorio. Puesto
que el juez est vinculado a la ley, y la Constitucin es ley, la cuadratura del
crculo consiste en mantener aquel vnculo, sin separarlo del que el juez, cada
juez, al ejercer Poder Judicial, mantiene con la Constitucin. Y la frmula para
realizar esa complicada tarea de cuadrar el crculo es la Justicia Constitucional.
El sistema de las relaciones entre las jurisdicciones constitucional y
ordinaria no puede, pues, disearse como si el plano de la constitucionalidad y
el plano de la legalidad ordinaria fueran mundos separados; al contrario,
siendo la Constitucin el vrtice hacia el que todo se reconduce o, si se
prefiere, la base desde la que es posible delimitar las posibilidades
argumentativas, todo juez es, como tantas veces se dice, juez constitucional.
Pero una vez dicho eso, hay que apresurarse a aadir que all donde se ha
instituido una jurisdiccin constitucional, es porque se han sopesado una serie
de argumentos que a buen seguro actan a favor de ella y en contra de la
jurisdiccin ordinaria. Uno evidente es que al establecer el principio del control
constitucional de la ley, surge un problema de legitimidad democrtica, cuya
superacin se estima que est ms al alcance de un rgano de composicin y
naturaleza especial, que al de la generalidad de los miembros de la carrera
judicial.
Un segundo argumento a favor de la jurisdiccin constitucional suele
extraerse de la experiencia histrica. Cuando se establece una Constitucin
con fuerza normativa, su entrada en vigor siempre plantea un problema de
preparacin tcnica (y de disposicin) para asegurar su efectividad. Y es
bastante frecuente que ambas cosas no vayan de la mano -o al menos no en
la medida deseable- entre los miembros de la judicatura ordinaria, a veces
simplemente por razones generacionales. Y en tercer lugar hay un argumento
puramente prctico. Desconcentrar la interpretacin constitucional hasta el
extremo de atribursela a cada juez, plantea exactamente el mismo gnero de
problemas a los que el mecanismo de la casacin, en los tiempos de la
Revolucin francesa, intent hacer frente. Ha de haber algn intrprete
supremo (en su condicin de intrprete ltimo) capaz de generar certidumbre
y solidez a la interpretacin de una norma de caractersticas tan especiales
como la Constitucin.
De manera que, una vez que se opta por algn tipo de jurisdiccin
constitucional concentrada, esto es, por la existencia de un rgano de nueva
planta, separado e independiente del Poder Judicial, al que se le atribuye el
carcter de intrprete ltimo de la Constitucin, la cuestin radica en decidir
una serie de cuestiones atinentes a dicho carcter del rgano ad hoc; y entre
ellas:
a) cmo regular el acceso de los "casos y controversias" al conocimiento
a) La regulacin del acceso de los casos al conocimiento de la jurisdiccin

constitucional admite una doble variante. Puede disearse como un dilogo
entre el juez ordinario y el juez constitucional (a.1) O bien puede contemplarse
como una vlvula de seguridad a disposicin del justiciable para acudir al juez
constitucional, al objeto de que ste pueda remediar las eventuales faltas de
tutela de los derechos por parte del juez ordinario (a.2).
(a.1) El establecimiento de cauces para el dilogo constitucional es la
forma ms armnica de conciliar las facultades del juez ordinario y el juez
constitucional en la interpretacin de la Constitucin. En principio nadie est
en mejor disposicin que el juez ordinario para captar toda la complejidad
interpretativa planteada por un supuesto concreto. Sobre tal supuesto
concreto deber el juez ordinario proyectar toda la luz que puedan arrojar las
disposiciones normativas, y stas habrn de ser ledas teniendo muy presente
la Constitucin. En el sistema norteamericano, ah concluye todo el problema
de la aplicacin jurisdiccional de la Constitucin. Pues, como supo ver muy
bien Madison en El Federalista, o prevalece la ley, en cuyo caso la
Constitucin queda a merced de ella, o prevalece la Constitucin, y entonces
no hay ms salida que inaplicar la norma opuesta a ella.
Pero all donde la funcin de interpretar la Constitucin aparece
desdoblada -fatalmente desdoblada, cabra decir, con una "herida"
institucional infligida a la falta de eficacia jurdica de la Constitucin- el
problema es ms complejo. Y lo es porque al dilema efectos inter partes, o
efectos erga omnes de la decisin del juez (que tambin es propio del sistema
norteamericano, pero que all se resuelve en el seno del propio Poder Judicial,
y a travs del correspondiente sistema de recursos), se sobrepone el
problema, de que es un solo Tribunal el que tiene el monopolio de rechazo de
las leyes. La cuestin ya no es entonces tanto la de los efectos, generales o
ceidos al caso concreto, de la decisin del juez ordinario, como la de la falta
de habilitacin de este ltimo para razonar en abstracto sobre la
compatibilidad entre la voluntad del legislador, objetivada en el producto
normativo, y la Constitucin.
El dilogo constitucional entre las dos jurisdicciones, ordinaria y
constitucional, aparece entonces como la frmula idnea para intentar
solventar el problema -casi una apora- del doble vnculo del juez ordinario, a
la ley y a la Constitucin. Hay sistemas que, en nombre del vnculo a la
Constitucin, permiten al juez inaplicar la ley en el caso del que estn
conociendo. En Espaa, en cambio, la posibilidad de inaplicar una norma por
iniciativa del juez ordinario se circunscribe a las leyes vigentes con
anterioridad a la publicacin de la Constitucin en el Boletn Oficial (lo que
ocurri el 29 de diciembre de 1978). En tal supuesto, pero solo en l, el
vnculo del juez a la Constitucin, sin intermediacin de intrprete supremo, se
ve favorecido por la tajante Disposicin Derogatoria de esta ltima ("Quedan
derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente
Constitucin"), en virtud de la cual la dimensin vigencia/derogacin de una
norma alcanza supremaca. Pero incluso en tal supuesto no dejan de ser
acerca de las bondades de la cuestin de inconstitucionalidad para resolver

con carcter definitivo las dudas sobre la constitucionalidad de leyes
anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin, algo, por lo dems,
explicable a la vista de la renuencia inicial de los jueces espaoles a recurrir a
un cauce de dilogo indito para ellos.
Una variable interesante es la que atae al tratamiento procesal del
planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad, especialmente si se
tiene presente que hay sistemas, como el italiano, en los que se es el nico
cauce disponible para la depuracin constitucional del ordenamiento. En
lneas generales, podra decirse que un elevado grado de exigencias relativas
al fondo y la forma de plantear la cuestin, es indicio de la existencia de otros
cauces de control de la constitucionalidad de las leyes y/o de garanta de los
derechos fundamentales. Mientras que, a la inversa, la laxitud o
antiformalismo en el tratamiento de la cuestin puede corresponderse con un
protagonismo de ella en el diseo genrico del sistema de control de
constitucionalidad.
Y hay que tener, por lo dems, muy en cuenta que el planteamiento de
una cuestin de inconstitucionalidad no es ms que uno de los posibles
resultados del dilogo intelectual que el juez ordinario debe realizar en su
fuero interno con la jurisdiccin constitucional, como consecuencia del valor
que tienen las decisiones de este ltimo como canon genrico para la
interpretacin del Derecho.
(a.2) Aunque se ha dicho muchas veces que la defensa de los derechos,
entendida en clave subjetiva, no es algo que pertenezca al ncleo de
atribuciones de la justicia constitucional, lo cierto es que la deriva de los
sistemas de justicia concentrada va en el sentido de reforzar esa vertiente. Y
ello no porque se est generalizando la existencia de mecanismos de tutela
del tipo del amparo, o del recurso de queja alemn, sino ms bien porque los
razonamientos que utiliza el juez constitucional, en aras de la defensa de la
Constitucin, suelen contribuir de manera decisiva al surgimiento de una
dogmtica sobre la posicin y el contenido de los derechos fundamentales.
Los problemas surgen a veces cuando el sistema de garantas de los derechos
incluye un recurso ante la jurisdiccin constitucional, cuyo uso desmesurado
por parte de los justiciables dificulta no ya la posibilidad misma de una
respuesta en plazo razonable, sino que compromete el ejercicio regular de las
dems competencias que dicha jurisdiccin pueda tener atribuidas. Tal
fenmeno es percibido a veces como un sndrome producido por el enorme
atractivo y prestigio de la jurisdiccin constitucional -sndrome de la muerte
por xito, suele decirse- aunque puede ser tambin sintomtico de una
preocupante patologa: la de la escasa conciencia constitucional del juez
ordinario para salvaguardar aquellos derechos cuya garanta debera ser la
parte esencial de sus cometidos "naturales". La sobreabundancia de recursos
de los particulares ante la jurisdiccin constitucional, ocasiona, en cualquier
caso, graves problemas de tipo prctico, pues el nmero de jueces
constitucionales es un nmero cerrado, y su capacidad de trabajo es tambin,
por naturaleza, limitada. Por eso suele hablarse de que una regla de oro de
correspondan, para impedir que el Tribunal Constitucional acumule ms carga

de trabajo de la que puede atender.
Pero una regla como la que se acaba de exponer es tan fcil de enunciar
como difcil de llevar a la prctica. Y eso lo sabemos bien en un sistema de
justicia constitucional como el espaol, en el que el recurso de amparo ante el
Tribunal hace aos que est aquejado de graves problemas de diseo, como lo
demuestra el hecho de que un porcentaje altsimo de los que se presentan
cada ao (superior al 90 por ciento) no da lugar a resolucin alguna sobre el
fondo, sencillamente porque el recurso no pasa el filtro procesal de la
admisin a tramite. La cosa no sera grave si la cifra global de recursos
presentados se mantuviera en mrgenes razonables, y si el trmite de
admisin no consumiera un porcentaje excesivo del tiempo de trabajo de los
doce jueces del Tribunal. Pero no ocurre ni lo uno ni lo otro. El previsible
destino de los recursos, que la mayor parte de las veces es la providencia de
inadmisin, no parece estar actuando como factor disuasorio para los
abogados, y por otra parte, dichas providencias han de cumplir unos requisitos
desde el punto de vista de la motivacin, que alejan el sistema de ese modelo
de "seleccin discrecional de lo importante", practicado por el Tribunal
Supremo norteamericano, mediante el mecanismo del certiorari.
En Espaa los problemas del amparo se originan, sobre todo, por la
distancia que media entre el diseo terico del instituto y una prctica que
tiende a discurrir por otros derroteros. El amparo aparece configurado, en
efecto, como un mecanismo de tutela extraordinario y subsidiario (artculo
53.2 de la Constitucin). Esto que significa que el juez natural de los derechos
es el juez ordinario, a quien corresponde tutelarlos a travs de una serie de
recursos concebidos expresamente para garanta de los mismos. Pero la
paradoja se produce cuando se comprueba que el mayor vivero de recursos de
amparo se encuentra precisamente en aquel artculo de la Constitucin que
eleva a la categora de derecho fundamental el derecho a la tutela judicial
efectiva, que es la categora genrica con la que designa el conjunto de
garantas procesales reconocidas en el artculo 24 de la Constitucin.
La cuestin requerira mucho ms espacio del que podemos utilizar aqu.
Pero baste con decir que cierta tendencia a dotar de estatuto de garanta
constitucional al ordenamiento procesal en su conjunto, unido (que todo hay
que decirlo) a la propensin de los abogados a equiparar "caso perdido" con
"tutela denegada", han acabado por crear un riesgo cierto de colapso en el
amparo y, en general, en el funcionamiento del Tribunal Constitucional, que
hace inexcusable plantearse seriamente la posibilidad de reformar el amparo,
para acomodarlo a esa posicin extraordinaria y subsidiaria, en la que quiso
emplazarlo el constituyente.
La perspectiva conflictiva en las relaciones entre la jurisdiccin
constitucional y la jurisdiccin ordinaria tambin se ve favorecida por la
capacidad del intrprete ltimo para "casar" y anular lo dispuesto en las
instancias anteriores. Y esto es especialmente patente cuando lo que se anula,
para garantizar el derecho conculcado, es una sentencia dimanante de la
Puede aparecer entonces con toda crudeza el conflicto entre dos intrpretes
que invocan para s la condicin de intrpretes mximos en su respectivo
mbito. En el caso de Espaa, el conflicto institucional entre los Tribunales
Supremo y Constitucional, al que antes nos hemos referido, ha tenido, sobre
todo, su origen en situaciones de este tipo; y ha alcanzado especial virulencia
en aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional, llevado por un deseo
de economa procesal, opt por la va expeditiva de "resucitar" decisiones de
instancias anteriores al pronunciamiento del Tribunal Supremo, en lugar de
remitirse a ste para que dictara una nueva sentencia ajustada a lo
establecido por el Tribunal Constitucional al estimar el amparo.
Adems no hay que olvidar que la extraordinaria amplitud con la que el
Tribunal Constitucional espaol ha dotado de contenido al derecho a la tutela
judicial, incluye controles sobre la congruencia y la calidad misma de las
resoluciones del juez ordinario, pues as se estima que lo exige el derecho a la
motivacin como parte integrante del contenido del derecho a la efectividad
de la tutela judicial. Y en semejante lnea de conducta de la jurisdiccin
constitucional espaola se localiza tambin un importante foco de tensin y
conflictividad entre las dos jurisdicciones.
b) Afianzar la autoridad de los pronunciamientos de la jurisdiccin
constitucional es tanto como sentar las bases para que sta solo tenga que
intervenir en aquellos casos en los que lo novedoso de la cuestin planteada
justifique, desde la perspectiva constitucional, una intervencin por su parte.
Claro que se es un desideratum que suele estar bien lejos de cumplirse;
entre otras cosas porque no hay sistema jurdico que pueda asegurar un
"seguidismo" a ultranza de los criterios de rgano superior alguno, sin
desvirtuar al propio tiempo la esencia de la funcin jurisdiccional. Dicho de
otro modo: difcilmente podramos hablar de las dificultades que hoy entraa
configurar la decisin judicial como decisin vinculada a la ley, y defender al
mismo tiempo que la vinculacin del juez s es posible, en cambio, en lo que
respecta a las decisiones de la Justicia constitucional.
El propio estilo de la sentencia constitucional tampoco favorece la
vinculacin. Las cascadas de "Resultandos" y "Considerandos", con los que la
vieja escuela pretenda dar apariencia silogstica al acto jurisdiccional, han
sido (felizmente) sustituidas por una forma de razonamiento mucho menos
rgida y encasillada, pero el precio a pagar por ello es que a veces puede
resentirse la solidez de las lneas argumentativas, y desdibujarse los lmites
que separaban -por decirlo a la manera clsica- la ratio decidendi de los
obiter dicta. En tales condiciones, la primera duda que puede plantearse es
con respecto a qu parte de la sentencia se defiende la vinculacin, pues si
respondemos que solamente al Fallo, bien puede suceder que ste apenas
contenga doctrina interpretativa, mientras que si nos remitimos a los
Fundamentos en su integridad, el problema puede ser el inverso. Adems, en
los sistemas de justicia constitucional donde se combinan elementos de
control sobre constitucionalidad de la ley, con otros relativos a la defensa de
los derechos, resolucin de conflictos relacionados con
la divisin territorial del poder, etc., siempre puede plantearse la duda de en

qu mbito, y con respecto a qu resoluciones se preconiza la vinculacin.
Una forma bastante prctica de resolver tales dudas consiste en remitir
en bloque a la doctrina del Tribunal Constitucional, pero tal frmula equivale
en cierto modo a jugar con un margen de ambigedad, para diferir al buen
criterio del juez ordinario la seleccin de la "norma jurisprudencial" vinculante.
Todo ello, claro est, siempre que el Tribunal Constitucional no haya
establecido en el propio texto de la Sentencia (ya sea en el Fallo o en los
Fundamentos) que la constitucionalidad de la ley queda vinculada a cierta
interpretacin de la misma establecida rgidamente. Este tipo de sentencias
"interpretativas" o "manipulativas" desafan el papel que tradicionalmente le
ha sido asignado a la interpretacin del Derecho por el juez, pero son el mejor
modo de agotar las posibilidades de mantener la ley, antes de acudir al
expediente de eliminarla (que es siempre algo traumtico y problemtico,
desde el punto de vista de la legitimidad democrtica).
En Espaa, la Constitucin de 1978 supuso por vez primera en nuestra
historia la gran oportunidad (felizmente cumplida) de sentar las bases para
que el texto constitucional fuera de verdad una norma vinculante. Eso explica
la presencia en el Ttulo Preliminar de un artculo como el 9.1, en el que se
establece el principio general de vinculacin de los ciudadanos y los poderes
pblicos a la Constitucin, un principio que, referido a los derechos del Ttulo
Primero, reitera el artculo 53. Y con respecto al valor de las decisiones del
Tribunal Constitucional, el artculo 164 de la Constitucin parte de la base de
los plenos efectos frente a todos (lo que se vincula con la obligacin general
de publicar todas ellas en el Boletn Oficial del Estado), aunque el artculo
excepta de esa vinculacin general a las que se limiten a la estimacin
subjetiva de un derecho.
Pero ese punto de partida es poco esclarecedor en lo que se refiere al
problema especfico de la vinculacin del juez. Por eso, cuando en 1985, se
aprob la Ley Orgnica del Poder Judicial, que vino a sustituir a la venerable
Ley de 1870, el legislador opt por reunir en un solo artculo la cuestin de la
fuerza normativa de la Constitucin y el asunto de la regla bsica en materia
de interpretacin general del Derecho, aprovechando la ocasin para
generalizar, con respecto a juez, su vinculacin a la jurisprudencia
constitucional recada en todo tipo de procesos (artculo 5 LOPJ: "La
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y vincula a todos
los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los
reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'').
Y adems, con referencia especfica a los derechos, el artculo 7.2 de la LOPJ

reitera la misma idea con un estilo mucho ms depurado: "los derechos (...) se
reconocern, en todo caso, de conformidad con su contenido
constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan
El hecho mismo de la existencia de una jurisprudencia constitucional,

acerca de cuyo valor ltimo se puede dudar, pero sin discutir que algo le
distingue de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, plantea tambin, en
el plano dogmtico, interesantes cuestiones sobre el emplazamiento de
aquella jurisprudencia en el esquema general de las fuentes del Derecho. En
realidad se trata de un ingrediente ms de la necesaria reformulacin de una
teora que sigue encasillada en tres concepciones "tradicionales" (en el peor
sentido) que cuadran mal con la nueva realidad de una Constitucin
normativa. La primera es la de la centralidad de la ley, como categora bsica
de referencia de todo el ordenamiento. La segunda, la de la incidencia de la
costumbre como un segundo grado del escalafn del fenmeno jurdico,
disponible para colmar sus aspiraciones a regularlo todo. Y la tercera, que es
quiz la ms daina, la referencia de cierre a unos etreos principios
generales del Derecho, de impronta iusnaturalista, sobre cuyo contenido y
virtualidad prctica es difcil hacerse alguna idea. A ese trptico ley,
costumbre, principios generales del Derecho, con el que el Cdigo Civil
espaol todava abre su articulado, se le aade la "perla" del valor
complementario de la jurisprudencia con la doctrina (sic) que el Tribunal
Supremo establezca (artculo 1.7 del Cdigo Civil).
La tarea pendiente consiste en responder a la pregunta del lugar de la
jurisprudencia constitucional; sobre todo, porque de la coherencia de la
respuesta, y de la medida en que la misma impregne el modo habitual y
rutinario de concebir la tarea de aplicar el Derecho en sede de jurisdiccin
ordinaria, depende en muy buena medida la suerte de la Constitucin en lo
que respecta a sus pretensiones normativas. Y, como se adivina, tal lugar no
puede emplazarse en una sede auxiliar o complementaria de la "lectura" de la
ley, sino (por utilizar una imagen que no hiera la sensibilidad de quienes se
resisten a aceptar el destronamiento de la ley a impulso de la Constitucin
interpretada) en el de una plataforma de paso necesario para que la
interpretacin jurdica pueda continuar respondiendo a las expectativas de
quienes creen en la racionalidad del Derecho y en la capacidad del mismo
para regular pacficamente la convivencia.
UNA CONSIDERACIN FINAL

La evolucin del Estado constitucional durante los ltimos dos siglos
demuestra que no ha sido fcil asentar la idea de que la Constitucin es una
ley fundamental, que demanda mecanismos jurisdiccionales capaces de
salvaguardar la fuerza normativa de la misma. Si el ideal del
constitucionalismo de todos los tiempos fue confiar en que el Derecho poda
limitar el poder, hoy tal creencia puede considerarse reforzada gracias a los
cambios espectaculares que se han producido en las concepciones
generalizadas sobre el significado de los derechos fundamentales, las
funciones de la Constitucin y el contenido de la democracia. Mantener esas
concepciones, y reforzarlas frente a cierta tendencia natural hacia el des-
control y el arbitrio, exige cultura constitucional y una disposicin
concurran en los jueces, pues sobre ellos recae principalmente la

responsabilidad de reducir las tensiones provocadas por los contrastes entre
Constitucin y ley, entre ley y derechos, y entre derechos y Justicia.
El gran riesgo de aquellos sistemas -que son la mayora- en los que la
funcin de control de constitucionalidad se introdujo tardamente y mediante
una escisin de jurisdicciones, la "tradicional" u ordinaria y la de "nueva
planta" o constitucional, es que el sistema jurdico acabe por desdoblarse en
dos compartimentos, cada uno con su lgica de funcionamiento interno, y sin
verdaderos canales de comunicacin entre ellos. A veces las tensiones entre el
Tribunal Constitucional, o su equivalente funcional, y los rganos de la
jurisdiccin ordinaria, son el reflejo de esa escasa capacidad de smosis, que
suele ser reflejo de inercias y desafectos por parte del juez ordinario hacia la
cultura de lo constitucional. Cuando tal cultura se ha generalizado y ha
arraigado en la mentalidad social, las tensiones entre las jurisdicciones raras
veces trascienden el mbito de lo jurdico. Lo grave es que a las resistencias
del juez ordinario a reconocerse en un mundo mucho ms exigente y distinto
de aquel para el que fue formado, se una el menosprecio hacia el intrprete
supremo de la Constitucin, y la tendencia a dejar de lado, u olvidar, todo lo
que esta ltima significa
CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA DESDE LA PRAXIS
CONSTITUCIONAL: EL ART. 24.1 DE LA CONSTITUCIN
ESPAOLA (1>
Jorge Lozano Miralles

Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Jan
SUMARIO: I. Contenido, caractersticas y estructura del derecho a la tutela

judicial efectiva. II. Elementos subjetivo y objetivo: a) quines son titulares
del derecho? (elemento subjetivo); b) qu cuestiones pueden plantearse ante
los rganos jurisdiccionales? (elemento objetivo). III. Contenido concreto del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE: 1) el derecho
de acceso a la jurisdiccin debe ser interpretado a la luz del principio pro
actione; 2) derecho a un proceso debido, justo o equitativo: a) Derecho a no
padecer indefensin; b) Derecho a un proceso con publicidad; c) Derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas; 3) Derecho a la tutela judicial cautelar. 4)
Derecho a un pronunciamiento sobre el fondo: a) congruencia; b) motivacin;
c) razonabilidad. 5) intangibilidado inmodificabilidad. 6) Derecho a los
recursos. 7) derecho a la ejecucin. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
La primera vez que se recoge este derecho en la historia del

constitucionalismo espaol es en el art. 24.1 de la Constitucin de 1978, si
bien es cierto que algunas constituciones anteriores introdujeron referencias a
diversas garantas procesales (como por ejemplo las reflejadas en el Ttulo V
de la Constitucin de 1812 o el art.
(1) Una versin ms reducida de este trabajo se publicar en Italia en un Libro colectivo en
homenaje al prof. Albino Saccomanno, profesor de Derecho Pblico de la Universidad de Calabria
(Italia), tristemente fallecido hace seis aos, con quien nos una una fuerte amistad personal y
236 Jorge Lozano Miralles
30 de la Ley Orgnica del Estado de 1967). El art. 24.1 de la Constitucin

espaola seala que "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos, sin que en ningn caso, pueda producirse indefensin,
enumerando en el prrafo 2 una serie de garantas especficas y ms
concretas: "derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa
y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada
contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las
garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no
declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de
inocencia".
Como puede observarse estas garantas estn, inicialmente, pensadas
para su aplicacin en el proceso penal. Sin embargo, muchas de ellas se
aplican a cualquier tipo de proceso. En esta ampliacin, el Tribunal
Constitucional ha tenido un papel determinante, hasta el punto que es opinin
general el considerar que la tutela judicial efectiva se trata de un derecho de
construccin jurisprudencial.
La tutela judicial efectiva es un derecho que va mucho ms all que el
simple acceso a los tribunales.
Interesa recordar que se trata de un derecho de alguna manera
sobreentendido, desde el momento en que, como consecuencia del
nacimiento del Estado de Derecho, se prohbe la autotutela o la autodefensa
y, por tanto, se impone la necesidad de dirimir las controversias ante unos
rganos pblicos del Estado que tienen el monopolio de la jurisdiccin y
desarrollan de forma exclusiva la funcin jurisdiccional rodeados de
determinadas garantas (Gonzlez Montes, 1995; 2166). Se trata de una
consecuencia de la reserva al Estado del monopolio del uso legtimo de la
fuerza.
El principio de separacin de poderes atribuye a un rgano distinto del
Legislativo y del Ejecutivo la facultad de aplicar las leyes, dirimiendo los
conflictos. De esa atribucin surge el derecho de todas las personas a acceder
a los juzgados y tribunales para que stos resuelvan los conflictos en los que
sean parte (Garca Morillo, 2000; 337-338). O como ms explcitamente se ha
sealado por Jorge de Esteban y Gonzlez-Trevijano (1993; 79-80) el
reconocimiento de este derecho por la Constitucin responde a la pretensin
de que sea el Poder Judicial el que garantice a los ciudadanos el cumplimiento
de la existencia de un autntico Estado de Derecho, tutelando, mediante sus
actuaciones, el ejercicio de los derechos fundamentales y sustituyendo as a la
autodefensa, propia de la ley de la selva, en donde cada uno trata de hacer
justicia por su cuenta.
Tambin interesa destacar que el derecho a la tutela judicial efectiva es
un derecho clave para la salvaguardia y proteccin de los dems derechos y,
en especial, de los dems derechos fundamentales, de tal manera que el
respeto y aplicacin de tales derechos va a depender de que no se infrinjan
las garantas que sirven para su proteccin, ya que tal infraccin supondra un
Contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva desde la praxis constitucional 237 H
- principio de constitucionalidad,
- principio de legalidad de la Administracin,
- derechos fundamentales y
- divisin de poderes.
Esta consideracin del derecho a la tutela judicial efectiva ha quedado,

adems, plasmada en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, en cuyo art.
7.1 se dice: "Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del Ttulo I
de la Constitucin vinculan en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y
estn garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos". Como puede
observarse, la mencionada Ley no solo seala la vinculacin de los rganos
jurisdiccionales al catlogo de derechos fundamentales -entre los que se
encuentra el contenido en el art. 24-, sino que adems, seala (y por tanto
reitera) que su garanta reside en la "tutela efectiva" de los mismos. Se trata,
en definitiva del derecho a la defensa judicial de todos los dems derechos
(Jorge de Esteban y Gonzlez-Trevijano; 1993; 79).
La tutela judicial efectiva debe obtenerse dentro de un proceso en el
que se observen y respeten todas las garantas que con carcter abierto,
aparecen reconocidas en el artculo 24 de la Constitucin, porque, como tiene
declarado el Tribunal Constitucional espaol: "la idea de indefensin engloba,
entendida en un sentido amplio, a todas las dems violaciones de derechos
constitucionales que pueden colocarse en el marco del artculo 24
Constitucin espaola" (STC 48/1984).
El derecho a la tutela judicial efectiva introduce una serie de derechos
procesales de carcter fundamental en el seno de los procedimientos
jurisdiccionales, amparando as al ciudadano que lucha en defensa de sus
derechos e intereses legtimos. Se trata de evitar que por la "manida" va
procesal queden sin tutela los derechos fundamentales.
La constitucionalizacin del derecho a la jurisdiccin, definindolo como
derecho fundamental y elevndolo al mximo rango de proteccin (es decir,
susceptible de poder ser invocado como fundamento en un recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional) supone como dispone el art. 53 de la
Constitucin espaola:
- su eficacia directa, es decir, su directa invocabilidad ante jueces y
tribunales sin necesidad de legislacin de desarrollo o de aplicacin;
- su carcter vinculante respecto de todos los poderes pblicos y, muy
especialmente, el Poder Judicial;
- la reserva ley orgnica para su regulacin -81.1 CE- y
- su tutela jurisdiccional reforzada, es decir, susceptible de ser invocado
en amparo ante el Tribunal Constitucional.
Y, como es conocido, este derecho fundamental es, con gran diferencia,
el que ms se invoca como vulnerado en los recursos de amparo ante el
(2)
Para una comprensin ms acabada del derecho a la tutela judicial efectiva se recomienda la lectura Carazo Libana, M. J. "Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre algunas garantas judiciales de los derechos del artculo 24.2 de la Constitucin espaola", en este mismo volumen.
Constitucional y, tambin, es el que causa la mayor interferencia entre el

Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.
El derecho a la tutela judicial efectiva es aplicado por los jueces y
magistrados de manera especfica y casi en exclusiva, pues es inusual,
aunque no sea inverosmil, que pueda ser lesionado por otros poderes
pblicos; atae al juez de forma absoluta en su actividad ordinaria, de tal
suerte que en trminos pragmticos es el sujeto pasivo caracterstico del
derecho, el que lo aplica en cada proceso o actuacin, de ah, como
acertadamente seala el magistrado granadino Ruiz Martnez (2012, a quien
seguimos casi literalmente en el presente artculo), la absoluta necesidad de
que los miembros de la carrera judicial conozcan con rigor y precisin cules
son las consecuencias del mismo.
Para mayor complicacin, adems, este derecho detenta un carcter
proteico y se ve afectado en mayor medida que otros derechos por una
incuestionable vis expansiva a cargo de la jurisprudencia que va mutando y
ampliando de forma significativa con el decurso del tiempo su contenido: as,
las actuaciones judiciales o criterios jurisprudenciales que anteayer se
consideraban normales, legtimos y plenamente acordes a los estndares
constitucionales dejan de serlo de la noche a la maana en virtud de una
sentencia, con el rasgo singular de que en este supuesto la sentencia
innovadora puede ser alumbrada por distintos rganos: el Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo en el mbito patrio, y en la esfera
supranacional el Tribunal de Derechos Humanos e incluso, si bien de forma
indirecta, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea de Luxemburgo.
El hecho de que haya sido positivizado en forma y con rango de derecho
constitucional proporciona un valor aadido a la posibilidad de su utilizacin
frente a potenciales infracciones -o interpretaciones restrictivas en exceso-
que se cometan por los poderes pblicos.
Su carcter normativo superior convierte a la tutela judicial en una regla
prescriptiva que se impone de este modo no solo frente al poder pblico que
tiene la competencia de dictar las normas procesales que rigen los
procedimientos (Legislativo), sino con igual o ms intensidad sobre el Poder
Judicial, encargado de aplicarlas en las controversias especficas que se
susciten entre particulares y entre stos con las autoridades administrativas.
I. CONTENIDO, CARACTERSTICAS Y ESTRUCTURA DEL DERECHO

A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA <2>
El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido genrico y
complejo que se proyecta durante todas las fases del proceso: desde su
acceso a la va jurisdiccional) hasta su finalizacin (la etapa de ejecucin de lo

sentenciado), esto es, despliega sus efectos en tres momentos distintos:
- en el acceso a la justicia,
- en el proceso ya iniciado y
- una vez dictada sentencia en el momento de la ejecucin y plena
efectividad de los pronunciamientos.
El Tribunal Constitucional, al fijar su contenido esencial, ha reconocido
estas distintas fases en las que el mismo se concreta, si bien ha puesto de
relieve la diversa relevancia constitucional de su proyeccin en cada una de
ellas. En cualquier caso se trata de un derecho (o de un haz o conjunto de
derechos) en cuya va de amparo el Tribunal Constitucional puede revisar y
controlar los aspectos procesales de la cuestin controvertida; plantendose
cada vez con mayor frecuencia y operatividad, la viabilidad de un excepcional
control en el anlisis de la dimensin material de la controversia, en el sentido
de que esta revisin puede extenderse a la decisin de fondo. Es el problema
clsico de la doble diferenciacin entre constitucionalidad y legalidad (por un
lado) y contenido del derecho fundamental y apreciacin de los hechos (por
otro), dadas las lbiles fronteras existentes entre uno y otro. ste es otro de
los puntos de friccin en la justicia constitucional y la justicia ordinaria, en
donde la Judicatura denuncia que el Tribunal Constitucional invade el mbito
de los hechos y el Tribunal Constitucional se defiende sealando que por la va
de la alteracin de la calificacin jurdica de los hechos se vulnera el derecho
fundamental.
Este derecho contempla la facultad de toda persona para acceder a los
tribunales para poder defender ante los mismos sus derechos e intereses
legtimos y obtener de esta suerte su pleno reconocimiento y eficacia, sin que
pueda producirse una denegacin de justicia por las actuaciones
protagonizadas por los rganos jurisdiccionales; es por dicha razn por la que
se proclama que el contenido esencial de tal derecho es el acceso a los
tribunales (contenido genrico), aunque ah no se agota el mismo, pues en
su enunciado se observan otros aspectos necesarios para que sea realmente
efectivo (contenido complejo), como los que ataen a las condiciones
bsicas que ha de reunir todo rgano jurisdiccional (un juez predeterminado
por la ley , independiente e imparcial) o el contenido mnimo de tal actividad,
que se conforma como el derecho a un proceso debido o equitativo, dentro del
que se contemplan temticas tan variadas como la interdiccin de cualquier
gnero de indefensin (con sus especificidades de igualdad de armas para las
partes, asistencia letrada y utilizacin de medios de prueba), la publicidad del
proceso y plazo razonable que destierra el parmetro disfuncional de las
dilaciones indebidas. Tambin se incluyen en su mbito el derecho a la tutela
cautelar, el derecho a una resolucin de fondo -congruente, motivada,
razonable e intangible- el derecho de acceso a los recursos y el derecho a la
ejecucin de las sentencias.
En lo que concierne a las caractersticas de este derecho fundamental

podemos sealar:
a. -Es un derecho de configuracin legal, lo que implica que los
justiciables que intervienen en un proceso no pueden desentenderse
de esa configuracin legal, estando compelidos a cumplir con
diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos, planteando
sus peticiones con arreglo a los trmites y plazos que las leyes
establezcan, lo cual a su vez conlleva tres consecuencias:
1. Que el legislador cuenta con un mbito de libertad amplio en la
definicin o concrecin de las condiciones y consecuencias del
acceso a la justicia (recurdese que le corresponde
competencialmente crear la configuracin de la actividad judicial).
2. Que este derecho ha de ser ejercitado dentro del proceso
legalmente establecido, y con el cumplimiento de sus requisitos,
interpretados de manera razonable, que no suponga limitacin
sustancial del derecho de defensa.
3. Que el legislador no goza de libertad absoluta, sino que en todo
caso debe respetar un contenido constitucional indisponible.
b. - No es un derecho absoluto, pues cuenta con las limitaciones
determinadas por el legislador en desarrollo de los cauces
procedimentales (de obligada observancia para los justiciables y para
los rganos judiciales), sin que puedan fundamentarse pretensiones
que resulten absolutas; el Tribunal Constitucional ha manifestado de
forma ntida e inequvoca que no es un derecho ilimitado, sino, como
se expuso en lneas precedentes, de configuracin legal.
c. - Tiene un contenido material, no meramente formal; la
Constitucin otorga proteccin a los derechos fundamentales,
entendidos no en sentido terico e ideal, sino como derechos reales y
efectivos, y ello impone la obligacin de examinar las denuncias de su
conculcacin mediante la utilizacin de criterios sustantivos que,
atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se predica
vulnerado, permita apreciar si esa vulneracin se haya real y
efectivamente producido, ms all de la pura apariencia nominalista.
d. - No es un derecho de libertad ejercitable sin ms y
directamente a partir de la Constitucin, sino que es un derecho de
prestacin, que solo puede ejercerse por los cauces que el legislador
establece. A tenor de la STC 177/2003, es un derecho cuyo ejercicio
est sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos
procesales que en cada caso haya establecido el legislador, que es a
quien compete crear la configuracin de la actividad judicial y, ms
concretamente, del proceso en cuyo seno se ejercita el derecho
fundamental orientado a la satisfaccin de pretensiones.
Respecto de la estructura del derecho a la tutela judicial efectiva hay
que recordar que el art. 24 no define en qu consiste, sino que lo enuncia

como existente y como algo que se ha de respetar; as nos encontramos ante
un principio y no ante una regla, sin que por lo dems el citado artculo
especifique cmo se colma el iter para satisfacer el acceso a la justicia, que es
tanto como no explicar de forma positiva en qu consiste la libertad de
acceso.
Por ltimo, conviene tener presente que no todos los aspectos del art. 24
de la Constitucin espaola estn explicitados en el mismo, toda vez que
algunos se contemplan en otros artculos de la Constitucin, tal es el supuesto
de la necesidad de motivar las resoluciones judiciales -art 120.3 CE- o el
derecho a la ejecucin de las sentencias -art 117.3 CE-, mientras otros se han
incorporado por va jurisprudencial como contenido necesario del derecho a
un proceso debido (vid. congruencia y razonabilidad de las resoluciones
judiciales o el derecho a un juez imparcial).
Como ya hemos dicho, podemos afirmar que el contenido del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva (derecho de construccin
jurisprudencial) est sometido a un proceso de continua creacin expansiva lo
que, en la praxis judicial, se traduce en que todo acto o fase procesal ha de
ser analizado a la luz del referido principio, con la finalidad de evaluar si la
interpretacin que hacen los rganos jurisdiccionales de la norma aplicable se
verifica con arreglo a su mayor nivel de efectividad con miras a sortear una
eventual denegacin de justicia.
Un elenco de derechos de tal magnitud como los que se integran dentro

del derecho de tutela judicial efectiva, independientemente de otro tipo de
consideraciones, ha tenido como consecuencia que a efectos cuantitativos
cerca del 85 por 100 de los recursos que se formulan ante el Tribunal
Constitucional tengan como contenido la invocacin de este derecho
fundamental, lo que ha provocado la reforma del proceso de admisin del
recurso de amparo, as como del incidente de nulidad de actuaciones en el
ao 2007.
La otra consecuencia es la ingente cantidad de resoluciones dictadas por

el Tribunal Constitucional sobre esta materia lo que defacto ha creado una
compleja y copiosa doctrina sobre toda clase de cuestiones procesales, no
siempre uniforme, lo que es razonable si tomamos en consideracin, por una
parte, el enunciado genrico del derecho fundamental y, por otra, la riqueza
de casos concretos que se abordan, cada uno con sus peculiaridades.
II. ELEMENTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO

El derecho fundamental objeto de estudio consiste en la posibilidad que
asiste a cualquier persona para plantear su pretensin jurdica ante un rgano
jurisdiccional para que ste le d una respuesta sobre el fondo de aqulla. En
a) Quines son los titulares del derecho? (elemento subjetivo). La

legitimacin activa asiste tanto a personas fsicas como jurdicas que sean
titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos.
A tal efecto, la problemtica ms compleja en la praxis reside en definir de
manera precisa que es, a dichos efectos, el inters legtimo y cundo concurre
o no.
Sobre tal particular, la doctrina acuada por el Tribunal Supremo ha
sentado que el inters legtimo consiste en una relacin particular del
recurrente con la situacin jurdica que se discute en el proceso, de manera
que el resultado del mismo pueda depararle un beneficio o perjuicio, ya sea
directo o indirecto, en su propia esfera jurdica.
En consecuencia, no existe inters legtimo cuando el que acciona
persigue simplemente que se respete la legalidad, sin que pueda obtener
ventaja o utilidad propia del proceso; en este sentido, el inters puede ser
directo o indirecto, exclusivo o compartido con otras personas, actual e incluso
futuro, de naturaleza econmica, social, profesional, vecinal e incluso de
ndole moral o poltica, siempre que revista el carcter de especificidad. La
amplitud del concepto de inters legtimo tiene como consecuencia una
paulatina y progresiva integracin de supuestos de novedosa factura de
legitimacin activa, en merito a la jurisprudencia iniciada desde antiguo a tal
efecto por el Tribunal Constitucional (SSTC 60/1982, 93/1990 o 195/1992).
El concepto de inters legtimo, indeterminado como pocos, es un
concepto evolutivo en cuyo seno la superposicin de rganos jurisdiccionales
que han de interpretarlo puede dar origen, en muchos supuestos inicialmente
dudosos, a una concepcin extensiva y, por consecuencia, favorable al
ejercicio de la accin judicial.
Por ello parece razonable deducir que tan solo en aquellos contados
supuestos en los que el promotor de la accin carezca de todo tipo de inters
particular, de la naturaleza que fuere -incluido el control poltico- en el asunto
de que se trate, puede entenderse que falta la necesaria legitimacin activa.
Algo similar puede aseverarse de otro concepto de contornos difusos, el de
inters colectivo, y del crculo de los sujetos legitimados para accionar como
titulares del mismo. La doctrina jurisprudencial (SSTC 24/2001, 112/2004 o
184/2008) viene a afirmar que pueden actuar en juicio como titulares de un
inters colectivo no solo aquellas asociaciones, corporaciones y entidades que
tengan legalmente atribuida esa legitimacin -de manera expresa o implcita-
a ciertos efectos, tales como los colegios profesionales, los sindicatos o las
asociaciones de consumidores y usuarios, sino tambin las asociaciones y
otras organizaciones y grupos sociales para la defensa de aquellos intereses
que les son propios de acuerdo con sus estatutos o pactos de constitucin;
revelndose a tal efecto como primordial en la prctica determinar la relacin
entre el objeto o fin social de la entidad que acciona y el asunto de que se
trate, pues si efectivamente existe conexin entre uno y otros habr que
(3)
As, por ejemplo, el art. 44 del Cdigo Civil impide admitir a trmite una demanda reclamando el cumplimiento de una promesa de matrimonio o el artculo
1798 del mismo cuerpo legal establece que la Ley no concede accin para reclamar lo que se gane en juego de suerte, envite o azar ... o en la va contencioso-
administrativa los denominados actos polticos o de gobierno calificados a tenor de una jurisprudencia de reciente generacin como actos de soberana que
aglutinaran supuestos tales como los de concesin de una extradicin declarada procedente por el rgano judicial competente, o la denegacin de un indulto o la
declaracin de estado de alarma acordada por el Gobierno y ratificada por el Congreso de los Diputados.
b) Qu cuestiones que pueden plantearse ante los rganos

jurisdiccionales? (elemento objetivo). Es doctrina pacfica desde la STC
274/2005 "... que el ordenamiento jurdico atribuye derechos subjetivos y de
l derivan intereses legtimos...'' y que solo las cuestiones de contenido
jurdico pueden plantearse ante los Tribunales al amparo del derecho
fundamental de tutela judicial efectiva. La colectividad a travs de su
estructura organizativa (el Poder Legislativo en el marco del Estado
configurado por la Constitucin, en nuestro caso el de un Estado que responde
a las notas de social, democrtico y de Derecho) fija y decide en cada
momento histrico qu es relevante jurdicamente y qu no lo es.
Con abstraccin de los casos excepcionales en los que no se tiene
derecho a acceder a la jurisdiccin por establecerlo expresamente la norma (3)
no es preciso demostrar a limine litis la razonabilidad de la aplicacin del
derecho que se pide por quien acude al rgano jurisdiccional, por lo que en
principio se ha de admitir la demanda aunque la pretensin indiciariamente se
revele como absurda, imposible o ntidamente contraria al ordenamiento
jurdico.
El instante en el que se ha de evaluar el carcter jurdico o no de la
pretensin es en la resolucin final del proceso, no ab initio con la salvedad de
los supuestos especialmente previstos por el legislador, lo que viene a
confirmar la fuerza, la naturaleza fuerte del derecho fundamental a la tutela
judicial, que conlleva la necesidad de un pronunciamiento sobre el fondo, toda
vez que la legitimacin no es de naturaleza procesal, sino que est
ntimamente vinculada con el fondo del asunto y por consecuencia su
concurrencia ha de examinarse cuando se enjuicie el tema objeto de debate.
Es el hecho y no la legitimacin lo que otorga la fuerza al derecho
fundamental del art. 24, lo que conlleva, como hemos ya sealado, fuertes
fricciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria desde el momento
en que el TC tiene que entrar en numerosas ocasiones a revisar la declaracin
de hechos probados efectuado por el Juez, algo que corresponde en exclusiva
a la jurisdiccin ordinaria, entendiendo esta que aquella invade y usurpa su
mbito competencial.
A continuacin, examinaremos el contenido concreto o, mejor dicho, las
mltiples proyecciones o aspectos que dan contenido a la tutela judicial
efectiva a fin de poder comprender el alcance del mismo y su irradiacin
sobre el proceso jurisdiccional como piedra de cierre del sistema global de
(4)
De facto la nica excepcin quedara constreida a los "laudos" alcanzados en procedimientos arbitrales en los que el acceso a los tribunales se limitara
al recurso de nulidad
III. CONTENIDO CONCRETO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ART. 24 CE
1. El derecho de acceso a la jurisdiccin debe ser interpretado a la luz del
principio pro actione
La STC 37/1993 recuerda que la primera nota esencial del derecho a la
tutela que han de cumplir los tribunales es la de posibilitar el libre acceso de
las partes al proceso; es en este mbito del derecho en el que se han de
examinar los criterios de admisibilidad de las pretensiones deducidas por los
ciudadanos, estudiando y revisando la capacidad y legitimacin de los
justiciables, as como la razonabilidad y proporcionalidad de los presupuestos
legalmente establecidos para tales requisitos procesales, en conclusin,
valorar la constitucionalidad de la respuesta jurisdiccional sobre la admisin o
no continuacin como algo diferente de la respuesta sobre la
estimacin/desestimacin de la pretensin principal. El principio pro actione
entraa la necesidad de interpretar y aplicar las leyes, singularmente las
procesales, de la forma ms favorable a la iniciacin/continuacin del proceso.
As, en relacin a la legitimacin (de la que ya hemos hablado
anteriormente) la STC 196/2009 ha sealado que debe hacerse una
interpretacin amplia de la misma en aras al acceso a los tribunales con base
en el principio pro actione a tenor del cual los rganos judiciales han de
interpretar las normas procesales que regulan la legitimacin no solo de
manera motivada y razonable, sino en sentido no restrictivo, con interdiccin
de aquellas decisiones de inadmisin que por su rigorismo, por su formalismo
excesivo o por cualesquiera otra razn se revelen desfavorables para la
efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten
desproporcionadas en la apreciacin del equilibrio entre los fines que se
pretenden preservar y las consecuencias del cierre del proceso.
El Juzgador no debe poner trabas o impedimentos en el acceso a la
jurisdiccin, lo que implica que la tutela judicial efectiva no consiste solo en
una prohibicin de inmunidad frente al control judicial, sino tambin en un
deber positivo de interpretar y aplicar las normas de la manera ms favorable
posible para la efectiva iniciacin del proceso.
En lo que concierne a las limitaciones que pueden hallarse con relacin al
derecho de acceso a los rganos judiciales podemos distinguir entre:
- Legales: los plazos establecidos para el ejercicio de determinados
derechos como por ejemplo los plazos de caducidad, de prescripcin.
- Limitaciones convencionales: el principio pro actione ha desterrado la
operatividad de las limitaciones convencionales, ya que el mismo
principio es contrario a cualquier gnero de pacto que contemple
prohibiciones de carcter absoluto de recurrir a los tribunales,
incluyendo aquellas estipulaciones convenidas inter partes que
contemplen una sancin por reclamar judicialmente (4).
Para terminar este epgrafe es interesante traer a colacin la

problemtica de los actos de comunicacin a los demandados (singularmente
transcendentales cuando de su integracin depende la presencia del afectado
o interesado en el proceso y, por ende, la correcta constitucin de la relacin
jurdica procesal) en los que la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional
ha venido (STC 231/2007, 168/2008 o 176/2009) afirmando que deben
evitarse los denominados formalismos enervantes; doctrina que en la rbita
de la prctica de los actos de comunicacin ha fijado el carcter de ltimo
recurso de la citacin por edictos. Los edictos solo sern utilizables como
ltimo remedio, cuando todos los otros medios de citacin personal hayan
devenido fallidos o infructuosos, o la necesidad de extremar las exigencias a
los rganos jurisdiccionales en los actos de emplazamiento a los demandados;
si bien la doctrina constitucional se ha cuidado en puntualizar que si pese a las
anomalas o irregularidades verificadas en la prctica del acto de
comunicacin existe constancia debidamente acreditada de que el mismo ha
tenido conocimiento de la existencia del procedimiento y, pese a ello, no ha
actuado diligentemente, o de que se ha situado al margen del proceso en
razn de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa
marginacin, con un nimo de dificultar o impedir la localizacin para
beneficiarse posteriormente de ello, no puede invocar la indefensin frente a
la resolucin dictada, pues su derecho no ampara la desidia, la negligencia, ni
las actuaciones fraudulentas.
2) Derecho a un proceso debido, justo o equitativo
El Tribunal Constitucional, asumiendo que el art 24 CE proclama que la

tutela judicial de forma imperativa ha de ser efectiva, ha confeccionado una
elaboradsima doctrina sobre la manera en la que ha de discurrir el iter del
procedimiento para el logro de la resolucin final y cules han de ser los
mnimos a los que ha de responder. Esos mnimos son:
a) Derecho a no padecer indefensin. La indefensin consiste en la
privacin o limitacin -no imputable al justiciable- de cualesquiera medios
legtimos de defensa de la propia posicin dentro del proceso.
Todo justiciable tiene derecho a un proceso donde se respete el
denominado juego limpio (principio de igualdad de armas procesales), en
virtud del cual "todas" las partes gozan o deben de gozar de paritarias
oportunidades de intervenir en el proceso, desde la formulacin de
alegaciones, pasando por la propuesta de medios de prueba o por la
participacin en su prctica y terminando con el planteamiento de
conclusiones.
Por dicha razn, el derecho a no padecer indefensin es vulnerado
del laudo arbitral, con exclusin del concurso de cualesquiera otro procedimiento en el que fuese
factible volver a plantear el fondo del litigio tal y como fuere debatido en el proceso arbitral.
(5)
Sobre este tema, vid. Carazo Libana, M. J. "Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre algunas garantas judiciales de los derechos del artculo 24 de la
Constitucin" en este mismo volumen.
(6)
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia Stefanelli c. San Marino) ha sealado la necesidad de mantener la confianza de la
comunidad en los Tribunales de modo que la publicidad de los actos jurisdiccionales ocupa una posicin institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una
de las condiciones de la legitimidad constitucional de la Administracin de Justicia.
(7)
As, el CEDH tras enunciar que la sentencia debe ser pronunciada pblicamente -art 6.1- matiza que el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la
prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso, en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica,
cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan, o en la medida considerada necesaria por el tribunal
cuando, en circunstancias especiales, la publicidad
la oportunidad de hacer alegaciones (por ejemplo, cuando no es debidamente

comunicado el curso del procedimiento a la contraparte), intervenir en la
prctica de medios de prueba, en la vista o recursos (SSTC 168/2008,
176/2009, 237/2001, 190/2006, 61/2006 o 182/2009).
Otro aspecto en la proscripcin de la indefensin es el derecho a contar
con asistencia tcnica y letrada (5).
b) Derecho a un proceso con publicidad. Existe publicidad en el proceso
cuando el mismo se desarrolla en unas circunstancias de lugar, tiempo y
forma que permiten al pblico, a la ciudadana, a los medios de comunicacin,
a cualquier interesado su presencia, haciendo factible con dicha asistencia la
observacin y percepcin de los actos procesales que se realizan.
Su fundamento responde:
(1) A la necesidad de mantener la confianza en la Justicia; a travs de
la publicidad la Justicia transmite y recibe la constante evolucin de
los valores y sentimientos de la sociedad que en ningn caso son
estticos (6).
(2) Coadyuvar a la justicia del juicio por cuanto ayuda a conseguir el
objetivo del art. 6.1 del CEDH beneficiando de manera singular a los
justiciables al protegerles, tal y como proclama nuestro Tribunal
Constitucional, contra una justicia secreta que escapa al control
pblico.
(3) Facilitar la crtica y la valoracin de las alegaciones y de las pruebas
personales al reforzar enrgicamente los beneficiosos efectos de la
inmediacin, declarando en tal sentido el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que la audiencia ha de ser factible en todos
aquellos procesos en que deban practicarse pruebas personales,
sea penal, civil, laboral o contencioso administrativa e, incluso, en
los procedimientos de arbitraje.
No obstante, existen ciertas excepciones, como ha sido puesto en
evidencia tanto por la legislacin como por la jurisprudencia nacional e
(8)
El TEDH ha manifestado (caso Lenaerts contra Blgica) que el art 6.1 del CEDH compele a los Estados signatarios a organizar su sistema judicial de forma
que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisin definitiva dentro de un plazo razonable.
c) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Dentro del mbito del

derecho a un proceso justo, otra de sus manifestaciones consiste en el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Este derecho, que s est
reflejado explcitamente en el art. 24 de la Constitucin espaola, tambin es
objeto de regulacin internacional (art. 10 CEDH o art. 47 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unin Europea).
La complejidad del momento histrico presente, la judicializacin de las
relaciones humanas y el carcter universal del acceso a la justicia en la praxis
se han traducido en un aumento ms que notable de los asuntos suscitados
ante los rganos jurisdiccionales; este ingente incremento (unido a uno de los
males endmicos de la Justicia, como es el de su retraso) se ha concretado en
retrasos y demoras de diferente signo en la tramitacin y resolucin de los
procesos y causas de cualesquiera ndoles, tanto contencioso-administrativa,
como civil, penal o laboral, hasta el punto que sobre el popular dicho agua
pasada no mueve molinos, se afirma que una una justicia tarda no es
justicia.
Nos encontramos ante un derecho fundamental que incumbe al Estado
garantizar y, por ende, proporcionar los medios necesarios y adecuados a fin
de que la resolucin por los rganos jurisdiccionales de los litigios y conflictos
que se les somete recaiga en un tiempo razonable (8). Para apreciar la
existencia de una dilacin indebida, el Tribunal Constitucional ha articulado
tres indicadores que debern ser aplicados prudencialmente:
(1) la complejidad objetiva del asunto,
(2) la actitud de las partes, toda vez que no puede alegar demoras
injustificadas o dilaciones quien ha protagonizado un
comportamiento negligente u obstruccionista,
(3) y la diligencia mostrada por el juez o tribunal.
pudiera ser perjudicial a los intereses de la justicia. Y en general, todas las normas procesales
recogen excepciones parecidas.
Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol (STC 93/2008), hacindose eco y asumiendo
la doctrina acuada por el TEDH (resulta ilustrativo recordar que en aplicacin del art. 41 de la
CEDH se impone al Estado implicado la obligacin de indemnizar a la persona que ha sufrido la
dilacin, acogiendo incluso la reparacin moral) proclama que "la circunstancia de que las
demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas
de los rganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre alguno de ellos, si bien
pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningn modo altera la
conclusin del carcter injustificado del retraso, ni limita el derecho fundamental de los
ciudadanos para reaccionar frente a ste, puesto que no es posible restringir el alcance y
contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administracin de Justicia
ocupa en una sociedad democrtica) en funcin de circunstancias ajenas a los afectados por
las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su funcin
jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la
duracin normal de los procesos, lo que lleva implcita la necesidad de que el Estado provea la
dotacin necesaria de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo
de las funciones que el Ordenamiento les encomienda"
(9)
La mencionada reclamacin ha de deducirse ante el Ministerio de Justicia (requiriendo antes de su resolucin un informe preceptivo del Consejo General del
Poder Judicial), lo que puede derivar en un ulterior proceso contencioso administrativo (arts. 292 y ss. de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
(10)
Periculum in mora, ponderacin de los intereses en liza y fumus boni iuris.
En otro orden de ideas, la dilacin indebida conforma un supuesto de

"funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia" -art. 121 CE- de
manera que, declarada judicialmente su existencia, permite la reclamacin al
Estado de una indemnizacin (9).
En lo que afecta a la aplicacin de los criterios clsicos de adopcin de la
medida cautelar (10), el margen de apreciacin a disposicin del rgano judicial
es muy amplio y, en ese sentido, necesariamente ha de ser respetado.
Sentado lo cual no es menos cierto que la prctica judicial al respecto dista de
ser satisfactoria, como lo demuestran los problemas que surgen en multitud
de supuestos en el momento de la ejecucin de las sentencias, ora por
imposibilidad material de la ejecucin o por la dificultad derivada de las
repercusiones y consecuencias que la ejecucin del fallo en sus trminos
rigurosos tiene, problemtica que exhibe una singular sensibilidad en la rbita
contencioso-administrativa: pinsese en los casos de obras ilegales
declaradas por sentencia firme que sera menester demoler, o en el de
contratos adjudicados ilegalmente, pero completamente ejecutados cuando se
declara su nulidad.
3) Derecho a la tutela judicial cautelar
El derecho a la tutela cautelar (derecho a solicitar del juez o tribunal

competente que adopte una medida provisional que permita evitar los
eventuales perjuicios que se puedan derivar de la propia tramitacin del
proceso) y a obtener una respuesta fundada en Derecho a dicha pretensin,
forma tambin parte del derecho constitucional (STC 14/1992): "la tutela
judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo
cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso''; lo cual en
suma no es sino una manifestacin ms de que la garanta de la tutela se
alumbra y desarrolla en todos los espacios de la funcin jurisdiccional.
Como es obvio, no forma parte de ese derecho conseguir la adopcin de
la medida cautelar solicitada, pero s que la resolucin judicial denegatoria se
Ello acontece incluso cuando es el propio Tribunal Constitucional quien, por va de amparo,
declara que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha sido conculcado, ya que su
sentencia no concede directamente la indemnizacin, pues la sentencia constitucional no es un
ttulo suficiente para reclamarla.
Procedimiento complejo para el logro de la indemnizacin que parece colisionar con la
reciente doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, ante la avalancha de
demandas de esta naturaleza a nivel continental (especialmente llamativos los casos de Rumania,
Polonia y otros pases del Este), exige que los Estados introduzcan "un recurso efectivo" frente a
las dilaciones indebidas (STEDH Kudla c. Polonia).
(11)
Las distintas formas de incongruencia pueden consistir en otorgar ms de lo pedido (incongruencia activa y modalidad positiva), menos de lo admitido por
el demandado (incongruencia activa y modalidad negativa), concediendo cosa distinta de lo pretendido (incongruencia divergente); y estaramos ante un supuesto
de incongruencia con relevancia constitucional cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los trminos en los que se desarrolla la contienda,
sustrayendo a los justiciables intervinientes el verdadero debate contradictorio y recayendo una parte dispositiva no ajustada sustancialmente a las recprocas
pretensiones de los justiciables.
(12)
La congruencia no es extensible a una inexorable identidad entre los preceptos alegados por los contendientes y las normas cuya aplicacin considere
pertinente el correspondiente rgano judicial; en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha cuidado en precisar que los rganos judiciales no
estn compelidos a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurdicas aducidas por las partes, pudiendo basar su
decisin en otras normas distintas si aprecian que son estas las aplicables al caso; al igual que pueden aplicar de oficio las normas relativas a los presupuestos
procesales.
Contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva desde la praxis constitucional 249
4) Derecho a un pronunciamiento sobre el fondo

Quien solicita la intervencin de los rganos jurisdiccionales lo que
realmente pretende es obtener una respuesta a su pretensin, esto es, a que
se le reconozca un derecho subjetivo o inters legtimo, si bien, como ya
hemos advertido, el derecho a la tutela judicial efectiva no asegura el triunfo
de una determinada pretensin, ni el acierto de la resolucin emitida por el
juzgador, preservando de errores a su argumentacin jurdica o a la eleccin
de la norma aplicable.
Para un adecuado pronunciamiento por parte del juez el Tribunal
Constitucional ha sealado que la resolucin judicial ha de reunir tres
presupuestos imprescindibles o esenciales: congruencia, motivacin y
racionalidad.
a) Congruencia. La congruencia de las resoluciones judiciales se mide por
el ajuste o adecuacin entre la parte dispositiva y los trminos en que los
justiciables han planteado sus pretensiones y peticiones(11).
La exigencia de que el rgano judicial se pronuncie no significa que
necesariamente haya de abordar el fondo de la cuestin debatida, por cuanto
es posible que (si no se colman todos los presupuestos procesales requeridos
para ello o cuando la pretensin ejercitada carezca de todo fundamento por
conformar un tema ntidamente extrajurdico) pueda emitirse una resolucin
desestimatoria sin entrar en el fondo de la controversia, si bien esta
posibilidad debe interpretarse de manera restrictiva, pues si se trata de
motivos formales, solo podr hacerlo cuando los defectos sean insubsanables
o no hayan sido subsanados, lo que implica que previamente se haya
conferido al justiciable perjudicado por la resolucin en ciernes la oportunidad
de reparar las deficiencias a priori subsanables (12).
El Tribunal Constitucional (STC 24/2010) ha matizado tambin que la correspondencia entre

pretensiones deducidas por los justiciables y resolucin no puede ser mimtica: "el rgano judicial
solo est vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de
las concretas pretensiones ejercitadas".
(13)
La exigencia de motivacin no puede entenderse como la necesidad de una respuesta exhaustiva a todos los argumentos invocados por los justiciables. No
se trata de un requisito cuantitativo, sino cualitativo. Es doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Constitucional que el presupuesto de la motivacin de las
resoluciones, no impone que la misma ofrezca una exhaustiva descripcin del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una detallada
respuesta a todas las alegaciones formuladas por las partes, ni una determinada entidad en el razonamiento utilizado, ni siquiera la correccin jurdica interna de la
fundamentacin empleada; puesto que para colmar este requisito es suficiente con que la argumentacin plasmada en la misma, con abstraccin de su parquedad o
eventual concentracin, cumpla la doble finalidad de explicitar el motivo de la decisin, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y
que permita su incidental revisin jurisdiccional merced al efectivo ejercicio de los mecanismos de impugnacin establecidos al efecto.
(14)
En estos casos, "es procedente distinguir lo que constituyen exigencias bsicas de motivacin de las sentencias, que supone, una exteriorizacin del
razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurdicas al fallo, en los trminos adecuados a la naturaleza y
circunstancias concurrentes..., y la justificacin que ha de contenerse en las resoluciones judiciales que adoptan medidas restrictivas de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin, justificacin que, obviamente, ha de venir referida al derecho en s, en los trminos descritos por la Ley
Fundamental,
b) Motivacin. El deber de motivar las resoluciones judiciales viene

establecido en el art. 120.3 CE, habiendo sido desarrollado por la
jurisprudencia constitucional, quien ha sealado una serie de finalidades que
son esenciales:
1.- garantizar la posibilidad de control de la resolucin por instancias
judiciales superiores, incluido el Tribunal Constitucional;
2.- lograr la conviccin de las partes en el proceso sobre la justicia y
correccin de una decisin jurisdiccional que afecta a los derechos
de los ciudadanos implicados en el proceso;
3.- garantizar la interdiccin de cualquier gnero de arbitrariedad, lo
que solo puede conseguirse si la resolucin judicial hace referencia
a la manera en que se aplica la ley al caso concreto, se define el
hecho as como las razones que le llevan a afirmarlo como probado.
Es evidente que las leyes de enjuiciamiento no pueden establecer a
priori una determinada extensin o un cierto modo de razonar; as las cosas la
motivacin de la resoluciones judiciales ha de ser suficiente, y este concepto
jurdico indeterminado lleva de la mano a cada caso concreto, en funcin de
su importancia intrnseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la
dimensin subjetiva del razonamiento por obra de su autor el juez (STC
209/1993) (13).
La obligacin de motivar viene matizada en los casos en los que los
derechos en colisin son de naturaleza fundamental o se trata de valores o
principios constitucionales, pues en tales supuestos se exige una motivacin
reforzada, plus singularmente visible cuando se trata de resoluciones
judiciales que limiten o restrinjan su ejercicio, ya que las mismas necesitan
encontrar una causa especfica prevista en la ley y el hecho o la razn que
justifique la limitacin debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos
que la legitiman (SSTC 67/1997, 123/1997, 68/2001 o 37/2011) (14). Tambin es
(15)
La doctrina constitucional (SSTC 215/2002, 164/2002 o 55/2003) ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el
mismo, desde la perspectiva jurdica, no pueda ser tachado de irrazonable, de esta guisa podra afirmarse que no sera razonable cuando en la premisa del silogismo
lgico exista un error de apreciacin de entidad, esto es, cuando haya premisas falsas, porque en dicho caso se parte de un supuesto de error de hecho (y, en
ocasiones, jurdico) manifiesto, patente, evidente o notorio que conduce al rgano jurisdiccional a una conclusin errtica, absurda o contraria a las mximas
elementales de la lgica y la experiencia, exigiendo adems que tal error sea achacable al juzgador y produzca efectos perniciosos o desfavorables para la posicin
jurdica del justiciable afectado, irrogndole una autntica indefensin material.
en aquellos supuestos en los que el juzgador se aparta de los precedentes por

l establecidos, reforzamiento en la motivacin que se exige para superar una
supuesta vulneracin al derecho de igualdad en la aplicacin de la ley (STC
116/1998).
c) Razonabilidad. Sin embargo, la motivacin y la congruencia no son
criterios suficientes para obtener una correcta resolucin sobre el fondo, pues
una resolucin puede ser congruente y estar motivada (apariencia de
motivacin), pero no ser razonable su conclusin. Si la decisin judicial es la
culminacin de un silogismo, se requiere que la inferencia se haya alcanzado
por las reglas de la lgica(15).
La exigencia de razonabilidad en la resolucin judicial es un criterio
muy amplio que permite la revisin de cualquier pronunciamiento
jurisdiccional, tanto en atencin a razones de hecho (errnea valoracin de las
pruebas) como a la concurrencia de razones de derecho (desviacin de lo
prescrito en la norma), pero siempre constreido a los supuestos ms
patentes, lo que habr de conectarse con el caso concreto para evitar la
inseguridad jurdica. Una vez ms vuelven a tornarse confusos los difciles
linderos entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria: narracin fctica e
interpretacin jurdica.
El Tribunal Constitucional (SSTC 167/2008 y 92/ 2010) ha precisado
cules han de ser los requisitos que debe reunir el error patente para gozar
de la trascendencia necesaria para fundar un reproche de inconstitucionalidad
en la motivacin:
(a) que el error sea determinante de la decisin adoptada, es decir, que
constituya el soporte nico o bsico de la resolucin, de suerte que,
constatada la existencia, la fundamentacin jurdica de la resolucin
judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda
conocerse cul hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en
el error,
(b) que sea atribuible al rgano judicial, esto es, que no sea imputable
en la que lo importante, dada la naturaleza y justificacin de la medida, no es tanto la

motivacin en el sentido antes expuesto, cuyas exigencias no son extrapolables a este tipo de
resolucin, sino la expresin de la ponderacin efectiva hecha por el juez en relacin con los
valores y bienes jurdicos en liza en cada caso, segn el derecho fundamental afectado,
haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la Justicia ".
(16)
El Tribunal Constitucional (STC 182/1994) ha puntualizado que si fuera del cauce del correspondiente recurso el rgano judicial modificar la sentencia
quedara vulnerado el derecho fundamental del justiciable, matizando desde similar ptica que el alcance del principio de invariabilidad de las sentencias firmes va
ms all de lo lmites de la cosa juzgada estricta; as ha aseverado "que la proteccin judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir el anlisis de lo ya
resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia.
(c) que sea primordialmente fctico (aunque en ocasiones el Alto

Tribunal ha apreciado, tambin, error en cuestiones jurdicas, SSTC
180/2006 y 4/2008),
(d) que sea evidente, es decir, inmediatamente detectable de forma
incontrovertible a la vista de las actuaciones judiciales y sin
necesidad de recurrir a ninguna evaluacin o consideracin jurdica,
(e) que produzca efectos negativos en la esfera del justiciable.
5) Intangibilidad o inmodificabilidad
La inmodificabilidad de las resoluciones que hayan devenido firmes

forma tambin parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva sin indefensin. Una vez obtenida la respuesta judicial a la
controversia planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza que la
resolucin judicial sea respetada tanto por el rgano jurisdiccional que la
pronunci, como por los dems(16).
Ahora bien, la firmeza de la resolucin no puede impedir de manera
radical y absoluta toda modificacin, pues "tan lesivo de la tutela judicial
efectiva puede ser que aquellas puedan revisarse en cualquier tiempo y de
cualquier forma, como que las partes en el proceso se beneficien de simples
errores materiales o evidentes omisiones en la redaccin o transcripcin del
fallo de la resolucin en cuestin, que bien pudieron corregirse a la vista de lo
que fcilmente se deduzca, con toda certeza, de su texto'' (STC 185/2008).
Este efecto no solo puede producirse con el desconocimiento por un rgano judicial de lo
resuelto por otro rgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa
juzgada. Tambin se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco
de procesos que guardan con aquellos una relacin de estricta dependencia ... No se trata solo
de una cuestin que afecte a la libertad interpretativa de los rganos jurisdiccionales, sino de
salvaguardar la eficacia de una resolucin judicial, que habiendo adquirido firmeza, ha
conformado la realidad jurdica de una forma cualificada que no puede ignorarse por otros
rganos judiciales sin reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo
decidido en resolucin judicial firme, fuera de los casos legalmente establecido, es pues un
efecto ntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como consagra el art.
24.1 CE, de tal suerte que ste es tambin desconocido cuando aquella lo es, siempre y
cuando el rgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolucin firme que tan
profundamente afecta a lo que ha de ser resuelto".
De lo dicho se deduce, por un lado, que los principios de seguridad jurdica y legalidad vedan
a los juzgadores, fuera de los casos previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso
concreto y, por otro, que en un incidente de ejecucin no pueden resolverse cuestiones que no
hayan sido abordadas, ni decididas en el fallo, o con las que ste no guarde una directa e
inmediata relacin de causalidad, pues de lo contrario se lesionaran los derechos del justiciable
afectado, al prescindirse del debate y contradiccin consustancial a cualquiera contienda
jurisdiccional.
(17)
El Tribunal Constitucional (SSTC 122/1996 y 208/1996) ha sealado que por la va de aclaracin de sentencia no puede modificarse lo que se derive de los
resultados, fundamentos jurdicos y fallo, ni completar la falta de fundamentacin, ni enmendar o corregir los errores de fundamentacin jurdica o subvertir las
conclusiones probatorias previamente obtenidas, doctrina de la que con mayor precisin se ha hecho eco la STC 286/2006 al establecer que tales rectificaciones
pueden abarcar "solo aquellos errores cuya correccin no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificacin jurdica o nuevas y distintas
apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables ", si bien se admite que puede llegar incluso a mutar el fallo "cuando el error
material que conduce a dictar una resolucin equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar
interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva si su deteccin no requiere pericia o razonamiento jurdico alguno".
(18)
Resulta oportuno al efecto traer a colacin que el Dictamen elaborado por el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000 ha
sealado que el recurso de casacin penal espaol no satisface las exigencias del art. 14.5 del Pacto por no permitir una revisin de los hechos.
En definitiva: la pauta general es la invariabilidad de las resoluciones

judiciales firmes y los supuestos excepcionales son aquellos en los que se
permite su modificacin, concretamente, en los casos de errores materiales, la
subsanacin de defectos y el complemento de omisiones manifiestas sobre
pretensiones articuladas por los justiciables, no sindole factible al rgano
judicial abstraerse del contexto interpretativo de la resolucin objeto de
aclaracin (17).
6) Derecho a los recursos
En el iter procesal que empieza con el acceso a la Administracin de

Justicia y que acabara con la obtencin de una resolucin sobre el fondo del
asunto, el derecho a la tutela judicial efectiva aade otra garanta: el derecho
a recurrir la citada resolucin obtenida sobre el fondo del asunto. Este derecho
no est reconocido por la Constitucin espaola y solo conoce una excepcin:
en el proceso penal, toda sentencia condenatoria de primer grado ha de ser
susceptible de recurso ante un tribunal superior; y ello porque as lo prev
expresamente el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que por mor de lo dispuesto por el art. 10.2 CE vincula la
interpretacin de los derechos fundamentales proclamados por nuestra Ley
Fundamental(18). Fuera del mencionado supuesto el art. 24.1 CE deja en
libertad al legislador para disear el sistema de recursos que considere ms
adecuado. El tema de la interpretacin y aplicacin de las normas que
disciplinan los recursos es de legislacin ordinaria y, en consecuencia,
competencia de los rganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial.
Ahora bien una vez que un determinado recurso ha sido creado por ley, su
denegacin injustificada en un caso concreto conforma una violacin no solo
de la legalidad, sino tambin del derecho a la tutela judicial efectiva. Estamos
en presencia, de nuevo, de otro ejemplo ms de derecho de configuracin
legal, con el subsiguiente desdoblamiento en dos del canon de la
(19)
El test de racionalidad consistira en (a) comprobar si se manifiestan carentes de motivacin, (b) se apoyan en una causa legalmente inexistente o (c)
evidencian un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fctico patente. El control que le incumbe realizar sobre ellos no puede extenderse al juicio de
proporcionalidad inherente al principio pro actione, caracterstico del derecho de acceso a la jurisdiccin; observamos por consecuencia que el principio pro actione
no funciona con idntica contundencia en el proceso, toda vez que se intensifica en su fase inicial y se mitiga cuando se intentan instrumentalizar los mecanismos de
impugnacin previstos en nuestro sistema procesal.
y es que en tanto en cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva abarca el

de obtener una resolucin motivada, congruente y razonable, en la rbita del
derecho a un proceso con las debidas garantas, lo que s atae al Tribunal
Constitucional, al igual que respecto a cualquier otra actuacin de un juez o
tribunal ordinario, es examinar esas resoluciones contrarias a la admisin de
recursos para aplicarles el nominado "test de racionalidad", lo que la
jurisprudencia del Alto Tribunal denomina "canon constitucional de
fiscalizacin" (SSTC 223/2004, 123/2005 o 127/2007) (19).
7) Derecho a la ejecucin
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, por ltimo, el derecho

a la ejecucin de las resoluciones judiciales; la ejecucin de las sentencias y
resoluciones judiciales constituye, como ya hemos mencionado, un elemento
esencial del Estado de Derecho.
Por ello, como seala Ruiz Martnez (2012, p. 33), y sin detrimento de la
prudencia siempre deseable, el peor de los escenarios es que las sentencias
queden sin ejecutar en la prctica. De ah que quepa demandar de los jueces
y tribunales que pongan en marcha todos los poderes y facultades que la Ley
les otorga -que son variados y contundentes- para hacer ejecutar lo juzgado,
pues solo de esta manera ser viable modificar la sensacin de desasosiego y
frustracin de los justiciables a los que se ha reconocido su pretensin en sede
judicial.
Como ha afirmado el Tribunal Constitucional (SSTC 152/1990, 41/1993 o
18/1997, entre otras), el derecho de ejecucin forma parte integrante del
derecho a obtener la tutela judicial efectiva, "ya que, si no fuera as, las
decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no seran otra
cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance prctico, ni
efectividad alguna".
Obligada consecuencia de lo anterior es que el derecho a la ejecucin
impone al rgano judicial atenerse a lo previsto en el fallo que ha de ejecutar,
adoptando, en su caso, las medidas necesarias para proveer a la ejecucin del
mismo cuando ello sea legtimamente exigible; el contenido principal del
derecho consiste, por tanto, en que esa prestacin judicial sea respetuosa con
lo fallado y enrgicamente operativa, si fuese necesario, frente a su potencial
contradiccin por terceros.
Constitucional le est vedado controlar tal aplicacin de la legalidad ordinaria,

no le est permitido un nuevo debate sobre el contenido de la sentencia que
se ejecuta, ni abordar la interpretacin del sentido del fallo de las resoluciones
judiciales, sino que se ha de limitar al canon constitucional de fiscalizacin,
partiendo del fallo mismo y de lo posteriormente resuelto para ejecutarlo, y
luego analizar si hubo o no una desviacin irrazonable, arbitraria o errnea.
En la ejecucin debe existir una exacta correlacin entre lo resuelto y lo
ejecutado de forma que no pueden suscitarse en el incidente de ejecucin
cuestiones nuevas y no resueltas por la resolucin a ejecutar. Por lo dems en
el momento de ejecutar los fallos de las resoluciones judiciales, no se debe
hacer una interpretacin literal de los mismos. Como seala la STC 123/2005
no se conculca este derecho cuando se pretende "evitar que la interpretacin
literal del fallo vace su verdadero sentido y alcance... esa es una
interpretacin conforme con el contenido de las pretensiones deducidas por
las partes en el procedimiento, el debate procesal y el sentido del fallo de la
sentencia, que, desde el canon de constitucionalidad que corresponde aplicar
a este tribunal, no cabe calificar de arbitraria, irrazonable o patentemente
errnea" o lo que es de anlogo significado que en todo caso la exigencia
constitucional de ejecucin de la resolucin en sus propios trminos no puede
ser entendida como la ejecucin estrictamente literal de sus diversos
pronunciamientos, en forma que desnaturalice e incluso contradiga el alcance
y naturaleza de la decisin judicial que trate de ejecutarse, sino que implica
una interpretacin razonada del fallo en funcin de los fundamentos de la
resolucin y de las pretensiones de los justiciables contendientes, sin
modificacin ni cambio del contenido del fallo, y sin que con ello se vulnere el
derecho a la tutela judicial efectiva.
Resulta oportuno, por su singular transcendencia y relevante incidencia
en la realidad social, dedicar unas breves lneas al estudio particularizado de
la temtica que nos ocupa referido a la rbita contencioso-administrativa. Es
conocido que pese a las proclamaciones constitucionales y legales, y la
doctrina inveterada de todos los tribunales, hacer ejecutar las sentencias
condenatorias de la Administracin se torna harto difcil en numerosas
ocasiones, pues esa tarea se encuentra con una resistencia, frecuentemente
sostenida, bien sea abierta o encubierta, por parte de la Administracin
condenada y en ocasiones de terceros, de tal guisa que para superar dicha
contumacia el rgano judicial competente tendra que articular medidas
constrictivas que por prudencia puede retrasar o que son difciles de
instrumentalizar. En el comentado orden de ideas haciendo abstraccin de los
muy excepcionales supuestos que permiten la expropiacin de los derechos e
intereses legtimos reconocidos por sentencia firme -art. 105.3 de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa y art. 18.2 Ley Orgnica del Poder
Judicial- el nico motivo que legitima no ejecutar las resoluciones judiciales en
sus propios trminos es el de la imposibilidad material o legal de la ejecucin -
art. 105.2 Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa-. Dicha
declaracin ha de ser deducida por la Administracin anudando la motivacin
A tal efecto, el problema bsico reside en determinar qu se entiende por

tal imposibilidad, en su doble vertiente material/formal , plantendose, por lo
que atae a la imposibilidad material, en la praxis, y dejando a salvo contados
supuestos de evidente y palmaria imposibilidad fsica, casos que presentan
una especial dificultad en la ejecucin, derivada de las consecuencias
perniciosas que puede tener para el inters pblico o para terceros,
cuidndose la jurisprudencia del Alto Tribunal en este particular (SSTC 86/2006
o 22/2009) de precisar que las causas de imposibilidad material deben
interpretarse de manera restrictiva. En conexin con
lo anterior debe puntualizarse, por un lado, que la declaracin de
imposibilidad de ejecucin es una decisin excepcional, y por otro, que la
evaluacin de la comentada imposibilidad debe realizarse bajo el prisma del
principio de proporcionalidad. En anlogos trminos a los ya referidos deben
interpretarse las causas de imposibilidad legal de ejecutar una sentencia
anudada al cambio operado en el ordenamiento jurdico desde que
acontecieron los hechos enjuiciados.
En cualquier caso, la imposibilidad de ejecucin de la sentencia en sus
propios trminos dispensa a los perjudicados por dicha declaracin el derecho
a una ejecucin sustitutoria, normalmente consistente en una indemnizacin
que habr de ser solicitada, cuantificada y justificada por los interesados.
Como ltimo apunte conviene dejar constancia de que el derecho a la
tutela judicial efectiva en este mbito incluye tambin una garanta de
indemnidad, esto es, el derecho del justiciable que ha logrado una sentencia
condenatoria de la Administracin a no padecer ninguna actuacin posterior
de sta en su detrimento o perjuicio que pueda entenderse como una
represalia por la interposicin del recurso; sobre este particular el Tribunal
Constitucional (STC 92/2009) ha determinado que ante la sospecha de
actuaciones discrecionales de la Administracin que pudieran tener ese
resultado y esa intencin de represalia debe invertirse la carga de la prueba y
exigir de la Administracin competente una justificacin suficiente de su
decisin.
Como ltima acotacin resulta oportuno poner de relieve que el
parmetro examinado tambin conlleva que no pueda reabrirse el
enjuiciamiento de un asunto ya resuelto por una sentencia posterior relativa a
cuestiones conexas o derivadas de previamente juzgada (SSTC 231/2006,
16/2008, 216/2009 y 20/2010).
IV. CONCLUSIONES
Las razones de la prolija y abundante jurisprudencia -constitucional y

ordinaria, pero principalmente, constitucional- se deben a dos factores:
El primero, la novedad del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho
procesal moderno que cristaliza en la segunda mitad del siglo XX. Como
derecho moderno, requiere pronunciamientos jurisprudenciales para su
construccin y, como ya hemos sealado en varias ocasiones, la tutela judicial
Contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva desde la
praxis constitucional 257 H
objetiva y efectiva. Por una parte, se trata de asegurar la neutralidad del

rbitro/ juzgador; por otra, que lo resuelto no quede en papel mojado.
De esos dos factores se deduce que es un derecho ejercido a diario por
miles de ciudadanos que reivindican al juez una solucin para el conflicto. Su
continua utilizacin es otro elemento ms a sumar a su intensa reclamacin y
que llena la actividad del Tribunal Constitucional, quien de esta forma se ha
convertido en juez de jueces, pues es el garante de que la tutela judicial
efectiva en el proceso ordinario no sea vulnerada o lesionada. Y sa es la base
del conflicto entre ambas jurisdicciones.
Por otro lado, al ser un derecho procesal, se presenta como un derecho
fundamental de carcter prestacional, es decir, requiere una actividad no solo
del legislador, sino tambin de la Administracin, quien ha de poner en
marcha los medios para evitar su vulneracin. El caso ms evidente es el de la
dotacin de los Juzgados, pues sin jueces y tribunales el derecho fundamental
queda vaco por falta de aplicadores del mismo. Este carcter prestacional, as
como la inaccin del legislador, otorga una cierta incertidumbre ambiental,
que se traduce en una constante vulneracin del mismo.
Sin embargo, podemos afirmar que el derecho a la tutela judicial en
Espaa tiene un corpus que, aunque todava no acabado, s est muy
consolidado. En todo caso, como sucede con todos los derechos
fundamentales, no conviene dejar de estudiarlo, aplicarlo, implementarlo y
defenderlo, siendo esta una tarea que incumbe muy especialmente a los
jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, quien en este supuesto no
solo son sus primeros garantes, sino tambin sus actores principales: son
quienes deben defenderlo, pero tambin son quienes pueden vulnerarlo, de
ah la necesidad de mantener una proactiva militancia en su defensa y
construccin.
V. BIBLIOGRAFA
ALONSO GARCA,E. "El artculo 24.1 de la Constitucin en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso a los Tribunales",
en Estudios sobre la Constitucin espaola (Homenaje al Profesor
Eduardo Garca de Enterra), Civitas, Madrid, 1991.
AA.VV., Amparo judicial. Jurisprudencia constitucional. Cuadernos de Derecho
Judicial, CGPJ, Madrid, 1994
I., DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., y FERNNDEZ FARRERES, G., El derecho a la tutela
BORRAJO INIESTA,
judicial y el recurso de amparo, Madrid, 1995.
BURGOS LADRN DE GUEVARA, J. El juez ordinario predeterminado por la ley, Civitas,
Madrid, 1990.
CARAZO LIBANA, M.J., "La garanzia dei diritti fondamentali nella Costituzione
spagnola di 1978: amparo costituzionale e amparo giurisdizionale" en
Silvio GAMBINO (coord.), Diritti fondamentali e giustizia costituzionale.
Esperienze europee e nord-americana, Ed. Giuffre, Milano, 2012.
CORDN MORENO,F. Derechos procesales fundamentales. Manuales de Formacin

Contina C.G.P.J., 2004.
E. "Artculo 24: Garantas Procesales". En Comentarios a la
DEZ-PICAZO JIMNEZ,
Constitucin Espaola de 1978, Edersa, Madrid, 1996.
L. "Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva
DEZ-PICAZO PONCE DE LEN,
Revista Poder Judicial, n 5, 1987.
ESTEBAN, Jorge de y GONZLEZ TREVIJANO, P., Curso de Derecho Constitucional espaol
II, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, 1993.
FIGUERUELO BURRIEZA, A. El derecho a la tutela judicial efectiva, Tecnos, Madrid,
1990.
GARCA MORILLO,J., La Justicia y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1990.
GIMENO SENDRA, V., Constitucin y proceso, Tecnos, Madrid, 1988.
GONZLEZ MONTES, J.L., Voz "Derecho a la tutela judicial efectiva", en Enciclopedia
jurdica bsica, Civitas, Madrid, 1995, II Tomo.
GONZLEZ PREZ, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Cvitas, Madrid, 1989.
JIMNEZ CAMPO, J. "Derechos fundamentales, concepto y garanta", Trotta, Madrid
1999.
L., ESPN TEMPLADO, E., GARCA MORILLO, J., PREZ TREMPS, p., SATRUSTEGUI, M.,
LPEZ GUERRA,
Derecho Constitucional, Vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
LOZANO MIRALLES, J.:
"El Estado de Derecho como Estado garantista: el valor justicia (art. 1.1
CE) y el principio-derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 Constitucin
espaola)", en Il diritto costituzionale comune europeo: principi e diritti
fondamentali, ed. Jovene, Npoles (Italia), 2002
"Los derechos fundamentales y sus garantas constitucionales: el caso
espaol", en La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en
homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus 50 aos como investigador del
Derecho, Marcial Pons, Mxico, 2010.
J. L., "Tutela judicial efectiva'', modulo didctico del Mster en
RUIZ MARTNEZ,
derechos fundamentales y tutela judicial efectiva, Jan, 2012.
RUIZ-RICO RUIZ,G., "Il diritto fondamentale alla tutela giurisdizionale effettiva
nell'ordinamento costituzionale spagnolo" en Silvio GAMBINO (coord.) Diritti
fondamentali e giustizia costituzionale. Esperienze europee e nord-
americana., Ed. Giuffre, Milano, 2012.
G. y CARAZO LIBANA, M.J., El derecho a la tutela judicial efectiva. Gua
RUIZ-RICO RUIZ
prctica de jurisprudencia constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
(1)
Este texto corresponde a una parte de la ponencia expuesta por el autor en la "Maestra en tutela judicial de derechos y jurisdiccin contencioso-
administrativa", dentro del Programa de especializacin para jueces en los rdenes jurisdiccionales constitucional y contencioso- administrativo llevado a cabo por el
Poder Judicial del Per, el Consejo General del Poder Judicial de Espaa y la Universidad de Jan. La intervencin tuvo lugar los das 10 y 11 de agosto de 2012 en la
Academia de la Magistratura de Lima. Su publicacin se enmarca dentro del Proyecto del Plan Nacional I+D+i (2008-2011) del Ministerio de Ciencia e Innovacin
(Espaa) titulado "Los intereses colectivos: representacin y defensa frente a la Administracin y los Tribunales. Las otras legitimaciones" (referencia DER2011-
26080).
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO ESPAOL Y SU COMPARACIN CON
LA REGULACIN DEL DERECHO PERUANO(1)
Jos Cuesta Revilla

Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Jan
Es de todos conocido que la Administracin en ejercicio de su poder de

autotutela podra dejar sin efecto la finalidad del proceso contencioso-
administrativo. Ello en cuanto a que el juez, en principio, no tiene la
posibilidad de impedir la ejecucin de un acto administrativo dictado por parte
de la Administracin, aun cuando dicho acto haya sido impugnado.
Recordemos que, en el caso de la legislacin espaola, el art. 57 de la Ley
30/1992, nuestra Ley de Procedimiento proclama la ejecutividad de todo acto
administrativo, afirmndose que ste es ejecutivo desde el momento en que
se dicte. De ah que el solo hecho de la interposicin de un recurso contra un
determinado acto o disposicin, ya sea en va administrativa o en va
contenciosa, no conlleva por s sola la suspensin de ste.
Pues bien, no obstante lo anterior, la derogada ley de la jurisdiccin
contencioso-administrativa de 1956, ya contemplaba la posibilidad de que el
juez
(2)
CHINCHILLA M ARN, C.: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, 1991.
(3)
Un referente de consulta inevitable es su obra: La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo
espaol, Civitas, Madrid, 1992. En ella se expone magistralmente el largo camino seguido por el proceso contencioso-administrativo en este campo.
260 Jos Cuesta Revilla
pudiera acordar, a instancia del recurrente, la suspensin de la ejecucin de

los actos o disposiciones impugnados cuando, como consecuencia de la
ejecucin de stos, se pudieran derivar perjuicios de difcil o imposible
reparacin. O lo que es lo mismo, los motivos por los que el legislador
otorgaba al tribunal la posibilidad de acordar la suspensin solo atendan a
cuestiones fcticas: esto es, daos irreversibles o de difcil reparacin.
En un principio, esta posibilidad fue utilizada en muy pocas ocasiones por
los tribunales, pudiendo considerarse la adopcin de medidas cautelares como
una medida verdaderamente excepcional, llegndose incluso a decir que la
suspensin no proceda nunca si el perjuicio por la ejecucin del acto
impugnado -luego anulado- era susceptible de reparacin econmica. Se
invocaba a tal efecto la teora de la solvencia financiera de las
Administraciones Pblicas, que siempre podran hacer frente a las eventuales
indemnizaciones por los daos que pudieran ocasionarse. Sin embargo, en los
primeros aos de la dcada de los setenta, comienza a observarse en nuestra
jurisprudencia un cierto cambio de tendencia, aunque con carcter restrictivo,
admitindose la suspensin de los actos con efectos sancionatorios de
contenido no pecuniario. Sin embargo, habr que esperar hasta los aos
ochenta, para apreciar un cambio decidido de actitud por los tribunales, al
ponderar el Tribunal Supremo el grado de perjuicio que el mantenimiento de
los efectos del acto ocasionaba al recurrente y los que la suspensin poda
ocasionar al inters pblico en su conjunto(2).
En las ltimas dcadas, sin embargo, el problema se ha agravado
enormemente en Espaa no solo debido a una mayor litigiosidad, sino
tambin a una duracin excesiva de los procesos judiciales. Sin temor a
exagerar, podra decirse que, en nuestro pas, un proceso contencioso-
administrativo puede prolongarse durante cinco o seis aos, en el mejor de los
casos. Con lo que la sentencia, que en su da se dicte, puede calificarse de
histrica. Y ante ello se ha producido una consecuencia lgica: el demandante
busca, por cualquier medio, obtener algn efecto a corto plazo, de ah que, en
el inicio del proceso plantee al juez la necesidad imperiosa de adoptar alguna
medida cautelar.
En este campo, como en tantos otros, qu duda cabe de que el profesor
ha desempeado un papel esencial en cuanto que, desde su
GARCA DE ENTERRA
indiscutible magisterio acadmico, ha luchado con ahnco por la aplicacin por
los tribunales contencioso-administrativos de la doctrina, del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, del fumus boni iuris o apariencia de
buen derecho, unido al periculum in mora, entendido como la necesidad de
(4)
Frente al reparo a la adopcin de la medida cautelar de suspensin cuando se trate de disposiciones administrativas o normas reglamentarias, la
jurisprudencia ha adoptado una postura decidida en numerosas ocasiones. Buena muestra de ello puede ser la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de
2008. En el caso en cuestin se impugnan unas normas subsidiarias (que seran el equivalente a un plan urbanstico de un ncleo reducido de poblacin). Pues bien,
ante su carcter claramente normativo -estaramos hablando de unas normas reglamentarias- el Tribunal se interroga acerca de si precisamente esa naturaleza
normativa de la disposicin que se impugna impide acordar la medida cautelar de suspensin. Veamos su parecer: "No obstante la doctrina de esta Sala sobre la
presencia de un inters pblico intenso en el caso de la suspensin de las normas reglamentarias que aconseja la denegacin de tal cautela, no impide su suspensin
que, en todo caso, ha de ser matizada en los trminos que a continuacin se expresan. Las peculiaridades propias de las disposiciones generales en este mbito
sectorial del urbanismo, en el trance de adoptar la medida cautelar de los instrumentos de planeamiento, ha de valorar -de modo cuidadoso- la trascendencia y
consecuencias prcticas a las que conduce la medida. En este sentido, la importacin sin matices
La tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo espaol .. 261
No obstante, habra que decir que los Tribunales no siguieron con

entusiasmo la aplicacin de esta doctrina en cuanto que ella, en cierto modo,
implicaba un prejuicio sobre el fondo del asunto objeto del litigio, en un
momento procesal en el que an no se conocen todos los elementos de juicio
para poder pronunciarse con solvencia y rigor.
Con ser esto cierto, habra que decir que, tras la entrada en vigor de la
Constitucin de 1978 y la proclamacin en su art. 24 del derecho a la tutela
judicial efectiva, el Tribunal Constitucional espaol puso de manifiesto la
necesidad de regular el rgimen de la tutelar cautelar, considerado por l
mismo como insuficiente. En este sentido cabe mencionar sus importantes
sentencias SSTC 66/1984, 115/1987, 237/1991, 14/1992, 238/1992, 148/1993
o 78/1996, por ejemplo. As en la STC 14/1992 afirmaba que la tutela judicial
efectiva "reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar
la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso".
Quedaba as claro que la ejecucin inmediata de un acto administrativo es
relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la Constitucin "ya que si tiene
lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la
desaparicin o prdida irremediable de los intereses cuya proteccin se
pretende o incluso prejuzgar irremediablemente la decisin final del proceso
causando una real indefensin (...) El derecho a la tutela se satisface, pues,
facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un tribunal
y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelva
sobre la suspensin" (STC 148/1993).
Se inici entonces un largo camino en el que la jurisprudencia y la
doctrina administrativa han jugado un papel esencial que puede considerarse
culminado con la ltima ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, de
13 de julio de 1998 (en adelante LJCA), que vino a sustituir a la clsica de
1956. Esta nueva ley ha previsto con gran amplitud de miras, la posibilidad de
adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo siempre
que la ejecucin del acto, o la aplicacin de la norma reglamentaria
impugnada, pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso (4). No
(5)
COSCULLUELA M ONTANER , L.: Manual de Derecho Administrativo, Parte General, 21a edicin, Thomson-Civitas, Madrid, 2010, pp. 542 - 545.
avance, esta previsin legislativa no ha recogido, sorprendentemente, la

solucin que estableca una importante ley preconstitucional, si bien aprobada
ya en democracia: la Ley 68/1978, de proteccin jurisdiccional de los derechos
fundamentales. En efecto, en los procedimientos regulados en dicha ley se
contemplaba el acuerdo de la suspensin como regla, ante la simple peticin
del actor, desplazando a la Administracin la carga de la prueba de que la
suspensin del acto recurrido producira o podra producir un perjuicio grave al
inters general.
La nueva regulacin, sin embargo, obliga a probar a ambas partes: al
recurrente, que si no se adopta la medida cautelar se pone en peligro la
ejecucin de la sentencia, y a los demandados que se opongan a ello, que si
se adopta la medida cautelar, se pueden poner en peligro grave los intereses
generales. No obstante la doctrina ha criticado que la LJCA no ha recogido
expresamente el fumus boni iuris, que est ampliamente consolidado en los
ordenamientos europeos y es de general utilizacin jurisprudencial tanto por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos(5). Pese a todo creemos que la nueva ley de
1998 ha sido valiente en el campo de la tutela cautelar en cuanto que sta ha
sido objeto de una amplia y flexible regulacin en sus arts. 129 a 136, que
podemos resumir en los siguientes puntos:
1) En primer lugar, las medidas cautelares ya no se limitan a la
tradicional suspensin del acto recurrido, sino que se enuncian de un
modo abierto y genrico. As el art. 129.1 dice que "los interesados
podrn solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de
cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". El margen
de actuacin, tanto para el recurrente como para el juez o tribunal, es
amplsimo en cuanto que cabe plantear "cualesquiera medidas y en
cualquier estado del proceso".
2) En segundo lugar, cabe preguntarnos con base en qu criterios debe
decidir el juez el otorgamiento o no de la medida cautelar. La clave nos
la ofrece el art. 130.1 LJCA. Segn este precepto el juez:
- Habr de efectuar previamente una valoracin, circunstanciada, de
todos los intereses en conflicto.
- Y "nicamente" podr acordar la medida cautelar cuando haya
llegado a la conviccin de que la ejecucin del acto o la aplicacin
de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al
de tal doctrina general sobre la presencia del inters pblico en las disposiciones generales, en el
mbito del urbanismo, ha ocasionado situaciones indeseables que solo pueden superarse mediante
un anlisis minucioso y preciso de las circunstancias del caso y de las consecuencias que
comporta. A lo que debemos aadir que tales peculiaridades se agudizan, insistiendo en lo antes
expuesto, cuando la actuacin de la Administracin local, autora del acto de aprobacin del Plan-
es cuestionada por otra Administracin Pblica".
(6)
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2007, el Tribunal se enfrenta a una peticin, por parte del Estado, de suspensin de un
determinado instrumento normativo, de carcter urbanstico, el Estudio de Detalle por el que se fijara la alineacin de la fachada martima de una poblacin. Y
dice as el Tribunal: "Lo cierto es que, de no suspenderse la eficacia del instrumento de ordenacin urbanstica que fija la alineacin de la fachada martima, se
permitira otorgar las oportunas licencias para levantar una construccin en la zona de servidumbre de proteccin, lo que precisamente trata de evitar la accin
ejercitada por la Administracin del Estado, y, en consecuencia, estamos ante el supuesto contemplado en el art. 130.1 LJCA. Cabra, conforme al apartado 2 del
mismo precepto, denegar la medida cautelar interesada si la suspensin de los indicados efectos del Estudio de Detalle pudiera causar grave perjuicio a los
intereses generales o de tercero, que, en este caso, seran los derivados de retrasar la ejecucin de dicho instrumento de ordenacin en cuanto autoriza a
levantar un edificio sobre la zona de servidumbre de proteccin. Ahora bien, en la imprescindible ponderacin de intereses pblicos que una y otra
Administracin, estatal y local, esgrimen y defienden, la resolucin comentada considera ms atendible la proteccin de la zona de servidumbre del dominio
pblico martimo-terrestre que la construccin de la edificacin residencial en la fachada litoral".
En esta mencin al carcter "legtimo del recurso" ha querido ver la

doctrina una referencia imprescindible a la necesidad de apreciacin
del fumus boni iuris de la pretensin del recurrente. Y, a la vez,
cabra destacar que la utilizacin por el legislador del adverbio
"nicamente" ha merecido una severa crtica por parte de la
doctrina, en cuanto que parece recordar el talante restrictivo
seguido por la jurisprudencia durante largo tiempo a la hora de
interpretar la regulacin de la tutela cautelar en la LJCA de 1956. No
obstante, esta previsin parecera encontrar su contrapeso en el
nmero 2 de ese mismo precepto, en cuanto que en l se le exige al
juez que, para denegar una medida cautelar deba apreciar,
"ponderando en forma circunstanciada (que, de adoptarse la
medida cautelar solicitada) pudiera seguirse perturbacin grave de
los intereses generales o de tercero" (6). Sin embargo, no es del todo
as.
- Pese a todo no deja de sorprender el hecho de que la elogiable
amplitud de la regulacin de las medidas cautelares por la LJCA, en
el art. 129, se vea luego sorprendentemente mermada al
formularse, en el art. 130, los criterios materiales que el juez o
tribunal ha de valorar a la hora de plantearse el otorgamiento o la
denegacin de la medida cautelar.
Esta situacin ha sido ya denunciada por GARCA DE ENTERRA: "Lo
primero que hay que decir es que carece de fundamento erigir en
presupuesto de la medida a adoptar la ponderacin de los intereses
en conflicto de modo que haya de denegarla cuando la medida
cautelar pueda causar perturbacin grave de los intereses
generales o de tercero. Obtener una medida cautelar es fruto de un
derecho fundamental (...) y, por tanto, no puede oponerse a su
efectividad la invocacin de meros intereses, ni de los generales,
(7)
E. y FERNNDEZ -RODRGUEZ , T.R.: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 9a edicin, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 650 y 651.
GARCA D E ENTERRA ,
(8)
Vase como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007, que afirma: "Cuando la apariencia de buen derecho no es manifiesta y
evidente sino que ha de someterse a un juicio contradictorio para resolverla con acierto, no es aplicable a la suspensin cautelar interesada el principio de fumus
boni iuris a fin de acceder a ella".
(9)
Una excepcin a esta regla general se contiene en el art. 129.2 LJCA, pues "si se impugnase una disposicin general, y se solicitara la suspensin de la
vigencia de los preceptos impugnados, la peticin deber efectuarse (necesariamente) en el escrito de interposicin o en el de demanda".
de un tercero. A un derecho fundamental solo podr obtenerse otro

derecho fundamental, no ningn inters, exactamente a como
ocurrir en la sentencia de fondo y no intentando ponderar los
intereses respectivos de las partes. La calificacin que hace el art.
130 de que la perturbacin de tales intereses ha de ser grave para
poder denegar la medida cautelar, ha de interpretarse
necesariamente de forma restrictiva, para comprender nicamente
los conflictos con otros derechos fundamentales, bien de un tercero,
bien de los que pudieran resultar protegidos por la especifica
actuacin administrativa"(7). Desgraciadamente no est ocurriendo
as en nuestra jurisprudencia, de tal modo que la nueva LJCA est
produciendo unos indeseables efectos contradictorios con los
principios que la propia ley proclama en su Exposicin de Motivos (8)
y con la tendencia uniforme del Derecho Comparado, especialmente
en Italia o en Francia.
3) La tramitacin es muy simple:
- La solicitud de la adopcin de las medidas, como acabamos de ver,
puede producirse "en cualquier estado del procedimiento" (art. 129)
aunque lo normal, en la mayor parte de los casos, es que su
solicitud se produzca en el inicio del proceso, esto es, en el escrito
de interposicin.
- El incidente cautelar se tramita en pieza separada y los plazos de
tramitacin son muy breves: se da audiencia a la parte contraria por
un plazo que no puede ser superior a diez das y, transcurrido ste,
el juez deber resolver, mediante auto, en los cinco das siguientes.
Para garantizar esta premura se contempla una previsin especfica
para cuando la Administracin demandada aun no hubiera
comparecido; en tal caso "la audiencia se entender directamente
con el rgano autor de la actividad impugnada" (art. 131 in fine
LJCA). Asimismo cabe destacar, puesto que la urgencia es una de las
razones bsicas de esta institucin, que la regla general es que los
recursos contra el auto que otorga las medidas cautelares no tienen
efectos suspensivos. No obstante en este punto la propia ley
(10)
Garca De Enterra, Curso., cit., pp. 655 y 656.
(11)
Si la medida cautelar adoptada supusiera la suspensin de la vigencia de disposiciones de carcter general, aqulla deber ser objeto de la correspondiente
publicacin. Del mismo modo habr que proceder cuando la suspensin se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.
(12)
Garca De Enterra, Curso., cit., p. 653.
requeriran una modificacin en los trminos planteados por GARCA DE ENTERRA(10).
- Una vez que el juez haya resuelto favorablemente acerca de la adopcin de la

medida cautelar dicha decisin ser comunicada al rgano administrativo
correspondiente, el cual dispondr de inmediato su
cumplimiento(11).
4) El sistema se cierra con una previsin muy lgica y acertada: qu ocurrir si de la

adopcin de la medida cautelar pudieran derivarse determinados perjuicios? En tal
caso el juez "podr", a su vez, acordar las medidas que sean adecuadas para evitar o
paliar dichos prejuicios o bien exigir la presentacin de caucin o garanta suficiente
para responder de aqullos.
5) Y, por ltimo, no obstante el procedimiento descrito, la regulacin de las medidas

cautelares se cierra con una excepcin al mismo. En efecto, se trata de la previsin
legal de las que se han dado en llamar "medidas provisionallsimas". La LJCA de 1998
ha venido a consagrar definitivamente lo que no era sino fruto de alguna
jurisprudencia en este campo. As el art. 135 LJCA contempla que el juez o tribunal
pueda adoptar una medida cautelar sin or a la parte contraria, no siendo esta
resolucin susceptible de recurso. Ahora bien, en esa misma resolucin el rgano
judicial convocar a las partes a una comparecencia, que habr de celebrarse en los
tres das siguientes, sobre el levantamiento, mantenimiento o modificacin de la
medida adoptada. Celebrada dicha comparecencia, el juez o tribunal dictar un auto,
el cual s ser recurrible conforme a las reglas generales. Sin embargo, como ha
puesto de manifiesto acertadamente GARCA DE ENTERRA, la LJCA no ha recogido una
medida cautelar "provisionalsima" que haba creado la jurisprudencia anterior y
despus haba sido sancionada expresamente por nuestro Tribunal Constitucional, y
que nada permite suponer que haya sido derogada: la peticin de medida cautelar, en
tanto no haya sido resuelta por el juez o tribunal, impide, como regla, a la
Administracin ejecutar el acto cuestionado, pues es lgico entender que "mientras se
toma aquella decisin no pueda impedirse, ejecutando el acto, con lo cual la
Administracin se habra convertido en juez" (STC de 20 de mayo de 1996) (12).
Una previsin especfica se contempla para el caso singular en el que lo que se

impugne sea la inactividad de la Administracin o una actuacin
(13)
Garca De Enterra, Curso.., cit., p. 652.
de sta por la llamada va de hecho, posibilidades acertadamente

contempladas por vez primera en el ordenamiento espaol, por la LJCA
de 1998. Pues bien, en tales supuestos el recurrente podr solicitar
medidas cautelares incluso antes de la interposicin del recurso y stas
podrn ser adoptadas sin or a la parte contraria. En este supuesto,
contemplado en el art. 136 LJCA, entendemos que se recoge,
reforzada, la doctrina del fumus boni iuris, pues "la medida cautelar se
adoptar salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las
situaciones previstas" para este tipo de proceso, o que "la medida
ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de
tercero, que el juez ponderar de forma circunstanciada". Como pone
de manifiesto el prof. GARCA DE ENTERRA, "aqu se pide, y como excepcin
singular al otorgamiento como regla de la medida cautelar, no una
simple apariencia, sino la evidencia, icto oculi, manifiesta, de que la va
procesal utilizada es improcedente respecto de la situacin que se
denuncia; la negativa solo se justifica, pues, cuando resulte evidente la
inadmisin final del recurso"(13).
Ahora bien, para que dicha medida sea mantenida, "el interesado
habr de pedir su ratificacin al interponer el recurso, lo que habr de
hacerse inexcusablemente en el plazo de diez das a contar desde la
notificacin de la adopcin de las medidas cautelares". Y en los tres
das siguientes se convocar por el juez o tribunal la comparecencia a
la que hemos hecho referencia en el prrafo anterior. Evidentemente,
dada la excepcionalidad de la situacin, si finalmente no se
interpusiera el correspondiente recurso "quedarn automticamente
sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar
de los daos y perjuicios que la medida haya producido".
Pues bien, todo cuanto hemos expuesto desde un punto de vista
doctrinal ha ido encontrando un dispar reflejo en una abundante
jurisprudencia del Tribunal Supremo. En ella podemos recoger un extenso y
variado elenco de interpretaciones, si bien en los ltimos tiempos parece ir
consolidndose una lnea jurisprudencial de cuyo ejemplo puede ser buena
muestra la Sentencia de 7 de noviembre de 2007. En ella parece exponerse la
que podramos llamar "doctrina general sobre la tutela cautelar". Extractemos
sus puntos ms importantes:
En esta sentencia, el TS seala cmo la vigente regulacin de las
medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la LJCA se
integra por un sistema general (artculos 129 a 134) y dos supuestos
especiales (artculos 135 y 136), caracterizndose el sistema general por las
siguientes notas:
1a. Constituye un sistema de amplio mbito, por cuanto resulta de
aplicacin al procedimiento ordinario, al abreviado, as como al de
proteccin de los derechos fundamentales; y las medidas pueden
de stas solo es posible la clsica medida de suspensin y cuenta con

algunas especialidades procesales (artculos 129.2 y 134.2 LJCA).
2a. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del
periculum in mora. En el artculo 130.1, inciso segundo, se seala que
"la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin
del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su
finalidad legtima al recurso".
3a. Como contrapeso o parmetro de contencin del anterior criterio, el
nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoracin o
ponderacin del inters general o de tercero. En concreto, en el
artculo 130.2 se seala que, no obstante la concurrencia del
periculum in mora, "la medida cautelar podr denegarse cuando de
sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o
de tercero".
4a. Como aportacin jurisprudencial al sistema que se expone, debe
dejarse constancia de que la conjugacin de los dos criterios legales
de precedente cita (periculum in mora y ponderacin de intereses)
debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo
general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece
todava de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de
enjuiciamiento, y porque, adems, se producira el efecto indeseable
de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar,
se vulnerara otro derecho, tambin fundamental e igualmente
recogido en el artculo 24 de la Constitucin, cual es el derecho al
proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba.
5a. Como segunda aportacin jurisprudencial -y no obstante la ausencia
de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue
contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen
derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de
provisionalidad, (2) dentro del limitado mbito de la pieza de medidas
cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su da declare la sentencia
definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurdicos
de la pretensin, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
6a. Desde una perspectiva procedimental, la LJCA apuesta
decididamente por la motivacin de la medida cautelar, consecuencia
de la previa ponderacin de los intereses en conflicto; as, en el
artculo 130.1.1 exige para su adopcin la "previa valoracin
circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresin que
reitera en el artculo 130.2, in fine, al exigir tambin una ponderacin
"en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de
tercero.
7a. Con la nueva regulacin concluye el monopolio legal de la medida
cautelar de suspensin, pasndose a un sistema de numerus
apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se
(14)
Para un estudio ms pormenorizado del tema puede consultarse, por todos, PRIORI POSADA, G.F.: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-
administrativo, 4a edicin, corregida y aumentada, ARA Editores, Lima, 2009, pp. 241-265.
de carcter positivo. El artculo 129.1 se remite a "cuantas medidas

aseguren la efectividad de la sentencia".
8a. Se establece con precisin el mbito temporal de las medidas: La

solicitud podr llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso"
(129.1, con la excepcin del nm. 2 para las disposiciones
generales), extendindose en cuanto a su duracin, "hasta que
recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se
hayan acordado, o hasta que ste finalice por cualquiera de las
causas previstas en esta Ley"
(132.1) , contemplndose, no obstante su modificacin por
cambio de circunstancias (132.1 y 2).
9a. Por ltimo, y en correspondencia con la apertura de las medidas
cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliacin de las
contracautelas, permitindose, sin lmite alguno, que puedan
acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los
perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la
medida cautelar que se adopte
(133.1) ; aadindose adems que sta "podr constituirse en
cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
CONSIDERACIN FINAL RELATIVA AL CASO ESPAOL

sta es pues, muy brevemente expuesta, la situacin de la tutela
cautelar en Espaa tras la nueva Ley de la jurisdiccin-contencioso-
administrativa de 13 de julio de 1998. Su novedad ha sido una novedad
relativa en tanto en cuanto en Espaa, en materia de medidas cautelares ya
habamos asistido a un cambio protagonizado por los tribunales ordinarios y
por el Tribunal Constitucional. Un cambio que necesariamente tena que
producirse puesto que la regulacin ofrecida por la Ley de la jurisdiccin
contencioso-administrativa de 1956 era a todas luces incapaz de satisfacer el
pleno desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art.
24 de la Constitucin espaola de 1978. Hemos asistido, por tanto, al tpico
caso en el que el legislador tena gran parte de su trabajo hecho, puesto que
se encontr con unas "reglas", de creacin jurisprudencial, muy elaboradas de
las que ni siquiera ahora cabe prescindir a la hora de interpretar los conceptos
y trminos finalmente consagrados en la Ley. No obstante, y pese a todo, el
nuevo rgimen de las medidas cautelares, como todo en Derecho, es
susceptible de ser mejorado. De ah que nos hayamos atrevido a hacer
algunas indicaciones en esta modesta intervencin.
BREVE REFERENCIA AL CASO PERUANO(14)

podran ser tambin referidas al proceso contencioso peruano. Refirmonos

brevemente a ellas.
En primer lugar, convendra hacer unas reflexiones previas en relacin a
la regulacin del procedimiento administrativo en Per, a travs de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444), en adelante LPAG. En l
podemos reconocer los conceptos de ejecutividad y ejecutoriedad que
predicamos, en el Derecho espaol, de los actos administrativos. En concreto
en el art.192 LPAG se proclama que los actos administrativos tendrn carcter
"ejecutario" y, por tanto, tal y como se reafirma en el precepto siguiente,
aqullos solo perdern su "efectividad y ejecutoriedad" en casos muy
concretos y determinados, entre ellos la suspensin provisional conforme a ley
(art. 193.1.1). Y cundo tiene lugar sta? Precisamente uno de los supuestos
se contiene, al igual que ocurre en nuestro Derecho, al regular los recursos
administrativos. La interposicin de stos, por s sola, no suspender la
ejecucin del acto impugnado, sin embargo, excepcionalmente s podr darse
tal situacin. Ello proceder cuando la autoridad a quien competa resolver el
recurso suspenda, de oficio o a peticin de parte, dicha ejecucin del acto
recurrido por concurrir alguna de las siguientes circunstancias:
- que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil
reparacin
- que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
trascendente (art. 216.1 y 2 LPAG). Ello nos recuerda obviamente el
art.
11 de la Ley de Procedimiento espaola.
Para adoptar tal decisin el rgano en cuestin habr de llevar a cabo
una previa ponderacin, suficientemente razonada entre el perjuicio que
causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que causa
al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.
Por lo que a nosotros interesa ahora, hemos de destacar que, al
disponerse la suspensin, podrn adoptarse medidas cautelares, esto es,
aquellas que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters pblico o
de los derechos de terceros y la eficacia de la resolucin impugnada. Lo
reseable es que, a tenor del art. 216.5, la suspensin se mantendr durante
el trmite del recurso administrativo o el correspondiente proceso
contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial
dispongan lo contrario si cambiaran las condiciones bajo las cuales se decidi.
Se trata, en cierto modo, de una prescripcin similar a la contenida en el n 4
del art. 111 de nuestra ley de procedimiento que contempla la posibilidad de
que la suspensin pueda prolongarse despus de agotada la va
administrativa "cuando exista medida cautelar" y los efectos de sta se
extiendan a la va contencioso-administrativa. De hecho, si el interesado
interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensin del
acto objeto del proceso, se mantendr la suspensin hasta que se produzca el
correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.
Pero entremos ya en la va contenciosa y su regulacin de las medidas
que regula el proceso contencioso administrativo (D.S. N 013-2008-JUS).

Dicha Ley le dedica un Captulo especfico, el VI, intitulado "Medidas
Cautelares", integrado por los arts. 38, 39 y 40.
En trminos generales, podramos decir que la regulacin de las medidas
cautelares en el proceso contencioso-administrativo peruano no difiere mucho
de la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Civil. De hecho la Ley
27584 tiene una remisin expresa al referido cuerpo normativo. El art. 38,
despus de afirmar que una medida cautelar puede ser dictada antes de
iniciado un proceso, o dentro de ste, con la finalidad de asegurar la eficacia
de la decisin que definitivamente haya de tomarse, seala que, a tal efecto,
"se seguirn las normas del Cdigo Procesal Civil con las especialidades
establecidas en esta Ley". Y son precisamente estas particularidades las que
merece la pena destacar aqu brevemente.
La primera de ellas es establecer que si bien es cierto que se requiere la
verosimilitud del derecho invocado, se dispone tambin que el principio de
presuncin de legalidad de un acto administrativo no puede ser un obstculo
para la concesin de la medida cautelar. Hay que ponderar entre la eventual
afectacin que causara al inters pblico o a terceros la medida cautelar y el
perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuacin
impugnable.
Por otra parte, dentro de los presupuestos para la concesin de la
medida cautelar se sita, frente a la verosimilitud del derecho y el peligro de
la demora del proceso, la adecuacin de la medida cautelar, de tal modo que
se pone un especial nfasis en respetar el principio de proporcionalidad, esto
es, habr de existir una relacin "adecuada" entre la medida cautelar y la
pretensin destinada a asegurar. Estos requisitos, sin embargo, no parecen ser
exigibles cuando se trate de pretensiones relacionadas con el derecho a la
pensin.
Para la ejecucin de la medida cautelar, el demandante deber ofrecer
contracautela, atendiendo a la naturaleza de la pretensin que se quiere
asegurar. Ello conlleva a que si la resolucin final no reconoce el derecho
reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada, se proceder a
la ejecucin de la contracautela tambin conforme a las reglas establecidas
por el Cdigo Procesal Civil.
Por ltimo, es digno de mencin que en el art. 40 seale de manera
expresa que en los procesos contenciosos administrativos, las medidas de
innovar y de no innovar son especialmente procedentes, rompiendo con ello la
regla establecida en el tan citado Cdigo Procesal Civil, conforme al cual,
estas medidas seran ms bien algo excepcional.
* Esta ponencia se centra en la regulacin que sobre medidas cautelares estableci inicialmente la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1998,
( )
con especial insistencia en las novedades ms significativas respecto de la anterior Ley de 1956, pues se redact con inmediatez a su aprobacin. Se prescinden, por
tanto, de los cambios introducidos por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina Judicial, en la
funciones de los Secretarios Judiciales; y por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizacin procesal, en el artculo 135, relativo a las medidas
provisionalsimas.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA

LEY ESPAOLA DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE
1998<*>
Manuel Rebollo Puig
Catedrtico de Derecho Administrativo Universidad de Crdoba (Espaa)
SUMARIO: I. Planteamiento, presupuesto constitucional y regulacin actual. II.

Distintas opciones sobre el sentido y la finalidad de las medidas cautelares. III.
Criterios para resolver sobre la procedencia de medidas cautelares en la LJCA
de 1998. IV. Contenido posible de las medidas cautelares. V. Las
"contracautelas". VI. Justicia cautelar "rogada" y principio de congruencia. VII.
Peticin, tramitacin y resolucin del incidente cautelar. La audiencia de las
partes. VIII. Eficacia en el tiempo de las medidas cautelares: comienzo,
ejecucin, suspensin y cese de su eficacia. IX. Modificacin y revocacin de
las medidas cautelares y contracautelares. X. Adopcin de medidas cautelares
urgentes: las medidas cautelares "provisionalsimas" o medidas
"precautelares".
I. PLANTEAMIENTO, PRESUPUESTO CONSTITUCIONAL Y REGULACIN

ACTUAL
En todos los mbitos del Derecho, el retraso en impartir justicia es un
obstculo para hacer verdadera justicia. En todos ellos, hay el riesgo del
abuso
272 Manuel Rebollo Puig
de los pleitos por quien sabe que no tiene razn con la nica finalidad de
ganar tiempo. Siempre la justicia tarda puede ser una forma de injusticia. Y en
todos los rdenes jurisdiccionales la lentitud puede ser un grave obstculo
para una tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos. Estas verdades,
repetidas hasta convertirse en tpicos, unidas a la dificultad para alcanzar
sencillamente la rapidez de los rganos jurisdiccionales, que sera la mejor
solucin, han convertido a las medidas cautelares en una pieza esencial de
nuestros sistemas, una pieza, adems, de relevancia constitucional en tanto
que se incluye o se conecta ms o menos directamente con el derecho a la
tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos. Ya que la resolucin
correcta de los conflictos jurdicos exige inevitablemente cierto tiempo y ya
que, de hecho, se lleva ms tiempo del inevitable por diversas razones que no
hacen al caso, la adopcin de medidas provisionales adoptadas rpidamente
para regir mientras se resuelven los procesos y evitar parte de las lamentables
consecuencias de la demora en resolver definitivamente -que esto, en sntesis,
son las medidas cautelares- ofrece la nica solucin posible. Eso es as para la
jurisdiccin civil, laboral y hasta penal e incluso constitucional. Pero quiz es
especialmente cierto en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Su secular
retraso en casi todas partes -incluyendo el retraso en conseguir la ejecucin
completa de lo decidido- unida a los privilegios de presuncin de legalidad y
ejecutividad de los actos administrativos permite afirmarlo rotundamente.
En ningn caso, sin embargo, es fcil encontrar la solucin correcta, la
configuracin ideal de estas medidas cautelares, la que est ms prxima a
conseguir todas sus posibles ventajas con el mnimo de efectos secundarios y
perversos, que, desde luego, tambin los tienen (peligro de aumentar la
duracin de los procesos, de crear situaciones provisionales con difcil marcha
atrs, de prejuzgar sobre el fondo sin datos bastantes, de no valorar
suficientemente los intereses de terceros, etc.). Cuando, como ocurre en los
conflictos de Derecho Administrativo, estn presentes, de un lado, los
intereses generales que corresponde perseguir a la Administracin y la
presuncin de legalidad de sus actuaciones -que, dicho sea de paso, no es
simple fruto de una tradicin histrica o de un mero voluntarismo legal, sino
que est justificada por los procedimientos administrativos previos, por la
objetividad que se exige a los funcionarios y autoridades, por la
responsabilidad incluso penal en la que incurren, etc.- y, por otro lado, los
riesgos de abuso de los privilegios de la Administracin frente al ciudadano,
las dificultades aumentan y suben de grado.
Si, en general, el Derecho Administrativo est hecho a base de un
delicado equilibrio, siempre inestable, entre los privilegios de la Administracin
para hacer valer los intereses generales y las garantas de los ciudadanos para
que sus derechos e intereses legtimos no se sacrifiquen ilegal o
innecesariamente, este equilibrio se hace especialmente necesario y
especialmente difcil cuando de las medidas cautelares se trata.
No es extrao, pues, que las medidas cautelares de la jurisdiccin
contencioso-administrativa se hayan convertido en un punto sometido, no solo
Las medidas cautelares en la ley espaola de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998 273 H
a avances y retrocesos jurisprudenciales y a especial anlisis de la doctrina

cientfica. Aqu solo se pretende ofrecer una sntesis del estado actual de la
cuestin en el Derecho espaol.
Punto de partida necesario es la inclusin de las medidas cautelares en el
contenido del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitucin a la "tutela
judicial efectiva". Entre otras muchas, es expresiva la sentencia del Tribunal
Constitucional de 17 de diciembre de 1992 que precisamente se refiere a la
jurisdiccin contencioso-administrativa y segn la cual ni siquiera el legislador
"puede eliminar la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a
asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el
recurso contencioso-administrativo, pues con ello se vendra a privar a los
justiciables de una garanta que, por ponderar y equilibrar la incidencia de
aquellas prerrogativas (de las Administraciones) se configura como contenido
del derecho a la tutela judicial efectiva".
Con ese presupuesto constitucional, las medidas cautelares del proceso
contencioso-administrativo se regulan en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa de 13 de julio de 1998 (en lo sucesivo, LJCA). En concreto, en
sus artculos 129 a 136.
Se trata de una regulacin comn para todo tipo de procesos
contencioso- administrativos (tanto el ordinario como el abreviado o los
especiales) y sea cual sea su objeto (ya sea un acto administrativo o una
disposicin administrativa o una inactividad o una actuacin material o "va de
hecho" de la Administracin). No obstante, a ciertos efectos se hacen
distinciones segn cul sea el objeto del proceso, como se ver. Adems, en
alguna otra Ley hay previstas ciertas singularidades (as, cuando la
Administracin del Estado o de una Comunidad Autnoma impugna actos de
las entidades locales; o cuando se trata de actos tributarios) de las que no nos
ocuparemos aqu.
La propia LJCA (disposicin final primera) declara que, en lo no previsto
en ella, regir como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil que es ahora la
de 7 de enero de 2000. Se cubren as las lagunas de la LJCA en relacin a los
aspectos procedimentales, como la peticin y prctica de pruebas, celebracin
de ciertos actos procesales, etc. Pero los elementos verdaderamente
configuradores de las medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-
administrativa, que son los que aqu interesarn, se regulan o se infieren
suficientemente de la LJCA.
La LJCA sustituye a la anterior Ley de 1956. Si se compara la regulacin
de las medidas cautelares de las Leyes de 1956 y de 1998 se observan
notables diferencias. Sin embargo, en la prctica el cambio no es tan radical,
pues en esta materia la jurisprudencia, guiada por la doctrina cientfica, haba
procedido progresivamente a una interpretacin del texto de 1956 tendente a
proteger el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitucin
partiendo de que esa tutela judicial efectiva es imposible sin un rgimen
adecuado de medidas cautelares, planteamiento que, como antes se dijo, hizo
suyo el Tribunal Constitucional y al que dio el ms decidido impulso.
Aun as, este aspecto de las medidas cautelares era de los que ms
reclamaban una reforma legislativa para conseguir, no ya no resultar
incompatible con la Constitucin, sino adecuarse positivamente a ella. Es
tambin uno de los aspectos ms debatidos doctrinalmente y ms destacados
de la nueva regulacin como se explica en la Exposicin de Motivos de la LJCA:
"De las disposiciones comunes sobresale la regulacin de las

medidas cautelares. El espectacular desarrollo de estas
medidas en la jurisprudencia y la prctica procesal de los
ltimos aos ha llegado a desbordar las moderadas previsiones
de la legislacin anterior, certificando su antigedad en este
punto. La nueva Ley actualiza considerablemente la regulacin
de la materia... Se parte de la base de que la justicia cautelar
forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal y como tiene
declarado la jurisprudencia ms reciente, por lo que la
adopcin de medidas provisionales que permitan asegurar el
resultado del proceso no debe contemplarse como una
excepcin, sino como una facultad que el rgano judicial puede
ejercitar siempre que resulte necesario".
II. DISTINTAS OPCIONES SOBRE EL SENTIDO Y LA FINALIDAD DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES
Aun a riesgo de simplificar excesivamente la cuestin, puede decirse que
tericamente hay dos formas extremas o puras de concebir las medidas
cautelares. Segn se opte por una u otra, resultar uno u otro rgimen
jurdico. En concreto, variarn los criterios que hayan de tenerse en cuenta
para resolver si procede adoptarlas o no en el caso concreto y para decidir el
contenido que hayan de tener. Naturalmente, tambin caben soluciones
intermedias.
En primer lugar, cabe concebir las medidas cautelares como una forma
de hacer justicia rpida y provisionalmente de manera que la medida cautelar
tender a satisfacer, siquiera transitoria y parcialmente, a quien prima facie
tenga razn. Se configurar entonces como una especie de juicio provisional
que, aun sin prejuzgar la decisin definitiva, valora ya la conformidad a
Derecho de las pretensiones de las partes. En esta hiptesis, el criterio
predominante o nico para decidir sobre la adopcin de medidas cautelares
ser el normalmente aludido como del fumus boni iuris o apariencia de buen
derecho y el contenido de las medidas cautelares estar en relacin directa
con las pretensiones ejercidas en el juicio principal sobre el fondo. En cierta
forma, puede decirse que se tiende a adelantar una decisin que se cree
probable. Pasar a un segundo plano o incluso perder toda relevancia un
concreto periculum in mora. Podr seguir hablndose de tal como fundamento
ltimo de las medidas cautelares en su conjunto, pero no ser en este
En el extremo opuesto, la otra posible concepcin pura de las medidas

cautelares hace de ellas un simple instrumento para garantizar que la
sentencia que pueda llegar a dictarse sea eficaz. No hay que limitar esta
eficacia a la simple garanta de que la sentencia podr alguna vez ser
formalmente ejecutada. Ms bien puede aspirarse a garantizar que la
sentencia que pudiera recaer, cuando se ejecute, sea plena y realmente eficaz
en todo el sentido de la palabra de manera que logre satisfacer total y
materialmente las pretensiones de la parte que resulte vencedora. En esta
construccin no hay un juicio provisional sobre quin aparentemente tiene
razn ni se pretende hacer transitoriamente justicia. Solo se persigue
asegurar la eficacia de la sentencia; si acaso, se tendrn en cuenta cules son
todos sus contenidos posibles, pero no cul es el probable. En esta hiptesis,
lo nico importante ser un real y determinado periculum in mora, es decir, un
riesgo concreto de que, en ese caso, la sentencia no logre satisfacer
realmente los intereses de quien venza si no se adoptan antes ciertas
cautelas. El fumus boni iuris tendr escasa o nula trascendencia. El contenido
de las medidas cautelares tendr menos relacin con las pretensiones
principales aunque eventualmente pueda coincidir o asemejarse a ellas si solo
as se garantiza la eficacia de la sentencia que pudiera recaer.
La doctrina espaola est dividida sobre cul de estas dos
construcciones de las medidas cautelares es la ms adecuada para la
jurisdiccin contencioso- administrativa y la que mejor respeta y garantiza el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitucin. Aunque sus
posturas son matizadas y no coinciden exactamente con ninguna de esas dos
opciones extremas y puras que hemos descrito, s puede afirmarse que un
sector doctrinal, representado destacadamente por el Profesor Garca de
Enterra, se sita ms cerca de la primera y enfatiza, en consecuencia, la
relevancia del fumus boni iuris, mientras que otro sector, del que es
representativo la Profesora Chinchilla Marn, subraya la finalidad de garantizar
la plena efectividad de la sentencia que pudiera llegar a recaer y, por tanto, el
periculum in mora.
III. CRITERIOS PARA RESOLVER SOBRE LA PROCEDENCIA DE

MEDIDAS CAUTELARES EN LA LJCA DE 1998
Sin entrar a fondo en ese interesante debate ni en las ventajas e
inconvenientes de ambas construcciones ni en la mejor forma de combinarlas,
lo que s debemos aqu afirmar es que la LJCA de 1998 se orienta
predominantemente en la direccin de configurar las medidas cautelares
como un instrumento de garantizar la eficacia de la sentencia frente a los
peligros que el tiempo necesario del proceso comporta inevitablemente.
Basta para comprobarlo leer el primer artculo dedicado a las medidas
cautelares:
"Los interesados podrn solicitar ... la adopcin de cuantas
medidas aseguren la efectividad de la sentencia'' (art. 129.1).
De esto se trata: de asegurar la efectividad de la sentencia ante el

periculum in mora. El significado e intencin de este precepto se pone aun
ms claramente de manifiesto comparndolo con la redaccin que tena en el
Proyecto de Ley que remiti el Gobierno y que responda claramente a la otra
concepcin en la que el fumus boni iuris es lo determinante: "La adopcin de
medidas cautelares podr acordarse cuando existan dudas razonables sobre
la legalidad de la actividad administrativa a la que se refieran...". El rechazo
explcito de esta redaccin y la aceptacin de una enmienda que introdujo la
redaccin final ya recordada es suficientemente reveladora de la voluntad de
la Ley y del sentido del sistema instaurado.
De todas formas, el sistema instaurado por la LJCA de 1998 no es
completamente fiel a este planteamiento inicial que no lleva en todo caso
hasta sus ltimas consecuencias. No es que instaure un sistema mixto,
intermedio o eclctico sino, ms bien, que establece dos: uno que sigue este
planteamiento del periculum in mora como nico criterio relevante y otro que
se desva de l. Es necesario, por tanto, distinguir desde ahora dos supuestos:
A) Recursos contencioso-administrativos contra actos o reglamentos; y B)
Recursos contencioso- administrativos contra la inactividad de la
Administracin o contra la actividad material que constituya va de hecho
administrativa. Los analizaremos ahora separadamente.
Antes conviene hacer una observacin general vlida para los dos
supuestos y sobre la que la misma jurisprudencia insiste reiteradamente
(entre las ltimas, STS de 15 de marzo de 2000): pese a existir unos criterios
legales generales, la jurisprudencia es necesariamente casustica porque, ms
all de una valoracin abstracta de los intereses generales y privados, hay
que estar a la situacin concreta que se presenta en cada caso para ver cmo
se ven afectados esos intereses en las circunstancias especficas del supuesto.
As, ante actos que, por ejemplo, ordenan la expulsin de un extranjero, habr
que considerar la concreta causa de expulsin, si el extranjero tiene o no un
trabajo en Espaa, si est o no cursando estudios y si se puede ver
perjudicados en ellos, si tiene aqu a familiares, la situacin en su pas de
origen... Todo ello casi permite decir que no hay dos casos iguales y que es
aventurado intentar concretar los criterios generales y abstractos.
A) Criterios para resolver sobre la adopcin de medidas cautelares en
recursos contra actos o reglamentos: la prdida de la "finalidad legtima
del recurso"
Es en este tipo de recursos contencioso-administrativos, que es y seguir
siendo el ms normal, donde la opcin de la LJCA de 1998 de configurar las
medidas cautelares como un remedio ante el riesgo de que el tiempo
necesario para dictar sentencia haga difcil su completa efectividad se
desarrolla hasta sus ltimas consecuencias. El periculum in mora, inicialmente
aludido de manera genrica al expresar la finalidad de "asegurar la
efectividad de la sentencia", se concreta ms cuando la LJCA afirma en el art.
130.1 lo siguiente:
"Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en

conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente
cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin
pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso".
Ya no se describe el periculum in mora como la produccin de un dao de

imposible o difcil reparacin, expresin de la Ley anterior de 1956 sobre la
que ya haba recado abundantsima jurisprudencia que, aunque vacilante,
permita saber aproximadamente a qu atenerse. Ahora la "prdida de la
finalidad legtima del recurso" es la forma que debe adoptar el periculum in
mora. La expresin actual proviene de lo dispuesto en el art. 56.1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional para la medida cautelar de suspensin en
el recurso de amparo para la defensa de los derechos fundamentales ante el
propio Tribunal Constitucional. Es discutible el acierto de esta traslacin del
recurso de amparo al recurso contencioso-administrativo.
En cualquier caso, la "prdida de la finalidad legtima del recurso" es una
expresin algo oscura o ambigua que admite interpretaciones amplias y
generosas, pero tambin restrictivas y, en algunos casos, ms severas que la
de los "perjuicios de imposible o difcil reparacin". No parece, desde luego,
que sea esa la intencin del legislador que en la Exposicin de Motivos, como
vimos, proclamaba enfticamente que "la adopcin de medidas provisionales
que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como
una excepcin". Pero lo cierto es que bien podran considerarse excepcionales
o, por lo menos, bastante reducidos los supuestos en los que la no adopcin
de medidas cautelares haga perder su finalidad legtima al recurso. Por
ejemplo, cada vez que se trate de un acto administrativo que obligue a pagar
una cantidad de dinero al administrado, podr decirse que no se pierde la
finalidad legtima del recurso si cabe la posibilidad de que cinco aos despus
se condene a la Administracin a su devolucin con intereses.
Pese a todo, probablemente, esta enigmtica frmula se interpretar en
un sentido muy semejante a la de los perjuicios de imposible o difcil
reparacin, pues son esos perjuicios irreparables o difcilmente reparables los
que hacen perder su finalidad legtima al recurso. Adems sa ha sido la lnea
general del Tribunal Constitucional al aplicar el precepto similar de su Ley
Orgnica y ello marcar la interpretacin por los Jueces y Tribunales del art.
130.1 LJCA. De lo que, en definitiva, debe tratarse es de asegurar que la
eventual sentencia que estime la demanda sea material y completamente til
al recurrente, o sea, de que satisfaga no solo formalmente sus pretensiones
sino el inters real que subyace en ellas que, sin las medidas cautelares,
quedara frustrado. Sin esa utilidad material, sin esa satisfaccin de los
intereses reales, el proceso pierde su finalidad legtima aunque alguna vez se
pueda ejecutar la sentencia estimatoria en sus propios trminos.
Pero ni siquiera basta en todo caso que se pueda perder la finalidad
legtima del recurso. Esto es requisito necesario, como se ha visto, pero no
requisito suficiente. En el transcrito art. 130.1 LJCA ya se impone una "previa
valoracin
circunstanciada de todos los intereses en conflicto" que cobra sentido con lo

dispuesto en el apartado 2:
"La medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera

seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de
tercero que el Juez o Tribunal ponderar en forma
circunstanciada".
Esta posible denegacin solo procede en los casos en que la no adopcin

de medidas pueda hacer perder su finalidad legtima al recurso. Si no fuera
as, bastara el apartado anterior para denegar la medida cautelar por falta de
su presupuesto de hecho bsico. As, pues, lo que aqu se acepta es
sencillamente que, aunque el recurso pueda perder su finalidad legtima -o
sea, aunque se puedan causar perjuicios de imposible o difcil reparacin- se
debe denegar la medida cautelar si perturba gravemente los intereses
generales o los de un tercero. De todas formas, la Ley no decide la solucin
que proceda en cada caso: ni siquiera cuando haya grave perturbacin para el
inters general impone la no adopcin de las medidas cautelares. Solo ordena
al Juez o Tribunal a una valoracin de estos intereses para que, teniendo en
cuenta el perjuicio que para cada uno de ellos supondr una u otra decisin
en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias especficas que se
presenten, acuerde lo ms conveniente.
Esta valoracin de los intereses en juego ya la venan haciendo los
Tribunales. Concretamente, han sido habituales planteamientos de este tipo:
cuando el inters general no exija o exija dbilmente la ejecucin del acto
impugnado, ser suficiente que esa ejecucin cause un pequeo perjuicio al
recurrente para que proceda la suspensin u otra medida cautelar; por el
contrario, si el inters general reclama intensamente la ejecucin, solo un
grave perjuicio para el recurrente legitimar la suspensin u otra medida
cautelar. Quiz la inercia y hasta la equidad de esta forma de proceder haga
que los Tribunales continen en esa misma direccin. Pero no es eso
exactamente lo que se desprende de la nueva Ley. En sta, la ponderacin de
intereses ocupa un lugar menor en una especie de razonamiento secundario:
primero es necesario que la ejecucin del acto -sin suspensin ni otra medida
cautelar- cause un perjuicio que haga perder su finalidad legtima al recurso y,
si no es as, no deber acordarse ninguna medida cautelar aunque el inters
general no reclame la ejecucin inmediata del acto.
Casi ms importante que todo lo que dice este art. 130 LJCA es lo que no
dice: sorprendente -y, tal vez, lamentablemente- no hay ninguna referencia a
algo que se pueda conectar o identificar con el fumus boni iuris. Pero, aun as,
quedan quiz algunos resquicios para que los Jueces y Tribunales sigan
concediendo algn valor a la apariencia de buen derecho, si no para justificar
por s sola la adopcin de medidas cautelares al margen de todo periculum in
mora, s con otras funciones ms modestas.
Por lo menos debera seguir jugando el fumus boni iuris para denegar las
medidas cautelares cuando prima facie el recurso resulte completamente
un abuso de los procesos y de las medidas cautelares con el nico objetivo de

retrasar el cumplimiento de las propias obligaciones.
Quiz tambin la apariencia de buen derecho sirva para hacer al Tribunal
ms proclive a adoptar las medidas cautelares incluso aunque no aparezca
con fuerza y evidencia el periculum in mora. Esto, ms o menos
fundadamente y ms o menos subrepticia e indirectamente, puede penetrar a
travs de la ponderacin de los intereses en conflicto, pues los intereses que
aparentemente se presenten como amparados por el Derecho o lesionados
injustamente sern ms valorados; y, paralelamente, cuando la actuacin
administrativa sea manifiestamente ilegal o, al menos, presente serias dudas
sobre su legalidad, escaso o nulo ser normalmente el perjuicio que los
intereses generales sufran por la adopcin de medidas cautelares.
A este respecto, no puede dejar de observarse que bajo la vigencia de la
LJCA de 1956, los Tribunales, empezando por el Tribunal Supremo, manejaron
el criterio del fumus boni iuris pese a que tampoco entonces tena apoyo ni
reflejo legal. Entonces, como ya hemos visto, el art. 122.2 de aquella LJCA
haca depender la nica medida cautelar prevista -la suspensin del acto o
disposicin impugnada- de que su Aejecucin hubiese de ocasionar daos o
perjuicios de reparacin imposible o difcil", es decir, de un clarsimo
periculum in mora y, pese a ello, algunos destacados Autos del Tribunal
Supremo (como los de 20 de diciembre de 1990 y 17 de enero de 1991)
resolvieron atendiendo casi exclusivamente a la apariencia de buen derecho.
Ms recientemente, el propio Tribunal Supremo restringi drsticamente la
utilizacin del fumus boni iuris (por entender que ello obligara a entrar en el
fondo del asunto sin que hubiera habido un debate plenario con las debidas
garantas y posibilidades de defensa) aunque sin excluirlo por completo. Sigui
emplendolo como complemento del criterio del periculum para los casos en
que la ilegalidad de la actuacin administrativa resultase ostensible,
manifiesta y apreciable a simple vista (as, en los casos en que el acto
administrativo impugnado fuera idntico a otro ya anulado o se hubiera
dictado en aplicacin de una norma previamente anulada; una ltima muestra
de ello ofrecen la STS de 8 de octubre de 1999 y los AATS de 20 y 28 de enero
de 1999). No es nuestro propsito analizar en detalle esa ltima jurisprudencia
dictada bajo la vigencia de la LJCA de 1956 sino tan solo poner de relieve que
si entonces, pese a no encontrar fundamento legal expreso, la apariencia de
buen derecho jug un cierto papel, no cabe excluir del todo que lo siga
jugando con la nueva Ley.
B) Criterios para resolver sobre la adopcin de medidas cautelares en
los recursos contencioso-administrativos contra la inactividad de la
Administracin o contra la actividad material administrativa que
constituya va de hecho
Los criterios sobre la adopcin o no de medidas cautelares cambian
sustancialmente cuando lo impugnado en va contencioso-administrativa es
no contar con un previo acto administrativo que la justifique o por basarse en

un acto afectado de vicios graves y manifiestos de nulidad (supuesto regulado
en el art. 30). Para estos casos dispone el art. 136.1 LJCA lo siguiente:
"En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar

se adoptar salvo que se aprecie con evidencia que no se dan
las situaciones previstas en dichos artculos o la medida
ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o
de tercero, que el Juez ponderar en forma circunstanciada".
Se parte de una regla general favorable a la adopcin de la medida

cautelar, regla general que no se consagra para los otros supuestos. Lo
excepcional ser que no se adopte. No es que se invierta por completo la regla
del art. 130 puesto que all, desde luego, no se consideraba una excepcin a la
medida cautelar (es ms, eso es desmentido por la Exposicin de Motivos,
segn hemos reiterado) sino una medida normal. Pero ahora pasa de ser
simplemente una medida normal a convertirse en la regla general con solo
dos excepciones que, como tales, habrn de interpretarse restrictivamente.
Lo que sobre todo interesa observar es que en estos casos no importa lo
ms mnimo el riesgo de que el transcurso del tiempo hasta obtener sentencia
haga perder su finalidad legtima al recurso, o cause daos de imposible o
difcil reparacin o ninguna otra forma de periculum in mora que no ocupa
aqu ningn lugar ni funcin. Esto, ni es presupuesto para la aplicacin de la
regla general ni influye en ninguna de las dos excepciones.
La primera de las excepciones es que "se aprecie con evidencia que no
se dan las situaciones previstas en dichos artculos", esto es, que no hay una
inactividad ilcita de la Administracin o no hay una va de hecho
administrativa. Reaparece, por tanto, el fumus boni iuris aunque con alguna
singularidad porque no se trata de la apariencia de buen derecho del
demandante sino de que, si as puede decirse, no haya "apariencia de mal
derecho". Pero, para ser exactos, tampoco es exactamente eso: no basta
cualquier apariencia de no tener razn sino una "evidencia" de que ni siquiera
se dan los presupuestos elementales para ese tipo de recursos. No es
necesario, por tanto, el fumus boni iuris del actor, sino que es suficiente algo
mucho ms modesto: que no sea manifiesta y notoria una falta absoluta de
derecho.
La otra excepcin nos es ya conocida pues coincide con la del art. 130.2:
se denegar la medida cautelar si, incluso aunque se diera apariencia de buen
derecho por parte del actor, pueden causarse perturbacin grave a los
intereses generales a los intereses de tercero.
Esta regulacin del art. 136.1 LJCA es de dudoso acierto, al menos para
los casos de recurso contra la inactividad de la Administracin, teniendo en
cuenta que ni siquiera se dice qu medida cautelar ser la que habr que
adoptar. Adems, una aplicacin rigurosa y literal del art. 136 puede conducir
a conclusiones absurdas como que el Juez se considere obligado a acordar la
cuando no haya ningn periculum in mora, incluso si aparentemente el actor

no tiene razn y pese a que la medida pueda ocasionar perjuicios al inters
general y de terceros; y ello porque la falta de razn no sea evidente y la
perturbacin de los intereses generales o de terceros no sea grave. Ms bien,
pese a la redaccin del artculo, habr que conjugar armoniosamente todos
estos elementos y ponerlos en relacin con la justicia, la equidad o, si se
prefiere, el sentido comn, para evitar situaciones indeseables. Una cosa es
que la necesidad de acudir a la justicia y el tiempo necesario para la sentencia
no jueguen en contra de quien tiene razn y otra que se vaya hasta el extremo
contrario, permitiendo el abuso del demandante y perjudicando a los intereses
generales o de terceros por el simple hecho de que la Administracin aparezca
como demandada.
IV. CONTENIDO POSIBLE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La LJCA de 1956 -vigente, como se ha explicado, hasta 1998- no prevea

nada ms que un tipo de medida cautelar: la de la suspensin de la eficacia
del acto o de la disposicin administrativa impugnada cuya anulacin se
pretenda en el proceso principal. Esto era considerado unnimemente
insuficiente, pues de nada sirve al administrado la suspensin de un acto
cuando la satisfaccin de sus derechos o intereses legtimos necesita de un
acto positivo (as, ante la impugnacin de un acto denegatorio de una
autorizacin, la mera suspensin no significa nada). Y sera hoy an ms
insuficiente ya que el recurso contencioso- administrativo no tiene ya por
objeto tan solo actos administrativos y normas reglamentarias sino tambin la
pura actividad administrativa material (va de hecho) o la simple inactividad
de la Administracin. As, pese a no existir previsin de ningn tipo en la LJCA
de 1956, con la base que prestaba la supletoriedad de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se haban ido admitiendo tmidamente otras
posibilidades, incluidas muy excepcionalmente las medidas cautelares
positivas.
Ahora, la LJCA de 1998 no se refiere a ninguna medida cautelar en
concreto, sino genricamente a "cuantas medidas aseguren la efectividad de
la sentencia" (art. 129). Hay, pues, una clusula general y un numerus
apertus de medidas cautelares. Resulta incluso extrao y quiz
desconcertante el que no se haga una referencia expresa a la suspensin de
los actos que es y seguir siendo la medida cautelar por antonomasia y la ms
frecuente. Ya no hay medidas cautelares tpicas e innominadas: todas son de
este segundo gnero. La Exposicin de Motivos de la LJCA destaca esta
novedad:
"... teniendo en cuenta la experiencia de los ltimos aos y la

mayor amplitud que tiene hoy el objeto del recurso
contencioso- administrativo, la suspensin de la disposicin o
acto recurrido no puede constituir ya la nica medida cautelar
posible. La Ley introduce ya en consecuencia la posibilidad de
Por tanto, cabe, desde luego, la medida cautelar de suspensin del acto
impugnado que seguir siendo la ms usual. Y la de suspensin de un
reglamento impugnado, aunque presente alguna peculiaridad. La suspensin,
ya sea del acto ya sea de una disposicin administrativa, tiene, adems, una
gran relevancia puesto que en nuestro Derecho, como en el italiano y otros
muchos, y a diferencia de lo que ocurre en el alemn, el recurso contencioso-
administrativo no tiene efectos suspensivos automticos.
Pero tambin son perfectamente posibles otras medidas cautelares,
como las anotaciones preventivas de la demanda en el Registro de la
Propiedad u otros registros pblicos, o las medidas positivas, como, por
ejemplo, las que impongan a la Administracin un hacer o un no hacer o un
soportar o hasta un dar (incluido el anticipo del pago de una deuda que se
reclama). Incluso bajo la vigencia de la LJCA de 1956 se ha llegado a adoptar
como medida cautelar sustituir la disposicin impugnada por una regulacin
provisional para el recurrente; o permitir a un particular actuar como si
contara ya con una autorizacin administrativa cuando la pretensin principal
era precisamente que se declarase que tena derecho a esa autorizacin; o
permitir al recurrente participar en un concurso o en una oposicin o en
proceso selectivo de personal o de contratista o disfrutar de una prestacin
pblica cuando esto era precisamente lo negado por la actuacin
administrativa atacada... Todo esto, con mayor razn, puede ser ahora el
contenido de las medidas cautelares. Las medidas cautelares, pues, pueden
ser tan variadas como las pretensiones principales mismas y cabe que, a
veces, en cierto modo, adelanten los efectos de la sentencia que pudiera
llegar a recaer. No tiene que ser as, pero puede ser as si es lo realmente
adecuado para su finalidad. En este sentido, cabe afirmar que las medidas
cautelares pueden limitarse simplemente a mantener el status quo del
recurrente anterior a la actuacin administrativa o suponer incluso una mejora
provisional de ese status quo en la misma lnea en que pudiera ir finalmente la
sentencia.
Como la LJCA ni siquiera distingue formalmente entre la suspensin y las
dems medidas cautelares sino que, como se ha dicho, todas aparecen
conjunta e innominadamente, este otro tipo de medidas cautelares no est en
relacin de subsidiaridad respecto a la suspensin, es decir, no estn limitadas
a aquellos supuestos en que el Tribunal compruebe previamente que no basta
la suspensin. Lejos de ello, se pueden acordar con la misma libertad y
condiciones que la suspensin.
No hay una relacin directa entre el tipo de actividad impugnada y el
contenido de la medida cautelar. Quiere decirse con ello que en los casos en
que lo recurrido sea un acto administrativo o una disposicin administrativa la
medida cautelar no tiene que consistir necesaria y exclusivamente en su
suspensin. Tngase en cuenta a este respecto que en tales recursos la
pretensin del recurrente puede ser, junto a la de la anulacin, la del
restablecimiento de la situacin jurdica (art. 31.2 LJCA), de manera que se
acumule a una accin meramente declarativa de nulidad una accin de
condena. Por tanto, la medida cautelar puede estar dirigida a hacer posible y
restablecimiento de la situacin jurdica lesionada, lo que exige a veces mucho

ms que la simple suspensin de la eficacia del acto o reglamento. Y en la
misma direccin, aunque en sentido contrario, en un recurso contra una
inactividad o una va de hecho administrativa puede ser necesaria a veces la
suspensin de un acto administrativo que da aparente cobertura a la actividad
o inactividad administrativa combatida. En consecuencia, si acaso, habr una
cierta relacin entre el tipo de pretensin principal y la de medida cautelar.
V. LAS "CONTRACAUTELAS"
La misma medida cautelar puede causar perjuicios diversos o un riesgo

de inejecucin plena y efectiva de la sentencia desestimatoria (o, para ser ms
exactos, del acto confirmado por la sentencia), lesionando as los intereses
generales de los que es valedora la Administracin o los intereses de terceros.
Frente a ello, el art. 133.1 LJCA establece:
"Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de

cualquier naturaleza, podrn acordarse las medidas que sean
adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente
podr exigirse la prestacin de caucin o garanta suficiente
para responder de aqullos".
Son las que pueden llamarse medidas contracautelares o simplemente

contracautelas. Ntese que tambin aqu se sigue el sistema de la clusula
general o del numerus apertus. Junto a las contracautelas innominadas
aparece, como si fuera algo distinto, la exigencia de caucin o garanta para
responder de los daos que se originen a la Administracin o a terceros, pero
bien puede considerarse que estas medidas tienen la misma naturaleza. Sea
como fuere, el contenido de estas medidas puede ser de lo ms variado. Por
ejemplo, ante un acto impugnado que acuerde la prdida de empleo y sueldo
de un polica por utilizar indebidamente su arma reglamentaria, la medida
cautelar de suspensin de tal acto puede ir acompaada de la de adscribirlo a
un servicio de oficinas en donde no haya riesgo de que vuelva a cometer
infracciones del mismo tipo; si se recurre el acto administrativo que ordena la
demolicin de unas obras realizadas sin licencia, la suspensin puede
acompaarse de una prohibicin de continuar o utilizar las obras; la
suspensin de una orden de ejecucin puede compensarse con la obligacin
de realizar al menos las obras imprescindibles para evitar un mayor deterioro,
etc. Estos mismos ejemplos sirven para poner de manifiesto la sutil diferencia
que a veces hay entre adoptar una medida cautelar solicitada junto con una
contracautela y adoptar realmente una medida cautelar distinta de la
solicitada.
A este respecto, el Juez o Tribunal no est vinculado por lo que pida el

actor -que de ordinario solicitar medidas cautelares sin ofrecer contracautela-
ni por la contestacin de la Administracin u otros demandados -que
normalmente se opondrn pura y simplemente a la medida cautelar- sino que
en cuanto las considere adecuadas a las medidas cautelares pedidas. Ello,

naturalmente, sin perjuicio de que tanto la Administracin demandada como
los otros interesados que se personen en el proceso como codemandados
estn legitimados para solicitar las contracautelas.
La posibilidad de acordar contracautelas afecta a todos los dems
elementos del sistema cautelar: no cabe denegar una medida cautelar por
considerar en abstracto que causar "perturbacin grave a los intereses
generales o de tercero", sino concretamente si se causar tal perturbacin
pese a la introduccin de la oportuna contracautela; ni tampoco procede
decidir en abstracto cul es la medida cautelar adecuada, sino la que lo sea
teniendo en cuenta la posible adopcin simultnea de una contracautela
ajustada al caso concreto y cada una de las medidas cautelares posibles. En
suma, aunque la Ley no lo refleje y hasta parezca establecer lo contrario, no
hay que descomponer la decisin judicial cautelar en dos momentos o
aspectos independientes -uno sobre las medidas cautelares procedentes y
otro, con el presupuesto fijo del anterior, sobre la contracautela adecuada a la
medida cautelar que se haya acordado- sino reconocer una nica decisin,
compuesta de la medida cautelar y de la contracautela compensatoria de
modo que la eleccin de aqulla depender de la posibilidad de introducir
sta, hasta que, en su conjunto, se satisfaga la finalidad de la institucin y, en
la medida de lo posible, todos los intereses enfrentados. Aun as, no cabe
excluir por completo el que la contracautela se adopte en un momento
posterior, sobre todo en los casos de medidas cautelares urgentes,
precautelares o provisionalsimas que despus estudiaremos.
Tambin por esta va se relativizan o dulcifican las reglas que imponen
obligatoriamente la adopcin de medidas cautelares, sobre todo las del art.
136 LJCA, pues, al menos, el Tribunal podr compensar la medida cautelar a la
que se ve casi compelido con estas contracautelas para cuya introduccin
tiene un amplio margen. Ser esto, en la prctica, de la mxima importancia.
Si con un recurso del art. 30 LJCA se tendrn muchas posibilidades de parar,
por ejemplo, una obra pblica, al menos, la contracautela y, en concreto, la
exigencia de garanta para responder de los enormes perjuicios injustos que
ello puede ocasionar, ser un freno a los abusos y un medio para que los
jueces atemperen los peligros que el art. 136 LJCA comporta y a que antes nos
referamos.
Debe observarse, por ltimo, que del reproducido art. 133.1 se deduce,
implcita pero inequvocamente, que la LJCA acepta que las medidas
cautelares produzcan perjuicios e, incluso, que no queden del todo superados
con las contracautelas: por eso dice que estas sirven para "evitar" o
simplemente "paliar" dichos perjuicios que, por tanto, no se eliminan del todo;
y por ello tambin prev una caucin o garanta para responder de los
perjucios que ya se prev que se producirn y que se revelarn ilcitos si la
sentencia es desestimatoria.
VI. JUSTICIA CAUTELAR "ROGADA" Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

al rgano judicial la facultad de acordar estas medidas de oficio y, por el

contrario, del art. 129.1 LJCA se desprende que ha de mediar una peticin de
la parte procesal a la que interese la medida: "Los interesados podrn
solicitar ... la adopcin de cuantas medidas cautelares...". Pese a que este
precepto no es muy expresivo, la peticin del interesado ha de ser concreta
sin que baste que genricamente solicite las medidas que aseguren la
efectividad de la sentencia.
Correlativamente, el rgano judicial est vinculado por esa peticin en
virtud del principio de congruencia procesal que tambin rige a este respecto,
de modo que no puede acordar las medidas que por su cuenta considere
pertinentes. Por tanto, el Juez o Tribunal debe decidir dentro del lmite de la
pretensin cautelar formulada.
Aun as, forzoso es admitir, por la propia naturaleza de las medidas
cautelares y por lo que se desprende del conjunto de su regulacin, alguna
flexibilizacin del principio de congruencia. La urgencia y provisionalidad que
las caracteriza, la potestad de adoptar contracautelas, la posibilidad de ser en
todo momento modificadas o revocadas (art. 132, vid. infra) y su carcter
instrumental respecto a la pretensin principal justifican esa flexibilidad. No se
vulnera en realidad la congruencia cuando se da menos de lo pedido y en
materia de medidas cautelares dar menos de lo pedido puede consistir en
adoptar una menos drstica, ms modesta, distinta de la pedida pero con la
misma finalidad. Tampoco hay incongruencia cuando, aunque no se atienda a
la literalidad de lo pedido, se juzga dentro de la "sustancia de lo pedido" y
estos lmites se respetan si se adoptan unas medidas cautelares diferentes de
las solicitadas pero para satisfacer idntica pretensin.
VII. PETICIN, TRAMITACIN Y RESOLUCIN DEL INCIDENTE

CAUTELAR. LA AUDIENCIA DE LAS PARTES
a) Los interesados pueden solicitar las medidas cautelares "en cualquier
estado del proceso" (art. 129.1 LJCA), por tanto, desde el mismo
escrito de iniciacin o desde la demanda, hasta la sentencia e incluso
despus de ella en tanto que la sentencia no sea firme y, por ello,
todava no ejecutable. As, por lo pronto, tambin cabe pedir y adoptar
medidas cautelares en fase de recurso de la sentencia. Sin embargo,
esta regla general que permite solicitar y adoptar medidas cautelares
en cualquier estado del proceso tiene algunas excepciones y
matizaciones:
1) Si lo que se impugna es una disposicin general y la medida
cautelar es la suspensin de su vigencia, ha de pedirse
necesariamente en el escrito de interposicin o en el de demanda
(art. 129.2 LJCA).
2) Excepcionalmente es posible pedir y acordar medidas provisionales
antes incluso de la interposicin del recurso. Ello solo es posible en
los recursos contra la inactividad de la Administracin y contra la
va de hecho y con las condiciones a que se refiere el art. 136.2
3) Por lo que se refiere a la posibilidad de solicitar medidas cautelares

en fase de recurso de la sentencia ya dictada, el fundamento
genrico del art. 129.1 (A... en cualquier estado del proceso...) se
refuerza con el inequvoco art. 83.2 de la LJCA: partiendo de que el
recurso de apelacin suspende la eficacia de la sentencia, declara
que el "Juez, en cualquier momento, a instancia de la parte
interesada, podr adoptar las medidas cautelares que sean
pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecucin de la sentencia
atendiendo a los criterios establecidos en el Captulo II del Ttulo
VI", esto es, a los arts. 129 a 138. En principio, esto es muy
razonable pues, habiendo ya una sentencia, aunque no sea firme,
habr, por as decirlo, un intenso fumus boni iuris. Pero ha de
completarse con otra figura: la de la ejecucin provisional de las
sentencias recurridas. Aunque esta ejecucin provisional de
sentencias tiene una naturaleza materialmente cautelar, su
rgimen procesal (art. 84, para las sentencias recurridas en
apelacin; art. 91, para las recurridas en casacin) es diferente del
de las medidas cautelares en sentido estricto que tendrn, en
consecuencia, reducida aplicacin en este mbito: si la sentencia
ha sido favorable al recurrente lo que ms lgico es que inste esa
ejecucin provisional de la sentencia y no otro tipo de medida
cautelar; si, por el contrario, la sentencia ha sido desfavorable a
sus pretensiones, la probabilidad de que se adopten unas medidas
cautelares contrarias a la actuacin administrativa ahora
confirmada por sentencia es mnima.
b) La solicitud de medida cautelar se tramita como incidente en una
pieza separada de la del asunto principal segn establece el art. 131
LJCA. La mnima regulacin de la LJCA sobre la tramitacin de este
incidente se salva con la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Conforme a ella, por ejemplo, habr que resolver lo relativo a la
prueba que, desde luego, es procedente y en muchos casos
determinante.
c) Lo que ms importa destacar a este respecto es que, por regla
general, es necesario dar audiencia previamente a la parte contraria
que, por lo menos, ser la Administracin demandada, esto es, la
autora del acto, reglamento, actividad material o inactividad que se
impugna. Pero, en tanto haya otros demandados (porque estn
afectados sus derechos o intereses legtimos), tambin stos deben
ser odos. Esto debe ser destacado en tanto que la propia LJCA en dos
ocasiones (arts. 130.1 y
136.1) permite denegar las medidas cautelares por perturbacin grave

a intereses de tercero. No obstante, el art. 135 permite
excepcionalmente y por razones de urgencia adoptar medidas
cautelares inaudita parte; pero se trata ms bien de medidas
precautelares o provisionalsimas a las que luego nos referiremos con
ser adems porque de diversos artculos de la LJCA se infiere respecto

de algunos aspectos concretos. En algn caso, incluso, el Tribunal
Constitucional ha rechazado la prctica viciosa de resolver sobre
medidas cautelares mediante autos con motivaciones estereotipadas
que reproducan formulariamente una motivacin genrica sin
consideracin especfica de las circunstancias y de las alegaciones
concretas.
VIII. EFICACIA EN EL TIEMPO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

COMIENZO, EJECUCIN, SUSPENSIN Y CESE DE SU EFICACIA
A) En principio, el auto que acuerda la medida cautelar es eficaz desde
que se dicta. No obstante, si la medida cautelar se hubiera acordado con
alguna caucin o garanta o con el complemento de alguna medida que trate
de evitar o paliar los perjuicios que pueda producir (contracautela), no se
llevar a efecto hasta que quede acreditado en autos que se ha cumplido (art.
133.2 LJCA).
B) Aunque el auto que acuerda medidas cautelares es recurrible, la
interposicin del recurso no tiene efectos suspensivos [arts. 79.1 y 80.1.a)
LJCA]. Hay, sin embargo, algn supuesto en el que no est expresamente
excluido el efecto suspensivo del recurso (as, cuando es recurrible en
casacin ante el Tribunal Supremo); pero, conforme a lo que mantiene la mejor
doctrina, debe excluirse en todo caso el efecto suspensivo, pues ello arruinara
en gran parte la virtualidad de las medidas cautelares que por su propia
naturaleza exigen su puesta en aplicacin inmediata.
C) Para garantizar el cumplimiento inmediato del auto de medidas
cautelares por parte de la Administracin, la Ley (art. 134.1) declara aqu
aplicable el rgimen de ejecucin de sentencias.
D) Las medidas cautelares adoptadas estarn en vigor hasta que recaiga
sentencia firme que ponga fin al procedimiento, o hasta que ste finalice por
cualquier otra causa o hasta que sean modificadas o revocadas (art. 132
LJCA). Por tanto, una vez que hay sentencia firme o desistimiento,
allanamiento, conciliacin, transaccin o reconocimiento total de las
pretensiones en va administrativa, la eficacia de las medidas cautelares cesa
de inmediato. Ello es, en principio, impecable pues lo que desde ese momento
proceder ser la ejecucin de lo acordado o nada, si hubo desistimiento. Sin
embargo, las grandes dificultades y largos periodos de tiempo necesarios a
veces para un plena ejecucin de las sentencias podra justificar en algn caso
la subsistencia de algunas medidas cautelares, lo que no est previsto en la
LJCA.
E) Si, en principio, las medidas cautelares permanecen hasta que
recaiga sentencia firme es que permanecen incluso despus de que exista una
primera sentencia recurrida y para el tiempo que dure la tramitacin del
recurso de apelacin o de casacin segn el caso. Esta solucin, aplicada sin
matizaciones, no es del todo lgica por dos razones diversas. Por una parte, si
se adoptaron unas medidas cautelares ante la posibilidad de que recayera
una sentencia en determinado sentido, deberan perder su eficacia una vez

que se dicta sentencia en sentido distinto. Esto podra salvarse admitiendo, al
menos, que los jueces podrn revocar o modificar las medidas cautelares en
funcin de la sentencia dictada, aunque sea recurrida. Pero, como veremos de
inmediato, la LJCA no admite fcilmente la modificacin por esta causa. Por
otra parte, esta permanencia de las medidas cautelares adoptadas antes de
recaer una primera sentencia armoniza mal con la posibilidad de instar la
ejecucin provisional de esas sentencias, posibilidad que, como ya hemos
dicho, admite la LJCA (arts. 84 y 91).
IX. MODIFICACIN Y REVOCACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Y CONTRACAUTELARES
La LJCA admite la modificacin o revocacin de las medidas cautelares
en todo momento. Por eso se dice -aunque dudo de que ello refleje bien esta
movilidad- que las medidas cautelares no tienen autoridad de cosa juzgada
material. Pero, pese a ello, se busca dar cierta estabilidad a las medidas
cautelares y contracautelares para que no sean continuamente objeto de
debate y reconsideracin. Lo destacable son las causas que justifican la
modificacin segn el art. 132:
"... podrn ser modificadas o revocadas durante el curso del

procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las
cuales se hubieran adoptado" (apartado 1 in fine); "No podrn
modificarse o revocarse las medidas cautelares en razn de los
distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso
respecto al anlisis de las cuestiones formales o de fondo que
configuran el debate, y tampoco, en razn de la modificacin
de los criterios de valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los
hechos al decidir el incidente cautelar" (apartado 2).
Aunque la LJCA de 1956 no se ocupaba de este aspecto, la regulacin

actual est inspirada en buena parte por la jurisprudencia consolidada bajo la
vigencia de la Ley anterior. Pero es dudoso si esta solucin concuerda
correctamente con el resto del sistema cautelar instaurado por la Ley de 1998.
Segn creo, la regla del art. 132 es una consecuencia del criterio del
periculum in mora y del rechazo del fumus boni iuris que aqu se radicaliza. A
medida que avanza el proceso y se van analizando las cuestiones de forma o
fondo, el rgano judicial va teniendo ms indicios sobre cul de las partes
tiene ms probabilidades de obtener una sentencia favorable. Incluso cuando
se produce una primera sentencia, aunque no sea firme, el Juez o Tribunal ya
tiene algo bastante ms slido que una primera apariencia de buen derecho y,
en virtud de ello, podra sentirse proclive a revocar o a suavizar o a endurecer
las medidas cautelares inicialmente adoptadas cuando todava no tena esos
datos. Pero la Ley se lo prohbe, porque tampoco ahora quiere que se valore el
fumus boni iuris.
Al igual que al adoptarlas el motivo determinante haba de ser el periculum in

mora (concretado en el riesgo de que el tiempo pudiera "hacer perder su
finalidad legtima al recurso"), ahora, para modificarlas o revocarlas, eso
mismo es lo nico que debe ser tenido en cuenta.
Y, a este respecto del periculum in mora, ni siquiera cabe que, sin ms,
aprecie las circunstancias de hecho de forma diferente o valore de forma
distinta el riesgo del retraso. Es esto lo que la LJCA excluye al negar a los
Jueces que cambien "los criterios de valoracin". Lo nico que autoriza a
modificar las medidas antes adoptadas es que hayan cambiado las
"circunstancias (de hecho) en virtud de las cuales se hubieran adoptado", lo
cual restringe drsticamente esta potestad. Es posible, aunque poco probable,
que esto pueda llegar a suponer alguna flexibilizacin de la jurisprudencia
anterior (as, SSTS de 28 de noviembre de 1997, o de 31 de enero de 1994)
segn la cual, ni siquiera caba modificar las medidas cautelares teniendo en
cuenta circunstancias que no fueron consideradas inicialmente, pero que ya se
daban entonces; se exigan hechos nuevos, no simplemente nuevas
alegaciones de hechos preexistentes; no solo hechos que no se tuvieron en
cuenta, sino que no se pudieron tener en cuenta, porque son posteriores.
Adems de que estas severas limitaciones quitan flexibilidad a las
medidas cautelares y obligan a mantenerlas incluso cuando el Juez que las
acord ya no las ve oportunas, esta regulacin, que puede considerarse
congruente con el criterio general del art. 130, no lo es con los criterios del
art. 136. En ste, para los recursos contra la inactividad o la va de hecho
administrativa, se admita, como vimos, una limitada y peculiar penetracin
del fumus boni iuris para rechazar las medidas cautelares cuando se aprecie
con evidencia la falta de fundamento del recurrente. Ahora, sin embargo, el
art. 132 ni siquiera permite reconsiderar las medidas cautelares cuando con
posterioridad se observa la falta de fundamento. Por lo visto, la "evidencia" de
la que habla el art. 136.1 debe ser tal que se observe desde un primer
momento. As, aunque pese a que al principio no se aprecie como evidente la
falta de fundamento de la impugnacin y por ello se adopte la medida
cautelar, habr que mantenerla incluso tras dictar una primera sentencia
desestimatoria. Hay, pues, cierta incongruencia entre los arts. 132 y 136.1
LJCA.
Hay dos aspectos sobre los que nada dice la Ley y que, sin embargo, son
de inters. No se pronuncia sobre la modificacin o revocacin de las
contracautelas. Parece seguro que no solo es posible sino obligado hacerlo si
se revocan o modifican las medidas cautelares a las que acompaan y
compensan. Pero, en mi opinin, podrn tambin ser modificadas o revocadas
incluso aunque no sean modificadas o revocadas las medidas cautelares si
cambian otras circunstancias de las que fueron tenidas en cuenta al
adoptarlas. Tampoco se pronuncia la Ley sobre si la modificacin o revocacin
de las medidas cautelares solo puede producirse a instancia de parte
interesada o cabe tambin de oficio. Aunque esto debe ser excepcional, no
X. ADOPCIN DE MEDIDAS CAUTELARES URGENTES: LAS
MEDIDAS CAUTELARES "PROVISIONALSIMAS" O MEDIDAS
"PRECAUTELARES"
a) Aunque las medidas cautelares deben acordarse en un relativamente
breve periodo de tiempo, lamentablemente no siempre es as. En todo caso,
existe el peligro de que entre tanto se resuelve sobre la solicitud de las
medidas cautelares, la Administracin haya procedido a la ejecucin del acto
impugnado o, aun sin ello, se hayan consumado los efectos que trataban de
evitarse con el recurso principal y de frenarse con las medidas cautelares. En
suma, no solo la sentencia puede llegar tarde y para evitarlo estn las
medidas cautelares; sino que tambin stas pueden no ser lo suficientemente
rpidas, o sea, que tambin aqu hay periculum in mora. De hecho, no ha sido
del todo extrao que los Tribunales rechazaran la suspensin solicitada del
acto impugnado porque ya haba sido ejecutado: "la esencia de la medida
cautelar de suspensin de la ejecucin pugna con la ya ejecucin del acto a
que se refiere al carecer de todo sentido suspender algo que est ejecutado"
(ATS de 23 de enero de 1995).
Una forma de resolver por completo este problema es establecer que la
simple peticin de suspensin ante el Juez o Tribunal tiene ya efectos
suspensivos hasta tanto se resuelva sobre la medida cautelar. Aunque algunos
autores lo haban propuesto y aunque en alguna sentencia se apuntaban
ideas similares, no es sa la solucin acogida por la LJCA de 1998 para ningn
caso. A cambio prev algunas vas para la adopcin urgente de lo que se
suelen llamar medidas cautelares "provisionalsimas" o "precautelares" que ya
antes haban aceptado espordicamente los Tribunales aun sin apoyo alguno
en la LJCA de 1956 en virtud de la aplicacin supletoria de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
b) Pero algo despus de la aprobacin de la LJCA de 1998, una Ley de 13
de enero de 1999 ha modificado la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
introduciendo una reforma de gran inters para nuestro tema. Propiamente no
se ocupa del proceso contencioso-administrativo, sino del trnsito de la va
administrativa previa al posterior contencioso-administrativo, y es eso lo que
justifica que que no se encuentre en la LJCA. En concreto, en un artculo, el
111, dedicado a la suspensin de los actos impugnados en recursos
administrativos (no contencioso-administrativos) y tras decir que tal
suspensin podr condicionarse a la prestacin de caucin o garanta
suficiente para responder de los perjuicios que pueda ocasionar, se ha
aadido lo siguiente:
"La suspensin podr prolongarse despus de agotada la va
administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de
sta se extiendan a la va contencioso-administrativa. Si el
interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo,
solicitando la suspensin del acto objeto del proceso, se
En estas condiciones, la solicitud de la medida cautelar judicial de

suspensin del acto tiene efectos suspensivos. En parte, se resuelve el
problema planteado. Pero solo en parte porque ese art. 111 nicamente se
ocupa de la suspensin, no de otro tipo de medidas, y porque, incluso para la
suspensin, solo sirve cuando haya habido previamente recurso
administrativo, con suspensin del acto y con caucin o garanta que se
prolongue despus de agotada la va administrativa.
c) Para los muchos supuestos en que esto no sea suficiente y en los que
exista el riesgo de que las medidas cautelares lleguen tarde, la LJCA ofrece
otros cauces. Uno normal y otro especial.
El cauce normal est contemplado en el art. 135:
"El Juez o tribunal, atendidas las circunstancias de especial
urgencia que concurran en el caso, adoptar la medida sin or
a la parte contraria. Contra este auto no se dar recurso
alguno".
Como siempre, tiene que haber una peticin de medidas cautelares

por parte del interesado. Pero no solo eso. Aunque la diccin del
precepto no se pronuncie expresamente, hay que entender que no
basta esa peticin para que el Juez, si lo ve motu proprio necesario, las
acuerde provisionalsimamente sin or a la parte contraria. Debe haber
una solicitud de adopcin urgente y sin ella no son posibles estas
medidas.
El cauce especial solo est previsto para los recursos contra
inactividad o contra va de hecho de la Administracin. En tal hiptesis,
y solo en ella, la LJCA admite que las medidas se puedan pedir "antes
de la interposicin del recurso" (art. 136.2). Si es as se adoptarn
inaudita parte, pero el interesado habr de interponer el recurso en el
plazo mximo de diez das desde que se le notific el auto sobre
medidas provisionalsimas. Si no lo hace, las medidas perdern ipso
iure sus efectos y quien las solicit deber indemnizar los daos y
perjuicios causados a la Administracin y a terceros.
Tras el auto de medidas provisionalsimas, tanto el cauce normal como
el especial siguen una tramitacin comn: habr una comparecencia
de las partes y el Juez o Tribunal resolver sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificacin de las medidas provisionalsimas que,
por tanto, podrn convertirse, con o sin reforma, en medidas
cautelares ordinarias. Todo ello mediante nuevo "auto, el cual ser
recurrible conforme a las reglas generales".
Para esta decisin sobre las medidas provisionalsimas, pese al
carcter urgente y pese a no contar con todos los datos, el Juez o
Tribunal deber resolver teniendo en cuenta los criterios del art. 130 o
del art. 136 LJCA, segn el caso. As, por muy urgente que sea para el
recurrente, por ejemplo, una suspensin provisionalsima del acto
impugnado, deber denegarse si comporta una perturbacin grave
para el inters general o de terceros. El TS lo ha declarado en dos
de conectarse con lo establecido en el art. 130, de manera que la

medida provisionalsima deber acordarse previa valoracin de todos
los intereses en conflicto y podr denegarse cuando de su adopcin
pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de
tercero que el Tribunal deber ponderar de forma circunstanciada.
Claro es que, para hacer esa ponderacin y apreciar la concurrencia de
todos los requisitos, el rgano judicial estar muy limitado ya que no
ha podido or ni a la Administracin ni a los terceros pero, aun as, a
veces, s tendr el conocimiento imprescindible para apreciarlo de
oficio. Ya que las otras partes no tienen todava posibilidad de defensa,
el Juez debe, incluso, realizar con especial atencin la comprobacin
de que concurren los requisitos imprescindibles.
En abstracto, el contenido posible de estas medidas provisionalsimas
es el mismo del de las medidas cautelares ordinarias, pues tambin
aqu sigue la Ley el sistema de clusula general y numerus apertus. Ya
en concreto, ante una especfica peticin, el Juez podr igualmente
acordar como provisionalsima la misma medida solicitada como
cautelar ordinaria (y es esto lo que refleja el art. 135 al decir "adoptar
la medida sin or a la parte contraria"), pero tambin sera posible que
aqulla sea ms limitada y circunscrita a lo absolutamente
imprescindible con carcter ms urgente (por ejemplo, si la medida
cautelar solicitada y, en principio procedente, es la paralizacin total
de unas obras pblicas, la provisionalsima podra consistir tan solo en
prohibir que al realizar esas obras se destruya un edificio o unas
plantaciones...).
No aborda la Ley si las medidas provisionalsimas pueden ir
acompaadas de contracautelas igualmente provisionalsimas, pero
entiendo que as debe ser, aun reconociendo que el Juez tendr
mayores dificultades para fijarlas en este momento y para acertar en
su eleccin.
El auto que acuerda las medidas provisionalsimas no es recurrible. No
hay dudas a este respecto, dado el tenor literal del art. 135. Ms
dudoso es si el auto que las deniega es o no recurrible. Para un sector
doctrinal la respuesta debe ser afirmativa. Se llega a esta conclusin
porque, al no decir nada en contra de ello la LJCA de forma expresa e
inequvoca, deben aplicarse las reglas generales sobre su
recurribilidad. Sin embargo, la redaccin del art. 135 LJCA permite otra
interpretacin que probablemente sea ms razonable que la de admitir
un recurso para conseguir unas medidas provisionalsimas: con este
recurso y el tiempo necesario para su resolucin, habrn perdido gran
parte de su finalidad las medidas provisionalsimas. Adems, carece de
sentido que tampoco en este recurso sea oda la Administracin y, en
su caso, los otros demandados. Pero si se les confiere esta posibilidad
de defensa, ya ser absurdo que las medidas sigan siendo tan solo
provisionalsimas. Por todo ello, creo que debe concluirse que tanto el
* Proyecto I+D+i del Plan Nacional titulado "Los intereses colectivos: representacin y defensa ante la Administracin y los tribunales.
( )
Las "otras" legitimaciones" (Referencia DER2011-26080) del que soy investigadora principal en la Universidad de Jan, integrado en el Grupo de
Investigacin del Plan Andaluz de Investigacin, Desarrollo e Innovacin (PAIDI) SEJ- 317: Andaluca y la Unin Europea. La participacin institucional.
LEGITIMACIN EN DEFENSA DE LOS INTERESES

LEGTIMOS COLECTIVOS ANTE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: DELIMITACIN Y
DISTINCIN DE SUPUESTOS AFINES (*)
Elosa Carbonell Porras

Catedrtico de Derecho Administrativo Universidad de Jan
SUMARIO: I. Introduccin. II. La habilitacin legal para defender

intereses legtimos colectivos en la legislacin sectorial. III. Algunas
delimitaciones previas y generales en relacin con el artculo 19.1.b) de la
LJCA: A) Planteamiento general; B) Organizaciones personificadas y
grupos y entes sin personalidad. La capacidad procesal y el criterio de la
"afectacin"; C) La defensa por la organizacin de los derechos e
intereses legtimos de sus afiliados, miembros, asociados e incluso de
terceros. La legitimacin representativa; D) La defensa colectiva de
situaciones jurdicas individualizadas o intereses legtimos comunes. La
representacin voluntaria. IV. Aproximacin a los intereses legtimos
colectivos y su defensa por las organizaciones habilitadas legalmente: A)
Los intereses colectivos y/o difusos. La distincin de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y su incorporacin en la LJCA. Crtica; B) Los intereses
sociales, profesionales y econmicos en la jurisprudencia constitucional y
su parcial consideracin como intereses legtimos colectivos; C) Algunas
reflexiones generales.
Este trabajo es una actualizacin de mi colaboracin en la obra colectiva Derechos

fundamentales y otros estudios en homenaje al prof. Dr. Lorenzo Martn-Retortillo, dirigida por
L. Martn Rebollo, editada por Gobierno, Cortes y Justicia de Aragn, Caja Inmaculada,
Ibercaja y Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 2008, Tomo II, pp. 1395 a
1426, que llevaba por ttulo "Los intereses legtimos colectivos en el proceso contencioso-
administrativo".
(1)
Sobre la evolucin del proceso contencioso-administrativo, E. Garca de Enterra, Las transformaciones de la justicia administrativa: de excepcin
singular a la plenitud jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, Madrid, Thomson-Civitas, 2007.
(2)
El artculo 19. 1 de la LJCA reconoce expresamente la legitimacin de la Administracin del Estado, "cuando ostente un derecho o inters legtimo,
para impugnar los actos y disposiciones de la Administracin de las Comunidades Autnomas y de los Organismos pblicos vinculados a stas, as como
los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislacin de rgimen local, y los de cualquier otra entidad pblica no sometida a su
fiscalizacin" -c); de la Administracin de las Comunidades Autnomas, "para impugnar los actos y disposiciones que afecten al mbito de su autonoma,
emanados de la Administracin del Estado y de cualquier otra Administracin u Organismo pblico, as como los de las Entidades locales, de conformidad
con lo en la legislacin de rgimen local" -d); a la de las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al mbito de
su autonoma, emanados de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas, as como los de Organismos pblicos con personalidad
jurdica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales -e); y a la de las Entidades de Derecho pblico con personalidad jurdica propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al mbito de sus fines -g).
Tambin se reconoce en el art. 19. 1. f) la legitimacin del Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley. Aunque la legitimacin del
294 Elosa Carbonell Porras
I. INTRODUCCIN
El acceso a los Tribunales frente a todas las actuaciones de los poderes

pblicos constituye uno de los grandes logros del Estado de Derecho que, en
Espaa, est vinculado con la Constitucin de 1978 y el derecho a la tutela
judicial efectiva que consagra su artculo 24 (1). Hoy da puede afirmarse que
cualquier persona cuyos derechos e intereses legtimos resulten afectados por
la actividad o inactividad de las Administraciones pblicas tiene la posibilidad
de acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Como expresa con
claridad la Exposicin de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) se trata de
que "nadie, persona fsica o jurdica, privada o pblica, que tenga capacidad
jurdica suficiente y sea titular de un inters legtimo que tutelar, concepto
comprensivo de los derechos subjetivos, pero ms amplio, pueda verse
privado del acceso a la justicia". En coherencia con este planteamiento, el
artculo 19. 1 de la Ley recoge, en primer lugar, la legitimacin general -que
se reconoce a quien ostenta un derecho subjetivo o un inters legitimo-, as
como la de concretas personas jurdicas, incluida la de las Administraciones
Pblicas y otras organizaciones pblicas o privadas (2). Destaca el apartado b)
que reconoce la legitimacin activa
Ministerio Fiscal no es equiparable a las de las Administraciones pblicas, la recogemos junto a ellas en cuanto que se trata de "un rgano de relevancia
constitucional con personalidad jurdica propia" segn el artculo 1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que aprueba el Estatuto Orgnico del Ministerio
Fiscal. De la legitimacin de las Administraciones Pblicas estatal y autonmicas me he ocupado con cierto detalle en "Comentario al artculo 63" en la
obra colectiva Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local, dirigida por M. Rebollo Puig y coordinada por M. Izquierdo Carrasco,
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2007, II, pp. 1499, vinculando su naturaleza con los fines de tutela sobre las entidades locales que instrumentalizan los
procedimientos de impugnacin que articula la propia LRBRL y que no permiten considerar a dichas Administraciones como
(3)
Como es sabido, la LJCA de 1956 se refera a los intereses profesionales o econmicos en su artculo 32, cuya defensa corresponda a los Colegios
Oficiales, los Sindicatos, las Cmaras, Asociaciones y dems entidades legalmente constituidas para velar por dichos intereses. Se trataba tambin de una
legitimacin que se reconoca a determinadas organizaciones para la defensa de unos intereses susceptibles de considerarse colectivos, pues permita a
estas entidades acudir a los tribunales en supuestos en los que la idea de inters directo exclua la legitimacin Sin embargo, la aprobacin de la
Constitucin y el reconocimiento de la tutela judicial efectiva va a suponer una reinterpretacin de la idea del inters profesional o econmico que ha
permitido un amplio reconocimiento de la legitimacin activa de las organizaciones de trabajadores y profesionales a los que despus se aludir. Unas
reflexiones generales sobre los intereses jurdicos y su redefinicin puede verse en M. snchez Morn, La participacin del ciudadano en la Administracin
pblica, Madrid, CEP, 1980, pp. 112 y ss., y en A. Nieto Garca, "La Administracin sirve con objetividad los intereses generales", en Estudios sobre la
Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Cvitas, 1991, III, pp. 2185 y ss.
(4)
En la defensa de los intereses colectivos, el recurso contencioso-administrativo constituye, segn la Exposicin de Motivos de la LJCA, un
"instrumento til para una pluralidad de fines: la defensa del inters personal, la de los intereses colectivos y cualesquiera otros legtimos, incluidos los de
naturaleza poltica, mecanismos de control de legalidad de las Administraciones Inferiores, instrumento de defensa de su autonoma, cauce para la
defensa de derecho y libertades encomendados a ciertas instituciones". Como puso de relieve L. Martn- Retortillo, "Eficacia y garanta de los derechos
Legitimacin en defensa de los intereses legtimos colectivos ante la jurisdiccin ... 295 H
de las "corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se

refiere el artculo 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados
para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos". A este tipo
de intereses ya se refera la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial (en adelante, LOPJ) en su artculo 7.3, que tambin relaciona su
defensa con la "legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que
resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y
promocin"(3). Adems, en la legitimacin de las diversas categoras de
intereses es fundamental las novedades que introduce en la legitimacin
activa en general la nueva legislacin sobre el proceso civil, la Ley 1/2000, de
7 enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), aprobada dos aos
despus de la regulacin inicialmente establecida para el orden contencioso-
administrativo.
El reconocimiento de los intereses legtimos colectivos supone un nuevo
paso en la progresiva extensin de la tutela judicial efectiva que, por otra
parte, contribuye decididamente a una mayor eficacia en un control judicial
de la Administracin ms efectivo e, incluso, a una mayor efectividad de
algunos derechos, principios o valores de la sociedad actual (4), y as lo ha
fundamentales", en la obra colectiva Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, II, Madrid, Civitas, II, 1991,
interesados en sentido propio. La equiparacin que ha realizado alguna sentencia de las
Administraciones a los "interesados" para el ejercicio de la accin de nulidad del artculo 102
de la Ley 30/1992 ha sido analizada con detalle por M. Rebollo Puig, "Revisin de oficio de
los acuerdos locales a instancia de las Administraciones estatal y autonmicas" en la obra
colectiva El Gobierno Local. Estudios en homenaje al Profesor Luis Morell Ocaa, coordinada
por A. Ruiz ojeda, Madrid, Iustel-Cosital, 2010, pp. 453 y ss.
pp. 585 y ss., el protagonismo en la efectiva defensa de los derechos fundamentales corresponde a los ciudadanos individual o colectivamente.
(5)
Diversos autores han prestado especial atencin en los ltimos tiempos a reconocimiento de los intereses legtimos colectivos, vid. en particular,
J. ESTAGNAN, La tutela jurisdiccional a travs de la legitimacin de los grupos, Madrid, Dykinson, 1995; M a I. GONZLEZ CANO, La proteccin de los
SILGUERO
intereses legtimos en el proceso administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997; P. GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, La tutela jurisdiccional de
los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, Pamplona, Aranzadi, 1999; y, J. C. CABAAS GARCA, La tutela judicial del tercero: estudio sobre la
legitimacin indirecta, individual y colectiva en el proceso civil, Madrid, Dijusa, 2005. Concretamente respecto del proceso contencioso-administrativo se ha
puesto de manifiesto que la actual evolucin de la legitimacin activa est precisamente marcada por el progresivo reconocimiento de los intereses
colectivos y su defensa jurisdiccional por las organizaciones creadas expresamente para ello. Vid. F. CORDN MORENO, El proceso contencioso-administrativo,
Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 104 y ss., as como "De nuevo sobre la legitimacin", en Revista de Derecho Procesal, nm. 1, 1997, pp. 77 y ss.
la doctrina que se ha ocupado de este tema (5). Un primer acercamiento a la

nocin de inters legitimo colectivo pone de manifiesto su trascendencia
respecto de situaciones jurdicas activas referidas a unos concretos titulares
individualizados, para aludir a las que afectan a todos, a casi todos, a la
mayora o a grupos ms o menos amplios de personas. Por ello, al permitir su
acceso a la jurisdiccin se defiende el inters comn que tambin est
amparado en el artculo 24 de la Constitucin como la sentencia del Tribunal
Constitucional (en adelante, STC) 62/1983, de 11 de julio subraya:
"dentro de los intereses protegidos hay que distinguir los de

carcter personal, pues en relacin a ellos se establece el
derecho fundamental del artculo 24.1 de la Constitucin
("sus ... intereses legtimos"), ..., para delimitar el mbito del
derecho fundamental a la tutela judicial es necesario
determinar si en los supuestos comprendidos por la legislacin
preconstitucional dentro de las acciones populares se
encuentran casos en que el ciudadano que las ejercita es
titular de un inters legtimo y personal. Pues bien, por lo que
aqu interesa, debe sealarse que dentro de los supuestos en
atencin a los cuales se establecen por el Derecho las acciones
pblicas se encuentran los intereses comunes, es decir,
aquellos en que la satisfaccin del inters comn es la forma
de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen la
sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro
de la sociedad defiende un inters comn sostiene
simultneamente un inters personal, o, si se quiere desde
otra perspectiva, que la nica forma de defender el inters
personal es sostener el inters comn. Esta solidaridad e
interrelacin social, especialmente intensa en la poca actual,
se refleja en la concepcin del Estado como social y
democrtico de Derecho, que consagra la Constitucin (artculo
1.1) , en el que la idea de inters directo, particular, como

(6)
Por todos pueden verse las reflexiones de J. A. SANTAMARA, "Los interesados", en la obra colectiva Comentario sistemtico a la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Madrid, Carperi, 1993, pp. 120 a 122.
(7)
Vid. C. CIERCO SIEIRA, La participacin de los interesados en el procedimiento administrativo, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 2002.
(8)
Algunos autores han sealado que "esta doctrina, sin embargo, carece de fundamento tcnico-jurdico y existe una corriente opuesta que defiende
la competencia del rgano judicial para decidir tales extremos, sin que al hacerlo, resulte vinculado por el criterio adoptado por la Administracin". Vid. F.
CORDN MORENO, El proceso contencioso-administrativo, Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 94, y V. GIMENO SENDRA, V. MORENO CATENA, J. GARBERI LLOBREGAT y N.
GONZLEZ CUELLAR, Comentarios a la nueva Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa de 1988, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces,
1999, pp. 216.
Los artculos 7. 3 de la LOPJ y 19. 1. b) de la LJCA remiten a la legislacin

sectorial correspondiente la concrecin de qu organizaciones gozaran de la
habilitacin legal para la defensa de intereses legtimos colectivos, y el
legislador del siglo XXI ha comenzado a dedicar especfica atencin a esta
cuestin, reconociendo con mayor o menor claridad, intereses legtimos
colectivos, cuya defensa corresponde a determinadas organizaciones. Tambin
la legislacin sobre procedimiento administrativo se refiere a los intereses
legtimos colectivos, pues el artculo 31.2 de la Ley 30/1992 dispone que las
asociaciones y organizaciones representativas de intereses econmicos y
sociales "sern titulares de intereses legtimos colectivos en los trminos que
la Ley reconozca". Esta remisin a la Ley es una muestra de las cautelas y
recelos del legislador en el reconocimiento de los intereses legtimos
colectivos(6). Pero, para disipar estos posibles inconvenientes,
lo primero sera superar cualquier equiparacin entre la representacin y
defensa de intereses legtimos colectivos en el procedimiento administrativo y
en el proceso contencioso-administrativo. En el procedimiento administrativo,
debera permitirse que cualquier organizacin de ciudadanos se persone y
alegue cuanto considere oportuno en defensa de cualquier inters, sin
necesidad de que una Ley haya reconocido la titularidad de unos intereses
legtimos colectivos. Si, por el contrario, de lo que se trata es de reconocer la
legitimacin activa de modo que quien es titular del inters legtimo colectivo
interponga un recurso contencioso- administrativo en su defensa, s resulta
razonable exigir que el legislador habilite expresamente para ello, precisando
quin es el titular del inters legtimo colectivo en cuestin. Por ello, este
trabajo se centra en la legitimacin activa en la jurisdiccin contencioso-
administrativa de los intereses legtimos colectivos, y no se ha prestado
atencin a la participacin en los procedimientos administrativos, ni al
concepto de interesado de la legislacin de procedimiento administrativo (7).
Sin embargo, como es sabido, la prctica jurisprudencial que rechaza que la
defensa de la Administracin cuestione la legitimacin procesal de quin
particip en el procedimiento administrativo dificulta esta distincin (8). Sin
perjuicio de esto, respecto de la representacin y defensa de los derechos e
intereses de los ciudadanos que trascienden los de concretos individuos,
debera, en mi opinin, diferenciarse con la finalidad de facilitar una amplia
(9)
Vid. por todos, L. Cosculluela Montaner, "Accin pblica en materia urbanstica", en Revista de Administracin Pblica nm. 71, 1973, pp. 22 y ss.
Recientemente en mi colaboracin al Libro Homenaje al Profesor Enrique Gmez Reino titulado "La legitimacin activa en defensa del Camino de
Santiago", actualmente en prensa, he tenido la ocasin de destacar como concurre una doble accin pblica: la que reconoce la legislacin urbanstica y la
prevista en la legislacin sobre patrimonio histrico-artstico.
no condicione el ulterior acceso a los tribunales. Esta misma idea est

presente en la reciente Ley 27/2006, de 18 de julio, en materia de medio
ambiente, como tendremos ocasin sealar.
Cualquier aproximacin a la idea del inters legitimo colectivo debe tener
en cuenta los mrgenes positivo y negativo que, en trminos generales,
determinan quin est legitimado activamente en el proceso contencioso-
administrativo, y quin carece de legitimacin. Respecto de lo primero, gozan
de legitimacin activa los titulares de derechos e intereses legtimos.
Recordemos ahora que la idea de inters legtimo, como ha reiterado el
Tribunal Constitucional, se caracteriza como una relacin material unvoca
entre el sujeto y el objeto de la pretensin (acto o disposicin impugnados) de
tal forma que su anulacin produzca automticamente un efecto positivo
(beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo
entenderse tal relacin referida a un inters en sentido propio, cualificado y
especfico, actual y real (no potencial o hipottico). Ms sencillamente, se
trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurdica, no
necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la
pretensin, que se materializara de prosperar sta. El inters legtimo es
cualquier ventaja o utilidad jurdica derivada de la reparacin pretendida.
Luego, para que exista inters legtimo en la jurisdiccin contencioso-
administrativa, la resolucin impugnada (o la inactividad denunciada) debe
repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurdica de quien acude al
proceso, siendo por ello inconstitucionales las decisiones jurisdiccionales de
inadmisin de recursos en los que se pueda cabalmente apreciar tal inters.
Respecto de lo segundo, no pueden acudir a los tribunales los sujetos que
carecen de esa relacin material individualizada con el objeto procesal pues,
como es sabido, el inters en que la Administracin acte conforme a derecho,
funcione correctamente, de la manera que mejor satisfaga los fines pblicos o
cualquier otro inters general de todos los ciudadanos no constituye ttulo
suficiente para acudir a los tribunales, salvo que la Ley haya reconocido la
accin pblica que otorga a los particulares la posibilidad de acudir a los
tribunales sin necesidad de justificar una relacin determinada con el objeto
del proceso(9).
Desde esta perspectiva general y aunque no se pretende elaborar una
construccin dogmtica y acabada de los intereses legtimos colectivos, ni de
las diferentes opiniones doctrinales al respecto, parece claro que, en el
proceso contencioso-administrativo, la habilitacin legal para la defensa
judicial de intereses legtimos colectivos abre una va intermedia entre el
inters legtimo comn y el inters simple. Posibilita que ciertos sujetos de
(10)
As, por ejemplo, la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesacin en
materia de proteccin de los intereses de los consumidores que se refiere a los intereses colectivos como aquellos "intereses que no son una acumulacin
de intereses individuales de particulares que se hayan visto perjudicados por una infraccin"; la Directiva 76/207/CEE, del Consejo de 9 de febrero de
1976, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la
promocin profesionales y a las condiciones de trabajo. Esta ltima fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23
de septiembre de 2002, que dispone en su artculo 6. 3: "los Estados miembros velarn por que las asociaciones, organizaciones u otras personas jurdicas
que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un inters legtimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la
presente Directiva, puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante, y con su autorizacin, cualquier procedimiento judicial y/o administrativo
establecido para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva"; o, la Directiva 96/61/CE, de 24 de septiembre, sobre la
prevencin y el control integrados de la contaminacin cuyo artculo 15 bis -introducido por la Directiva 2003/25/CE, de 26 de mayo- considera que toda
organizacin no gubernamental que cumpla unos determinados requisitos debe tener garantizado el acceso a los tribunales como titular de lo que la
Directiva denomina "inters suficiente".
ciudadanos, o mejor, que interesan a todos, a la mayora o a colectivos ms o

menos amplios porque as lo ha considerado la Ley.
II. LA HABILITACIN LEGAL PARA DEFENDER INTERESES LEGTIMOS

COLECTIVOS EN LA LEGISLACIN SECTORIAL
Los artculos 7. 3 de la LOPJ y 19. 1. b) de la LJCA se refieren a la habilita -
cin legal para la defensa de intereses legtimos colectivos. En consecuencia,
resulta necesario partir de los supuestos en los que el Derecho positivo ha re-
conocido expresamente este tipo de intereses con apoyo ms o menos
expreso en la Constitucin. No obstante, debe notarse la influencia del
Derecho de la Unin Europea pues, en algunos supuestos como en consumo o
igualdad de trato, hace referencia a las organizaciones constituidas para la
defensa de intereses colectivos(10).
La Constitucin espaola de 1978 alude expresamente a la defensa y
promocin de los intereses econmicos y sociales por los sindicatos y
asociaciones empresariales (artculo 7) y de los intereses econmicos y
profesionales por los colegios y organizaciones profesionales (artculos 36 y
52), y por las asociaciones de jueces, magistrados y fiscales (artculo 127).
Aunque despus tendremos ocasin de profundizar en qu son intereses
econmicos, profesionales y sociales segn el Tribunal Constitucional, interesa
ahora poner de relieve que las leyes, adems de reconocer que son propios de
las organizaciones sindicales, empresariales y profesionales, tambin pueden
referirse a la actuacin procesal de la organizacin en defensa y
representacin de sus miembros, asociados o afiliados, pues, como se
comprobar, este supuesto debe diferenciarse de la defensa del inters
legitimo colectivo. En efecto, en relacin con los sindicatos y las asociaciones
empresariales, cabe que asuman la defensa y representacin
de los intereses sociales y econmicos que le son propios, pero tambin

podrn actuar en el proceso en nombre e inters de sus afiliados -artculos 17
y 20 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social-.
La misma idea est presente en el artculo 425.8 de la LOPJ, que confiere
legitimacin a las asociaciones de jueces y magistrados para recurrir las
resoluciones recadas en los procedimientos disciplinarios entablados contra
sus asociados, previa autorizacin de stos, o en las normas reguladoras de
los Colegios profesionales que contempla la legitimacin del colegio en
defensa de los intereses individuales de los colegiados.
Adems el artculo 51 de la Constitucin se refiere a los "legtimos
intereses econmicos" de los consumidores y usuario y, en su aplicacin, las
asociaciones que los agrupan han gozado desde la aprobacin de la Ley
26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios,
de una especial posicin para la defensa y representacin de intereses
colectivos ante las Administraciones Pblicas y los Tribunales. El rgimen de
las organizaciones de consumidores y usuarios fue modificado por la Ley
44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores
y usuarios, para, entre otras cosas, adaptar el rgimen de las asociaciones a lo
previsto en la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho
de asociacin, al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas y para reforzar sus obligaciones de transparencia para asegurar su
independencia. La regulacin actual, no obstante, es la prevista en el Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU). Segn su
artculo 23, son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones
sin nimo lucro que "tengan como finalidad la defensa de los derechos e
intereses legtimos de los consumidores, incluyendo su informacin, formacin
y educacin, bien sea con carcter general, bien en relacin con bienes o
servicios determinados, y que se constituyan conforme a legislacin general
sobre asociaciones y especfica sobre consumo. Solo las constituidas conforme
a dichos requisitos estn "legitimadas para actuar en nombre y representacin
de los intereses generales de los consumidores y usuarios", mientras que las
que no los cumplan, "solo podrn representar los intereses de sus asociados o
de la asociacin, pero no los intereses generales, colectivos o difusos, de los
consumidores". Para completar esta distincin que establece en el artculo 24
del TRLGDCU, el apartado 2 precisa que "a efectos de lo previsto en el artculo
11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tendrn la consideracin legal de
asociaciones de consumidores y usuarios, representativas las que formen
parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el mbito territorial
del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autnoma, en cuyo
caso se estar a su legislacin especfica". En relacin con los requisitos
especficos que prev el texto refundido, destaca el artculo 23.3, pues
dispone que "las asociaciones de consumidores y usuarios deben actuar para
el cumplimiento de sus fines con independencia frente a los operadores del
mercado y a los poderes pblicos, sin que la obtencin de subvenciones u
(11)
Un estudio reciente de esta normativa lo realizan M. REBOLLO PUIG Y M. IZQUIERDO CARRASCO, "Proteccin de los intereses legtimos econmicos de
los consumidores y usuarios"; M. RODRGUEZ PORTUGUS, "Derecho de representacin, consulta y participacin y rgimen jurdico de las asociaciones de
consumidores y usuarios", y F. GASCN INCHAUSTI, "Procedimientos judiciales y extrajudiciales de proteccin de los consumidores y usuarios" en la obra
colectiva La defensa de los consumidores y usuarios. Comentario sistemtico del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, Madrid,
Iustel, 2011.
(12)
Con esta finalidad, la doctrina ha reclamado una ampliacin de la legitimacin mediante el reconocimiento de la legitimacin colectiva o de los
intereses colectivos y/o difusos. Vid. J. ESTEVE PARDO, Derecho del medio ambiente, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2005, pp. 91; B. LOZANO CUTANDA,
Derecho ambiental administrativo, Madrid, Dykinson, 2000, pp. 47, y ms concretamente, L. PREZ CONEJO, La defensa judicial de los intereses ambientales
(estudio especfico de la legitimacin "difusa" en el proceso contencioso-administrativo), Valladolid, Lex Nova, 2002; y I. SANZ RUBIALES, "La legitimacin de
las asociaciones ecologistas en el proceso judicial (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994), en Revista de Administracin Pblica, nm. 141,
1996, pp. 155 y ss.
otros recursos pblicos concedidos en base a criterios de objetividad puedan

mermar tal independencia"(11).
Otra de las materias en las que la doctrina ha defendido el
reconocimiento de un interes colectivo para contribuir a mejorar el control
judicial es el medio ambiente (12). Esta cuestin se ha regulado expresamente
en la reciente la Ley 27/2006, de 18 de julio, relativa a los derechos de acceso
a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia
de medio ambiente. Resulta relevante destacar que el acceso a la justicia en
defensa de intereses colectivos queda reservado a determinadas
organizaciones, y se regula de forma diferenciada de las impugnaciones que
procedan si la Administracin incumple los derechos de informacin y
participacin. El artculo 20 de la Ley dispone que "el pblico que considere
que un acto o, en su caso, una omisin imputable a una autoridad pblica ha
vulnerado los derechos que le reconoce esta Ley en materia de informacin y
participacin pblica" puede interponer los recursos que procedan. Debe
advertirse que el artculo 2 de la Ley diferencia las personas interesadas y el
pblico. El "pblico" es cualquier persona fsica o jurdica, as como sus
asociaciones, organizaciones y grupos mientras que las personas interesadas
son quienes lo sean segn las reglas generales de le legislacin de
procedimiento administrativo y las personas jurdicas sin nimo de lucro que
cumplan los requisitos legalmente exigidos para la defensa de intereses
legtimos colectivos. De esta forma, cualquier organizacin medioambiental
podr, en los trminos previstos en la Ley, participar en los procedimientos
administrativos y ejercer el derecho de informacin y, si la Administracin no
los respeta, acudir a los tribunales. Pero solo ciertas organizaciones estn
legitimadas en el proceso contencioso-administrativo para la tutela judicial de
los intereses legtimos colectivos medioambientales. En efecto, de los
artculos 22 y 23 de la Ley se deduce que pueden interponer los recursos
administrativos y contencioso-administrativos que procedan contra "los actos
y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades pblicas que
(13)
La doctrina ha considerado restrictiva esta legitimacin. Vid. J. A. Razquin Lizarraga y A. M a. Ruiz de Apodaca, Informacin, Participacin y Justicia
en materia de medio ambiente (Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de 18 de julio), Navarra, Thomson- Aranzadi, 2007, pp. 387, y J. Jordano Fraga, "La
Administracin en el Estado ambiental de Derecho", en Revista de Administracin Pblica, nm. 173, 2007, pp. 126, afirma "creemos criticable una
regulacin que restringe el estado de la cuestin actual, que al amparo del artculo 9 LOPJ ha admitido sin problemas la legitimacin de las asociaciones
ecologistas. Creemos un error la monopolizacin del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado que puede dar lugar a un nuevo
neocorporativismo ambiental (resurreccin de la legitimacin corporativa contraria al artculo 24 CE?)". Aunque, sin duda, el legislador pudo reconocer la
accin pblica, no comparto estas crticas a la legitimacin que para la defensa de intereses colectivos medioambientales realiza la Ley 57/2006. La Ley
precisamente determina quin es el titular del inters legtimo colectivo para defenderlo ante los tribunales como prev la LOPJ y la LJCA. Adems la
legitimacin corporativa que fue declarada contraria al artculo 24 de la Constitucin impeda el acceso a los tribunales de quienes resultaban afectados en
sus situaciones jurdicas individualizadas por los reglamentos y, en consecuencia, constitua un supuesto diferente del reconocimiento de los intereses
legtimos colectivos que es lo que hace la Ley 27/2006 como de titularidad de unas organizaciones a las que se exigen unos requisitos que podrn
discutirse pero que tienen como finalidad impedir posibles abusos en un acceso a la jurisdiccin de cualquier asociacin que incluya entre sus fines el

medioambiente.
relacionadas con el medio ambiente" las personas jurdicas sin nimo de lucro
que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: "a) Que tengan
entre los fines acreditados en sus estatutos la proteccin del medio ambiente
en general o la de alguno de sus elementos en particular; b) Que se hubieran
constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y
que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para
alcanzar los fines previstos en sus estatutos; y, c) Que segn sus estatutos
desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por la
actuacin, o en su caso, omisin administrativa". Se trata, por tanto, de una
legitimacin colectiva aunque la Ley 27/2006 induce a error al denominarla
"accin popular", aunque no se trata del reconocimiento de la accin pblica
como en urbanismo. En efecto, el artculo 3 incluye el ejercicio de esta "accin
popular" para recurrir los actos y omisiones imputables a las autoridades
pblicas que constituyan vulneraciones de la legislacin ambiental entre los
derechos que pueden ejercer "todos", pero en los trminos que ha previsto la
propia Ley, es decir, las personas jurdicas sin nimo de lucro que acrediten el
cumplimiento de ciertos requisitos(13). En todo caso, la Ley supone el expreso
reconocimiento de una habilitacin legal especfica para que las asociaciones
medioambientales defiendan los intereses colectivos ante los tribunales.
Tambin el texto refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental,
aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/2008, de
11 enero, acoge la distincin entre pblico y personas interesadas respecto de

la participacin en el procedimiento para la evaluacin del impacto ambiental.
De lo anterior cabe concluir sin dificultad que, junto a los intereses
sociales, econmicos y profesionales que la Constitucin reconoce
expresamente, son intereses legtimos colectivos en el sentido antes indicado,
(14)
La redaccin del artculo 20.4 trae causa de la Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre y resulta confusa pues se refiere a la legitimacin de la
organizacin "afectada" y la afectacin, como se ver, no es diferente del inters legtimo comn u ordinario. Por otra parte, la Ley 8/2000 tambin aadi
el apartado 3 del artculo 20 que establece "en los procedimientos administrativos estarn legitimadas para intervenir como interesadas las organizaciones
constituidas legalmente en Espaa para la defensa de los inmigrantes, expresamente designadas por stos". La redaccin del precepto resulta equvoca
pues no queda claro si la organizacin acta en el procedimiento en representacin del inmigrante o si, adems, puede intervenir como interesada en
defensa de los inmigrantes globalmente. En todo caso, como se indica en el texto, una interpretacin integradora y flexible permitira considerar que las
organizaciones legalmente constituidas en Espaa para la defensa de los inmigrantes est legitimada para la defensa judicial de los intereses colectivos de
los inmigrantes.
los considera y, adems, ha concretado qu organizaciones son las titulares

de dichos intereses legtimos colectivos y, en consecuencia, pueden
defenderlos ante los Tribunales conforme a la legitimacin colectiva de los
artculos 7.3 de la LOPJ y 19. 1. b) de la LJCA. Sin embargo, en otros supuestos,
el legislador se muestra ms confuso, y se aprecia cierta ambigedad en la
redaccin de los preceptos que se refieren a las organizaciones que actan en
ciertos mbitos.
En efecto, otras leyes tambin hacen referencia a la intervencin en
procedimientos administrativos y en procesos judiciales de quienes estn
habilitados para la defensa de intereses legtimos colectivos, pero no siempre
queda claro si efectivamente se est reconociendo la legitimacin colectiva de
una determinada organizacin. As, el artculo 20.4 de la Ley Orgnica 4/2000,
de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su
integracin dispone que "en los procesos contencioso-administrativos en
materia de extranjera estarn legitimadas para intervenir las entidades que
resulten afectadas en los trminos previstos por el artculo 19.1.b) de la Ley
reguladora de dicha jurisdiccin"(14); el artculo 19 de la Ley 51/2003, de 2
diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad
universal de las personas con discapacidad establece: "sin perjuicio de la
legitimacin individual de las personas afectadas, las personas jurdicas
legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e intereses legtimos
colectivos podrn actuar en un proceso en nombre e inters de las personas
que as lo autoricen, con la finalidad de hacer efectivo el derecho de igualdad
de oportunidades, defendiendo sus derechos individuales y recayendo en
dichas personas los efectos de aquella actuacin"; o, el artculo 31 de la Ley
62/2003, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social, que dice: "las personas jurdicas que estn legalmente habilitadas para
la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos podrn actuar en
los procesos judiciales en nombre del demandante que as lo autorice con la
finalidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato de las personas por
su origen racial o tnico".
En realidad, en los preceptos transcritos no queda expresa y claramente
reconocida la habilitacin legal para la defensa judicial de intereses colectivos
como hace la normativa sobre consumo o medio ambiente. A veces se alude a
afectacin es una situacin jurdico-activa diferente del inters legtimo. Otras

veces se hace referencia a una persona jurdica legalmente habilitada para la
defensa de intereses legtimos colectivos para que acte en el proceso en
defensa de un concreto sujeto, pero nada se precisa sobre cul sea esa
persona. Reflejo de esta misma confusin es la nueva letra i) del artculo 19. 1
de la LJCA que se ha introducido por la Disposicin adicional sexta de la Ley
Orgnica 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres que es del siguiente tenor:
"Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre

mujeres y hombres, adems de los afectados y siempre con su
autorizacin, estarn tambin legitimados los sindicatos y las
asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la
defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres,
respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.
Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeter-
minada o de difcil determinacin, la legitimacin para deman-
dar en juicio la defensa de estos intereses difusos
corresponder exclusivamente a los organismos pblicos con
competencia en la materia, a los sindicatos ms
representativos y a las asociaciones de mbito estatal cuyo fin
primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin
perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su
propia legitimacin procesal.
La persona acosada ser la nica legitimada en los litigios
sobre acoso sexual y acoso por razn de sexo".
Este precepto, adems de la escasa claridad ya indicada, alude a los

intereses difusos incorporando as en la legislacin sobre el proceso
contencioso- administrativo un concepto de difcil interpretacin que, como se
sealar, es ms propio del proceso civil. Tampoco se acierta a comprender la
inclusin de este nico supuesto en la legislacin reguladora del proceso
contencioso- administrativo.
En materia de inmigracin o para la realizacin efectiva del principio de
igualdad en sus distintas variantes, el legislador, sin duda, facilita que la
organizacin acte en defensa y representacin de concretas personas
individualmente afectadas. Pero, como seguidamente se expone, este
supuesto es diferente de la legitimacin colectiva, para la defensa de
intereses legtimos colectivos. Adems, en tales leyes no se precisa qu
personas jurdicas estn "legalmente habilitadas para la defensa de los
derechos e intereses legtimos colectivos". Quiz lo que el legislador desea es
que quienes ya cuentan con esta habilitacin para la defensa de intereses
legtimos colectivos asuman tambin la defensa de los inmigrantes o del
principio de igualdad. No obstante, tal interpretacin implicara reconocer que,
adems de otras organizaciones, tales intereses legtimos colectivos tambin
podran ser defendidos por las asociaciones de consumidores y de defensa del
(15)
Sobre las asociaciones de inters general y de utilidad pblica, vid. J. GONZLEZ PERZ y G. FERNNDEZ FARRRES, Derecho de asociacin Comentarios
a la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, Madrid, Cvitas, 2002, pp. 161 y ss. y 385 y ss.
parece coherente con sus fines. Por ello, cabe considerar, en una
interpretacin integradora y ampliadora de la legitimacin, que la
intencionalidad de las normas es precisamente que aquellas organizaciones
dotadas de personalidad jurdica que se hayan constituido formalmente para
la defensa de los derechos de los inmigrantes, de las personas con
discapacidades, de la igualdad de trato en sus diversas dimensiones... gozan
de legitimacin colectiva para la defensa ante los tribunales. En esta lnea, lo
que el legislador habra pretendido es reconocer una especial proteccin a la
inmigracin y la igualdad que constituiran intereses legtimos colectivos,
desbordando la perspectiva estrictamente individual para que las personas
jurdicas vinculadas con esos mbitos asuman su defensa ante la jurisdiccin
contencioso-administrativa.
En todo caso, debe exigirse al legislador un cierto rigor en el
reconocimiento de la legitimacin colectiva, precisando con claridad que
organizaciones son titulares de intereses legtimos colectivos. Quiz no
siempre sea necesario fijar unos requisitos ms o menos rigurosos como
hacen las regulaciones de consumo y de medioambiente pero, al menos, sera
exigible que se trate de asociaciones de inters general o, incluso, declaradas
de utilidad pblica(15).
Por lo tanto, y para concluir, cabe considerar que organizaciones de
trabajadores, de empresarios y de profesionales estn legalmente habilitadas
para la defensa de unos intereses colectivos, en concreto, los intereses
econmicos, sociales y profesionales que el ordenamiento jurdico les
atribuye. Tambin conforman intereses colectivos los de los consumidores y
usuarios, y los medioambientales, que representan y defienden las
asociaciones que cumplan unos determinados requisitos. E incluso cabra
entender habilitadas a las asociaciones de defensa de los inmigrantes y del
principio de igualdad de trato en sus diversas manifestaciones a las que antes
se ha hecho referencia.
Para concretar el alcance de la legitimacin activa que se reconoce a
estas organizaciones, debe, no obstante, partirse de una delimitacin previa
que diferencie los diversos supuestos con los cuentan con legitimacin para
acudir a los tribunales, pues no siempre lo hacen en defensa de intereses
legtimos colectivos.
III. ALGUNAS DELIMITACIONES PREVIAS Y GENERALES EN
RELACIN CON EL ARTCULO 19.1.B) DE LA LJCA
A) Planteamiento general
(16)
Esta triple perspectiva se ha analizado especialmente en relacin con los sindicatos (Vid. J. MONTERO AROCA, M. IGLESIAS CABERO, J. Ma MARN CORREA
y M. SAMPEDROCORRAL, Comentarios a la Ley de procedimiento laboral, I, Madrid, Cvitas, 1993, pp. 141-142). Tambin J. GONZLEZ PERZ, Comentarios a la Ley
reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de junio), Madrid, Cvitas, 4 a ed. I, 2003, pp. 523 y 524 ha puesto de relieve que
del artculo 19. 1. b) de la LJCA cabe deducir que las entidades constituidas para velar por intereses determinados pueden ostentar legitimacin en los
siguientes supuestos: a) para actuar en nombre de sus asociados o colegiados en defensa de los derechos particulares de aquellos; b) para impugnar
disposiciones generales de la Administracin central; y c) en defensa de los derechos cuya defensa ostenten. En trminos idnticos, J. L. NAVARRO PREZ,
Las partes en el proceso contencioso-administrativo (estudio sistemtico de los artculos 18 a 24 de la Ley 29/1998, de 13 de julio), Crdoba, Ibarra Arce,
2000, p. 49. Tambin se ha sostenido que el artculo 19. 1. b) supone "una concrecin de la regla general con arreglo a la cual la tutela judicial se otorga a
todas las personas para la defensa de los derechos e intereses legtimos" (vid. Ley 29/1998, de 13 de junio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa, obra colectiva dirigida por E. ROCA ROCA, Madrid, Tecnos, 2005, p. 124). Por su parte. V. GIMENO SENDRA y otros, Comentarios..., cit. pp. 224-
225 consideran que son dos los supuestos: cuando resulten afectadas,
la letra b) de ese mismo artculo se refiere a las corporaciones, asociaciones,

sindicatos y "grupos y entidades a que se refiere el artculo 18 que resulten
afectados o que estn legalmente habilitados para la defensa de los derechos
e intereses legtimos". En principio, adems de la habilitacin legal para la
defensa de intereses colectivos, tambin cabe que determinadas
organizaciones, grupos y entidades acudan a los tribunales en cuanto resulten
afectados.
Con carcter general la letra b) del artculo 19. 1 debe analizarse
teniendo en cuenta la doble dimensin de la legitimacin que regula, es decir,
segn se tenga en cuenta a quines legitima y respecto de qu situacin
jurdica. Desde el punto de vista subjetivo, el precepto se refiere a las
corporaciones, asociaciones, sindicatos y a los grupos y entidades previstos en
artculo 18. Se incluyen, por tanto, estructuras organizativas que formalmente
estn personificadas junto a grupos y entidades sin personalidad. Adems, el
acceso a los tribunales se reconoce en cuanto resulten afectados o estn
legalmente habilitados para la defensa de intereses colectivos legtimos. En
principio, los sindicatos y organizaciones profesionales as como las
asociaciones a las que anteriormente se ha hecho referencia son formalmente
personas jurdicas que pueden acudir a los tribunales como cualquier otro
sujeto de derecho y, adems, para defender unos intereses colectivos, porque
el legislador as lo ha querido. Solo respecto de los intereses colectivos resulta
exigible la oportuna habilitacin legal.
Para precisar el alcance de la legitimacin colectiva, es decir, cuando los
sindicatos corporaciones y asociaciones defienden intereses legtimos
colectivos, resulta preciso diferenciar otros supuestos en los que no resulta
exigible ninguna previsin legal especfica, pues es suficiente la regla general
de la letra a) del artculo 19. 1 de la LJCA. Con este alcance, la doctrina ha
puesto de relieve una triple posibilidad segn defiendan los derechos e
intereses que ostentan como cualquier persona jurdica, los de uno de sus
(17)
As lo puso de manifiesto el Tribunal Constitucional en una de las primeras decisiones relativas a la legitimacin colectiva, la STC 24/1987 de 25
de febrero, relativa al recurso de la Asociacin de Fiscales contra nombramiento de Fiscal, que se incardina en el artculo 24 de la Constitucin, y no en el
22, que garantiza la libertad de asociarse. Su vulneracin se produce cuando se condicione, limite o impida ilegalmente el ejercicio de la libertad.
Constituida una asociacin tiene, como cualquier persona fsica el derecho de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos e intereses legtimos,
pero este derecho no est integrado en el de asociacin, sino en el de tutela judicial garantizado por el artculo 24.1 de la Constitucin y, en su
consecuencia, la negativa judicial a acceder, por falta de presupuestos procesales, a la cuestin de fondo planteada podr vulnerar este ltimo derecho
fundamental, pero no en este caso el de asociacin cuando ste no constituye el objeto especfico del proceso promovido. En el caso de autos, ni el acto
administrativo recurrido en va contenciosa, ni la pretensin procesal deducida en la misma, afectan directamente el derecho de asociacin y, por ello,
carece tan obviamente de relevancia constitucional la alegacin de haber sido este vulnerado por la Sentencia recurrida, que la denegacin del amparo
fundado en dicho motivo se hace manifiesta sin necesidad de ms razonamiento".
Seguidamente se intentan diferenciar estos supuestos de la legitimacin

colectiva que el legislador reconoce para la defensa de intereses
supraindividuales como los colectivos.
B) Organizaciones personificadas y grupos y entes sin

personalidad. La
capacidad procesal y el criterio de la "afectacin"

La habilitacin legal a la que aluden los artculos 7 de la LOPJ y 19. 1. b)
de la LJCA para la representacin y defensa de los derechos e intereses
colectivos resulta exigible precisamente para poder acudir a los tribunales en
defensa de tales intereses. Aunque esta afirmacin parezca obvia, no est de
ms recordar que las corporaciones, asociaciones y sindicatos son personas
jurdicas y, como tales, tienen capacidad para ser parte y podrn impugnar
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa cuando ostenten derechos e
intereses legtimos. En tal caso, su legitimacin no es diferente de la de
cualquier otro sujeto de derecho en los trminos generales del artculo 19. 1.
a) de la LJCA, es decir, en cuanto personas jurdicas que son pueden ser
titulares de los mismos derechos e intereses que cualquier otra persona en
sus relaciones con las Administraciones Pblicas. As ocurre, por ejemplo, si
lo que impide cuestionar cualesquiera actos o disposiciones de las Administraciones

Pblicas; y, cuando dichas corporaciones asociaciones, sindicatos y entidades sin
personalidad jurdica estn legalmente habilitadas para la defensa de los derechos e
intereses legtimos colectivos. Establecer las diferencias entre estos diferentes supuestos de
legitimacin conforma el planteamiento comn de los autores que se han ocupado de esta
cuestin, aunque discrepan en algunas de las conclusiones. Al respecto pueden verse las
monografas de J. SILGUERO ESTAGNAN, La tutela jurisdiccional a travs de la legitimacin de los
grupos, Madrid, 1995; Ma I. GONZLEZ CANO, La proteccin de los intereses legtimos en el
proceso administrativo, Valencia, 1997; y, P. GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, La
tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, Pamplona, 1999.
(18)
En tales hiptesis no se plantean especiales problemas de legitimacin y un buen ejemplo de ello es la STC 147/2001, de 27 de junio, en recurso
de amparo promovido por la Unin Sindical Obrera (USO), contra la Orden autonmica que regul el rgimen de las subvenciones a las centrales
sindicales, o la STC 53/2003, de 24 de marzo, sobre la falta de emplazamiento de unas centrales sindicales con ocasin del recurso interpuesto por otro
sindicato contra programas econmico y sociales previamente negociados entre todos.
situacin jurdica en la que la organizacin sea un administrado ms (18). En

estos supuestos, los sindicatos, corporaciones o asociaciones estn
legitimados como titulares de un derecho o inters legtimo que podemos
denominar normal u ordinario, para diferenciarlo del colectivo, y que es similar
al de cualquier otra persona jurdica, aunque no haya asumido ni represente
ningn inters distinto del personal.
El artculo 19.1.b) de la LJCA se refiere a la legitimacin de "las
corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere
el artculo 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados para la
defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos". La idea de la
afectacin no parece que materialmente tenga un significado diferente de la
idea normal y general de inters legtimo. Interpretado el inters legtimo en
los amplios trminos antes sealados difcilmente puede considerarse que
quien ostenta un inters legitimo no es tambin quien "resulta afectado". En
consecuencia, las personas, fsicas o jurdicas, "afectadas" estn legitimadas
para acudir a los tribunales en todo caso segn la regla general del artculo
19.1. Si materialmente la relacin entre el sujeto y el objeto del proceso es
similar cuando se ostenta un inters legtimo o se resulta afectado, la
diferencia entre lo previsto en las letras a) y b) radica en quines son los que
recurren: las personas fsicas o jurdicas, en el primer caso; los grupos y
entidades a que se refiere el artculo 18, en el segundo.
Cuando la relacin jurdico-administrativa afecta a un grupo de sujetos o
cualquier estructura carente de personalidad, no resulta aplicable el artculo
19.
1. a) de la Ley, pues no hay una persona fsica o jurdica que ostente un

derecho o inters legtimo. Este inconveniente es el que pretende superar el
artculo 19.
1. b) de la LJCA y, por ello, se refiere a la legitimacin activa de los "afectados"

en relacin con la falta de capacidad que contempla el artculo 18. Este
precepto dispone: "los grupos de afectados, uniones sin personalidad o
patrimonios independientes o autnomos, entidades todas ellas aptas para
ser titulares de derechos y obligaciones, al margen de su integracin en las
estructuras formales de las personas jurdicas, tambin tendrn capacidad
procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley
as lo declare expresamente". Se desvincula as la capacidad procesal del
concepto de persona con la finalidad de permitir que, aunque no exista
personalidad, tambin acudan a los tribunales contencioso-administrativos los
"afectados". Para tal efecto, se remite a la ley el reconocimiento a esas
(19)
F. CORDON MORENO, El proceso...., cit. pp. 105 se refiere a la legitimacin de los grupos de afectados y la tutela de los intereses colectivos, es decir,
aquellos que pertenecen a la colectividad para, en coherencia con la interpretacin amplia del inters legtimo, posibilitar el acceso a la jurisdiccin
contencioso-administrativa, de los intereses cuya titularidad pertenece a un grupo indeterminado de personas. Tambin A. EMBID IRUJO, "Las partes", en la
obra colectiva Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, dirigida por J. LEGUINA VILLA y M. SANCHZ MORN, Valladolid, Lex nova, 2a
ed., 2001, p. 149 relaciona el inters difuso con la capacidad procesal de los grupos de modo que tendran tal carcter lo intereses "presentes en sectores
de la colectividad no necesariamente organizados de modo perfecto". Ms ampliamente F. Ruiz RISUEO, El proceso contencioso-administrativo, Madrid,
Colex, 1998, p. 178, considera que "la capacidad procesal -y posterior legitimacin- de los mencionados grupos carentes de estructuras propias de las
personas jurdicas est supeditado a lo que la ley determine, y, en especial, a una de estas dos exigencias: ha de tratarse de grupos afectados por los
intereses colectivos de que se trate, o han de estar legalmente habilitados para su defensa y promocin". En trminos parecidos, V. GIMENO SENDRA y otros,
Comentarios..., cit., pp. 196 y 197; J. J. GONZLEZ RIVAS e I. ARANGUREN PREZ, Comentarios a la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa
29/1998, de 13 de junio, Navarra, Thomson-Civitas, 1a ed., 2006, p. 230; y J. Ma LVAREZ-CIENFUEGOS SUREZ y J. J. GONZLEZ RIVAS, Anlisis Terico y
jurisprudencial de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 88, si bien estas dos ltimas obras en relacin con los
afectados por un hecho daoso cuando los individuos que lo compongan

estn determinados o sean fcilmente determinables" pero tambin en
distintas leyes que contemplan agrupaciones de sujetos no personificadas. y
en otras leyes. Con esta intencin, el artculo 13.3 de la ley 49/1960 de 21 de
julio, de la Propiedad Horizontal, precisa que el presidente de la comunidad de
propietarios ostenta legalmente la representacin, en juicio y fuera de l, en
todos los asuntos que la afecten; el artculo 5 de la Ley 55/1980, de 11 de
noviembre, de montes vecinales en mano comn, reconoce a la comunidad
propietaria, "plena capacidad jurdica para el cumplimiento de sus fines,
incluido el ejercicio, tanto en va judicial como administrativa, de cuantas
acciones sean precisas para la defensa de sus especficos intereses"; o , el
artculo 59 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
que, respecto de las uniones de empresarios, prev la designacin de un
apoderado o representante nico "con poderes bastantes" para ejercitar los
derechos y cumplir deberes. En definitiva, respecto de estas estructuras no
personificadas el legislador ha considerado preciso incorporar una regla
especfica de legitimacin empleando la idea de afectacin, aunque su
relacin con el objeto del proceso no sea muy diferente de la que ostenta una
persona como titular de un derecho o inters legitimo. De hecho si estas
uniones o agrupaciones de sujetos estuvieran legalmente constituidas en
cualquiera de las formas de personificacin que reconoce el ordenamiento
jurdico no sera necesario incorporar en los textos legales reglas especficas
para que defiendan sus situaciones jurdico -activas en los procesos que les
interesen.
Sin embargo, la doctrina ha relacionado los grupos y entidades carentes
de personalidad con la defensa de intereses legtimos colectivos, y la
grupos de consumidores afectados y la tutela de intereses difusos.
(20)
Al respecto es significativa la STS de 27 de octubre de 1981 (Ar. 4696) que seala: "si bien la figura jurdica de la "sustitucin procesal",
doctrinalmente creada, se encuentra admitida en nuestra jurisprudencia como una de las formas de legitimacin indirecta, no cabe sin embargo olvidar
que el sustituto (en el presente caso el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia) es la verdadera parte procesal y obra siempre en nombre propio, aunque
defienda derechos o intereses que no le pertenecen, por lo que para actuar como actor en esta va jurisdiccional ha de cumplir los requisitos de tiempo y
forma establecidos para. interponer el recurso contencioso-administrativo". Sobre esta cuestin pueden verse S. DEL SAZ, Los colegios profesionales,
Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 162 y L. CALVO SNCHEZ, Rgimen jurdico de los colegios profesionales, Madrid, Civitas, 1998, p. 645. Para P. GUTIRREZ DE
CABIEDES, "La tutela." cit., pp. 276 y ss., no se trata de un supuesto de sustitucin procesal ni de legitimacin del Colegio en sentido propio sino de una
representacin voluntaria.
discutible, pues no se adecua a lo previsto en la LJCA que se refiere a los

grupos de "afectados". De hecho el artculo 18 de la LJCA pone de manifiesto
que, aunque no se trate de personas jurdicas, s pueden ser titulares de
"derechos y obligaciones", luego debe resolverse el problema de su capacidad
procesal cuando sus situaciones jurdico-activas resultan afectadas. A mi
juicio, la legitimacin de estos grupos y estructuras no personificadas se
produce en cuanto resultan afectadas por la actividad o inactividad de la
Administracin, en la medida en que son titulares de derechos e intereses
legtimos. El problema es que hay que resolver la cuestin de su capacidad
procesal, que es diferente de la legitimacin por ostentar un intereses legtimo
colectivo, para la que resulta necesaria una expresa habilitacin legal. Distinto
es que haya que facilitar que estos grupos o uniones no personificados acten
unitariamente en un proceso, defendiendo conjuntamente el derecho o inters
legtimo individualizado de los agrupados. Naturalmente el grupo de afectados
est integrado por una pluralidad de sujetos que ostentan individualmente un
derecho o inters legtimo y que deciden organizarse como grupo para una
mejor defensa de su posicin jurdica. En tal caso se produce una defensa
colectiva de un inters legtimo individual, y no la defensa por una
organizacin de un inters legtimo colectivo.
C) La defensa por la organizacin de los derechos e intereses

legtimos de sus afiliados, miembros, asociados e incluso de
terceros. La legitimacin representativa
Tambin debe tenerse presente que una cosa es que una organizacin
acte en el proceso en defensa de un concreto -o concretos- interesado y otra
distinta es que la organizacin est habilitada para la defensa de intereses
legtimos colectivos. Cuando un sindicato, corporacin o asociacin acta en
el proceso para defender las situaciones jurdico-activas de sus miembros,
afiliados, asociados o, incluso, de quienes resultan ajenos a la organizacin no
defienden un inters colectivo, cuya titularidad se haya reconocido por el
ordenamiento como de la propia organizacin, sino derechos o intereses
legtimos individuales. Adems de la legitimacin reconocida a ciertos
Colegios profesionales para reclamar los honorarios adeudados a los
Legitimacin en defensa de los intereses legtimos colectivos ante la jurisdiccin .. 311
Sin nimo de entrar en polmicas doctrinales, resulta convincente el

planteamiento de quienes sostienen que se trata de un supuesto de
legitimacin indirecta representativa, pues la organizacin acta en nombre
propio aunque en defensa de situaciones jurdico activas ajenas (21). En
principio, en estos supuestos,
(21) El artculo 10 de la LEC se refiere a la parte legtima como aquella que

comparece y acta en juicio como titular de la relacin jurdica u objeto litigioso, nocin de
la que se excluyen "los casos en que por Ley se atribuya legitimacin a persona distinta del
titular". Al respecto, A. DE LA OLIVA SANTOS E I. DEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho procesal Civil. El
proceso declarativo, Madrid, Areces, 3a ed., 2004, pp. 156 sealan que si la legitimacin
directa corresponde al titular de la relacin jurdica u objeto litigioso, la legitimacin
indirecta comprendera dos modalidades. "De un lado, la de quienes son parte en juicio
para pretender una tutela cuyo fundamento es un derecho ajeno y actan, sin embargo, en
inters propio, es decir, pretenden la tutela para si mismos. Por otro, los que son parte en
juicio en su propio nombre, aunque sobre la base de una titularidad ajena, pero no
pretenden para s la tutela que piden. Al primero de los grupos pertenecen los casos que
han dado en denominarse de legitimacin por sustitucin; en el segundo grupo han de
situarse fenmenos ms modernos, que podramos llamar de legitimacin representativa"
(cursiva de los autores). Tambin se refiere a la legitimacin por sustitucin y a la
legitimacin representativa V. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Civil. I el Proceso de
declaracin. Parte general, Madrid, Colex, 1 a ed. 2004, pp. 145 a 147. Respecto de la
legitimacin que el artculo 19. 1. b) de la LJCA confiere a colegios, sindicatos y cmaras V.
GIMENO SENDRA y otros, Comentarios..., cit. p. 192, consideran que es una legitimacin por
sustitucin pues "en este supuesto nos encontramos claramente con una manifestacin de
sustitucin procesal ya que son esas entidades las que actan en el proceso en nombre
propio, pero para beneficio de sus asociados; ello a menos que reconozcamos, y nosotros
no lo hacemos, que aqullas puedan ostentar intereses distintos de los de los sujetos que
las integran". Por su parte, J. GUASP y P. ARAGONESES, Derecho procesal civil. 1. Introduccin y
parte general, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 223, tambin diferencian dos supuestos en
la legitimacin indirecta, uno, complejo, que es la sustitucin procesal en el que la norma
legitima como parte a sujetos que no son titulares de la relacin jurdica discutida ni actan
en nombre del titular sino en nombre propio, y otro, que no plantea problemas como es la
representacin voluntaria. Sobre esta cuestin puede verse P. GUTIRREZ DE CABIEDES "La
tutela", cit., pp. 276 ss., y 290 y ss., y "A vueltas con la legitimacin: en busca de una
construccin estable", en Poder Judicial, nm. 54, 1999, p. 263. Expresamente en relacin
con la representacin de los trabajadores por los sindicatos la Ley del Procedimiento Laboral
permite que sea suficiente que en la demanda el sindicato acredite su condicin de afiliado
y la existencia de comunicacin al trabajador de su voluntad de iniciar el proceso, de modo
que "la autorizacin se presumir concedida salvo declaracin en contrario del trabajador
afiliado". Si no se hubiera otorgado tal autorizacin, el trabajador podr exigir al sindicato la
responsabilidad que proceda. Si en cualquier fase del proceso el trabajador expresara, a
presencia judicial, que no haba recibido la comunicacin del sindicato o que habindola
recibido hubiera negado la autorizacin de actuacin en su nombre, el Juez o Tribunal,
previa audiencia del sindicato, acordar el archivo de las actuaciones sin ms trmite. Al
respecto, puede verse J. MONTERO AROCA, y otros, Comentarios a la Ley., cit., I, pp. 151 y ss.
Tambin J. MONTERO AROCA, La legitimacin colectiva de las entidades de gestin de la
propiedad intelectual, Granada, Comares, 1997, pp. 37 y ss., se refiere a la distincin entre
la legitimacin extraordinaria y la representacin. Al respecto conviene recordar que el
artculo 150 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril, de la propiedad intelectual
dispone que las indicadas entidades estn legitimadas para hacer valer los derechos
confiados a su gestin en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales, y "para
(22)
En trminos parecidos tambin en relacin con las asociaciones de consumidores, puede verse la STC 219/2005 de 12 de septiembre. La
distincin entre la defensa de los intereses colectivos por la asociacin y la defensa de los intereses propios de la organizacin o de sus afectados se ha
reforzado con los cambios que en 2006 se han introducido en la LGDCU pues solo determinadas asociaciones asumen la defensa de los primeros. Respecto
de los sindicatos y la defensa de las situaciones jurdicas de los trabajadores que son representantes sindicales debe tenerse presente que el sindicato,
adems de actuar en representacin del sujeto concreto, est defendiendo la libertad sindical en general. Al respecto puede traerse a colacin las SSTC
114/2002, de 20 de mayo y de 159/2006, de 22 de mayo en las que los sindicatos actan en defensa de funcionario representante sindical y, por ello,
tambin se defienden los intereses econmicos y sociales propios del sindicato relacionado con el derecho a la actividad sindical.
el sindicato, corporacin o asociacin interpone un recurso administrativo en

nombre propio, pero en defensa de una situacin jurdica individualizada
porque as lo permite expresamente el legislador. La organizacin defiende el
derecho o inters legtimo individual en virtud de la legitimacin
representativa que le atribuye la Ley, y que es diferente de la habilitacin
legal para defender intereses legtimos colectivos. As, adems, ha tenido la
oportunidad de sealarlo el Tribunal Constitucional que, en la sentencia
73/2004 de 22 de abril, pone de relieve que la Organizacin de Consumidores
y Usuarios, adems de representar y defender los intereses colectivos puede,
por expresa previsin legal, "representar a sus asociados y ejercer las
correspondientes acciones en defensa de los mismos", que son "intereses
distintos de los de la propia asociacin o de los intereses generales de los
consumidores y usuarios"(22).
Aunque la legitimacin activa de un sindicato, corporacin o asociacin
en defensa y representacin de uno de sus integrantes y en defensa de los
intereses legtimos colectivos sea formal y materialmente diferente, debe
notarse que en ambos casos existe una especfica previsin normativa. Es el
legislador el que legitima a la organizacin en representacin del concreto
individuo cuyos derechos e intereses legtimos individuales estn en juego
(legitimacin representativa) y para defender antes los tribunales los intereses
legtimos colectivos, que son los que trascienden los individuales (legitimacin
colectiva). La Ley contempla conjuntamente ambos supuestos, probablemente
porque las razones que han llevado al legislador a contemplar ambas
legitimaciones no sean diferentes, y respondan a la finalidad de otorgar una
especial proteccin a determinados derechos, principios o libertades en su
vertiente individual y colectiva. Pero, aunque todo esto sea cierto, desde el
punto de vista procesal resulta necesario diferenciar ambos supuestos, pues el
objeto del proceso y la pretensin sern distintos. Adems, como
seguidamente se seala, incluso sin especfica previsin normativa cabe que
una organizacin formalmente constituida asuma la defensa de las situaciones
jurdico-activas de sus integrantes. Por el contrario, la defensa de intereses
legtimos colectivos requiere en principio siempre una especfica previsin del
exclusivo o el pago de la remuneracin correspondiente". En realidad las entidades gestoras

de la propiedad intelectual son un ejemplo claro de lo que constituye la defensa colectiva de
los derechos e intereses legtimos individuales a los que despus nos referimos.
(23)
En la legitimacin representativa la organizacin acta en nombre propio, aunque en defensa de otro y por ello no son representantes en sentido
tcnico-jurdico y en el plano procesal. Vid. A. De La Oliva Santos e I. Dez-Picazo Gimnez, Derecho procesal.., cit., p. 158. La representacin voluntaria es
la "conducta jurdica de un sujeto, el apoderado, se configura como conducta de otra, el poderdante, y, por ello, cuando ese apoderamiento se da para la
constitucin y actuacin como parte en el proceso se tiene como un caso de legitimacin indirecta" (Vid. J. GUASP y P. Aragoneses, Derecho., cit., p. 223).
Legitimacin en defensa de los intereses legtimos colectivos ante la jurisdiccin ... 313
D) La defensa colectiva de situaciones jurdicas individualizadas o

intereses
legtimos comunes. La representacin voluntaria

Pero la defensa de los intereses colectivos por sindicatos, corporaciones y
concretas asociaciones como intereses supraindividuales, cuya titularidad
corresponde a la organizacin trascendiendo las concretas situaciones
jurdicas individualizadas de sus integrantes, tambin debe diferenciarse de
los supuestos en los que los titulares de derechos e intereses legtimos
individuales se organizan para defenderse conjunta o colectivamente. Nada
impide a un "grupo de afectados" crear una persona jurdica, una asociacin
para que acte en el proceso contencioso-administrativo defendiendo el
derecho o inters legtimo propio de cada asociado. Para ello, resulta
necesario otorgar la oportuna representacin o apoderamiento procesal pues
el sujeto legitimado, titular de la relacin procesal u objeto del proceso, es el
miembro y no la asociacin. Materialmente el supuesto no es diferente del
antes analizado, pero la inexistencia de un precepto legal que legitime por
representacin a la organizacin debe salvarse mediante el oportuno
apoderamiento o representacin voluntaria(23).
Las personas titulares de derechos subjetivos e intereses legtimos
tambin podrn otorgar la representacin procesal que debe quedar
suficientemente acreditada pues las consecuencias del proceso recaen sobre
el interesado. Tal representacin puede corresponder a una asociacin que, en
tal caso, no estara defendiendo unos intereses colectivos como aquellas
expresamente habilitadas por la Ley, sino asumiendo la defensa en comn de
los derechos e intereses legtimos individuales de sus integrantes. En estos
casos, el problema se plantea en orden a la documentacin necesaria para
justificar la representacin y, en concreto, si resulta suficiente lo previsto en
los estatutos de la asociacin. La cuestin resulta, sin duda, compleja, y su
anlisis excede de los propsitos de este trabajo que se centra en aquellas
organizaciones que cuentan con especficas habilitaciones normativas para
defender unos intereses supraindividuales como son los colectivos. Quiz
debera tenerse en cuenta la pretensin procesal. Si la asociacin pretende la
declaracin de no ser conforme a derecho puede ser suficiente que los
Estatutos hayan previsto expresamente que la asociacin tiene como finalidad
la defensa en comn de los derechos e intereses legtimos individuales de los
asociados; pero, si se trata del reconocimiento de situaciones jurdicas
(24)
En el Auto 1329/1988, de 19 de diciembre el Tribunal Constitucional deneg el recurso de amparo planteado por una organizacin empresarial
contra la sentencia del Tribunal Supremo que apreci la falta de legitimacin activa para ejercer la accin de responsabilidad en nombre de las empresas
asociadas. La sentencia impugnada haba inadmitido el recurso teniendo en cuenta la legitimacin colectiva del entonces vigente artculo 32 de la LJCA no
sustituye la legitimacin individual para pretender, adems de la declaracin de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulacin de los actos y
disposiciones susceptibles de impugnacin contencioso-administrativa, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las
medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnizacin de los daos y perjuicios, cuando proceda.
por una asociacin. En la STS de 20 de abril de 2002 (Ar. 5188), relativa al

ejercicio del derecho de reversin, la administracin exigi la necesidad de
presentar el documento pblico que acredite la representacin que ostenta la
asociacin de cada uno de los expropiados interesados en la reversin. La
sentencia considera que lo previsto en los Estatutos no permita considerar a
la asociacin legitimada en el proceso. Sin embargo, en la STS de 1 febrero de
2003 (Ar. 2359), en relacin con la determinacin del justiprecio expropiatorio,
el Tribunal subraya que y con apoyo en los Estatutos y en concretos acuerdos
adoptados por la asociacin, el TS seala que:
"todos los hechos y circunstancias relatados... demuestran que

la Asociacin demandante es una persona jurdica constituida
por voluntad de sus asociados con la finalidad primordial de
defender los intereses de stos en la expropiacin de sus
bienes... de modo que la legitimacin de dicha Asociacin para
impugnar en va administrativa y en sede jurisdiccional los
acuerdos valorativos del Jurado Provincial de Expropiacin
Forzosa de Pontevedra, por los que se fij el justiprecio de
aquellos bienes, est fuera de toda duda... ya que con la
accin ejercitada se pretende, adems de la anulacin de los
actos impugnados, la determinacin del justiprecio que
proceda, con arreglo a lo dispuesto en la ley, de los terrenos
expropiados a sus asociados para quienes reclam un nuevo
justiprecio tanto al deducir el recurso de reposicin ante el
Jurado como en la demanda, de manera que ha actuado con
plena personalidad jurdica en sustitucin de sus asociados,
que se agruparon precisamente para constituir la asociacin y
defender sus derechos particulares en la concreta expropiacin
de que fueron objeto, legitimacin que en la actualidad est
plena y ampliamente reconocida, como ya lo haba admitido la
doctrina jurisprudencial, por el artculo 11 de la Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, razn por la que la causa
de inadmisin, planteada por las Administraciones
demandadas al amparo del artculo 82 b de la Ley
Jurisdiccional de 1956, debe ser rechazada".
Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha tenido en cuenta la

(25)
Una interpretacin amplia y extensiva del inters legtimo permitira considerar que cuando la Administracin acta de forma contraria a los fines
estatutarios, la asociacin en cuestin goza de legitimacin activa para acudir a los tribunales impugnando el acto o el reglamento considerado contrario a
sus fines estatutarios. Al respecto puede traerse ahora a colacin la sentencia 282/2006, de 9 de octubre que estima el recurso de amparo planteado por
una asociacin de defensa de derechos humanos contra la concesin de un reconocimiento honorfico a una determinada persona considerando que "si
bien es cierto, como se destaca en la resolucin impugnada, que el honor concedido no tena una relacin directa con los fines de promocin de los
derechos humanos, por no estar dirigida a distinguir dicha promocin, sin embargo, tambin se evidencia que, existiendo una relacin directa entre los
fines de la asociacin y el concreto motivo en que se fundamentaba la impugnacin del acto administrativo, no cabe negar que para la asociacin
recurrente, en atencin a sus fines estatutarios, no es neutral o indiferente el mantenimiento de la norma recurrida". Una respuesta general a este tema no
resulta fcil pues no parece sencillo diferenciar el inters legitimo que implica el fin estatutario del inters legitimo derivado de la unin de los intereses
individuales de los asociados, pues,
de 30 de octubre se pronuncia sobre la legitimacin activa de unas

asociaciones para impugnar los precios liquidados a cincuenta vecinos-
asociados por el servicio de aguas residuales que el tribunal contencioso-
administrativo haba considerado inexistente al entender que solo podran
recurrir las personas obligadas al pago. El Tribunal Constitucional pone de
relieve que "a travs de los fines estatutarios se puede y se debe apreciar la
conexin o el vnculo entre las asociaciones recurrentes y el objeto del pleito
y, por tanto, la presencia de un inters legtimo del que seran titulares
aqullas" en la medida en que "la utilidad o ventaja que cada uno de los
miembros de la asociacin obtendra de la eventual estimacin de la
pretensin sea verosmilmente extensible, a la vista de sus estatutos, a las
asociaciones que interpusieron el recurso contencioso-administrativo". Sobre
la base de los fines estatutarios, el Tribunal Constitucional afirma que:
"Existiendo entonces coincidencia ntida entre el inters

individual de los individualmente legitimados y los fines
asociativos (consistentes precisamente en la defensa de los
intereses de los asociados), se daba pues el nexo o el vnculo
exigido por nuestra jurisprudencia para considerar que las
asociaciones de vecinos (...) se hallaban en este caso
legitimadas para interponer vlidamente el recurso
contencioso-administrativo contra el conjunto de liquidaciones
referidas al servicio de alcantarillado que funcionaba o deba
funcionar en la urbanizacin en la que vivan sus miembros".
Consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional otorga el amparo,

y considera legitimadas activamente a las asociaciones, siendo suficiente los
Estatutos de las mismas y, no exigiendo, por ello, la acreditacin
individualizada de la representacin de los sujetos obligados al pago.
Aunque esta conclusin plantea diversas dudas, sobre todo por el riesgo
de considerar que cualquier asociacin est legitimada para defender ante los
tribunales sus fines estatutarios(25), a efectos de este estudio, interesa
(26)
Ma I. Gonzlez Cano, La proteccin...., cit., p. 93, seala que existen "una pluralidad de intereses legtimos individuales de contenido cualitativo
idntico, caso en el que evidentemente cada uno de estos intereses es tutelable por cada uno de estos sujetos individuales afectados" que debe
diferenciarse de los autnticos intereses colectivos que no son susceptibles de apropiacin exclusiva por los miembros de la colectividad de forma
individual sino cuya titularidad la ostenta el grupo. Igualmente J. Gonzlez Prez, Comentarios..., cit. I, p. 511, se refiere al inters plural como el "inters
individual de unos sujetos que se encuentran en la misma situacin... la suma de intereses individuales", de modo que pueden iniciar el proceso tanto
individual como colectivamente.
cuando todos los integrantes de una organizacin son titulares de una

concreta situacin jurdico activa que les legitima a ttulo individual para
acudir a los tribunales aunque optan por hacerlo conjuntamente no se trata de
un supuesto de legitimacin colectiva, sino de defensa en comn de un inters
legtimo normal u ordinario(26). En realidad, la organizacin no defiende un
inters legtimo colectivo, cuya titularidad le pertenece y que trasciende a los
de las personas individualizadas, sino actuando en nombre y representacin
de los afectados, que son los concretos sujetos titulares de la relacin jurdica
legitimante.
Aunque la relacin con el objeto del proceso es materialmente diferente
cuando una organizacin defiende colectivamente intereses legtimos
individuales plurales y cuando defiende los intereses legtimos colectivos, en
la prctica no resulta fcil la distincin y as se comprueba en la jurisprudencia
que, con frecuencia, se refiere a la legitimacin de los integrantes de la
organizacin y de la propia organizacin, pues as lo han previsto sus normas
estatutarias. Por ello, a mi juicio, algunos de los supuestos en los que los
tribunales admiten la legitimacin en el proceso contencioso-administrativo de
asociaciones de interesados son, en realidad, ejemplos de la defensa colectiva
de intereses legtimos comunes, aunque se aluda a intereses sociales,
econmicos o profesionales. Por ejemplo, en relacin con la Asociacin de
Puertos Deportivos y Tursticos de Baleares y la impugnacin de la Orden
sobre aplicacin de tarifas por servicios generales y especficos en los puertos
dependientes de la Administracin del Estado (STC 195/1992, de 16 de
noviembre), con la Asociacin de Profesores de Religin de Centros estatales
contra una instruccin que prohiba a dichos profesores ser candidatos al
como seala Ma I. Gonzlez Cano -La proteccin..., cit., p. 93- la defensa de intereses
legtimos individuales pero plurales pueden tutelarse y defenderse de forma colectiva para
reforzar una situacin individual dbil, y que viene referida a pretensiones que por separado
son de escasa entidad o insignificante cuanta. Respecto de la legitimacin colectiva como se
ha reiterado implica un especfico reconocimiento del legislador a ciertas organizaciones
para que defiendan ante los tribunales unos intereses que afectan a todos o casi los
ciudadanos, o a colectivos ms o menos amplios y, por ello, implica una ampliacin del
control judicial en su defensa sin llegar al reconocimiento de la accin pblica. Si frente a
cualquier accin administrativa contraria a los fines de una asociacin, se entiende que
dicha asociacin ostenta un inters legitimo ordinario para acudir a los tribunales, sera
suficiente constituir una asociacin entre cuyos fines se incluya combatir las ilegalidades de
la Administracin, defender la legalidad, transparencia, objetividad y eficacia de las
Administraciones para que dicha asociacin gozar de una legitimacin activa asimilable a
una accin pblica en cualquier mbito.
(27)
La Administracin..., cit., p. 2196. Siguiendo a ALMAGRO NOSETE ("Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdiccin constitucional) de los
intereses difusos", en Revista de Derecho Pblico, nm. 16, 1982-1983, pp. 93 y ss.), el Prof. A. NIETO se refiere a intereses difusos constitucionales como el
derecho a la salud, al medio ambiente, a la vivienda, a la familia, y los derechos y libertades en general.
(28)
El Derecho positivo recoge el criterio de distincin ms frecuentemente utilizado en la doctrina. As, por ejemplo, J. MONTERO AROCA, La legitimacin
colectiva de las entidades de gestin de la propiedad intelectual, Granada, Comares, 1997, pp. 48 y 49, seala que los intereses colectivos se caracterizan
por corresponder "a una serie de personas ms o menos numerosas, que estn o pueden estar determinadas o por lo menos no son absolutamente
indeterminables entre las
47/1990, de 20 de marzo) y, ms recientemente, en el recurso interpuesto por

una asociacin de empresarios de transporte de viajeros por carretera contra
la determinacin gubernativa de los servicios mnimos en caso de huelga (STC
73/2006, de 13 de marzo).
IV. APROXIMACIN A LOS INTERESES LEGTIMOS COLECTIVOS
Y SU DEFENSA POR LAS ORGANIZACIONES HABILITADAS
LEGALMENTE
A) Los intereses colectivos y/o difusos. La distincin de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y su incorporacin en la LJCA. Crtica

En la actualidad, el derecho a la tutela judicial efectiva est en general
estrechamente relacionado con el acceso a los tribunales de los intereses
supraindividuales cuya representacin y defensa se atribuye a determinadas
organizaciones. En ocasiones este tipo de intereses son calificados por las
leyes, la doctrina o los tribunales como intereses colectivos y/o difusos aunque
se trata de nociones sumamente controvertidas pues, como con razn ha
sealado NIETO, en la distincin entre intereses colectivos y difusos "lo nico
claro es que no se trata de meros intereses individuales -y esto es lo que
tienen en comn con los generales-; pero, a partir de ah, nada nos afirma la
doctrina con seguridad"(27).
Un anlisis detenido de las diferentes construcciones doctrinales que,

siguiendo a la doctrina italiana, se han elaborado para diferenciar los intereses
colectivos y los difusos excede de los propsitos de este trabajo. Adems, las
polmicas al respecto quedan en parte superadas con la distincin que en
2000 ha acogido la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Su exposicin de
motivos reconoce expresamente que "aborda la realidad de la tutela de
intereses jurdicos colectivos, llevados al proceso, no ya por quien se haya
visto lesionado directamente y para su individual proteccin, o por grupos de
afectados, sino por personas jurdicas constituidas y legalmente habilitadas
(29)
Por ejemplo, la STS de 11 de marzo de 2000 (Ar. 2997), en relacin con la legitimacin de una asociacin de consumidores para impugnar el
Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas se refiere a "los intereses colectivos, si se les quiere diferenciar con nitidez de los meros
intereses difusos -reconocidos por el artculo 7 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, como aptos para generar un ttulo legitimador- es preciso reconocer en
ellos los que corresponden a los entes, asociaciones o corporaciones representativas o depositarias de los intereses de grupos profesionales y econmicos.
A diferencia de los colectivos, los intereses difusos no tienen depositarios concretos. Son intereses generales que en principio afectan a todos los
ciudadanos y que, por su inters prevalente, han obtenido reconocimiento pblico, plasmado en algn instrumento jurdico, que puede ser del ms variado
signo, desde un acuerdo municipal hasta una norma constitucional". No obstante, la legitimacin se reconoce porque hay "intereses colectivos
indiscutibles de los ciudadanos, cuya defensa constituye uno de los objetivos caractersticos de la organizacin de consumidores y usuarios". Tambin se
refieren a la distincin entre inters colectivo y difuso, las SSTS de 31 mayo de 2006 (Ar. 3055) y de 20 de septiembre de 2005 (Ar. 7090). Esta ltima
desestima el recurso de casacin en inters
En el orden contencioso administrativo, el Tribunal Supremo ha aludido

en alguna ocasin los intereses difusos y colectivos pero sin intencionalidad
dogmtica sino como una manifestacin ms de la progresiva ampliacin de la
legitimacin activa en el orden contencioso- administrativo(29). Por su parte,
cuales existe un vnculo jurdico (pertenecer a un colegio profesional, son todos trabajadores
del metal) existiendo una entidad que es persona jurdica a la cual se atribuye por ley la
"representacin institucional" para la defensa de ese inters. Esa persona jurdica no tiene ni
pretende tener, la representacin individual de cada una de las personas fsicas implicadas
(las cuales no han realizado la declaracin de voluntad expresa de la representacin
voluntaria), pero s tiene confianza de la "representacin institucional" del conjunto y en
virtud de ella afirma, no la titularidad de los derechos individuales, sino un inters colectivo
cuya defensa jurdica justifica la misma existencia de la persona jurdica", mientras que el
inters difuso "corresponde a una serie de personas que estn absolutamente
indeterminadas de modo que la afectacin a todas ellas deriva solo de razones de hecho
contingentes (como ser posibles consumidores de un mismo producto, vivir en un mismo
lugar, ser destinatarios de una determinada campaa). el inters difuso no es el de una
categora o profesin respecto del que existe una persona jurdica que lo defiende, este es el
inters colectivo". Planteamiento similar pero expresamente en relacin con la jurisdiccin
contencioso-administrativa realiza M a I. GONZLEZ CANO, La proteccin..., cit., pues se refiere
al inters colectivo como el que "supone varias situaciones activas afectadas que coinciden,
no tratndose ya de la suma de los intereses de los sujetos que componen el grupo, sino de
un inters que pertenece a una pluralidad determinada de individuos (es decir, una
comunidad de intereses o un inters supraindividual)" (p. 97) y se diferencia del inters
difuso, no por el dato objetivo del inters, "del tipo de inters, sino en el grado de
subjetivizacin del mismo; en cualquier momento cualquier inters, identificado con un
derecho del ciudadano, puede ser colectivo o difuso, dependiendo de la concrecin subjetiva
de los afectados, es decir, de la existencia o no de una comunidad unificada en cuanto a sus
componentes" (p. 98). Entre los administrativistas tambin diferenciaba, aunque hace ya
tiempo, el inters difuso del colectivo desde la perspectiva subjetiva M. SANCHZ MORN -La
participacin... cit., pp. 116 y ss.- pues el inters colectivo es "el inters de un grupo ms o
menos determinable de ciudadanos, perseguible de manera unificada, por tener dicho grupo
unas caractersticas y aspiraciones sociales comunes" (p. 125). Con carcter general sobre
estos intereses y el proceso contencioso-administrativo, con amplias referencias a la
doctrina italiana puede verse L. PREZ CONEJO, La defensa judicial., cit. y M. JIMNEZ MEZA, La
legitimacin administrativa para la defensa de los intereses legtimos y los derechos subjetivos
(Procedimiento administrativo, tributario y contencioso- administrativo), 2 ed., San Jos,
Mundo grfico, 1998, pp. 450 y ss.
(30)
Comentarios a la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de junio), Madrid, Civitas, 4 a ed., I, 2003, pp. 510
y 511, pone de manifiesto el esfuerzo de los procesalistas, especialmente de los italianos, en diferenciar los intereses plurales, colectivos y difusos, pero
se cuestiona la relevancia de este ltimo en la actualidad al haberse suprimido la legitimacin corporativa del artculo 28. 1. b) de la LJCA.
J. GONZLEZ PERZ ha manifestado sus dudas sobre la proteccin que pretende

reconocerse con el inters difuso, que sera la que corresponde "a una serie de
personas indeterminadas entre las que no existe vnculo jurdico". Para este
autor, la posibilidad de acudir al juez en defensa de los bienes que el inters
difuso quiere proteger no precisa un nuevo supuesto legitimador, pues
frecuentemente existe un inters legtimo que permite acudir a los tribunales
en su defensa y, en supuestos lmite en los que resulte difcil o imposible la
legitimacin con las categoras tradicionales, considera ms simple y sencillo
admitir la accin pblica en lugar de acudir a la figura de los intereses
difusos(30). Pero, como se indic, la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, del
derecho de igualdad de trato entre hombres y mujeres ha introducido una
nueva letra en el artculo 19 de la LJCA que alude expresamente a los
intereses difusos, lo que obliga a replantearse el sentido de esta expresin.
A tal fin, resulta imprescindible tener en cuenta lo previsto en la LEC y la
distincin que establece entre intereses difusos y colectivos y, sobre esta
base, cuestionarse si tambin resulta de aplicacin en el proceso contencioso-
administrativo.
En efecto, la idea de inters difuso se ha recogido en el artculo 19. 1. i)
de la LJCA con ocasin de la aprobacin de la indicada Ley Orgnica 3/2007
que tambin ha introducido, con la misma redaccin, el nuevo artculo 11 bis
de la LEC. En consecuencia, la legitimacin en el proceso civil y en el proceso
contencioso-administrativo se ha regulado en trminos idnticos. En primer
lugar, se establece que "para la defensa del derecho de igualdad de trato
entre mujeres y hombres, adems de los afectados y siempre con su
autorizacin, estarn tambin legitimados los sindicatos y las asociaciones
legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de
trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados,
respectivamente". Este prrafo supone un supuesto de legitimacin
representativa que, como se indic, permite que la organizacin acuda a la
jurisdiccin contencioso-administrativa en defensa y representacin del
concreto sujeto afectado por la actividad y la inactividad de la Administracin
sin perjuicio, como es obvio, que dicho sujeto comparezca por s mismo.
Desde este punto de vista, como se ha indicado no se trata de la defensa de
intereses legtimos colectivos, sino de situaciones jurdico- individualizadas
que, adems, ya se haban reconocido expresamente respecto
de ley interpuesto por el Abogado del Estado contra la estimacin del recurso contencioso-
administrativo interpuesto por asociaciones de consumidores contra la desestimacin
presunta de la accin de responsabilidad contra Aeropuertos Nacionales. El TS aplica
expresamente la legitimacin representativa para ejercer acciones en defensa de los
consumidores y usuarios que reconoce el artculo 11 de la LEC.
(31)
El anlisis de la tramitacin parlamentaria no resulta ilustrativo al respecto pues el Proyecto de Ley Orgnica para la igualdad efectiva de
hombres y mujeres (Boletn Oficial Cortes generales. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, nmero 92-1, de 8 de septiembre de 2006) no fue
en este aspecto objeto de especiales controversias. De hecho el nico cambio que se introduce se produce en el Senado al aceptarse la enmienda del
grupo socialista relativa a la sustitucin de la alusin a las asociaciones "con implantacin en todo el territorio del Estado" por las asociaciones de mbito
estatal (vid. Boletn Oficial Cortes generales. Senado. VIII Legislatura, Serie II, de 21 de febrero de 2007). Otras enmiendas que se presentaron a la nueva
letra i) del artculo 19. 1 de la LJCA se refera al ltimo inciso, relativo a la legitimacin nica del afectado en los supuestos de acoso sexual y por razn de
sexto (Vid. las enmiendas nmeros 478, del grupo socialista y 39, del Sr. Labordeta Subas, del grupo mixto en Boletn Oficial Cortes Generales. Congreso
de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, num. 92-10, de 22 de noviembre).
de los sindicatos y los afiliados, y que ahora se extendera a las asociaciones

legalmente constituidas para la defensa de la igualdad de trato entre hombres
y mujeres. A la legitimacin representativa que permite a los sindicatos y
otras organizaciones defender a sus integrantes ya nos hemos referido con
anterioridad. La novedad, por tanto, radicara en que las asociaciones tambin
gozaran de la legitimacin representativa. No obstante, esta legitimacin
representativa queda excluida en los litigios sobre acoso sexual y acoso por
razn del sexo y tampoco comprendera a las personas afectadas que no sean
asociadas o afiliadas al sindicato o a la asociacin que requeran otorgar los
poderes oportunos para la representacin.
En segundo lugar, se establece que "cuando los afectados sean una
pluralidad de personas indeterminada o de difcil determinacin, la
legitimacin para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos
corresponder exclusivamente a los organismos pblicos con competencia en
la materia, a los sindicatos ms representativos y a las asociaciones de mbito
estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin
perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimacin
procesal". En el proceso contencioso-administrativo se alude por ello a un
trmino tan confuso como el de inters difuso cuya defensa corresponde,
adems de a los afectados, a determinadas organizaciones. A mi juicio, lo que
el legislador ha pretendido es reconocer que dichas organizaciones estn
legalmente habilitadas para defender los intereses legtimos colectivos,
aunque no ha acertado al regularlo probablemente por incorporar a la LJCA
una distincin propia del proceso civil(31).
En efecto, la Ley Orgnica 3/2007 parece inspirarse en la distincin entre
el inters colectivo y el inters difuso que realiza el artculo 11 de la LEC
respecto de las asociaciones de consumidores y usuarios para aplicarlo a la
defensa de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, pero sin adaptarlo a
las peculiaridades del proceso contencioso-administrativo. Al respecto debe
notarse que artculo 11 de la LEC dispone:
"1. Sin perjuicio de la legitimacin individual de los perjudicados,

las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente
(32)
Adems del Ministerio Fiscal, y de las entidades habilitadas por el Derecho comunitario para el ejercicio de la accin de cesacin en defensa de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios que son las previstas en el artculo 6. 1. 8 de la LEC, resulta relevante subrayar que los
afectados por los hechos daosos pueden reclamar a ttulo individual, pero tambin constituirse en grupo de afectados en los trminos del artculo 6. 7 de
la LEC del que cabe deducir que cuando los afectados estn determinados o sean fcilmente determinables podrn demandar en juicio constituyndose en
grupo la mayora de los afectados. Esta nueva regulacin de la legitimacin activa en el proceso de los grupos y asociaciones de consumidores y usuarios
ha sido objeto de anlisis por la doctrina que ha sealado que "por primera vez conceden a una asociacin o grupo, actuando en defensa de intereses
ajenos o plurales, ejercitar acciones de condena pecuniaria por daos individuales sufridos por los miembros de dicho colectivo". Vid. . Carrasco Perera y
Ma C. Gonzlez Carrasco, "Acciones de clase en el proceso civil?", en Aranzadi Civil, nm. 3/2001 ponen de relieve que hasta la LEC las asociaciones de
consumidores estaban legitimadas para la defensa de los intereses de la propia asociacin, para la defensa de los intereses de sus asociados y para la
defensa de los intereses generales de los consumidores, si bien la operatividad real de la legitimacin para la defensa de los intereses generales de los
consumidores se limitaba a las acciones dirigidas a la cesacin de conductas
Legitimacin en defensa de los intereses legtimos colectivos ante la jurisdiccin .. 321
constituidas estarn legitimadas para defender en juicio los

derechos e intereses de sus asociados y los de la asociacin,
as como los intereses generales de los consumidores y
usuarios.
2. Cuando los perjudicados por un hecho daoso sean un
grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estn
perfectamente determinados o sean fcilmente determinables,
la legitimacin para pretender la tutela de esos intereses
colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y
usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan
por objeto la defensa o proteccin de stos, as como a los
propios grupos de afectados.
3. Cuando los perjudicados por un hecho daoso sean una
pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de
difcil determinacin, la legitimacin para demandar en juicio la
defensa de estos intereses difusos corresponder
exclusivamente a las asociaciones de consumidores y usuarios
que, conforme a la Ley, sean representativas.
4. Asimismo, el Ministerio Fiscal y las entidades habilitadas a
las que se refiere el artculo 6.1.8 estarn legitimadas para el
ejercicio de la accin de cesacin para la defensa de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de los
consumidores y usuarios".
Adems de la legitimacin de los perjudicados y otras entidades, interesa

destacar que, respecto de las asociaciones de consumidores y usuarios, el
precepto incorpora la triple va por la que las asociaciones de consumidores y
usuarios pueden acudir a los tribunales: en defensa de los derechos e
intereses de la asociacin, en representacin de los asociados y en defensa de
los intereses generales de los consumidores y usuarios (32). Esta ltima
(33)
El artculo 15 de la LEC, que ha sido modificado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal para la implantacin
de la nueva Oficina judicial, que se intitula Publicidad e intervencin en procesos para la proteccin de derechos e intereses colectivos y difusos de
consumidores y usuarios, es del siguiente tenor:
tanto los intereses colectivos como los difusos, que es la idea que acoge la
vigente legislacin de defensa de los consumidores y usuarios. La diferencia
entre unos y otros radica en que el hecho daoso haya perjudicado a un grupo
de consumidores cuyos componentes estn determinados o sean fcilmente
determinables o, por el contrario, sean una pluralidad indeterminada o de
difcil determinacin, pues esta circunstancia condiciona la legitimacin. En el
primer caso, la legitimacin corresponde a las asociaciones de consumidores y
usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la
defensa o proteccin de stos, as como a los propios grupos de afectados,
pero en el segundo "exclusivamente a las asociaciones de consumidores y
usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas". Y, segn el TRLGDCU,
tienen la consideracin legal de asociaciones de consumidores y usuarios a los
efectos del artculo 11 de la LEC: "las que formen parte del Consejo de
Consumidores y Usuarios, salvo que el mbito territorial del conflicto afecte
fundamentalmente a una Comunidad Autnoma, en cuyo caso se estar a su
legislacin especfica". Por lo tanto, solo estas asociaciones pueden demandar
civilmente cuando se hayan producido daos a una pluralidad indeterminada o
de difcil determinacin de consumidores y usuarios.
De lo anterior, cabe deducir que la LEC diferencia entre el inters
colectivo y el inters difuso teniendo en cuenta que los perjudicados por el
hecho daoso estn o no determinados. Que en el proceso civil se tutelen
intereses colectivos o intereses difusos -es decir, que estn identificados los
afectados o stos sean indeterminados o de difcil determinacin-, tiene
consecuencias procesales que responden a las finalidades de los procesos
civiles en general(33). Pero, en el
potencialmente daosas, sin incluir, por tanto, las acciones de reclamacin -salvo en defensa
del asociado-. Por ello, despus de la LEC, J. SILGUERO ESTAGNAN, "Las acciones colectivas de
grupo", en Aranzadi Civil nm. 22/2003, se refiere, adems de la legitimacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de sus asociados, a la legitimacin relativa a la
defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios, lo que debe permitir la
tutela de situaciones antes de que se produzca la lesin o dao a los afectados, los intereses
colectivos, que la LEC hace corresponder con los de aquellos grupos cuyos miembros estn
determinados o sean fcilmente determinables y los intereses difusos, que correlativamente
se hacen corresponder a los grupos, cuyos miembros sean indeterminados o de difcil
determinacin. Sobre este tema tambin pueden verse, entre otros, J. Silguero Estagnan, "La
proteccin procesal del inters colectivo de los consumidores", en Estudios sobre Consumo,
nm. 49, 1999, p. 97 y P. GUTIRREZ CABIEDES HIDALGO DE CABIEDES, "Artculo 11. Legitimacin
para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios", en la obra colectiva
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, pp. 132 y ss.
"1. En los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la

proteccin de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de
afectados, se llamar al proceso a quienes tengan la condicin de perjudicados por haber
sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que
proceso contencioso administrativo, no parece que pueda sostenerse un

diferente rgimen jurdico sobre la base de la distincin entre el grado de
identificacin de los "afectados". Los perjudicados, los afectados por la
actividad administrativa, estn siempre y sin ninguna duda legitimados y, por
ello, pueden ejercer individual o colectivamente las acciones que consideren
oportunas, y no es precisa ninguna regla especfica de legitimacin, ni
tampoco que exista una concreta organizacin. Todos los afectados estaran,
sin duda, legitimados para interponer el recurso contencioso-administrativo
por la regla general del artculo 19. 1. a) de la LJCA, aunque pueden decidir
organizarse en un grupo de afectados e incluso constituir una asociacin de tal
forma que la defensa de sus situaciones jurdicas activas se ejerza
conjuntamente, otorgando la oportuna representacin procesal para facilitar el
desarrollo del proceso como anteriormente se ha sealado. Otra cosa diferente
es la legitimacin en el proceso contencioso-administrativo para la defensa de
intereses legtimos colectivos que, como se ha indicado, son intereses
supraindividuales que pertenecen a todos o a colectivos ms o menos amplios
y, por ello, no se trata de identificar a los "afectados", ni que stos estn ms
o menos determinados o, si se prefiere, los "afectados" somos tantos que
individualmente no podramos acudir a los tribunales pues nuestra relacin
con el objeto del proceso sera la propia de los intereses simples, la que
tenemos como ciudadanos y, por ello, comn a todos. Y esta relacin con el
objeto no permite acudir individualmente al proceso contencioso-
administrativo pues reconocer tan amplia legitimacin sera como admitir que
el recurso contencioso- administrativo lo puede interponer cualquiera, pues a
todos nos "interesa" que nuestras Administraciones pblicas acten conforme
a la legalidad vigente, respetando los principios generales que rigen su
actuacin.
Desde este planteamiento general, resulta criticable que el legislador no
haya tenido en cuenta las diferencias sustanciales entre el proceso civil y el
hagan valer su derecho o inters individual. Este llamamiento se har por el Secretario
judicial publicando la admisin de la demanda en medios de comunicacin con difusin en el
mbito territorial en el que se haya manifestado la lesin de aquellos derechos o intereses.
2. Cuando se trate de un proceso en el que estn determinados o sean fcilmente
determinables los perjudicados por el hecho daoso, el demandante o demandantes
debern haber comunicado previamente su propsito de presentacin de la demanda a
todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podr
intervenir en el proceso en cualquier momento, pero solo podr realizar los actos procesales
que no hubieran precluido.
3. Cuando se trate de un proceso en el que el hecho daoso perjudique a una
pluralidad de personas indeterminadas o de difcil determinacin, el llamamiento suspender
el curso del proceso por un plazo que no exceder de dos meses y que el Secretario judicial
determinar en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las
dificultades de determinacin y localizacin de los perjudicados. El proceso se reanudar con
la intervencin de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no
admitindose la personacin individual de consumidores o usuarios en un momento
posterior, sin perjuicio de que stos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a
lo dispuesto en los artculos 221 y 519 de esta Ley".
(34)
Podemos recordar ahora la sentencia 24/2001, de 29 de enero en la que el Tribunal Constitucional reconoce la legitimacin de la Confederacin
Sindical de Comisiones Obreras para impugnar un Acuerdo de la Diputacin F oral de Guipzcoa por el que se aprobaron las bases de la convocatoria del
concurso-oposicin para la provisin de doce plazas de bomberos, en el particular relativo a las pruebas fsicas nicas para todos los aspirantes, por
considerar que ello supona una infraccin del artculo 14 de la Constitucin en relacin con el 23, estimando que se daba una infraccin del derecho a la
igualdad por razn de sexo.
fines. Recordemos que la nueva letra i) del artculo 19.1 legitima, en primer
lugar, a los sindicatos y asociaciones que se hayan constituido con tales fines
para la defensa del derecho a la igualdad de trato de sus afiliados y asociados
con su autorizacin lo que, como ya se ha indicado, constituye un ejemplo de
legitimacin representativa. En segundo lugar, cuando los afectados sean una
pluralidad de personas indeterminada o de difcil determinacin, se legitima
para demandar en juicio estos intereses considerados "difusos"
exclusivamente "a los organismos pblicos con competencia en la materia, a
los sindicatos ms representativos y a las asociaciones de mbito estatal cuyo
fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres" sin perjuicio de la
legitimacin procesal de los afectados. El legislador incorpora aqu una regla
que puede estar justificada en las relaciones entre particulares en las que las
entidades y organizaciones indicadas puedan actuar procesalmente, por
ejemplo, ejerciendo la accin de cesacin en materia de publicidad, cuando no
estn determinados quienes resultan afectados. Sin embargo, en el proceso
contencioso- administrativo, como sabemos, cualquier "afectado" puede
acudir a los tribunales impugnando las actuaciones de las Administraciones
pblicas contrarias al derecho de igualdad. La intencin del legislador no es
otra que habilitar a los organismos pblicos con competencia en la materia, a
los sindicatos ms representativos, y a las asociaciones de mbito estatal
cuyo fin primordial sea la igualdad entre hombres y mujeres para acudir a los
tribunales en defensa de ese derecho a la igualdad; es decir habilitar a estas
organizaciones para la defensa de un inters legtimo colectivo que prescinde
de que existan o no "afectados". Sin embargo, la opcin seguida por la Ley
Orgnica 3/2007 de no tener en cuenta las diferencias entre el proceso civil y
el proceso contencioso-administrativo pueden dificultar la efectividad de la
tutela judicial de ese inters colectivo. As, por ejemplo, cabe cuestionarse si
la alusin a los sindicatos ms representativos no supone una restriccin
respecto de la defensa de los intereses sociales y econmicos de los
trabajadores -y/o funcionarios- que asumen en general los sindicatos o las
asociaciones profesionales y que, obviamente, tambin incluye el principio de
igualdad por razn de sexo(34); o la posible contradiccin entre esta
legitimacin de los organismos pblicos y la prohibicin general de que los
rganos administrativos y los entes instrumentales recurran contra la
Administracin en la que se integran (artculo 20 de la LJCA). El legislador no
aclara si en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres se ha
introducido una excepcin a esta regla y, en consecuencia, un ente
instrumental puede recurrir los actos y reglamentos de su Administracin
matriz contrarios a la igualdad; o si lo pretendido es nicamente legitimar
(35)
Como es sabido, una interpretacin restrictiva de la legitimacin corporativa limitaba un control judicial efectivo sobre los reglamentos. Sobre
este tema, vid, T. R. Fernndez Rodrguez, "Los sindicatos y el recurso contencioso-administrativo", en Revista de Administracin Pblica, nm. 55, 1968,
pp. 133 y ss.
De lo anterior, puede concluirse que en el proceso contencioso-

administrativo no cabe diferenciar los intereses legtimos colectivos y los
difusos en atencin a la determinacin o indeterminacin de los afectados. La
idea de inters legtimo colectivo hace referencia a la defensa de unos
intereses que son comunes a todos o a amplios colectivos de ciudadanos que
no podran recurrir a ttulo individual, pues su relacin con el objeto del
proceso carecera de una vinculacin peculiar de ese ciudadano, y que el
legislador reconoce expresamente para posibilitar la efectiva realizacin de
bienes jurdicos dignos de la mxima proteccin como sera los de los
consumidores y usuarios, los medioambientales y el principio de igualdad en
sus diversas manifestaciones.
B) Los intereses sociales, profesionales y econmicos en la

jurisprudencia
constitucional y su parcial consideracin como intereses

legtimos
colectivos
La Constitucin se refiere expresamente a los intereses econmicos,
sociales y profesionales como intereses propios de las organizaciones de
profesionales, de empresarios y de trabajadores. Por razones obvias, la
interpretacin del sentido y alcance de estos intereses resulta sumamente
ilustrativa para delimitar que pueden considerarse intereses legtimos
colectivos. Inicialmente su invocacin fue decisiva para una progresiva
superacin de las interpretaciones preconstitucionales que restringan el
recurso contencioso-administrativo directo contra los reglamentos(35).
Resultan interesantes a estos fines dos sentencias del Tribunal
Constitucional que admitieron la legitimacin de quienes defendan intereses
econmicos, sociales y profesionales. En primer lugar, la STC 31/1984 de 7 de
marzo, en relacin con la impugnacin por un sindicato del Real Decreto sobre
fijacin del salario mnimo interprofesional por violacin del principio de
igualdad, en la que se subraya que los artculos 7 de la Constitucin y 28 de la
entonces vigente LJCA determinaban el reconocimiento de la legitimacin
activa de las organizaciones sindicales en defensa de los intereses econmicos
y sociales que le son propios recurrindose, adems, por la va especial para la
proteccin de los derechos fundamentales. En segundo lugar y respecto de un
acto, la STC 24/1987 de 25 de febrero, que enjuicia la no admisin del recurso
contencioso-administrativo suscitado por una asociacin de fiscales contra un
(36)
No obstante, en esta primera poca, tambin cabe reconocer ciertas discrepancias jurisprudenciales. As, en relacin con el recurso directo
contra reglamentos, la STC 141/1985, de 22 de octubre relativa al planteado por la Unin Sindical de Polica contra el reglamento de rgimen disciplinario
afirma que su legitimacin debe entenderse relacionada con cuestiones estrictamente laborales y la expresa defensa de los derechos e intereses de sus
miembros respecto del derecho a la libertad sindical, pues no cabe que la organizacin asuma la defensa de la libertad de expresin y de comunicacin
que son derechos individuales de sus miembros. Respecto de la impugnacin de concretos actos de nombramiento, los Autos 520/1987, de 6 de mayo y
777/1988, de 20 de junio, relativos a sendos recursos de amparo del Sindicato Langile Abertzaleen Barzordeak (LAB) en relacin con el nombramiento de
un funcionario interino y la composicin de los rganos para la provisin de plazas de funcionarios. El Sindicato justifica su legitimacin en que el inters
econmico o profesional del artculo 7 de la Constitucin comprende el derecho "a la defensa del derecho colectivo de los ciudadanos a que el empleo
pblico sea distribuido con igualdad, publicidad y con arreglo a los criterios de mrito y capacidad, as como a la participacin en la preparacin con la
propia Administracin de los planes y sistemas de ingreso, provisin y promocin profesional de los funcionarios pblicos". Sin embargo, el Tribunal
Constitucional considera que carece manifiestamente de contenido constitucional la demanda de amparo interpuesta por una organizacin sindical
"porque la legitimacin de los Sindicatos difcilmente pueda abarcar otros aspectos como los relativos a la organizacin de las Administraciones -en lo
que subraya que el acto impugnado incide directamente en el inters

profesional para que "la promocin de los Fiscales se lleve a efecto por el
procedimiento que la Asociacin estima haber sido desconocido por el Decreto
recurrido, pues no puede ser extrao a este inters profesional el margen de
discrecionalidad administrativa con que se realicen los ascensos y
promociones en la Carrera Fiscal. El inters en este caso es directo y legtimo".
Esta conclusin se encuentra, adems reforzada porque "la Asociacin de
Fiscales viene especialmente contemplada en un precepto especfico de la
Constitucin -artculo 127-, que prohbe a los Fiscales pertenecer a partidos
polticos o sindicatos y, por tanto, esa autorizacin constitucional especial para
constituir asociaciones es el nico cauce que tiene la Carrera Fiscal para
defender sus intereses profesionales y ello es un argumento ms para que su
legitimacin para promover procesos en defensa de dichos intereses deba
potenciarse y entenderse en el sentido amplio que se deja razonado,
concedindola siempre que los actos y disposiciones contra los que recurra
incidan perjudicialmente en sus legtimos intereses asociativos".
De esta forma, la nocin de inters profesional, social o econmico, ya se
utiliza por el Tribunal Constitucional en sus primeras decisiones para ampliar la
legitimacin, de modo que dichos intereses pueden considerarse colectivos en
cuanto trascienden los estrictamente individuales y son tutelados como
intereses propios por ciertas organizaciones, fomentando, adems, un control
ms efectivo sobre la Administracin(36).
Una ms detenida elaboracin de la legitimacin activa de las
organizaciones sindicales, profesionales y empresariales para la defensa de
intereses colectivos se efecta en la STC 101/1996, de 13 de mayo. En ella, el
relativo a la fijacin de plantillas, convocatoria de oposiciones-concurso, etc.- y, en este caso, a la configuracin misma de los Tribunales que hayan de
juzgar las pruebas".
(37)
A propsito de esta doctrina general pueden verse tambin las sentencias 7/2001, de 15 de enero, 24/2001, de 29 de enero, 84/2001, de 26 de
marzo, 203/2002, de 28 de octubre, 112/2004, de 12 de julio, o 142/2004, de 29 de enero. Respecto de los sindicatos, debe notarse, adems, que el
Tribunal Constitucional ha sealado que el "canon de constitucionalidad a aplicar es un canon reforzado, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva se
impetra para la defensa de un derecho sustantivo fundamental como es el derecho a la libertad sindical". Este derecho implica la libertad en el ejercicio de
la accin sindical, es decir, de aquellos medios de accin que contribuyen a que los sindicados desempeen sus actividades. Con este alcance, la STC
358/2006, de 18 de diciembre seala que "ser suficiente ... con abordar la cuestin desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues de
su vulneracin o no derivar, como consecuencia inmediata, la del artculo 28.1 CE, al formar el derecho a la tutela judicial efectiva parte del contenido de
la accin institucional del sindicato".
se pronuncia a favor de la legitimacin activa de un sindicato para impugnar el

acuerdo de la Junta de Gobierno de una universidad, relativo a la dotacin de
determinadas plazas de profesorado por estimar que se haba apartado
indebidamente del texto surgido de la mesa de negociacin. Sobre la base de
este concreto supuesto de hecho, la sentencia sienta una doctrina general
sobre la defensa de intereses sociales, econmicos o profesionales como
propios de los sindicatos y asociaciones empresariales que se reitera con
posterioridad y que interesa poner de manifiesto desde la vertiente del
derecho a la tutela judicial efectiva(37).
El Tribunal Constitucional afirma la existencia de una legitimacin
abstracta y general para acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa,
impugnando cualquier decisin relativa a los empleados pblicos que
encuentra apoyo en la Constitucin, que es la que atribuye a las
organizaciones sindicales la defensa y representacin de los intereses sociales
y econmicos. No obstante, esta legitimacin general debe proyectarse de un
modo particular sobre el objeto de los recursos mediante un vnculo o
conexin entre la organizacin que acciona y la pretensin ejercitada. Como
cualquier otro sujeto, la organizacin sindical o profesional debe ostentar un
inters legtimo para ser parte en el proceso contencioso-administrativo, ya
que, subraya el Tribunal, "la funcin constitucionalmente atribuida a los
sindicatos no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la
legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en que sta pretenda
hacerse valer". Este inters legtimo es el inters profesional o econmico
"que ha de entenderse referido en todo caso a 'un inters en sentido propio,
cualificado o especfico'. Inters que, doctrinal y jurisprudencialmente, viene
identificado en la obtencin de un beneficio o la desaparicin de un perjuicio
en el supuesto de que prospere la accin intentada, y que no necesariamente
ha de revestir un contenido patrimonial". El Tribunal Constitucional afirma que
no resulta suficiente para considerar a un sindicato legitimado acreditar la
"defensa de un inters colectivo o la realizacin de una determinada actividad
sindical, dentro de lo que hemos denominado "funcin genrica de
representacin y defensa de los intereses de los trabajadores". Debe existir,
adems, un vnculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su
actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vnculo o
(38)
Estas funciones se determinaban en la Ley 9/1987, de 12 junio, de los rganos de representacin, determinacin de condiciones de trabajo y
participacin del personal al servicio de las Administraciones Pblicas hasta la reciente aprobacin, por la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico. Sobre esta cuestin resultan de inters dos sentencias del nuestro Tribunal Constitucional de la misma fecha, las 84 y 85 de 26 de
marzo de 2001 (las dos con ponencia de Carles Vives Pi-Sunyer), pues ponen de relieve que una cosa es la legitimacin activa de los sindicatos para la
tutela de los derechos generales de representacin y defensa de los inters colectivos, y otra diferente el alcance efectivo de estos derechos en la Ley
9/1987. La STC 84/2001 otorga el amparo al sindicato ante la sentencia contencioso-administrativa que apreci la falta de legitimacin activa para
impugnar un acuerdo que no haba sido objeto de negociacin colectiva. En la segunda, la 85/2001, no se aprecia violacin del artculo 24 porque el
Tribunal s consider legitimado al sindicato aunque desestim su recurso en cuanto al fondo. De lo anterior puede deducirse que la legitimacin activa de
las organizaciones sindicales en defensa de los derechos de participacin y, sobre todo, de negociacin colectiva, no depende de que el asunto en
cuestin sea materia sujeta a dicha negociacin o excluida. Adems de las anteriormente citadas, tambin pueden verse las SSTC 101/1996, de 13 de
mayo, 7/2001, de 15 de enero, 142/2004 de 13 de septiembre o 74/2005, de 4 de abril, entre otras. En ellas, el Tribunal Constitucional se ha referido
expresamente a la potestad organizatoria de la Administracin que, aunque est excluida de la negociacin colectiva, no impide que los sindicatos acudan
en cada caso y que se plasma en la nocin de inters profesional o

econmico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y
especfico derivado de la eventual estimacin del recurso entablado".
Por tanto, para nuestro Tribunal Constitucional, la legitimacin activa en
el proceso contencioso-administrativo para la tutela colectiva de los intereses
econmicos y profesionales no es una defensa en abstracto de la legalidad de
la actuacin administrativa, pues resulta necesario apreciar una relacin entre
la organizacin y el objeto del proceso similar a la que traduce la nocin de
inters legtimo tutelable por cualquiera, es decir, la ventaja, perjuicio o
beneficio que deriva de la eventual estimacin del recurso. Esta equiparacin
material entre el inters social y econmico y el inters legtimo comn puede
apreciarse fcilmente en algunos de los supuestos analizados por el Tribunal
en los que, en realidad, las organizaciones sindicales estaran legitimadas
como cualquier otro sujeto de derecho. As ocurre, a mi juicio, cuando las
organizaciones sindicales acuden a la jurisdiccin contencioso-administrativa
demandando el efectivo cumplimiento de la normativa reguladora de la
representacin, participacin y negociacin con las Administraciones Pblicas
en materia de empleo pblico(38). En tales supuestos, la legitimacin activa de
las organizaciones en defensa de unos derechos que expresa o implcitamente
ha reconocido el ordenamiento jurdico no necesita, en mi opinin, invocar un
inters social, econmico o profesional diferente del que asiste a cualquier
sujeto, ni habilitacin alguna para la defensa de un inters legtimo colectivo.
Se tratara de una organizacin a la que las normas han reconocido unas
determinadas funciones y, en consecuencia, resulta
a los tribunales en defensa de los intereses colectivos, ya que "no puede, pues, considerarse en s misma ajena al mbito de la actividad sindical toda
materia relativa a la organizacin de la Administracin, y por ello no es constitucionalmente admisible denegar la legitimacin procesal de los sindicatos
en los conflictos donde se discutan medidas administrativas de tal naturaleza".
suficiente la legitimacin general del artculo 19. 1. a) de la LJCA, como

cualquier sujeto de derecho que no ha sido odo en un procedimiento
administrativo previo, que afecta a sus derechos e intereses legtimos.
La doctrina general del Tribunal Constitucional tambin se ha aplicado a
otros supuestos de hecho en los que, a mi juicio, el inters social, econmico o
profesional debera haberse considerado expresamente como un inters
legtimo colectivo. La jurisprudencia constitucional, adems de referirse en
diversas ocasiones al "inters general y abstracto del sindicato en defender la
legalidad" ha vinculado el objeto del proceso con la defensa de los intereses
que el artculo 7 de la Constitucin atribuye a los sindicatos con diversos
argumentos: la utilizacin de otro sistema de los legalmente posibles para
cubrir una plaza o la adecuacin al ordenamiento jurdico de la provisin de
puestos de trabajo y su conexin con la expectativa para participar en un
proceso selectivo de todas las personas que cumplieran unos determinados
requisitos -STC 7/2001, de 15 de enero en relacin con la comisin de
servicios voluntaria para cubrir un puesto de Inspector Jefe de la Polica local y
STC 89/2003, de 19 de mayo en relacin con las prrrogas de comisiones de
servicios a cuatro empleados-; "no solo por el general y abstracto del
sindicato en defender la legalidad del Acuerdo impugnado, sino por su inters
especfico en obtener una resolucin estimatoria, que supondra la denegacin
de la compatibilidad a los funcionarios afectados, quienes deberan optar
entre la continuidad en su puesto de funcionario, con el correspondiente
abandono de sus actividades en el sector privado, o la renuncia al empleo
pblico para trasladar su dedicacin a las actividades privadas. El nexo
expresivo de un inters legtimo existe, pues, en cualquier caso, la eventual
estimacin del recurso interpuesto por el sindicato incidira en las
posibilidades de empleo, pblico o privado, de los trabajadores de dicho
sector, afiliados al sindicato, quienes tendran al menos una expectativa de
optar a los eventuales puestos vacantes en el mbito administrativo o a ver
aumentadas las oportunidades de empleo en el sector privado" -STC
203/2002, de 28 de octubre de 2002, en relacin con la impugnacin de un
acuerdo por el que se conceda de forma provisional las compatibilidad para
ejercer actividades en el sector privado a determinados mdicos de un
hospital provincial-; "el inters de los empleados pblicos en que los servicios
de apoyo informtico que se pretenden contratar al exterior sean realizados
por empleados pblicos, no radica solo en el inters general y abstracto del
sindicato en defender la legalidad de los procedimientos utilizados por la
Tesorera General de la Seguridad Social para la cobertura de sus necesidades,
sino que se materializa en un inters especfico en razn a la ventaja o
utilidad que obtendra el sindicato recurrente en caso de prosperar el recurso
contencioso-administrativo y que sera extensible a todos y cada uno de sus
afiliados, as como, en general, al personal de la Tesorera" -STC 112/2004, de
12 de julio, en relacin con la impugnacin de diversas Resoluciones de la
Tesorera General de la Seguridad Social que convocan concursos para la
contratacin de apoyo tcnico por considerar dichos contratos contrarios a la
legislacin sobre contratacin de las Administraciones pblicas-; o, en general
(39)
Todos los supuestos recogidos en texto se refieren a sentencias que estiman los recursos de amparo frente a la no admisin del recurso
contencioso-administrativo por falta de legitimacin activa. Otras posibles violaciones de derechos fundamentales se analizan en la jurisprudencia
constitucional que interesa en cuanto ilustra sobre la amplia legitimacin de los sindicatos, aproximando la nocin de inters social y econmico a una
defensa de la legalidad. Al respecto puede tomarse en consideracin las impugnaciones que los sindicatos han llevado a cabo respecto de la regulacin de
los precios por prestacin de servicios sociales -STC 51/2000, de 28 de febrero-; los programas econmicos autonmicos -STC 53/2003, de 24 de marzo-;
los pagos a cuenta en el Impuesto sobre la Renta Autos 197/2003, de 16 de junio y 212/2003, 30 de junio-; o, una orden de un polica municipal en
relacin con la identificacin de inmigrantes -Auto 325/2004, de 29 de julio. Aunque dictada en el orden social, resulta interesante la STC 215/2001, de 29
de octubre, en la que se otorga el amparo a un sindicato al que se haba denegado su participacin en el procedimiento laboral seguido contra una
empresa por infraccin a las normas sociales. El Tribunal reconoce la legitimacin del sindicato argumentando que "en el presente supuesto concurren
unos elementos especficos que permiten concluir que tambin resultan afectados intereses colectivos del conjunto de los trabajadores de la empresa y,
en consecuencia, intereses econmicos y profesionales cuya defensa puede legtimamente corresponder al sindicato recurrente, ya que la infraccin
objeto de controversia y la eventual sancin tienen por objeto la tutela de un inters colectivo".
en la funcin pblica de la Comunidad Valenciana, y representa en su mayor

parte funcionarios pertenecientes a las distintas Administraciones pblicas, es
evidente... que, sin perjuicio del fondo del asunto, el sindicato ostenta un
inters especfico y concreto en la impugnacin del mencionado acto
administrativo -STC 358/2006, de 18 de diciembre-, respecto de la
adjudicacin mediante el sistema de libre designacin de una plaza a una
persona que provena de la Administracin militar(39).
Por otro lado, merece la pena una especfica alusin a la STC 89/2003, de
19 de mayo, en relacin con el recurso contencioso-administrativo, deducido

por un sindicato contra cuatro prrrogas de comisiones de servicios, que
haban sido informadas favorables por acuerdo unnime de los integrantes de
la comisin paritaria de personal, incluido, por tanto, el representante del
sindicato impugnante. Por este motivo, el tribunal contencioso-administrativo
considera que la ulterior impugnacin por el sindicato entraa un venire
contrapropium factum. No lo entiende as el Tribunal Constitucional que otorga
el amparo y reconoce la legitimacin activa para impugnar judicialmente el
indicado acuerdo y ello a pesar de que el artculo 5 de la Ley Orgnica de
Libertad Sindical precisa que el sindicato no responde por los actos
individuales de sus afiliados "salvo que aqullos se produzcan en el ejercicio
regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados
actuaban por cuenta del sindicato"(40).
(40)
El Tribunal Constitucional fundamenta su razonamiento en la interpretacin del artculo 28. 4. a) de la LJCA que realiza en la STC 220/2001, de 31
de octubre. En esa sentencia, se consider que la prohibicin de recurrir de los rganos colegiados y de los miembros de los rganos colegiados no impide
que los integrantes de los rganos colegiados puedan verse privados de la posibilidad de defender en va contencioso-administrativa los derechos o
intereses legtimos que su situacin les confiere. El mismo planteamiento se aplica en la STC 89/2003, aunque se trata de supuestos de hechos muy
diferentes. En la STC 220/2001, los profesores universitarios recurren el acuerdo del consejo de departamento repartiendo la carga docente
De lo anterior, cabe deducir que se ha producido as una progresiva

extensin del contenido y alcance de los intereses sociales y econmicos,
cuya representacin y defensa se atribuye a las organizaciones sindicales que
deben considerarse de naturaleza colectiva, pues trascienden los individuales
e incluso los propios de los empleados pblicos, que se aproxima mucho a una
defensa de la legalidad y el correcto funcionamiento de las Administraciones
pblicas. Se tratara, en cierta medida, de una legitimacin tan amplia que se
aproxima a la accin pblica, pero limitada subjetivamente, pues solo pueden
ejercerla las organizaciones que defienden los llamados intereses sociales y
econmicos.
C) Algunas reflexiones generales
La delimitacin del sentido y alcance de la legitimacin colectiva, que

habilita a determinadas organizaciones para la defensa de intereses legtimos
colectivos, est condicionada por las reglas generales de legitimacin,
capacidad y representacin en cualquier proceso y, en particular, en el
contencioso- administrativo. Si la regla general permite acudir a los tribunales
a cualquier persona en defensa de sus derechos e intereses legtimos, las
normas debern resolver los problemas de capacidad de quines no sean
personas, pero s son titulares de situaciones jurdico-activas. Adems se ha
puesto de manifiesto que los sindicatos, corporaciones y asociaciones pueden
acudir a los tribunales en defensa de los derechos subjetivos e intereses
legtimos que ostentan como cualquier otro sujeto de derecho, as como en
defensa de los derechos e intereses individuales de unos sujetos
determinados en virtud del apoderamiento voluntario o de la legitimacin
representativa que reconoce la Ley. Y, por ltimo, el Derecho positivo puede
reconocer a la organizacin una expresa habilitacin para defender y
representar ante los tribunales, intereses legtimos colectivos. Esta ltima es
la que denominamos legitimacin colectiva.
La legitimacin colectiva est condicionada subjetiva y materialmente,
en defensa de sus situaciones jurdico activas personales y sin atentar contra sus propios
actos pues votaron en contra. En la STC 89/2003, el representante sindical en el rgano
administrativo paritario acta en representacin y defensa de los intereses colectivos de los
trabajadores, y lo por l actuado resulta imputable al sindicato al que representa, como,
adems cabe deducir de la Ley Orgnica de Libertad Sindical. Por lo tanto, la ulterior
impugnacin de este s supone una violacin del principio de que nadie puede ir contra sus
propios actos. Como subraya L. DIEZ- PICAZO PONCE DE LEN, La doctrina de los propios actos.
Un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Barcelona, 1963, pp. 133 y
ss., la regla de que "nadie puede ir lcitamente contra sus propios actos" deriva del principio
que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho, y conlleva la
inadmisin de la pretensin contradictoria, que "no puede prosperar cuando se ejercita en
contradiccin con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una
conducta jurdicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situacin
jurdica" (p. 189). Sobre el acto propio como una manifestacin del principio general de
corporaciones y asociaciones a las que corresponde la defensa y

representacin de intereses sociales, econmicos y profesionales. Sin perjuicio
de que la jurisprudencia no diferencia con claridad estos intereses de los
derechos subjetivos e intereses legtimos ordinarios, lo cierto es que la
organizacin est legitimada para impugnar las disposiciones de carcter
general e, incluso, particular que trasciende las situaciones individualizadas
afectando a todos los ciudadanos o colectivos relativamente amplios, que
frecuentemente no podran ser impugnadas por un ciudadano cualquiera a
ttulo individual. Tambin cuentan con legitimacin activa para la defensa de
intereses legtimos colectivos las asociaciones de defensa de los
consumidores y usuarios y las medio ambientales que cumplan los requisitos
legalmente establecidos. Las mismas tambin asumirn la defensa ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa de unos intereses que afectan a todos
o a casi todos. Incluso podemos reconocer, a pesar de las confusas
previsiones normativas, que tambin estn legitimadas las personas jurdicas
que actan en materia de inmigracin o en la realizacin efectiva del principio
de igualdad. Sin embargo, la falta de claridad del legislador al respecto suscita
no pocos interrogantes, pues nada se exige a las indicadas personas jurdicas,
ni siquiera que sean asociaciones de utilidad pblica y, en consecuencia,
cumplan determinados requisitos.
Al respecto sera deseable que las leyes sectoriales que habiliten a las
organizaciones que actan en determinados mbitos para la defensa de
intereses legtimos colectivos sean claras. Cuales sean las materias en las que
se considera precis reconocer una legitimacin singular en defensa de dichos
intereses es, sin duda, una decisin de poltica legislativa, y debe ser el
legislador quien decida qu bienes jurdicos deben protegerse, permitiendo
que las organizaciones que los defienden acudan a la jurisdiccin contencioso-
administrativa. As lo valor hace ya tiempo el legislador en materia de
urbanismo quien, adems, no limit el acceso a los tribunales desde el punto
de vista subjetivo, como s ocurre en materia de medio ambiente o en
consumo. Por ello, la idea de inters legitimo colectivo y la legitimacin activa
que se reconoce para su defensa constituye una va intermedia entre las
situaciones individualizadas y la accin pblica. Se permite acudir a la
jurisdiccin contencioso-administrativa en defensa de la legalidad, el correcto
funcionamiento de la Administracin, la adecuada valoracin de todos los
aspectos presentes en una determinada materia, pero no a cualquiera sino a
determinadas organizaciones.
Por otro lado, y sin perjuicio de que cualquier situacin jurdica
individualizada deba estar plenamente amparada por la tutela judicial
efectiva, quiz deba actuarse con cautela y no confundir la legitimacin
colectiva para la tutela de intereses legtimos colectivos que, como se ha
indicado, debe reconocerse expresamente, con la legitimacin de cualquier
organizacin para la defensa de los fines que persigue. Si consideramos que
cualquier violacin o atentado que la Administracin pueda causar en relacin
con los fines que persigue una determinada asociacin constituye un inters
para acudir a los tribunales, seran los ciudadanos los que decidiran cundo
estn legitimados. Por ello, una excesiva extensin de la legitimacin de las
asociaciones por considerar que cualquier actuacin administrativa
relacionada con los fines estatutarios la legitima puede resultar excesiva, y
debera exigirse en los trminos antes indicados que los asociados estn
individualmente legtimados por su relacin con el proceso.
Desde un planteamiento general que el legislador habilite a
determinadas organizaciones para defender determinados intereses de
naturaleza colectiva permitira avanzar en la lucha por el control del poder.
Pero hay que ser cauteloso. Que la Administracin acte conforme a la
legalidad, respetando los derechos fundamentales, los principios que rigen su
actuacin, o el procedimiento legalmente establecido en cada caso nos
incumbe a todos, pero su defensa ante los tribunales queda reservada a
quienes mantengan una relacin individualizada como titular de un derecho o
inters legtimo. No obstante, en ciertos casos, el legislador puede habilitar a
concretas organizaciones para que acuda a los tribunales en defensa de ese
inters comn a todos los ciudadanos, configurndolo como un inters
legtimo colectivo. La habilitacin legal para la defensa de intereses colectivos
permite que all donde se manifiestan los intereses generales o comunes a
todos los ciudadanos -o a gran parte de ellos- tambin los tribunales
contencioso-administrativos ejerzan el control sobre las Administraciones
pblicas que la Constitucin les encomienda, sobre todo en aquellos
supuestos en que el mecanismo habitual -la impugnacin por el titular de
derechos subjetivo o el inters legitimo- no asegure el efectivo cumplimiento
de la legalidad. Desde esta perspectiva, que el legislador opte por reconocer
legitimacin activa en defensa de determinados intereses colectivos a
organizaciones creadas para su defensa puede constituir un instrumento
adecuado para fomentar un control ms eficaz. En tal caso, sera aconsejable
regular con claridad qu finalidades se quieren proteger con el reconocimiento
de la legitimacin activa y qu concretas organizaciones asumen su defensa.
Los sindicatos, las corporaciones de derecho pblico en general y los colegios
profesionales estn sujetos a unas concretas normas que ordenan el
procedimiento para su constitucin lo que interesa en cuanto impide que
pueda surgir una organizacin de estas caractersticas con la nica finalidad
de defender los intereses legtimos colectivos que el ordenamiento jurdico les
reconoce. Estas cautelas se manifiestan tambin en las leyes que han
regulado expresa y claramente la legitimacin colectiva como son las relativas
a consumo y medio ambiente, pues no cualquier asociacin que incluya en
sus estatutos estos fines puede acudir a la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Reglas similares deberan de exigir en otros mbitos, para
impedir posibles abusos en el ejercicio de esta legitimacin colectiva que
permite impugnar a una organizacin en defensa de unos intereses que se
consideran colectivos, porque afectan a todos, pero que inadecuadamente
empleada puede generar numerosos problemas. Pinsese en los riesgos que
entraa reconocer la legitimacin activa para impugnar ante la jurisdiccin
estatutos la defensa de la legalidad. Adems, tal hiptesis dejara en manos

de los propios particulares el reconocimiento de la legitimacin activa en los
procesos. Naturalmente el rigor en este plano presupone una adecuada
diferenciacin de esta legitimacin en defensa de intereses colectivos de los
otros supuestos a los que se ha hecho anteriormente referencia.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SOBRE ALGUNAS GARANTAS JUDICIALES DE LOS
DERECHOS DEL ARTCULO 24 DE LA CONSTITUCIN
Dra. Mara Jos Carazo Libana

rea de Derecho Constitucional Departamento de Derecho Pblico Universidad
de Jan Espaa
SUMARIO: A. Derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por

la ley: I. Cuestiones previas; II. mbito del derecho; III. La garanta del juez
ordinario predeterminado por la ley no es aplicable al procedimiento
administrativo; IV. Relacin entre la garanta de juez ordinario
predeterminado por la ley y el reparto de asuntos entre las diversas salas
o secciones de un mismo tribunal. B. Derecho a la asistencia letrada y a la
gratuidad en la justicia: I. Derecho a la asistencia letrada; II.
Derecho a la gratuidad de la defensa. C. Bibliografa de referencia.
A. DERECHO FUNDAMENTAL AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO

POR LA LEY
I. Cuestiones previas
El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley es una de las
garantas de la imparcialidad e independencia judicial (art. 117 de la
Constitucin espaola, en adelante CE). Es doctrina reiterada por el TC que el
juez ordinario predeterminado por la ley que menciona el art. 24 de la CE
comporta una serie de exigencias. A saber: que el rgano judicial haya sido
previamente creado por una ley; que dicha ley creadora haya dotado de
jurisdiccin y competencia a ese rgano con anterioridad al supuesto de
hecho originador de la actuacin judicial; que no se trate de un rgano ad hoc;
y que la composicin de los miembros del rgano judicial haya sido fijada
336 Mara Jos Carazo Libana
.... el derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado

por la ley, consagrado por el art. 24.2 de la Constitucin, exige,
en primer trmino, que el rgano judicial haya sido creado
previamente por la norma jurdica, que sta le haya investido
de jurisdiccin y competencia con anterioridad al hecho
motivador de la actuacin o proceso judicial y que su rgimen
orgnico y procesal no permita calificarle de rgano especial o
excepcional, pero exige tambin que la composicin del
rgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso
concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para
la designacin de los miembros que han de constituir el rgano
correspondiente, de esta forma se trata de garantizar la
independencia e imparcialidad que el derecho en cuestin
comporta... que constituye el inters directo protegido por el
derecho al Juez ordinario predeterminado".
Es un derecho que presenta una doble faceta: material y formal. En su

aspecto material o de contenido, el derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley significa que la delimitacin de los distintos rdenes
jurisdiccionales, y las reglas de competencia -material, territorial y funcional-
deben estar fijadas antes de comenzar el proceso. Adems, el contenido de
este derecho no se agota en la competencia como presupuesto procesal sino
que abarca tambin la composicin del rgano mismo. STC 47/1983 de 31 de
mayo FJ 2:
"El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por

la Ley, consagrado en dicho artculo exige, en primer trmino,
que el rgano judicial, haya sido creado previamente por la
norma jurdica, que sta le haya investido de jurisdiccin y
competencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuacin o proceso judicial, y que su rgimen orgnico y
procesal no permita calificarle de rgano especial o
excepcional.
Pero exige tambin que la composicin del rgano judicial ven-
ga determinada por la Ley y que en cada caso concreto se siga
el procedimiento legalmente establecido para la designacin
de los miembros que han de constituir el rgano
correspondiente. De esta forma se trata de garantizar la
independencia e imparcialidad que el derecho en cuestin
comporta -y que se recoge expresamente en el artculo 14.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (RCL
1997/893) y NDL 29530 bis) y en el artculo 6.1 del Convenio
para la Proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales- (RCL 1979/2421), garanta que quedara
burlada si bastase con mantener el rgano y pudiera alterarse
arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en
definitiva, van a ejercitar sus facultades intelectuales y
Jurisprudencia del tribunal constitucional sobre algunas garantas judiciales .. 337
tingencias que pueden afectar a stos en su situacin personal

y la exigencia dimanante del inters pblico -las llamadas "ne-
cesidades del servicio"-, de que los distintos miembros del
Poder Judicial colaboren dentro de la Administracin de justicia
en los lugares en que su labor pueda ser ms eficaz,
supliendo, en la medida de lo posible, las disfuncionalidades
del sistema. Pero, en todo caso, los procedimientos fijados
para la designacin de los titulares han de garantizar la
independencia e imparcialidad de stos, que constituye el
inters directo protegido por el derecho al juez ordinario
predeterminado".
Respecto al aspecto formal del derecho, el rgano judicial debe

fijarse por ley formal no orgnica. El TC ha sealado que la reserva de Ley
Orgnica solo abarca la distincin entre los distintos rdenes jurisdiccionales y
la extensin y lmites de cada uno de ellos. Destaca la STC 101/1984 de 8 de
noviembre FJ 4:
"La referencia del artculo 24.2 a la Ley, coherente con lo

tambin dispuesto en los artculos 53.1 y 86.1 de la
Constitucin, exige que el vehculo normativo para determinar
cul ser el Juez de cada caso, es la Ley en sentido estricto, y
no el Decreto-ley ni las disposiciones emanadas del ejecutivo.
No obstante, como el Decreto-ley de 17 de julio de 1947 es
preconstitucional y como la constitucin no puede tener efecto
retroactivo para exigir un rango determinado a las normas
anteriores a ella, no es obstculo para la constitucionalidad de
la norma aplicada en este caso su rango formal. Analicemos,
sin embargo, su contenido.
La predeterminacin legal del Juez significa que la Ley, con
generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los
criterios de determinacin competencial cuya aplicacin a
cada supuesto litigioso permita determinar cul es el Juzgado o
Tribunal llamado a conocer el caso. El ejercicio de la potestad
jurisdiccional corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales (artculo 117.3 CE), pero, como es obvio, no a
cualquiera de ellos en cualquier caso, sino, en cada uno de
stos, a aquel rgano judicial que resulte predeterminado por
las Leyes,
'segn las normas de competencia y procedimiento que las
mismas establezcan' (artculo 117.3 CE). La interpretacin
sistemtica entre el artculo 24.2 y 117.3, ambos de la
Constitucin, pone de manifiesto que la garanta de la
independencia e imparcialidad de los Jueces, 'que constituye el
inters directo protegido por el derecho al Juez ordinario
predeterminado' (STC 47/1983, de 31 de mayo, Sala 1. a, F. 2
una vez determinado en concreto el Juez de un caso en virtud

de la aplicacin de los criterios competenciales contenidos en
las Leyes, el Juez del caso no podr ser desposedo de su
conocimiento en virtud de decisiones tomadas por rganos
gubernativos...".
STC 95/1988 de 26 de mayo FJ 5:
"... De la interpretacin conjunta de los arts. 24.2 y 81.1 C. E.

no puede concluirse que se requiera rango de Ley Orgnica
para toda norma atributiva de competencia jurisdiccional a los
diversos tribunales ordinarios. La existencia de tales normas
constituye un presupuesto para la efectividad del derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley, pero no representan
un 'desarrollo' del mismo en los trminos del art. 81.1 C. E. En
efecto, mientras que el ejercicio de diversos derechos y
libertades requiere una normativa de desarrollo que
especifique sus lmites respecto a otros derechos, y provea las
condiciones para su efectividad, tal no es el caso en cuanto al
derecho aqu considerado, cuyo ejercicio queda garantizado
por la mera aplicacin en cada supuesto de las normas
preexistentes atributivas de competencia; de manera que el
contenido de este derecho se agota con esa aplicacin, sin
necesidad de norma alguna que lo desarrolle, o precise las
condiciones de su ejercicio. Desde la perspectiva, pues,
especfica que se nos plantea y por los concretos motivos que
se aducen en la cuestin propuesta, procede excluir la
exigencia de Ley Orgnica".
II. mbito del derecho
II.1. Idoneidad de los jueces

Para que los jueces sean considerados idneos para juzgar es necesario
que cumplan el requisito de imparcialidad en toda su amplitud. Esta ltima
tiene una acepcin no unvoca sino plural, que comprende una serie de
elementos de subjetividad y objetividad que deben respetarse en cada caso.
STC 47/1982, de 12 de julio FJ 3:
"El artculo 24 de la Constitucin consagra el derecho al

proceso, que comprende, entre otras garantas, la relativa a
que el justiciable sea juzgado por el juez ordinario
predeterminado por la ley. Por ello, las normas que conducen a
la determinacin del juez entroncan con el mencionado artculo
24. Entre ellas no se encuentran solo las que establecen los
lmites de la jurisdiccin y la competencia de los rganos
jurisdiccionales. Estn tambin las relativas a la concreta
STC 142/1997 de 15 de septiembre FJ 2:
"... la imparcialidad del Juez trasciende el lmite meramente

subjetivo de las partes para erigirse en una autntica garanta
previa del proceso y, por ello, puede poner en juego nada
menos que la auctoritas o prestigio de los Tribunales que, en
una sociedad democrtica, descansa sobre la confianza que la
sociedad deposita en la imparcialidad de su Administracin de
Justicia (Sentencias del TEDH de 1 de octubre de 1982 -caso
Piersack- y de 26 de octubre de 1984 -asunto De Cubber-). Esa
fe no es sino el reflejo de la imagen institucional en el pueblo a
la cual sirve y, tambin por ello "incluso las apariencias pueden
revestir importancia" (Sentencia del TEDH de 26 de octubre de
1984 -caso De Cubber-), en virtud del adagio anglosajn segn
el cual "no solo debe hacerse justicia, sino parecer que se
hace" (Sentencia del TEDH de 17 de enero de 1970 -asunto
Delcourt-). En definitiva, ha de quedar descalificado como Juez
todo aquel de quien pueda dudarse de su imparcialidad,
debiendo abstenerse y pudiendo ser recusado (Sentencias del
TEDH de 26 de octubre de 1984 -asunto De Cubber- y 24 de
mayo de 1989 -asunto Hauschildt-). Ahora bien, en tal marco
genrico, el Tribunal Europeo separa luego dos aspectos de la
imparcialidad, a veces interrelacionados pero distinguibles en
una contemplacin abstracta.
La imparcialidad objetiva, con soporte en una situacin, es
configurada como ausencia de toda 'idea preconcebida'
expresin que aparece por primera vez en la Sentencia del
TEDH de 6 de diciembre de 1988(TEDH 1988, 1), caso
BARBERA, MESSEGUE y JABARDO, concepto que comprende
las condiciones objetivas de imparcialidad e independencia de
los rganos jurisdiccionales, pueden surgir por varias causas,
una la incompatibilidad de las funciones del instructor con las
de juzgador en cualquiera de las instancias y otra la
incompatibilidad de las funciones de Juez de instancia y de
apelacin. Las dos modalidades de una eventual parcialidad se
recogen indiscriminadamente en las listas de las causas de
abstencin y de recusacin que contiene la Ley Orgnica del
Poder Judicial (art. 219) (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375)
y las Leyes de enjuiciamiento de los distintos rdenes
jurisdiccionales".
STC 155/2002 de 22 de julio FJ 2:
"... el art. 24.2 de nuestra Constitucin (RCL 1978,2836 y

ApNDL 2875), en sintona con el art. 6 del Convenio europeo
para la proteccin de los derechos humanos y libertades
fundamentales (RCL 1999, 1190), reconoce el derecho a ser
fundamental del proceso debido y de la Administracin de

Justicia propia de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) reviste, si
cabe, un mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que
la estricta observancia del principio de legalidad (SSTC
75/1984, de 27 de junio [RTC 1984, 75], 142/1997, de 15 de
septiembre [RTC 1997, 142], 162/1999, de 27 de septiembre
[RTC 1999, 162], 52/2001, de 26 de febrero [RTC 2001, 52])
obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca
exclusivamente a motivos de aplicacin del Derecho y nunca a
prejuicios ideolgicos o personales (SSTC 225/1988, de 28 de
noviembre [RTC 1988, 225] y 137/1997, de 21 de julio [RTC
1997, 137]; Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 1 de octubre de 1982 [TEDH 1982,
6], caso Piersak, de 26 de octubre de 1984 [TEDH 1984, 16],
caso De Cubre, de 22 de junio de 1989 [TEDH 1989, 11], caso
Langborger, de
20 de mayo de 1998 [TEDH 1998, 73], caso Gautrin, entre
otros). Esta garanta, hemos dicho, es aplicable tanto al rgano
de enjuiciamiento, como al Juez que dirige la instruccin (STC
69/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 69], F. 21).
Esta obligacin de no ser "Juez y parte" ni "Juez de la propia
causa" se traduce en dos reglas: "segn la primera, el Juez no
puede asumir procesalmente funciones de parte; por la
segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las
partes relaciones jurdicas o conexiones de hecho que puedan
poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posicin
anmica a favor o en su contra" (STC 162/1999, de 27 de
septiembre [RTC 1999, 162], F. 5).
Con arreglo a este criterio nuestra jurisprudencia ha
diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, es decir, la que
garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas
con las partes; y la imparcialidad objetiva, referida al objeto
del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha
tenido un contacto previo con el 'thema decidendi' (SSTC
136/1992, de 13 de octubre [RTC 1992, 136], 157/1993, de 6
de mayo [RTC 1993, 157], 7/1997, de 14 de enero [RTC 1997,
7], 47/1998, de 2 de marzo [RTC 1998, 47] y 11/2000, de 17
de enero [RTC 2000, 11], entre otras).".
II.2. Prohibicin de nombramiento de jueces ad hoc

El rgano judicial no podr ser designado de forma especial para juzgar
un determinado asunto, sino que se aplicarn las normas procesales de
atribucin de jurisdiccin y competencia.
STC 101/1984, de 8 de noviembre FJ 5:
para juicios universales. La indeterminacin de la norma la

vaca de contenido en cuanto norma competencial, de modo
que no es ella la que predetermina el Juez de cada juicio
universal, sino la que permite que tal Juez en algunos e
indeterminados casos sea nombrado "ad hoc" por la Sala de
Gobierno del Tribunal Supremo. El nombramiento de Jueces 'ad
hoc' es incompatible con la predeterminacin legal de Juez del
caso. Desde esa perspectiva el nombramiento del Juez para la
quiebra de Naviera Aznar, S. A.', es contrario al derecho
fundamental de los recurrentes en amparo, y lo es porque, aun
siendo conforme con una norma legal, el Decreto-ley de 17 de
julio de 1947, sta es contraria al artculo 24.2 de la
Constitucin...".
II. 3. Jurisdiccin especial y juez ordinario predeterminado por la ley

El TC se ha manifestado sobre la constitucionalidad de la jurisdiccin
militar a partir de una interpretacin restrictiva del artculo 117 de la CE. Su
mbito competencial ha de quedar reducida al conocimiento de delitos que
puedan ser calificados como estrictamente castrenses. Este concepto ha de
ponerse en conexin con:
- La naturaleza del delito cometido.

- El bien jurdico o los intereses protegidos por la norma penal, que han
de ser estrictamente militares.
- La condicin militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser

tambin un elemento relevante para definir el concepto de lo
estrictamente castrense.
En todo caso, considera el TC que en el proceso seguido ante la

jurisdiccin militar deben quedar garantizados derechos fundamentales como
el derecho a un juez predeterminado por la ley y el derecho a un proceso con
todas las garantas. STC 111/1984, de 28 de noviembre FJ 3:
"... El precepto del artculo 24.2 garantiza a toda persona (y no

solo necesariamente en cuanto inculpado, sino tambin en
cuanto ofendido por el delito) un Juez ordinario previamente
determinado mediante la institucin jurdico-pblica de las
competencias legales. Lo que ocurre es que la formulacin de
aquel precepto debe verse, adems, desde la conceptuacin
de la jurisdiccin militar, como jurisdiccin especial, que,
cabalmente, por este carcter, frente a la regla general de la
jurisdiccin ordinaria, no consiente interpretaciones que llevan
ms all de lo que se define -para los supuestos de
normalidad- por referencia al "mbito estrictamente
castrense". Un conocimiento por la jurisdiccin militar de una
causa a la que no correspondiera la definicin que hace el art.
117.5 podra verse desde la cara de este precepto, y entender
jurisdiccional castrense. Mas ello no impedira verlo desde el

art. 24.2 y ello, no solo por el valor que tiene la formulacin
constitucional en cuanto utiliza el trmino "ordinario",
indicativo de un rgano jurisdiccional integrado en la
jurisdiccin ordinaria (y recordemos aqu, el art. 117.3), a la
que, por lo general, y a salvo las reservas que se hacen a la
jurisdiccin militar, sino por la consideracin ms general de
que la predeterminacin, mediante la formulacin de las
competencias legales, comprende las que definen el mbito
castrense exceptuado de la regla general de la jurisdiccin
ordinaria. Con todo lo que hemos dicho hasta aqu quiere
decirse que puede llevarse al recurso de amparo la
transgresin de las reglas definidoras de la jurisdiccin, en
cuanto en su formulacin, o en su interpretacin o aplicacin,
resulte incompatible con el alcance que a la jurisdiccin militar
asigna el art. 117.5, pues implicara, a la vez, violacin del art.
24.2. Esta es la idea que est presente en la STC 75/1982, de
13 de diciembre -publicada en el "Boletn Oficial del Estado" de
15 de enero (RTC 1982\75)-, emitida por el Pleno del 1, en la
que se dijo: "el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley resultara vulnerado si se atribuyese un asunto
determinado a una jurisdiccin especial y no a la ordinaria". En
la hiptesis del presente recurso en que se acusa que la causa
de la que est conociendo la jurisdiccin militar no es de las
exceptuadas de la jurisdiccin ordinaria, es claro que hay
materia constitucional y, ms especficamente, materia de
amparo. Y es que, cuando quebrantando lo dispuesto en el art.
117.5, que limita la jurisdiccin militar al 'mbito estrictamente
castrense', se atribuye un asunto a esta jurisdiccin,
correspondiendo a la jurisdiccin ordinaria, se lesiona el
derecho al juez ordinario que proclama el art. 24.2, como
hemos dicho en la STC 75/1982, de 13 de diciembre,
mencionada".
STC 60/1991, de 14 de marzo. FJ 3:
"El art. 117.5 C.E. ha establecido lmites y exigencias muy

estrictos de la Ley reguladora de la jurisdiccin militar. Impone
al legislador una transformacin radical de su configuracin y
alcance dejndola sometida a los principios constitucionales
relativos a la independencia del rgano judicial y a las
garantas sustanciales del proceso y de los derechos de
defensa, y adems reduce a lmites muy estrechos su posible
mbito competencial, eliminando la hipertrofia del mismo, que
ha venido caracterizando en la Espaa moderna a la
jurisdiccin militar, tanto en las etapas liberales como, mucho
ms acentuadamente, en las dictatoriales. Siguiendo en parte
los miembros de las Fuerzas Armadas a los Tribunales

ordinarios, como la sujecin indebida al conocimiento por los
Tribunales militares de cuestiones que, por no ser
estrictamente castrenses deben corresponder en todo caso a
los Tribunales ordinarios. El art.
117.5 C.E. no deja lugar a dudas del propsito constitucional de
limitar el mbito de la jurisdiccin militar a lo estrictamente
indispensable, asegurando que, en tiempo de normalidad
constitucional, la jurisdiccin militar solo pueda conocer de lo
estrictamente castrense, nocin que ha de ser interpretada a
la luz de otros preceptos constitucionales, en particular los
arts. 8 y 30 C.E.
El art. 117.5 C.E. impide al legislador que pueda
arbitrariamente atribuir a los rganos de la jurisdiccin militar
el conocimiento de delitos ajenos al mbito de lo estrictamente
castrense, por no poderse poner en conexin con los objetivos,
fines y medios propios de las Fuerzas Armadas. Lo
estrictamente castrense solo puede ser aplicado a los delitos
exclusiva y estrictamente militares, tanto por su directa
conexin con los objetivos, tareas y fines propios de las
Fuerzas Armadas, es decir los que hacen referencia a la
organizacin blica del Estado, indispensable para "las
exigencias defensivas de la Comunidad como bien
constitucional" [STC 160/1987 (RTC 1987/160)] como por la
necesidad de una va judicial especfica para su conocimiento y
eventual represin habiendo de quedar fuera del mbito de la
justicia militar todas las restantes conductas delictuales.
El precepto constitucional refuerza esta exigencia mediante el
calificativo "estrictamente", que, en contra del parecer del
Abogado del Estado, no se dirige solo al rgano judicial, para
que ste aplique de forma estricta la norma atributiva de
competencia (STC 4/1990), sino tambin al propio legislador,
limitando su margen de configuracin del mbito de la
jurisdiccin militar. Como jurisdiccin especial penal, la
jurisdiccin militar ha de reducir su mbito al conocimiento de
delitos que puedan ser calificados como de estrictamente
castrenses, concepto que ha de ponerse en necesaria conexin
con la naturaleza del delito cometido; con el bien jurdico o los
intereses protegidos por la norma penal, que han de ser
estrictamente militares, en funcin de los fines que
constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de
los medios puestos a su disposicin para cumplir esa misin
(arts. 8 y 30 C.E.); con el carcter militar de las obligaciones o
deberes cuyo cumplimiento se tipifica como delito, y, en
general, con que el sujeto activo del delito sea considerado uti
El reconocimiento por la Constitucin de una "jurisdiccin militar" en el

mbito estrictamente castrense no impide la aplicacin en este mbito de los
derechos reconocidos en el art. 24 CE. STC 204/1994 de 11 de julio FJ 4:
"Los recurrentes solicitan el amparo de sus derechos al Juez

ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas
las garantas (art. 24.2 CE) en un procedimiento seguido ante
la jurisdiccin militar, por lo que la primera duda que debe
quedar despejada es la relativa a si los derechos
fundamentales del art.
24 son invocables frente a esta jurisdiccin. El reconocimiento
por la Constitucin, y sta es la primera afirmacin que debe
consignarse, de una "jurisdiccin militar" en el mbito
estrictamente castrense (art. 117.5 CE, inciso 2.) no
excepciona el ejercicio de los derechos reconocidos en el art.
24 CE. El propio art. 117.5, inciso segundo, CE solo prev la
existencia de una jurisdiccin militar "de acuerdo con los
principios de la Constitucin", entre los cuales ocupa una
posicin central el que se traduce en el derecho fundamental a
la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales. La jurisdiccin
militar, pues, ms all de todas sus peculiaridades
reiteradamente reconocidas por este Tribunal [STC 97/1985
(RTC 1985\97), fundamento jurdico
4. ; 180/1985 (RTC 1985\180), fundamento jurdico 2;
60/1991 (RTC 1991\60), fundamento jurdico 4.] ha de ser
"jurisdiccin", es decir, ha de ser manifestacin de la funcin
constitucional a la que, como derecho fundamental, se confa
la tutela judicial efectiva. Esta misma idea se encuentra
corroborada, en negativo, por el art. 117.6 CE cuanto al
declarar lapidariamente que "se prohben los Tribunales de
excepcin", excluye la existencia de rganos judiciales que
excepcionen el derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley.
Quiere ello decir, ms concretamente, que en los
procedimientos seguidos ante la jurisdiccin militar son
plenamente exigibles los derechos al Juez ordinario
predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las
garantas (art. 24.2 CE), derechos que, con arreglo al art. 10.2
CE, no deben ser interpretados en contradiccin,
particularmente, con el derecho que toda persona tiene a que
su causa sea oda "por un Tribunal independiente e imparcial"
(art. 6.1 CEDH). La cuestin de si la independencia del rgano
judicial debe ser enmarcada en el mbito del derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley o en el del derecho a un
proceso con todas las garantas es, efectivamente, secundaria,
como concluye el Abogado del Estado; al ser la independencia
de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Militar. Impone al

Legislador una transformacin radical de su configuracin y
alcance, dejndola sometida a los principios constitucionales
relativos a la independencia del rgano judicial y a las
garantas sustanciales del proceso y de los derechos de
defensa..." (fundamento jurdico 3.)".
La existencia de la Sala Especial del TS (art. 61 LOPJ) que enjuicia los

supuestos de ilegalizacin de los Partidos polticos es compatible con el
derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley. STC 48/2003, de 12 de
marzo, FJ 17:
"... La disolucin judicial de los partidos polticos que

eventualmente incurran en las causas establecidas, de manera
general y abstracta, en la Ley Orgnica 6/2002 (RCL
2002,1614) ser acordada, en todo caso, "por el rgano
jurisdiccional competente" (art. 10.2 LOPP), respetndose as el
mandato contenido en el art. 22.4 CE (RCL 1978, 2836), en
cuya virtud las asociaciones solo pueden ser disueltas
mediante resolucin judicial motivada. Que, de entre los que
integran el Poder Judicial, el rgano judicial competente, fuera
de los supuestos de la disolucin por asociacin penalmente
ilcita, sea la Sala prevista en el art. 61 LOPJ (RCL
1985,1578,2635) tampoco convierte a la Ley en singular. Se
trata de un rgano judicial ya existente al que, por medio de la
correspondiente reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
se le ha dotado de esa nueva competencia, con carcter
general y para el futuro. Se cumplen, pues, todas las
condiciones para dar por suficientemente respetada la garanta
del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, pues
ya "desde nuestra STC 47/1983, de 31 de mayo (RTC 1983,
47), F. 2, venimos reiterando que el mencionado derecho
constitucional exige, en primer trmino, que el rgano judicial
haya sido creado previamente por la norma jurdica, adems
que sta le haya investido de jurisdiccin y de competencia
con anterioridad al hecho o actuacin determinantes del
proceso y, finalmente, que su rgimen orgnico y procesal no
permita calificarle de rgano especial o excepcional" (STC
120/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 120], F. 2)....".
STC 85/2003, de 8 de mayo FJ 9 in fine
"... como ya dijimos en la STC 48/2003, de 12 de marzo, la Sala

prevista en el art. 61 LOPJ es un rgano ya existente al que la
nueva redaccin del art. A) del art. 49.5 de la LOREG ha dotado
de esta nueva competencia con carcter general y para el
futuro.
III. LA GARANTA DEL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA

LEY NO ES APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El derecho al Juez ordinario es una garanta propia del proceso judicial
que no se extiende al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la
prohibicin de arbitrariedad por parte del rgano administrativo que se
desprende de la Constitucin (art. 103 CE), as como la posible revisin
judicial de la resolucin administrativa. STC 22/1990 de 15 de febrero FJ 4:
"... De este modo, en distintas ocasiones el Tribunal

Constitucional ha sostenido que no puede pretenderse que el
Instructor en un procedimiento administrativo sancionador, y
menos an el rgano llamado a resolver el expediente, goce de
las mismas garantas que los rganos judiciales; porque en
este tipo de procedimientos el Instructor es tambin acusador
en cuanto formula una propuesta de resolucin sancionadora y,
por otra parte, el rgano llamado a decidir es el mismo que
incoa el expediente y, por ello, no deja de ser Juez y parte al
mismo tiempo (ATC 320/1986, fundamento jurdico 5.0). En el
mismo sentido y todava con mayor rotundidad, en (ATC
170/1987, fundamento jurdico 1.), se dijo que el derecho al
Juez ordinario es una garanta caracterstica del proceso judicial
que no se extiende al procedimiento administrativo porque, sin
perjuicio de la interdiccin de toda arbitrariedad y de la
posterior revisin judicial de la sancin, la estricta
imparcialidad e independencia de los rganos del poder judicial
no es, por esencia, predicable en la misma medida de un
rgano administrativo...".
IV. Relacin entre la garanta de juez ordinario predeterminado por

la ley y el reparto de asuntos entre las diversas salas o secciones
de un mismo tribunal
El reparto de asuntos entre las diversas Salas y Secciones de un mismo
Tribunal es una cuestin de orden interno y en nada afecta al art. 24 de la CE
y al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Ello es as porque la
predeterminacin legal del Juez que debe conocer de un asunto est referida
al rgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo
Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material.
STC 205/1994, de 11 de julio FJ 4:
"... El haberse dictado el Auto del Tribunal Supremo por una

Seccin distinta de la que conoci el asunto inicialmente y que
resuelve en sentido contrario a una decisin anterior dictada
en un supuesto en el que concurran idnticos presupuestos
fcticos, no constituye una vulneracin del principio del Juez
afirmando este Tribunal, la predeterminacin legal del Juez que

debe conocer de un asunto est referida al rgano
jurisdiccional, en este caso la Sala Tercera del Tribunal
Supremo, y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo
Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material,
en relacin con las cuales basta con que existan y se apliquen
normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de
generalidad. En virtud de todo ello, no existe indicio alguno que
permita sostener que, en el presente caso, se haya vulnerado
el derecho del demandante al Juez legal.".
Auto TC 14 de febrero de 1996 FJ 3:
". En consecuencia, ninguna infraccin del derecho al Juez

ordinario predeterminado por la Ley cabe observar en el
presente caso. El Magistrado G.C. fue nombrado para servir el
Juzgado Central nm. 5 "mientras su titular, don Baltasar G. R.,
se encuentre en situacin de servicios administrativos
especiales"; cuando se produjo el reintegro de ste a dicho
Juzgado, el seor G.C. pas a la situacin prevista en el art.
118.2 LOPJ, es decir, "a disposicin del Presidente" y
posteriormente le fue conferida comisin de servicios con
respeto absoluto a las exigencias legales requeridas por los
arts. 216 y 350 LOPJ.
En definitiva, y porque "la asignacin de personal a los
diferentes rganos judiciales es una cuestin orgnica que,
siempre que se decida aplicando las normas previstas al
efecto, en nada afecta al derecho fundamental al Juez
ordinario predeterminado por la Ley" (ATC 419/1990), la
demanda carece en este punto de contenido constitucional por
cuanto no hubo irregularidad alguna en el procedimiento
legalmente establecido para la designacin del Magistrado
Garca-Castelln como Magistrado en comisin de servicios en
el Juzgado Central de Instruccin nm. 3 de la Audiencia
Nacional (SSTC 31/1983 y 47/1983)".
B. DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA Y A LA GRATUIDAD EN LA
JUSTICIA
I. Derecho a la asistencia letrada
I.1. Aspectos generales

"Entre el haz de garantas que integran el derecho a un

proceso justo se incluye el derecho a la defensa y a la
asistencia letrada que el art. 24.2 de la Constitucin consagra
de manera singularizada, con proyeccin especial hacia el
proceso penal, pero tambin de aplicacin a los dems
procesos, este derecho tiene por finalidad, al igual que todas
las dems garantas que conforman el derecho en el que se
integran, el de asegurar la efectiva realizacin de los principios
de igualdad de las partes y de contradiccin que imponen a los
rganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios
entre la respectiva posicin procesal de las partes o
limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas
resultando de indefensin, prohibido en el nm. 1 del mismo
precepto constitucional.
Tal resultado de indefensin se puede producir cuando se priva
a quien adolece de insuficiencia de recursos para litigar, de la
posibilidad efectiva de ser asistido por Letrado, denegndole el
derecho a que se le nombre de oficio. En tal sentido, La
Sentencia 28/1981, de 23 de julio (RTC 1981\28), declara que
los principios de igualdad y contradiccin pueden resultar
vulnerados si, solicitando el nombramiento de Abogado de
oficio por quien carece de medios econmicos, no se suspende
el curso del proceso hasta que se realice dicho
nombramiento...
... es de considerar que las normas legales deben siempre
interpretarse en el sentido ms favorable a la efectividad de
los derechos fundamentales y, en virtud de ello, corresponde
tener presente que el art. 10 de la LEC al establecer
excepciones a la norma general de intervencin preceptiva de
Abogado en los procesos, no est obligado a las partes a que
acten personalmente sino concedindoles la facultad de
elegir entre la autodefensa o la defensa tcnica, siendo ambos
medios idneos para realizar actos procesales vlidos; en su
consecuencia, el derecho de asistencia letrada permanente
inclume en tales supuestos, quedando su ejercicio a la
disponibilidad de la parte, lo cual conlleva, en principio, el
derecho del litigante pobre a que se le provea de Abogado de
oficio, si as lo considera conveniente a la mejor defensa de sus
derechos.
No debe, sin embargo, entenderse en el sentido absoluto de
que la persona carente de medios econmicos que es
demandada en un proceso exceptuado de la intervencin
preceptiva de Letrado, tenga, en todo caso y sin ms
matizacin, derecho a la asistencia letrada gratuita, pues
segn se razonar con mayor amplitud, este derecho es un
improcedente en aquellos supuestos en que su resultado sea

el de colocar a la parte contraria en condiciones de
inferioridad, pues entonces no se estar garantizando la
igualdad de defensa de los litigantes, sino produciendo el
efecto contrario de inferior agravio de desigualdad a la parte
contraria.
De estas consideraciones se deriva, desde la perspectiva
constitucional, que no es aceptable denegar la tramitacin de
la solicitud de nombramiento de Abogado de oficio al
demandado que alega insuficiencia econmica con el solo
argumento de que el proceso al que es llamado no requiere
intervencin preceptiva de Abogado, pero tambin que esta
denegacin no conlleva, sin ms, la vulneracin del derecho a
la asistencia letrada gratuita, pues la Constitucin concede
proteccin a los derechos fundamentales considerados no en
sentido terico e ideal sino como derechos reales y efectivos y
ello impone el deber de examinar las denuncias de su
vulneracin mediante la utilizacin de criterios sustantivos
que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se
dice vulnerado, permitan apreciar si esa vulneracin se ha o no
real y efectivamente producido, ms all de la pura apariencia
nominalista...".
As pues, los rganos judiciales deben, en principio, acordar la suspensin

del curso del procedimiento hasta tanto no le sea nombrado un letrado al
litigante que carece de recursos econmicos, cuando aqul se ve en la
imposibilidad de contar con un letrado de su eleccin o un letrado del turno de
oficio con el que llevar a cabo una defensa tcnica en el proceso. En todo
caso, desde una ptica constitucional, para que pueda considerarse vulnerado
el art. 24.2 es imprescindible -en opinin del TC- que esa falta de asistencia
letrada haya producido una situacin de indefensin material, real y efectiva.
STC 101/2002 de 6 de mayo. FJ Segundo:
"Es jurisprudencia de este Tribunal que entre las garantas que

integran el derecho a un proceso justo se incluye el derecho a
la defensa y a la asistencia letrada que el art. 24.2 CE
consagra de manera singularizada (SSTC 47/1987, de 22 de
abril [RTC 1987, 47], F. 2; 245/1988, de 19 de diciembre [RTC
1988, 245], F. 3; 105/1996, de 11 de junio [RTC 1996, 105], F.
2; 92/1996, de 27 de mayo [RTC 1996, 92], F. 3). Este derecho
tiene por finalidad, al igual que todas las dems garantas que
conforman el derecho en el que se integran, la de asegurar la
efectiva realizacin de los principios de igualdad de las partes
y de contradiccin, que imponen a los rganos judiciales el
deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva
posicin procesal de las partes o limitaciones en la defensa
facultativa puesto que, aun no siendo preceptiva, constituye

un derecho que la parte gobierna en su ejercicio, decidiendo
con libertad si servirse o no de un experto en Derecho para
defender sus intereses (SSTC 217/2000, de 18 de septiembre,
F. 2, y 22/2001, de 29 de enero [RTC 2001, 22], F. 2).
Asimismo, hemos afirmado que, para la efectividad del
derecho a la defensa y asistencia letrada que se reconoce en
el art. 24.2 CE, 'los rganos judiciales deben, en principio,
acordar la suspensin del curso del procedimiento hasta tanto
no le sea nombrado al litigante que carece de recursos
econmicos, o que se ve en la imposibilidad de contar con un
Letrado de su eleccin, un Letrado del turno de oficio que
asuma su defensa tcnica en el proceso' (STC 92/1996, de 27
de mayo [RTC 1996, 92], F. 3, y las mltiples que cita). Y ello,
porque puede producirse una inaplicacin prctica del principio
de contradiccin cuando "no se suspende el curso del proceso
hasta que le sea nombrado de oficio, con el resultado de que
se le tenga por decado en su derecho a formular oposicin a
medida que van transcurriendo los trmites sin que todava
disponga de Letrado' (STC 28/1981, de 23 de julio [RTC 1981,
28], F. 4, reiterada en numerosas ocasiones citadas en la STC
105/1996, de
11 de junio [RTC 1996, 105], F. 2). Para evitar tal resultado,
"basta aplicar el principio de interpretacin de las leyes de
conformidad con la Constitucin, en su calidad de norma
Superior, en virtud del cual, todo el ordenamiento ha de ser
interpretado de forma que se evite el resultado prohibido por
el art. 24.1 de la Constitucin" (STC 28/1981, de 23 de julio, F.
4).
En todo caso, tambin debe sealarse que este Tribunal, en
consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, sustentada, entre otras, en las Sentencias del TEDH,
de 9 de octubre de 1979 (TEDH 1979, 3) (caso Airey) y de 25
de abril de 1983 (TEDH 1983, 6) (caso Pokelli), ha sealado
que, desde la perspectiva constitucional, la denegacin de la
asistencia letrada no conlleva sin ms una vulneracin del art.
24.2 CE. Para que esto suceda es necesario que la falta del
Letrado de oficio solicitado, en atencin a las circunstancias
concurrentes en el caso, haya producido al solicitante una real
y efectiva situacin de indefensin material, en el sentido de
que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial
para el litigante impidindole articular una defensa adecuada
de sus derechos e intereses legtimos en el proceso, es decir,
En los mismos trminos, se pronuncia la STC 145/2002 de 15 de julio:

En este orden de cosas, el juez puede negarse a suspender el juicio de

faltas aun cuando el acusado lo solicite para comparecer asistido de Abogado;
la negativa judicial sera constitucionalmente correcta cuando la falta de
asistencia letrada es debida a la falta de diligencia del afectado y, adems, no
causa indefensin material: STC 22/2001 de 29 de enero, Fundamento Jurdico
Segundo:
"Es cierto que en las mencionadas resoluciones, y en otras

muchas que podran aducirse, se expres la doctrina resumida
por el recurrente y que aqu debemos reiterar. Concretamente,
en la citada STC 92/1996, de 27 de mayo, se afirm que 'el
hecho de que la intervencin de Letrado no sea preceptiva en
ese proceso determinado, con arreglo a las normas procesales,
no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia
letrada que le reconoce el art. 24.2 CE, pues el carcter no
preceptivo o necesario de la intervencin del Abogado en
ciertos procedimientos no obliga a las partes a actuar
personalmente, sino que les faculta para elegir entre la
autodefensa o la defensa tcnica, pero permaneciendo, en
consecuencia, el derecho de asistencia letrada inclume en
tales casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de las
partes'.
Ahora bien, siendo cierto lo anterior, no lo es menos, y este
Tribunal tambin lo ha sealado reiteradamente, que quien
alegue indefensin como consecuencia de la vulneracin del
derecho a la asistencia de Letrado, no ha de haber provocado
dicha situacin con su falta de diligencia, as como que dicha
indefensin debe ser real y efectiva; de forma que la situacin
de indefensin generada por la falta de defensa tcnica no
resulte ser consecuencia directa del proceder de la parte y
adems la autodefensa del litigante debe haberse revelado
como insuficiente y perjudicial para el mismo, impidindole
articular una proteccin adecuada de sus derechos e intereses
legtimos en el proceso. En suma, resulta preciso que "se haya
producido un menoscabo real y efectivo de su derecho de
defensa" en palabras de la repetida STC 92/1996 (y de las
anteriores SSTC 161/1985, de 29 de noviembre [RTC 1985,
161] , 47/1987, de 22 de abril, 175/1994, de 7 de junio [RTC
1994, 175] y 51/1996, de 26 de marzo [RTC 1996, 51])....".
I.2. Doctrina sobre el derecho a la asistencia letrada
a) Derecho de asistencia letrada incluye la libertad para elegir abogado

El derecho a la asistencia letrada, interpretado de acuerdo con las
normas de derecho internacional (art. 6.3 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas, y art. 14.3
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos) comporta
libertad para elegir abogado, presupuesto que garantiza la necesaria relacin

de confianza que debe haber entre abogado y defendido para hacer efectivo
el derecho de asistencia letrada: STC 339/2005, de 20 de diciembre,
Fundamento Jurdico 5:
"a) El derecho a la asistencia letrada interpretado por

imperativo del art. 10.2 CE (RCL 1978, 2836) de acuerdo con el
art. 6.3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Pblicas (RCL
1999,1190,1572), y con el art. 14.3 del Pacto internacional de
derechos civiles y polticos es, en principio, y ante todo, el
derecho a la asistencia de un Letrado de la propia eleccin del
justiciable (STC 216/1988, de 14 de noviembre [RTC 1988,216],
F.
2), lo que comporta de forma esencial que ste pueda
encomendar su representacin y asesoramiento tcnico a
quien merezca su confianza y considere ms adecuado para
instrumentalizar su propia defensa (SSTC 30/1981, de 24 de
julio [RTC 1981, 30], F. 3;
7/1986, de 21 de enero [RTC 1986, 7], F. 2; 12/1993, de 18 de
enero [RTC 1993, 12], F. 3)".
b) De ah que "la libre designacin de Abogado, salvo muy
excepcionales circunstancias que permitan su restriccin,
previstas por la Ley y proporcionales al fin,
constitucionalmente lcito, perseguido, debe siempre primar
sobre la asignacin de oficio". En nuestro ordenamiento, "la
nica situacin en la que Ley permite la imposicin de un
Letrado de oficio contra la voluntad del sujeto es la de
incomunicacin del detenido o preso contemplada en el art.
527 a) LECrim (LEG 1882, 16), cuya constitucionalidad ha sido
declarada por este Tribunal en STC 196/1987, de 11 de
diciembre (RTC 1987, 196), ya citada, en virtud de la
ponderacin del derecho a la asistencia letrada del art. 17.3 CE
(RCL 1978, 2836) con la necesaria proteccin de otros bienes
constitucionalmente reconocidos".
c) De acuerdo con la regulacin de la Ley 3/2003, de 14 de
marzo (RCL 2003, 731), sobre la orden europea de detencin y
entrega, y en concreto de sus artculos 13 y 14.2 "y de la
remisin que efectan a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG
1882, 16) no cabe ninguna duda de que la comparecencia a
efectos de la orden europea de detencin y entrega debe
efectuarse con el Letrado designado por el detenido, pues
ninguna restriccin del mismo consta en ella". Convendr
reiterar que el art. 14.2 de dicha Ley determina el objeto de la
comparecencia que consiste bsicamente en determinar si el
la obligacin de nombramiento del Abogado de oficio, pero no

puede ser utilizada para prescindir de la voluntad manifestada
por el demandante de amparo de designar un Letrado de su
eleccin y justificar la asignacin de un Letrado de oficio,
produciendo una restriccin injustificada, sin apoyo legal para
ello, del derecho a la libre designacin de Abogado". La
exigencia de un efecto material de indefensin, unida a la
consideracin de que tal efecto no se produce si el afectado
dispuso de asistencia letrada de oficio, provoca, con su
desproteccin prctica, un vaciamiento del contenido del
derecho a la libre designacin de Abogado".
La aplicacin del art. 527 a) de la LECrim entraa una indudable

restriccin del derecho por cuanto prev que al detenido o preso, mientras se
halle en situacin de incomunicacin, se le nombrar abogado de oficio. Como
es sabido, el legislador no puede imponer a su libre arbitrio limitaciones a los
derechos fundamentales, sino que tales limitaciones requieren no solo el
respeto al contenido esencial del derecho, sino tambin que sean razonables y
proporcionadas al fin, en atencin al cual se establecen. La imposicin de
abogado de oficio se revela en este caso como una medida ms de las
que el legislador, dentro de su poder de regulacin del derecho a la
asistencia letrada, establece al objeto de reforzar el secreto de las
investigaciones criminales, sin que produzca por ello una restriccin
ilegtima de aqul desde el punto de vista constitucional. Con carcter
general la limitacin de los derechos constitucionales que la incomunicacin
conlleva encuentra justificacin en la proteccin de los bienes reconocidos en
los arts. 10.1 y 104.1 de la Constitucin, cuales son la paz social y la seguridad
ciudadana. Ahora bien la anterior interpretacin solo opera cuando tiene lugar
una suspensin individual de Derechos Fundamentales del art. 55 en relacin
con el art. 17 de la CE: STC 196/1987 de 11 de diciembre FJ 5:
". A tal efecto debe aceptarse que en el ejercicio del derecho a

la asistencia letrada tiene lugar destacado la confianza que al
asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de
su Letrado y, por ello, procede entender que la libre
designacin de ste viene integrada en el mbito protector del
derecho; es preciso, sin embargo, matizar que el elemento de
confianza alcanza especial relieve cuando se trata de la
defensa de un acusado en un proceso penal, donde
frecuentemente se plantean complejos problemas procesales y
sustantivos; pero no ocurre lo mismo en el supuesto de
detencin en primeras diligencias policiales, constitutiva de
una situacin jurdica en la que la intervencin del Letrado
responde a la finalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de asegurar, con su
presencia personal, que los derechos constitucionales del
sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la

de guardar silencio, as como sobre su derecho a comprobar,
una vez realizados y concluidos con la presencia activa del
Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaracin
que se le presenta a la firma.
Estas circunstancias caracterizadoras de la situacin del
detenido unidas a que el art. 17.3 de la Constitucin habilita al
legislador para establecer los trminos del derecho a la
asistencia letrada del mismo, sin imponerle formas concretas
de designacin conducen a entender que la relacin de
confianza, aun conservando cierta importancia, no alcanza, sin
embargo, la entidad suficiente para hacer residir en ella el
ncleo esencial del derecho, pues no debe olvidarse que, una
vez concluido el perodo de incomunicacin, de breve duracin
por imperativo legal, el detenido recupera el derecho a elegir
Abogado de su confianza y que las declaraciones ante la
polica, en principio, son instrumentos de la investigacin que
carecen de valor probatorio.
La esencia del derecho del detenido a la asistencia letrada es
preciso encontrarlo, no en la modalidad de la designacin del
Abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que
quiere la Constitucin es proteger al detenido con la asistencia
tcnica de un Letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda
profesional en el momento de su detencin y esta finalidad se
cumple objetivamente con el nombramiento de un Abogado de
oficio, el cual garantiza la efectividad de la asistencia de
manera equivalente al Letrado de libre designacin.
En esta lnea doctrinal, que se deja expuesta, acorde con la
declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
dictada el 13 de mayo de 1980 en el caso Artico, la libre
eleccin de Abogado forma parte del contenido normal del
derecho del detenido a la asistencia letrada, pero no de su
contenido esencial, pues su privacin y consiguiente
nombramiento imperativo de Abogado de oficio no hace
irrecognoscible o impracticable el derecho, ni lo despoja de la
necesaria proteccin.
. Procede, pues, examinar la razonabilidad y proporcionalidad
de la privacin del derecho a elegir Abogado que el artculo
527 a) de la L. E. Cr. impone al detenido incomunicado o, lo
que es lo mismo, si la incomunicacin de un detenido justifica
que se le prive de ese derecho de libre eleccin.
La Constitucin no impide al Estado proteger bienes jurdicos
constitucionalmente reconocidos a costa del sacrificio de otros
bienes igualmente reconocidos, ya se trate de derechos
fundamentales, ya de otros bienes o valores que gozan de la
proteccin constitucional.
incomunicacin del detenido, medida excepcional de breve

plazo de duracin que tiene por objeto aislar al detenido de
relaciones personales, que pueden ser utilizadas para
transmitir al exterior noticias de la investigacin en perjuicio
del xito de sta. En tal situacin, la imposicin de Abogado de
oficio se revela como una medida ms de las que el legislador,
dentro de su poder de regulacin del derecho a la asistencia
letrada, establece al objeto de reforzar el secreto de las
investigaciones criminales.
Teniendo en cuenta que la persecucin y castigo de los delitos
son pieza esencial de la defensa de la paz social y de la
seguridad ciudadana, los cuales son bienes reconocidos en los
artculos
10.1 y 104.1 de la Constitucin y, por tanto,
constitucionalmente protegidos, la limitacin establecida en el
art. 527 a) de la L. E. Cr. encuentra justificacin en la
proteccin de dichos bienes que, al entrar en conflicto con el
derecho de asistencia letrada al detenido, habilitan al
legislador para que, en uso de la reserva especfica que le
confiere el art. 17.3 de la Constitucin, proceda a su
conciliacin, impidiendo la modalidad de libre eleccin de
Abogado...
.. En consecuencia con todo lo argumentado, procede
considerar que, en nuestro orden constitucional, el art. 527 a)
de la L. E. Cr. no vulnera el contenido esencial del derecho a la
asistencia letrada garantizando al detenido por el art. 17.3 de
la Constitucin, pues ello es conclusin a la que conduce la
interpretacin y aplicacin de la Constitucin, concebida como
una totalidad normativa garantizadora de un orden de
convivencia integrado por un conjunto de derechos y valores,
que el legislador tiene el deber de armonizar mediante
frmulas que permitan la adecuada proteccin de cada uno de
ellos a travs de limitaciones coordinadas y razonables,
evitando el desequilibrio del orden constitucional que ocasiona
la prevalencia absoluta e ilimitada de uno sobre los dems, los
cuales resultaran as desconocidos y sacrificados con grave
quebranto de los mandatos constitucionales que imponen a
todos los poderes pblicos el deber de protegerlos y hacerlos
efectivos en coexistencia con todos aquellos otros con los que
concurran".
"... En efecto, como este Tribunal ha declarado (STC 196/1987,

de 16 de diciembre [RTC 1987, 196], F. 11, ATC 155/1999, de
14 de junio [RTC 1999, 155 AUTO], F. 4), "la incomunicacin es
algo ms
que un grado de intensidad de la prdida de libertad dadas las

trascendentales consecuencias que se derivan de la situacin
de incomunicacin para los derechos del ciudadano", por lo
que no resulta de aplicacin la doctrina de que, 'negada la
libertad, no pueden considerarse constitutivas de privacin de
libertad, medidas que son solo modificaciones de una
detencin legal, puesto que la libertad personal admite
variadas formas de restriccin en atencin a su diferente grado
de intensidad'. La situacin de incomunicacin de detenidos
constituye una limitacin del derecho a la asistencia letrada
recogida como una de las garantas consagradas en el art. 17.3
CE, en la medida en que la incomunicacin supone tanto la
imposibilidad de nombrar letrado de la confianza del detenido,
como la de entrevistarse de forma reservada con el letrado
nombrado de oficio, conforme establece el art. 527en relacin
con el 520 LECrim (STC 196/1987, de 16 de diciembre, F. 5).
Por consiguiente, las resoluciones que acuerdan la
incomunicacin de los detenidos deben contener los elementos
necesarios para poder sostener que se ha realizado la
necesaria ponderacin de los bienes, valores y derechos en
juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de
derechos fundamentales exige (ATC 155/1999, F. 4).
A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que, si bien con
carcter general la limitacin de los derechos constitucionales
que la incomunicacin conlleva encuentra justificacin en la
proteccin de los bienes reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1
de la Constitucin, cuales son la paz social y la seguridad
ciudadana, en cuya defensa constituyen pieza esencial la
persecucin y castigo de los delitos (STC 196/1987, F. 7, ATC
155/1999, F. 4), la finalidad especfica que legitima la medida
de incomunicacin reside en conjurar los peligros de que 'el
conocimiento del estado de la investigacin por personas
ajenas a sta propicien que se sustraigan a la accin de la
justicia culpables o implicados en el delito investigado o se
destruyan u oculten pruebas de su comisin' (STC 196/1987, F.
7, ATC 155/1999, F. 4). De otra parte, la necesidad de la
incomunicacin para alcanzar esta finalidad deriva de la
especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos, as como de
las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en
ellos, de manera que todo ello puede hacer imprescindible que
las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigacin
sean practicadas con el mayor secreto' (STC 196/1987, F. 7,
En caso contrario, esto es, si no se encuentra suficientemente justificada,

la imposicin de abogado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. As la
STC 81/2006, de 13 de marzo FJ 4, considera lesionado el derecho
fundamental
porque los rganos judiciales no permitieron que el justiciable fuera defendido

por el abogado designado por l, sino que le fue impuesto un abogado de
oficio, sin que concurriera ninguna causa que lo justificara de acuerdo con la
legislacin nacional e internacional.
"... Los rganos judiciales no permitieron que el recurrente

fuera defendido por el Abogado por l designado, que era el
que le haba asistido en el procedimiento previo de
extradicin. Le fue impuesto un Abogado de oficio, sin que ello
est previsto en la Ley 3/2003, de 14 de marzo (RCL 2003,
731), sobre la orden europea de detencin y entrega, ni
concurriera la circunstancia excepcional prevista en el art. 527
a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16)
(detenido o preso incomunicado).
Para el restablecimiento del recurrente en la integridad de su
derecho a la asistencia de Letrado procede la anulacin de las
resoluciones judiciales recurridas y la retroaccin de
actuaciones al momento anterior a la audiencia prevista en el
art. 14 de la Ley 3/2003 (RCL 2003, 731), a fin de que vuelva a
celebrarse con respeto del citado derecho fundamental y en
concreto con la facultad del recurrente de encomendar su
representacin y asesoramiento tcnico al Abogado que
libremente elija".
b) El derecho a la defensa exige que la defensa sea real y efectiva

El derecho a la defensa no se limita solo a la facultad de designacin de
los profesionales encargados de la defensa, sino que requiere adems -en la
lnea de lo sealado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- lo que
podra denominarse como una "asistencia letrada real y operativa". Esta
posicin se ha defendido por el TC en su sentencia 13/2000, de 17 de enero,
Fundamento Jurdico Segundo:
"Sobre el derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada

(art. 24.2 CE) resulta oportuno traer a colacin la reiterada
doctrina de este Tribunal, expuesta, entre otras muchas, en
SSTC 37/1988, de 3 de marzo (RTC 1988/37), 53/1990, de 26
de marzo (RTC 1990/53), 91/1994, de 21 de marzo (RTC
1994/91) y 105/1999, de 14 de junio (RTC 1999/105), segn la
cual los rganos judiciales han de velar por evitar la
indefensin del justiciable en el proceso penal, especialmente
en los casos en que la direccin y representacin se realiza
mediante la designacin de oficio, no bastando para tutelar el
derecho de defensa la designacin de los correspondientes
profesionales, sino que la realizacin efectiva del derecho de
defensa requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de
operativa. Esta exigencia, por lo dems elemental y obvia,

conecta a su vez con nuestro criterio de que la indefensin,
concebida como la negacin de la tutela judicial en su conjunto
y para cuya prevencin se configuran los dems derechos
instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE, ha de ser algo
real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar
a su vctima en una situacin concreta que le produzca un
perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un
peligro o riesgo. Por eso en esta sede se ha hablado siempre
de indefensin material y no formal, para la cual resulta
necesaria pero no suficiente la mera transgresin de los
requisitos configurados como garanta, siendo inexcusable la
falta de sta cuando se produce de hecho como consecuencia
de aqulla. No basta, pues, la existencia de un defecto
procesal si no conlleva la privacin o limitacin, menoscabo o
negacin, del derecho a la defensa en un proceso pblico con
todas las garantas, en relacin con algn inters de quien lo
invoca (SSTC 181/1994, de 20 de junio [RTC 1994/181],
316/1994, de 28 de noviembre [RTC 1994/316], 137/1996, de
16 de septiembre [RTC 1996/137] y 105/1999, de 14 de junio,
por todas)".
En materia penal, la STC 105/1999 de 14 de junio otorga el amparo por

graves defectos en la tramitacin de un recurso de casacin penal, agravado
por la inactividad y falta de comunicaciones de los profesionales que
defendan de oficio al condenado. El Abogado de oficio no cumpliment el
trmite de instruccin a las partes para combatir procesalmente la pretensin
impugnatoria propia del recurso de casacin contra la sentencia donde
absolva al denunciante (art. 882 LECrim). Ello impidi el adecuado equilibrio
de la audiencia bilateral para que todos puedan hacer valer cuanto convenga
a sus derechos e intereses legtimos. Destaca el Fundamento Jurdico Tercero:
" ... Aun cuando en el proceso penal, segn hemos dicho con
insistencia, el Juez o Tribunal deba nombrar al imputado o al
acusado un Abogado de oficio cuando se den ciertas
circunstancias no basta para considerar satisfecho el derecho
de defensa con la mera designacin de los correspondientes
profesionales, siendo necesario que los as nombrados
proporcionen una asistencia real y operativa a sus
patrocinados (ATC 158/1996), como ha puesto de manifiesto el
TEDH en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airey),
13 de mayo de 1980 (caso Artico), y 25 de abril de 1983 (caso
Pakelli). Esta exigencia, por lo dems elemental y obvia,
conecta a su vez con nuestro criterio de que la indefensin,
concebida como la negacin de la tutela judicial en su conjunto
y para cuya prevencin se configuran los dems derechos
instrumentales contenidos en el prrafo segundo del art. 24 de
ha hablado siempre de indefensin "material" y no formal, para

la cual resulta necesaria, pero no suficiente la mera
transgresin de los requisitos configurados como garanta,
siendo inexcusable la falta de sta cuando se produce de
hecho como consecuencia de aqulla. No basta, pues, la
existencia de un defecto procesal si no conlleva la privacin o
limitacin, menoscabo o negacin, del derecho a la defensa en
un proceso pblico con todas las garantas, "en relacin con
algn inters" de quien lo invoca (STC 181/1994 [RTC
1994\181], 361/1994 [RTC 1994/361] y 137/1996 [RTC
1996/137]). Aquella lejana irregularidad formal dio pie a que en
el recurso de casacin y sin audiencia se dictara una segunda
sentencia condenatoria con una incidencia eventual negativa
en su libertad personal y en su consideracin social,
causndole un perjuicio actual y efectivo, consistente en su
condena como autor de unos delitos de cohecho y falsedad a la
correspondiente pena.
Se convierte as en la indefensin material proscrita
constitucionalmente y, por ello, el demandante merece el
amparo que pide".
c) Derecho a la asistencia letrada en procedimientos que no requieren la

presencia de abogado
El hecho de que la intervencin de letrado no sea preceptiva en

un proceso determinado, con arreglo a las normas procesales, no
impide al justiciable el ejercitar su derecho a la defensa y asistencia
letrada. La intervencin del abogado en ciertos procedimientos no
resulta obligatoria ni preceptiva, pero tampoco obliga a las partes a
actuar personalmente. stos pueden elegir entre la autodefensa o la
defensa tcnica. En tales supuestos no se considera vulnerado el
derecho fundamental, mientras que se le garantice a cualquier
litigante que carece de recursos econmicos para sufragar un letrado
de su eleccin o un abogado de oficio. Se subraya que, a pesar de
ello, la denegacin de la asistencia letrada no conlleva sin ms una
vulneracin del art. 24.2 CE. Para que ello suceda es necesario que la
falta del letrado de oficio solicitado haya producido al solicitante una
real y efectiva situacin de indefensin. Entre otras, se puede traer a
colacin la STC 152/2000, de 12 de junio, especialmente el Fundamento
Jurdico Tercero:
"Despejado el obstculo procesal que suscita el Abogado del

Estado, bueno ser recordar que este Tribunal se ha
pronunciado ya en varias ocasiones sobre la incidencia que
puede tener la denegacin del nombramiento de Abogado de
oficio en los procesos judiciales en que la asistencia letrada no
viene impuesta por la norma procesal. As, en la STC 92/1996,
efectiva realizacin de los principios de igualdad de las partes

y de contradiccin que imponen a los rganos judiciales el
deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva
posicin procesal de las partes, o limitaciones en la defensa
que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de
indefensin, prohibido en todo caso en el inciso final del art.
24.1 CE (STC 47/1987 [RTC 1987, 47])'. CE(STC 47/1987 [RTC
1987, 47] )'. 'Tambin hemos declarado que el hecho de que la
intervencin de Letrado no sea preceptiva en un proceso
determinado, con arreglo a las normas procesales, no priva al
justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le
reconoce el art. 24.2 CE, pues el carcter no preceptivo o
necesario de la intervencin del Abogado en ciertos
procedimientos, no obliga a las partes a actuar personalmente,
sino que les faculta para elegir entre la autodefensa o la
defensa tcnica, pero permaneciendo, en consecuencia, el
derecho de asistencia letrada inclume en tales casos, cuyo
ejercicio queda a la disponibilidad de las partes, lo cual
conlleva, en principio, el derecho del litigante que carece de
recursos econmicos para sufragar un Letrado de su eleccin,
a que se le provea de Abogado de oficio, si as lo considera
conveniente a la mejor defensa de sus derechos, siendo
procedente el nombramiento de Abogado de oficio cuando se
solicite y resulte necesario(SSTC 47/1987, 216/1988 [RTC 1988,
216] , 188/1991 [RTC 1991, 188] , 208/1992 [RTC 1992, 208] y
276/1993 [RTC 1993, 276])".
Este Tribunal ha sealado que, desde la perspectiva constitucional, la

denegacin de la asistencia letrada no conlleva sin ms una vulneracin del
art. 24.2 CE. Para que esto suceda es necesario que la falta del Letrado de
oficio solicitado, en atencin a las circunstancias concurrentes en el caso,
haya producido al solicitante una real y efectiva situacin de indefensin, en
el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial
para el litigante impidindole articular una defensa adecuada de sus derechos
e intereses legtimos en el proceso; es decir, que se haya producido un
menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa (SSTC 161/1985, de 29
de noviembre [RTC 1985, 161], 47/1987, de 22 de abril, 178/1991, de 19 de
septiembre [RTC 1991, 178] , 162/1993, de 18 de mayo [RTC 1993, 162],
175/1994, de 7 de junio [RTC 1994, 175], 51/1996, de 26 de marzo [RTC 1996,
51], y 92/1996, de 27 de mayo). Doctrina acorde a la consagrada en las
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de octubre de
1979 (caso Airey) y de 25 de abril de 1983 (caso Pakelli)".
d) El derecho a la autodefensa en el juicio oral

La denegacin de la autodefensa durante el juicio oral puede provocar la
ausencia de un debate pleno y contradictorio sobre todos los aspectos de la
que son manifestaciones especficas del derecho de defensa, las facultades de

alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta
prctica y contradecirla. Destaca la Sentencia 65/2007, de 27 de marzo,
especialmente el Fundamento Jurdico Segundo:
"Alega el demandante, en primer lugar, la violacin del

derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto durante el acto
del juicio oral, en el que compareci como denunciado y opt
por la autodefensa, se le impidi ejercer la misma, en cuanto ni
le fue permitido interrogar a la parte denunciante ni le fueron
admitidas las pruebas que propuso.
Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el
derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva,
reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836), comporta la
exigencia de que en ningn momento pueda producirse
indefensin, lo que, puesto en relacin con el reconocimiento
del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto
constitucional, cuya violacin denuncia el demandante de
amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse
el derecho de defensa contradictoria de las partes
contendientes (STC 143/2001, de 18 de junio [RTC 2001,143],
F. 3). Esta exigencia requiere del rgano jurisdiccional un
indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa
en un proceso con todas las garantas, ofreciendo a las partes
contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante
la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos
o intereses (SSTC 25/1997, de 11 de febrero [RTC 1997, 25], F.
2; 102/1998, de 18 de mayo [RTC 1998, 102], F. 2;
18/1999, de 22 de febrero [RTC 1999, 18], F. 3; 109/2002, de 6
de mayo [RTC 2002, 109], F. 2). Y ello ha de garantizarse en
todo proceso judicial, tambin en el juicio de faltas (SSTC
54/1985, de 18 de abril [RTC 1985,54], y 225/1988, de 28 de
noviembre [RTC 1988,225]), tanto cuando las partes
comparezcan por s mismas (autodefensa), como cuando lo
hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta
posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta (SSTC
12/2006, de 16 de enero [RTC 2006, 12], F. 3; 93/2005, de 18
de abril [RTC 2005,
93], F. 3; 143/2001, de 18 de junio [RTC 2001,143], F. 3; y
29/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 29], F. 3).
De modo ms concreto, hemos afirmado que precisamente la
preservacin de los derechos fundamentales y, en especial, la
regla o principio de interdiccin de indefensin "reclaman un
cuidadoso esfuerzo del rgano jurisdiccional por garantizar la
plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes
(STC 226/1988, de 28 de noviembre [RTC 1988, 226]), por lo
defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este

deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la
trascendencia de los intereses en juego (SSTC 41/1997, de 10
de marzo [RTC 1997, 41]; 102/1998, de 8 de junio [RTC 1998,
102]; y 91/2000, de 4 de mayo [RTC
2000, 91]), de forma que, aun en el caso de falta de previsin
legal, no queda liberado el rgano judicial, e incluso al propio
Ministerio pblico,
"de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado,
ms all del mero respeto formal de las reglas procesales"
(STC 112/1989, de 19 de junio [RTC 1989, 112]). Especfica
manifestacin del derecho de defensa son las facultades de
alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su
correcta prctica y contradecirla (por todas, SSTC 176/1988,
de 4 de octubre [RtC 1988, 176]; 122/1995, de 18 de julio
[RTC 1995, 122]; y 76/1999, de 26 de abril [RTC 1999,
76]), y muy concretamente la de "interrogar o hacer interrogar
a los testigos que declaren contra l", facultad sta que el art.
6.3
d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1999, 1190,
1572) reconoce a todo acusado como regla general entre sus
mnimos derechos; y de un tenor similar es el art. 14.3 e) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (RCL 1977,
893) (SSTC 10/1992, de 16 de enero [RTC 1992, 10], y
64/1994, de 28 de febrero [RTC 1994, 64])"
(STC 12/2006, de 16 de enero [RTC 2006, 12], F. 3).
"La posibilidad de contradiccin es, por tanto, una de las
"reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC 41/1997
[RTC 1997, 41], 218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 218],
138/1999, de 22 de julio [RTC 1999, 138], y 91/2000 [RTC
2000, 91]), sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de
juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho
formal (STC 144/1997, de 15 de septiembre [RTC 1997,
144]) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la
defensa que se hubiera llegado a ejercer (STC 26/1999, de 8
de marzo [RTC 1999,
26]), de manera que puede afirmarse que ningn
pronunciamiento fctico o jurdico puede hacerse en el proceso
penal si no ha venido precedido de la posibilidad de
contradiccin sobre su contenido, pues, como hemos sealado
en anteriores ocasiones:
"el derecho a ser odo en juicio en defensa de los propios
derechos e intereses es garanta demasiado esencial del
Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos"
cada uno de los actos y diligencias en la fase de instruccin del

proceso; s que lo sera, no obstante, en la detencin y en la prueba
sumarial anticipada.
As pues, la renuncia a la asistencia de abogado, prestada por una persona
que no se encuentra detenida, no tiene por qu vulnerar su derecho a la
asistencia letrada. En este sentido, se pronuncia la STC 229/1999, de 13 de
diciembre, en el Fundamento Jurdico Segundo:
"Iniciando el anlisis de la demanda de amparo por la primera

de las vulneraciones alegadas, resulta pertinente precisar el
alcance de la pretensin. A estos efectos ha de sealarse que
no nos hallamos ante un supuesto encuadrable en el mbito
del derecho a la asistencia letrada al detenido, puesto que en
el momento de la comparecencia y declaracin ante el Juez de
Instruccin el recurrente se encontraba en situacin de
libertad. Tampoco se sostiene la lesin denunciada del derecho
a la asistencia letrada en que el rgano judicial haya
incumplido su deber de instruir al imputado del derecho a ser
asistido de letrado en su primera declaracin como tal, ni en
que el rgano judicial haya denegado el nombramiento de
abogado habiendo sido solicitado por el recurrente. El ncleo
de la pretensin del recurrente se fundamenta en que, una vez
instruido de sus derechos y habiendo renunciado
expresamente a ser asistido por letrado, el Juez de Instruccin
no debi en ningn caso aceptar esta renuncia. Por ltimo, el
demandante atribuye la produccin de indefensin material al
hecho mismo de haber prestado la declaracin sin asistencia
letrada, teniendo sta, carcter autoinculpatorio, dado que no
se habran realizado otros actos de instruccin, apoyndose la
apertura del juicio oral, en consecuencia, de forma exclusiva
en aquella declaracin.
Delimitado as el objeto de esta pretensin, resulta pertinente
recordar la doctrina constitucional de aplicacin en el presente
caso. Al respecto, ha de sealarse, en primer lugar, que este
Tribunal ha declarado desde nuestra STC 42/1982 (RTC
1982\42) (fundamento jurdico 3o), que "[l]a asistencia de
letrado es, en ocasiones, un puro derecho del imputado; en
otras, y adems (unida ya con la representacin de
procurador), un requisito procesal por cuyo cumplimiento el
propio rgano judicial debe velar, cuando el encausado no lo
hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho,
informndole de la posibilidad de ejercerlo o incluso, cuando
aun as mantuviese una actitud pasiva, procediendo
directamente al nombramiento de abogado y procurador".
Pues en razn de la conexin existente entre el derecho a la
tanto, el derecho a la asistencia letrada, que, en cuanto

derecho subjetivo, tiene como finalidad "asegurar la efectiva
realizacin de los principios de igualdad de las partes y de
contradiccin que
imponen a los rganos judiciales el deber positivo de evitar
desequilibrios entre la respectiva posicin procesal de las
partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna
de ellas resultado de indefensin..."
(SSTC 47/1987 [RTC 1987\47], fundamento jurdico 2;
233/1998 [RTC 1998\233], fundamento jurdico 3), en ciertas
ocasiones constituye tambin una exigencia estructural del
proceso (SSTC 47/1987, fundamento jurdico 3; 233/1998,
fundamento jurdico 3) y una garanta del correcto
desenvolvimiento del mismo (STC 29/1995 [RTC 1995\29],
fundamento jurdico 4o).
... Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que si bien la
Constitucin no prohbe, sino que garantiza la asistencia del
abogado (arts.
17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello
no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor
a todos y cada uno de los actos instructorios" (STC 206/1991
[RTC 1991\206], fundamento jurdico 2o). En particular, este
Tribunal ha reclamado dicha intervencin solo "en la detencin
(SSTC 42/1982,
47/1986 [RTC 1986\47], 196/1987 [RTC 1987\196 ] y 66/1989
[RTC 1989\66]) y en la prueba sumarial anticipada (SSTC
150/1989 [RTC 1989\150], 182/1989 [RTC 1989\182],
217/1989 [RTC 1989\217], 59/1991 [RTC 1991\59]y 80/1991
[RTC 1991\80]), actos procesales en los que, bien sea por
requerirlo as expresamente la Constitucin, bien por la
necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presuncin de
inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la
contradiccin entre las partes" (STC 206/1991, fundamento
jurdico 2o). En consecuencia, "en los dems actos procesales y
con independencia de que se le haya de proveer de abogado
al preso y de que el abogado defensor pueda libremente
participar en las diligencias sumariales, con las nicas
limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervencin
del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que
hayan de estimarse nulas, por infraccin del derecho de
defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la
inasistencia del abogado defensor" (STC 206/1991,
fundamento jurdico 20)".
En conclusin, el derecho a la asistencia letrada no es vulnerado cuando

"Por lo que respecta al primero de los motivos de amparo,

segn se desprende del examen de las actuaciones, ponen de
relieve los rganos judiciales y se admite en la propia demanda
de amparo, cuando el recurrente prest declaracin ante la
Guardia civil se encontraba en situacin de libertad, habiendo
comparecido voluntariamente en las dependencias policiales.
Siendo as, la denunciada vulneracin de los derechos
fundamentales del art. 17.3 CE (RCL 1978,2836) carece de
todo fundamento (SSTC 135/1989, de 19 de julio [RTC 1989,
135], F. 3; 229/1999, de 13 de diciembre [RTC 1999, 229], F. 2,
en supuestos asimilables) al referirse stos al detenido y
configurarse tales derechos, y en especial el de la asistencia
letrada, como garantas del derecho a la libertad consagrado
en el art. 17.1 CE (por todas, SSTC 196/1987, de 11 de
diciembre [RTC 1987, 196], F. 5; 252/1994, de 19 de
septiembre [RTC 1994, 252], F. 4; 229/1999, de 13 de
diciembre [RTC 1999, 229], F. 2; 199/2003, de 10 de noviembre
[RTC 2003, 199], F. 4).
Adems, este Tribunal ha afirmado que la asistencia letrada
solo es constitucionalmente imprescindible en la detencin y
en la prueba sumarial anticipada y que, "en los dems actos
procesales y con independencia de que se le haya de proveer
de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda
libremente participar en las diligencias sumariales, con las
nicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la
intervencin del defensor no deviene obligatoria hasta el punto
de que hayan de estimarse nulas, por infraccin del derecho
de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la
inasistencia del Abogado defensor" (SSTC 206/1991, de 30 de
octubre [RTC 1991, 206], F. 2; 229/1999, de 13 de diciembre, F.
2; 38/2003, de 27 de febrero [RTC 2003, 38], F. 5).
Por otra parte, y desde la perspectiva del derecho a un proceso
con todas las garantas y del derecho a la defensa consagrados
en el art.
24.2 CE, las irregularidades en la declaracin policial que se
denuncian y, en concreto, la ausencia de lectura de derechos,
asistencia letrada e intrprete, solo podrn ser relevantes en la
medida en que generen indefensin material (por todas, SSTC
94/1983, de 14 de noviembre [RTC 1983, 94], F. 4; 70/2002, de
3 de abril [RTC 2002, 70], F. 3). Lo que -como pone de relieve
el Ministerio Fiscal- no sucede en el presente caso, en el que
las declaraciones policiales forman parte del atestado policial
en las diligencias preliminares de investigacin del delito y se
incorporaron al proceso como parte del atestado y sin ms que
el de ste, el de simple denuncia, pero no se les ha otorgado
de imputado, lo hizo asistido de Letrado y de intrprete, al

igual que en el acto del juicio, siendo estas declaraciones
prestadas con todas las garantas, y no aqullas, las utilizadas
como prueba de cargo. Por tanto, y en la medida en que las
declaraciones policiales no tuvieron ninguna trascendencia
material en la condena, las eventuales irregularidades en la
prctica de las mismas no generaron la indefensin material
que se denuncia, lo que excluye la relevancia constitucional de
la queja tambin desde la perspectiva del art. 24.2 CE".
Igualmente, el derecho a la asistencia de letrado no impide de manera

absoluta prestar declaraciones en una causa sin abogado, siempre y cuando
no se otorgue a aqullas, el valor de prueba preconstituida, de acuerdo con lo
indicado en la STC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 3:
". El derecho a la asistencia letrada, que, en cuanto derecho

subjetivo, tiene como finalidad "asegurar la efectiva realizacin
de los principios de igualdad de las partes y de contradiccin
que imponen a los rganos judiciales el deber positivo de
evitar desequilibrios entre la respectiva posicin procesal de
las partes o limitaciones en la DEFENSA que puedan inferir a
alguna de ellas resultado de indefensin" (SSTC 47/1987, de
22 de abril [RTC 1987, 47], F. 2; 233/1998, de 1 de diciembre
[RTC
1998, 233], F. 3), en ciertas ocasiones constituye tambin una
exigencia estructural del proceso (SSTC 47/1987, de 22 de
abril, F. 3; 233/1998, de 1 de diciembre, F. 3) y una garanta del
correcto desenvolvimiento del mismo (STC 29/1995, de 6 de
febrero [RTC 1995, 29], F. 4).
Sin embargo ha de tenerse en cuenta que si bien la
Constitucin (RCL 1978, 2836) garantiza la asistencia del
Abogado (artculos
17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello
no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a
todos y cada uno de los actos instructorios" (SSTC 206/1991,
de 30 de octubre [RTC 1991, 206], F. 2, y 229/1999, de 13 de
diciembre [RTC 1999, 229], F. 2). En particular este Tribunal ha
reclamado dicha intervencin solo "en la detencin (SSTC
42/1982 [RTC 1982, 42], 47/1986 [RTC 1986, 47], 196/1987
[RTC 1987, 196] y 66/1989 [RTC 1989, 66]) y en la prueba
sumarial anticipada (SSTC 150/1989 [RTC 1989, 150],
182/1989 [RTC 1989, 182], 217/1989 [RTC 1989, 217],
59/1991 [RTC 1991, 59] y 80/1991 [RTC 1991, 80]), actos
procesales en los que, bien sea por requerirlo as
expresamente la Constitucin, bien por la necesidad de dar
cumplimiento efectivo a la presuncin de inocencia, el
Jurisprudencia del tribunal constitucional sobre algunas garantas judiciales ... 367 H
del secreto instructorio, la intervencin del defensor no deviene

obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas,
por infraccin del derecho de defensa, tales diligencias por la
sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor"
(SSTC 206/1991, de 30 de octubre, F. 2, y 229/1999, de 13 de
diciembre [RTC
1999, 229], F. 2).
. Tampoco puede estimarse la existencia de indefensin material.
La admisin judicial de que la declaracin se efectuara sin la
presencia del Letrado del imputado solo constituira quiebra de
la garanta de contradiccin, y paralela limitacin de su
derecho de defensa con resultado de indefensin material, si,
a partir de su contenido autoinculpatorio, se le hubiera
otorgado validez como prueba preconstituida y siempre que
hubiera sido valorada como prueba de cargo sobre la que
sustentar su condena. Nada de ello ha ocurrido en el presente
caso, ya que la declaracin sumarial no fue introducida en el
proceso como prueba preconstituida, sino que, sobre la misma,
leda en la vista, fue interrogado, negndose a contestar en
virtud de su legtimo derecho a guardar silencio".
f) Forma parte del derecho a la defensa el derecho "a la ltima palabra"

Asimismo, la STC 13/2006, de 16 de enero considera vulnerado el
derecho de defensa con respecto a la garanta del derecho a la ltima palabra:
se trataba de un menor al que no se le concedi la palabra al finalizar el juicio
de instancia, lo cual no fue reparado en apelacin. Destaca especialmente el
"Finalmente, en cuanto a la subsanacin en fase de apelacin,

debe ponerse de relieve que en el recurso de apelacin el
recurrente esgrimi la vulneracin del derecho a la ltima
palabra. Queja que la Audiencia Provincial interpreta
errneamente cuando rechaza la indefensin aducida en virtud
de la omisin de tal trmite por su "falta de presencia en la
vista en esta alzada" (fundamento primero de la Sentencia de
apelacin), cuando lo cierto es que tal queja se produce por no
habrsele dado la palabra en la instancia. De este modo se
confunde el interrogatorio del menor como prueba solicitada y
concedida en apelacin con el derecho a la ltima palabra; uno
y otro, como venimos diciendo, constituyen aspectos
deslindables del derecho de defensa, sin que la exploracin del
menor pueda suplir el derecho a la ltima palabra, dado que,
ni son eventos fcticamente idnticos, ni cumplen la misma
funcin en el marco de las garantas procesales con las que
cuenta todo imputado.
todo aquello conducente a su defensa, lo que constituye una

vulneracin de esta garanta especfica del derecho de defensa
que debe ser reparada, al no haber sido adems ni siquiera
subsanada en segunda instancia.
A tales efectos procede declararlo as y anular las Sentencias
recurridas, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio
oral, este incluido, para que, con respeto del derecho a la
defensa, se celebre nueva vista, de modo que pueda dictarse
por el Juzgado otra Sentencia acorde con la citada garanta. No
siendo preciso, por lo tanto, entrar ya en la vulneracin del
derecho a la presuncin de inocencia aducida igualmente en la
demanda de amparo".
g) Derecho a la defensa y libertad de expresin en su ejercicio

La libertad de expresin en el seno del proceso judicial ejercida por los
letrados de las partes, posee -para la jurisprudencia constitucional- una
cualificacin especial, ya que aqulla tiene una conexin directa con la
eficacia de la defensa jurisdiccional. Se trata por tanto de una libertad de
expresin "reforzada". Sin embargo, esta interpretacin ha de tener
igualmente en cuenta el respeto debido tanto a las otras partes del
procedimiento como a la propia autoridad judicial. De este modo, en orden a
determinar y valorar si las correcciones disciplinarias impuestas a los
abogados en el ejercicio de su funcin de defensa son acordes con ese
derecho reforzado a la libertad de expresin, es necesario atender a las
expresiones utilizadas, para comprobar si resultaban justificadas por las
exigencias del ejercicio del derecho de defensa. Admitindose en funcin de
las circunstancias, expresiones y argumentaciones dotadas de vehemencia,
pero siempre que no se llegue a manifestaciones que incurran en el insulto, o
a la descalificacin. Destaca la STC 232/2005, de 26 de septiembre,
"Se aduce tambin en la demanda que la correccin

disciplinaria impuesta lesiona el derecho del recurrente a su
libertad de expresin en el ejercicio de la defensa letrada (art.
20.1 a) CE [RCL 1978, 2836] en relacin con el art. 24.2 CE).
Este Tribunal ha acuado ya una consolidada doctrina sobre
esta manifestacin de la libertad de expresin que se
encuentra sintetizada, entre otras, en las SSTC 65/2004, de 19
de abril (RTC 2004, 65), F. 2; 197/2004, de 15 de noviembre
(RTC 2004, 197), F. 5, y 22/2005, de 1 de febrero (RTC
2005, 22), F. 3, por citar solo las ms recientes. En estas
Sentencias, siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre
esta materia, se afirma
"que el ejercicio de la libertad de expresin en el seno del
proceso judicial por los Letrados de las partes, en el
expresin reforzada cuya especfica relevancia constitucional

deviene de su inmediata conexin con la efectividad de otro
derecho fundamental, el derecho a la defensa de la parte (art.
24.2 CE) y al adecuado funcionamiento de los rganos
jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental
papel que la Constitucin les atribuye (art. 117 CE)" y, por ello,
se seala que "se trata de una manifestacin especialmente
inmune a las restricciones que en otro contexto habran de
operar (STC 205/1994, de 11 de julio [RTC 1994, 205], F. 5)".
... Asimismo es doctrina reiterada de este Tribunal (SSTC
65/2004 [RTC 2004, 65], F. 2,197/2004 [RTC 2004,197], F. 5, y
22/2005 [RTC 2005,22], F. 3, entre otras) que "la especial
cualidad de la libertad de expresin del Abogado en el ejercicio
de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el
que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad para el logro de
las finalidades que justifican su privilegiado rgimen, sin que
ampare el desconocimiento del respeto debido a las dems
partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e
imparcialidad del Poder Judicial, que el art. 10.2 del Convenio
europeo de derechos humanos (RCL 1999, 1190, 1572) erige
en lmite explcito a la libertad de expresin (SSTC 205/1994,
de 11 de julio [RTC 1994, 205], F. 5; 157/1996, de 15 de
octubre [RTC 1996, 157], F. 5; 226/2001, de 26 de noviembre
[RTC
2001, 226], F. 2; 79/2002 [RTC 2002, 79], F. 6; STEDH de 22 de
febrero de 1989 [TEDH 1989, 3], caso Barfod)".
Resulta, por tanto, que para poder apreciar si las correcciones
disciplinarias impuestas a los Abogados en el ejercicio de su
funcin de defensa son acordes con el derecho a la libertad de
expresin -derecho, que como se ha indicado, en estos
supuestos se encuentra reforzado dada su conexin con el
derecho a la defensa que consagra el art. 24 CE y por este
motivo es especialmente resistente a restricciones que en otro
contexto habran de operar- debe atenderse a si las
expresiones utilizadas resultaban justificadas por las
exigencias del ejercicio del derecho de defensa, y para ello
debern tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes
pues stas pueden justificar la mayor beligerancia en los
argumentos sin ms lmite que el insulto y la descalificacin
innecesaria. Como ha declarado este Tribunal en la STC
157/1996, de 15 de octubre (RTC 1996,157), F. 5, "excluidos el
insulto y la descalificacin, la libre expresin de un Abogado en
el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser
amparada por este Tribunal cuando en el marco de la misma
se efectan afirmaciones y juicios instrumentalmente
En la misma lnea, varias sentencias protegen el derecho a la libre

expresin en ejercicio del derecho de defensa o de asistencia letrada. Destaca
entre otras la STC 102/2001 de 23 de abril Fundamento Jurdico 4.
h) Derecho a la defensa y extradicin

El derecho de defensa, como derecho de las partes a estar presentes en
el juicio, y ser odo personalmente, no es vulnerado por resoluciones que
otorgan la extradicin. Pero en todo caso, el Tribunal Constitucional precisa
que la entrega tiene que acordarse condicionada al respeto siempre a favor
del extraditado del derecho a la tutela judicial efectiva. Vase sobre este punto
la STC 91/2000 de 30 de marzo. Destacan los Fundamentos Jurdicos 14 y 15:
"Esto sentado, hemos de partir de que lo que de ningn modo

resulta compatible con el contenido absoluto del derecho a un
juicio justo (art. 24.2 CE) es la condena "in absentia" sin la
aludida posibilidad ulterior de subsanar las deficiencias que la
falta de presencia haya podido ocasionar en los procesos
penales seguidos por delitos muy graves.
En efecto, ms all de las exigencias que se proyectan
generalmente sobre cualquier clase de proceso penal, en los
supuestos, como el aqu examinado, en que el objeto de la
acusacin lo constituyen delitos muy graves que, como tales,
se hallan muy gravemente sancionados, la garanta de que el
acusado est presente o pueda, en otro caso, impugnar la
condena "in absentia"por el eventual menoscabo de sus
derechos fundamentales cobra una significacin especial que,
por encima de las razones procesales a que se acaba de aludir,
obliga a entender que, sin ella, no pueda hablarse, en puridad,
de juicio justo, en tanto expone al extraditado a un peligro
cierto de "flagrante denegacin de justicia", segn la expresin
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya citada...
Imponer, sin audiencia y defensa personal previa ni posterior,
penas que afectan profundamente a los derechos ms
estrechamente ligados a la personalidad, sobre la base de
imputaciones que comportan una reprobacin de tal gravedad
que se proyecta sobre la condicin de la persona misma
parece ya, "prima facie", incompatible con su dignidad. Y lo es
tanto ms si se atiende a la esencia comunicativa que, como
sujeto de derecho, corresponde a la persona: ese ncleo de
imputacin jurdica y, por tanto, de accin y expresin en que
la personalidad consiste, quedara radicalmente negado si se
condenase en ausencia cerrando toda posibilidad de or
directamente en justicia al acusado de un delito muy grave.
Todo ello permite, adems, afirmar que, al menos, en los
procesos penales por delito muy grave, aquellos en los que
una imputacin que afecta a su dignidad personal y que

comporta una seria privacin de su libertad, la presencia en el
acto del juicio oral no es solo un derecho fundamental del
acusado sino tambin una de las que hemos denominado
"reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC 41/1997,
218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997\218] y 138/1999, de
22 de julio [RTC 1999\138]), sin cuya concurrencia la idea de
juicio justo es una simple quimera. De ah se desprende,
inmediatamente, que la falta de comparecencia tempornea
no determina la preclusin de la facultad de estar presente en
el juicio, pues, segn acaba de verse, no se trata de una
facultad cualquiera, sino de un componente bsico de los
juicios penales por delito grave.
Por lo tanto, cabe concluir que constituye una vulneracin
"indirecta" de las exigencias absolutas dimanantes del derecho
proclamado en el art. 24.2 CE, al menoscabar el contenido
esencial del proceso justo de un modo que afecta a la dignidad
humana, segn precisamos en el fundamento jurdico 8,
acceder a la extradicin a pases que, en casos de delito muy
grave, den validez a las condenas en ausencia, sin someter la
entrega a la condicin de que el condenado pueda impugnarlas
para salvaguardar sus derechos de defensa...".
II. Derecho a la gratuidad de la defensa

II.1. La asistencia letrada gratuita como derecho subjetivo
Como derecho subjetivo, la asistencia letrada tiene como objeto asegurar
la igualdad de las partes en el proceso y la adecuada contradiccin procesal,
al margen de su situacin econmica subjetiva o personal, de manera que el
rgano judicial disponga de los elementos de juicio adecuados para dictar
sentencia. Destaca la STC 47/1987 del 22 de abril Fundamento Jurdico
Tercero:
"La asistencia letrada gratuita en su naturaleza de derecho

subjetivo tiene por objeto, segn se deja dicho, asegurar al que
carece de medios econmicos la igualdad de defensa procesal
y, en su aspecto de garanta de los intereses de la justicia,
satisfacer el fin comn a toda asistencia letrada de lograr el
correcto desenvolvimiento del proceso como mecanismo
instrumental introducido por el legislador con miras a una
dialctica procesal efectiva que facilite al rgano judicial la
bsqueda de una Sentencia ajustada a Derecho.
Conforme a ello, y siguiendo la doctrina declarada por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de
9 de octubre de 1979 (caso Airey -BJC nm. 32-) y de 25 de
vulneracin constitucional si la autodefensa ejercitada por

aquel a quien se niega al derecho se manifiesta incapaz de
compensar la ausencia de Abogado que lo defienda y, por lo
tanto, de contribuir satisfactoriamente al examen de las
cuestiones jurdicas suscitadas en el proceso, lo cual ser
determinable, en cada caso concreto, atendiendo a la mayor o
menor complejidad del debate procesal y a la cultura y
conocimientos jurdicos del comparecido personalmente,
deducidos de la forma y nivel tcnico con que haya realizado
su defensa...".
El derecho a la gratuidad de la asistencia letrada forma parte del derecho

al proceso debido, por lo que es susceptible siempre de amparo
constitucional. En cuanto a su alcance, la asistencia letrada gratuita no queda
satisfecha mediante la simple designacin de abogado de oficio, sino que
exige la efectiva actuacin de ste al servicio del litigante. Destaca la STC
137/1999 de 22 de julio, Fundamento Jurdico Cuarto:
"..Conviene recordar que el derecho fundamental a un juicio

justo, un proceso pblico sin dilaciones indebidas o el "proceso
debido, due process" en la terminologa de la Constitucin
norteamericana, conlleva, por una parte y con carcter
instrumental, el derecho a la defensa en juicio con la asistencia
de jurisperitos, Abogado y Procurador, derechos ambos
consagrados constitucionalmente en nuestra Ley fundamental,
como es bien sabido. El ingrediente social del Estado de
Derecho "que significa una accin tuitiva del ms dbil o
desvalido cuando surge un conflicto en el cual la prepotencia
del contrario le hara siempre ser el perdedor, para conseguir
as la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual
encamina el art. 9 de la Constitucin (STC 123/1992 [RTC
1992\123]), explica la raz profunda del derecho a la justicia
gratuita de quienes no tengan los medios econmicos
suficientes para afrontar los gastos que genere un litigio (art.
119 CE). Pues bien, en cualquiera de estas manifestaciones la
preceptiva asistencia de Letrado, ha de tener un contenido real
y operativo, y por ello, cuando tal asistencia fuera gratuita,
este derecho fundamental de naturaleza prestacional no puede
agotarse en el mero nombramiento sin relacin alguna entre
cliente y abogado que permita la instrumentacin de una
defensa en juicio a la manera habitual, cuando hay honorarios
por medio. En consecuencia, quien hace la designacin ha de
ponerla tambin en conocimiento del beneficiario para que use
y disfrute del patrocinio con entera normalidad (STC 162/1993
[RTC 1993\162] y los all mencionados).
En definitiva, la indefensin, que se concibe
en el prrafo segundo del art. 24 de la Constitucin, ha de ser

algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, segn hemos
dicho tantas veces, en este Tribunal. De ah que siempre
hayamos hablado de indefensin "material" y no formal, para
lo cual resulta necesaria, pero no suficiente la mera
transgresin de los requisitos configurados como garanta,
siendo inexcusable la falta de sta, cuando se produce de
hecho y como consecuencia de aqulla. No basta, pues, la
existencia de un defecto procesal si no conlleva la privacin o
limitacin, menoscabo o negacin, del derecho a la defensa en
un proceso pblico con todas las garantas, "en relacin con
algn inters" de quien lo invoca (por todas, STC 181/1994
[RTC 1994\181]). No se nos oculta que, en este caso, la
situacin de indefensin en que se situ al litigante podra
haberse paliado en la segunda instancia, pues la Audiencia
Provincial que conoci de la alzada actuaba con plena
jurisdiccin y por otra parte, con anterioridad a la renuncia del
defensor, haban sido practicadas bastantes pruebas que la
Sala pudo manejar como material suficiente para resolver el
fondo del asunto. Sin embargo, nada de ello justifica que el
Juez consintiera que no se nombrara Abogado de oficio al
demandado, a pesar de que haba acordado la procedencia de
tal nombramiento y levantara la suspensin sin hacer constar
los motivos, impidiendo as al litigante no solo la participacin
en la prctica de una parte de las pruebas, sino la
presentacin del escrito de resumen de las mismas y su
intervencin en la diligencia para mejor proveer tambin
acordada en el procedimiento. En fin, del mismo modo que se
veda quejarse de indefensin a quien con su actitud pasiva o
negligente haya contribuido a crear tal estado, no puede
tenerse tampoco en consideracin que unas hipotticas malas
relaciones con los profesionales encargados de su defensa
impidan a un ciudadano el disfrute real y efectivo de tal
derecho fundamental...".
En cuanto a su relacin con el derecho a la tutela judicial efectiva, el art.

119 CE seala que "la justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley y, en
todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para
litigar". Este precepto es desarrollado por la Ley 1/1996, de 10 de enero de
asistencia gratuita, que lo consagra como un derecho constitucional de
carcter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdiccin. Resulta
de inters lo declarado en la STC 9/2008, de 21 de enero, Fundamento Jurdico
Segundo:
"Este Tribunal tiene declarado que la gratuidad de la asistencia

jurdica consagrada en el art. 119 CE (RCL 1978, 2836) es
tambin de los intereses generales de la justicia, ya que tiende

a asegurar los principios de contradiccin e igualdad procesal
entre las partes y a facilitar as al rgano judicial la bsqueda
de una Sentencia ajustada a Derecho y, por ello,
indirectamente, coadyuva al ejercicio de la funcin
jurisdiccional (SSTC 16/1994, de 20 de enero [RTC 1994, 16], F.
3; 97/2001, de 5 de abril [RTC 2001, 97], F. 5; 182/2002, de 14
de octubre [RTC 2002,182], F. 3; 187/2004, de 2 de noviembre
[RTC 2004, 187], F. 3; 217/2007, de 8 de octubre [RTC 2007,
217], F. 5).
La relacin que existe entre el derecho a la asistencia jurdica
gratuita de quienes carecen de recursos econmicos para
litigar (art. 119 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 24.1 CE) ha sido reiteradamente resaltada por nuestra
jurisprudencia. As hemos afirmado que el art. 119 CE
consagra un derecho constitucional de carcter instrumental
respecto del derecho de acceso a la jurisdiccin reconocido en
el art. 24.1 CE, pues "su finalidad inmediata radica en permitir
el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse
a ellas, a quienes no tienen medios econmicos suficientes
para ello y, ms ampliamente, trata de asegurar que ninguna
persona quede procesalmente indefensa por carecer de
recursos para litigar" (STC 16/1994, de 20 de enero [RTC 1994,
16], F. 3). Por ello, aunque hayamos calificado el derecho a la
asistencia jurdica gratuita como un derecho prestacional y de
configuracin legal, cuyo contenido y concretas condiciones de
ejercicio, como sucede con otros de esa naturaleza,
corresponde delimitarlos al legislador atendiendo a los
intereses pblicos y privados implicados y a las concretas
disponibilidades presupuestarias, hemos afirmado tambin que
la amplia libertad de configuracin legal que resulta del primer
inciso del art. 119 CE no es, sin embargo, absoluta, pues el
inciso segundo de dicho precepto establece un "contenido
constitucional indisponible" para el legislador, que obliga a
reconocer el derecho a la justicia gratuita necesariamente a
"quienes acrediten insuficiencia de recursos econmicos para
litigar" (SSTC 16/1994, de 20 de enero, F. 3; 117/1998, de 2 de
junio [RTC 1998, 117], F. 3; 144/2001, de 18 de julio [RTC
2001, 144], F. 2; 183/2001, de 17 de septiembre [RTC 2001,
183], F. 2; 95/2003, de 2 de mayo [RTC 2003, 95], F. 3;
180/2003, de 13 de octubre [RTC 2003, 180], F. 2; 127/2005,
de 23 de mayo [RTC 2005, 127], F. 3; 217/2007, de 8 de
octubre [RTC 2007, 217], F. 2).
En palabras de la STC 16/1994, de 20 de enero (RTC 1994, 16),
F. 3, esta frmula constitucional "encierra un ncleo
res, cuando su intervencin sea preceptiva o necesaria en

atencin a las caractersticas del caso) sin dejar de atender a
sus necesidades vitales y a las de la familia, al objeto de que
nadie quede privado del acceso a la justicia por falta de
recursos econmicos. Dicho en otras palabras, deben
sufragarse los gastos procesales de quienes, de exigirse ese
pago, se veran en la alternativa de dejar de litigar o poner en
peligro ese mnimo de subsistencia personal o familiar".
De lo anteriormente expuesto hemos deducido que "toda
persona fsica que sea titular del derecho a la tutela judicial
efectiva habr de gozar del derecho a la gratuidad de la
justicia si carece de los recursos suficientes para litigar, en los
trminos en los que este concepto jurdico indeterminado sea
configurado por el legislador ordinario". Y que la privacin del
derecho a la gratuidad de la justicia "implica una lesin del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que, de
forma instrumental, ha de servir el desarrollo legislativo del art.
119 CE, pues si no se les reconociese el derecho a la gratuidad
de la justicia su derecho a la tutela judicial efectiva resultara
meramente terico y carecera de efectividad" (STC 95/2003,
de 22 de mayo [RTC 2003, 95], F. 4)".
II.2. Supuestos concretos

a) Asistencia jurdica gratuita para actuar como acusacin particular en un
delito perseguible de oficio
La personacin de la vctima del delito como acusacin particular en un
proceso penal por delito perseguible de oficio no es preceptiva; ahora bien, si
la vctima decide ejercitar acciones, es imprescindible en el proceso penal,
salvo en los juicios de faltas, la representacin por procurador y la defensa
letrada. La denegacin de una solicitud de asistencia jurdica gratuita, para
actuar como acusacin particular en un delito perseguible de oficio, con el
nico motivo de que ya interviene el Ministerio Fiscal representando los
intereses del recurrente, no solo vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia, sino tambin el derecho a la
asistencia letrada. Adems, esta posicin jurisprudencial encajara en la esfera
legal, en la cual ni el art. 6.3 de la Ley de Asistencia Jurdica Gratuita excluye
del derecho al acusador particular, ni el derecho de los perjudicados a
comparecer como acusacin particular se limita en el art. 110 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal a los delitos que no sean perseguibles de oficio. Sobre
este particular se pronuncia la ya citada Sentencia 9/2008, de 21 de enero, en
el Fundamento Jurdico Cuarto:
". En efecto, el demandante de amparo solicit asistencia

jurdica gratuita para personarse como acusacin particular en
unas diligencias previas abiertas a raz de una denuncia
primero por la polica y posteriormente el Juzgado, al amparo

del art. 110 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LEG 1882,
16).
Y ha de tenerse en cuenta, como destaca el Ministerio Fiscal,
que si bien la personacin de la vctima del delito como
acusacin particular en un proceso penal por delito perseguible
de oficio no es preceptiva, lo que resulta indiscutible es que si
la vctima decide mostrarse parte y ejercitar acciones, resulta
imprescindible en el proceso penal, salvo en los juicios de
faltas, la representacin por Procurador y la defensa letrada.
La resolucin judicial recurrida -tras recordar que el art. 6.3 de
la Ley de asistencia jurdica gratuita de 10 de enero de 1996
establece que tal derecho comprende la "defensa y
representacin gratuitas por abogado y procurador en el
procedimiento judicial, cuando la intervencin de estos
profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando, no
sindolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o
Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad
de partes en el proceso"- no pone en cuestin el hecho de que
la intervencin de Abogado y Procurador sea legalmente
preceptiva para personarse como acusacin particular en el
proceso en cuestin. Pero entiende que, al tratarse de un delito
perseguible de oficio, en el que no es preceptiva la
intervencin de la acusacin particular y en el que el Ministerio
Pblico puede y debe representar los intereses del recurrente,
no existe derecho a la defensa y representacin gratuitas en el
procedimiento judicial, con la argumentacin que se reprodujo
literalmente en los antecedentes de esta resolucin, en la que
se afirma expresamente que "una cosa es la obligacin legal
de ofrecer acciones a los perjudicados para que puedan
mostrarse parte en la causa, y otra distinta es que lo hagan de
forma gratuita; debern hacerlo mediante abogado y
procurador de su libre designacin conforme establece el
precepto anteriormente sealado".
Esa interpretacin supone una restriccin injustificada y
contraria a las exigencias constitucionales de los trminos en
que se encuentra legalmente reconocido el derecho a la
asistencia jurdica gratuita...
... En definitiva, la interpretacin y aplicacin al caso del art.
6.3 de la Ley de asistencia jurdica gratuita llevada a cabo por
la resolucin judicial recurrida, priva al recurrente de su
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su
vertiente de acceso a la jurisdiccin, as como de sus derechos
a la defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), derechos
todos ellos a los que sirve, de forma instrumental, el derecho a
b) Nombramiento de procurador de oficio

En virtud de lo establecido en el art. 16 Ley de asistencia jurdica
gratuita, inciso segundo, "a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda
provocar la preclusin de un trmite o la indefensin de cualquiera de las
partes, el Juez, de oficio o a peticin de parte, podr decretar la suspensin
hasta que se produzca la decisin sobre el reconocimiento o la denegacin del
derecho a litigar gratuitamente", lo que es referido tanto a la designacin de
abogado como de procurador. Por este motivo, el desarrollo de un recurso de
apelacin sin que se haya resuelto la solicitud de procurador de oficio
presentada impide el ejercicio del derecho a la asistencia jurdica gratuita y
vulnera el artculo 24.1 CE. Destaca la STC 55/2008, de 14 de abril,
fundamentos jurdicos 4 y 5:
"Tiene razn el demandante de amparo cuando seala que no

existe indicacin en la legislacin procesal que constria la
peticin de nombramiento de Procurador de oficio en apelacin
al escrito o trmite concreto de interposicin del
correspondiente recurso, y menos an que de ello se predique
el efecto preclusivo que sostiene la Seccin Tercera de la
Audiencia Provincial. Las normas de la LECiv/2000 (RCL 2000,
34, 962 y RCL 2001, 1892) relativas al recurso de apelacin
nada prevn al respecto, ni tampoco las de la Ley 1/1996 (RCL
1996, 89) de asistencia jurdica gratuita; y lo cierto es que,
mientras el Juzgado no acuerde tener por presentados los
escritos de interposicin (parte apelante) y de oposicin a la
apelacin (parte apelada), y ordene elevar las actuaciones a la
Audiencia Provincial competente, aquella designacin no
resulta necesaria.
Puede pensarse, bien es verdad, que la forma y el momento
escogidos por los apelantes para hacer su solicitud no fueron
los ms habituales en el foro, pero desde luego no se infringi
con ello ninguna norma de procedimiento ni se lesionaron
derechos ajenos.
Si la solicitud de designacin de Procurador de oficio se hizo,
por tanto, en tiempo hbil y de modo suficiente, debi ser
atendida por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial. .
La consecuencia legal de esta solicitud no puede ser otra que
la de darle respuesta acordando la designacin de Procurador
de oficio
o, eventualmente, denegndola mediante Auto razonado si el
recurrente hubiera dejado de tener derecho al beneficio de
justicia gratuita. Pero, adems y sobre todo, desde el momento
en que la Audiencia Provincial tuvo constancia de dicha
solicitud debi suspender el cmputo del plazo para la
personacin (desactivando con ello el riesgo de que ste
que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusin de

un trmite o la indefensin de cualquiera de las partes, el Juez,
de oficio o a peticin de parte, podr decretar la suspensin
hasta que se produzca la decisin sobre el reconocimiento o la
denegacin del derecho a litigar gratuitamente" (aqu, a
designar el Procurador), o bien proceder a una designacin
provisional (sin suspensin) de los profesionales que tuvieran
que asumir la representacin procesal y la asistencia letrada
del solicitante.
Este Tribunal Constitucional ha advertido reiteradamente que
resulta preciso, a fin de evitar cualquier caducidad de plazos,
garantizar el derecho del justiciable a que, conforme a dicha
norma, se suspenda el procedimiento cuando se haya
solicitado la designacin de Abogado o Procurador de oficio
para actuar ante el Tribunal ad quem que conozca del recurso
interpuesto, entendiendo que nos hallamos ante uno de los
supuestos a los que presta cobertura el art. 16 de la Ley
1/1996 (SStC 91/1994, de 21 de marzo [RTC 1994, 91], F. 2;
71/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 71], FF.
3 y 4; 1/2007, de 15 de enero [RTC 2007, 1], F. 2).".
c) Asistencia letrada en el mbito penitenciario

Entiende el Tribunal Constitucional que existe el derecho a la asistencia
de letrado en los procedimientos de vigilancia penitenciaria de carcter
disciplinario, pero sin que este derecho comporte el derecho a designar
abogado de oficio; el derecho pleno a una asistencia jurdica gratuita solo es
posible reivindicarlo en los procesos judiciales. Sobre este punto cabe
mencionar la Sentencia 42/2008, de 10 de marzo, fundamentos Jurdicos 4 y
5:
"La queja del recurrente en amparo por la lesin del derecho a

la asistencia letrada (art. 24.2 CE [rCl 1978, 2836]),
formalmente dirigida contra los Autos del Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria, radica en la falta de designacin de Letrado del
turno de oficio durante la tramitacin del expediente
disciplinario penitenciario.
Su examen requiere traer a colacin la reiterada doctrina
constitucional sobre el derecho a la asistencia letrada en el
procedimiento disciplinario penitenciario, segn la cual este
derecho es trasladable a dicho procedimiento con ciertas
condiciones (STC 316/2006, de 15 de noviembre [RTC 2006,
316]), pues no se trata de un derecho a la asistencia letrada,
entendida como un derecho pleno a la asistencia de Letrado,
incluyendo el derecho a la asistencia jurdica gratuita en caso
de necesidad si se carece de medios econmicos suficientes
2/1987, de 21 de enero [RTC 1987, 2], F. 6; 128/1996, de 9 de

julio [RTC 1996, 128], F. 6; 229/1993, de 12 de julio [RTC 1993,
229], F. 2;
83/1997, de 22 de abril [RTC 1997, 83], F. 3; 104/2003, de 2 de
junio [RTC 2003,104], F. 5). En este sentido, este Tribunal tiene
declarado que cumple suficientemente con la garanta
constitucional del derecho de defensa la posibilidad de
asesoramiento prevista en el art. 242.2 i) del Reglamento
penitenciario vigente (RCL 1996,
89), de conformidad con el cual el interno puede asesorarse
por Letrado, funcionario o cualquier otra persona que designe
durante la tramitacin del expediente, siempre que en este
ltimo caso la solicitud de asesoramiento, en cuanto suponga
la comunicacin con una tercera persona, sea compatible con
las exigencias de seguridad, tratamiento y buen orden del
establecimiento que legtimamente deben adoptar los
responsables del centro penitenciario (SSTC 104/2003, de 2 de
junio [RTC 2003, 104],
F. 5; 91/2004, de 19 de mayo [RTC 2004, 91], F. 3). As pues, el
derecho a la asistencia letrada en el procedimiento disciplinario
penitenciario tiene sus peculiaridades y limitaciones. Aunque
comprende el derecho del interno a asesorarse por Letrado de
su eleccin, pese a que no sea preceptiva su intervencin, sin
embargo, tanto en la fase administrativa como en la fase del
posterior recurso ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria no
forma parte de su contenido el derecho a la designacin de
letrado del turno de oficio (STC 9/1997, de 14 de enero [RTC
1997, 9], F. 3; AATC 145/1999, de 7 de junio [RTC 1999, 145
AUTO]; 92/2003, de 24 de marzo [RTC 2003, 24 AUTO]).
. C o m o el Abogado del Estado pone de manifiesto en su
escrito de alegaciones, no puede estimarse vulnerado su
derecho a la asistencia letrada por no haber contado con
asistencia letrada gratuita durante la tramitacin del
expediente disciplinario, ya que este derecho en los
procedimientos de imposicin de sanciones a los internos,
tanto en su fase ante la Administracin penitenciaria como
ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, no implica la
designacin de Abogado del turno de oficio".
C. BIBLIOGRAFA DE REFERENCIA
BORRAJO/DEZ-PICAZO/GARCA FERNNDEZ. El derecho a la tutela judicial y el recurso de

amparo, Madrid. 1995.
CABAAS GARCA, J.C., "El recurso de amparo que queremos: reflexiones a
propsito de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la
acrediten insuficiencia de recursos para litigar)", Tribunales de justicia:

Revista espaola de derecho procesal, n 3, 2001, pp. 1-20.
CARRASCO DURN, M., Los procesos para la tutela judicial de los derechos
fundamentales, Madrid, 2002.
"Novedades sobre la interpretacin del derecho a la tutela judicial efectiva",
Revista del Poder Judicial, n 76, 2004, pp. 203-229.
CARRILLOLPEZ, M., "Hacia una nueva jurisdiccin constitucional", Estudios sobre
la ley 6/2007 de 24 de mayo del reforma de la LOTC, Valencia, 2008.
"La objetivacin del recurso de amparo: una necesidad ineludible", RVAP, n
81, 2008, pp. 87-109.
"Encuesta
CARRILLO LPEZ,/ DEZ-PICAZO/ GARCA ROCA/ GARRORENA/ LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
sobre la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional". En
Revista Teora y realidad Constitucional, N 18, 2006.
CHAMORRO BERNAL,F., La tutela judicial efectiva: derechos y garantas procesales
derivados del artculo 24.1 de la Constitucin, Barcelona, 1994.
L.E., "Los conflictos entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y
DELGADO RINCN,
el tribunal Constitucional: gnesis, evolucin y algunas propuestas de
solucin", RGDC, N 4, 2007.
L.Ma., "Aproximacin a la tutela judicial efectiva", AA.VV. (Cord. A.
DEZ-PICAZO
Salinas de Fras), Persona y Estado en el umbral del siglo XXI, 2001, pp.
209-232.
"Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva". Revista Poder Judicial.
N. 5, marzo 1987.
Sistema de derechos fundamentales, Madrid, 2003.
I., "Artculo 24: garantas procesales", en AA.VV. Comentarios
DEZ-PICAZO GIMNEZ
a la Constitucin Espaola. Tomo II- artculos 24 a 38 de la Constitucin
Espaola de 1978, Madrid, 1996.
SEGADO, F., La reforma del rgimen jurdico-procesal del recurso de
FERNNDEZ
amparo, Madrid, 2008, pp. 162-173.
FERNNDEZ TORRES,J.R., Jurisdiccin administrativa revisora y tutela judicial,
Madrid, 1998.
FIGUERUELO BURRIEZA,A., "Crisis constitucional y abuso del derecho a la tutela
judicial efectiva", Revista jurdica de Castilla y Len, n 7, 2005, pp. 129-
154.
El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, 1990.
J., El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia
GARBERA LLOBREGAT,
del Tribunal Constitucional, Barcelona, 2008.
B., "STC 102/2004, de 2 de junio. Vulneracin del derecho
GARCA CARRETERO,
fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensin. El deber de
emplazamiento procesal, el emplazamiento edictal", Crnica Tributaria,

n 120, 2006, pp. 187-191.
Garca Morillo, J., El amparo judicial de los derechos fundamentales, Madrid,
1985.
Gonzlez Rivas, Algunas reflexiones sobre el derecho a la tutela judicial
efectiva: consideraciones doctrinales y jurisprudenciales. XIII Jornadas
Estudios,
D. G.S.J.E., Volumen I, Madrid, 1993.
Lpez Escudero M., "Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial",
AA.VV. (Coord. A. Mangas Martn, L. N. Gonzlez Alonso), Carta de los
derechos fundamentales de la Unin Europea: comentario artculo por
artculo, 2008, pp. 739-758
Lpez Guerra, L., "Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional" en La
aplicacin judicial de la Constitucin (Coord. Gerardo Ruiz-Rico), Valencia,
1996.
Martn Pastor, J., "Amparo constitucional por vulneracin del derecho a la
tutela judicial efectiva (artculo 24.1 CE) en relacin con el derecho a la
libertad personal (artculo 17.1 CE), y su incidencia sobre la
responsabilidad civil ex delicto (1)", Diario La Ley, n 7148, 2009.
Miranda Lpez, R., "Colisin entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el
derecho de defensa: artculo 24.1 de la Constitucin", AA.VV. (Coord. J.
Martnez -Simancas y M. Aragn Reyes), Constitucin y la prctica del
derecho,1998, pp. 2757-2770.
Morenilla Allard, P., "El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional (desde la STC 136/2004, de 13 de septiembre,
a la STC 213/2005, de 21 de julio)", Revista General de Derecho Procesal,
n 8, 2006.
Prez Nieto, R. /leo Banet, F., "El derecho a la tutela judicial efectiva y las
garantas constitucionales del proceso en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional", AAVV., La Constitucin Europea: Actas de las X Jornadas
de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional, celebradas en
octubre de 2004 en Zaragoza 2005, pp. 265-321.
PREZ SOLA, N., "La tutela judicial efectiva de los extranjeros irregulares a la
luz de la Ley Orgnica 8/2000". En Migraciones. V Jornadas Autonmicas
de Derecho Internacional Humanitario, Valencia, 2003.
Rubio Llrente, F., "El recurso de amparo constitucional", en AA.VV., La
jurisdiccin constitucional en Espaa. La Ley Orgnica del tribunal
Constitucional: 1979 a
1994, Madrid, 1995.
Rubio Llrente, F., Jimnez Camp, J. Estudios sobre jurisdiccin constitucional,
Madrid, 1998.
Snchez Morn, M., "El acceso a la tutela judicial contencioso-administrativa
en la reciente jurisprudencia constitucional", Justicia administrativa n 32, julio
SNCHEZ RUBIO, Ma. A., "Derecho a la tutela judicial efectiva: Prohibicin de sufrir
indefensin y su tratamiento por el Tribunal Constitucional", Anuario de la
Facultad de Derecho, n 21, 2003, pp. 601-616.
SERRANO ANTN, F., "STC 7/2005, de 17 de enero, Interdiccin de la arbitrariedad
de los rganos judiciales a travs del derecho a la tutela judicial efectiva:
eliminacin de una respuesta judicial diferente y no justificada a una
misma cuestin litigiosa, sin que medie una justificacin del cambio de
criterio", Crnica Tributaria, n 125, 2007, pp. 177-181.
SUREZ ESPINO, M.L., "El nuevo recurso de amparo tras la reforma de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional", CDP, n 32, 2007, pp. 173-188.
VALLESPNPREZ, D., El modelo constitucional de juicio justo en el mbito del
proceso civil: conexin entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el
derecho a un proceso con todas las garantas, Barcelona, 2002.
VELASCO CABALLERO, F., Administraciones pblicas y derecho a la tutela judicial
efectiva: la Administracin como titular del derecho fundamental del art.
24.1 de la Constitucin, Barcelona, 2003.
AA.VV. (BORRAJO INIESTA, I./DEZ-PICAZO JIMNEZ, I./FERNNDEZ FARRERES, G.), El derecho a la
tutela judicial y el recurso de amparo: una reflexin sobre la
jurisprudencia constitucional, Madrid, 1995.
(1)
Abreviaturas: CE Constitucin Espaola de 1978; LJCA Ley de la Jurisdiccin Con- tencioso-Administrativa de 13 julio de 1998; LOPJ Ley Orgnica
del Poder Judicial de 1985; LEC Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000; LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional; TC Tribunal Constitucional, TS Tribunal
Supremo.
EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
ORDINARIO Y LA SENTENCIA: ESPECIAL REFERENCIA
AL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS
DISCRECIONALES Y ACTOS POLTICOS
Antonio Marti del Moral

Profesor Titular de Derecho
SUMARIO: I. Introduccin general. II. Las bases constitucionales de la

jurisdiccin contencioso-administrativa. III. El proceso contencioso-
administrativo ordinario en primera o nica instancia. IV. Las pretensiones
de las partes y los poderes del juez. V. Terminacin anticipada del proceso
en la fase de inadmisin. VI. La sentencia en el proceso contencioso-
administrativo: 1. El deber de congruencia; 2. Tipos de sentencias segn
el fallo: la sentencia de inadmisibilidad; 3. La sentencia sobre el fondo:
desestimatoria o estimatoria; 4. El deber de motivacin de las sentencias;
5. La sentencia estimatoria y los actos discrecionales; 6. El control judicial
de los actos polticos en la jurisdiccin contencioso- administrativa.
I. INTRODUCCIN GENERAL
Nuestro objetivo consiste en indagar algunos aspectos relativos al
proceso contencioso-administrativo ordinario en primera o nica instancia y a
la sentencia regulados por la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
de 13 de julio 1998(1), haciendo hincapi en algunos extremos que nos
parecen interesantes: las bases constitucionales de la justicia administrativa,
(2)
GARCA DE ENTERRA, E., FERNNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Thomson-Civitas, 2011, p. 579 sobre la naturaleza, evolucin y
caracteres, sobre la jurisdiccin contencioso-administrativa; sobre la sentencia, pp. 675 y ss; sobre las potestades regladas y potestades discrecionales,
tomo I, pp. 477 y ss; GONZLEZ PREZ, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 2004; del mismo autor, Comentarios a la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Civitas, 2004; CSCULLUELA MNTANER, L., Manual de Derecho Administrativo General, Thomson-Civitas, 2011, pp.
540 y ss; PARADA VZQUEZ, R., Derecho Administrativo I, Marcial Pons, 2011; PAREJO ALFONSO, L., Derecho Administrativo, 2011.
(3)
Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, coord. Santiago Martnez-Vares y otros Magistrados del Tribunal Supremo,
Editorial Sepin, Madrid, 2010, p. 383.
(4)
La doctrina cientfica se ha ocupado sobre la significacin de la nueva justicia administrativa conforme a las reformas recientes introducidas en
los pases europeos y la conexin con el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Vid. GARCA DE ENTERRA, E., Las transformaciones de la
justicia administrativa: de excepcin singular a la plenitud jurisdiccional. Un cambio de paradigma?, Thomson-Civitas, 2007, pp. 136 y ss.
384 Antonio Marti del Moral
como un juicio plenario, la fase de inadmisin del recurso, las pretensiones

procesales, el sentido de sentencias segn el tipo de fallo; la eficacia de las
sentencias estimatorias, el deber de congruencia, el deber de motivacin de
las sentencias; el control de los actos discrecionales y, por ltimo, el control de
los actos polticos.
Excede de nuestro propsito dar cuenta de todas las cuestiones relativas
al proceso contencioso-administrativo ordinario que regula la LJCA (2), sino solo
subrayar algunas cuestiones para entender el alcance de las sentencias que
deben ser motivadas y congruentes con las pretensiones procesales, as como
el control judicial de la Administracin Pblica en relacin con los actos
discrecionales y actos polticos, teniendo en cuenta que la Ley tiene ms de
catorce aos de vigencia y esto permite una interpretacin uniforme por el
Tribunal Supremo(3). Adems este modelo de justicia ha experimentado un
cambio importante en todos los pases europeos(4).
Como es sabido, la doctrina cientfica ha reconocido el acierto y la
calidad de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956, como
tambin ha reconocido el legislador, por cuanto estableci una justicia
administrativa avanzada en su tiempo. En su virtud, la Ley de 1956
transform los antiguos tribunales de composicin armnica o mixta en
tribunales que pasan a ser un orden especializado dentro del Poder Judicial;
admiti "la legitimacin para demandar la declaracin de no ser conforme a
Derecho" sobre la base de "un inters directo en ello" (art. 28.1) y permiti la
sentencia estimatoria del recurso por "cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico". Adems, mantuvo el sistema de clusula general de competencia de
la jurisdiccin contencioso-administrativa, eliminando limitaciones anteriores
relativas al control de los actos discrecionales. Configur el recurso
contencioso-administrativo como una verdadera instancia judicial en la que se
discuten los hechos y es admisible la prueba, otorgando eficaces poderes de
direccin al tribunal. Sin embargo, en la LJCA de 1956 permaneci la exclusin
de los actos polticos en una forma limitada que solo comprenda los
(5)
Nieto, A., "La Administracin sirve con objetividad los intereses generales", Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje a Garca de Enterra,
III, p. 2211.
(6)
Nieto, A., "La Administracin sirve con objetividad los intereses generales", Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje a Garca de Enterra ,
III, p. 2252. Llama la atencin sobre el riesgo contrario de "caer en un nuevo decisionismo por parte de los jueces".
El proceso contencioso-administrativo ordinario y la sentencia 385
llamados "actos polticos del Gobierno" impidiendo la extensin del concepto a

verdaderos actos administrativos. Adems, en la LJCA de 1956 por primera
vez quedan sometidos al control judicial los actos discrecionales. Estas
medidas legales han sido explicadas como una lucha contra las inmunidades
del poder
(GARCA DE ENTERRA).
Tras varias dcadas en las que se ha aplicado la Ley de 1956, se produce
el impacto de la Constitucin de 1978 que otorga nuevas bases a la justicia
contencioso-administrativa.
II. LAS BASES CONSTITUCIONALES DE LA JURISDICCIN

CONTEN- CIOSO-ADMINISTRATIVA
El impacto de la Constitucin de 1978 fue notable para asegurar las

tcnicas del control judicial de la Administracin Pblica y de la
discrecionalidad administrativa, y de los otros poderes pblicos por la
instauracin de la jurisdiccin constitucional respecto al Poder Legislativo y
Judicial a travs de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo.
Las bases constitucionales que determinan el control judicial de las
Administraciones pblicas se infieren de lo dispuesto en todas las normas de
la Constitucin, pero especialmente en los artculos 1.1, 9.1, 24.1, 103, 106,
117 y 153.c), cuyo contenido comentamos en adelante.
De forma especfica, el contenido del artculo 103.1 CE ha establecido
como funcin primordial de la Administracin Pblica el servicio objetivo a los
intereses generales, y esta circunstancia permite el control jurdico de los
Tribunales(5). Sin embargo, no hay que olvidar que la falta de concrecin de las
normas y la carencia de tcnicas especficas para determinar los intereses
generales obligan a avanzar por un camino estrecho evitando tanto la
arbitrariedad administrativa como la arbitrariedad judicial(6).
Por otra parte, el artculo 106.1 de la Constitucin prescribe que "los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican".
As pues, el control de la Administracin por los Tribunales es un instrumento
bsico por el que se consigue "el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"
del artculo 103.1 CE, determinando el verdadero alcance del principio de
legalidad, de modo que no se detenga en una simple declaracin
programtica.
(7)
Garca de Enterra, E., "La lucha contra las inmunidades del poder", Revista de Administracin Pblica nm. 38, 1962; tambin publicado en el
libro La lucha contra las inmunidades del poder, Civitas, Madrid, 1979.
(8)
P. Mayor en Jimnez-Blanc, A. (Coordinador), Comentarios a la Constitucin (La jurisprudencia del Tribunal Constitucional), Ceura, Madrid, 1993,
pp. 236 y ss. En relacin con la naturaleza de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Fernndez Torres, J.R, Jurisdiccin administrativa revisora y tutela
judicial efectiva, Prlogo de E. Garca de Enterra, Civitas, 1998.
(9)
SANTAMARA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General, Iustel, tomo II, 2005, pp. 550 y ss.; La Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, Iustel, 2010.
responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley (artculo 117.1 CE).

No es un control nico, porque el Derecho Administrativo ha construido toda
una serie de controles internos que realizan rganos constitucionales que no
forman parte de la Administracin, y han mostrado cierta eficacia: aparte del
sistema de recursos administrativos que fija la Ley 30/1992 de 27 de
noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas, la
Constitucin ha apostado tambin por el control de la actuacin administrativa
desde la posicin del Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y Defensor del
Pueblo.
En una interpretacin del artculo 106.1 CE se desprende que el Poder
Judicial puede controlar dos tipos de actividades administrativas. Cuando
recae sobre la potestad reglamentaria, la Constitucin no introduce lmite o
condicionamiento expreso alguno, por lo que se ejerce con toda intensidad.
Fuera de los supuestos de la potestad reglamentaria, los Tribunales pueden
utilizar para verificar la conformidad a Derecho o no de la actuacin
administrativa los dos criterios que el artculo 106.1 distingue: "la legalidad" y
"el sometimiento a los fines que justifican dicha actuacin". Esta ltima idea
supone la elevacin a rango constitucional de la vieja tcnica de la desviacin
de poder que aparece en la legislacin reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa, actualmente en el art. 71.1 LJCA. As pues, el
Poder Judicial competente para enjuiciar la potestad reglamentaria y la
actuacin administrativa no est limitado a condicionamiento alguno(7).
En definitiva, el artculo 106.1 de la Constitucin subraya el fundamento
objetivo del mandato constitucional relativo al controljudicial de la
Administracin, pero ha de ser interpretado desde la posicin superior, por
tratarse de un derecho fundamental, del artculo 24.1 que pone el nfasis en
una dimensin subjetiva y garantiza a todas las personas "el derecho a la
tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legtimos" (8). Sobre este tema volveremos ms adelante.
Tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, se asumen
plenamente los postulados del Estado de Derecho y, entre ellos, el derecho de
toda persona a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legtimos,
el sometimiento de la Administracin Pblica a la ley y al derecho y el control
de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa
por los Tribunales(9). La proclamacin de estos derechos y principios en la
(10)
En cuanto a la planta judicial, cabe recordar que el orden jurisdiccional contencioso- administrativo se halla integrado por los siguientes rganos:
a) Juzgados de lo Contencioso- administrativo. b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia; d) Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional; e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Supremo.
de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956 -que estaba

vigente por entonces-, que establecan limitaciones en el acceso a los recursos
o en su eficacia carentes de justificacin en un sistema democrtico. Y ello
porque la jurisdiccin contencioso-administrativa se debe configurar con
sometimiento a todas las normas constitucionales y en especial a los derechos
fundamentales, pues vinculan directamente a los poderes pblicos (art. 53.1
CE). Entre ellos, cabe subrayar que el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva (art. 24 CE) ocupa el lugar primordial en el control judicial de la
Administracin desde una perspectiva subjetiva.
Adems, la jurisdiccin contencioso-administrativa forma parte del Poder
Judicial (arts. 117 y ss. CE), y este orden jurisdiccional est llamado a
garantizar "el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" de la Administracin
Pblica (art. 103.1 CE), aunque no de forma exclusiva, por cuanto el art. 106.1
CE prescribe que "Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria, de la
legalidad de la actuacin administrativa y del sometimiento a los fines que la
justifican". De otra parte, el artculo 153 c) CE observa que "el control de la
actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas se ejercer:...c) Por
la jurisdiccin contencioso-administrativa, el de la administracin autnoma y
sus normas reglamentarias".
La jurisdiccin contencioso-administrativa se integra plenamente en el
Poder Judicial y constituye un orden jurisdiccional propio (art. 9 Ley Orgnica
del Poder Judicial de 1985, LOPJ)(10). Frente a la Administracin, los Jueces y
Tribunales solo estn sometidos a la Ley. La CE y la LOPJ establece diversas
garantas de la independencia, inamovilidad e incompatibilidades (arts. 1 y 2
LOPJ), entre las cuales estn las del artculo 12.1 LOPJ. Junto a lo dispuesto en
el art. 1.1 de la CE que indica el valor superior de la justicia, el artculo 117 CE
prescribe que la "justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey
por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes,
inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley". El
ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y
haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales determinados por las leyes, segn las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan" (art. 117.3 CE). El Poder Judicial
est integrado por los Jueces y Tribunales de los cinco rdenes jurisdiccionales
fijados en la Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 9): civil, penal, contencioso-
administrativo, penal, social y militar. No integran el Poder Judicial el Consejo
General del Poder Judicial ni tampoco el Tribunal Constitucional, conforme a la
Constitucin Espaola.
(11)
SCHMIDT-ASSMANN, E., La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP, Marcial Pons, 2003, Prlogo de A. LPEZ PINA, traduccin
del original Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Heidelberg, Springer Verlag, 1998, pp. 240 y ss.
(12)
La STC 252/2004 de 20 de diciembre dice as: "El sistema de recursos, en efecto, se incorpora a la tutela judicial en la configuracin que le otorga
cada una de las leyes reguladoras de los diversos rdenes jurisdiccionales, sin que, como hemos precisado en el fundamento jurdico 5 de la STC 37/1995,
'ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no
existan, salvo en lo penal'. En fin, 'no puede encontrarse en la Constitucin ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o
de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos". El
establecimiento y regulacin, en esta materia, pertenece al mbito de libertad del legislador (STC 3/1983)' (STC 37/1995, FJ 5). Como consecuencia de lo
anterior, 'el principio hermenutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las
sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensin' que 'es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin
importar que sea nica o mltiple, segn regulen las normas procesales el sistema de recursos'".
La doctrina cientfica pone de manifiesto el papel central de la justicia en

la concepcin actual del control de la Administracin (11), as como que la
jurisdiccin contencioso-administrativa "es pieza esencial del Estado de
Derecho" (Exposicin de Motivos de la LJCA de 1998).
El derecho a la tutela judicial efectiva que se establece en el art. 24.1 CE
tiene un desarrollo jurisprudencial amplio y reiterado, del que interesa
destacar ahora una distincin construida por el TC entre el derecho de acceso
a la jurisdiccin y el derecho de acceso a los recursos contra resoluciones
judiciales que se infiere de la doctrina del TC. Desde la STC del Pleno 37/1995,
el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que: "mientras que el derecho a
una respuesta judicial sobre las pretensiones esgrimidas goza de naturaleza
constitucional, en tanto que deriva directamente del art. 24.1 CE, el derecho a
la revisin de una determinada respuesta judicial tiene carcter legal"(12).
As pues, el art. 24.1 CE es ms exigente e intenso en relacin con la
inadmisin de un recurso contencioso-administrativo en primera o nica
instancia que si se trata de una inadmisin de un recurso de apelacin o
casacin contra resoluciones judiciales. Tambin es oportuno observar que no
se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva si un proceso contencioso-
administrativo se resuelve definitivamente en nica instancia mediante una
sentencia. Sin embargo, no pretendemos extendernos ms sobre este tema y
nos centramos en el proceso contencioso-administrativo ordinario.
III. EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ORDINARIO EN
PRIMERA O NICA INSTANCIA

Quiz sea oportuno recordar algunos caracteres generales de la Ley de la
jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998. Por un lado, la ley flexibiliza
el carcter revisor; permite impugnar la "actuacin" de la Administracin

(artculo 1.1 LJCA) la inactividad y la va de hecho; introduce un procedimiento
oral desarrollado ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que es el
procedimiento abreviado (art. 78 LJCA). Ampla el catlogo de las medidas
cautelares (arts. 129 a 132) que no se limitan a la suspensin del acto
recurrido, y aumenta las medidas para la efectiva ejecucin de sentencias
(arts. 103 a 113 LJCA), cuestiones sobre las que remitimos a la normativa
aplicable y a la doctrina anteriormente citada.
La regulacin de las partes procesales se efecta en la LJCA de 1998 y
deben tener capacidad procesal (art. 18 LJCA); la legitimacin activa por la
titularidad de inters legtimo sea individual o colectivo (arts. 19 a 22 LJCA); y
han de cumplir con las exigencias de la representacin y defensa (arts. 23 y
24 LJCA).
El objeto del recurso contencioso-administrativo (arts. 25 a 30 LJCA)
comprende los actos expresos o presuntos que ponen fin a la va
administrativa, as como los actos de trmite cualificados, las disposiciones
generales de rango inferior a la ley, que pueden ser objeto de un recurso
directo o indirecto. Por primera vez, se recoge en la Ley la posibilidad de
impugnar la inactividad administrativa, as como la actuacin material
constitutiva de la va de hecho, que suponen un avance notable ante la falta
de respuesta a estos problemas por la Ley anterior de 1956.
De forma breve, avanzamos que el procedimiento del recurso
contencioso- administrativo en primera o nica instancia atiende a las
siguientes fases: primero, las llamadas diligencias preliminares (arts. 43 y 44
LJCA); la interposicin y la admisin del recurso (arts. 45 y ss.). Con
posterioridad a la admisin se pueden dar los trmites esenciales del proceso
contencioso- administrativo ordinario en la tramitacin normal: a) Fase de
alegaciones: presentacin del escrito de demanda y contestacin a la
demanda (arts. 52 a 57); los trmites eventuales de reclamacin por defecto
del expediente (arts. 47 y 48 LJCA); as como la posibilidad de presentar
alegaciones previas (arts. 58 y 59). A todo ello sigue la fase de prueba:
peticin del recibimiento a prueba y prctica de sta (arts. 60 y 61 LJCA) su
prctica excepcional fuera de este perodo. Finalizada la prueba, se puede
celebrar vista oral o presentar escrito de conclusiones por las partes (arts. 62
a 66 LJCA). Por ltimo, el proceso contencioso-administrativo termina
mediante sentencia (arts. 61 a 63 LJCA), cuestin que abordaremos ms
adelante.
La Ley espaola contempla cinco formas de terminacin del proceso
distintos de la sentencia: 1) orden de archivo y pronunciamiento anticipado
sobre la inadmisibilidad del recurso (art. 51 LJCA); 2) declaracin de
inadmisibilidad por estimacin de alegaciones previas (arts. 58 y 59 LJCA); 3)
desistimiento del demandante (art. 74 LJCA) 4) Allanamiento del demandado
(art. 75 LJCA) y 5) La satisfaccin extraprocesal de las pretensiones del
demandante (arts. 76 y 77 LJCA). Nos interesa en adelante destacar las
pretensiones de las partes y los poderes del juez, para luego ocuparnos de las
(13)
Garca de Enterra, E., Fernndez-Rdrguez, T.R., Curso de Derecho Administrativo II, 2010, pp. 653 y ss.
(14)
El artculo 31 LJCA dice as: "1. El demandante podr pretender la declaracin de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulacin de los
actos y disposiciones susceptibles de impugnacin segn el captulo precedente. 2. Tambin podr pretender el reconocimiento de una situacin jurdica
individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnizacin de los daos y perjuicios,
cuando proceda".
(15)
El artculo 33 LJCA dice as: "1. Los rganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarn dentro del lmite de las pretensiones
formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposicin. 2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestin
sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el
recurso o la oposicin, lo someter a aqullas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondr y conceder a
los interesados un plazo comn de 10 das para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensin del plazo para pronunciar el fallo.
Contra la expresada providencia no cabr recurso alguno". "Esto mismo se
IV. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y LOS PODERES DEL JUEZ

Atendiendo al contenido dispuesto en los artculos 1.1 y 31 a 33 LJCA, el
proceso contencioso-administrativo es un autntico proceso o juicio entre las
partes procesales cuya misin es examinar la pretensiones que deduzca la
actora por razn de un acto administrativo expreso o presunto, una
disposicin general, la inactividad o la va de hecho. Presupuesto procesal es
la exigencia de una actuacin administrativa previa. El control que ejerce la
jurisdiccin est basado en el principio dispositivo, es decir, en las
pretensiones y alegaciones de las partes (art. 33.1 LJCA). Y es que el proceso
contencioso-administrativo es un proceso pleno, por cuanto no se limitan las
pretensiones a la simple anulacin del acto administrativo; caben las
sentencias de condena a la Administracin para que restablezca una situacin
jurdica individualizada e incluso tambin cabe una pretensin indemnizatoria.
El recurrente puede articular con toda libertad cualquier clase de pretensiones
de conocimiento, incluso las de condena adicionales a las de anulacin, sin
limitacin alguna de materias ni de supuestos(13).
Teniendo en cuenta el art. 31 LJCA (14), las pretensiones pueden ser de tres
clases: de anulacin; restablecimiento de la situacin jurdica individualizada;
y de exigencia de responsabilidad patrimonial. Por primera vez en la Ley
procesal, se admiten pretensiones especficas contra la inactividad de la
Administracin (art. 32.1) y contra la actuacin material de va de hecho (art.
32.2 LJCA). Interesa notar que todas las pretensiones de los demandantes, y
especialmente las de condena de hacer o de no hacer, podrn desarrollarse en
la fase de ejecucin de sentencia cuando sta sea estimatoria (art. 103 y ss.
LJCA, especialmente art. 108 LJCA).
Estas pretensiones ms las contrarias de las partes demandadas
determinan el mbito en que la sentencia debe pronunciarse conforme al
principio de congruencia. El deber de congruencia se determina
se extiende no solo a las pretensiones, sino tambin a los motivos en que

stas se fundamenten. El art. 33 apartados 2 y 3 LJCA han introducido una
importante matizacin destinada a relativizar los rigores del principio
dispositivo, pero no permite alterar en absoluto el objeto del proceso, sino solo
"los motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposicin". Ello es debido al
principio iura novit curia, esto es, al deber del Tribunal de conocer el derecho
aplicable y de ponerlo en conocimiento de las partes para que aleguen lo que
estime conveniente y no se produzca indefensin para ninguna de ellas.
Conviene recordar el contenido del artculo art. 7.1 LOPJ: "En todo tipo de
procedimiento se respetarn las reglas de la buena fe. No surtirn efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales". En el apartado 2 se aade: "Los juzgados y
tribunales rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones
que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entraen fraude de Ley
procesal". Por ltimo, el apartado 3 del art. 7 LOPJ seala que "Los juzgados y
tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el
artculo 24 de la Constitucin, debern resolver siempre sobre las
pretensiones que se les formulen, y solo podrn desestimarlas por motivos
formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el
procedimiento establecido en las Leyes".
As las cosas, la LJCA obliga a las partes procesales a que en los escritos
de demanda y de contestacin se consignen "con la debida separacin los
hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en
justificacin de las cuales podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan
sido o no planteados ante la Administracin" (art. 56.1 LJCA). Pues bien, es
posible que el proceso contencioso-administrativo finalice antes de dictar
sentencia por falta de los escritos de demanda en las circunstancias previstas
en el art. 56.2 LJCA, una vez que el Juzgado o Tribunal examine de oficio la
demanda y requiera que se subsanen las faltas de las que adolezca en plazo
no superior a 10 das. Si la subsanacin no se efectuara en tiempo, se
ordenar el archivo de las actuaciones (art. 56.2 LJCA).
En este sentido, cabe apuntar la doctrina reciente del Tribunal Supremo
en virtud de la cual se admite la alegacin por la Administracin demandada,
en la contestacin, de motivos determinantes de la nulidad del acto
impugnado no esgrimidos previamente en va administrativa.
Por otra parte, se ha dicho tradicionalmente que la revisin jurisdiccional
de los actos administrativos impugnados en el proceso debe ceirse al
examen de las razones en que la resolucin recurrida se apoya, no siendo
aceptable que la Administracin demandada invoque causas o motivos
justificativos de su decisin distintos de los que utiliz en la va administrativa.
Sin embargo, la
observar si, impugnados directamente determinados preceptos de una disposicin general,

el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposicin
por razones de conexin o consecuencia con los preceptos recurridos".
(16)
En el ordenamiento espaol, el artculo 245.1 LOPJ: "Las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan carcter jurisdiccional se
denominarn: Providencias, cuando tengan por objeto la ordenacin material del proceso. Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones
incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, Seccin 5a, de 26 mayo de

2011, recurso de casacin nm. 5991/2007), apunta un cambio de
jurisprudencia sobre esta cuestin, al sealar que si la Ley de la Jurisdiccin
permite a la parte actora suscitar en el proceso argumentos y cuestiones que
no haba planteado en va administrativa, "la superacin de la tradicional y
restringida concepcin del recurso contencioso-administrativo como instancia
meramente revisora debe igualmente conducir a que, en el debate en plenitud
que el proceso ha de suponer, tambin la Administracin pueda respaldar su
actuacin con razones distintas a las que esgrimi en va administrativa" (FJ
2).
Adems, el proceso contencioso-administrativo puede finalizar una vez
que se haya iniciado por la interposicin del recurso (arts. 45 y 46 LJCA), antes
de dictar la sentencia por diferentes modos que ahora enumeramos: 1 por la
falta de presentacin del escrito de demanda (art. 56.2 LJCA); 2 por la
estimacin de alegaciones previas; 3 por la inadmisin del recurso (art. 51.1
LJCA), que por su importancia prestamos especial atencin.
V. TERMINACIN ANTICIPADA DEL PROCESO EN LA FASE

DE INADMISIN
Como se ha dicho anteriormente, el proceso contencioso-administrativo

que se inicia con el escrito de interposicin puede finalizar en la fase de
inadmisin del recurso antes de dictar sentencia. El legislador permite as que
el Tribunal o juez realice una descarga importante de litigios que no cumplen
con un mnimo indiscutible para ser enjuiciados. El art. 51.1 LJCA dice as: "El
Juzgado o Sala, previa reclamacin y examen del expediente administrativo, si
lo considera necesario, declarar no haber lugar a la admisin del recurso
cuando constare de modo inequvoco y manifiesto las cinco causas de
inadmisin: a) La falta de jurisdiccin o la incompetencia del Juzgado o
Tribunal; b) La falta de legitimacin del recurrente; c) Haberse interpuesto el
recurso contra actividad no susceptible de impugnacin; d) Haber caducado el
plazo de interposicin del recurso".
Existe tambin otra causa de inadmisin del recurso contencioso-
administrativo "cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos
sustancialmente iguales por sentencia firme", en este ltimo caso, hay que
mencionar la resolucin o resoluciones desestimatorias (art. 51.2 LJCA). En
todo caso, el Juzgado o la Sala, antes de pronunciarse sobre la inadmisin del
recurso, har saber a las partes el motivo en que pudiera fundarse para que,
en el plazo comn de 10 das, aleguen lo que estimen procedente y
acompaen los documentos a que hubiera lugar (art. 51.4 LJCA). As pues, la
fase de inadmisin finaliza mediante auto, no mediante sentencia, pero sta
(17)
Estas sentencias citadas y otras se pueden consultar en MART DEL MORAL, A., El recurso de casacin contencioso-administrativo. Estudio
jurisprudencial de los motivos de casacin, Ed. McGraw-Hill, 1997.
VI. LASENTENCIAENELPROCESOCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
1. El deber de congruencia
La sentencia debe decidir "todas las cuestiones controvertidas en el
proceso" (art. 67.1 LJCA) y solo las controvertidas, en caso contrario, sera
incongruente por infraccin del art. 33 LJCA, precepto que ya comentamos
anteriormente.
Desde un punto de vista lgico-procesal, la sentencia solo decide sobre
el fondo dentro del marco de un proceso admisible y admitido. Ello obliga a
pronunciarse primero sobre la admisibilidad del recurso. Una vez decidida esta
de forma afirmativa puede entrarse en el fondo del asunto y pronunciar la
estimacin o desestimacin de las pretensiones.
Al enjuiciar el acto o disposicin, el juez contencioso-administrativo
carece de poderes de oficio, salvedad hecha de los supuestos de nulidad de
pleno derecho por el carcter de orden pblico que les corresponde, esto es,
el juez no tiene facultad para salirse del cauce marcado por las pretensiones y
alegaciones de las partes. Si no lo hace as, la sentencia incurrir en el vicio
de incongruencia ultra petitum o extra petitum, y ser susceptible de recurso
de apelacin o casacin ante el Tribunal superior. Adems, el vicio de
incongruencia puede llegar a implicar una violacin del derecho a la tutela
judicial efectiva, que puede ser declarado por la va de amparo constitucional
(STC 6 marzo 1987). En este punto, vale la pena detenerse en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre esta
materia.
Como ha indicado la jurisprudencia del TS Sentencia de 20 de diciembre de
1995, la congruencia no requiere una correlacin literal entre el desarrollo

dialctico de las pretensiones de las partes y la redaccin de la sentencia. La
Sentencia de 13 de octubre de 1993 (Sala Tercera, Seccin Cuarta) aprecia
incongruencia porque la sentencia se funda en una cuestin no alegada por
las partes y apreciada de oficio por el Tribunal a quo; antes de apreciar de
oficio los defectos procesales (como los de falta de jurisdiccin o de
competencia) es regla comn en la LJCA y en la Constitucin que prohbe la
indefensin la previa audiencia de las partes. La Sentencia de 28 enero 1995
(Sala Tercera, Seccin Segunda) aprecia el vicio de incongruencia por falta de
tenor de las Leyes de Enjuiciamiento, deban revestir esta forma. Sentencias, cuando
decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando, segn
las Leyes procesales, deban revestir esta forma".
Este cuerpo doctrinal ha profundizado en el deber de congruencia de las

sentencias durante los aos de aplicacin del recurso de casacin ante el
Tribunal Supremo desde su instauracin mediante la Ley 10/1992. Atendiendo
a la jurisprudencia ms reciente, nos centramos en la doctrina de la Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 julio de 2012, cuyo FJ. 4 recuerda la doctrina
constitucional sobre la incongruencia prohibida por la Constitucin:
"Recordaremos su esencia constitucional partiendo de que el

Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste
en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es
decir, un desajuste entre el fallo judicial y los trminos en que
las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de
febrero).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras
alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus
pretensiones y las pretensiones en s mismas consideradas
(STC 189/2001, 24 de septiembre). Son solo estas ltimas las
que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una
respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones
planteadas no sustanciales (STC 51/2010, de 4 de octubre, FJ
3), salvo que estemos ante una alegacin fundamental
planteada oportunamente por las partes (STC 24/2010, 27 abril
FJ. 4) en que no cabra la respuesta conjunta y global. "E
insiste en que es una categora legal y doctrinal cuyos
contornos no corresponde determinar al citado mximo
intrprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero).
Cabe, adems, una respuesta de forma tcita o implcita

obtenida del conjunto de razonamientos (STC 29/2008, de 20
de febrero).
No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las

partes que contravenga los razonamientos expuestos para
decidir (STC 114/2003 de 16 de junio). Si se desatiende un
aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a
una denegacin de justicia (STC 24/2010, de 27 de abril, FJ. 4).
Constatamos que no es necesaria una correlacin literal entre
el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de
contestacin y el de los fundamentos jurdicos de la sentencia.
Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la
materia en:
a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la
sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones
y cuestiones planteadas en la demanda (Sentencias de 23
de marzo de 2011, recurso de casacin 2302/2009, 28 de
octubre de 2011, recurso de casacin 5472/2007), es
decir, la incongruencia omisiva o por defecto que conculca
El proceso contencioso-administrativo ordinario y la sentencia 395 H
pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o

por exceso (Sentencia de 24 de mayo de 2010).
b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de
que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos
jurdicos distintos de los aducidos por las partes (Sentencia
de 17 de julio de 2003, rec. casacin 7943/2000). En
consecuencia el principio iuris novit curia faculta al rgano
jurisdiccional a eludir los razonamientos jurdicos de las
partes siempre que no altere la pretensin ni el objeto de
discusin.
c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categrica-
mente sobre las pretensiones formuladas (Sentencia de 3
de noviembre de 2003, rec. casacin 5581/2000). Cabe,
por ello, una respuesta global o genrica, en atencin al
supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas
no sustanciales.
d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga
menos de lo pedido, razonando porqu no se concede el
exceso (Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casacin
3865/2003).
e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la
decisin ya que la conclusin debe ser el resultado de las
premisas establecidas (Sentencia de 27 de enero de 1996,
rec. de casacin 1311/1993).
f) Es necesario que los argumentos empleados guarden
coherencia lgica y razonable con la parte dispositiva o
fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a
contradiccin entre el fallo de la sentencia y los
fundamentos que justifican su decisin. Contradiccin
entre fallo de la resolucin y su fundamentacin reputada
por el Tribunal Constitucional defecto de motivacin lesivo
del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de
incongruencia (STC 127/2008, de 27 de octubre, FJ 2), si
bien este Tribunal reputa incongruencia interna la
contradiccin entre lo que se razona y lo que se decide
derivada de error evidente en la redaccin de un prrafo
caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que
depende la decisin del proceso).
La importancia de juzgar dentro del lmite de las pretensiones

formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para
fundamentar el recurso y la oposicin se encuentra plasmado
en el art. 33 LJCA 1998 en relacin con el art. 65.2 de la misma
norma. Obliga a someter a las partes los nuevos motivos
susceptibles de fundar el recurso o la oposicin en que
Una vez considerada la importancia del deber de congruencia de las

sentencias, observamos los tipos de sentencias segn el fallo del Tribunal o
juez.
2. Tipos de sentencias segn el fallo: la sentencia de

inadmisibilidad
El artculo 68.1 LJCA contempla los siguientes fallos en las sentencias

contencioso-administrativas: a) Inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo y b) Estimacin o desestimacin del recurso contencioso-
administrativo, lo que permite clasificar las sentencias por el tipo de fallos:
estimatorio total o parcial, desestimatorio total o parcial y de inadmisibilidad.
Veamos primero la sentencia de inadmisibilidad.
El art. 69 LJCA fija cinco motivos que pueden justificar la declaracin de
inadmisin por ausencia de algn requisito procesal esencial. Se trata de los
siguientes: a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-administrativo carezca de
jurisdiccin; b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no
debidamente representada o no legitimada; c) Que tuviera por objeto
disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnacin; d) Que
recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia; e) Que se hubiera
presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido. As pues,
cualquier otro posible vicio del recurso o de su fundamentacin deber
decidirse como fondo y no por sentencia de inadmisibilidad. En este tipo de
sentencias que declaran la inadmisibilidad, el pleito puede repetirse con las
mismas pretensiones y motivos una vez que se subsanen los defectos que
originaron la sentencia de inadmisibilidad. En cuanto al alcance subjetivo de la
sentencia de inadmisibilidad, sta solo producir efectos entre las partes" (art.
72.1 LJCA).
3. La sentencia sobre el fondo: desestimatoria o estimatoria
La sentencia ser desestimatoria del recurso "cuando se ajusten a

derecho la disposicin, acto o actuacin impugnados" (art. 70.1 LJCA). Por el
contrario, la sentencia "estimar el recurso contencioso administrativo cuando
la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. Se entiende por
desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines
distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico" (art. 70.2 LJCA).
El parmetro para juzgar la legalidad de la actuacin administrativa se
extiende a "cualquier infraccin del ordenamiento jurdico", pues incluye tanto
la Constitucin y normas formales con rango de ley o reglamentario, as como
los principios generales del Derecho, como especific la Exposicin de Motivos
de la LJCA de 1956. En este sentido, tambin el art. 103.1 CE utiliza la
expresin de "sometimiento pleno a la ley y al Derecho".
En cuanto a la desviacin de poder, se trata de un vicio de ilegalidad
previsto en el art. LJCA, pero tambin tiene una dimensin constitucional en el
El alcance de la sentencia estimatoria del recurso contencioso-

administrativo depende del tipo de pretensiones que se hayan ejercitado y
reconocido por el juez o tribunal. El artculo 71.1 LJCA seala que; "Cuando la
sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:
a) Declarar no ser conforme a derecho y, en su caso, anular total o

parcialmente la disposicin o acto recurrido o dispondr que cese o se
modifique la actuacin impugnada.
b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una
situacin jurdica individualizada, reconocer dicha situacin jurdica y
adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno
restablecimiento de la misma". En este caso, la sentencia ya no es
meramente anulatoria, sino de reconocimiento y restablecimiento de
derechos e intereses legtimos. Por este motivo, la doctrina entiende
que no sern lcitas las declaraciones de simple "nulidad de
actuaciones" en el procedimiento administrativo que se ha seguido
para dictar el acto, sin otro pronunciamiento favorable al ganador. Si la
Administracin ha incurrido en un vicio de procedimiento no se puede
gravar al ciudadano para que se subsane la irregularidad
procedimental. El recurrente lucha por el derecho fundamental del art.
24.1 CE a una tutela judicial efectiva. As pues, las sentencias
estimatorias no deben condenar a la Administracin para que sta
elabore un nuevo acto, ordenando la retroaccin de actuaciones al
momento anterior de producirse la infraccin del ordenamiento
jurdico.
En relacin con la inactividad administrativa, cuando la sentencia

estimase el recurso contencioso-administrativo y la medida consistiera en la
emisin de un acto o en la prctica de una actuacin jurdicamente
obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para que se cumpla el fallo
(Art. 71.1.c LJCA).
Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se
declarar en todo caso el derecho a la reparacin, sealando asimismo quin
viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar tambin la cuanta de la
indemnizacin cuando lo pida expresamente el demandante y consten
probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se
establecern las bases para la determinacin de la cuanta, cuya definitiva
concrecin quedar diferida al perodo de ejecucin de sentencia" (art. 71.1 d
LJCA).
En cuanto al alcance subjetivo de las sentencias estimatorias, hay que
decir que "la anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas
las personas afectadas" (art. 72.2 LJCA). Esto es, hayan sido o no partes,
tienen un alcance erga omnes.
Las sentencias firmes que anulen una disposicin general tendrn
efectos generales desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos
anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la disposicin
(18)
Conviene recordar que "son sentencias firmes aquellas contra las que no quepa recurso alguno, salvo el de revisin u otros extraordinarios que
establezca la Ley" (art. 245.3 LOPJ). Al notificarse la resolucin a las partes se indicar si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan,
rgano ante el que deben interponerse y plazo para ello (art. 248.4 LOPJ).
(19)
Exposicin de Motivos de la LJCA de 1998. Vid. arts. 37.2 y 37.3 LJCA. Son actos en masa, por ejemplo, la regulacin de una materia de personal,
la clasificacin de puestos de trabajo de un ministerio, la alteracin de los valores catastrales en una ciudad a efectos del impuesto sobre bienes
inmuebles, una interpretacin de una norma fiscal por una circular interna, convocatoria de un concurso de provisin de plazas.
Las sentencias firmes(18) que anulen un precepto de una disposicin

general no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias o actos
administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin
alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin del precepto
supusiera la exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas
completamente" (art. 73 LJCA).
La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de
una situacin jurdica individualizada "solo producir efectos entre las partes.
No obstante, tales efectos podrn extenderse a terceros en los trminos
previstos en los artculos 110 y 111" (art. 72.3 LJCA). En efecto, la nueva LJCA
ha introducido un procedimiento de extensin a terceros que no han sido
partes en un proceso cuando se trate de una sentencia estimatoria, dentro de
la ejecucin de sentencias, que son los llamados recursos en masa, sin
embargo, la LJCA ha limitado la posibilidad a las materias tributarias y de
personal al servicio de la Administracin (art. 72.3 y 110 LJCA). Ello responde a
que "la preocupacin por agilizar la tramitacin de las causas es dominante y,
en particular, explica la regla que permite al Juez o Tribunal suspender la
tramitacin de los recursos masivos que tengan idntico objeto y resolver con
carcter preferente uno o varios de ellos. De esta manera, se puede eludir la
reiteracin de trmites, pues los efectos de la primera o primeras sentencias
resultantes podran aplicarse a los dems casos en va de ejecucin o,
eventualmente, podran inducir al desistimiento de otros recursos" (Exposicin
de Motivos de la LJCA)(19).
4. El deber de motivacin de las sentencias
Todas las sentencias deben ser motivadas (art. 120.3 CE). La LOPJ y la
LEC desarrollan el alcance del mandato constitucional (arts. 244 y ss. LOPJ;
arts. 207 y ss. LEC). La falta de motivacin constituye una infraccin del
ordenamiento jurdico cometida por el Juez o Tribunal en la sentencia o auto
dictados y pueden ser anulados conforme al sistema de recursos previstos en
la legislacin procesal. Adems la falta de motivacin constituye un concepto
jurdico indeterminado que puede ser alegado por las partes procesales en la
instancia ante el Tribunal Supremo mediante un recurso de apelacin y de
casacin, en los casos en que proceda (art. 88.1c LJCA. Tambin puede ser
apreciada mediante el recurso de apelacin por el Tribunal Superior de la
Teniendo en cuenta que las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento

Civil son de aplicacin supletoria a la jurisdiccin contencioso-administrativa
(Disposicin Final), no se pueden obviar las normas de la LEC que hacen
referencia al deber de motivar las sentencias. En este mbito, el artculo 218.1
LEC "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivacin" seala que:
"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y
con las dems pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el
pleito. Harn las declaraciones que aqullas exijan, condenando o absolviendo
al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto
del debate". Tambin el art. 218.1 LEC indica que: "El tribunal, sin apartarse de
la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos
de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las
normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o
alegadas por los litigantes".
Y ello es debido al principio general del Derecho, iura novit curia.
En cuanto a la motivacin de las sentencias, el art. 218.2 LEC establece
que: "las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y
jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como
a la aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin deber incidir en
los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y
de la razn". Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal
"har con la debida separacin el pronunciamiento correspondiente a cada
uno de ellos" (art.
218.3 LEC). As pues, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha plasmado
buena parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional que ha ido interpretando el deber de motivacin de las
sentencias como parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva y de acuerdo con la ley jurisdiccional aplicable.
Ciertamente, la jurisprudencia constitucional sobre el deber de motivar
las sentencias es amplia y reiterada. Sirve para nuestro inters traer a
colacin la doctrina que indica la Sentencia del TC 221/2005, de 12 de
septiembre, estimatoria de un recurso de amparo contra un Auto de
inadmisin de casacin del Tribunal Supremo. En el FJ. 4 dice as:
"el derecho a la tutela judicial efectiva nicamente se satisface

si la resolucin judicial, de modo explcito o implcito, contiene
los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y,
eventualmente, los rganos encargados de revisar sus
decisiones, puedan conocer cules han sido los criterios
jurdicos que fundamentan la decisin adoptada. De ah que
hayamos sostenido que la obligacin de motivar que se deriva
del derecho consagrado en el art. 24.1 CE es una garanta
esencial para el justiciable mediante la cual es posible
comprobar que la decisin judicial es consecuencia de la
aplicacin razonada del ordenamiento jurdico y no el fruto de
En definitiva, el vicio de incongruencia y la falta de motivacin de la

sentencia dictada en el proceso contencioso-administrativo pueden ser
alegadas por las partes procesales mediante el recurso de apelacin; ante el
Tribunal Supremo mediante un recurso de casacin; y finalmente, ante el
Tribunal Constitucional por violacin del art. 24.1 CE mediante el recurso de
amparo.
5. La sentencia estimatoria y los actos discrecionales
El art. 71.2 LJCA de 1998 ha fijado el alcance de la sentencia estimatoria

en relacin con los actos discrecionales reflejando un planteamiento legal y
doctrinal concreto, como veremos en adelante. El precepto dice as: "Los
rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar
redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que
anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos
anulados". El precepto establece unos lmites relativos a la eficacia de las
sentencias estimatorias, pero no es un lmite al control pleno de la actuacin
administrativa.
La Exposicin de Motivos LJCA de 1998 contempla el control de la discre-
cionalidad administrativa en los siguientes trminos: "la ley recuerda la
naturaleza de control en derecho que tiene el recurso contencioso-
administrativo y de ah que precise que no pueden los Jueces y Tribunales
determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lgico,
esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los rganos
judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo
exija el sometimiento de la Administracin al derecho, es decir, mediante el
enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garanta de los
lmites jurdicos de la discrecionalidad".
As las cosas, cabe anotar en relacin con el art. 71.2 JCA, que la
jurisdiccin contencioso-administrativa no puede sustituir a la Administracin
cuando el ordenamiento jurdico le ha encomendado la apreciacin de ciertos
elementos discrecionales. S cabe la sustitucin de la Administracin por el
juez, cuando el ordenamiento jurdico no haya atribuido a la Administracin
elementos discrecionales, en los casos en que la discrecionalidad se reduce a
cero, que son excepcionales, como explica la doctrina alemana.
Tambin cabe distinguir el control judicial de los actos discrecionales y el
de los actos polticos, as como de la interpretacin de los llamados
"conceptos jurdicos indeterminados" que aparecen en la legislacin
administrativa con toda normalidad, de todas estas cuestiones nos
ocuparemos posteriormente.
Desde un punto de vista doctrinal, SCHMIDT-ASSMANN define la discrecio-
nalidad administrativa como "una facultad especfica de concrecin jurdica
para la consecucin de un fin predeterminado". No est limitada al mbito de
las consecuencias jurdicas de las normas, sino tambin en el supuesto de
hecho de las mismas. Por eso, discrecionalidad y margen de apreciacin
(20)
SCHMIDT-ASSMANN,E., La teora general del Derecho Administrativo como sistema, INAP, Marcial Pons, 2003, pp. 219 y ss.
(21)
SCHMIDT-ASSMANN, E., cit., p. 350, sobre el principio de buena administracin, y el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Como indica el
autor en la p. 351: "la proporcionalidad es un nexo entre la legalidad y la oportunidad"; sobre el principio de la eficiencia, pp. 353 a 358.
(22)
Puede verse, entre otros, Martn Retortillo Baquer, L., "Del control de la discrecio nalidad administrativa al control de la discrecionalidad judicial",
RAP nm. 100-102, vol. III, pp. 1083 y ss. Fernndez Rodrguez, T.R., "Arbitrariedad y discrecionalidad", Madrid, 1991, am pliado posteriormente en De la
arbitrariedad de la Administracin, Madrid, 1994; snchez Morn, M., El control de las Administraciones Pblicas y sus problemas, Madrid, 1991 y
posteriormente de este mismo autor Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994; Parejo Alfonso, L., Administrar y juzgar: dos
funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, 1993; Beltrn de Felipe, M., Discrecionalidad administrativa y constitucional, Madrid, 1995. A
propsito de este ltimo trabajo, Garca de Enterra, E., "Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado", REDA nm. 89, 1996,
recogido en Democracia, jueces y control de la Administracin , Madrid, 1997.
(23)
En general varios estudios del Derecho comparado se encuentran en SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, pp. 36
y ss. y BELTRN DE FELIPE, M., Discrecionalidad administrativa y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 61 y ss. De la discrecionalidad en el derecho
norteamericano MUGA, J. L, CARBONELL, E., Agencias y procedimiento administrativo en los EEUU, Marcial Pons, 1996, GONZLEZ GARCA, J., El alcance del
como en el derecho de la Unin Europea. Adems de los parmetros jurdicos,

la discrecionalidad debe observar los criterios de eficacia econmica o
rentabilidad y de la austeridad"(20). El autor ha destacado la importancia del
control de la discrecionalidad por los principios generales del Derecho,
teniendo en cuenta, en primer lugar, la importancia en Alemania del principio
de proporcionalidad, el principio de igualdad, el principio de seguridad jurdica
y de la proteccin de la confianza(21).
Dejando a un lado la cuestin relativa a la arbitrariedad de los poderes
pblicos, el alcance de la discrecionalidad administrativa y su control judicial
ha sido, en estos ltimos aos (22), objeto de una controversia protagonizada
por los profesores T. R. FERNNDEZ, M. SNCHEZ MORN Y L. PAREJO ALFONSO a partir de la
publicacin de trabajos(23) que han permitido conocer mejor los sistemas que
resultaban extraos y se han aclarado puntos de vista sobre los que giraban
dudas e incertidumbres que parecan insalvables. Finalmente, un libro de GARCA
DE ENTERRA(24) ha servido para enriquecer la polmica y reconducirla a una
solucin que ha de ser conforme a la Constitucin.
control judicial de las Administraciones Pblicas en los Estados Unidos de Amrica, Madrid, 1996; CUCHILLO FOIX, M., Jueces y Administracin en el
federalismo norteamericano, Prlogo de A. NIETO, Madrid, 1996. Tambin con referencias al derecho alemn, BACIGALUPO, M., La discrecionalidad
administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Prlogo de M. BULLINGER, Marcial Pons, Madrid, 1997.
(24)
Democracia, jueces y control judicial, Civitas, 3 a ed., 1997, hay ediciones posteriores en 2005.
(25)
ATIENZA, M., "Sobre el control de la discrecionalidad..." cit., pp. 7-8.
La tesis que propone T. R. FERNNDEZ se puede resumir como sigue:

A) Todas las decisiones de la Administracin son susceptibles de control
judicial, incluso los actos discrecionales.
B) Los actos discrecionales de la Administracin, puesto que no pueden
ser arbitrarios:
1) Deben estar motivados, es decir, deben estar basados en razones y
no ser la mera expresin de la voluntad del rgano que los dicta.
2) Esas razones no deben ser contrarias a la realidad, es decir, no
pueden contradecir los hechos relevantes de la decisin (los
"hechos determinantes").
3) Entre esas razones y la decisin debe existir una relacin de
coherencia.
C) El control judicial de los actos discrecionales (que no es un control de
mera legalidad, sino de juridicidad, pues la ltima palabra la tiene el
Derecho, no simplemente la ley) se ejerce precisamente en relacin
con los tres aspectos anteriores. Lo que el juez debe controlar es, por
tanto, que existen esas razones, que las mismas no contradicen los
"hechos determinantes" de la realidad, y que resultan congruentes con
la decisin (con el acto discrecional).
D) El resultado de ese control (cuando el acto sometido a examen no
supera el anterior test de racionalidad) puede ser:
1) (Normalmente) la anulacin del acto.
2) (Excepcionalmente) la sustitucin de la decisin administrativa
discrecional por una decisin judicial, lo que solo podr tener lugar
si:
a) Al final del proceso (es decir, en el momento de la toma de
decisin por parte del juez) solo es posible una nica solucin
(el margen de discrecionalidad se habra reducido por tanto a
cero).
b) De esta manera se restablece una situacin jurdica
individualizada
o, dicho de otra manera, se garantiza la efectividad de la tutela

judicial efectiva"(25).
A estas precisiones hay que adicionar otras que apunta T. R. FERNNDEZ,
indicando que la motivacin es el primer criterio de deslinde entre lo
discrecional y lo arbitrario. El segundo criterio sera la necesidad de una
justificacin objetiva basada en que el poder discrecional es un poder
funcional. En tercer lugar, la distincin entre la legalidad y la oportunidad
tiende a cerrar el paso para el control judicial del segundo y es, por tanto, un
falso dilema. El artculo 9.3 CE exige, adems, una coherencia y enlace
(26)
Fernndez, T.R., "Arbitrariedad y discrecionalidad", De la arbitrariedad..., cit., pp. 92 y ss.
(27)
Fernndez, T.R., "Juzgar a la Administracin contribuye tambin a administrar mejor", recogido en De la arbitrariedad..., pp. 129 a 135.
(28)
Sainz Moreno, F., Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, concretamente la parte tercera trata
la teora de los conceptos jurdicos indeterminados y su problemtica general (pp.191 y ss.); la fijacin de la doctrina de los conceptos jurdicos
indeterminados en el Derecho administrativo (pp. 223 y ss.), y la distincin entre la potestad discrecional y los conceptos indeterminados (pp. 303 y ss),
finalmente se ocupa del control y reduccin de la discrecionalidad (pp. 347 y ss.).
(29)
En este sentido, Garca De Enterra, E., Democracia, jueces y control..., cit., pp. 141 y 142. Tambin Garca De Enterra, E., Fernndez Rodrguez,
T.R., Curso de Derecho Administrativo, I, cit., pp. 448-455. Los autores explican la estructura de todo concepto indeterminado distinguiendo una zona de
certeza, una zona intermedia de incertidumbre o "halo del concepto" y una zona de de certeza negativa (p. 452).
(30)
Sala Tercera, Seccin Sptima. Esta sentencia controla la interpretacin jurdica del requisito de la "formacin prctica" exigido por la Ley
19/1988 de Auditora de Cuentas para acceder a la inscripcin en el Registro de Auditores. Tambin recogida en MARTI DEL MORAL, A., El recurso de
casacin contencioso-administrativo. Estudio jurisprudencial de los motivos de casacin, 1997, pp. 184 y 185.
decisin administrativa contraria al ordenamiento no se puede responder a

partir del principio de separacin del modelo francs, pues el sistema espaol
de la justicia contencioso-administrativa permite un nico proceso en el que
pueden ejercitarse todo tipo de pretensiones(26).
Frente a la crtica derivada de un exceso de garantismo individual, T. R.
FERNNDEZ recuerda la doble dimensin de la garanta judicial, pues la justicia
administrativa no tiene por fin solo garantizar los derechos individuales, sino
contribuir decisivamente a la mejora de la Administracin, dando plena
respuesta al derecho a la tutela judicial efectiva, coadyuvando al logro de los
fines institucionales de la Administracin(27).
Por otra parte, no hay que confundir la tcnica de los conceptos jurdicos
indeterminados y la discrecionalidad administrativa, aunque presente en
algunos aspectos ciertos puntos de contacto (28). Sin necesidad de entrar a
fondo en el tema, interesa notar cuatro observaciones. Primera, que el control
judicial de los conceptos jurdicos indeterminados, por muy amplio que sea el
"halo del concepto" es siempre posible. Segundo, en la medida en que esos
conceptos proceden de las leyes o de la Constitucin, ese control es siempre
una cuestin jurdica. Tercero, el control del juez tiende a verificar la funcin
delimitadora de la Ley que atribuye a tales conceptos cuando son aplicados
por la Administracin(29). Por tanto, es un error considerar que la apreciacin
de los conceptos jurdicos indeterminados queda reservada a la
Administracin, pues los jueces puedan desplegar su control especfico. Estas
ideas aportadas por la doctrina se han visto reflejadas tambin en la
jurisprudencia ordinaria y de manera expresa la Sentencia del TS de 29 de
mayo de 1996(30) ha establecido que "la interpretacin correcta que
(31)
GARCA DE ENTERRA, E., FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, I, cit., pp. 555 y 557.
ha de darse a los conceptos jurdicos indeterminados corresponde al Tribunal

Supremo" (F.J. 3) y no se agota en los tribunales de instancia. As pues, el TS
ha de fiscalizar la actuacin en este sentido, efectuada por los tribunales de
instancia cuando se invoca el motivo casacional relativo a la infraccin del
ordenamiento jurdico, confirmando, en ltimo trmino, que el problema de los
conceptos jurdicos indeterminados es, en el fondo, una cuestin de
interpretacin jurdica.
Resta por abordar la discrecionalidad administrativa, desde un punto de
vista legal, y preguntarse cmo el legislador ha previsto el control judicial de
sta hasta nuestros das. Para ello conviene recordar que la Ley de la
Jurisdiccin de 1956 rectific resueltamente la exclusin de los actos
discrecionales realizada en la Ley Santamara de Paredes de 13 de septiembre
de 1888, quedando por primera vez sometidos a la jurisdiccin contencioso-
administrativa, en los trminos recogidos en su Exposicin de Motivos. Estas
consideraciones fueron asumidas por la jurisprudencia ordinaria y por la
doctrina cientfica, de suerte que constituyeron una tcnica til para la tutela
de los derechos de los particulares frente a las actuaciones administrativas de
este tipo.
Por su parte, la Ley 30/1992 de 27 de noviembre de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
facilita el control judicial de la discrecionalidad por cuanto en su artculo 54.1
letra f) obliga a la Administracin a motivar los actos "que se dicten en el
ejercicio de las potestades discrecionales" con "sucinta referencia de hechos y
fundamentos de derecho". GARCA DE ENTERRA Y T. R. FERNNDEZ indican que la
motivacin de los actos administrativos consiste en "hacer pblicas las
razones de hecho y de derecho en las cuales las mismas se apoyan" y "es un
medio tcnico de control de la causa del acto, no es un simple requisito
formal, sino de fondo, es interna corporis, no externa, hace referencia a la
perfeccin del acto ms que a formas exteriores del acto mismo"(31).
Por ltimo, la LJCA de 1998 se ocupa de subrayar el control de la
discrecionalidad introduciendo una disposicin nueva que pretende clarificar
los trminos de la cuestin y viene explicada en la Exposicin de Motivos
(apartado
VI, 1) cuando aborda el contenido y efectos de los fallos estimatorios que

versen sobre actuaciones discrecionales:
"En relacin con estos ltimos, la Ley recuerda la naturaleza de control
en derecho que tiene el recurso contencioso-administrativo y de ah que
precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido
discrecional de los actos que anulen. Como es lgico, esta regla no pretende
coartar en absoluto la potestad de los rganos judiciales para extender su
control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la
(32)
Tambin, en este sentido, SNCHEZ MORN, M., "Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa...", cit., p. 162; tambin en
Derecho Administrativo, 2011.
(33)
GARCA DE ENTERRA, E., FERNNDEZ, T.R., Curso de Derecho administrativo....!!, p. 655.
Con plena correspondencia a estos criterios, el artculo 71.2 de la LJCA

prescribe que "los rganos jurisdiccionales no podrn determinar el contenido
discrecional de los actos anulados".
La prohibicin dirigida al juez contencioso-administrativo en este
precepto ha de ser entendida de acuerdo con el desarrollo actual de las
tcnicas de discrecionalidad alcanzado gracias a la jurisprudencia reiterada del
Tribunal Supremo que ha aplicado con normalidad las ideas de la Ley de 1956
y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional especialmente en torno a la
interdiccin de la arbitrariedad de la Administracin (artculo 9.3 CE). El
artculo
71.2 no prohbe la sustitucin del acto administrativo por el juez cuando se

cuestione la aplicacin de un concepto jurdico indeterminado, pues entonces
el juez est obligado a interpretar este concepto. El precepto se refiere a que
si se mantiene en el caso concreto una diversidad o pluralidad de soluciones
jurdicas o indiferentes jurdicos, el juez no puede sustituir a la Administracin
en la eleccin de una de ellas. En caso contrario, la decisin judicial podra ser
objeto de recurso de casacin por exceso de jurisdiccin, conforme a lo
previsto en el actual artculo 88.1.a) LJCA, y en ltimo extremo, sera recurrible
en amparo por infraccin del artculo 24.1 CE, en cuanto contempla el derecho
a obtener una resolucin fundada solo en razones jurdicas(32).
En definitiva, ni en el artculo 71.2 ni en la nueva Ley tendra sentido
encontrar un punto de apoyo para reducir y debilitar el control judicial de la
discrecionalidad administrativa, pues el enjuiciamiento de la Administracin es
plenario y ha de ser construido teniendo como finalidad el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, el sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho, y el control de la legalidad administrativa y del sometimiento de la
actuacin administrativa a los fines, previsiones derivadas tambin de los
artculos 103.1 y 106.1 CE.
El juez contencioso-administrativo no puede hablar ms que en nombre
del derecho(33) y no puede pretender sustituir en todas sus atribuciones a los
rganos polticos con ocasin de su control. Solo en determinados casos
excepcionales, que dependen de la decisin del legislador por cuanto impone
una sola actuacin posible, el juez puede sustituir a la Administracin,
garantizando la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en actuaciones
regladas, as como cuando la discrecionalidad se reduce a cero y solo cabe
una solucin justa.
Quiz sea oportuno considerar la Sentencia del Tribunal Constitucional
136/1995 de 25 de septiembre que otorga el amparo y anula la Sentencia del
TS de 22 febrero 1993, que haba estimado un recurso de apelacin contra
una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en asunto sobre
justiprecio dentro del plazo legal previsto. La sentencia de instancia haba

fijado el justiprecio, luego el Tribunal Supremo, al resolver un recurso de
apelacin, anul la sentencia de instancia. La STC 136/1995 indica que el
carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa no puede ser un
obstculo para el derecho de acceso a la jurisdiccin (art. 24.1 CE), porque "el
orden contencioso- administrativo no puede ser concebido como un cauce
jurisdiccional para la proteccin de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere,
como un proceso al acto, sino fundamentalmente como una va jurisdiccional
para la efectiva tutela de los derechos e intereses legtimos de los
administrados" (FJ. 2 y 3).
6. El control judicial de los actos polticos en la jurisdiccin

contencioso-
administrativa
Por ltimo, una vez considerado el examen de la LJCA de 1998 en
relacin con el control de los actos discrecionales, resulta adecuado abordar el
control judicial de los actos polticos que la LJCA presenta en relacin con el
mbito de la jurisdiccin contenciosa-administrativa en el Ttulo I art. 2 de la
Ley, y no como hace con los actos discrecionales cuando regula los efectos de
las sentencias estimatorias.
La teora del acto poltico como zona exenta del Poder Judicial es un tema
clsico y controvertido del que se ocupa la doctrina cientfica. Nuestro objetivo
alcanza el tratamiento que efecta la LJCA en esta materia, y para ello resulta
imprescindible descubrir la importancia que tuvo la jurisprudencia del Tribunal
Supremo a partir de la Sentencia de 28 junio de 1994, estimatoria de un
recurso contencioso-administrativo que declar la anulacin del
nombramiento de Fiscal General del Estado por el Gobierno de la Nacin. En
esta sentencia, se discuti el alcance de la exigencia del Estatuto Orgnico del
Ministerio Fiscal (art. 29.1) de que el nombramiento de Fiscal General del
Estado se hiciera "entre juristas espaoles de reconocido prestigio con ms de
15 aos de ejercicio efectivo de su profesin". Era este ltimo requisito
objetivo "impuesto por el legislador y descrito utilizando un lenguaje
netamente jurdico-administrativo lo que permite que la Jurisdiccin pueda
valorar su concurrencia" y en consecuencia, someta a revisin sus elementos
reglados, incluido el fin" (STS 28 junio 1994).
Posteriormente, la doctrina del Tribunal Supremo sobre el acto poltico
culmina en las Sentencias de 4 abril 1997, del Pleno de la Sala Tercera
(recursos nms. 602/1996, 634/1996 y 726/1996), de forma que bien puede
sostenerse que ha sido definitivamente vencido el acto poltico como exento
del control jurisdiccional. Las Sentencias del TS de 4 de abril de 1997 (papeles
del CESID) rechazan las alegaciones del Abogado del Estado que niegan la
posibilidad de control judicial de la decisin del Consejo de Ministros de no
desclasificar los documentos declarados secretos. Las Sentencias
mencionadas consideran el contenido de los artculos 9, 24.1 y 106 CE, y
no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad poltica o el

tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no
excluye que la vigencia de los arts. 9 y 24,1 CE nos obligue a asumir aquel
control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente
asequibles los lmites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos
actos de direccin poltica, en cuyo supuesto los Tribunales debemos aceptar
el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los
requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la
decisin".
Aade la Sentencia citada: "Pero es precisamente el otro elemento
constitucional a valorar el derecho a la tutela judicial efectiva de los
acusadores particulares perjudicados por los delitos, entendido en este caso
como derecho a la aportacin al proceso penal de los medios probatorios
pertinentes -el que abre la brecha para que el, en apariencia ajustado a
derecho criterio del Gobierno de no desclasificar los documentos, sea
sometido a revisin judicial en cuanto a su compatibilidad con el mencionado
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cualquiera que haya sido la
conviccin del Gobierno sobre la realidad material a que aqullos aluden o
acerca de su repercusin actual sobre la seguridad del Estado".
As pues, la idea de "conceptos judicialmente asequibles" lleva al TS a
ponderar los intereses jurdicos en juego y a dar prevalencia al derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva invocado por los recurrentes para
pedir la desclasificacin. El fallo de las Sentencias que impusieron la
desclasificacin al Gobierno fue objeto de varios votos particulares
discrepantes, en los que se propona que la estimacin del recurso
contencioso-administrativo por la va de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre no
poda alcanzar ms que a la anulacin del acto impugnado y no se deba
sustituir la actuacin del Gobierno en la actividad impugnada.
Tras la doctrina del Tribunal Supremo expresada en las sentencias
anteriores de 1994 y 1997, la Ley de la Jurisdiccin de 1998 refleja la
configuracin legal de estas ideas: "El orden jurisdiccional contencioso-
administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: a)
La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos
reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes,
todo ello en relacin con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno
de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos
actos". Asimismo, la Exposicin de Motivos de la LJCA se hace eco de la
justificacin de esta doctrina. La delimitacin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa se realiza en una clusula general positiva que no permite la
exencin de ningn acto, cualquiera que sea su naturaleza (art. 1.1 y art. 2.a
LJCA). En definitiva, es adecuado sostener que el control judicial de la
Administracin se opera exclusivamente sobre la legalidad de su actuacin
medida segn la ley y el Derecho (art. 103.1 CE), no sobre el contenido
poltico de las decisiones administrativas. La Constitucin atribuye a otros
poderes pblicos, principalmente el Poder Legislativo, el ejercicio del control
poltico de la Administracin dentro de las caractersticas propias de un Estado
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
ORDINARIO Y LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Lourdes de la Torre Martnez

Doctora en Derecho Administrativo Universidad de Jan
SUMARIO: Introduccin. 1. Diligencias preliminares: a) Proceso de de-

claracin de lesividad; b) Normas para litigios entre Administraciones
Pblicas. 2. Interposicin del recurso contencioso-administrativo. a) Es-
crito de interposicin del recurso; b) Plazo de interposicin del recurso
contencioso-administrativo y reclamacin del expediente; c) Emplaza-
miento de los demandados; d) Admisin del recurso. 3. Fases del proceso:
a) Demanda y contestacin; b) Alegaciones previas; c) La prueba; d) Vista
y conclusiones. 4. La terminacin (efectos de las sentencias y modos
anormales de terminacin): a) La sentencia y efectos de las sentencias; b)
Otros modos de terminacin del procedimiento. 5. Los procedimientos
especiales: a) El procedimiento abreviado; b) El procedimiento especial
para la proteccin de los derechos fundamentales; c) La cuestin de
ilegalidad; d) El procedimiento especial en los casos de suspensin
administrativa previa de acuerdos de corporaciones o entidades pblicas.
6. El rgimen de recursos contra las resoluciones judiciales. a)
Planteamiento general; b)
El recurso de splica; c) El recurso de apelacin; d) El recurso de casacin

ordinaria; e) El recurso de casacin para la unificacin de doctrina; f) El
recurso de casacin en inters de ley; g) El recurso de revisin. 7.
Recursos contra las resoluciones del secretario judicial: a) Recurso de
reposicin ante el Secretario; b) Recurso directo de revisin. 8.
Bibliografa.
INTRODUCCIN
410 Lourdes de la Torre Martnez
su actual configuracin, la que establece la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-

Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio (en adelante, LJCA) es el resultado
de un largo proceso en el que la influencia del artculo 24 de la Constitucin
espaola de 1978 y la consagracin del derecho a la tutela judicial efectiva
constituye su principal hito.
Antes de adentrarnos en el estudio del proceso contencioso-
administrativo es preciso recordar que la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa se instaura en Espaa con las Leyes de 2 de abril y 6 de julio de
1845, pero es fundamentalmente con la anterior Ley reguladora de la
Jurisdiccin contencioso-administrativa, la Ley de 27 de diciembre de 1956,
con la que adquiere los caracteres actuales, y las facultades necesarias para
asumir la misin que le corresponde de controlar la legalidad de la actividad
administrativa, garantizando los derechos e intereses legtimos de los
ciudadanos frente a las extralimitaciones de la Administracin. As lo reconoce
la vigente LJCA, pues su Exposicin de Motivos subraya: "Dicha Ley, en efecto,
universalmente apreciada por los principios en los que se inspira y por la
excelencia de su tcnica, que combina a la perfeccin, rigor y sencillez, acert
a generalizar el control judicial de la actuacin administrativa, aunque con
algunas excepciones notorias que impona el rgimen poltico bajo el que fue
aprobada. Ratific con nfasis el carcter judicial del orden contencioso-
administrativo, ya establecido por la legislacin precedente, preocupndose
por la especializacin de sus magistrados. Y dio luz a un procedimiento simple
y en teora gil, coherente con su propsito de lograr una justicia eficaz y
ajena a interpretaciones y prcticas formalistas que pudieran enervar su buen
fin. De esta manera, la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de
1956 abri una va necesaria, aunque no suficiente, para colmar las
numerosas lagunas y limitaciones histricas de nuestro Estado de Derecho,
oportunidad que fue adecuadamente aprovechada por una jurisprudencia
innovadora, alentada por el espectacular desarrollo que ha experimentado la
doctrina espaola del Derecho Administrativo".
La jurisdiccin contencioso-administrativa se configura en la actualidad
como un autntico proceso judicial, en el que la Administracin Pblica asume
una posicin jurdica similar a la del ciudadano accionante. Esta consagracin
del modelo judicial para controlar a los poderes pblicos esta mediatiza por las
consecuencias derivadas del artculo 24 de la Constitucin, que supuso la
derogacin o reinterpretacin de algunas reglas que fijaba la anterior ley
reguladora. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional interpretando el
alcance y sentido de la tutela jurisdiccional efectiva ha sido fundamental en
ese proceso de consolidacin de un orden contencioso-administrativo que
garantice efectivamente la posicin jurdica de los ciudadanos frente a las
actuaciones ilegales de las Administraciones pblicas.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, nos centramos en el estudio del
procedimiento contencioso-administrativo que se regula en el Ttulo IV de la
LJCA y para su estudio deben distinguirse, al menos, dos tipos: el primero, el
procedimiento en primera o nica instancia o, tambin llamado, ordinario
(captulo I del Ttulo IV LJCA se integra de nueve secciones que comprenden
los
El procedimiento contencioso-administrativo ordinario y los procedimientos especiales 411
artculos 43 a 77 LJCA) y otros, que se denominan procedimientos especiales.

Estos ltimos vienen regulados en la LJCA y son cuatro: el procedimiento
abreviado (captulo II del Ttulo IV LJCA, artculo 78 LJCA), y otros tres
procedimientos regulados en el Ttulo V LJCA (artculos 114 y siguientes): el
procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona, la cuestin de ilegalidad y el procedimiento en los casos de
suspensin administrativa previa de acuerdos.
El procedimiento ordinario se denomina as porque contiene las reglas
generales que supletoriamente se aplican a los procedimientos especiales
cuando la LJCA no imponga como preceptivo alguno de los restantes
procedimientos.
La LJCA vigente, frente a la anterior de 1956, incorpora dos novedades
destacadas en lo relativo al procedimiento: la regulacin de la cuestin de
ilegalidad y la previsin del procedimiento abreviado. Tambin, la LJCA incluye
un procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales
de la persona, que de forma previa se regulaba en la Ley 62/1978, de 26 de
diciembre, y suprime el procedimiento especial en materia de personal.
Por ltimo, resaltamos la reforma reciente en la configuracin del proceso
contencioso-administrativo que se ha producido por la Ley 37/2011 de 10 de
octubre de medidas de agilizacin procesal. Esta norma trata de introducir
mejoras que permitan agilizar los distintos procedimientos, sin merma de las
garantas para el justiciable.
Una vez que, de forma concisa, hemos introducido el tema del proceso
contencioso administrativo pasamos a su desarrollo y para ello comenzamos
con el estudio de las diligencias preliminares.
1. DILIGENCIAS PRELIMINARES
a) Proceso de declaracin de lesividad
Para iniciar el anlisis del procedimiento contencioso-administrativo

ordinario o procedimiento en primera o nica instancia es preciso, antes de
nada, conocer las denominadas por la Ley "Diligencias preliminares" a las que
dedica los arts. 43 y 44 LJCA. Con tal fin el art. 43 LJCA regula el proceso de
lesividad que consiste en el supuesto en el que la propia Administracin, como
autora de algn acto, cuando pretenda demandar su anulacin ante la
Jurisdiccin Contencioso- Administrativa, segn la Ley le exige, tiene que,
previamente, declararlo lesivo para el inters pblico.
La declaracin de lesividad del acto es un autntico presupuesto
procesal, pues si falta esa declaracin el recurso deber declararse
inadmisible.
En cuanto al plazo de iniciacin del proceso de lesividad ser de 2 meses
que se cuentan "desde el da siguiente a la fecha de la declaracin de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en

adelante LRJAP y PAC).
b) Normas para litigios entre Administraciones Pblicas
El art. 44, apartado 4, LJCA prev una regulacin especial para los litigios
que eventualmente puedan surgir entre Administraciones pblicas, dejando a
salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislacin de rgimen local, en
particular nos referimos a los arts. 65 a 67 de la Ley reguladora de las Bases
del Rgimen Local (en lo sucesivo LBRL).
De partida queda prohibida la interposicin de recurso en va
administrativa. Ahora bien, cuando una Administracin interponga recurso
contencioso- administrativo contra otra se posibilita la formulacin de un
requerimiento previo para que derogue la disposicin, anule o revoque el acto,
haga cesar o modifique la actuacin material, o inicie la actividad a que est
obligada.
El requerimiento deber dirigirse al rgano competente mediante escrito
razonado que concretar la disposicin, acto, actuacin o inactividad. El plazo
para la formulacin del citado requerimiento es de dos meses contados desde
la publicacin de la norma o desde que la Administracin requirente hubiera
conocido o podido conocer el acto, actuacin o inactividad. Finalmente, el
requerimiento se entender rechazado si, dentro del mes siguiente a su
recepcin, el requerido no lo contesta.
2. INTERPOSICIN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
a) Escrito de interposicin del recurso
El recurso contencioso-administrativo puede iniciarse mediante escrito

de demanda o mediante escrito de interposicin del recurso como veremos
seguidamente.
Se inician mediante escrito de demanda el proceso de lesividad (art. 45.4

LJCA) y el proceso abreviado (art. 78 LJCA). Tambin podrn iniciarse mediante
demanda los procesos que tengan por objeto una pretensin contra una
disposicin general, acto, inactividad o va de hecho en que no existan
terceros interesados (art. 45.5 LJCA). En tales casos de inicio del recurso
mediante demanda (art. 45.5 LJCA), segn indica la propia Ley, deber
procederse a la publicacin del anuncio de interposicin de aqul, en el que se
concedern quince das para la personacin de quienes tengan inters
legtimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposicin, acto o
conducta impugnados. Transcurrido este plazo, el Secretario judicial proceder
a dar traslado de la demanda y de los documentos que la acompaen para
que sea contestada primero por la Administracin y luego por los dems
demandados que se hubieran personado (art. 47.2 LJCA).
Adems, se inician mediante demanda los procesos en caso de

electos) (arts. 49 y 112 de la LO 5/1985, de 19 de junio, modificada por LO

8/1991, de 13 de marzo, del Rgimen Electoral General).
De este modo, el recurso contencioso-administrativo se iniciar por un
escrito reducido en el que se debe de citar la disposicin, acto, inactividad o
actuacin constitutiva de va de hecho que se impugne y se ha de solicitar
que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando la LJCA disponga otra
cosa.
Al citado escrito le acompaar: 1) el documento que acredite la
representacin del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de
otro recurso pendiente ante el mismo Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podr
solicitarse que se expida certificacin para su unin a los autos; 2) el
documento o documentos que acrediten la legitimacin del actor cuando la
ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro ttulo;
3) la copia o traslado de la disposicin o del acto expreso que se recurran, o
indicacin del expediente en que haya recado el acto o el peridico oficial en
que la disposicin se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la
inactividad de la Administracin o una va de hecho, se mencionar el rgano
o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en que
tuvieran origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar
suficientemente el objeto del recurso; 4) el documento o documentos que
acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las
personas jurdicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de
aplicacin, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente
dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo
apartado (art. 45. 2 LJCA).
Tras el examen de oficio de la validez de la comparecencia por el
Secretario judicial si la estima vlida proceder a la admisin a trmite del
recurso.
En el supuesto de que no se acompaan, con el escrito de interposicin,
los documentos citados o los presentados son incompletos y, en general,
siempre que el Secretario judicial estime que no concurren los requisitos
exigidos por la LJCA para la validez de la comparecencia, proceder a requerir
inmediatamente la subsanacin de los mismos, sealando un plazo de diez
das para que el recurrente pueda llevarla a efecto y, en caso de que no lo
hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciar sobre el archivo de las actuaciones.
Una vez cumplido lo anterior, el Secretario judicial en el siguiente da
hbil acordar, si lo solicita el recurrente, que se anuncie la interposicin del
recurso y remitir el oficio para su publicacin por el rgano competente, sin
perjuicio de que sea costeada por el recurrente, en el peridico oficial que
proceda atendiendo al mbito territorial de competencia del rgano autor de
la actividad administrativa recurrida. El Secretario judicial podr tambin
acordar de oficio la publicacin, si lo estima conveniente (art. 47.1 LJCA).
b) Plazo de interposicin del recurso contencioso-

administrativo y reclamacin del expediente
Los plazos generales que rigen en tanto no se prevean otros para los
En relacin al plazo para impugnar el silencio negativo ante la

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es imprescindible tener en cuenta la
doctrina existente emanada del Tribunal Constitucional en la materia. Valga
por todas las STC 3/2008 de 21 de enero que recoge la doctrina constitucional
reiterada y subraya que "el silencio administrativo negativo es simplemente
una ficcin legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda
acceder a la va judicial superando los efectos de inactividad de la
Administracin, hemos declarado que, frente a las desestimaciones por
silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo
caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto
presunto, imponindole un deber de diligencia que sin embargo no le es
exigible a la Administracin en el cumplimiento de su deber legal de dictar
resolucin expresa en todos los procedimientos" (FJ 3).
"Bajo estas premisas, hemos concluido que deducir de ese
comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de
un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al
propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnacin mediante la
reiteracin de la solicitud desatendida por la Administracin, supone una
interpretacin que no puede calificarse de razonable -y menos an, con
arreglo al principio pro actione, de ms favorable a la efectividad del derecho
fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la
Administracin, colocndola en mejor situacin que si hubiera cumplido con su
deber de dictar y notificar la correspondiente resolucin expresa" (FJ 3).
En consecuencia, no hay plazo de 6 meses para impugnar el silencio
negativo ante la JCA, interpretacin del art. 46.1 LJCA conforme a la doctrina
del TC, el plazo es indefinido y est abierto siempre que el interesado quiera
impugnar el silencio administrativo.
Estos plazos, como sabemos, son improrrogables. Recordemos aqu que,
como novedad, la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en lo sucesivo LRJAP y
PAC) en el art. 128.2 contempla que no correr el plazo para interponer el
recurso ni ningn otro plazo de los previstos en la LJCA en el mes de agosto,
con la excepcin del proceso de proteccin de los derechos fundamentales de
la persona, en el que el mes de agosto tendr carcter de hbil.
Los plazos generales de interposicin del recurso contencioso-
administrativo que contempla el art. 46 LJCA son los siguientes:
a) En el caso de disposiciones y actos expresos el plazo es de dos meses,

desde da siguiente a la publicacin o notificacin (art. 46.1 LJCA).
b) Para los actos presuntos el plazo es de seis meses, a partir del da
siguiente a aquel en que, de acuerdo con la correspondiente
normativa especfica, se produzca el acto presunto (art. 46.1 LJCA).
Pese a que este precepto sigue vigente, es preciso interpretarlo
conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional reiterada que ha
estimado varios recursos de amparo
por la violacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

reconocido en el art. 24.1 CE, cometidas por sentencias de tribunales
contencioso-administrativos que declaraban inadmisibles los recursos
por extemporneos (SSTC 188/2003, de 27 de octubre, y 220/2003, de
15 de diciembre, SSTC 14/2006, de 16 de enero, 39/2006, de 13 de
febrero, 186/2006, de 19 de junio, 27/2007, de 12 de febrero, y
64/2007, de 27 de marzo, STC 3/2008 de 21 de enero). As pues, este
precepto tiene una vigencia "debilitada".
c) En el supuesto de inactividad, el plazo ser de dos meses, a partir del
da siguiente al vencimiento del plazo de tres meses desde que se
formule la reclamacin, o del vencimiento del plazo de un mes desde
la reclamacin en caso de que se trate de solicitud de ejecucin de
actos firmes (arts. 46.2 y 29.2 LJCA).
d) Para los casos de va de hecho el plazo ser de diez das, a partir del
da siguiente al vencimiento del plazo de diez das desde que se
formul el requerimiento; o veinte das, desde que se inici la
actuacin administrativa de hecho si no hay requerimiento (arts. 46.3
y 30 LJCA).
e) Cuando se haya interpuesto recurso potestativo de reposicin se
aplica el mismo plazo previsto para los actos expresos y los actos
presuntos (art. 46.4 LJCA). Por tanto, el plazo ser de 2 meses desde el
da siguiente de la resolucin expresa del recurso de reposicin o de 6
meses a partir del da siguiente a que se produzca la desestimacin
por va de silencio, debiendo tener en cuenta que el art. 117.2 LRJPAC
dispone que "el plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del
recurso (de reposicin) ser de un mes".
f) En caso de proceso de lesividad el plazo es de dos meses, desde el da
siguiente a la declaracin de la lesividad, que ha de hacerse en el
plazo de cuatro aos desde que ese dict el acto (art. 46.5 LJCA en
relacin con art.103.2 LRJPAC).
g) En litigios entre Administraciones Pblicas se aplica el plazo de dos
meses desde el da siguiente al que se reciba la comunicacin
rechazando el requerimiento, o desde el da siguiente al que se
produzca la desestimacin presunta del mismo (art. 46.6 LJCA).
Finalmente, el Secretario judicial, como regla general y siguiendo las

pautas de reclamacin del expediente previstas en el art. 48 LJCA, requerir a
la Administracin que le remita el expediente administrativo, ordenndole que
practique los emplazamientos de los demandados segn prev el art. 49 LJCA.
El expediente deber ser remitido en el plazo improrrogable de veinte das, a
contar desde que la comunicacin judicial tenga entrada en el registro general
del rgano requerido.
c) Emplazamiento de los demandados

Una vez que se acuerde remitir el expediente, mediante resolucin y
como regla general, se notificar en los cinco das siguientes a su adopcin, a
cuantos aparezcan como interesados en l, y se les emplazar para que
puedan personarse como demandados, en el plazo de nueve das, siguiendo
las reglas previstas con este fin en los arts. 49 y 50 LJCA. La notificacin se
practicar con arreglo a lo dispuesto en la LRJAP y PAC. El emplazamiento en
el caso de la Administracin se entender efectuado por la reclamacin del
expediente y se entender personada por el envo del expediente.
As pues, una vez que se hayan efectuado las notificaciones se enviar el
expediente al Juzgado o Tribunal, incorporando la justificacin del
emplazamiento o emplazamientos efectuados, salvo que no hubieran podido
practicarse en el plazo fijado para la remisin del expediente, en tal supuesto,
ste se enviar sin demora, y la justificacin de los emplazamientos una vez
se ultimen.
El Secretario judicial, una vez recibido el expediente, a la vista del
resultado de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de
interposicin y documentos anejos, deber comprobar que se han efectuado
las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son
incompletas, ordenar a la Administracin que se practiquen las necesarias
para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables.
d) Admisin del recurso
La LJCA 1956 cre un trmite de admisin que permiti declarar a limine

la inadmisibilidad de los recursos que adolecieran de un defecto procesal
insubsanable, con el fin de evitar la tramitacin de procesos intiles. La LJCA
vigente mantiene este trmite en el art. 51. Los supuestos de inadmisin del
recurso son los siguientes:
a. La falta de jurisdiccin o la incompetencia del Juzgado o Tribunal.
b. La falta de legitimacin del recurrente.
c. Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de
impugnacin.
d. Haber caducado el plazo de interposicin del recurso.
De igual modo, se podr inadmitir el recurso: cuando se hubieran deses-
timado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme,
mencionando, en este ltimo caso, la resolucin o resoluciones
desestimatorias; cuando se impugne una actuacin material constitutiva de
va de hecho, si fuera evidente que la actuacin administrativa se ha
producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del
procedimiento legalmente establecido; cuando se impugne la no realizacin
por la Administracin de las obligaciones a que se refiere el art. 29 si fuera
evidente la ausencia de obligacin concreta de la Administracin respecto de
Contra el auto que declare la inadmisin podrn interponerse los

recursos previstos en esta Ley. El auto de admisin no ser recurrible, pero no
impedir oponer cualquier motivo de inadmisibilidad en momento procesal
posterior.
La competencia corresponde al rgano jurisdiccional de oficio, lo que
quiere decir que, si bien las partes podrn instarle a que la ejercite, cuando el
rgano jurisdiccional haga caso omiso no habr infraccin alguna. No
obstante, las partes pueden plantear la inadmisibilidad en el trmite de
alegaciones previas (art. 58 LJCA) o al contestar a la demanda (art. 56 LJCA).
En cuanto a la tramitacin, hay que dar audiencia a las partes,
hacindoles conocer el posible motivo de inadmisin para que formulen
alegaciones (art.
51.4 LJCA).
Por ltimo, el incidente se resuelve por auto. Debe tenerse en cuenta que
la inadmisibilidad ha de concurrir de forma evidente, pues el incidente se
puede decidir sin tener a la vista el expediente. Y si la inadmisin es por falta
de jurisdiccin o de incompetencia, hay que estar a lo dispuesto,
respectivamente, en los arts. 5.3 y 7.3 LJCA (art. 51.6 LJCA).
3. FASES DEL PROCESO
a) Demanda y contestacin
La LJCA dedica los arts. 52 a 57 a regular cmo se formula la demanda y
su contestacin. La demanda se formular en el plazo de veinte das, una vez
recibido el expediente administrativo en el Juzgado o Tribunal (teniendo en
cuenta las circunstancias previstas en el art. 53 LJCA) y comprobados por el
Secretario judicial, salvo que concurra alguno de los casos del art. 51 LJCA, en
cuyo caso dar cuenta al Tribunal para que resuelva lo que proceda. Para el
supuesto de que los recurrentes fuesen varios, la demanda se formular
simultneamente por todos ellos.
En el supuesto de que la demanda no se hubiese presentado en el plazo
legalmente previsto, el Juzgado o Sala, de oficio, declarar por auto la
caducidad del recurso. No obstante, se admitir el escrito de demanda, y
producir sus efectos legales, si se presentase dentro del da en que se
notifique el auto.
Una vez que se haya presentado la demanda, el Secretario judicial dar
traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a las partes
demandadas que hayan comparecido, para que, en el plazo de veinte das,
efecten la correspondiente contestacin a la misma.
La contestacin se formular primero por la Administracin demandada y
cuando hubiere otros demandados, aun sin actuar bajo la misma direccin, la
Los escritos de demanda y de contestacin se han de consignar con la

debida separacin los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones
que se deduzcan, en justificacin de las cuales podrn alegarse cuantos
motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administracin (art.
56.1 LJCA). Tras el examen de oficio de la demanda, el Secretario judicial
requerir que se subsanen las faltas de que adolezca en plazo no superior a
diez das y admitir la demanda. En otro caso, dar cuenta al Juez para que
resuelva lo que estime procedente sobre su admisin.
Con la demanda y la contestacin a la demanda las partes deben
acompaar los documentos en que funden su derecho, ya que despus de la
demanda y contestacin no se admitirn ms documentos, a las partes, que
los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil (art.
56.4 LJCA).
b) Alegaciones previas
Dentro de los cinco primeros das, las partes demandadas pueden alegar
los motivos que puedan dar lugar a la incompetencia del rgano jurisdiccional
o la inadmisibilidad del recurso segn lo previsto en el art. 69 LJCA. Este
trmite se conoce con el nombre de alegaciones previas y su regulacin se
contiene en los arts. 58 y 59 LJCA.
El trmite de alegaciones previas, como se deriva del art. 58.1 LJCA, es
facultativo, de manera que la no alegacin en este momento (e incluso, su
desestimacin) no impide su alegacin posterior, al contestar a la demanda.
Los motivos de no admisin de las mismas no coinciden en todo con los
previstos para el incidente de admisin.
Adems, el auto estimatorio es recurrible de acuerdo con las reglas de
los arts. 79 y siguientes de la LJCA. No obstante, el auto desestimatorio a
tenor de lo previsto en el art. 59.3 LJCA no es recurrible.
Por tanto, los defectos procesales determinantes de la inadmisibilidad del
recurso contencioso-administrativo pueden ser declarados en diferentes
momentos: en el incidente de admisin (art. 51 LJCA); en el trmite de
alegaciones previas (arts. 58 y 59 LJCA); y en sentencia (art. 69 LJCA).
c) La prueba
Los medios de prueba que pueden utilizarse en el procedimiento

contencioso- administrativo se regulan en los arts. 60 y 61 LJCA y son los
mismos que los del proceso civil ordinario (confesin judicial; prueba
documental; prueba pericial; reconocimiento judicial; y prueba testifical), por
tanto, su prctica se desarrollar con arreglo a las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en el plazo de treinta das (el plazo para proponer es de
quince das). No obstante, se podrn aportar al proceso las pruebas
practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a la parte que las
propuso (art. 60.4 LJCA).
Solo se podr pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de

otros en los escritos de demanda y contestacin, y en los de alegaciones
complementarias (escrito este de alegaciones complementarias que es
consecuencia de la posibilidad abierta de poder formalizar la demanda sin
tener el expediente, en cuyo caso, una vez remitido, se da traslado para
dichas alegaciones) (art. 60.1 LJCA), o cuando de la contestacin a la demanda
resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolucin del pleito (art.
60.2 LJCA). Por otro lado, en supuestos de sancin administrativa o
disciplinaria, el proceso se recibir siempre a prueba cuando exista
disconformidad en los hechos (art. 60.3 LJCA).
Una vez finalizado el perodo de prueba, y hasta que el pleito sea
declarado concluso para sentencia, el rgano jurisdiccional podr tambin
acordar la prctica de cualquier diligencia de prueba que estimase necesaria
(art. 61.2 LJCA).
Por ltimo, aunque las pruebas nicamente producen efectos en el
proceso en que hayan sido practicadas como regla general, el art. 61.5 LJCA
faculta al rgano jurisdiccional para acordar, previa audiencia de las partes, la
extensin de los efectos a procedimientos conexos, siempre que esa extensin
se refiera nicamente a pruebas periciales y versen sobre los mismos hechos
que sirvan de base a las pretensiones de los procesos a los que se extienden
los efectos.
d) Vista y conclusiones
La vigente LJCA regula el trmite de vista y conclusiones en los arts. 62 a

66 y, frente a lo que haca la de 1956, elimina el carcter necesario de la
celebracin de vista o la formulacin de conclusiones escritas. De forma tal
que el actor puede pedir por otros en su demanda que el recurso se falle sin
necesidad de recibimiento a prueba ni de que se celebre vista o se formulen
conclusiones, de manera que si la parte demandada no se opone el pleito ser
declarado concluso sin ms trmites, a no ser que el rgano judicial acuerde
de oficio el recibimiento a prueba o la prctica de cualquier diligencia de
prueba una vez finalizado el perodo de prueba (artculos 57 y 61 LJCA).
Adems, aunque no haya renuncia a la celebracin de dichos trmites y
aceptacin de la misma por la demandada, tampoco habr lugar a la
celebracin de vista o a la formulacin de conclusiones cuando ambas partes
guarden silencio, salvo que excepcionalmente el rgano judicial, atendida la
ndole del asunto, acuerde que se celebre (artculo 62.4).
En caso de que el demandante lo solicitara y el demandado tambin, se
resolver con arreglo a esa peticin coincidente; pero si no hay coincidencia,
ya que una de las partes se opone, hay que distinguir hasta tres posibilidades:
1) que no se haya practicado prueba, en cuyo caso se celebrar la vista o
proceder formular conclusiones si lo solcita el demandante; 2) que se haya
practicado prueba, en cuyo caso se celebrar la vista o proceder la
formulacin de conclusiones cuando lo solicite cualquiera de las partes; y 3) si
Por lo dems, la LJCA otorga preferencia a los recursos directos contra

reglamentos, siendo antepuestos a cualesquiera otros excepto el
procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona (art. 66 LJCA).
4. LA TERMINACIN (EFECTOS DE LAS SENTENCIAS Y MODOS
ANORMALES DE TERMINACIN)
a) La sentencia y efectos de las sentencias
La sentencia constituye el modo normal de terminacin del

procedimiento contencioso-administrativo ordinario y a la regulacin de la
misma dedica la LJCA los arts. 67 a 73.
El plazo para dictar sentencia es de diez das desde que el pleito haya
sido declarado concluso y decidir todas las cuestiones controvertidas en el
proceso. En el caso de que la sentencia no pueda dictarse en el citado plazo,
el Juez o Tribunal lo razonar debidamente y sealar una fecha posterior
concreta en la que se dictar la misma, notificndolo a las partes.
El fallo se la sentencia podr ser alguno de los siguientes: a)
Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo; b) Estimacin o
desestimacin del recurso contencioso-administrativo. Adems, contendr el
pronunciamiento que corresponda respecto de las costas. Veamos en qu
consiste cada uno de los citados fallos:
a) La sentencia declarar la inadmisibilidad del recurso o de alguna de

las pretensiones en los casos siguientes: cuando el Juzgado o Tribunal
Contencioso-administrativo carezca de jurisdiccin; cuando se hubiera
interpuesto por persona incapaz, no debidamente representada o no
legitimada; cuando tuviera por objeto disposiciones, actos o
actuaciones no susceptibles de impugnacin, cuando recayera sobre
cosa juzgada o existiera litispendencia; cuando se hubiera presentado
el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido (art. 69 LJCA).
b) La sentencia desestimar el recurso cuando se ajusten a Derecho la
disposicin, acto o actuacin impugnados y estimar el recurso
cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder
(art. 70 LJCA).
a. En caso de que la sentencia estime el recurso contencioso-
administrativo puede tener el contenido siguiente: Declarar no
ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o parcialmente
la disposicin o acto recurrido o dispondr que cese o se modifique
la actuacin impugnada; si se hubiese pretendido el reconocimiento
y restablecimiento de una situacin jurdica individualizada,
reconocer dicha situacin jurdica y adoptar cuantas medidas
El procedimiento contencioso-administrativo ordinario y los procedimientos especiales 421 H
sentencia podr establecer plazo para que se cumpla el fallo; si

fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se
declarar en todo caso el derecho a la reparacin, sealando
asimismo quin viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar
tambin la cuanta de la indemnizacin cuando lo pida
expresamente el demandante y consten probados en autos
elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecern las
bases para la determinacin de la cuanta, cuya definitiva
concrecin quedar diferida al perodo de ejecucin de sentencia.
Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que
han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general
en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el
contenido discrecional de los actos anulados (art. 71 LJCA).
b. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimacin del
recurso contencioso-administrativo solo producir efectos entre las
partes.
En relacin con el art. 72.2 LJCA, es preciso considerar la naturaleza y el
alcance del control judicial de la Administracin, que supone una pieza
esencial en el Estado de Derecho. Sobre ello hay que afirmar que este control
se opera exclusivamente sobre la legalidad de su actuacin medida segn la
ley y el derecho (art. 103.1 CE), no sobre el contenido poltico de las
decisiones que la CE reserva ntegro a los rganos polticos. El juez
contencioso-administrativo no puede hablar ms que en nombre del derecho y
no puede pretender sustituir en todas sus atribuciones a los rganos polticos
con ocasin de su control. En algunos casos, puede sustituir a la
Administracin garantizando la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en
actuaciones regladas o cuando la discrecionalidad desaparece y solo cabe una
solucin justa. En fin, todo ello nos lleva a un planteamiento doctrinal slido
que ha sido abordado tambin por la doctrina alemana desde hace tiempo.
En cuanto a los posibles efectos que puede producir la sentencia
depende como es natural de su fallo. La anulacin de una disposicin o acto
producir efectos para todas las personas afectadas. De forma que cuando
una sentencia firme anule una disposicin administrativa de carcter general
o un reglamento tendr efectos generales desde el da en que sea publicado
su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera
sido la disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias firmes que
anulen un acto administrativo, cuando el mismo afecte a una pluralidad
indeterminada de personas, por ejemplo, la convocatoria de unas oposiciones.
Por otro lado, la estimacin de pretensiones de reconocimiento o
restablecimiento de una situacin jurdica individualizada solo producir
efectos entre las partes.
Por ltimo, las sentencias firmes que anulen un precepto de una
disposicin general no afectarn por s mismas a la eficacia de las sentencias
o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulacin
alcanzara
efectos generales, salvo en el caso de que la anulacin del precepto supusiera

la exclusin o la reduccin de las sanciones an no ejecutadas completamente
(art. 73 LJCA).
Cuestin distinta y esencial es la ejecucin de las sentencias
contencioso- administrativas, cuya regulacin se aborda en los arts. 103 a 113
de la LJCA de 1998. Tradicionalmente esta cuestin se vea afectada por la
encomienda de esta tarea a los propios rganos administrativos como as
estableca la LJCA de 1956, y no al poder judicial, lo que llevaba a la confusin.
Tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, la jurisprudencia del
TC en esta materia y la LJCA de 1998, la situacin ha cambiado
sustancialmente. Como indica el art. 103.1 LJCA: "La potestad de hacer
ejecutar las sentencias y dems resoluciones judiciales corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su
ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o nica
instancia". As pues, el rgano judicial tiene los poderes que le otorgan la LJCA
en los arts. 103 a 113 para llevar a cabo la ejecucin de las sentencias. Estos
preceptos otorgan distintas potestades al juez para vencer las resistencias de
la Administracin que debe cumplir con el contenido de las sentencias
contencioso-administrativas. Conviene por tanto hacer una lectura detallada
de los preceptos y el conocimiento de la jurisprudencia constitucional y
ordinaria sobre la materia.
b) Otros modos de terminacin del procedimiento
Adems de mediante sentencia, que es la forma normal de terminar el

procedimiento contencioso-administrativo, existen otras formas de concluir el
mismo, conocidos como modos anormales de finalizacin del procedimiento y
se regulan en los arts. 74 a 77 LJCA. Nos referimos con ello al desistimiento,
allanamiento, reconocimiento en va administrativa por la Administracin
demandada de las pretensiones del demandante y transaccin.
El desistimiento
El desistimiento se regula en el art. 74 LJCA y consiste en la posibilidad
que asiste al recurrente de desistir del recurso en cualquier momento anterior
a la sentencia.
Para que el desistimiento del representante en juicio produzca efectos
ser necesario que lo ratifique el recurrente o que est autorizado para ello. Si
desistiere la Administracin Pblica, habr de presentarse testimonio del
acuerdo adoptado por el rgano competente con arreglo a los requisitos
exigidos por las leyes o reglamentos respectivos.
El desistimiento no implicar necesariamente la condena en costas.
En definitiva, desistir es simplemente renunciar al proceso.
Dogmticamente se suele distinguir entre el desistimiento y la renuncia de
La LJCA considera que este acto procesal del demandante requiere una
manifestacin especfica de la voluntad de desistir y exige ratificacin del
recurrente o autorizacin especial de su representante.
Por tanto, el desistimiento no se produce de forma automtica y la ley
exige un trmite contradictorio previo a una decisin judicial que puede
rechazar el desistimiento. De este modo, el Juez o Tribunal oir a todas las
partes por plazo de cinco das antes de pronunciarse. El rgano judicial puede
rechazar el desistimiento en los siguientes casos: en los supuestos de ejercicio
de la accin popular si el Ministerio Fiscal se opusiese; si se opusiese la
Administracin; el Juez o Tribunal, aunque las partes manifestaran su acuerdo
con el desistimiento, podr rechazarlo tambin si apreciara dao para el
inters pblico, exigindosele en este caso que lo haga razonadamente.
El allanamiento
Consiste en el acto procesal por el cual el demandado acepta satisfacer
las pretensiones del demandante. Adems, puesto que la Administracin
ocupa ordinariamente la posicin de demandada, el allanamiento presupone
un acto administrativo previo que se incorpora al proceso judicial para
provocar su terminacin anticipada. Este acto administrativo ha debido ser
tomado por el rgano competente y siguiendo el procedimiento que sea
preceptivo.
Para que los demandados puedan allanarse ser necesario que lo
ratifique el recurrente o que est autorizado para ello. Una vez que se ha
producido, el Juez o Tribunal, sin ms trmites, dictar sentencia de
conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere
infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso el rgano
jurisdiccional comunicar a las partes los motivos que pudieran oponerse a la
estimacin de las pretensiones y las oir por plazo comn de diez das,
dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.
En el caso que fueren varios los demandados, al igual que sucede en el
desistimiento, el procedimiento seguir respecto de aquellos que no se
hubiesen allanado (art. 75 LJCA).
Finalmente, la LJCA no seala el momento procesal en el que se puede
presentar el allanamiento, sin embargo, por lgica entendemos que ha de ser
antes de la sentencia desestimatoria del recurso.
El reconocimiento en va administrativa por la Administracin de las

pretensiones del demandante
Este supuesto se regula en el art. 76 LJCA. Si la Administracin
demandada, una vez interpuesto el recurso contencioso-administrativo,
reconociera totalmente en va administrativa las pretensiones del
demandante, cualquiera de las partes podr ponerlo en conocimiento del Juez
o Tribunal, cuando la Administracin no lo hiciera.
Tras or a las partes en plazo comn de cinco das, el Juez o Tribunal

dictar auto en el que declarar terminado el procedimiento y ordenar el
archivo del recurso y la devolucin del expediente administrativo, si el
reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurdico. En
este ltimo caso, dictar sentencia ajustada a Derecho.
La transaccin
Esta figura se contempla en el art. 77 LJCA y consiste en la posibilidad de
que las partes tengan la posibilidad de llegar a un acuerdo que ponga fin a la
controversia una vez formuladas la demanda y la contestacin, cuando el
juicio se promueva sobre materias susceptibles de transaccin y, en
particular, cuando verse sobre estimacin de cantidad.
El intento de conciliacin no suspender el curso de las actuaciones salvo
que todas las partes personadas lo solicitasen y podr producirse en cualquier
momento anterior al da en que el pleito haya sido declarado concluso para
sentencia.
Los acuerdos transaccionales realizados por la Administracin Pblica
han sido vistos siempre con gran prevencin. Como recuerda GARCA DE ENTERRA
este concepto de Administracin que no negocia ni pacta pudo ser vlido para
las etapas histricas en que su cometido se reduca al mantenimiento del
orden pblico y la prestacin de unos pocos servicios pblicos: "Hoy, en
cambio, una vez rotas las antiguas barreras entre el Estado y Sociedad y
asumida por la Administracin la tarea de conformar un orden social ms
justo, esa rigidez constituye una grave limitacin". Ms adelante concluye
enfticamente: "Ya no cabe seguir ignorando por ms tiempo que la
Administracin negocia y que la negociacin se ha convertido en un
instrumento imprescindible en la tarea de administrar" . La Administracin,
pues, no solo negocia, sino que est forzada a ello en las actuales
circunstancias sociales, polticas y econmicas.
Finalmente, en el supuesto de que las partes lleguen a un acuerdo que
implique la desaparicin de la controversia, el Juez o Tribunal dictar auto
declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera
manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico ni lesivo del inters
pblico o de terceros.
5. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
a) El procedimiento abreviado
Es un procedimiento especial que se introduce en la jurisdiccin

contencioso- administrativa con motivo de la creacin y funcionamiento de los
Juzgados unipersonales, decisin que fue controvertida por cuanto no haba
tradicin anterior. Sin embargo, desde su puesta en funcionamiento a partir de
1999 la medida ha sido valorada positivamente. Se trata de un procedimiento
abreviado de carcter fundamentalmente oral. Su regulacin se contiene en el
art. 78 LJCA siendo de aplicacin supletoria las reglas relativas al
Conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilizacin procesal, introduce

varias modificaciones en el procedimiento abreviado que afectan a su objeto y
a algunos trmites.
As pues, en cuanto al objeto, conforme al art. 78.1 LJCA, redactado tras
la reforma de la Ley 37/2011, cabe decir que "los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo y, en su caso, los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Admi-
nistrativo de este Orden Jurisdiccional conocen, por el procedimiento
abreviado, de los asuntos de su competencia que se susciten sobre cuestiones
de personal al servicio de las Administraciones Pblicas, sobre extranjera y
sobre inadmisin de peticiones de asilo poltico, asuntos de disciplina
deportiva en materia de dopaje, as como todas aquellas cuya cuanta no
supere los 30.000 euros".
En cuanto al procedimiento abreviado, la fase inicial es de carcter
escrito: El recurso se iniciar por demanda, a la que se acompaar el
documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos
previstos en el artculo 45.2 LJCA. Presentada la demanda, el Secretario judicial
-antes de la ley 37/2011 esta tarea se encomendaba al Juez-, una vez
apreciada la jurisdiccin y la competencia objetiva del Tribunal, se proceder a
admitir la demanda. En otro caso, dar cuenta a ste para que resuelva lo que
proceda. Admitida la demanda, el Secretario judicial acordar su traslado al
demandado, citando a las partes para la celebracin de vista, con indicacin
de da y hora, y requerir a la Administracin demandada que remita el
expediente administrativo con al menos quince das de antelacin del trmino
sealado para la vista. En el sealamiento de las vistas atender a los criterios
establecidos en el artculo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De acuerdo con la nueva redaccin del art. 78.3 LJCA es posible que no se
celebre vista oral cuando el Secretario judicial declare concluso el pleito sin
ms trmite una vez contestada la demanda, salvo que el Juez haga uso de la
facultad que le atribuye el artculo 61 LJCA.
El procedimiento abreviado tiene lugar de modo concentrado en el acto
de la vista, cuyo desarrollo es muy complejo y se articula en los apartados 5 a
22 del artculo 78 LJCA. Algunas dudas importantes sobre la aplicacin de los
preceptos han sido resueltas por la reforma de la Ley 37/2011 de 10 de
octubre a la que nos remitimos.
b) El procedimiento especial para la proteccin de los derechos

fundamentales
Este procedimiento articula en el orden contencioso-administrativo el

sistema de amparo judicial de las libertades y derechos fundamentales
previsto en el art. 53.2 CE, que anteriormente se encontraba establecido en
los artculos 6 a 10 de la Ley 62/1978 de 26 de diciembre, ahora derogados
por la LJCA de 1998.
El mbito de este recurso es general en el aspecto material u objetivo,
por cuanto pueden ser impugnados cualesquier actos, disposiciones,
pueden alegarse como motivos la lesin de los derechos y libertades

reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, ms el de objecin de conciencia del art.
30 CE, segn dispone el art. 114.2 LJCA.
El objeto de este proceso es de pura constitucionalidad, como la
jurisprudencia ha sealado a propsito de los muy similares preceptos de la
Ley 62/1978, no pudindose suscitar cuestiones de legalidad ordinaria o de
infraccin de normas distintas de las constitucionales antes mencionadas.
La estructura del procedimiento responde a pautas sencillas que
persiguen tambin la celeridad. La fase de iniciacin se efecta mediante
escrito de interposicin, idntico al del procedimiento ordinario en el que se ha
de expresar "con precisin y claridad el derecho o derechos cuya tutela se
pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den
fundamento al recurso" (art 115.2 LJCA).
El plazo para la interposicin del recurso contencioso-administrativo
especial para la proteccin de los derechos fundamentales tiene reglas
propias frente al ordinario: el plazo es siempre de diez das que se computan
de forma diferente segn dispone el art. 115.1 LJCA.
Adems debe tenerse en cuenta la regla del art. 128.2 LJCA segn la cual
durante el mes de agosto no correr el plazo para interponer el recurso
contencioso-administrativo ni ningn otro plazo de los previstos en esta Ley
salvo para el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales
en el que el mes de agosto tendr carcter de hbil.
En el mismo da de la presentacin del recurso contencioso-
administrativo especial para la proteccin de los derechos fundamentales o en
el siguiente, el Secretario judicial requerir con carcter urgente al rgano
administrativo correspondiente, acompaando copia del escrito de
interposicin, para que en el plazo mximo de cinco das a contar desde la
recepcin del requerimiento remita el expediente acompaado de los informes
y datos que estime procedentes (art.
116.1 LJCA). La falta de envo del expediente administrativo que corresponde a
la Administracin demandada no suspender el curso de los autos. Cuando el
expediente administrativo se recibiese en el Juzgado o Sala una vez
transcurrido el plazo, el Secretario judicial lo pondr de manifiesto a las partes
por plazo de cuarenta y ocho horas, en el que podrn hacer alegaciones, y sin
alteracin del curso del procedimiento (Art. 116.4 y 5).
La fase de iniciacin se cierra con un posible incidente de inadmisin,
para el caso de que las partes o el rgano judicial estimasen la concurrencia
de una causa de inadmisibilidad. En efecto, recibido el expediente, el
Secretario judicial puede estimar que no procede la admisin, entonces dar
cuenta al Tribunal quien, en su caso, comunicar a las partes el motivo en que
pudiera fundarse la inadmisin del procedimiento (art. 117.1). En el supuesto
de posibles motivos de inadmisin del procedimiento, el Secretario judicial
convocar a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que habr
de tener lugar antes de transcurrir cinco das, en la que se les oir sobre la
procedencia de dar al
recurso la tramitacin prevista en este captulo (art. 117.2 LJCA). En el

siguiente da, el rgano jurisdiccional dictar auto mandando proseguir las
actuaciones por este trmite o acordando su inadmisin por inadecuacin del
procedimiento (Art. 117.3 LJCA).
En contraste con la iniciacin, la fase de alegaciones es de una gran
sencillez: se emplazar sucesivamente al demandante y a los demandados
para que formalicen la demanda y la contestacin, durante el plazo de ocho
das, acompaando los documentos que estimen oportunos. Luego el rgano
judicial decidir sobre el recibimiento a prueba que se rige por las mismas
reglas que el procedimiento ordinario, salvo que el perodo probatorio no
puede exceder de veinte das comunes para proponer y practica prueba (arts.
118 a 120 LJCA).
El proceso finaliza, como es normal, mediante la sentencia, que el rgano
jurisdiccional debe dictar en el plazo de cinco das, conclusas las actuaciones
(art.
121.1 LJCA). La sentencia ser estimatoria "cuando la disposicin, la actuacin
o el acto incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la
desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho
de los susceptibles de amparo" (art. 121.2).
Contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo
procede siempre la apelacin en un solo efecto (art. 121.3 LJCA), en el sentido
de que no se produce la suspensin de la resolucin impugnada.
c) La cuestin de ilegalidad
Este proceso especial se introduce en la LJCA de 1998 para resolver el

problema que se planteaba por las sentencias dictadas en los recursos
indirectos contra reglamentos: si la sentencia era estimatoria, se anulaba el
acto impugnado con base en la ilegalidad del reglamento en cuya aplicacin
se dictaba, pero el reglamento en s mismo no se poda anular erga omnes por
falta de competencia objetiva del tribunal. En efecto, esta anomala tena
lugar porque el rgano competente para juzgar del recurso indirecto poda no
ser competente para conocer del recurso directo. La LJCA resuelve esta
dificultad por el procedimiento de elevar el problema al rgano judicial
competente para anular el reglamento para el que si confirma la apreciacin
del rgano inferior declare la anulacin erga omnes de la norma.
Este procedimiento especial tiene carcter subsidiario de los recursos de
apelacin o casacin que se interpongan contra las sentencias citadas, pues la
cuestin de ilegalidad solo puede plantearse cuando la sentencia estimatoria
sea firme (art.
27.1 LJCA), esto es, cuando las partes no hubieran interpuesto contra la misma
los recursos de apelacin o casacin conforme prevn los arts. 81.2.d) y 86.3
LJCA.
El procedimiento de la cuestin de ilegalidad es sencillo, se desarrolla en
una primera fase ante el rgano judicial a quo (el que estim el recurso
Conviene apuntar tras la reforma de la Ley 37/2011 el Tribunal puede

rechazar, en trmite de admisin, mediante auto y sin necesidad de audiencia
de las partes, la cuestin de ilegalidad cuando faltaren las condiciones
procesales (art. 125. 2 LJCA).
La sentencia estimar o desestimar parcial o totalmente la cuestin,
salvo que faltare algn requisito procesal insubsanable, caso en que la
declarar inadmisible (art. 126.1 LJCA). Se aplicar a la cuestin de ilegalidad
lo dispuesto para el recurso directo contra disposiciones generales en los
artculos 33.3, 66, 70, 71.1.a), 71.2, 72.2 y 73 LJCA. Se publicarn tambin las
sentencias firmes que desestimen la cuestin. Firme la sentencia que resuelva
la cuestin de ilegalidad, por el Secretario judicial se comunicar al Juez o
Tribunal que la plante (art. 126.3). Cuando la cuestin de ilegalidad sea de
especial trascendencia para el desarrollo de otros procedimientos, ser objeto
de tramitacin y resolucin preferente (Art. 126.4 LJCA).
Por ltimo, no hay que olvidar que la sentencia que resuelva la cuestin
de ilegalidad no afectar a la situacin jurdica concreta derivada de la
sentencia dictada por el Juez o Tribunal que plante aqulla (art. 126.5 LJCA).
d) El procedimiento especial en los casos de suspensin

administrativa
previa de acuerdos de corporaciones o entidades pblicas

El tercero de los procedimientos especiales previstos en la LJCA ofrece de
entrada un mbito de aplicacin impreciso e indeterminado. Al contrario de
los dos procedimientos anteriores, que tienen un carcter abstracto, ste
parece estar referido a supuestos especficamente previstos y vigentes en la
legislacin sectorial a los que sin embargo, no menciona.
El artculo 127.1 LJCA precisa el objeto de este proceso especial "en los
casos en que, conforme a las Leyes, la suspensin administrativa de actos o
acuerdos de Corporaciones o Entidades pblicas deba ir seguida de la
impugnacin o traslado de aqullos ante la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa".
Estos supuestos en la legislacin estatal son tres:
1) primero, el supuesto previsto en el art. 186 de la ley del suelo de

1976 (y normas similares en las leyes urbansticas de las
Comunidades Autnomas) segn el cual los Alcaldes ostentan el
poder de suspender los efectos de una licencia u orden de ejecucin
cuando el contenido de dichos actos administrativos constituyera
manifiestamente una infraccin administrativa grave, procediendo a
dar traslado del acuerdo en el plazo de tres das al rgano
competente de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
2) el establecido en el art. 30.2 de la Ley de Aguas, que atribuye a los
Presidentes de los Organismos de Cuenca la facultad de impugnar en
va contenciosa los acuerdos de los rganos colegiados del organismo
3) por fin el contenido en el art. 67 de la Ley de Bases del Rgimen Local

de 1985, que habilita al Delegado del Gobierno en la Comunidad
Autnoma para suspender los actos o acuerdos de una entidad local
que atenten gravemente contra el inters general de Espaa,
debiendo impugnarlos en el plazo de diez das desde la suspensin
ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
En cuanto a la configuracin del proceso especial en los casos de
suspensin administrativa previa de acuerdos de corporaciones o entidades
pblicas, comentamos brevemente la regulacin prevista en el art. 127 LJCA.
En el plazo de los diez das siguientes a la fecha en que se hubiera
dictado el acto de suspensin o en el que la Ley establezca, deber
interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado,
o darse traslado directo del acuerdo suspendido al rgano jurisdiccional,
segn proceda, acompaando en todo caso copia del citado acto de
suspensin (Art. 127.2).
Interpuesto el recurso o trasladado el acuerdo suspendido, el Secretario
judicial requerir a la corporacin o entidad que lo hubiera dictado para que
en el plazo de diez das remita el expediente administrativo, alegue lo que
estime conveniente en defensa de aqul y notifique a cuantos tuvieran inters
legtimo en su mantenimiento o anulacin la existencia del procedimiento, a
efectos de su comparecencia ante el rgano jurisdiccional en el plazo de diez
das (art. 127.3 LJCA).
Recibido el expediente administrativo, el Secretario judicial lo pondr de
manifiesto junto con las actuaciones a los comparecidos en el procedimiento,
convocndolos para la celebracin de la vista, que se celebrar como mnimo
a los diez das de la puesta de manifiesto del expediente (art. 127.4 LJCA).
El rgano jurisdiccional podr, motivadamente, sustituir el trmite de
vista por el de alegaciones escritas, que se presentarn en el plazo comn de
los diez das. Podr tambin abrir un perodo de prueba, para mejor proveer,
por plazo no superior a quince das (art. 127.5 LJCA). Celebrada la vista o
deducidas las alegaciones, se dictar sentencia "por la que se anule o
confirme el acto o acuerdo objeto del recurso, disponiendo lo que proceda en
cuanto a la suspensin" (art. 127.6 LJCA).
6. EL RGIMEN DE RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES
a) Planteamiento general
El derecho a los recursos extraordinarios contra las resoluciones
judiciales en el orden contencioso-administrativo viene delimitado por lo
dispuesto en la Constitucin especialmente conforme al contenido del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE que ha
sido objeto de una jurisprudencia constitucional expansiva y amplia. Adems,
resoluciones judiciales, legislacin que ha de complementarse con la que ha

sido tambin desarrollada por la legislacin administrativa sectorial en los
distintos sectores del ordenamiento jurdico.
En este contexto cabe plantearse en qu medida el artculo 24 CE
reconoce el derecho de acceso a la casacin y el derecho de acceso a la
apelacin, distintos a otros derechos fundamentales como el derecho de
acceso a la justicia o a la jurisdiccin que han sido reconocidos por la
jurisprudencia del TC.
En efecto, el TC aborda el derecho de acceso a la casacin contencioso-
administrativa mediante la va de amparo enjuiciando las inadmisiones del
recurso de casacin decididas por el TS mediante auto o sentencia y de ella
cabe extraer tres observaciones generales: 1) El derecho a la tutela judicial
efectiva no es un derecho que pueda ejercerse directamente desde la
Constitucin, sino que es un derecho de "prestacin" y de configuracin legal.
2) Existe una distincin entre el derecho de acceso a la jurisdiccin y el
derecho de acceso a los recursos contra resoluciones judiciales. 3) No existe
un derecho constitucional de acceso a la casacin, como puede verse en las
SSTC 37/1995 y 58/1995 pronunciadas sobre el acceso al recurso
extraordinario de casacin, en las que el TC afirma que "el sistema de recursos
se integra en la tutela judicial con la configuracin que le d cada una de las
leyes reguladoras de los diferentes rdenes jurisdiccionales, sin que exista un
derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnacin, salvo en lo
penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988)".
La STC 110/1995 de 4 de julio enjuicia en amparo la constitucionalidad de
la casacin contencioso-administrativa y resume la doctrina anterior: "Desde
la STC 3/1983 se precis el diferente relieve constitucional del derecho de
acceso a la jurisdiccin y el de acceso a los recursos legalmente establecidos,
resultando ste un mero corolario de aqul, en cuanto el derecho a acceder a
la justicia no viene otorgado por la Ley, sino por la Constitucin, siendo
'distinto el enjuiciamiento que pueden recibir las normas obstaculizadoras o
impeditivas del acceso a la jurisdiccin o aquellas otras que limitan la
admisibilidad de un recurso extraordinario contra una Sentencia anterior
dictada en un proceso con todas las garantas', ya que la aplicacin de
aqullas puede eliminar el derecho a someter el caso a un Juez, y la de las
segundas solamente privara de la revisin de la respuesta judicial ya
pronunciada en la Sentencia de instancia, por lo cual se habra satisfecho el
ncleo esencial reconocido en el artculo 24.1 CE en tanto derecho a obtener
tutela efectiva del Juez (SSTC 3/1983, 255/1993, 294/1994, 58/1995).
As pues, no hay un derecho fundamental a la casacin ni tampoco a la
doble instancia en el orden contencioso-administrativo, aunque se impugne
una sentencia contencioso-administrativa en el mbito del Derecho
Administrativo sancionador. En resumen, la casacin contencioso-
administrativa no debe ser valorada desde las exigencias que la CE reconoce
al derecho fundamental de acceso a la justicia, como s debe hacerse en
relacin con el recurso contencioso- administrativo, sino a partir del derecho
fundamental de acceso a los recursos. Como indica la STC 189/1999 de 25 de
consistente en provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la

decisin de un Juez. En cambio, el sistema de acceso a los recursos se
incorpora a la tutela judicial en la configuracin que le d cada una de las
leyes de enjuiciamiento reguladoras de los distintos rdenes jurisdiccionales"
(Fj 2).
Una vez considerada el alcance del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva en relacin con el acceso a los recursos contra las
resoluciones judiciales, especialmente mediante el acceso a la casacin,
comentaremos la normativa aplicable al sistema de recursos que se integran
por seis recursos: el recurso de splica, la apelacin, casacin ordinaria,
casacin para la unificacin de doctrina, casacin en inters de ley y recurso
de revisin.
b) El recurso de splica
El recurso de splica se interpone contra las providencias y los autos no

susceptibles de apelacin o casacin, sin perjuicio del cual se llevar a efecto
la resolucin impugnada, salvo que el rgano jurisdiccional, de oficio o a
instancia de parte, acuerde lo contrario (art. 79.1 LJCA). No es admisible el
recurso de reposicin contra las resoluciones expresamente exceptuadas del
mismo en esta Ley, ni contra los autos que resuelvan los recursos de
reposicin y los de aclaracin.
El recurso de splica se interpone en el plazo de cinco das a contar
desde el siguiente al de la notificacin de la resolucin impugnada (art. 79.3) .
Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dar traslado
de las copias del escrito a las dems partes, por trmino comn de cinco das,
a fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho
plazo, el rgano jurisdiccional resolver por auto dentro del tercer da (art.
79.4 LJCA).
c) El recurso de apelacin
El recurso de apelacin puede ser contra autos (art. 80 LJCA) o contra

sentencias (art. 81 LJCA). Veamos en qu consiste cada uno de ellos.
Recurso de apelacin contra autos

En cuanto a esta primera modalidad, el art. 80.1 LJCA prescribe que "son
apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo
Contencioso- administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los
siguientes casos: a) Los que pongan trmino a la pieza separada de medidas
cautelares; b) los recados en ejecucin de sentencia; c) los que declaren la
inadmisin del recurso contencioso- administrativo o hagan imposible su
continuacin; d) los recados sobre las autorizaciones previstas en el artculo
8.6 y en los artculos 9.2 y 122 bis; e) los recados en aplicacin de los
supuestos de los artculos 110 y 111, se rige por el mismo rgimen de

admisin de la apelacin que corresponda a la sentencia cuya extensin se
pretende (art. 80.2).
Recurso de apelacin contra sentencias

La LJCA de 1998 modifica el sistema de recursos contra las resoluciones
judiciales en dos vertientes: 1 recupera el recurso de apelacin en una doble
modalidad, ordinario y extraordinario, debido a la creacin de los Juzgados
Provinciales y Centrales de lo Contencioso-Administrativo. Tras el perodo de
vigencia de la Ley 10/1992 de 30 de abril que haba suprimido la apelacin, la
LJCA de 1998 recupera el recurso de apelacin contra autos (art. 80) y contra
sentencias (arts. 81 a 85) que hayan sido dictadas por los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo y los Juzgados Centrales. 2 Introduce el recurso
de casacin ordinaria, casacin para la unificacin de doctrina, en inters de
ley, que comentaremos ms adelante.
El recurso de apelacin es un recurso ordinario, a diferencia del carcter
extraordinario que se atribuye a la casacin, ello quiere decir que no tiene
motivos tasados y se puede recurrir a toda clase de resoluciones en principio,
aunque el legislador excluya determinadas materias: las que sean de cuanta
inferior a una determinada cantidad que ha variado (30.000 euros) y no se
refieran a uno de los supuestos contemplados en el art. 80.2 LJCA.
La apelacin implica una segunda instancia, esto es, un nuevo juicio
sobre los hechos en el que cabe la prctica de la prueba ante el Tribunal de
apelacin. Adems, se puede impugnar la interpretacin de la normativa
aplicable efectuada por el juez en la resolucin recurrida. Como adelanta la
Exposicin de Motivos de la LJCA de 1998: "el nuevo recurso de apelacin
ordinario contra las sentencias de los Juzgados no tiene, sin embargo, carcter
universal", pues solo cabe impugnar las sentencias indicadas en el art. 81
LJCA. La razn que aduce el legislador para fundamentar este criterio es que
"no siendo la doble instancia en todo tipo de procesos una exigencia
constitucional, ha parecido conveniente descargar a los Tribunales Superiores
de Justicia de conocer tambin en segunda instancia de los asuntos de menor
entidad, para resolver el agobio que hoy padecen".
Por este motivo, el legislador establece una serie de asuntos sobre los
que cabe siempre apelacin: "la apelacin procede siempre que el asunto no
ha sido resuelto en cuanto al fondo, en garanta del contenido normal del
derecho a la tutela judicial efectiva, as como en el procedimiento para la
proteccin de los derechos fundamentales, en los litigios entre
Administraciones y cuando se resuelve la impugnacin indirecta de
disposiciones generales, por la mayor trascendencia que 'a priori' tienen todos
estos asuntos" (Exposicin de Motivos de la LJCA).
En cuanto a las diferencias entre el recurso de apelacin y de casacin,
cabe destacar que el recurso de apelacin se define como un recurso ordinario
por cuanto los motivos que se pueden alegar frente a las sentencias dictadas
en primera instancia no vienen limitados. En segundo lugar, en la apelacin
una valoracin nueva de los hechos y no solo del Derecho aplicable, de modo
que se pueden practicar pruebas y corregir la apreciacin de los hechos antes
realizada por el Juzgado en primera instancia
Los rganos competentes para enjuiciar el recurso de apelacin son por
una parte el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma
competente, que conoce de las apelaciones promovidas contra sentencias y
autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (art. 10.2
LJCA) y por otra, la Audiencia Nacional, respecto de las sentencias y autos
dictados por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo (art.
11.2 LJCA).
La sentencia que pone fin a la apelacin ha de ser dictada en el plazo de
10 das desde la declaracin de que el pleito est concluso para sentencia
(art. 85.9 LJCA). Cuando la Sala revoque en apelacin la sentencia impugnada
que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-
administrativo, resolver al mismo tiempo sobre el fondo del asunto (art.
85.10 LJCA).
La sentencia de apelacin puede ser de inadmisibilidad, si en este
trmite final la Sala aprecia algunas de las causas de inadmisin del recurso
que se derivan de lo dispuesto en los apartados 1 a 4 del artculo 85 LJCA y
afectan a la fecha de interposicin y al contenido del escrito de interposicin
(art. 85.1 LJCA), que se trate de una sentencia susceptible de apelacin (art.
85.2 LJCA), y que se cumplan los requisitos exigibles respecto al escrito de
oposicin (art. 85.4 LJCA). Tambin puede ser declarada inadmisible por falta
de legitimacin activa del recurrente (art. 82 LJCA).
d) El recurso de casacin ordinaria
La LJCA de 1998 establece en los art. 86.1 y 2.b) que todas las
sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sern recurribles en
casacin las sentencias recadas en el procedimiento especial para la defensa
de los derechos fundamentales, "en cuyo caso proceder el recurso cualquiera
que sea la cuanta del asunto litigioso".
Conviene recordar que el art. 86.2.b) LJCA establece como regla general
que no son recurribles en casacin las sentencias recadas, cualquiera que
fuere la materia, en asuntos cuya cuanta no exceda de 600.000 euros. Sin
embargo, los asuntos de cuanta inferior que se hayan tramitado por el
proceso especial de los derechos fundamentales sern recurribles en
casacin.
Legitimacin. El recurso de casacin podr interponerse por quienes
hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o
resolucin recurrida (art. 89.3 LJCA).
Motivos de casacin ordinaria. El art. 88.1 LJCA seala: "El recurso de
casacin habr de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: a)
inadecuacin del procedimiento. c) Quebrantamiento de las formas esenciales

del juicio por infraccin de las normas reguladoras de la sentencia o de las
que rigen los actos y garantas procesales, siempre que, en este ltimo caso,
se haya producido indefensin para la parte. d) Infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para
resolver las cuestiones objeto de debate".
El fallo de las sentencias puede ser:
1 Inadmisibilidad: artculo 95. 1 La sentencia que resuelva el recurso de

casacin podr declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los
motivos previstos en el art. 93.2 LJCA.
2 Desestimatorio total o parcial.
3 Estimatorio total o parcial. La estimacin de cada uno de los motivos
fija el alcance de la sentencia estimatoria. En efecto, conforme al art.
95.2 LJCA si se estimare el recurso por todos o alguno de los motivos
aducidos, la Sala, en una sola sentencia, casando la recurrida,
resolver conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo siguiente:
a) De estimarse por el motivo del artculo 88.1.a), se anular la
sentencia o resolucin recurrida, indicndose el concreto orden
jurisdiccional que se estima competente o se resolver el asunto,
segn corresponda.
b) De estimarse por el motivo del artculo 88.1.b), se remitirn las
actuaciones al rgano jurisdiccional competente para que resuelva,
o se repondrn al estado y momento exigidos por el procedimiento
adecuado para la sustanciacin de las mismas, salvo que, por la
aplicacin de sus normas especficas, dicho procedimiento
adecuado no pueda seguirse.
c) De estimarse la existencia de las infracciones procesales
mencionadas en el motivo del artculo 88.1.c), se mandarn
reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera
incurrido en la falta, salvo si la infraccin consistiera en vulneracin
de las normas reguladoras de la sentencia, en cuyo caso se estar
a lo dispuesto en la siguiente letra d).
d) En los dems casos, la Sala resolver lo que corresponda dentro de
los trminos en que apareciera planteado el debate.
e) El recurso de casacin para la unificacin de doctrina
Es un recurso de casacin de naturaleza subsidiaria que se puede

interponer contra autos y sentencias que no son susceptibles de casacin
ordinaria.
Por este motivo, el artculo 96.1 LJCA permite que se interponga recurso
de casacin para la unificacin de doctrina contra las sentencias dictadas en
mismos litigantes u otros diferentes en idntica situacin y, en mrito a

hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere
llegado a pronunciamientos distintos. Tambin son recurribles por este mismo
concepto las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales
Superiores de Justicia dictadas en nica instancia cuando la contradiccin se
produzca con sentencias del Tribunal Supremo en las mismas circunstancias
sealadas en el apartado anterior (art. 96.2 LJCA).
Solo sern susceptibles de recurso de casacin para la unificacin de
doctrina aquellas sentencias que no sean recurribles en casacin con arreglo a
lo establecido en la letra b) del artculo 86.2, siempre que la cuanta litigiosa
sea superior a 30.000 euros (art. 96.3 LJCA).
En ningn caso sern recurribles las sentencias a que se refiere el
artculo 86.2.a), c) y d), ni las que quedan excluidas del recurso de casacin
en el artculo
86.4 (art. 96.4 LJCA).
Las especialidades que prev la ley para esta casacin especial se
regulan en los arts. 97 y 98 LJCA, cuya lectura resulta sencilla.
En cuanto a la sentencia, sta afectar "en ningn caso afectarn a las
situaciones jurdicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada"
(art. 98.1 LJCA). Si la sentencia declara que ha lugar al recurso, casar la
impugnada y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a
Derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas
por la sentencia recurrida (art. 98.2 LJCA).
La LJCA prev un recurso de casacin para la unificacin de doctrina por
infraccin de derecho autonmico. En este sentido, el artculo 99.1 LJCA
establece que "son susceptibles de recurso de casacin para la unificacin de
doctrina las sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia, si existen varias de estas Salas o la Sala o
Salas tienen varias Secciones, cuando, respecto de los mismos litigantes u
otros diferentes en idntica situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos
distintos. Este recurso solo podr fundarse en infraccin de normas emanadas
de la Comunidad Autnoma".
f) El recurso de casacin en inters de ley
La LJCA de 1998 prev una casacin en inters de la ley estatal en el

artculo 100 y ss y otro recurso de casacin en inters de ley autonmico en el
art. 101 LJCA.
En este sentido, el art. 100.1 LJCA establece que "las sentencias dictadas
en nica instancia por los Jueces de lo Contencioso-administrativo y las
pronunciadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que no sean susceptibles de
los recursos de casacin a que se refieren las dos Secciones anteriores,
y por las Entidades o Corporaciones que ostenten la representacin y defensa

de intereses de carcter general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el
asunto, por el Ministerio Fiscal y por la Administracin General del Estado, en
inters de la Ley, mediante un recurso de casacin, cuando estimen
gravemente daosa para el inters general y errnea la resolucin dictada".
nicamente puede enjuiciarse a travs de este recurso la correcta
interpretacin y aplicacin de normas emanadas del Estado que hayan sido
determinantes del fallo recurrido (art. 100.2 LJCA).
El recurso se interpone en el plazo de tres meses, directamente ante la
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, mediante escrito
razonado en el que se fijar la doctrina legal que se postule, acompaando
copia certificada de la sentencia impugnada. Si no se cumplen estos requisitos
o el recurso fuera extemporneo, la Sala puede ordenar de plano su archivo
(art. 100.3 LJCA).
La sentencia que resuelva la casacin en inters de ley ha de respetar,
en todo caso, la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida
y, cuando fuere estimatoria, fijar en el fallo la doctrina legal. En este caso, se
publicar en el "Boletn Oficial del Estado", y a partir de su insercin en l
vincular a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden
jurisdiccional (art. 100.7 LJCA).
Por otra parte, la LJCA regula la casacin en inters de la ley autonmica.
En este sentido, el artculo 101.1 seala que "las sentencias dictadas en nica
instancia por los Jueces de lo Contencioso-administrativo contra las que no se
puede interponer el recurso previsto en el artculo anterior podrn ser
impugnadas por la Administracin pblica territorial que tenga inters legtimo
en el asunto y por las Entidades o Corporaciones que ostenten la
representacin y defensa de intereses de carcter general o corporativo y
tuviesen inters legtimo en el asunto, por el Ministerio Fiscal y por la
Administracin de la Comunidad Autnoma, en inters de la Ley, mediante un
recurso de casacin, cuando estimen gravemente daosa para el inters
general y errnea la resolucin dictada".
nicamente puede enjuiciarse a travs de este recurso la correcta
interpretacin y aplicacin de normas emanadas de la Comunidad Autnoma
que hayan sido determinantes del fallo recurrido (art. 101.2 LJCA).
De este recurso de casacin en inters de la Ley conocer la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia y, cuando cuente
con ms de una, la Seccin de la Sala que tenga su sede en dicho Tribunal a
que se refiere el artculo 99.3.
g) El recurso de revisin
El recurso de revisin es un recurso extraordinario, pues solo puede

interponerse frente a un nmero tasado de motivos.
El artculo 102.1 LJCA especifica los motivos del recurso de revisin.
Habr lugar a la revisin de una sentencia firme:
a) Si despus de pronunciada se recobraren documentos decisivos, no

aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiere dictado.
b) Si hubiere recado en virtud de documentos que, al tiempo de dictarse
aqulla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y
declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase despus.
c) Si habindose dictado en virtud de prueba testifical, los testigos
hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
d) Si se hubiere dictado sentencia en virtud de cohecho, prevaricacin,
violencia u otra maquinacin fraudulenta.
En lo referente a plazos, procedimiento y efectos de las sentencias
dictadas en este procedimiento de revisin, regirn las disposiciones de la Ley
de Enjuiciamiento Civil. No obstante, solo habr lugar a la celebracin de vista
cuando lo pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario (art. 102.2
LJCA).
La revisin en materia de responsabilidad contable proceder en los
casos estableados en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art.
102.3 LJCA).
7. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL

SECRETARIO JUDICIAL
a) Recurso de reposicin ante el secretario
La ley 37/2011 de 10 de octubre de agilizacin procesal ha introducido en

la LJCA el artculo 102 bis que establece un recurso de reposicin ante el
Secretario que dict la resolucin recurrida, contra las diligencias de
ordenacin y decretos no definitivos del Secretario judicial, excepto en los
casos en que la Ley prevea recurso directo de revisin.
El recurso de reposicin se interpondr en el plazo de cinco das a contar
desde el siguiente al de la notificacin de la resolucin impugnada.
Si no se cumplieran los requisitos establecidos en el prrafo anterior, se
inadmitir mediante decreto directamente recurrible en revisin.
Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dar
traslado de las copias del escrito a las dems partes, por trmino comn de
tres das, a fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente.
Transcurrido dicho plazo, el Secretario judicial resolver mediante decreto
dentro del tercer da.
b) Recurso directo de revisin
El art. 102.2 bis apartado 2 de la LJCA prev tambin un recurso directo

de revisin contra los decretos por los que se ponga fin al procedimiento o
El recurso de revisin deber interponerse en el plazo de cinco das

mediante escrito en el que deber citarse la infraccin en que la resolucin
hubiera incurrido. Cumplidos los anteriores requisitos, el Secretario judicial,
mediante diligencia de ordenacin, admitir el recurso, concediendo a las
dems partes personadas un plazo comn de cinco das para impugnarlo, si lo
estiman conveniente. Si no se cumplieran los requisitos de admisibilidad del
recurso, el Juzgado o Tribunal lo inadmitir mediante providencia. Transcurrido
el plazo para impugnacin, hyanse presentado o no escritos, el Juzgado o
Tribunal resolver sin ms trmites, mediante auto, en un plazo de cinco das.
8. Bibliografa
AGUADO CUDOL, V., El recurso contra la inactividad de la Administracin en la ley
de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Marcial Pons, Madrid-

Barcelona, 2001.
BARNS VZQEZ, J., La justicia administrativa en el Derecho Comparado, Civitas,
Madrid, 1993.
BOCANEGRA SIERRA, R., "Consideraciones sobre la planta de la jurisdiccin
contencioso-administrativa: modelo espaol y modelos comparados",
Revista de Administracin Pblica, nmero 161, 2003.
BUSTILLO BOLADO, R. O., "Tutela judicial efectiva, Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa y prctica forense: viejas dificultades y
nuevas propuestas", Revista de Administracin Pblica, nmero 184,
2011.
CARBONELL PORRAS, E., "El Conflicto interadministrativo local: novedades en la
LRBRL y en la LJCA", Justicia Administrativa, nmero extraordinario 2000,
pp. 149-162.
E., "La prdida sobrevenida de la legitimacin: La revisin de la
CARBONELL PORRAS,
doctrina de la 'perpetuatio legitimationis'", Revista Espaola de Derecho
Administrativo, nmero 153, 2012.
CARLN RUIZ, M., La cuestin de la ilegalidad en el contencioso-administrativo
contra reglamentos, Civitas, Madrid, 2005.

COSCULLUELA MONTANER,L., "El recurso en inters de la Ley", en Revista de
Administracin Pblica, nmero 100-102, pp. 1241-1269.
L., Manual de Derecho Administrativo. Parte General,
COSCULLUELA MONTANER,
Thomson Reuters, 2012, pp. 497 y ss.
ESTEVE PARDO,J., Lecciones de Derecho administrativo, segunda edicin, Marcial
Pons, 2012, pp. 245 y ss.
FERNNDEZ TORRES, J. R., Historia legal de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, Iustel, 2010.
GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., Curso de Derecho

GMEZ PUENTE, M., "La impugnacin jurisdiccional de la inactividad administrati-

va", Revista Espaola de Derecho Administrativo, nmero 107, 2000.
GMEZ-FERRER RINCN, R., La imposibilidad de ejecucin de sentencias en el
proceso contencioso-administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2007.
GONZLEZ ALONSO, "La competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Adminis-
trativo en relacin con los actos de la Administracin perifrica e institu-
cional del Estado y de las Comunidades Autnomas a la luz de la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo", Revista Espaola de Derecho
Administrativo, nmero 152, 2011.
JIMNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, A., "La universidad ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa", VI Curso sobre Rgimen de Universidades

Pblicas: Universidad de Almera, 25-27 de abril de 2001, servicio de
publicaciones de la Universidad de Almera, 2002, pp. 89-102.
MARTI DEL MORAL, A., El recurso de casacin contencioso-administrativo: estudio
jurisprudencial de los motivos de casacin, McGraw-Hill, 1997.

PREZ ANDRS, A. A., Los efectos de las sentencias de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, Aranzadi, Pamplona, 2000.
REBOLLO PUIG, M., "Comentario a los artculos 72 y 73 de la Ley de Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa", Revista espaola de derecho
administrativo, nmero 100, pp. 518 y ss.
RUIZ LPEZ, M. A., "La intensificacin de las exigencias formales del recurso de
casacin", Revista Espaola de Derecho Administrativo, nmero 150,
2011.
SANTAMARA PASTOR, J. A., Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa. Comentario, 2010, pp. 439 y ss.
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios del Derecho Administrativo General, Tomo II,
iustel, 2009, pp. 655 y ss.
TORNOS MAS, J., "Ejecucin de sentencias favorables a la Administracin y
medidas cautelares", Justicia Administrativa, nmero 15, 2002.
( )
* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i del Plan Nacional titulado "Los intereses colectivos: representacin y defensa ante
la Administracin y los tribunales. Las "otras" legitimaciones" (Referencia DER2011-26080) del que soy investigador en la Universidad de Jan.
APROXIMACIN A LA PROTECCIN JURISDICCIONAL,

CIVIL Y LABORAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN ESPANA(1) (*)
Dr. Rafael Cabrera Mercado

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Jan (Espaa)
SUMARIO: I. Ideas generales. II. Desarrollo del artculo 53.2 CE. III.
Situacin actual. III. A. Proteccin de Derechos Fundamentales en el
Proceso civil. IV. Tutela en el orden jurisdiccional social de los derechos
fundamentales y libertades pblicas. IV.1. Introduccin. IV.2. Regulacin
I. IDEAS GENERALES
La CE de 1978 no solo reconoce una variada gama de derechos
fundamentales, sino que articula tambin una serie de mecanismos por los
que se puede llevar a cabo su efectividad en el supuesto de que fueran
lesionados o desconocidos por el Estado -la Administracin Pblica- o por los
particulares.
Instrumentos de garanta:
- Jurisdiccin constitucional: de manera genrica, a travs del recurso
- Texto de la Ponencia presentada y expuesta en la sede de la Academia de la

Magistratura del Per, en Lima, los das 28 y 29 de septiembre de 2012.
442 Rafael Cabrera Mercado
(control de la constitucionalidad de las leyes); o de manera especfica,

a travs del recurso de amparo, para la proteccin de los derechos y
libertades reconocidos en la Secc. 1 a, Cap. II del Ttulo I CE (arts. 15-
29), adems del derecho de igualdad (art. 14) y de la objecin de
conciencia (art. 30).
- Jurisdiccin ordinaria: Dispone la CE que cualquier ciudadano podr

recabar la tutela de las libertades y derechos mencionados "ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional" (art. 53.2).
Se viene a consagrar as el principio de subsidiaridad: en materia de
derechos fundamentales los Juzgados y Tribunales ordinarios de todos los
rdenes jurisdiccionales, ostentan la "primera palabra" en tanto que al TC le
asiste, en su caso, la "ltima" al respecto.
II. DESARROLLO DEL ARTCULO 53.2 CE
No fue objeto de desarrollo inmediato. Se aplic la Ley 62/1978, de 26 de

diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
Persona, que regulaba una serie de garantas judiciales y procesales en el
orden civil, penal y contencioso-administrativo, siendo caractersticas
comunes de todas ellas la reduccin de plazos, la supresin de trmites y la
escasez de formalidades.
Era un procedimiento especial, pretendidamente preferente y sumario,
de acuerdo con el art. 53.2 CE.
En palabras del TC (STC 81/1992, de 28 de mayo), "la preferencia
implica prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia
funcional o despacho de los asuntos; por sumariedad, no cabe acudir a su
sentido tcnico (pues los procesos de proteccin jurisdiccional no son
sumarios, sino especiales) sino a su significacin vulgar como equivalente a
rapidez".
Las sucesivas reformas de las leyes procesales espaolas han dejado sin
contenido la mencionada Ley 62/1978:
- Ley de Enjuiciamiento Civil (1/2000), Disp. Der. 2.3.
- Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
(29/1998), arts. 114-122.
- Ley de Enjuiciamiento Criminal (reforma por Ley 38/2002).
- Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social (Ley 36/2011, modificada por
L. 3/2012): arts. 177-184; antes la LPL de 1990).
III. SITUACIN ACTUAL
La proteccin judicial de los derechos fundamentales tiene normas

Aproximacin a la proteccin jurisdiccional, civil y laboral de los derechos .. 443
En el mbito de la jurisdiccin penal, el propio proceso penal se configura

como el cauce natural de proteccin de dichos derechos, aunque hay normas
especiales para el enjuiciamiento de injurias y calumnias. El proceso penal se
convierte as en proceso de proteccin de los derechos de carcter
fundamental.
Adems, se podran sealar tambin, otros procesos especficos de
proteccin: El proceso contra la detencin ilegal, Habeas Corpus, LO 6/1984;
proceso en el mbito militar (LO 2/1989, Procesal Militar).
III. A. Proteccin de Derechos Fundamentales en el Proceso civil
El art. 249.1.2 LEC seala que se decidirn en juicio ordinario,

cualquiera que sea su cuanta (,..)las demandas "que pretendan la tutela del
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela
judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran
al derecho de rectificacin. En estos procesos, ser siempre parte el Ministerio
Fiscal y su tramitacin tendr carcter preferente".
Por tanto, existen en la actualidad tres vas posibles:
- Juicio ordinario con especialidades (para "cualquier otro derecho
fundamental").
- Juicio ordinario con las especialidades contenidas en la Ley Orgnica
1/1982, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar, y a la propia imagen.
- Juicio verbal, para las demandas que supongan el ejercicio de la accin
de rectificacin de hechos inexactos y perjudiciales (art. 250.1.9 a), con
las especialidades contenidas en la Ley Orgnica 2/1984, reguladora
del Derecho de Rectificacin.
IIIA.1. Juicio ordinario con especialidades

a) Legitimacin activa:
- Particulares: sujetos de derecho que ostenten un inters legtimo en el
restablecimiento del derecho fundamental vulnerado (art. 249.1.2
LEC, en relacin con los artculos 24.1 y 162.1.b) de la CE). Quedan
fuera del mbito de este procedimiento la posible violacin de los
derechos y garantas procesales constitucionalizadas (cfr. art. 24 CE);
stos se intentarn restablecer en el seno del proceso mismo con
todos los instrumentos que la ley procesal civil pone a su alcance.
- Ministerio Fiscal: ser parte el MF como rgano imparcial en defensa
de la legalidad y de los derechos fundamentales (art. 249.1.2, in
fine).
- Defensor del Pueblo: aunque no lo diga expresamente la LEC, est
legitimado ex Constitutione (art. 162.1.b) de la CE).
- Legitimados para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre

mujeres y hombres: art. 11 bis LEC, introducido por la Ley Orgnica
3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Afectados y,
con su autorizacin, sindicatos y asociaciones constituidas con esa
finalidad con respecto a sus afiliados y asociados; si los afectados son
difcilmente determinables, estos intereses difusos los defendern los
organismos pblicos con competencia, sindicatos ms representativos
y asociaciones de mbito estatal. En supuestos de acoso sexual o por
razn de sexo ser la nica legitimada la persona acosada.
b) Legitimacin pasiva:
El particular causante de la lesin del derecho fundamental. Se diferencia
as el amparo civil del amparo constitucional, en donde el causante siempre es
un poder pblico.
c) Jurisdiccin y competencia:
- Juzgados de Primera Instancia.
- Art. 52.1.6 LEC: La competencia territorial se atribuye al tribunal del
domicilio del demandante y cuando no lo tuviere en territorio espaol,
al tribunal donde se hubiere producido el hecho. Tiene carcter
imperativo, por lo que no cabe sumisin (art. 54.1 LEC).
d) Procedimiento:
Su tramitacin -Juicio ordinario- tendr carcter preferente, aunque la
LEC no articula medidas concretas. La preferencia se ha de producir en
relacin con otros procesos, lo que significa la posibilidad de anteponer los
sealamientos para los distintos actos procesales a otros distintos y una
cuidadosa observancia por el tribunal de todos los plazos procesales.
La mencionada Ley de Igualdad de mujeres y hombres introdujo una
especialidad en relacin a la prueba (art. 217.5 LEC), que tambin se da en los
procesos sobre competencia desleal y publicidad ilcita, discriminacin por
razn de discapacidad, discriminacin por razn de origen racial o tnico, la
religin o convicciones, edad u orientacin sexual de las personas:
"corresponder al demandado probar la ausencia de discriminacin en las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad" (inversin de la carga de la
prueba).
e) Recursos sentencias:
- Ejecucin provisional: tendrn tambin carcter preferente (art. 524.5)
- Apelacin ante la Audiencia Provincial
- Casacin ante el Tribunal Supremo contra las sentencias de la AP que

se dicten para la tutela judicial civil de los DF, excepto los que
reconoce el
art. 24 CE (art. 477.2.1 LEC), respecto a los cuales cabe interponer

recurso extraordinario por infraccin procesal (art. 469.1.4 LEC).
III. A.2. Proteccin jurisdiccional civil de los derechos al honor, a la

intimidad y a la propia imagen
Se tramitarn segn el juicio ordinario, pero al no haberse derogado la

Ley Orgnica 1/1982 subsisten las especialidades que en esta materia haba
introducido dicha Ley.
a) Objeto: proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en el
art.
18.1 CE frente a los posibles ataques provenientes de cualquier

persona fsica o jurdica.
b) Legitimacin: corresponde la activa al titular del derecho vulnerado,
nunca a un tercero distinto del que es vctima de la intromisin
ilegtima.
Los menores e incapaces gozan de legitimacin activa en la medida
que se les autoriza a mostrar su consentimiento, siempre que tengan
las suficientes condiciones de madurez.
Los arts. 4 y 6 LO 1/1982 confieren legitimacin, igualmente, a las
personas fallecidas actuando en tal caso en su nombre los sujetos en
estos preceptos referidos (80 aos desde el fallecimiento del
afectado).
Las personas jurdicas -despus de una discusin doctrinal y jurispru-
dencial importante- son titulares del derecho al honor: "El significado
del derecho al honor ni puede ni debe excluir de su mbito de
proteccin a las personas jurdicas" (SsTC 139 y 183/1995).
La legitimacin pasiva: el autor de la lesin que, normalmente,
coincide con el autor de los artculos periodsticos o los medios de
comunicacin en que los mismos aparezcan. Alegar como defensa
material -a modo de reconvencin implcita- el ejercicio de libertades y
derechos fundamentales: libertad ideolgica, de informacin o de
expresin (arts. 16.1 y 20 CE).
c) Medidas cautelares: el art. 9.2 LO seala que podrn adoptarse para
poner fin a la intromisin ilegtima de que se trate y restablecer al
perjudicado en el pleno uso de sus derechos, as como para prevenir o
impedir intromisiones posteriores. Se acordarn las ms adecuadas de
las previstas en la LEC (art. 727), siguiendo el procedimiento ah
establecido.
d) Sentencia: El contenido de la sentencia viene establecido en los
apartados 2 y 3 del art. 9 de la LO 1/1982. Sin nimo de exhaustividad,
se enumeran las medidas siguientes:
- La orden de que cesen de inmediato las actuaciones de intromisin
- La difusin pblica de la sentencia a costa del condenado.

- La indemnizacin de los daos ("morales" tambin) y perjuicios
causados y apropiacin del posible lucro obtenido con la
intromisin ilegtima (se calcular de acuerdo con los criterios del
art. 9, apartado 3). La existencia de perjuicio se presumir
siempre -iuris et de iure- que se acredite la intromisin.
El TC viene exigiendo un plus de motivacin de estas sentencias:
efectuar y plasmar una adecuada ponderacin entre los derechos
fundamentales en conflicto.
La sentencia puede ser recurrida en apelacin, casacin y, en su caso,
a travs del recurso constitucional de amparo.
e) Caducidad de la accin: La acciones de este tipo caducarn
transcurridos cuatro aos desde que el legitimado pudo ejercitarlas
(art. 9.5 LO), aunque la proteccin dure toda la vida de la persona y se
extienda a los ochenta aos posteriores a su muerte (art. 4.3 LO).
Dos ltimas cuestiones sobre estas especialidades:
- Prejudicialidad: Dispone la LO 1/1982, en su art. 1.2, tras la
redaccin dada por la LO 10/1995 del Cdigo Penal, que "el
carcter delictivo de la intromisin no impedir el recurso al
procedimiento de tutela judicial previsto en esta Ley". Por tanto, en
estos supuestos relacionados con el art. 18.1 CE se podr acudir al
proceso civil sin el temor de que el Juez proceda a suspender el
procedimiento -de oficio o a instancia de parte- y lo remita al
proceso penal en contra de su voluntad.
- Ejecucin provisional: El apartado 3 del art. 525 LEC (incorporado
en2003) dispone que no cabe la ejecucin provisional de los
pronunciamientos indemnizatorios contenidos en sentencias que
declaren la vulneracin del derecho al honor, la intimidad y la
propia imagen.
III. A.3. Proteccin jurisdiccional civil del Derecho de

rectificacin
La Ley Orgnica 2/1984 regula el ejercicio del derecho de rectificacin

que tienen las personas fsicas y jurdicas a que la informacin errnea y
perjudicial que se difunda sobre ella por cualquier medio de comunicacin sea
rectificada.
Los preceptos sobre cuestiones procesales de esta LO no han sido

derogados expresamente por la LEC, por lo que solo las que contravengan lo
que dispone el articulado de la ley procesal civil deben reputarse tcitamente
derogadas, por entender que son normas de legalidad ordinaria.
Especialidades procesales:
Contenidas en la LEC: trmites del juicio verbal (250.1.9a); competencia
Contenidas en la LO 2/1984:
- La que atribuye legitimacin activa al perjudicado y su representante
o, en caso de fallecimiento del primero, a sus herederos o los
representantes de stos.
- La que exige que antes de presentar la demanda se requiera por
escrito al director del medio de comunicacin para que efecte la
oportuna rectificacin. Solo si fracasa este intento cabra acudir ante el
Juez de Primera Instancia.
- La que prev que la postulacin no sea preceptiva.
- La que determina que a la demanda se acompaen documentos
acreditativos de la informacin falsa, de que se ha intentado la
rectificacin extrajudicial y de cul es la concreta rectificacin que se
pretende.
- La que exime de la reclamacin administrativa previa cuando el medio
de comunicacin sea de titularidad pblica.
- La que concede al Juez ciertas facultades de actuacin de oficio en
materia de obtencin de pruebas. La de que solo se admitan pruebas
que se puedan practicar en el acto, debe entenderse -en nuestra
opinin- derogada: se trata de una restriccin impropia de un proceso
en materia de derecho fundamental.
- La que determina que son irrecurribles las resoluciones interlocutorias
que se dicten a lo largo del proceso, salvo la falta de competencia de
oficio. La sentencia ser apelable en un solo efecto (devolutivo, no
suspensivo).
- Es de discutible vigencia la que prev la inadmisin ad limine de la
demanda si el Juez estima manifiestamente improcedente la
rectificacin.
- Se trata, por tanto, de un proceso especial, no sumario (en sentido
tcnico), de modo que la cognicin debera ser plena con relacin a su
objeto especfico: no se limitan los medios de prueba y la sentencia
tiene efectos de cosa juzgada material.
IV. TUTELA EN EL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL DE LOS DERE-

CHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS
IV. 1. Introduccin
La Ley 62/1978, sobre proteccin jurisdiccional de los derechos

fundamentales, estableci normas y medidas, sustantivas y procesales, para
el proceso penal, para el civil y para el contencioso-administrativo, pero no
para el proceso laboral o social.
Al respecto el TC, en su sentencia n 55/83, declar: "... es doctrina de
este Tribunal que el cauce natural de dicha proteccin en la jurisdiccin
ordinaria es el procedimiento laboral. Con esta accin integradora con
62/1978, el proceso laboral se convierte tambin en proceso de proteccin de

los derechos laborales de carcter fundamental".
De hecho, esa va era la utilizada repetidamente. Por ejemplo, ATC
838/88, que contempla un supuesto de reclamacin laboral en defensa del
derecho al honor por un despido sancionador; STC 170/87, que resuelve el
primer caso de defensa de la propia imagen, tambin en supuesto de despido
laboral de un camarero por llevar barba, en contra de las indicaciones del
empresario.
No obstante en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 ya vena
recogido un procedimiento especial al respecto en los arts. 174-181. Y
tambin en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995, en
vigor hasta su derogacin por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de
la Jurisdiccin Social, reformada recientemente por la Ley 3/3012, de 6 de
julio.
IV. 2. Regulacin actual
La LRJS de 2011 (artculos 177-184) modifica a mejor la regulacin

anterior sobre la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales,
ampliando su mbito tanto objetivo como subjetivo.
Corresponde al orden social el conocimiento de cualquier vulneracin de
los derechos fundamentales y libertades pblicas por parte del empresario o
terceros vinculados a ste por cualquier ttulo, mencionndose expresamente
la prohibicin del acoso y la discriminacin. Ser siempre parte el MF.
Este amparo judicial se establece para cualquier derecho fundamental,
sea especficamente laboral en sentido estricto (libertad sindical, huelga, etc.),
o genrico, pero en su proyeccin en las relaciones de trabajo.
La tramitacin tendr carcter urgente y preferente. Tambin los
recursos.
La demanda deber expresar con claridad: los hechos constitutivos de la
vulneracin, derecho o libertad infringidos, cuanta -en su caso- de la
indemnizacin pretendida, adecuada especificacin de los diversos daos y
perjuicios salvo en caso de los daos morales unidos a la vulneracin del
derecho fundamental cuando resulte difcil su estimacin detallada. En este
supuesto deber establecer las circunstancias relevantes para la
determinacin de la indemnizacin solicitada, incluyendo la gravedad,
duracin y consecuencias del dao, o las bases de clculo de los perjuicios
estimados para el trabajador.
Se arbitran Medidas Cautelares especficas en funcin del Derecho
fundamental vulnerado y se establece el procedimiento para su adopcin (art.
180).
Admitida la demanda, el Secretario judicial citar a las partes para los
actos de conciliacin y juicio, que habrn de tener lugar dentro del plazo de
cinco das siguientes a la admisin.
Corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y
Con relacin al contenido de la sentencia (art. 182): declarar haber

lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimacin de la
demanda, establecer las medidas concretas de tutela: declaracin de la
lesin, nulidad radical de la actuacin, orden de cese inmediato de la
actuacin o prohibicin de interrumpir una conducta o la obligacin de realizar
una cierta actividad omitida, reposicin de la situacin al momento anterior a
producirse la lesin y la reparacin de las consecuencias, incluida la
indemnizacin. Adems, la sentencia dispondr el restablecimiento del
demandante en la integridad de su derecho (justicia restitu- toria para la
"vctima").
Indemnizaciones (art. 183): Se adecuar a la gravedad de la lesin del
derecho fundamental. Diligencia del demandante en concretar el quantum
indemnizatorio y obligacin del juez de fijarlo si ha declarado la existencia de
vulneracin. Casos de difcil concrecin: el juez lo fijar prudencialmente.
Criterios adoptados para su cuantificacin. Tipos de daos: morales,
patrimoniales y personales (existenciales o biolgicos).
Habitualmente las indemnizaciones se concretan de acuerdo con el
baremo, vigente y actualizado para cada ao, que resultan de aplicar el
sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas
en accidentes de circulacin, recogido en el texto refundido de la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.
No obstante, la Disposicin final quinta de la LRJS de 2011 establece que,
en el plazo de seis meses de su entrada en vigor, el Gobierno deber aprobar
un sistema de valoracin de daos derivados de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales, mediante un sistema especfico de baremo de
indemnizaciones actualizables anualmente.
Ser incompatible con las indemnizaciones determinadas en un proceso
penal, pero compatibles con otras indemnizaciones del mbito laboral.
En estos procesos no se admite la acumulacin de acciones (art. 178.1).
Ahora bien, cabe la posibilidad en los supuestos establecidos en el art. 178.2
en relacin con el art. 184 LRJS.
EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE PROTECCIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA LEY DE LA
JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Dr. Pedro M. Butrn Balia

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Granada, Espaa
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Caractersticas esenciales. 3. Objeto y

actos recurribles. 4. Competencia. 5. Partes.
1. INTRODUCCIN
El procedimiento judicial para la proteccin de los derechos
fundamentales en el mbito jurisdiccional contencioso-administrativo tena su
regulacin legal en la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de Proteccin
Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. La Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa derog
expresamente los arts. 6 a 10 de dicha Ley 62/78, que contemplaban la
garanta contencioso-administrativa de tales derechos fundamentales y regul
un procedimiento especial para la proteccin de los mismos en sus artculos
114 a 122.
De esta forma se llev a cabo el desarrollo del art. 53.2 de la Constitucin
Espaola de 1978. Dicho precepto dispone que "cualquier ciudadano podr re-
cabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y de
la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en su
caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este
452 Pedro M. Butrn Balia
Hasta la Ley 29/1998, el procedimiento judicial para la proteccin de los

derechos fundamentales en el orden contencioso-administrativo corresponda
de forma provisional a la Ley 62/1978, pero no se puede entender que dicha
Ley daba desarrollo a lo previsto en el art. 53.2 de la Constitucin. Su
provisionalidad queda de manifiesto en su misma Disposicin Final, donde se
habilitaba al Gobierno para que mediante Decreto Legislativo en el plazo de
dos meses desde la entrada en vigor de la Constitucin, y "entre tanto se
regula definitivamente el procedimiento jurisdiccional de amparo o tutela de
los derechos reconocidos" en la Carta Magna, pudiera incorporar a su mbito
de proteccin los nuevos derechos constitucionalmente declarados que fueran
susceptibles de ello.
Es palmario que esa expresin de "entre tanto se regula definitivamente
el procedimiento jurisdiccional de amparo o tutela" tard en la prctica casi 20
aos, y por ello resulta obligado reconocer el mrito al mecanismo de garanta
previsto en la Ley 62/78, que cubri dignamente ese espacio temporal en la
proteccin judicial de los derechos fundamentales.
Lo anteriormente expuesto se reconoce de forma expresa en el Informe
del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de la Jurisdiccin
Con- tencioso-Administrativa de 1995, precedente inmediato y casi literal de la
actual, donde expresamente se dice que "en diversas ocasiones el Consejo
General del Poder Judicial se ha mostrado partidario de proceder a un
desarrollo inmediato del art. 53.2 de nuestra norma Fundamental. Hoy resulta
comnmente admitido que si bien la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, supuso
un hito importante, especialmente en la jurisdiccin contencioso-
administrativa, en orden a la proteccin de los derechos fundamentales y
libertades pblicas, la misma no puede ser considerada como un desarrollo
normativo del art. 53.2 tal y como ha sealado reiteradamente nuestra
jurisprudencia constitucional, ni se ha configurado un autntico procedimiento
preferente y sumario, como exige dicho precepto".
El art. 114 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa (en adelante LJCA), dispone en su punto 1 que "el
procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos previstos en el
artculo 53.2 de la Constitucin espaola, se regir en el orden contencioso-
administrativo, por lo dispuesto en este captulo y, en lo no previsto en l, por
las normas generales de la presente Ley". Pasemos a analizar las notas
esenciales definitorias de este procedimiento.
2. CARACTERSTICAS ESENCIALES
El procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales que

regula la LJCA de 1998 se caracteriza fundamentalmente por tres notas:
especialidad, preferencia y sumariedad.
A la especialidad le vamos a dedicar una especial atencin, y es que esta
caracterstica esencial se muestra o se pone de manifiesto desde distintos
planos. As, en primer lugar, estamos ante un procedimiento especial, porque
El procedimiento especial de proteccin de los derechos fundamentales .. 453
especiales", junto con la cuestin de ilegalidad y el procedimiento en los casos

de suspensin administrativa previa de acuerdos. Luego ese perfil desde la
estricta formalidad ya le otorga a este procedimiento la condicin de especial.
Adems la especialidad se sustenta en determinadas peculiaridades que
individualizan este procedimiento respecto del proceso ordinario contencioso-
administrativo, sobre todo en lo que se refiere a la reduccin de plazos. ste
sera el perfil procedimental de la especialidad.
Pero sin lugar a dudas el aspecto que con mayor intensidad define la
especialidad de este procedimiento viene dado por la relevancia de los
derechos que a travs del mismo se protegen: los derechos fundamentales de
la persona.
Para delimitar con precisin los derechos fundamentales incluidos en su
mbito de aplicacin, hay que tener presente lo dispuesto en el art. 53.2 de la
Constitucin Espaola, al que expresamente se remite el art. 114 de la LJCA.
Y siguiendo aquel precepto, quedaran comprendidos en este procedimiento

especial todos los derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidos
en los arts. 14 a 30 de la Constitucin.
A ttulo de recordatorio, el art. 14 de la Constitucin regula la igualdad
ante la ley y la prohibicin de cualquier tipo de discriminacin. El art. 15
regula los derechos a la vida y la integridad fsica y moral. En el art. 16 se
garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto. El art. 17 se ocupa de los
derechos a la libertad y a la seguridad. Por su parte, el art. 18 garantiza los
derechos al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. El
art. 19 se refiere a las libertades de residencia y de circulacin. En el 20 se
protegen las libertades de expresin y de ctedra, as como el derecho a la
informacin. El art. 21 est destinado a los derechos de reunin y
manifestacin y el 22 al derecho de asociacin. En el 23 se protegen los
derechos fundamentales a la participacin en asuntos pblicos y a acceder en
condiciones de igualdad a los cargos y funciones pblicos. El 24 est dedicado
a la tutela judicial efectiva y a las garantias procesales que tienen
consideracin de derechos fundamentales. El art. 25 est referido al principio
de legalidad y en el art. 26 se prohben los Tribunales de Honor en el mbito
de la Administracin civil y de las organizaciones profesionales. El art. 27 se
ocupa del derecho fundamental a la educacin y de la libertad de enseanza.
El art. 28 est dedicado a la libertad sindical y al derecho de huelga, y
finalmente el art. 29 se refiere al derecho de peticin individual y colectiva.
Finalmente, y sin la consideracin formal de derecho fundamental, nos
encontramos con el derecho a la objecin de conciencia del art. 30 de la
Constitucin, que, por as quererlo el art. 53.2 del propio texto constitucional,
tambin quedara incluido en el mbito del procedimiento para la proteccin
de derechos fundamentales previsto en la LJCA. Pero en la actualidad no cabe
la tutela del derecho a la objecin de conciencia a travs de este
procedimiento especial, ni a travs del recurso de amparo constitucional, por
carecer de objeto. Y es que el Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo,
suspendi desde finales de 2001 el servicio militar obligatorio, y en la prctica
Tambin se tramitarn por este procedimiento especial los recursos que

se interpongan contra las resoluciones de la Oficina del Censo Electoral
relativas a reclamaciones de datos censales, por as disponerlo el art. 38 de la
Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, en
redaccin dada por el art. 9 de la Ley Orgnica 3/1995, de 23 de marzo.
En cuanto a los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la
huelga, contemplados en el art. 28 de la Constitucin Espaola, habra que
decir que realmente el procedimiento especial para su tutela no es este que
estamos analizando en el orden contencioso-administrativo, sino el que se
encuentra regulado en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdiccin social, en concreto en sus arts. 177 a 184.
La segunda nota caracterstica de este procedimiento especial para la
proteccin de los derechos fundamentales en el orden contencioso-
administrativo es la prefe- renda. Esta nota aparece expresamente
consagrada en el art. 114.3 LJCA al disponer que "a todos los efectos, la
tramitacin de estos recursos tendr carcter preferente". Ello pone de
manifiesto una prioridad o tratamiento privilegiado para la tramitacin de
estos asuntos, que sea antepondrn en su despacho a los ordinarios.
Finalmente, la tercera nota definitoria de este procedimiento es la suma-
riedad. A la misma no hace referencia expresa la LJCA, pero s que se recoge
en el art. 53.2 de la Constitucin. Dicho concepto vena siendo interpretado
por el Tribunal Constitucional, respecto del cauce procesal de la Ley 62/78,
como sinnimo de rapidez. Esta acepcin del trmino "sumariedad" es distinta
a la tradicional del Derecho Procesal, pues cuando se predica esa cualidad de
un procedimiento, se est aludiendo a la limitacin de contradiccin entre las
partes, a la restriccin del derecho de prueba y al hecho de que la sentencia
no goza del efecto de cosa juzgada material.
Esa caracterstica de sumariedad o rapidez se plasma en la no necesidad
de agotar la va administrativa previa, a que se refiere el art. 115 LJCA, en la
abreviacin de plazos y trmites respecto del procedimiento ordinario
contencioso- administrativo, y en el carcter de hbil del mes de agosto, tanto
para realizar actuaciones como para el transcurso de los plazos de
interposicin del recurso. En este ltimo sentido, el art. 128.2 LJCA establece
que "durante el mes de agosto no correr el plazo para interponer el recurso
contencioso-administrativo ni ningn otro plazo de los previstos en esta Ley,
salvo para el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales
en el que el mes de agosto tendr carcter de hbil".
No obstante lo visto anteriormente, la nota de sumariedad o rapidez
podra quedar bastante desdibujada por la posibilidad de acudir al
procedimiento abreviado, siempre y cuando concurran los presupuestos
previstos en el art. 78.1 LJCA, a saber, que se trate de alguno de los siguientes
asuntos: cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Pblicas,
extranjera, inadmisin de peticiones de asilo poltico, disciplina deportiva en
materia deportiva y todas aquellas cuestiones cuya cuanta no supere los
30.000 euros.
3. OBJETO Y ACTOS RECURRIBLES

La LJCA no indica de forma expresa los actos o actuaciones
administrativas recurribles a travs de este procedimiento especial, pues
nicamente de forma indirecta el art. 114.2 seala que "podrn hacerse valer
en este proceso las pretensiones a que se refieren los artculos 31 y 32,
siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos
y libertades por razn de los cuales el recurso hubiere sido formulado".
Ello implica acudir a la normas generales, en concreto al art. 25 de la
LJCA para concretar qu actuaciones administrativas pueden ser objeto de un
recurso contencioso-administrativo, y, en consecuencia, de este
procedimiento especial que estamos analizando. As tendramos las siguientes
actuaciones administrativas:
a) Disposiciones de carcter general de rango inferior a la Ley y los

Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin.
b) Actos expresos y presuntos de la Administracin Pblica que pongan
fin a la va administrativa, ya sean definitivos o de trmite, si estos
ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto,
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
c) Tambin es admisible el recurso contencioso-administrativo contra la
inactividad de la Administracin y contra sus actuaciones materiales
que constituyan va de hecho.
Con lo anteriormente expuesto, y siguiendo la propia Exposicin de
Motivos de la LJCA, se abren las puertas "para obtener justicia frente a
cualquier comportamiento ilcito de la Administracin... no toda actuacin
administrativa, como es notorio, se expresa a travs de reglamentos, actos
administrativos o contratos pblicos, sino que la actividad prestacional, las
actividades negociables de todo tipo, las actuaciones materiales, las
inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan tambin la
voluntad de la Administracin que ha de estar sometida al imperio de la ley. La
imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-
administrativos estas otras manifestaciones de la accin administrativa, desde
hace tiempo criticada, resulta ya injustificable, tanto a la luz de los principios
constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y
cualitativa de tales manifestaciones".
El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo e iniciar el
correspondiente procedimiento especial por afectacin de un derecho
fundamental ser de diez das, frente al plazo de dos meses del proceso
ordinario contencioso-administrativo. Pero el cmputo de dicho plazo vara en
funcin de la actuacin administrativa que se est recurriendo.
Con base en ello, el art. 115.1 LJCA dispone que "el plazo para interponer
este recurso ser de diez das, que se computarn, segn los casos, desde el
da
siguiente al de notificacin del acto, publicacin de la disposicin impugnada,

requerimiento para el cese de la va de hecho, o transcurso del plazo fijado
para la resolucin, sin ms trmites. Cuando la lesin del derecho
fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera
interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratndose de una
actuacin en va de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de
diez das se iniciar transcurridos veinte das desde la reclamacin, la
presentacin del recurso o el inicio de la actuacin administrativa en va de
hecho, respectivamente".
De dicho precepto se desprende con meridiana claridad que cuando la
actuacin que se impugna es la inactividad administrativa ser obligatoria la
reclamacin previa. El administrado estar legitimado para interponer el
recurso contencioso-administrativo que suponga el inicio del procedimiento
especial cuando hayan transcurrido veinte das desde la presentacin de la
reclamacin.
La justificacin de que la inactividad administrativa pueda ser objeto de
recurso contencioso-administrativo ya la formul el Tribunal Constitucional en
su Sentencia 294/1994, de 7 de noviembre, al afirmar que "de ningn modo
puede excluirse que el comportamiento inactivo u omisivo de la
Administracin pblica pueda incurrir en ilegalidad y afectar a los derechos e
intereses legtimos de los ciudadanos. La plenitud del sometimiento de la
actuacin administrativa a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), as como de la
funcin jurisdiccional de control de dicha actuacin (arts. 106.1 CE), y la
efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE) impiden
que puedan existir comportamientos de la Administracin publica -positivos o
negativos- inmunes al control judicial".
Por su parte, cuando la actuacin que se impugna es la va de hecho
administrativa, el requerimiento para que cese la actuacin administrativa no
es requisito previo. De forma que si el administrado lleva a cabo el
requerimiento, el cmputo de los diez das para interponer el recurso
contencioso-administrativo comenzar a partir del da siguiente a formular
dicho requerimiento. Y si no formula el mismo, el cmputo del plazo de los
diez das comenzar a partir de los veinte das desde que hubiese comenzado
la actuacin administrativa en va de hecho.
Y todas estas actuaciones administrativas sern susceptibles de recurso
contencioso-administrativo por la va del procedimiento especial siempre que
se alegue que de la misma se deriva afectacin o vulneracin de alguno de los
derechos fundamentales o libertades pblicas incluidos en su mbito de
aplicacin, tal y como hemos analizado anteriormente. As, el art. 115.2 LJCA
dispone que "en el escrito de interposicin se expresar con precisin y
claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa,
los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso".
Es necesario, en consecuencia, que el recurrente precise en su escrito
inicial, y de manera suficiente, el ncleo indispensable de la causa petendi,
para permitir al rgano jurisidiccional valorar si el recurso se ajusta al cauce
La Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2003, de 14 de julio, tras

sealar que en materia de derechos fundamentales la Ley 29/1998 incluye
ciertas cautelas para evitar el abuso del recurso al procedimiento especial,
mediante la invocacin de presuntas vulneraciones de derechos
fundamentales, dispone, en relacin al contenido del art. 115.2 que "de esta
forma, se permite que el rgano judicial tenga, desde un primer momento, un
conocimiento aproximado de la cuestin que se pretende plantear, con objeto
de que pueda desarrollar su facultad de velar por el cumplimiento de los
presupuestos exigidos para la viabilidad del procedimiento especial".
La actuacin administrativa que se est recurriendo conformara el
componente fctico de la causa petendi y la alegacin del derecho
fundamental que se entiende vulnerado conformara su componente jurdico.
Y el objeto se completara con el petitum, lo que la persona que entiende
afectado su derecho fundamental por la actuacin administrativa considera
que debe concederle el rgano jurisdiccional, y que en la LJCA se identifica
con pretensin.
Pues bien, en relacin a esas pretensiones a ejercitar en el procedimiento
especial, el art. 114.2 LJCA se remite a los arts. 31 y 32 del mismo texto legal.
Y junto a la tradicional pretensin de anulacin del acto o disposicin general
impugnada, ahora se recogen otras pretensiones novedosas que antes de la
1998 nicamente cabra encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
pero no en la propia ley.
Esas pretensiones que la LJCA incorpora como novedosas son las
siguientes:
a) El reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la
adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de
la misma, entre ellas la indemnizacin de los daos y los perjuicios
(art. 31.2 LJCA).
b Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administracin
pblica, el demandante podr pretender que se condene a la
Administracin al cumplimiento de sus obligaciones (art. 32.1).
c) Cuando el recurso se dirija contra la va de hecho de la Administracin
pblica, el demandante podr pretender que se declare contraria a
Derecho, que cese dicha actuacin y que se adopten, en su caso, las
medidas a las que se refiere el art. 31.2 (art. 32.2).
Esa sera la configuracin bsica del objeto del proceso especial para la
proteccin de los derechos fundamentales en el orden contencioso-
administrativo. Pero una vez vista esa configuracin bsica, junto a las
pertinentes aclaraciones conceptuales, sera aconsejable hacer algunas
precisiones sobre determinados actos de la Administracin que pueden
recurrirse a travs del procedimiento especial que nos ocupa.
As por ejemplo, los denominados "actos polticos" van a poder hacerse
valer a travs del procedimiento especial. Y ello con base en el art. 2 a) de la
LJCA, donde se deja claro que tratndose de la proteccin de los derechos
fundamentales, el orden contencioso-administrativo conocer de las
con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos".
Con ello se consagra el principio del sometimiento pleno de los poderes
pblicos al ordenamiento jurdico en materia de derechos fundamentales, de
modo que en la misma no existe ninguna parcela exenta de control
jurisdiccional. Por lo tanto, siempre que los actos de los Gobiernos, ya sean de
naturaleza administrativa o de naturaleza poltica, puedan afectar a algn
derecho fundamental de un ciudadano, ste podr recurrir tal acto en el orden
contencioso-administrativo utilizando el procedimiento especial.
Por otro lado, toda cuestin relativa a la mera legalidad ordinaria del acto
resulta ajena a este procedimiento, debiendo resolverse en el seno del
proceso contencioso-administrativo ordinario.
No obstante, en muchas ocasiones es necesario el anlisis de la legalidad
ordinaria cuando la misma est estrechamente relacionada con el contenido
propio del derecho fundamental cuestionado. La Exposicin de Motivos de la
LJCA considera que "la Ley pretende superar, por tanto, la rgida distincin
entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la
proteccin del derecho fundamental o libertad pblica no ser factible, en
muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos".
El propio Tribunal Constitucional ya haba declarado en su Sentencia
95/1997, anterior por tanto a la actual LJCA, que las Salas de lo Contencioso-
Administrativo "solo pueden relegar los aspectos de legalidad ordinaria
cuando estos aspectos no tengan relacin alguna con la tutela de los derechos
fundamentales comprendidos en los artculos 14 a 30 de la Constitucin. Pero
la Sala no solo puede, sino que debe -y sa es su funcin- conocer y
pronunciarse acerca de todas las cuestiones que se planteen en la demanda,
tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los
derechos fundamentales invocados, para, previo su enjuiciamiento y
fundamentacin, adoptar la resolucin que estime procedente".
En consecuencia, en este procedimiento especial debern ser analizadas
aquellas cuestiones de legalidad ordinaria que se encuentren ntimamente
conectadas al ejercicio del derecho fundamental, cuya vulneracin se alega,
es decir, aquellas cuyo examen resulte indispensable para averiguar la
realidad de la lesin constitucional esgrimida. En este sentido ya tuvo ocasin
de pronunciarse el Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003, segn la cual
"parece desprenderse que no toda cuestin de legalidad ordinaria podr ser
suscitada o llevada al proceso especial, sino solo aquellas que estn referidas
a la normativa de desarrollo de tales derechos".
Podramos preguntarnos qu ocurrira en el caso de que se impugne un
acto dictado en aplicacin de una disposicin general reglamentaria que es
ilegal y contraviene algn derecho fundamental. Pues bien, si el rgano
jurisdiccional estima el recurso, posteriormente deber plantear la cuestin de
ilegalidad al Tribunal competente para conocer del recurso directo contra
tal disposicin general, salvo que l mismo fuese el rgano competente. Y ello
porque la decisin que adopte el rgano jurisdiccional que resuelve el recurso
contencioso-administrativo solo tendra efectos inter pares, para el caso
concreto, y sera necesaria la posterior declaracin de nulidad de la
disposicin general por parte del rgano competente para que dicha
resolucin tuviese efectos erga omnes, producindose en ese caso la
desaparicin del ordenamiento jurdica de la disposicin en cuestin.
Y si el acto administrativo que se impugna se ha dictado en aplicacin de
una disposicin general reglamentaria que es legal, porque es conforme con la
ley que la desarrolla, pero se alega vulneracin de un derecho fundamental.
ste sera el supuesto en el que la afectacin del derecho fundamental tiene
su origen en la ley de origen. En ese caso, se desarrollara el proceso especial,
entrando en el anlisis de la disposicin legal, y en el caso de que el rgano
jurisdiccional entendiese que, efectivamente, existe una vulneracin de
derecho fundamental que tiene su origen directo en dicha ley, suspender el
proceso cuando est pendiente de sentencia y plantear la correspondiente
cuestin de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Y el resultado
del proceso quedar vinculado a la Sentencia que llegue a dictar dicho
Tribunal sobre la constitucionalidad o no de la ley.
Para finalizar este epgrafe, decir que son actos no recurribles a travs
del procedimiento especial para la proteccin de derechos fundamentales los
actos
o decisiones sin valor de ley emanados de las Cortes o de cualquiera de sus

rganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, o de
sus rganos, que violen los derechos fundamentales y las libertades pblicas,
pues en este caso puede acudirse directamente al recurso de amparo
constitucional, tal y como establece el art. 42 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.
En relacin a lo anterior, habra que exceptuar los actos que recaigan en
materia de personal, administracin y gestin patrimonial sujetos al Derecho
pblico, ya que, conforme al art. 1.3 a) de la LJCA, deber acudirse
previamente a la va contencioso-administrativa.
Tambin quedaran fuera del mbito del procedimiento especial de
proteccin de los derechos fundamentales, por aplicacin de lo dispuesto en el
art. 44 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, la vulneracin atribuible
directamente a los rganos jurisdiccionales, ya que la tutela debera solicitarse
a travs del sistema de recursos judiciales, de los medios de rescisin de las
sentencias firmes o del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, y,
una vez agotadas las vas jurisdiccionales, a travs del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional.
4. COMPETENCIA
En relacin a la competencia, no existe especialidad alguna dentro de

este procedimiento especial, porque el mismo est pensado como cauce
pero sin que ello tenga incidencia respecto del rgano jurisdiccional que va a
conocer de dicho procedimiento.
El art. 121.3 LJCA dispone que "contra las sentencias de los Juzgados de
lo Contencioso-Administrativo proceder siempre la apelacin en un solo
efecto".
Cuando la competencia objetiva para conocer de un asunto corresponda
a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, las sentencias que dicten
podrn recurrirse en apelacin ante las Salas de lo Contencioso de los
Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autnomas,
que sern competentes funcionalmente para conocer de esa apelacin. La
especialidad en materia de proteccin de derechos fundamentales es que ese
recurso de apelacin proceder en todos los casos (cuando la norma general
viene a indicar que no procedera si la cuanta del pleito no supera los 30.000
euros, por ejemplo) y siempre en un solo efecto (cuando la norma general del
art. 82 lo admite en ambos efectos).
En consecuencia, cuando un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo,
que es un rgano jurisdiccional unipersonal, dicte una sentencia en un
procedimiento especial de proteccin de derechos fundamentales, la misma
ser susceptible de recurso de apelacin ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma
donde tenga su sede dicho Juzgado, y ese recurso de apelacin tendr solo el
efecto devolutivo, un solo efecto, y no efecto suspensivo.
Por su parte, si el rgano competente objetivamente en nica instancia
para conocer del procedimiento especial fuesen las Salas de lo Contencioso-
Adminis- trativo de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de lo
Contencioso-Admi- nistrativo de la Audiencia Nacional, la sentencias que
dicten sern susceptibles de recurso de casacin ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que ser el rgano
competente funcionalmente. Y tratndose de derechos fundamentales, cabr
recurso de casacin aunque la cuanta del asunto exceda de 600.000 euros,
tal y como establece el art. 86.2 b) LJCA.
Entendemos que ste no es lugar adecuado para abordar con carcter
general las distintas cuestiones que han de conocer en primera o nica
instancia los distintos rganos jurisdiccionales del orden contencioso-
administrativo, y que aparecen reguladas de forma pormenorizada en los arts.
8 y ss. de la LJCA. Y la razn no es otra, como ya hemos tenido ocasin de
manifestar, que la ausencia de especialidades respecto de la materia
especfica sobre posible afectacin de derechos fundamentales que estamos
analizando.
Recordar que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se halla
integrado por los siguientes rganos:
a) Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo
c) Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de
d) Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

e) Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
La competencia de esos rganos jurisdiccionales no es prorrogable y
deber ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las
partes y del Ministerio Fiscal por plazo comn de diez das (art. 7.2 LJCA).
La declaracin de incompetencia adoptar la forma de auto y deber
efectuarse antes de la sentencia, remitindose las actuaciones al rgano de la
jurisdiccin que se estime competente para que ante l siga el curso del
proceso. Si la competencia pudiera corresponder a un Tribunal superior en
grado, se acompaar una exposicin razonada, estndose a lo que resuelva
ste (art. 7.3 LJCA).
En materia de competencia territorial, la norma general es que ser
competente el rgano jurisdiccional en cuya circunscripcin tenga su sede el
rgano que hubiere dictado la disposicin o acto impugnado.
Y la distribucin de asuntos entre las distintas Secciones de una misma
Sala y entre los diversos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de una
misma poblacin, ser aprobada por la Sala de Gobierno del correspondiente
Tribunal, teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a
que se refieren los recursos, tal y como refiere el art. 17 LJCA.
5. PARTES
El art. 19.1 a) de la LJCA establece, con carcter general, que estn

legitimados ante el orden contencioso-administrativo "las personas fsicas o
jurdicas que ostenten un derecho o inters legtimo".
La LJCA de 1998 introduce el concepto de "inters legtimo", plasmado en
el art. 24 de la Constitucin Espaola, con lo que se supera el estrecho marco
que supona el concepto anterior de "inters directo", al que aluda la antigua
Ley de 1956.
Ese concepto de "inters legtimo" equivale, tal y como ha declarado el
Tribunal Constitucional en su Sentencia 97/91, a "titularidad potencial de una
posicin de ventaja o de una utilidad jurdica por parte de quien ejercita la
pretensin y que se materializara de prosperar sta". En cualquier caso, ha de
referirse a un inters en sentido propio, cualificado o especfico, sin que pueda
incluirse el inters por la legalidad.
El art. 114.1 LJCA, a travs de la remisin que hace al art. 53.2 de la
Constitucin Espaola, confiere legitimacin activa a "cualquier ciudadano". Y
al ser los derechos fundamentales que puedan alegarse de carcter
personalsimo podra pensarse que nicamente gozaran de legitimacin
activa los titulares de los mismos.
Pero siendo eso lo ms habitual en la prctica jurdica, tambin en ocasio-
nes estarn legitimados activamente, tal y como dispone el art. 19.1 b), corpo-
raciones, asociaciones, sindicatos y grupos, bien porque resulten afectados o
bien porque estn legalmente habilitados para la defensa de derechos e

intereses
legtimos colectivos.
Como supuesto especfico, y recogido en el propio art. 19.1 i) LJCA, "para
la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres, adems
de los afectados y siempre con su autorizacin, estarn legitimados los
sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea
la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus
afiliados y asociados, respectivamente". Y contina diciendo el mencionado
precepto en su prrafo segundo que "cuando los afectados sean una
pluralidad de personas indeterminada o de difcil determinacin, la
legitimacin para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos
corresponder exclusivamente a los organismos pblicos con competencia en
la materia, a los sindicatos ms representativos y a las asociaciones de mbito
estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin
perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimacin
procesal".
Del lado de la legitimacin pasiva, resulta obvio que la misma
corresponder a la Administracin pblica responsable de la actuacin
administrativa que se est impugnando a travs del procedimiento especial.
En cuanto a la postulacin, decir que hay que diferenciar a la parte
demandante de la parte demandada.
Por lo que se refiere al administrado que impugna la actuacin
administrativa por considerar que le ha afectado un derecho fundamental, si
est actuando ante un rgano jurisdiccional unipersonal podr, no hay
obligacin, conferir su representacin a un Procurador y ser asistido por un
abogado, aunque tambin podr dicho abogado actuar como representante,
siendo a l a quien se notifiquen las actuaciones. Pero si est actuando ante
un rgano jurisdiccional colegiado, necesariamente tendr que conferir su
representacin a un Procurador y ser asistido por un abogado, es decir,
necesidad de actuar con dos profesionales (art.
23.1 y 2 LJCA).
Por lo que se refiere a la representacin y defensa, conjuntamente, de las
Administraciones Pblicas habra que hacer una serie de precisiones.
Si se trata de la Administracin del Estado, la representacin y defensa
se conferirn a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurdico del
Estado. Si se trata de Entidades Gestoras de la Seguridad Social, la
representacin y defensa correspondern a los Letrados de la Administracin
de la Seguridad Social, sin perjuicio de que dicha representacin y defensa
puedan encomendarse a un abogado colegiado especialmente designado al
efecto.
Por ltimo, la representacin y defensa de las Comunidades Autnomas y
las de los Entes Locales correspondern a los Letrados que sirvan en los
servicios jurdicos de dichas Administraciones, salvo que designen un abogado
colegiado al efecto. No obstante, a las Comunidades Autnomas y a los Entes
respecto se ha firmado el correspondiente acuerdo entre Administraciones

(art. 551 de la Ley Orgnica del Poder Judicial).
6. INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL
Con carcter previo a cualquier otra consideracin, lo primero que hay

que tener presente es que, por tratarse de posibles vulneraciones de derechos
fundamentales, la intervencin del Ministerio Fiscal va a ser obligatoria en el
procedimiento especial objeto de la presente leccin.
La LJCA no le otorga expresamente la condicin de parte al Ministerio
Fiscal en este procedimiento especial. Prev su intervencin en dos momentos
procesales distintos. Por un lado, en el trmite de inadmisin del art. 117.2 al
establecer que "en los supuestos de posibles motivos de inadmisin del
procedimiento, el Secretario judicial convocar a las partes y al Ministerio
Fiscal a una comparecencia, que habr de tener lugar antes de transcurrir
cinco das, en la que se les oir sobre la procedencia de dar al recurso la
tramitacin prevista en este captulo".
Y por otro lado, en el trmite de contestacin a la demanda del art. 119:

"formalizada la demanda, el Secretario judicial dar traslado de la misma al
Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del
expediente, presenten sus alegaciones en el plazo comn e improrrogable de
ocho das y acompaen los documentos que estimen oportunos".
La pregunta sera si la intervencin del Ministerio Fiscal en este
procedimiento especial para la proteccin de derechos fundamentales
quedara limitada a esos dos trmites. Segn la propia Fiscala General del
Estado, en su Circular 3/1998, en modo alguno puede sostenerse esa
interpretacin. Al contrario, al ser el Fiscal parte necesaria en este tipo de
procedimientos, su intervencin es obligada en cuantos trmites e incidentes
procesales surjan durante su tramitacin y estar facultado para la
interposicin de recursos contra las resoluciones que pudieran dictarse en el
desarrollo del proceso. Como expresamente manifiesta la Circular, la
intervencin del Fiscal en este procedimiento "es constante a lo largo de su
tramitacin".
Considera Manuel Moix Blzquez, Fiscal Jefe del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, que la LJCA podra haber empleado una frmula similar a lo
dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 249.1-2, cuando se
ocupa de la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, en el sentido
de manifestar que en estos procesos ser siempre parte el Ministerio Fiscal. Y
ello a pesar de que se deduzca de su articulado, pero entendemos que
hubiera sido conveniente haber realizado una mencin expresa de esa ndole.
Es evidente que en este procedimiento especial el Fiscal interviene como
parte, pues no cabe que intervenga en otra condicin distinta. No obstante,
esa condicin de parte reviste una singularidad propia cuando no ha
ejercitado accin alguna, pues no sera ni parte demandante ni parte
demandada. Aunque eso sera en un estadio inicial, porque una vez que
apoyando las alegaciones de la parte demandante o a favor de lo manifestado

por la Administracin demandada en su expediente.
Y es que su intervencin se sustenta en la defensa del inters pblico,
que no coincide con el inters del Estado y cuya defensa corresponde a los
Abogados del Estado.
Y esa defensa del inters pblico consistira tanto en garantizar los
derechos fundamentales frente a quien pretenda ignorarlos o vulnerarlos,
como en reducirlos a sus lmites cuando pretendan ejercitarse
desmesuradamente, tal y como ha manifestado el Tribunal Constitucional en
su Sentencia 254/88.
Otro interrogante que debe despejarse es si el Ministerio Fiscal, que ya
hemos manifestado que es parte obligatoria en este procedimiento especial,
est legitimado o no para interponer un recurso contencioso-administrativo e
iniciar l mismo este procedimiento para la proteccin de los derechos
fundamentales. Son varios los argumentos que se han esgrimido a favor de la
legitimacin del Ministerio Fiscal para ejercitar la accin ante actuaciones
administrativas lesivas de derechos fundamentales.
As, la propia Fiscala General del Estado, en su Circular 3/1988, se refiere
a que "el mandato contenido en el artculo 124 CE de promover la accin en
defensa de la justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos, que
reproduce el art.
1 del Estatuto Orgnico, as lo exige".

En efecto, el art. 124.1 de la Constitucin Espaola de 1978 dispone que
"el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros
rganos, tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por
la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del
inters social".
Esa sera la argumentacin constitucional, mientras que la
fundamentacin legal vendra de la mano del art 1 de Ley 50/1981,
reguladora del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, que reproduce el
precepto constitucional, y del art. 3.3, en cuanto establece que para el
cumplimiento de las misiones previstas en el art. 1, corresponde al Ministerio
Fiscal "velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los
derechos fundamentales y libertades pblicas con cuantas actuaciones exija
su defensa".
Siendo ya suficientes las argumentaciones anteriores, habra que apuntar
que esa legitimacin para interponer el recurso contencioso-administrativo en
orden a la proteccin de los derechos fundamentales ya la reconoci el propio
Tribunal Supremo, aunque para el cauce procesal de la Ley 62/78, al
considerar en su Sentencia de 7 de febrero de 1997 que "partiendo de la base
de que, segn lo dispuesto en el artculo 162.1.b) CE el Ministerio Fiscal tiene
legitimacin para interponer el recurso de amparo constitucional, y de que el
base normativa suficiente para fundar la legitimacin del Ministerio Fiscal

como demandante en la va jurisdiccional previa".
En la actualidad, el procedimiento especial de los arts. 114 y ss. LJCA es
la va judicial previa al recurso de amparo en el orden jurisdiccional
contencioso- administrativo y siguen vigentes todos los preceptos citados
relativos a las funciones del Ministerio Fiscal.
No obstante lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta que los
derechos fundamentales cuya afectacin o vulneracin se alega son
titularidad de los administrados, la Fiscala General del Estado, en su Circular
3/98, indica que los Fiscales debern tener conocimiento de la opinin de los
administrados presuntamente afectados en sus derechos fundamentales,
"abriendo un cauce preliminar de informacin para audiencia de los afectados,
con el objeto de valorar la oportunidad y pertinencia de la impugnacin del
actuar administrativo"
En cuanto a la tramitacin en s misma del procedimiento especial que
estamos estudiando, se inicia con el art. 115 LJCA, que fija los plazos para
interponer el recurso contencioso-administrativo, y que ya hemos analizado
con anterioridad, y en su punto 2 dispone que "en el escrito de interposicin
se expresar con precisin y claridad el derecho o derechos cuya tutela se
pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den
fundamento al recurso", que tambin ha sido objeto de anlisis.
El resto de la tramitacin, que abarcara desde el art. 116 LJCA, referido
al requerimiento urgente del expediente al rgano administrativo por parte del
Secretario judicial, hasta el art. 121, referido a la sentencia que deber dictar
el rgano jurisdiccional en el plazo de cinco das desde que han finalizado las
actuaciones, sern objeto de anlisis especfico en la siguiente leccin,
conforme al programa de la Maestra, evitando entrar en innecesarias
duplicidades.
LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA LEY DE LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Dr. Julio Sigenza Lpez

Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Murcia, Espaa
SUMARIO: I. Introduccin. II. El proceso especial para la proteccin de

los derechos fundamentales de la persona previsto en la LJCA: estructura
procedimental: A) Interposicin; B) Reclamacin y remisin del expediente
administrativo; C) Emplazamiento y personacin;
D) Trmite de admisin; E) Formalizacin de la demanda; F) Alegaciones
del Ministerio Fiscal y de las partes demandadas; G) Posible recibimiento
del pleito a prueba; H) Sentencia; I) Posibles recursos; III. Proteccin
jurisdiccional del derecho de reunin.
Eres. Me basta.
I. INTRODUCCIN
1. En nuestro pas, cualquier ciudadano puede recabar la tutela de las
libertades y derechos fundamentales de la persona ante los tribunales
ordinarios a travs de un proceso basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, una vez concluida la va jurisdiccional, ante el
Tribunal Constitucional interponiendo el correspondiente recurso de amparo
(art. 53.2 de la Constitucin espaola [CE, en lo sucesivo]).
(1)
La LJCA utiliza impropiamente el trmino "procedimiento" para referirse a lo que en realidad es un proceso, lo que no es sino una manifestacin
-una ms- de la confusin entre ambos conceptos, que en ocasiones se utilizan como sinnimos cuando en realidad no lo son. Como he apuntado en
Sistema judicial espaol. Introduccin al derecho procesal patrio, ediciones Laborum, Murcia (Espaa), 2012, pp. 120 y 121: "el proceso jurisdiccional no es
sino el mtodo -si se quiere, el instrumento- que los sujetos jurdicos han de utilizar para que se reconozca la tutela jurdica que en cada caso les interesa
y que los rganos jurisdiccionales deben observar para llevar a cabo la funcin que tienen encomendada de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
(2)
Con todo, la aplicacin supletoria de dichas normas debe limitarse -como no puede ser de otra manera- a aquellos casos en que resulte
inexcusable el cumplimiento de un trmite no previsto en la regulacin especfica.
468 Julio Sigenza Lpez
2. Actualmente, en el orden contencioso-administrativo de la

jurisdiccin, dicho proceso se regula en los artculos 114 a 120 de la
Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa (en
adelante, LJCA), que se refiere a l como "procedimiento para la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona"(1), sealando
el primero de dichos preceptos que se rige por lo dispuesto en los
mismos y, en lo no previsto en ellos, por las normas generales de la
citada ley(2).
3. Sentado lo anterior, debe apuntarse -en obligada sntesis,

para no repetir lo expuesto en anteriores lecciones por otros autores-
que dicho proceso se caracteriza por las siguientes notas:
- En primer lugar, por tratarse de un proceso no excluyente, toda

vez que la disposicin transitoria segunda, 2, de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional permite que los
interesados en reclamar ante la jurisdiccin contencioso-
administrativa la vulneracin de derechos fundamentales
A su vez, y en su significado ms genuino, procedimiento es el conjunto de reglas

conforme a las cuales ha de desarrollarse el proceso (en nuestro caso, el proceso
jurisdiccional). "El procedimiento -dice Fenech- es al proceso lo que las instalaciones fijas
son al ferrocarril, por lo que usando una metfora, con las debidas precauciones, podramos
afirmar que el tren, el convoy, es el proceso, y la va, el procedimiento. El proceso
jurisdiccional solo puede caminar por una va constituida por un procedimiento jurisdiccional
(...); pero por los procedimientos establecidos en la Ley pueden desarrollarse tantos
procesos ilimitadamente como podran ser ilimitados los trenes que pueden recorrer las
nicas vas establecidas". Y as como hay vas que pueden quedar en desuso por falta de
usuarios interesados en realizar un determinado trayecto y, en consecuencia, siguiendo con
la metfora antes propuesta, procedimientos que pueden quedar sin utilizar por la
abstencin de los sujetos jurdicos a quienes se concede el derecho de iniciativa procesal,
puede haber trayectos que no se realicen por la falta de vas para llevarlos a cabo, esto es:
procesos que carezcan del debido procedimiento.
Finalmente, juicio implica una opinin, un parecer, un dictamen; es decir: una
conclusin que se forma de algo cuestionable, tarea que se lleva a cabo no solo en la
sentencia -como acaso ingenuamente pueda pensarse-, sino a lo largo de todo el proceso".
(3)
La preferencia a que nos referimos debe entenderse en el sentido de "prioridad absoluta por parte de las normas que regulan la competencia
funcional o despacho de los asuntos" (STC 81/1992, de 28 de mayo [RTC 1992, 81], Pte. Sr. Gimeno Sendra).
(4)
STS 3a de 30 de enero de 1998 (RJ, 1998, 849), Pte. Sr. Fernndez Montalvo.
La proteccin de los derechos fundamentales en la jurisdiccin contencioso-administrativa 469 H
lo impugnado, salvo -claro est- que la proteccin de los derechos

fundamentales que se consideren vulnerados exija tener en cuenta su
desarrollo legal, supuesto en el cual podr conocerse de las mismas
en sus estrictos trminos; emplear el segundo, ms lento, permite
acumular los motivos de lesin de derechos fundamentales y de
legalidad ordinaria) o por utilizar ambos conjunta y simultneamente,
hiptesis en la que habr de tenerse en cuenta que la interposicin del
proceso especial no suspende el plazo previsto para formular, en su
caso, el proceso contencioso-administrativo ordinario y que en ste no
pueden hacerse valer los motivos de lesin de derechos
fundamentales que se hayan desestimado en el proceso especial, y
que, si se hace, dicho anlisis ser rechazado, limitndose el rgano
jurisdiccional al examen de las cuestiones de mera legalidad que se
hayan suscitado.
- En segundo trmino, por tratarse de un proceso especial singularizado
por cuatro datos distintivos: la innecesariedad de agotar la va
administrativa previa a la judicial; la reduccin de los plazos
preclusivos previstos en la ley para ejercitar la correspondiente accin;
la mayor facilidad para obtener la adopcin de medidas cautelares; y
la existencia de un sistema de recursos ms completo que el previsto
para el proceso ordinario.
- En tercer lugar, por tener una tramitacin preferente (art. 114.3 de la
LJCA), esto es: prioritaria(3), habilitndose a tal efecto el mes de agosto
para que el actor pueda presentar el escrito de interposicin, con el
que se inicia el proceso (cfr. el art. 128.2 de la LJCA).
- Asimismo, por tratarse de un proceso sumario, aunque no en sentido
propio o cualitativo, sino en sentido cuantitativo, lo que explica por qu
la sentencia de fondo con la que, en su caso, puede concluir la causa
produce efectos de cosa juzgada material, aun cuando limitada al
objeto especfico de este proceso, es decir, al mbito de los derechos
fundamentales, no a otras cuestiones(4).
En consecuencia, en este mbito, sumariedad es sinnimo de celeridad
en los trmites, de rapidez, de abreviacin de los plazos procesales.
Constituye una peculiaridad especfica de este proceso, que lo
singulariza y distingue del proceso contencioso-administrativo
ordinario, regulado - como l- en la LJCA.
- Y finalmente, por agotar la va judicial previa al proceso de amparo que
puede suscitarse ante el Tribunal Constitucional, y ello con
independencia de que haya concluido con una sentencia que se
pronuncie sobre el fondo de la cuestin controvertida o lo haya hecho
(5)
Con anterioridad a la LJCA, esta materia se regulaba por la Ley 62/1978, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona,
cuyo art. 7.1 era especialmente rotundo al respecto: "Para la interposicin de estos recursos no ser necesaria la reposicin ni la utilizacin de cualquier otro
recurso previo administrativo" .
(6)
Este carcter potestativo tambin ha sido sealado por la jurisprudencia, que ha sealado que la innecesariedad de formular recurso
administrativo con anterioridad al proceso jurisdiccional debe interpretarse en el sentido de que su interposicin tiene carcter facultativo para el actor y
no, en cambio, en el de que sea incompatible con esta va procesal especial, ya que se trata de una garanta procesal complementaria (STS 3 a de 26 de
octubre de 1994 [RJ 1994, 8233], Pte. Sr. Garca Carrero).
contenga tal pronunciamiento por estimar que concurre un

impedimento de carcter procesal que no lo permite y lo hace inviable,
pues en ambos casos cumple su finalidad y posibilita que pueda
solicitarse la tutela del mximo intrprete del texto constitucional.
II. EL PROCESO ESPECIAL PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA PERSONA PREVISTO EN LA LJCA:
ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL
4. Expuesto cuanto antecede, estamos en condiciones de centrarnos en
la tramitacin procedimental de este proceso y de analizar con detalle las
distintas fases sucesivas que lo integran hasta que se dicta sentencia, as
como los recursos que cabe interponer contra la misma.
A) Interposicin
5. Aunque la LJCA no lo especifica con la rotundidad que sera
deseable(5), una de las caractersticas ms significativas de este proceso
especial es la de que no requiere que se formule recurso alguno en va
administrativa con carcter previo al mismo para que pueda interesarse la
tutela jurisdiccional que a travs de l puede prestarse, lo que resulta
coherente con la rpida proteccin de los derechos fundamentales que
pretende facilitar y puede deducirse, no obstante lo que acaba de sealarse,
de lo dispuesto en su art. 115. Y ello, al menos, por dos razones.
En primer lugar, porque en dicho precepto se dispone que el plazo para
interponer este proceso se computar, segn los casos, "desde el da
siguiente al de notificacin del acto, publicacin de la disposicin impugnada,
requerimiento para el cese de la va de hecho, o transcurso del plazo fijado
para la resolucin", no desde la decisin -expresa o tcita- del recurso
administrativo en el que se haya impugnado la disposicin, decisin o acto
que presuntamente haya lesionado algn derecho fundamental.
Y seguidamente, porque la norma contina diciendo que ello se har "sin
ms trmites", expresin que permite concluir que la interposicin del recurso
administrativo tiene carcter potestativo, esto es: no preceptivo, lo que, por
otra parte, el propio artculo seala ms adelante(6).
(8)
STS 3a de 24 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6366), Pte. Sr. Espaol La Plana.
(9)
STS 3a de 9 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7690), Pte. Sr. Madrigal Garca.
6. Con todo, el que la decisin de interponer recurso administrativo

antes de iniciar la va jurisdiccional sea facultativa no supone que su
interposicin en tiempo y forma no tenga consecuencias, ya que si la
formulacin del mismo no tuviese efectos, la brevedad de los plazos previstos
para que pueda instarse este proceso especial hara prcticamente inviable la
proteccin jurisdiccional que a travs del mismo pretende dispensarse.
Consciente de esta situacin, el legislador ha dispuesto una regla especial,
conforme a la cual, cuando se haya interpuesto un recurso administrativo con
carcter previo a la va judicial - facultad discrecional, segn hemos
apuntado-, el plazo de diez das previsto en la ley para que pueda
interponerse el proceso que analizamos comenzar a contar una vez hayan
transcurrido veinte das desde que aqul se haya presentado (art. 115 de la
LJCA).
7. Segn sealamos anteriormente, una de las notas distintivas que
caracterizan a este proceso especial es la reduccin de los plazos preclusivos
previstos en la ley para ejercitar la correspondiente accin, lo que permite una
ms pronta restauracin de la lesin del derecho fundamental cuya proteccin
se demanda y, contrariamente a lo que quiz pueda pensarse, no genera
indefensin alguna, toda vez que siempre resulta posible acudir al proceso
contencioso- administrativo ordinario, para el que se prevn plazos ms
amplios, que, aunque constituye una va ms lenta, permite ejercitar las
mismas pretensiones que en el proceso que ahora analizamos al interesado en
ellas.
El plazo para interponer este proceso es de diez das, no puntualizando la
ley si se trata de un plazo de caducidad o de prescripcin ni si se tratan de
das hbiles o de das naturales, habiendo especificado el Tribunal Supremo
que se trata de un plazo de naturaleza procesal, perentorio y preclusivo, "que,
una vez transcurrido, fenece para todos los efectos, no pudiendo suspenderse
ni abrirse de nuevo"(7), de cuyo cmputo quedan excluidos los das inhbiles(8).
Una vez transcurrido dicho plazo, que es de caducidad (9), no es posible
seguir este cauce especial, aun cuando ha de tenerse en cuenta que los actos
administrativos que vulneren derechos fundamentales son nulos de pleno
derecho (art. 62.1.a de la Ley de Rgimen Jurdico y Procedimiento
Administrativo Comn [LRJPAC, en lo sucesivo]), por lo que ser posible
obtener su declaracin de nulidad a travs de los medios previstos para ello
en nuestro ordenamiento jurdico.
El inicio de su cmputo vara segn cual sea el tipo de actuacin de la
que se discrepa, lo que permite diferenciar:
- aquellos supuestos en los que se impugnen actos expresos, en los que
el plazo comenzar a contarse a partir del da siguiente a aquel en el
<7) STS 3a de 18 de abril de 1997 (RJ 1997, 3005), Pte. Sr. Goded
Miranda.
(10)
A juicio de la Fiscala General del Estado, dicho escrito constituye en realidad "un verdadero anticipo de demanda" (vid. su Circular nm. 3/1998,
de 23 de diciembre).
- aquellos otros en los que se discutan disposiciones de carcter

general, en los que el plazo empezar a contarse a partir del
da siguiente a aquel en el que la disposicin impugnada se
haya publicado en el boletn oficial correspondiente;
- aquellos casos en los que la lesin del derecho fundamental se

atribuya a una actuacin material o va de hecho de la
Administracin, supuesto en el cual el inicio del cmputo del
plazo depender de si se ha requerido o no a la Administracin
para que cese en su actuacin. En el primer caso, el plazo de
diez das comenzar a contarse a partir del da siguiente a
aquel en el que se haya hecho dicha reclamacin. En el
segundo, una vez hayan transcurrido veinte das desde que la
Administracin iniciase la actuacin que, a juicio del
demandante, lesiona uno de sus derechos fundamentales;
- aquellos supuestos en los que la lesin del derecho

fundamental se atribuya a un acto presunto de la
Administracin, hiptesis en la cual el plazo comenzar a
contarse a partir del da siguiente a aquel en el que haya
concluido el plazo para que la Administracin se pronunciase;
- aquellos otros en los que se denuncie que la lesin del derecho

fundamental se debe a la inactividad de la Administracin,
hiptesis en la cual el plazo comenzar a contarse una vez
hayan transcurrido veinte das desde que se haya solicitado a
sta una determinada actividad o comportamiento;
- y, finalmente, aquellos en los que el interesado haya formulado

potestativamente recurso en va administrativa, en los que el
plazo de diez das comenzar a contarse una vez hayan
transcurrido veinte das desde la presentacin del mismo.
8. En cualquier caso, en el escrito de interposicin con el que se

inicia este proceso ha de expresarse, con claridad y precisin, cul es
el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa,
(11) STS 3a de 11 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7406), Pte. Sr. Fernndez Montalvo.
(12)
En parecidos trminos: STS 3a de 5 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2642), Pte. Sr. Lescure Martn, en la que se recuerda que el Tribunal
Constitucional ha sealado -entre otras, en su sentencia 31/1984, de 7 de marzo- que es preciso un planteamiento razonable de que la pretensin
ejercitada versa sobre un derecho fundamental de los consagrados en los artculos 14 a 30 de la CE (este ltimo solo en cuanto a la objecin de
conciencia) y que no es una mera invocacin "pro forma" para que se siga el proceso instado; STS 3a de 30 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 6016), Pte. Sr.
Maurandi Guilln; y STS 3a de 12 de abril de 2007 (RJ 2007, 8346), Pte. Sr. Maurandi Guilln, que especifica que esta exigencia ha de considerarse
cumplimentada cuando la fundamentacin de la pretensin incluya estos elementos: la indicacin del derecho fundamental (uno o varios) cuya tutela se
reclama; la identificacin del acto que se considera causante de la infraccin de aquel derecho; y, aunque sea mnimamente, una expresin de las razones
y circunstancias por las que se entiende que el acto impugnado tiene virtualidad para lesionar directamente uno o varios derechos fundamentales.
(14)
En parecidos trminos: SSTS 3a de 6 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4366), Pte. Sr. Conde Martn de Hijas, y 12 de enero de 2001 (RJ 2001, 1635),
Pte. Sr. Gonzlez Rivas.
(15)
Este requerimiento constituye uno de los requisitos esenciales del proceso y su omisin determina la declaracin de nulidad de las actuaciones
procesales practicadas a partir del momento en que se produjo sta (STS 3a de 26 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6372], Pte. Sr. Ruiz-Jarabo Ferrn).
(16)
Si no fuera posible determinar quin es la autoridad o funcionario responsable, deber
La proteccin de los derechos fundamentales en la jurisdiccin contencioso-administrativa 473
el actor tiene como propsito servir a los fines para los que est ideada o, por
el contrario, ha sido indebidamente elegida(12).
Dicho con otras palabras: para que se incoe este proceso especial no
basta con aludir vagamente a la lesin de alguno de los derechos a los que
alude el art. 53.2 de la CE, "puesto que no es la invocacin del derecho lo que
por s solo determina el xito de la accin, sino la justificacin razonada de que
este derecho invocado ha sido infringido"(13); resulta preciso un planteamiento
razonable de que la pretensin ejercitada versa sobre un derecho fundamental
y que no es una mera motivacin pro forma, para dar curso al proceso
especial solicitado, con independencia de que posteriormente el anlisis de la
cuestin combatida conduzca o no al reconocimiento de la infraccin del
derecho constitucional invocado(14).
B) Reclamacin y remisin del expediente administrativo
9. El mismo da en que se presente, o, en su defecto, el siguiente, se reque-

rir con carcter urgente al rgano administrativo competente para que, en el
plazo mximo de cinco das, a contar desde que reciba el citado aviso, remita
el correspondiente expediente administrativo, acompaado -si lo desea- de los
informes y datos que estime pertinentes (15), apercibindole de que, si no lo
hace, se impondr una multa coercitiva de trescientos a mil doscientos euros
a la autoridad o empleado responsable, aviso que se reiterar cada veinte das
<13) STS 3a de 11 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1534), Pte. Sr. Martn Herrero.
(17)
Este emplazamiento tiene por objeto hacer efectivo el principio de contradiccin, por lo que tienen el carcter de "interesados" todas aquellas
personas que, con arreglo al art. 21 de la LJCA, estn legitimadas como parte demandada.
(18)
La falta de emplazamiento por parte de la Administracin, o su notificacin defectuosa, es especialmente relevante cuando el sujeto titular de
un derecho o de inters legtimo susceptible de afeccin en el proceso contencioso-administrativo en cuestin pueda ser identificado a travs de los datos
que obran en el escrito de interposicin, en el expediente administrativo o en la demanda y, pese a haber mantenido una actitud diligente, se vea
colocado en una situacin de indefensin (lo que implica que, si tuvo conocimiento extraprocesal del asunto, no tendr relevancia la falta de
emplazamiento), ya que, en tal caso, puede dar lugar a la nulidad de lo actuado por vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
causante de indefensin (cfr., entre otras, las SSTC 229/1997, de 16 de diciembre [RTC 1997, 229], Pte. Sr. Jimnez de Parga y Cabrera; y 152/1999, de 14
de septiembre [RTC 1999, 152], Pte. Sr. Vives Antn).
vez sea firme si no fuera satisfecha voluntariamente (arts. 116.1 y 48,

apartados 7 y 9, de la LJCA).
10. Como es obvio, puede suceder que el expediente administrativo no
se remita en el plazo de diez das anteriormente citado, disponiendo la ley
que, en tal supuesto, no se suspender el curso de las actuaciones (art. 116.4
de la LJCA) y que, si se acompaa con posterioridad, se pondr de manifiesto
a las partes personadas por plazo de cuarenta y ocho horas, en el que podrn
hacer alegaciones, sin que se altere el curso del procedimiento (art. 116.5 de
dicho texto legal).
C) Emplazamiento y personacin
11. Al remitir el expediente, el rgano administrativo ha de comunicar

tal circunstancia a todos los que aparezcan en l como interesados (17), a los
que debe acompaar copia del escrito de interposicin, emplazndoles
personalmente - siempre que ello sea posible(18)- para que, en el plazo de cinco
das, comparezcan ante el tribunal que conozca del asunto.
Y, desde luego, tanto la Administracin, al enviar el expediente, como
dichos interesados, al presentarse ante el rgano jurisdiccional, pueden
exponer las razones por las que, a su juicio, no debe sustanciarse el proceso
instado por el actor al no haberse producido la lesin de un derecho
fundamental denunciada por ste, as como solicitar la comparecencia a que
se refiere el art. 117.2 de la LJCA, precepto al que posteriormente nos
referiremos.
D) Trmite de admisin
12. Recibido el expediente administrativo, o transcurrido el plazo para

su remisin, y, en su caso, el del emplazamiento a los dems interesados, el
responder del pago de la multa la Administracin correspondiente, que podr repercutir

posteriormente contra el responsable.
(20)
".. .el art. 117 de la Ley 29/1998 prev un incidente que puede derivar en la inadmisin inicial de dicho procedimiento especial, y que consiste en una cierta
cautela o en un tamiz previo con el fin de restringir ab initio su cauce de aplicacin, con el propsito de evitar el abuso de la utilizacin de tal procedimiento especial,
que bien puede concluir en decretar su inadmisin" (STS 3a de 14 de septiembre de 2004 [RJ 2004, 5742], Pte. Sr. Martn Gonzlez).
proceso especial "se ha realizado o no de manera correcta, en aras de

evitar <<ab initio>> una indebida o fraudulenta utilizacin de dicho
instrumento procesal"<19). Dicho de otra manera: har una primera
valoracin acerca de la viabilidad del cauce procesal escogido por el
demandante para determinar si la pretensin ejercitada por ste
guarda relacin con la infraccin de alguno de los derechos
fundamentales cuya tutela se procura a travs de este proceso (20), sin
que ello implique -claro est- un juicio anticipado sobre su plena
certeza o correccin, valoracin que, por otra parte, no le corresponde
realizar a l, al ser una tarea propiamente jurisdiccional(21).
13. Si estima procedente el cauce procesal escogido por el actor,

el secretario judicial dictar decreto mandando que las actuaciones
sigan su curso. Si, por el contrario, lo considera improcedente,
comunicar tal circunstancia al rgano jurisdiccional para que ste,
tras hacer su propio anlisis, indique en su caso a las partes el motivo
por el que se inadmite a trmite el proceso.
Si son varios motivos que pueden determinar tal conclusin, el

secretario judicial convocar a las partes y al ministerio fiscal -en
tanto que defensor de la legalidad (art. 124 de la CE)- a una
comparecencia, que deber tener lugar antes de que transcurran
cinco das, en la que se les oir sobre la pertinencia de seguir o no
este proceso especial, decidiendo al da siguiente de su celebracin el
<19) STS 3a de 11 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7406), Pte. Sr. Fernndez Montalvo.
<21) Tras la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la

legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial, y de la Ley Orgnica 1/2009,
tambin de 3 de noviembre, complementaria de la anterior y por la que se modific la LOPJ, se han
incrementado notablemente las tareas de los secretarios judiciales, a los que ha atribuido
numerosas funciones que, hasta ese momento, correspondan a los rganos judiciales,
lo que ha sido criticado por algunas asociaciones judiciales y por destacados juristas y profesores
de derecho procesal, al entender, con buen fundamento, que algunas de las funciones ahora
atribuidas a los secretarios judiciales son propias de la potestad jurisdiccional, de la que ellos estn
desprovistos. "No es, en cualquier caso, un problema de la mayor o menor cualificacin profesional
de un cuerpo funcionarial, el de los Secretarios Judiciales, al que se accede tras una difcil y dura
oposicin. La cuestin es, simplemente, que la funcin jurisdiccional solo puede ser desempeada
por aquellos a quienes la Constitucin atribuye con exclusividad su ejercicio: los jueces y
magistrados" (ormazabal snchez, G., en Introduccin al Derecho Procesal, 4a edicin, Marcial
Pons, Madrid, 2011, p. 93).
(22)
Cfr. el art. 80 de la LJCA.
(23)
Cfr. el art. 87.1 de la LJCA.
(24)
A diferencia de lo que sucede en el proceso contencioso-administrativo ordinario, en este proceso especial no se entrega al interesado el
expediente administrativo para que prepare su demanda; solo se "le pondr de manifiesto", lo que ha de entenderse en el sentido de que se pondr a su
disposicin en la oficina judicial o en la secretara del propio rgano jurisdiccional para que pueda tomar all las notas que estime necesarias.
Personalmente, no entendemos la razn de dicha disposicin, pues sin duda alguna facilitara mucho ms la labor de las partes y de sus letrados disponer
del pertinente expediente administrativo al objeto de preparar
decisin es un rgano jurisdiccional unipersonal (esto es: el titular de un

Juzgado de lo Contencioso-administrativo o de un Juzgado Central de lo
Contencioso- administrativo)(22). Si la ha adoptado un rgano colegiado (a
saber: la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de
Justicia o la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional),
podr interponerse recurso de casacin(23).
En el primer supuesto, la competencia para conocer del recurso
corresponder, segn los casos, a la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Superior de Justicia que sea competente o la Sala de lo Contencioso-
administrativo de la Audiencia Nacional, tramitndose en ambos casos
conforme a lo dispuesto para el recurso ordinario de apelacin frente a
sentencias (arts. 81 a 85 de la LJCA).
En el segundo, corresponder a la Sala Tercera, de lo Contencioso-
administrativo, del Tribunal Supremo, tramitndose con arreglo a lo previsto
en los arts. 86 y 87 de la LJCA.
Por el contrario, contra el auto que admita a trmite la causa proceder,
en su caso, recurso de reposicin ante el mismo tribunal que haya dictado la
decisin de la que se discrepa, recurso ordinario escuetamente regulado en la
LJCA (tan solo en un precepto: su art. 79), que alude a l en diversos
preceptos (vid. los arts. 39, 78.17a, 79 y 87.3 de dicho texto legal).
15. Es importante hacer notar que los posibles motivos de inadmisin a
que acabamos de referirnos pueden ser puestos de manifiesto no solo de
oficio, de la manera que se ha indicado, sino tambin a instancia de la
Administracin y de los dems demandados, ya que, como apuntamos
anteriormente, tanto aqulla como stos pueden exponerlos al comparecer,
mencionando las razones por las que, a su entender, no se ha producido la
lesin de un derecho fundamental denunciada de contrario y, en
consecuencia, no debe sustanciarse este proceso especial, momento en el
que asimismo pueden solicitar que tenga lugar la comparecencia a que nos
hemos referido lneas arriba.
E) Formalizacin de la demanda
16. Si se acuerda la prosecucin de este proceso especial, el secretario

judicial pondr de manifiesto al actor el expediente y dems actuaciones (24)
para
que, en el plazo improrrogable de ocho das, pueda formalizar la demanda y

acompaar a la misma los documentos que estime pertinentes (art. 118 de la
LJCA).
Como es lgico, la ley parte del supuesto que entiende normal: el de que
la Administracin haya remitido con anterioridad el pertinente expediente.
Nada prev para el caso contrario, supuesto en el cual parece lgico entender
que el demandante no tiene obligacin de presentar su escrito de demanda y
que sta solo surgir en el momento en que aqul se reciba y se le ponga de
manifiesto en la secretara del juzgado, ya que lo contrario resultara injusto y
le provocara una clara y evidente indefensin, toda vez que se le impedira
disponer de un elemento esencial para formular debidamente sus alegaciones.
17. A este respecto llama la atencin el hecho de que la actual
regulacin - que data de 1998, recurdese- no mantiene el privilegiado
rgimen de suspensin del acto administrativo denunciado que se dispona en
la Ley 62/1978, en la que se sealaba que dicha suspensin poda solicitarse
en el mismo escrito de interposicin del proceso, o en cualquier momento
posterior, y que el rgano jurisdiccional estaba obligado a acordarla, salvo que
justificase razonadamente "la existencia o posibilidad de perjuicio grave para
el inters general" (art. 7).
La normativa vigente nada dice sobre esta cuestin, por lo que ha de
aplicarse lo dispuesto con carcter general a este respecto en los arts. 129 a
136 de la LJCA y, en consecuencia, debe considerarse que, hoy por hoy, la
regla es justamente la contraria. Y, por tanto, que los tribunales solo
acordarn la suspensin del acto administrativo cuando, tras valorar todos los
intereses en conflicto, concluyan que no ordenar tal medida puede hacer
perder al proceso su finalidad y que, incluso en estos supuestos, pueden
descartar su adopcin si, habida cuenta las circunstancias concretas del caso
planteado, consideran razonadamente que lo contrario puede causar un grave
perjuicio para los intereses generales o de tercero.
18. Sentado lo anterior, debe recordarse que la demanda es el escrito
que contiene la pretensin procesal, aun cuando debe significarse que, en
aquellos supuestos en que se haya presentado con anterioridad un escrito de
interposicin, se limita a completar y formalizar lo dispuesto en el mismo, ya
que ser en dicho escrito donde se delimiten los elementos personales y
objetivos del proceso, sin que sea posible su modificacin posterior en aqulla.
Segn dispone la ley, en la demanda -como en el escrito que la contesta-
deben consignarse con la debida separacin los hechos, los fundamentos de
derecho y las pretensiones que se deduzcan, "en justificacin de los cuales
podrn alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante
la Administracin" (art. 56.1 de la LJCA), habiendo subrayado el Tribunal
Supremo que, en el anlisis de tales exigencias, debe rechazarse toda
adecuadamente su estrategia procesal que hacerlo con las anotaciones que haya tomado al
permitrsele examinar el expediente o con las fotocopias de aquella parte del mismo que se
le haya autorizado realizar.
(25)
En tal sentido, pueden consultarse, entre otras, las SSTS 3a de 26 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4980) y 28 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 2730),
ambas con ponencia del Sr. Xiol Ros.
desproporcionada de los presupuestos procesales que conduzca a

negar el acceso a la jurisdiccin(25).
F) Alegaciones del Ministerio Fiscal y de las partes demandadas
19. Una vez presentada la demanda, el secretario judicial dar

traslado de la misma a los demandados y al Ministerio Fiscal -que
acta en este proceso como garante de la legalidad, lo que explica
porqu puede tanto apoyar como combatir la pretensin de la parte
actora<26)- para que, en el plazo comn e improrrogable de ocho das,
y a la vista de la misma y del expediente, presenten sus alegaciones,
a las que podrn acompaar los documentos que consideren
oportunos. Y aunque lo comn y lgico ser que en ellas se opongan a
las peticiones del demandante, nada impide -por chocante que pueda
parecer- que las apoyen y soliciten su estimacin.
20. Obviamente, el traslado de la demanda al Ministerio Fiscal y

a las partes demandadas constituye un trmite indispensable para
que stas puedan defender cabal y debidamente sus posiciones, por
lo que su falta constituye una causa de nulidad causante de
indefensin que determinar la nulidad de lo actuado desde el
momento en que se haya producido el vicio que la determina (art. 238
de la LOPJ)<27).
G) Posible recibimiento del pleito a prueba
21. Evacuado el trmite de alegaciones, o transcurrido el plazo

para efectuarlas, el rgano jurisdiccional decidir en el siguiente da
sobre el recibimiento del pleito a prueba conforme a las reglas
generales previstas para esta materia, sin que en ningn caso el
perodo probatorio pueda exceder de veinte das para la proposicin
de los medios de prueba que se desea formular y para la prctica de
<26) Por lo dems, dicha intervencin es plenamente coherente con su normativa

reguladora, que le atribuye la funcin de velar por el respeto de los derechos fundamentales
y libertades pblicas con cuantas acciones exija su defensa (art. 3.3 de la Ley 50/1981, de
30 de diciembre, por la que regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal).
<27) En igual sentido, entre otras: STS 3a de 21 de julio de 1995 (RJ 1995, 5950), Pte.
Sr. Cancer Lalanne.
<28) Asimismo, "si de la contestacin a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia
para la resolucin del pleito, el recurrente podr pedir el recibimiento a prueba dentro de los
tres das
(29)
No obstante, "El Secretario judicial declarar concluso el pleito, sin ms trmite, para sentencia una vez contestada la demanda, salvo que el Juez o
Tribunal haga uso de la facultad que le atribuye el artculo 61 en los siguientes supuestos:
(30)
Vid. el 3 del presente estudio.
23. En cualquier caso, el proceso se recibir a prueba cuando exista

disconformidad en los hechos y stos sean trascendentes, a juicio del rgano
jurisdiccional, para la resolucin del pleito, disponindose en la LJCA -entre
otras previsiones sobre esta materia- que, si el objeto del pleito es una
sancin administrativa o disciplinaria, "el proceso se recibir siempre a
prueba cuando exista disconformidad en los hechos" (art. 60.3); que, en todo
caso, la prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales
establecidas para el proceso civil (art. 60.4); que, en aquellas causas en las
que el actor fundamente sus alegaciones en actuaciones discriminatorias por
razn del sexo, "corresponder al demandado probar la ausencia de
discriminacin en las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (art. 60.7), en
lo que constituye una clara inversin de la reglas imperantes en materia de
carga de la prueba; que el tribunal puede acordar de oficio el recibimiento del
pleito a prueba y disponer la prctica de cuantos medios probatorios estime
pertinentes para la ms acertada decisin del asunto (art. 61.1); y que,
finalizado el perodo de prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso
para sentencia, el rgano jurisdiccional podr acordar la prctica de cualquier
diligencia de prueba que estime necesaria para la adecuada resolucin del
pleito (art. 61.2).
24. La decisin de si el pleito se recibe o no a prueba revestir siempre
y en todo caso la forma de auto y contra la que acuerde denegar dicho
recibimiento podr interponerse recurso de reposicin, recurso no devolutivo
del que conoce el mismo rgano jurisdiccional que haya dictado la decisin
recurrida.
H) Sentencia
25. Conclusas las actuaciones, el rgano jurisdiccional dictar sentencia

en el plazo de cinco das(29).
Dado que se trata de un proceso de carcter preferente, tal y como
siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma, sin perjuicio de que pueda hacer
uso de su derecho a aportar documentos conforme a lo dispuesto en el art. 56.4" (art. 60.2 de
la LJCA).
1. Si el actor pide por otros en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de
recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones y la parte demandada no se
opone.
2. Si en los escritos de demanda y contestacin no se solicita el recibimiento a prueba
ni los trmites de vista o conclusiones, salvo que el Juez o Tribunal, excepcionalmente,
atendida la ndole del asunto, acuerde la celebracin de vista o la formulacin de
conclusiones escritas.
En los dos supuestos anteriores, si el demandado solicita la inadmisin del recurso, se
dar traslado al demandante para que en el plazo de cinco das formule las alegaciones que
estime procedentes sobre la posible causa de inadmisin, y seguidamente se declarar
concluso el pleito" (art. 57 de la LJCA).
26. La sentencia es, as, el acto del rgano jurisdiccional que

pone fin al proceso en el que ste ha de decidir todas las cuestiones
controvertidas en el litigio (art. 67.1 de la LJCA).
El art. 68 de la LJCA contempla como posibles contenidos de la

misma la declaracin de inadmisibilidad de la pretensin del actor y,
en el caso de que sea admisible, su estimacin o desestimacin, todo
ello sin perjuicio del pronunciamiento que corresponda en materia de
costas, especificando a su vez el art. 121 de dicho texto legal que se
estimar la demanda cuando la disposicin, la actuacin o el acto
administrativo incurra en alguna infraccin del ordenamiento jurdico,
incluida la desviacin de poder<31), y como consecuencia de ella
vulnere alguno de los derechos susceptibles de amparo judicial.
27. Como sucede en todos los supuestos en que se dicta esta

resolucin, la sentencia de fondo que, en su caso, se acuerde en este
proceso (recurdese que tambin puede dictarse sentencia de
inadmisibilidad de la pretensin ejercitada, esto es: sentencia
absolutoria en la instancia, cuando concurra alguno de los supuestos
contemplados en el art. 69 de la LJCA: falta de jurisdiccin;
incapacidad; falta de capacidad o de legitimacin; proceso que tenga
por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de
impugnacin; existencia de cosa juzgada; litispendencia; o
presentacin del escrito inicial del proceso fuera de plazo establecido)
debe ser congruente, lo que obliga a los rganos jurisdiccionales a
juzgar dentro de los lmites de las pretensiones formuladas por las
partes y de los motivos que fundamentan sus escritos de alegaciones
<31) Destaca y llama la atencin la mencin expresa, como concreto motivo de ilicitud,
de la desviacin de poder, definida en el art. 70.2 de la LJCA como "el ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico", que ha sido
interpretada por la jurisprudencia como una excepcin a la presuncin de que la
Administracin ejerce sus potestades conforme a Derecho, esto es: como un acto
aparentemente ajustado a la legalidad pero que, en el fondo, persigue un fin distinto al
inters pblico querido por el legislador, por lo que debe acreditarse debidamente (cfr., por
ejemplo, entre otras, la STS 3a de 24 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5637], Pte. Sr. Gonzlez-
Mallo, as como la STS 3a de
31 de marzo de 1987 [RJ 1987, 2117], Pte. Sr. Garralda Valcrcel, en la que se dice que
dicha excepcin supone la existencia de un acto ajustado a la legalidad que, no obstante,
adolece de un vicio de nulidad "por no responder en su motivacin interna al sentido
teleolgico de la actividad administrativa orientada a la promocin del inters pblico y
sujeta a ineludibles imperativos de moralidad").
<32) Esto ltimo se observar tambin "si, impugnados directamente determinados

preceptos de una disposicin general, el Tribunal entendiere necesario extender el
enjuiciamiento a otros de la misma disposicin por razones de conexin o consecuencia con
los preceptos recurridos" (art. 33.3 de la LJCA).
(33)
Es decir, en relacin con aquellos gastos procesales que tienen en el proceso su causa directa e inmediata y deben ser satisfechos por las partes,
gastos que, en nuestro ordenamiento, comprenden los siguientes conceptos (art. 241 de la LEC de 2000): los honorarios de letrado y derechos del
procurador; la insercin en peridicos oficiales de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso; los depsitos
necesarios para la presentacin de recursos; los derechos de los peritos y dems abonos que deban realizarse a personas que hayan intervenido en el
proceso; copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos anlogos deban solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a
registros y protocolos pblicos, que sern gratuitos; derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el
desarrollo del proceso; y la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en aquellos casos en que sea preceptiva.
(34)
Que por lo dems era la que fijaba la LJCA de 1956, el tradicional en el orden contencioso-administrativo y el originario de la LEC de 1881.
28. Como acaba de sealarse, la sentencia tambin debe contener el

pronunciamiento que corresponda en materia de costas(33).
En el orden contencioso-administrativo, tradicionalmente se haba
seguido el criterio de que, en primera o nica instancia, la regla a tener en
cuenta en esta materia era la de la temeridad o mala fe, conforme a la cual
proceda imponerlas a quien, con independencia de la posicin procesal
ocupada, se haba conducido conforme a dichos cnones; y que, en las dems
instancias o grados, deba satisfacerlas quien viese totalmente desestimadas
sus peticiones, salvo que el rgano jurisdiccional, razonndolo debidamente,
apreciase circunstancias o razones que justificasen su no imposicin, sin que
en ningn caso pudiese imponerse su pago al Ministerio Fiscal.
Sin embargo, recientemente se ha modificado dicha pauta en lo que
hace a las costas ocasionadas en primera o nica instancia (34), sealndose
ahora que, en dicho grado, se impondrn a la parte que vea rechazadas todas
sus pretensiones, salvo que el rgano jurisdiccional aprecie y as lo razone,
que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y que, en los
supuestos de estimacin o desestimacin parcial de las pretensiones, cada
parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad,
excepto que el tribunal, motivndolo debidamente, las imponga a una de ellas
por haber sostenido su accin o interpuesto la causa con temeridad o mala fe
(art. 139.1 de la LJCA, modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de
medidas de agilizacin procesal), lo que supone consagrar como norma el
principio del vencimiento que, por lo dems, era el criterio que, en este punto,
segua la Ley 62/1978, esto es: la norma que regul el proceso que nos ocupa
con anterioridad a 1998.
29. Finalmente, y por lo que hace a la eficacia de la sentencia, debe
apuntarse que, una vez firme, la dictada en este proceso especial produce
plenos efectos de cosa juzgada si anula plenamente la disposicin, actuacin
o acto impugnado, pero que si es solo parcialmente estimatoria, el aspecto
negativo o excluyente de la misma quede limitado a las partes y al objeto
debatido en el proceso, por lo que no impide una nueva impugnacin de la
disposicin, actuacin o acto del
(35)
STS 3a de 24 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 8060), Pte. Sra. Pico Lorenzo.
que se discrepa en la parte no anulada por la sentencia previa siempre, eso s,

que se fundamente en una infraccin del ordenamiento jurdico distinta a la
que se tuvo en cuenta en el primer proceso o, incluso, en la vulneracin de un
derecho fundamental diferente al que se denunci en ste(35).
30. Aunque la sentencia es la forma usual de conclusin del proceso
contencioso-administrativo, no cabe excluir su terminacin anticipada "bien
por medio de un auto de inadmisin dictado en incidente previo de
admisibilidad o en el abierto por alguna alegacin previa, bien a travs de
alguno de los medios de terminacin anormal del proceso, igual que ocurre en
otros mbitos jurisdiccionales"<36), lo que implica, como es evidente, que
tambin en ste cabe la renuncia a la accin, el desistimiento de la instancia y
de los recursos interpuestos, el allanamiento del demandado con la pretensin
o pretensiones ejercitadas por el actor, la satisfaccin extraprocesal de las
pretensiones del demandante, la transaccin intraprocesal y la caducidad de
la instancia por abandono del proceso durante el tiempo sealado en la ley.
I) Posibles recursos
31. La sentencia dictada en este proceso especial es siempre

impugnable.
Si ha sido pronunciada por un Juzgado de lo Contencioso-administrativo
-o, en el mbito de sus competencias, por un Juzgado Central de lo
Contencioso- administrativo-, podr interponerse recurso de apelacin, que
proceder siempre en un solo efecto (arts. 81.2,b) y 121.3 de la LJCA).
Si lo ha sido por la Sala de lo Contencioso-administrativa de un Tribunal
Superior de Justicia, o por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, podr interponerse recurso de casacin, cualquiera que
sea la cuanta o valor econmico del proceso (art. 86.2,b) de la LJCA).
Y, en ambos casos, al constituir el recurso una fase ms del proceso,
consideramos que resulta aplicable la exigencia de que la causa se tramite
con carcter preferente, prioritario, con anterioridad a las dems, singularidad
que, como apuntamos al principio, se encuentra referida en el art. 114.3 de la
LJCA.
32. En el recurso de apelacin, el tribunal ad quem se sita en la misma
posicin que el tribunal a quo, por lo que se encuentra frente a la demanda en
idntica situacin que ste en el momento de dictar sentencia, con la nica
diferencia - ciertamente no menor- de que se encuentra vinculado por la
prohibicin de reformatio in peius. Junto a sta, pueden sealarse tres
puntuales singularidades de este recurso en el presente proceso: por un lado,
la habilitacin legal del mes de agosto para poder interponerlo, habida cuenta
que el art. 128.2 de la LJCA excepciona de la regla general de que durante
<36) cordn Moreno, F., en El proceso contencioso-administrativo, 2a edicin, editorial
Aranzadi, Navarra, 2001, p. 199.
plazos sealados en la ley para realizar actuaciones procesales los dispuestos

para el proceso que nos ocupa; por otro, la doctrina jurisprudencial de que no
cabe en l la adhesin a la apelacin, que s procede con carcter general
(art. 85.4 de la LJCA), por entender que la misma es incompatible con los
trmites abreviados y urgentes de este proceso especial, toda vez que
"obligara a la apertura en favor de las dems partes de un plazo para
contestar a las alegaciones que sirven de fundamento a la apelacin por
adhesin, que no est previsto en la ley y resultara anmalo y discordante
con los principios de sumariedad y celeridad que deben regir en este
proceso"<37); y finalmente, su admisin en un solo efecto, es decir, sin
carcter suspensivo.
33. En cuanto al recurso de casacin, rigen las normas que resultan de
aplicacin con carcter ordinario, salvo la que dispone que quedan excluidas
de este medio de impugnacin las sentencias dictadas, cualquiera que sea la
materia, en asuntos cuya cuanta no exceda de 600.000 euros, por lo que
procede la misma cualquiera que sta sea (art. 86.2.b) de la LJCA).
III. PROTECCIN JURISDICCIONAL DEL DERECHO DE REUNIN

34. La Constitucin espaola reconoce el derecho de reunin pacfica y
sin armas de cualquier persona que se encuentre en territorio patrio< 38), si
bien, en los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y
manifestaciones, exige que se comunique con carcter previo a la autoridad
gubernativa (delegado o subdelegado del gobierno), que, si considera que
existen razones fundadas para creer que pueden producirse alteraciones del
orden pblico, con peligro para personas o bienes, puede prohibirlas o, en su
caso, proponer mediante resolucin motivada la modificacin de la fecha, el
lugar, la duracin o el itinerario de la misma que considere ms adecuada, lo
que deber comunicarse a los promotores en el plazo mximo de 72 horas
desde que stos hayan hecho la citada comunicacin (arts. 21 de dicha Ley
Fundamental y 9 de la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de
reunin), quienes podrn impugnarla a travs del proceso especialsimo que
regula el art. 122 de la LJCA.
35. En consecuencia, el derecho de reunin a que se refiere el texto
constitucional es una manifestacin de la libertad de expresin que se
reconoce a quienes residen en territorio espaol y se caracteriza por venir
referida a un conjunto de personas que, con carcter transitorio, se agrupan
<37) STS 3a de 16 de enero de 1995 (RJ 1995, 420), Pte. Sr. Martn de Hijas, que
reproduce otras en idntico sentido.
<38) Son titulares de este derecho todas las personas fsicas, nacionales o extranjeras,
se encuentren en situacin regular o irregular, pues la STC 236/2007, de 7 de noviembre
(RTC 2007, 236), Pte. Sra. Casas Baamonde, declar inconstitucionales los preceptos de la
Ley Orgnica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integracin social, que excluan de
este
derecho a los residentes ilegales.
(39)
Cfr., entre otras, la STC 85/1988, de 28 de abril (RTC 1988, 85), Pte. Sr. Daz Eimil, en la que se indica que son elementos configuradores de este
derecho el subjetivo (agrupacin de personas), el temporal (duracin transitoria), el finalista (licitud de la actividad) y el real u objetivo (lugar de
celebracin).
o dar a conocer cuestiones o problemas que les afectan, as como por estar
sometida al cumplimiento de un requisito previo, cual es el deber de
comunicarlo con antelacin suficiente -la legalmente prevista- a la autoridad
competente, a fin de que sta pueda adoptar las medidas que considere
necesarias tanto para garantizar su ejercicio como para proteger debidamente
los derechos e intereses de terceros(39).
De donde se deduce que las reuniones a que nos referimos son aquellas
que afectan a un conjunto de personas (elemento subjetivo) congregadas de
forma transitoria (elemento temporal) en un lugar de trnsito pblico
(elemento objetivo) con el propsito de intercambiar o exponer ideas u
opiniones, defender intereses comunes o publicitar problemas o
reivindicaciones que les afecten o interesen (elemento teleolgico).
36. Como cualquier otro, el derecho que ahora nos ocupa no es
absoluto, por lo que se encuentra sometido a determinados lmites, dos de los
cuales se configuran como requisitos de los que depende su proteccin
constitucional. Ya que -como acaba de apuntarse- para que sta sea posible es
preciso, en primer lugar, que la reunin sea pacfica y sin armas (art. 21.1 de
la CE), lo que excluye todas aquellas que no cumplan dicha previsin; y, en
segundo trmino, que se comunique con carcter previo y por escrito a la
autoridad gubernativa su celebracin, a fin de que sta pueda evaluar las
circunstancias en que va a tener lugar y, en su caso, adoptar las medidas que
estime necesarias para que su ejercicio sea posible y queden debidamente
protegidos los derechos e intereses de aquellos terceros que puedan verse
afectados por ella.
37. Expuesto cuanto antecede, estamos en condiciones de explicar la
proteccin jurisdiccional que dispensa nuestro ordenamiento en caso de
prohibicin o de propuesta de modificacin de reuniones previstas en la Ley
Orgnica 3/1983 no aceptada por sus promotores.
"...La obligacin de comunicar, previamente, a la Autoridad gubernativa la realizacin

de la manifestacin es, por el contrario, tan solo exigible con respecto a las reuniones <en
lugares de trnsito pblicos.. no se trata de interesar solicitud de autorizacin alguna (art. 3,
L. O. 9/1983), pues el ejercicio de este derecho fundamental se impone por su eficacia
inmediata y directa. sino tan solo de efectuar una declaracin de ciencia o conocimiento a
fin de que la Autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes para
posibilitar tanto el ejercicio en libertad del derecho de los manifestantes como la proteccin
de los derechos y bienes de la titularidad de terceros.. dicha actuacin administrativa no es
reconducible a ningn gnero de manifestacin de autotutela, pues la imposicin de
condiciones gravosas o la prohibicin del ejercicio de este derecho fundamental es
inmediatamente revisable (art.
11 de la L. O. 9/1983), por una Autoridad independiente e imparcial, como lo son los rganos
del Poder Judicial, a quienes la Constitucin (art. 53.2), en materia de proteccin de
derechos fundamentales, ms que la ltima, les ha otorgado <la primera palabra/' (STC
59/1990, de 29 de marzo [RTC 1990, 59], Pte. Sr. Gimeno Sendra).
(40)
Lo que supone que no es posible establecer en el fallo de la sentencia una modificacin de la reunin o manifestacin decidida en ltima instancia
por el juzgador.
En tales casos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 122 de la LJCA,

dichas personas pueden reaccionar contra la resolucin administrativa de la
que discrepan interponiendo el proceso especialsimo previsto en dicho
precepto, notablemente distinto al proceso especial estudiado anteriormente.
38. La primera nota en que se distingue del mismo es el exiguo plazo en
el que ha de presentarse el escrito de interposicin del proceso, ya que, en
esta ocasin, ha de interponerse en las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificacin de la resolucin administrativa que se combate, siendo preciso
asimismo que el actor traslade copia registrada del mismo a la autoridad
gubernativa, a fin de que sta remita inmediatamente el expediente
administrativo al rgano jurisdiccional competente para conocer del caso (la
Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia en cuya
circunscripcin se hubiese dictado la decisin administrativa que se discute).
La segunda caracterstica distintiva de este proceso es la de que, con
posterioridad a la presentacin del citado escrito, el secretario judicial, en el
plazo improrrogable de cuatro das, y poniendo de manifiesto el expediente si
se hubiere recibido, convocar a una audiencia al representante legal de la
Administracin, al Ministerio Fiscal (que acta en la causa en su condicin de
defensor de los derechos y garante de la legalidad) y a los demandantes, o a
la persona que stos designen como sustituto, en la que el rgano
jurisdiccional oir a todos ellos y, tras la cual, dictar sentencia, en la que
mantendr o revocar la prohibicin o las modificaciones propuestas por la
autoridad administrativa(40).
Finalmente, la ltima peculiaridad que distingue este proceso del
estudiado anteriormente es la de que contra la decisin judicial que se adopte
no cabe interponer recurso alguno, lo que garantiza una respuesta rpida e
inmediata a la pretensin de los actores, aun cuando no evita la existencia de
posibles criterios o pareceres jurisdiccionales, si bien siempre ser posible
acudir al Tribunal Constitucional si se considera que la misma no resulta
conforme con nuestra Ley Fundamental.
RESOLUCIONES CITADAS Tribunal Constitucional

STC 85/1988, de 28 de abril [RTC 1988, 85], Pte. Sr. Daz Eimil.
STC 59/1990, de 29 de marzo [RTC 1990, 59], Pte. Sr. Gimeno Sendra.
STC 81/1992, de 28 de mayo [RTC 1992, 81], Pte. Sr. Gimeno Sendra.
STC 229/1997, de 16 de diciembre [RTC 1997, 229], Pte. Sr. Jimnez de Parga y
Cabrera. STC 152/1999, de 14 de septiembre [RTC 1999, 152], Pte. Sr. Vives
Antn.
STC 236/2007, de 7 de noviembre [RTC 2007, 236], Pte. Sra. Casas Baamonde.
V
..
TRMITE B ADMISIN

Tribunal Supremo
STS 3a de 11 de marzo de 1983 [RJ Esquemas

1983, 1534], Pte. Sr. Martn Herrero.
STS 3a de 24 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5637], Pte. Sr. Gonzlez-Mallo.
STS 3a de 24 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6366], Pte. Sr. Espaol La

EL PROCESO PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
Plana. STS 3a de 26 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6372], Pte. Sr. Ruiz-
Jarabo Ferrn. STS 3a de 9 de diciembre de 1986 [RJ 1986, 7690], Pte. Sr.
Madrigal Garca.
TRAMITACION PREFERENTE
STS 3a de 31 de marzo de 1987 [RJ 1987, 2117], Pte. Sr. Garralda Valcrcel.
STS 3a de 6 de mayo de 1994 [RJ 1994, 4366], Pte. Sr. Conde Martn de
ESCRITO DE INTERPOSICION
Hijas. STS 3a de 26 de octubre de 1994 [RJ 1994, 8233], Pte. Sr. Garca
Carrero.
k hi de presentar daac-o de ks dwz dJis sismamos 2. iqueL 4aqno se haya ae:iilcadc aL ice, publicad* la dispasiiifla iaipugnzii.
cequarido -40. eil tasa*- a \l AdmizisvicLOn para que rose en li Lcruarin nucaruL a Lt qiu se zlEifccye La lasim del
csrarlm findamszlz.1 que 54 ituuncu. ti zxi se unido al pLain pa que h. Adminiscaricc. sa promme sotan la
STS 3aque
p4dcia desb16 dersiliradc
La haju eneroo de 1995
pasada [RJ
veime 1995,
das 420],
d: sde qua Pte.
54 hajia fu miSr. Martn
111.3 o racursode
sz. Hijas.
vlj administra
riva.
STS 3a de 21 de julio de 1995 [RJ 1995, 5950], Pte. Sr. Cancer Lalanne.
STS 3a de 5 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2642], Pte. Sr. Lescure Martn.
STS 3a de 18 deRECLAMACION
abril de 1997 [RJ 1997,
Y REMISION DEL3005], Pte. ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE Sr. Goded Miranda.
STS 3desda
Tus ser HCMS - da par 4L3 D, ] I Ad ministra: flQ sis ramicj si rMxs-spndiBnta aipadiszle tu el plazo mxime ds cinco dLas. a
cozlaj a dequa30 oo Ide enero de 1998 [RJ, 1998,
B rocLame. ^ 849], Pte. Sr. Fernndez Montalvo. L
STS 3a de
FlacJado 26 de mayoxpedifinr*
4J cnrcBspczdianni de 1998 [RJ 1998,
dminis 4980],
Ir i1i.ro. S4 Pte.
acnpLizari Sr.intacesadas
a Loe Xiol Ros.par. qua, si 1c
1 haz.
rampi^zcan en 4L plise dja cince das an:e aL icLt-ina] que corusca del amaro, an cuy o ciso podriu sbcjlu
STS 3a de 12 de enero de 2001 [RJ 2001, 1635], Pte. Sr. Gonzlez Rivas.
FORMAL IZACION DE LA DEMANDA
Si so amerdi La idmiiLon a trmila do beco ::i:a prncBsil. o] :t:iutacic "idicLsl pondri da mam56uto aL artnr ol
ssr-edianes adzaizjxacivc y el cesto de las actuaciones paca que, an 4L pLazo aipn ce rajable de orlo dJas,
precaria a
fonnuJir su aniazdi. *
ALEGACIONES DE LAS PARTEES DEMANDADAS Y DEL MINISTERIO FISCAL
(BU B L plazo camn B imprurrunabla do ocio dis)
POSIBLE RECIBIMIENTO DEL PLEITO A PRUEBA ^

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SOBRE LAS GARANTAS JUDICIALES DE LOS DERECHOS
Dr. Juan Manuel Lpez Ulla
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Garantas de mbito interno: 2.1. El

Recurso de Amparo ordinario. 2.2. El recurso de amparo constitucional. 3.
Garantas de mbito externo: el consejo de Europa y la Unin Europea.
1. INTRODUCCIN
El sistema de garantas de los derechos fundamentales se presenta como
el aspecto ms esencial, no solo de la propia construccin terica de los
derechos fundamentales, sino del mismo sistema poltico de la democracia
constitucional. La proteccin tan importante que reciben los derechos
fundamentales se debe a que stos son considerados elementos estructurales
del ordenamiento jurdico y del sistema poltico.
Las garantas, como es sabido, atribuyen verdadera efectividad a los
derechos y libertades recogidos en los textos constitucionales. No basta con el
reconocimiento de los derechos, sus titulares han de tener la facultad de
accionar, si es necesario, el aparato coactivo estatal para el restablecimiento
de los mismos si son infringidos, para lo que se establecen diversos
mecanismos e institutos jurdicos.
Por lo que se refiere a las garantas judiciales, en el presente captulo
haremos referencia a las de mbito interno (el recurso de amparo ordinario y
el recurso de amparo constitucional) y, sumariamente, a las de mbito externo
490 Juan Manuel Lpez Ulla
2. GARANTAS DE MBITO INTERNO

Art. 53.2 CE seala: "Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las
libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin 1 a del Captulo
segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del Recurso de
Amparo ante el TC. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de
conciencia reconocida en el art. 30".
El art. 53.2 recoge una doble va de tutela reforzada de los derechos
fundamentales y libertades contemplados en los arts. 14 a 29 y 30.2 Ce. Una
primera que se instrumenta ante la jurisdiccin ordinaria -de aqu que se hable
de Recurso de Amparo ordinario-, a travs de un procedimiento preferente y
sumario, y la otra va que se ejerce ante la jurisdiccin constitucional a travs
del Recurso de Amparo constitucional, esto es, ante el Tribunal Constitucional.
2.1. El Recurso de Amparo ordinario
En la actualidad, el procedimiento judicial al que hace referencia el art.

53.2 CE est regulado por la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos
Fundamentales de la Persona, de 26 de diciembre de 1978. Con l se trata de
establecer un procedimiento rpido y gil con la finalidad de proteger
determinados derechos fundamentales.
Los sujetos legitimados para acudir a este procedimiento son todas las
personas, fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras. El objeto de este
proceso son todos los derechos y libertades del art. 53.2 CE.
Hay que advertir que esta Ley no es la nica va jurisdiccional ordinaria
de proteccin de los derechos fundamentales. As, podemos citar, adems, la
Ley Orgnica de 24 de mayo de 1984 que regula el procedimiento de Habeas
Corpus; la Ley Orgnica de 5 de mayo de 1982, que protege el derecho al
honor a la intimidad personal y a la propia imagen; la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, reguladora de la jurisdiccin social; y la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Los caracteres de este procedimiento son los siguientes:
- Se trata de un proceso preferente, esto es, disfruta, respecto de los

dems procedimientos judiciales de preferencia en su tramitacin y
resolucin, con independencia del orden cronolgico de entrada de los
asuntos.
- Se trata de un proceso cuyo objeto es limitado, pues no puede
extenderse a otro tema que no sea la comprobacin de si ha habido
lesin o no de un derecho fundamental.
- Se trata de un proceso sumario, por la rapidez y celeridad en su
tramitacin, lo que se consigue acortando los plazos de las diferentes
fases del procedimiento y simplificando de los diferentes trmites
La jurisprudencia del tribunal constitucional sobre las garantas judiciales de los derechos 491 H
- Se trata de un proceso alternativo, en la medida en que el sujeto que

se considera lesionado en alguno de sus derechos es libre de elegir
libremente la va jurisdiccional general o este procedimiento especfico.
Como grficamente ha sealado la STC 89/1987: "los interesados
pueden optar entre acogerse a las ventajas de preferencia y celeridad
propias del proceso sumario de la Ley 62/1978, renunciando a
pretender la nulidad del acto por vicios de legalidad, o bien plantear
cualquier posible motivo de nulidad a travs del recurso ordinario,
renunciando a aquellas ventajas procesales, o bien, por ltimo, instar
en tiempo y forma dos acciones paralelas con el mismo objetivo y por
motivos distintos, pero lo que el ordenamiento procesal vigente no
contempla es la facultad de utilizar sucesivamente una y otra va de
recurso".
Hemos de aadir tambin que no se establecen distinciones en razn de

que la eventual violacin proceda de los poderes pblicos o de los
particulares; y que la proteccin puede solicitarse tanto frente a actos
concretos cuanto frente a disposiciones o normas, siempre que stas no
tengan rango de ley.
La proteccin se habr de instar acudiendo al orden jurisdiccional que
corresponda:
Ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, la Ley de 26 de

diciembre de 1978 ha sido derogada por el captulo I del Ttulo
V de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

jurisdiccin contencioso-administrativa. Su mbito objetivo de
aplicacin se extiende "contra los actos de la Administracin
Pblica, sujetos a Derecho Administrativo, que afecten al
ejercicio de los derechos fundamentales. Entendindose por
actos, segn una interpretacin extensiva, tanto los actos
estrictu sensu, cualesquiera que sea su naturaleza, definitivos
o de trmite, as como los reglamentos administrativos, o las
simples vas de hecho de la Administracin.
La proteccin de los derechos fundamentales frente a los particulares

reviste especial importancia en el mbito laboral. La proteccin judicial en el
orden social est regulada la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdiccin social.
Este Decreto Legislativo regula un procedimiento para la tutela de los
derechos de libertad sindical. En estos casos, se dan tambin las notas de
urgencia y preferencia y, por ello, se prev un trmite de admisin que faculta
al juez para rechazar los derechos que no tengan por objeto la proteccin de
los derechos de libertad sindical. Sin embargo, no solo estos derechos
especficos se pueden proteger a travs de este proceso, pues tambin es
aplicable a la tutela de los dems derechos fundamentales y libertades
(1)
STC 153/1988.
En el orden laboral, la proteccin de los derechos fundamentales tiene

una caracterstica singular que no se da en los dems rdenes
jurisdiccionales: si se constata la concurrencia de indicios de que se ha
producido violacin de la libertad sindical, o si la parte actora alega la
existencia de indicios de discriminacin por razn de sexo, corresponder al
demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable,
suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
La garanta jurisdiccional penal de los derechos fundamentales se recoge
en la Seccin Primera de la Ley de 26 de diciembre de 1978, al establecer que
"los delitos y faltas contra los derechos fundamentales de la persona,
comprendidos en el mbito de aplicacin de esta Ley sern enjuiciados por los
Juzgados y Tribunales de la jurisdiccin ordinaria, segn su propia
competencia".
Cuando se trate de delitos cometidos a travs de imprenta, grabado u
otros medios mecnicos de publicacin, el juez podr acordar el secuestro de
la publicacin o la prohibicin de que el medio la difunda.
En relacin con los delitos de calumnia e injuria, bastar la denuncia de
las personas agravadas o, en su caso, del representante legal, sin necesidad
de acto de conciliacin. El perdn del ofendido extingue, en todo caso, la
accin legal, as como la pena impuesta o su ejecucin. La fijacin de la
indemnizacin por los perjuicios morales y materiales sufridos se recoger en
la propia sentencia, teniendo en cuenta el agravio producido, el medio a
travs del cual se cometi, y su difusin.
La garanta jurisdiccional civil se insta ante los Juzgados de Primera
Instancia. Tal garanta jurisdiccional civil se completa en el caso del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, por lo
establecido en la Ley Orgnica de 5 de mayo de 1982.
La legitimacin para recurrir se atribuye al Ministerio Fiscal y a las
personas titulares de un derecho subjetivo, pudiendo tambin intervenir en el
proceso, como coadyuvante, cualquier persona natural o jurdica que tuviere
inters directo.
2.2. El recurso de amparo constitucional

"La finalidad esencial del Recurso de Amparo es la proteccin de los
derechos y libertades cuando las vas ordinarias de proteccin han resultado
insatisfactorias. Junto a ese designio, proclamado en el artculo 53.2, aparece
tambin el de la defensa objetiva de la Constitucin, sirviendo de este modo
la accin de amparo a un fin que trasciende de lo singular. Sin embargo, en
ningn caso se puede confundir el objeto del Recurso de Amparo con el
mbito del Recurso de Inconstitucionalidad, pues el primero no est concebido
como un procedimiento para el control directo y abstracto de la
constitucionalidad de una ley"(1).
Esta queja constitucional que representa el Recurso de Amparo no
La jurisprudencia del tribunal constitucional sobre las garantas judiciales de los derechos 493
sino sobre actos concretos de los poderes pblicos, e indirectamente de los

particulares. Se enjuician, pues, actuaciones que, al menos normalmente, no
pueden suponer una amenaza global para la supremaca de la Constitucin.
Dicho lo anterior, el Recurso de Amparo, adems de proteger los
derechos particulares del ciudadano, lo que representa su objeto principal,
tambin desarrolla, de manera indirecta, una importante funcin en defensa
de la constitucionalidad de todo el ordenamiento.
Efectivamente, aun cuando esta va procesal se configura como dirigida a
la proteccin de los derechos de los individuos, hemos de ser conscientes del
alcance que tiene la manera en la que el Tribunal Constitucional interpreta la
Constitucin en cualquiera de sus Sentencias, tambin las de Amparo. Dicho
de otra manera: siendo cierto que una Sentencia de Amparo resolver el caso
concreto planteado, la fundamentacin de la resolucin, esto es, los
argumentos empleados para decidir de una determinada manera, no solo
tendrn efectos inter partes, sino erga omnes. Estos criterios o principios
generales para interpretar la Constitucin que establezca el Tribunal
Constitucional en cualquiera de sus procesos vinculan a todos los jueces y
tribunales, por lo que resultan de una extraordinaria importancia, excediendo,
como decimos, los estrechos mrgenes del caso concreto que dio lugar al
proceso de Amparo.
Por lo que en este momento ms nos interesa, este alcance erga omnes
de los argumentos que el Tribunal Constitucional emplea en sus Sentencias de
amparo deriva de la dimensin objetiva que se predica de los derechos
fundamentales. Efectivamente, los derechos no tienen solo una funcin
subjetiva, sino que tienen tambin una dimensin objetiva, en cuanto que
elementos fundamentales de la estructura del ordenamiento jurdico y del
sistema poltico.
- STC 25/1981, FJ. 5: "En primer lugar, los derechos fundamentales son
derechos subjetivos, derechos de los ciudadanos no solo en cuanto
derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito de la
existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se
configura como marco de una convivencia justa y pacfica, plasmada
histricamente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el Estado
social de derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (...). Esta
doble naturaleza de los derechos fundamentales (...) se recoge en el
art. 10.1 de la CE".
- STC 53/1985, FJ. 4: "(...) los derechos fundamentales son los
componentes estructurales bsicos, tanto del conjunto del orden
jurdico objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en
razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores, que,
por decisin del constituyente, ha de informar el conjunto de la
organizacin jurdica y poltica; son, en fin, como dice el art. 10 de la
CE, el "fundamento del orden jurdico y de la paz social". De la
significacin y finalidad de estos derechos dentro del orden
El Recurso de Amparo no es un recurso ordinario sino recurso

extraordinario:
- STC 143/1994, FJ. 5: "... el recurso de amparo no es una instancia ms,

entre las que se encadenan en el iter procesal de una determinada
pretensin. Por su misma funcin, se trata de un recurso
extraordinario, encaminado a la tutela de los derechos fundamentales
y libertades pblicas (arts. 53.2 C.E. y 41 LOTC), que tiene autonoma
respecto de la actuacin procesal desarrollada en la instancia."
Como regla general, de este recurso se predica una naturaleza
subsidiaria. Solo escapan a esta caracterizacin subsidiaria aquellos recursos
que se instan contra los actos emanados de las Cortes o de las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autnomas que carecen de fuerza de ley, y
cuando la violacin tenga su origen en una resolucin judicial irrecurrible ante
los propios tribunales ordinarios. En estos casos, el Recurso de Amparo se
interpone directamente, sin necesidad de agotar una va jurisdiccional o
procedimiento administrativo especfico.
En relacin con la naturaleza subsidiaria y extraordinaria del recurso de
amparo, hay que recordar que el Tribunal Constitucional no puede juzgar los
hechos que dan lugar al planteamiento de este recurso. Tan solo debe advertir
si el derecho invocado ha sido conculcado o no. Al respecto resulta interesante
la STC 70/1986, que resuelve un recurso de amparo que se haba instado por
considerar el demandante que se le haba vulnerado el derecho fundamental
de acceso a los Tribunales (artculo 24.1 CE). Los hechos fueron los siguientes:
El da 13 de diciembre de 1984, el seor X result herido como

consecuencia de los disparos efectuados por los miembros de la
dotacin de un coche de la Polica Nacional. Ante el rgano judicial
competente, el seor X presenta la correspondiente denuncia. Tras
practicar las diligencias oportunas, el juez consider que no haba
lugar al procesamiento de los policas "porque (stos) se vieron
precisados al uso de las armas dado el cariz que tomaba la
manifestacin en la que participaba el lesionado", decretando por este
motivo el sobreseimiento [archivo] de la causa. El recurrente estim
que dicha resolucin infringa su derecho a la tutela efectiva de los
Jueces y Tribunales del art. 24.1 CE, aduciendo que de las diligencias
practicadas se desprendan suficientes indicios racionales de
criminalidad para procesar a los policas. Agotada la va judicial, el Sr.
X recurri ante el Tribunal Constitucional en amparo, solicitando que se
declarase su derecho a obtener la tutela definitiva de los Tribunales y,
en consecuencia, que se procesara a los policas denunciados, dejando
sin efecto el sobreseimiento acordado por el tribunal a quo [de
instancia].
La Sentencia desestim el amparo subrayando que el demandante en

ningn momento cuestion que se le hubiese impedido ejercer correctamente
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Lo que peda el
jurisdiccional (juzgar hechos aplicando el Derecho) est reservada a Jueces y

Tribunales. A l solo compete comprobar que esa funcin se lleva a cabo de
acuerdo con la Constitucin:
"De conformidad... con lo expuesto en la demanda [de

amparo], la indefensin padecida por el seor X lo habra sido
por la errnea estimacin del [rgano judicial]... sobre los
hechos de los que conoci y por el consiguiente
sobreseimiento... por el mismo dictado ... Entiende [el
demandante] que los miembros del Cuerpo de la Polica
Nacional a los que acus debieron ser procesados en aquella
ocasin, existiendo, a su juicio, indicios suficientes de
criminalidad en su conducta para que as se hubiere
dispuesto...
El seor X no alega, para dar razn de la indefensin que dice
haber sufrido, que las resoluciones que combate se hayan
dictado sin la debida fundamentacin en Derecho, o al trmino
de un procedimiento en el que no hubiera podido defender
plenamente su posicin de acusador ..., al contrario... las
actuaciones remitidas... muestran cmo el recurrente pudo
defender su pretensin sin restricciones y proponer la probanza
que estim le convena a la defensa de aqulla. Lo que en el
proceso constitucional [el de amparo] se pide es,
estrictamente, que enjuiciemos de nuevo la cuestin debatida
ante el Tribunal competente, entrando a valorar los hechos que
hasta l se llevaron y rectificando su decisin en orden a los
indicios de criminalidad que, segn el demandante, mostrara
la conducta de quienes fueron por l acusados. Si tal
hiciramos, sin embargo, desconoceramos la exclusiva
jurisdiccin de los Juzgados y Tribunales del orden penal (art.
117.3 de la CE) para apreciar razonadamente si de lo actuado
resultan suficientes indicios de criminalidad como para dictar
Auto de procesamiento del imputado... El demandante, pues,
plantea una cuestin que contrara abiertamente los lmites
propios del recurso de amparo (apartado 1 b) del art. 44 de
nuestra Ley orgnica) y que ignora tambin la propia doctrina
de este Tribunal en orden a cmo la denegacin de un
procesamiento por el Juzgador penal no constituye, en s
misma, afectacin del derecho declarado en el art.
24.1 de la Norma fundamental, ni causa indefensin al
acusador particular ... pues aquel derecho existe para alcanzar
un acceso a la jurisdiccin en proteccin de las propias
situaciones subjetivas y para obtener de aqulla un
pronunciamiento suficientemente fundado en Derecho, lo que
se ha logrado aqu cumplidamente".
El fallo de esta Sentencia fue desestimatorio.
disposiciones normativas posteriores. As, el art. 6 de la Ley Orgnica de 26 de

marzo de 1984, reguladora de la iniciativa legislativa popular, permite el
Recurso de Amparo contra las decisiones de la Mesa del Congreso por no
admisin de la proposicin de ley presentada; y los arts. 49 y 114 de la Ley
Orgnica del Rgimen Electoral General tambin permite el Recurso de
Amparo contra la proclamacin de candidaturas y candidatos o de electores.
Actos recurribles:
El art. 41.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional establece
expresamente que "El Recurso de Amparo constitucional protege... frente a las
violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior,
originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los
poderes pblicos del Estado, las Comunidades Autnomas y dems entes
pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional, as como de sus
funcionarios o agente".
Dentro de la nocin de poder pblico se incluyen todas las
manifestaciones de las Administraciones de base territorial, es decir, la
Administracin del Estado, las Administraciones de las Comunidades
Autnomas y la Administracin local. Asimismo, el concepto de Administracin
Pblica se extiende tanto a la denominada Administracin corporativa, por
ejemplo, los Colegios Profesionales, como a la Administracin territorial
(entidades gestoras de la Seguridad Social, al Ente de Radiotelevisin
Espaola, a los rganos directores de las empresas pblicas y a las Cajas de
Ahorro).
Actos Parlamentarios:
Segn el art. 42 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, pueden
ser objeto de Amparo, las disposiciones o actos sin valor de ley, emanados de
las Cortes o de cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas legislativas de
las Comunidades Autnomas, o de sus rganos, que violen los derechos y
libertades susceptibles de Amparo.
S cabe, por el contrario, la posibilidad de instar el Recurso de Amparo
contra los actos de aplicacin de las leyes y disposiciones normativas con
rango de ley, aunque realmente estas disposiciones ya no sean verdaderos
actos parlamentarios. En tales casos, el recurrente puede alegar en el proceso
la inconstitucionalidad de la ley en que se asienta el acto impugnado, que si
es estimada por la Sala, elevar la cuestin al Pleno, que declarar su
inconstitucionalidad. El problema ms grave se suscita, sin embargo, en el
supuesto de aquellas leyes que son de aplicacin directa e inmediata al
ciudadano, sin acto de ejecucin posterior alguno, donde el particular queda
indefenso, al carecer de legitimacin para interponer el correspondiente
Recurso de Inconstitucionalidad.
Finalmente, el Recurso de Amparo frente a las disposiciones y actos sin
valor de ley de los rganos legislativos se caracterizan porque el plazo para la
y porque no es necesario agotar la va jurisdiccional previa para instar la

presentacin del RA.
Un ejemplo de este tipo de demandas de Amparo puede ser la STC
122/1983, que resolvi un recurso contra una Resolucin del Parlamento de
Galicia que haba privado a los demandantes del disfrute de determinados
derechos reconocidos por el Reglamento de la Cmara hasta que los
diputados electos prestaran la promesa o juramento de acatar y guardar
fidelidad a la Constitucin y al Estatuto de Galicia.
Los recurrentes se haban negado a cumplir con tal requisito, por lo que
el Pleno del Parlamento autonmico aprob la Resolucin impugnada que, sin
despojarles de las prerrogativas propias de los parlamentarios, les negaba los
derechos reconocidos a los diputados de pleno derecho.
En su demanda de amparo, los recurrentes invocaron los artculos 14 CE
(por supuesta desigualdad de trato entre los parlamentarios que se negaron a
jurar o prometer la Constitucin y el Estatuto y aquellos que s lo hicieron); el
derecho a la libertad ideolgica, que reconoce el art. 16 CE; y el art. 23 CE,
que establece el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos
pblicos, directamente o por medio de representante libremente elegido
(prrafo primero), y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones y cargos pblicos con los requisitos que sealan las leyes (prrafo
segundo).
Adems de estos preceptos se invocan otros que ahora no son del caso,
como los arts. 9.3 y 6 de la CE, que no pueden ser protegibles en amparo,
razn por la que el TC no entr a juzgar estos otros motivos subrayando que
"el objeto del presente recurso de amparo ha de circunscribirse a lo que es
propio de este tipo de recursos, a saber, a verificar si la resolucin impugnada
vulnera o no alguno de esos derechos" (refirindose exclusivamente a los art.
14, 16 y 23 CE, que s son protegibles en amparo). El Fallo de esta Sentencia
fue desestimatorio.
Actos del Poder Ejecutivo

Segn el artculo 43 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Son
objeto de Recurso de Amparo, las disposiciones, actos jurdicos o simples vas
de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos
ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas o de sus autoridades o
funcionarios o agentes.
Para recurrir estos actos es necesario agotar la va judicial ordinaria. El
recurso de ha de interponer en el plazo de los 20 das siguientes a la
notificacin de la resolucin judicial recada en el previo proceso judicial.
Al respecto es interesante la STC 141/1985, que resuelve un recurso de
amparo interpuesto contra el Real Decreto 1384/1984 sobre Rgimen
Disciplinario del Cuerpo Superior de Polica, por considerar que esta norma
violaba los artculos 15, 20.1 y 28 de la Constitucin. Previamente los
recurrentes haban agotado la va judicial ordinaria.
El FJ. 2 de esta sentencia recuerda que son los rganos de la jurisdiccin

ordinaria, no el Tribunal Constitucional, los competentes para enjuiciar la
constitucionalidad de los reglamentos (recordemos que a travs del recurso y
la cuestin de inconstitucionalidad solo se pueden impugnar leyes o normas
con fuerza o valor de ley); que el recurso de amparo no tiene por objeto
determinar la constitucionalidad o no de una norma, sino tan solo la posible
lesin de los derechos recurribles en amparo; y que solo en el caso de que la
lesin de algunos de estos derechos fuera consecuencia directa de la
aplicacin de una norma o de una disposicin, podra el Tribunal conocer del
fondo del asunto:
"Hay que dejar desde ahora en claro que para enjuiciar la

validez jurdica de los reglamentos debe utilizarse en lnea de
principio la intermediacin de la Ley, reconocindolos como
conformes con la ley o ilegales, juicio de legalidad de los
reglamentos que es residenciable en la jurisdiccin
contencioso-administrativa y no ante este Tribunal. El juicio de
constitucionalidad, como determina con claridad el art. 31 de la
Ley Orgnica de este Tribunal, se refiere a las leyes y a las
disposiciones normativas o actos que tengan fuerza de ley, lo
que impide un juicio de constitucionalidad de los reglamentos.
Adems, ha dicho ya este Tribunal que el recurso de amparo no
tiene nunca por objeto dilucidar la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las normas legales o reglamentarias. El
objeto del recurso de amparo es la violacin y la preservacin
de los derechos fundamentales de la persona comprendidos en
los arts. 14 a 29 y 30.2 de la Constitucin, por lo que solo en la
medida en que tales derechos puedan resultar concretamente
vulnerados el recurso puede darse.
El art. 43 de la Ley Orgnica de este Tribunal permite el recurso
de amparo cuando existan violaciones de derechos y libertades
que estn originadas por disposiciones del Gobierno, y la...
Sentencia de este Tribunal 31/1984 dijo que la distincin entre
"actos" y "disposiciones"... no puede utilizarse para excluir del
proceso de amparo la impugnacin de disposiciones cuando a
ellas se anude la violacin de un derecho o libertad de carcter
fundamental...
Mas si ello se pone en conexin con lo que al principio de este
apartado hemos dicho, la conclusin que hay que extraer es
que la potestad de este Tribunal para enjuiciar los reglamentos
se limita a aquellos casos en que se aleguen derechos y
libertades reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la
Constitucin, y en que la violacin de los derechos y libertades
antes referidos se origina directamente en la disposicin".
Actos Judiciales:
Segn el art. 44 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, los actos
Recurso de Amparo. Se trata de la va que mayor nmero de recursos suscita

ante el Tribunal Constitucional.
En tanto no se reconozca la deseable eficacia inmediata y directa de los
derechos fundamentales entre terceros, su proteccin se instrumenta en tales
supuestos gracias a esta va: el particular que no alcanza la satisfaccin y
restablecimiento de su derecho fundamental violado ante los rganos de la
jurisdiccin ordinaria, puede instar el Recurso de Amparo ante el Tribunal
Constitucional contra la resolucin judicial que no reconoci la tutela de su
derecho.
Para interponer este recurso es necesario agotar todos los recursos
utilizables dentro de la va judicial ordinaria, pero no se exige la interposicin
del recurso de casacin.
La violacin ha de ser imputable de un modo inmediato y directo a una
accin u omisin del rgano judicial con independencia de los hechos que
dieron lugar al proceso en que aqullos se produjeron, sobre los que, en
ningn caso, entrar a conocer el Tribunal Constitucional.
Cuando la violacin de los derechos o libertades susceptibles de amparo
tiene su origen inmediato y directo en un acto u omisin judicial, para
interponer el recurso de amparo constitucional, uno de los requisitos es que
previamente se haya denunciado formalmente en el proceso judicial ordinario,
si hubo oportunidad, la vulneracin de tal derecho o libertad [art. 44.1c)
LOTC].
Este requisito de invocacin previa tiene una doble finalidad: por una
parte, que los rganos judiciales tengan la oportunidad de pronunciarse sobre
la eventual vulneracin y reestablecer, en su caso, el derecho constitucional
en sede jurisdiccional ordinaria (recordemos a estos efectos que jueces y
magistrados son los garantes ordinarios de los derechos fundamentales); y
por otra, preservar el carcter subsidiario de la jurisdiccin constitucional de
amparo.
Para cumplir con este requisito, el TC seala que no es preciso que el
recurrente en amparo cite correctamente el artculo en el que est reconocido
el derecho o la libertad cuya lesin denuncia, ni tampoco que el demandante
acierte al invocar el derecho que considera vulnerado. Esto es, no sera motivo
de inadmisin del recurso que al denunciar una violacin de la libertad de
expresin el recurrente citara el artculo 20.1.b) en vez del artculo 20.1.a); o
que invocara su derecho a la libertad de informacin cuando en puridad
debiera haber denunciado la lesin de su libertad de expresin. Lo que s se
exige es que el demandante determine con claridad los hechos que a su juicio
han provocado la lesin de alguno de sus derechos.
- STC 25/2005, FJ. 4.- ".La alegacin adolece, aparentemente, de falta de
invocacin formal en el proceso judicial del derecho constitucional
vulnerado [art. 50.1 a), en relacin con el art. 44.1 c) LOTC]. Este
requisito de invocacin previa, como ha tenido ocasin repetida de
sealar el Tribunal Constitucional, tiene la doble finalidad de, por una
parte, que los rganos judiciales tengan la oportunidad de
eventual vulneracin y reestablecer, en su caso, el derecho

constitucional en sede jurisdiccional ordinaria; y, por otra, preservar el
carcter subsidiario de la jurisdiccin constitucional de amparo (por
todas, SSTC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 2, o 133/2002, de 3 de
junio, FJ 3). El cumplimiento de este requisito no exige que en el
proceso judicial se haga una mencin concreta y numrica del
precepto constitucional en el que se reconozca el derecho vulnerado o
la mencin de su nomen iuris, siendo suficiente que se someta el
hecho fundamentador de la vulneracin al anlisis de los rganos
judiciales, dndoles la oportunidad de pronunciarse y, en su caso,
reparar la lesin del derecho fundamental que posteriormente se alega
en el recurso de amparo (por todas, SSTC 136/2002, de 3 de junio, FJ
2; 133/2002, de 3 de junio, FJ 3, o 15/2002, de 28 de enero, FJ 2).".
Finalmente, el plazo para la presentacin del Recurso de Amparo frente a

actos judiciales es de veinte das a partir de la notificacin de la resolucin
recada en el procedimiento jurisdiccional ordinario.
Legitimacin:
El art. 162.1.b) de la Constitucin atribuye la legitimacin para interponer
el Recurso de Amparo a toda persona natural o jurdica que invoque un inters
legtimo, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. La Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional aade que tambin estarn legitimados: a) la persona
haya sido directamente afectada, para el caso de decisiones o actos sin valor
de ley, emanadas de rganos parlamentarios, y las violaciones al derecho de
objecin de conciencia; y b) quienes hayan sido partes en el proceso judicial
correspondiente, para el caso de violaciones de hecho del Gobierno o de sus
autoridades o funcionarios, o de los rganos ejecutivos colegiados de las
Comunidades Autnomas, y los que tengan su origen en un acto u omisin de
un rgano judicial.
La Sentencia de Amparo:
El art. 55.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional contempla tres
supuestos de pronunciamientos, que pueden presentarse o no de forma
acumulativa:
- Declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que haya

impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos,
con determinacin en su caso de la extensin de sus efectos.
- Reconocimiento del derecho o libertad pblica, de acuerdo con su

contenido constitucional declarado.
- Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o

libertad, con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para
su conservacin.
La STC 10/1981 seal que tanto el reconocimiento del derecho, como el

restablecimiento del recurrente, no implican necesariamente la declaracin de
nulidad, ni siquiera parcial, de la disposicin o acto impugnado. Del mismo
modo, el Tribunal Constitucional carece de competencia para fijar posibles
indemnizaciones en favor de los sujetos afectados.
En cuanto a los efectos de las sentencias de Amparo, stas solo disfrutan
de efectos inter partes.
El requisito de la especial trascendencia constitucional:

La Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley Orgnica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC) modifica el trmite
de admisin del recurso de amparo introduciendo en el art. 49.1 in fine un
nuevo requisito:
"(...). En todo caso, la demanda justificar la especial

trascendencia constitucional del recurso".
El artculo 50.1 LOTC seala que el recurso podr ser inadmitido a trmite
si en el mismo no se justifica la necesidad de
"(...) una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal

Constitucional en razn de su especial trascendencia
constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia
para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o
para su general eficacia, y para la determinacin del contenido
y alcance de los derechos fundamentales".
A partir de esta reforma, al Tribunal Constitucional no le basta con que a

travs de la sentencia el recurrente vaya a ser restablecido en el ejercicio o
disfrute del derecho conculcado, sino que adems -requisito acumulativo- va a
exigir que el recurso pueda permitir una sentencia de fondo que innove en
algn sentido la doctrina constitucional sobre el derecho invocado (STC
155/2009, FJ. 2). Sin este segundo requisito, el primero ya no ser suficiente
para admitir a trmite el recurso, lo que supone una "nueva configuracin del
recurso de amparo".
Cmo dice el Tribunal Constitucional que hay que demostrar la especial
trascendencia constitucional de un recurso de amparo? Como hemos visto, el
art.
50.1. b) seala que tal relevancia se apreciar "atendiendo a su importancia
para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general
eficacia y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos
fundamentales". El propio Tribunal reconoce que estos criterios tienen un
"carcter notablemente abierto e indeterminado que confieren al Tribunal "un
amplio margen decisorio para estimar cundo el contenido de un recurso de
amparo "justifi[ca] una decisin sobre el fondo... en razn de su especial
trascendencia constitucional". Para despejar esa evidente incertidumbre a la
a) Cuando el recurso "plantee un problema o una faceta de un derecho

fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del
Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de
23 de marzo".
b) Cuando el recurso "d ocasin al Tribunal Constitucional para aclarar o
cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexin
interna. o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de
cambios normativos relevantes para la configuracin del contenido del
derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los rganos de
garanta encargados de la interpretacin de los tratados y acuerdos
internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE".
c) "Cuando la vulneracin del derecho fundamental que se denuncia
provenga de la ley o de otra disposicin de carcter general".
d) Cuando "la vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una
reiterada interpretacin jurisprudencial de la ley que el Tribunal Consti-
tucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario
proclamar otra interpretacin conforme a la Constitucin".
e) "Cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho funda-
mental que se alega en el recurso est siendo incumplida de modo
general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria, o existan resoluciones
judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea
interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea
aplicndola en unos casos y desconocindola en otros".
f) Cuando "un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del
deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5
de la Ley Orgnica del Poder Judicial: LOPJ)".
g) "O, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de
los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee
una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social o
econmica o tenga unas consecuencias polticas generales,
consecuencias que podran concurrir, sobre todo, aunque no
exclusivamente, en determinados amparos electorales o
parlamentarios".
3. GARANTAS DE MBITO EXTERNO: EL CONSEJO DE EUROPA Y LA
UNIN EUROPEA
El Consejo de Europa (organizacin internacional fundada en 1949)
aprob en Roma el 4 de noviembre de 1950 el Convenio Europeo para la
proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Con el fin de asegurar el respeto a los derechos contenidos en la
Convencin se crea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que
est compuesto por un nmero de magistrados igual al de los miembros que
componen el Consejo de Europa. Sus decisiones son definitivas y los Estados
El Tribunal carece de competencia para prejuzgar en abstracto la

legalidad y conformidad de la normativa de cada Estado a los derechos
recogidos en la Convencin, limitndose a sealar sus especficas y
particulares violaciones.
El Tribunal, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, garantiza los
derechos contenidos en la Convencin y en sus Protocolos, pero sus
sentencias tan solo tienen fuerza declarativa, no ejecutiva. Esto es, el Tribunal
se limita a reconocer la violacin de alguno de los preceptos del Convenio o de
sus protocolos, sin entrar a juzgar la particular culpabilidad de los rganos que
han provocado tal vulneracin, y sin poder imponer su decisin a las
autoridades competentes del Estado miembro denunciado.
Al respecto, la STC 245/1991, FJ. 2, recuerda que las Sentencias del TEDH
solo tienen carcter declarativo, por lo que no anulan ni modifican por s
mismas actos o Sentencias que el TEDH pudiera considerar que se hubiesen
dictado contraviniendo el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH):
"Desde la perspectiva del Derecho internacional y de su fuerza

vinculante (art. 96 CE), el Convenio ni ha introducido en el
orden jurdico interno una instancia superior supranacional en
el sentido tcnico del trmino, de revisin o control directo de
las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco
impone a los Estados miembros unas medidas procesales
concretas de carcter anulatorio o rescisorio para asegurar la
reparacin de la violacin del Convenio declaradas por el
Tribunal (o, en su caso, por el Comit de Ministros de acuerdo al
art. 32 del Convenio). El Convenio no obliga a los Estados
miembros a eliminar las consecuencias del acto contrario, a la
obligacin jurdica internacional asumida por el Estado,
restableciendo en lo posible la situacin anterior a ese acto.
Segn la opinin absolutamente dominante, el Convenio no
obliga a dar efecto interno a las Sentencias del Tribunal
Europeo mediante la anulacin de la autoridad de cosa juzgada
y de la fuerza ejecutoria de la decisin judicial nacional que
dicho Tribunal haya estimado contraria al Convenio. Tampoco el
art. 13 del CEDH "confiere al justiciable un derecho para
ampliar los motivos previstos en derecho interno para la
reapertura del procedimiento judicial que ha dado lugar a una
Sentencia firme y ejecutoria".
Con todo, en el FJ. 3 el TC advierte que aun cuando las resoluciones del
TEDH no tengan fuerza ejecutiva, ello no significa que la declaracin de la
lesin de un derecho reconocido en el Convenio no produzca ningn efecto,
pues de acuerdo con el art. 96.1 CE, el CEDH forma parte de nuestro
ordenamiento, y el art. 10.2 CE obliga a interpretar los derechos y libertades
del Ttulo I de conformidad con los tratados y convenios suscritos por Espaa
en la materia. La situacin por tanto es la siguiente: las decisiones del TEDH
son obligatorias y vinculantes para Espaa, si bien nuestro ordenamiento no
el FJ. 3, el TC seala que no puede pasar por alto que el TEDH haya reconocido
la lesin de un derecho reconocido en el Convenio:
"(...) que el Convenio Europeo no obligue a Espaa a reconocer

en su ordenamiento jurdico interno la fuerza ejecutoria directa
de las Sentencias del TEDH no implica la carencia de todo
efecto interno de la declaracin realizada por dicho Tribunal
sobre la existencia de infraccin de un derecho reconocido en
el Convenio. Ha de tenerse en cuenta que el Convenio no solo
forma parte de nuestro derecho interno, conforme al art. 96.1
de la CE, sino que adems (...) las normas relativas a los
derechos fundamentales y libertades pblicas contenidas en la
CE deben interpretarse de conformidad con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por Espaa (art. 10.2 CE), entre los que ocupa un especial
papel el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales. El TEDH es el rgano
cualificado que tiene por misin la interpretacin del Convenio
y sus decisiones son adems obligatorias y vinculantes para
nuestro Estado, cuando sea Estado demandado. De ello se
sigue que, declarada por Sentencia de dicho Tribunal una
violacin de un derecho reconocido por el Convenio Europeo
que constituya asimismo violacin actual de un derecho
fundamental consagrado en nuestra Constitucin, corresponde
enjuiciarla a este Tribunal, como Juez supremo de la
Constitucin y de los derechos fundamentales (...). Por tanto ha
de valorarse, en el plano de nuestro Derecho interno, si existen
medidas para poder corregir y reparar satisfactoriamente la
violacin de ese derecho fundamental, en especial cuando se
trata de [una] violacin (...), que sigue siendo actual y por ello
no puede ser reparada por su equivalente econmico".
En el mbito del Consejo de Europa, el sistema de proteccin
se limita a los derechos consagrados en el CEDH; por tanto,
solo pueden ser protegidos por este procedimiento los
derechos fundamentales recogidos en la Constitucin que
coincidan con los reconocidos en el CEDH.
Los sujetos legitimados para acudir al TEDH son los Estados miembros y
los particulares, pero antes se habrn de haber agotado todas las vas
internas de proteccin, incluido, en su caso, el Recurso de Amparo ante el
Tribunal Constitucional.
Por ltimo, en el mbito de la Unin Europea, el Tratado de Lisboa,
firmado en esta ciudad el 13 de diciembre de 2007, y que entr en vigor el 1
de diciembre de 2009 ha reconocido los derechos, libertades y principios
enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007
en Estrasburgo, el mismo valor jurdico que tienen los Tratados.
(1)
Catedrtico de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per, la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima, Universidad de Piura y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex
Director General de la Academia de la Magistratura, Profesor visitante o conferencista invitado de diversas universidades europeas, latinoamericanas y
peruanas. Miembro de las mesas directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal, y del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Co-Director del Mster en Derecho Constitucional y Proceso Contencioso Administrativo
materializado entre el Poder Judicial del Per, el Consejo General del Poder Judicial espaol y la Universidad de Jan (Espaa).
JUDICATURA ORDINARIA Y TUTELA DE

DERECHOS CIUDADANOS FRENTE A LA
ADMINISTRACIN EN EL PER Notas
sobre el margen de accin del juez
ordinario peruano en los escenarios
constitucionales y contencioso-
administrativos
Por Eloy Espinosa-Saldaa Barrera(1)
SUMARIO: I. Anotaciones iniciales. II. Notas sobre la tutela

constitucional de los derechos por la judicatura ordinaria en el Per.
I. ANOTACIONES INICIALES
Aun cuando el proceso de democratizacin e institucionalizacin de la
sociedad y el Estado Peruano todava es incompleto y no se encuentra libre de
marchas y contramarchas, es sin duda muy importante lo avanzado al
respecto. Uno de los aspectos en los cuales ms se ha progresado es
indudablemente en de buscar consolidar al espacio jurisdiccional como el
506 Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
dentro del cual se cuenta para tutelar los derechos ciudadanos.
En este contexto debe entenderse, por ejemplo, cmo se ha aprobado y

ha entrado en vigencia un Cdigo Procesal Constitucional, buscando
proporcionar un tratamiento ms sistemtico y eficiente a los medios
procesales que buscan otorgar una tutela especial, especfica y expedita a los
diversos preceptos recogidos en el texto constitucional vigente, o a las pautas
que pueden deducirse de la interpretacin de los mismos. Tambin aqu puede
y debe hacerse referencia a lo sucedido en relacin con el Proceso
Contencioso Administrativo, pieza clave en la consagracin de una tutela
ordinaria de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administracin.
Paso entonces a explicar los alcances de lo reseado en el prrafo
anterior. En primer trmino, la puesta en vigencia del Cdigo Procesal
Constitucional ha introducido, adems de un tratamiento ms sistemtico de
la materia abordada, importantsimos cambios en la determinacin de lo que
puede hacerse en diferentes procesos constitucionales, lo cual sin duda
redunda, entre otros aspectos, en temas tan centrales como el del margen de
accin del juez ordinario (sobre todo cuando acta como intrprete vinculante
de la Constitucin y ejerce labores de control de constitucionalidad); el del
mbito de actuacin que corresponde al Tribunal Constitucional; y el de las
relaciones entre la judicatura ordinaria y la judicatura constitucional.
En estos cambios ha tenido tambin significativa relevancia lo sealado
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, con algunos pronunciamientos
muy interesantes, y otros bastante polmicos, tema sobre el cual volver a
tratar luego. Ahora bien, y de otro lado, de especial importancia es tambin lo
ocurrido en relacin con el proceso contencioso administrativo en el Per. Hoy
este medio procesal ya no responde a una lgica de nulidad, sino a una
dinmica de plena jurisdiccin, independientemente de las imperfecciones
constatadas en su plasmacin. Si a ello se le aade el actual carcter
subsidiario o residual del amparo peruano, bien puede comprenderse como el
proceso contencioso administrativo se ha convertido en el medio procesal al
cual bsicamente debe recurrirse para tutelar los derechos ciudadanos frente
a acciones u omisiones de la Administracin.
Lo recientemente expuesto ha llevado a un total redimensionamiento del
tratamiento dado a la jurisdiccin contencioso-administrativa en el Per: y es
que hoy la materia contencioso-administrativa es aquella donde aumenta ms
significativamente la carga procesal del Poder Judicial peruano. Si nos ceimos
a estadsticas elaboradas por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder
Judicial del Per, el nmero de causas en lo contencioso administrativo
aument durante el ao 2011 en un 93%. Se calcula que el aumento de
causas en este ao 2012 responda a un ndice similar. Ello ha hecho
obligatorio mantener en funciones a la Sala Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema, hoy saturada con la carga que generan los contencioso-
administrativos vinculados con temas previsionales.
Ambas situaciones obligan a replantearse un tema tan relevante como el

de cul es el margen de accin con que cuenta un juez ordinario peruano para
tutelar los derechos de los ciudadanos frente a acciones u omisiones de la
Administracin. El objeto de este trabajo ser el de dar algunas pautas sobre
el actual estado de la cuestin al respecto, constatacin que espero sea de
utilidad no solamente para jueces y juezas, sino tambin para todo aquel
interesado en conocer cmo puede tutelarse mejor los derechos ciudadanos,
aspecto esencial en la consolidacin de todo Estado Constitucional. Pasar
pues de inmediato a desarrollar la tarea ofrecida.
II. NOTAS SOBRE LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
POR LA JUDICATURA ORDINARIA EN EL PER

Hoy el escenario donde acta y las acciones que se le permitan
desarrollar al juez o jueza constitucional ha variado ostensiblemente. Bien
puede decirse que poco o nada tiene que ver con la lgica de legislador
negativo que apuntaba Kelsen, como respuesta a un contexto en el cual en
Europa Continental se buscaba controlar los excesos de un predominio
parlamentario, as como de uso de la ley como instrumento normativo para
muchas veces vulnerar elementos centrales del Estado constitucional al cual
se intentaba consolidar.
Y es que hoy, siguiendo la lnea marcada por la experiencia
norteamericana desde Marbury versus Madison, nadie cuestiona el carcter
de norma jurdica que tiene la Constitucin. La constitucin es pues una
norma jurdica especial por su origen (expresin del poder constituyente), su
contenido (limitacin, organizacin y justificacin del poder en un Estado
determinado), y por el tipo de disposiciones que contiene (algunas de eficacia
directa, y otras de eficacia indirecta, de carcter programtico o de alcance
ms bien orientador), pero sobre todo por su rol, que implica ser parmetro de
validez formal y parmetro de validez material de todo el ordenamiento
jurdico vigente en un Estado en particular.
Ello acarrea algo de suyo realmente trascendental: el entender a la
Constitucin como pauta para comprender temas de tanta relevancia como la
configuracin del sistema de fuentes o la organizacin y distribucin del poder
en un ordenamiento jurdico determinado; la comprensin de las diferentes
disciplinas jurdicas y sus instituciones; o el desarrollo de la actividad poltica
dentro de ciertos parmetros asumidos como propios de un Estado
Constitucional. Estamos pues ante fenmenos como el de la
constitucionalizacin del Derecho en los tres escenarios descritos en su
momento por Favoreu; o el del esfuerzo por una constitucionalizacin de la
poltica, con intentos cada vez ms consolidados por eliminar o por lo menos,
permitir el control judicial de los denominados "actos polticos", "cuestiones
polticas" o "actos de gobierno".
El juez constitucional va a ser el llamado a desarrollar estos nuevos
que dicha disposicin puede contener, se hablar de sentencias

interpretativas (exhortativas, interpretativas propiamente dichas, o
manipulativas en sus diferentes expresiones: aditivas, reductoras,
sustitutivas), destinadas a otorgar una interpretacin conforme a la
Constitucin a la normativa vigente, salvando su constitucionalidad o
reduciendo sus aspectos de inconstitucionalidad a lo mnimo inevitable.
Y junto al uso de las sentencias interpretativas, bien puede hacerse
referencia a las diferentes comprensiones del bloque de constitucionalidad (y
sobre todo aquellas que le comprenden en una dinmica de "normas
impuestas") o del contenido esencial de los derechos (aun cuando adelanto mi
preferencia por recurrir a un examen de proporcionalidad en este tipo de
situaciones), el uso de tcnicas como la ponderacin o la delimitacin para
resolver un real o aparente conflicto de derechos, y un largo etctera.
El juez constitucional tiene entonces hoy un enorme margen de accin, el
cual cuenta con resultados concretos que puede consolidar mucho ms si
recurre a dar carcter de presidente a algunos de sus pronunciamientos,
mxime si se usa a dicho precedente no como una tcnica de consolidacin de
consensos de alternativas conformadas luego de mucho anlisis y debate, sino
ms bien como un instrumento para el posicionamiento institucional de este
tipo de juzgadores.
Es que aqu conviene tener presente que cuando se habla de fijacin de
precedentes en el Derecho Comparado lo que se busca es establecer
predictibilidad consolidando, luego de cierto debate, una interpretacin
asumida como consensual, con efectos horizontales (vincula al rgano que
emite el presidente), verticales (vincula a los inferiores jerrquicos del rgano
que emite el precedente) e interinstitucionales (vincula a otras instituciones,
distintas a aquellas a la cual pertenece quien emiti precedente). En ningn
escenario esta fijacin debiera ser una imposicin de posiciones establecidas
sin mayor consenso o debate.
Y cuando esto ltimo fuese lo que ocurriera, debe siempre tenerse
presente que cabe una serie de reacciones frente al precedente, el cual,
repito, no debe establecerse para todos los temas y a cada rato. Esto es
particularmente importante cuando est en juego la labor del juez ordinario,
se encuentre ste o no ejerciendo labores de jueces constitucionales.
Conviene tener presente que el juez ordinario no ha dejado de ser "boca de la
ley" para convertirse en "boca del precedente", sea dicho precedente
establecido por el mismo Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional.
Resulta entonces pertinente aqu anotar que es el juez ordinario quien
determina si el precedente es aplicable a la situacin en concreto que viene
conociendo, y que s concluye que el precedente le es aplicable, pues frente a
l, como bien prescribe Mattei al analizar la experiencia norteamericana sobre
el particular, puede aceptarlo, criticarlo (acatarlo aunque sealando
expresivamente su discrepancia con lo dispuesto), cuestionarlo (acatarlo, pero
no solamente limitarse a dar a conocer su discrepancia, sino tambin
adelantar cul debera ser la correcta comprensin de la situacin analizada),
que el precedente es solamente invocable para ciertos supuestos,

restringiendo los alcances de su vinculatoriedad), distinguirse (no seguir lo
dispuesto en el precedente alegando un cambio en las condiciones existentes
(por modificacin constitucional, nuevas prescripciones legislativas, firma de
tratados, emisin de jurisprudencia por tribunales internacionales, etctera) o
apartarse del precedente.
Este apartamiento del precedente puede a su vez sustentarse en el
ejercicio de la sana crtica o responder a un escenario de mayor tutela de
derechos fundamentales, entre otros factores; y tener efectos inmediatos
(overruling propiamente dicho); diferidos (prospective overruling) e incluso
previas (anticipatory overruling).
Siendo todo este el nuevo escenario donde se desarrolla la actividad del
juez constitucional, y estando estas mismas competencias hoy asignadas
siendo comprendidas y ejercidas en una lgica expansiva, bien cabe
preguntarse si es posible hablar de lmites a la labor del juez constitucional
que no se circunscribe al self-restraint del mismo juzgador.
Frente a esta pregunta, tal vez la ms importante y difcil de responder
dentro del Derecho Constitucional contemporneo, debo anotar que estoy
entre quienes consideran que al juez constitucional, en su condicin de
autoridad con atribuciones de carcter jurisdiccional, tiene como lmites a su
accionar aquellos vinculados a cada una de las situaciones aqu descritas. As
pues, en tanto el juez constitucional es autoridad su accionar debe respetar
parmetros de racionalidad (actuacin de acuerdo a pautas y principios
lgicos), razonabilidad (o prescripcin de la arbitrariedad), deber de
motivacin y correccin funcional (ceirse a las competencias que se ha
asignado como propias, o a aquellas que se desprenden de ellas).
Y si pasamos al anlisis de la naturaleza jurisdiccional de su labor, ello
involucra que pueden considerarse como lmites a sus acciones a la
imposibilidad que tiene un juzgador de efectuar juicios de calidad u
oportunidad, ms bien propios de escenarios de control poltico; el respeto a
una mnima congruencia procesal, bastante ms all de la aplicacin de
principios como el iura novit curia o la suplencia de la queja deficiente; o el
carcter de los casos que conoce descartando la existencia de supuestas
respuestas nicas o correctas, corresponde ms bien hablar de casos fciles,
casos difciles e incluso casos trgicos, en los cuales el juzgador sabe que su
respuesta siempre causar perjuicio, debiendo optar en estos casos por la
alternativa en la cual se haga menos dao).
En sntesis, nos encontramos con un juez constitucional que es bastante
ms que un legislador negativo; pero cuya importante labor, la cual no debe
desconocer el rol del legislador y del juez ordinario como intrpretes
vinculantes de la Constitucin, debe, en el contexto propio de un Estado
Constitucional, encuadrarse dentro de ciertos lmites. Corresponde entonces
ahora, luego de esta rpida revisin de lo que sucede en el escenario
comparado al respecto, analizar cmo se ha entendido este tema en el Per, y
en ese tenor, entender cmo se
(2)
El Tribunal Constitucional peruano se habilit el ejercicio del control difuso en un proceso de amparo a partir del caso "Isaac Gamero Valdivia". Es ms,
incluso en una sentencia por dems polmica, en la cual estaba en juego la posibilidad de una tercera eleccin consecutiva de Alberto Fujimori, el tribunal consider
oportuno ejercer control difuso en un proceso de inconstitucionalidad.
(3)
Me refiero aqu entre otros, a "Precedentes Vinculantes: Evolucin, uso y perspectivas". En: AA.VV., Estudios sobre el Precedente Constitucional, Arequipa,
Adrus, 2009.
configuran o deben configurarse las competencias de un juez constitucional (y

sobre todo, las de aquellos que son magistrados de nuestro Tribunal
Constitucional) frente a las atribuciones reputadas como propias de un juez
ordinario, especialmente si este ltimo puede ejercer control difuso e incluso
tiene un espacio de control abstracto a su disposicin.
Se hace necesario entonces tener aqu presente la particular
configuracin del modelo de jurisdiccin constitucional recogido en el caso
peruano. Como no poda ser de otra manera, en nuestro pas todos podemos
interpretar la Constitucin y estamos obligados a interpretarla. Algunos
contarn con una interpretacin vinculante del texto constitucional, y,
finalmente, hay quienes dentro de estos intrpretes vinculantes estarn
adems habilitados a ejercer labores de control de constitucionalidad.
Profundizando en los alcances de esta ltima aseveracin para as ir
comprendiendo cules son las particularidades del caso peruano, anoto que la
Constitucin actualmente vigente en el Per otorga interpretacin vinculante
de la misma al legislador (primer intrprete o intrprete ordinario del texto
constitucional y sus diferentes preceptos), al juez ordinario, a los magistrados
del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, y a los magistrados del
Tribunal Constitucional. Salvo al legislador, a todos los altos funcionarios
mencionados en esta relacin se les reconoce labores de control de
constitucionalidad. Oportuno es aqu tambin anotar como el Tribunal
Constitucional peruano, en pronunciamientos no exentos de polmica, incluso
le ha otorgado control difuso a los rbitros (caso "Mara Julia") y a algunos
colegiados administrativos (caso "Salazar Yarlenque").
A lo expuesto debe aadirse, como es de conocimiento general, que el
Tribunal Constitucional peruano cuenta atribuciones de control abstracto a
travs de los procesos de inconstitucionalidad y competencias; revisa en
ltimo grado o instancia aquellas, Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y
procesos de cumplimiento, en los cuales el Poder Judicial haya desestimado la
pretensin de sus demandantes; y se ha atribuido el ejercicio del control
difuso(2). Adems, y como ya lo hemos explicado con detalle en otros
trabajos(3), ha recurrido con inusitada y hasta inconveniente frecuencia a fijar
precedente, muchas veces todava no suficientemente trabajados y
consensuados, para, por un lado, establecer, muy a despecho de lo que
pudiese pensar la judicatura ordinaria al respecto, la estrategia procesal a
seguir para el tratamiento de
(4)
En ese sentido apunta lo resuelto en los casos "Manuel Anicama Hernndez", "Maximiliano Villanueva Villaverde" y "Csar Hernndez Bayln
Flores", sobre los cuales volver a hablar a lo largo del presente trabajo.
(5)
En el caso peruano se habilita el Amparo y el Hbeas Corpus contra resoluciones judiciales emanadas de proceso regular desde la dacin de la Ley
N 23506, o Ley de Hbeas Corpus y Amparo, escenario que en principio se inscriba en una dinmica de tesis admisoria moderada, pasando a partir del
caso "Apolonia Ccollcca", y, muy a despecho de lo sealado en el Cdigo Procesal Constitucional, a un escenario de tesis admisoria amplia.
ciertas pretensiones (4); y de otro, consolidar en ver mayor margen de control

de lo prescrito en una resolucin judicial, recurriendo para ello no solamente a
Amparos y Hbeas Corpus contra dichas resoluciones, sino incluso a Amparos
contra Amparo y frmulas similares(5).
A su turno, el Poder Judicial peruano conoce los diferentes Hbeas
Corpus, Amparos, Hbeas Data y Procesos de cumplimiento que se considere
pertinente plantear; ejerce control difuso, aunque el pronunciamiento
mediante el cual inaplica una norma que se reputa inconstitucional ser
sometido a un muy particular tratamiento< 6); e incluso cuenta con un espacio
en el cual puede desempear control abstracto como la accin popular. Debe
anotarse que en el desarrollo de estas dos ltimas actividades, el ejercicio del
control difuso y lo pasible de resolverse mediante accin popular, la judicatura
ordinaria deber en principio establecer lo resuelto por la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, sobre todo cuando se pronuncia en el seno de la
resolucin de procesos de inconstitucionalidad.
La primera interrogante que uno puede hacer luego de apreciar todo el
escenario aqu descrito es el de si el Tribunal Constitucional peruano cuenta
con sustento constitucional y legal para asumir los mrgenes de accin con
que hoy cuenta, sobre todo frente al Poder Judicial, mxime si
jurisprudencialmente en algn momento se atribuy un recurso de agravio en
favor del precedente, mecanismo que el mismo Tribunal luego reconoci como
contrario al texto
Adems se ha admitido el Amparo contra Amparo desde "Sindicato Pesquero" y

"Ministerio de Pesquera"; y a pesar de la prohibicin planteada por el Cdigo Procesal
Constitucional, el Tribunal Constitucional peruano restaur el Amparo contra Amparo en
"Municipalidad de San Pablo", abriendo la puerta luego a la posibilidad de iniciar procesos
constitucionales de la libertad contra las resoluciones emitidas en otros procesos
constitucionales, siempre y cuando no se traten de resoluciones del mismo Tribunal
Constitucional.
Finalmente, en "Direccin Regional de Pesquera", el Tribunal Constitucional se
autohabilit el denominado "recurso de agravio a favor del precedente", mecanismo por el
cual, contra lo expresamente dispuesto en la Constitucin Peruana vigente, se admita la
posibilidad de llevar al Tribunal Constitucional. En una sentencia posterior, emitida a
propsito del caso "Provas Nacional", el mismo Tribunal, aunque ya con otra composicin, va
a dejar de lado esta construccin interpretativa, reconociendo incluso que la misma no era
conforme a la Constitucin.
<6)En el Per, si la decisin de ejercer control difuso que toma cualquier juez ordinario,
si no es apelada, sube obligatoriamente en consulta a la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema.
(7)
Nuevamente hablo aqu de los casos "Direccin Regional de Pesquera de la Libertad" y "Provas Nacional", respectivamente.
constitucional^; y reglamentariamente se ha habilitado un avocamiento de

aquellas causas que se encuentran en trmite en el Poder Judicial cuando
considera que en dichos procesos la judicatura ordinaria no est siguiendo sus
precedentes. Todo ello como paso previo para responder la interrogante que
aqu nos interesa contestar: la referida a cul es el margen de accin con que
cuenta un juez ordinario cuando hace interpretacin constitucional vinculante
y control de constitucionalidad en el Per, especialmente si lo que se
encuentra en juego en todos casos es la tutela de los derechos ciudadanos
ante acciones u omisiones de la Administracin.
Con cargo a volver con ms detalle sobre este tema (ya trabajado en
otros textos) en prximos trabajos, dir por lo pronto que si bien es justo
reconocer como el Tribunal Constitucional reiteradamente se ha preocupado
en establecer pautas para la tutela de derechos ciudadanos, ello muchas
veces lo ha hecho recurriendo a consideraciones que lamentablemente estn
bastante lejos de una mnima correccin funcional, lo cual ha enturbiado lo
que debiera ser una buena relacin interinstitucional entre, por ejemplo, la
judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional, o entre dicho Tribunal y el
legislador, con todo lo que ello acarrea. En este escenario, indudablemente es
mucho lo que puede decirse acerca de las atribuciones del juez ordinario
(asuma o no tareas propias de un juez constitucional) si se dedica a la tutela
de derechos frente a actuaciones y/u omisiones de la Administracin.
Sin buscar agotar aqu lo que puede sealarse al respecto, corresponde
anotar lo siguiente: en primer trmino, el juez ordinario peruano es tambin
juez constitucional, con competencias distintas a las asignadas al Tribunal
Constitucional (y en algn supuesto, a las autoasignadas por el mismo
Tribunal sin sustento suficiente para ello), institucin ante la cual existe una
relacin de competencia y no de jerarqua, pudiendo el juzgador del Poder
Judicial peruano incluso apartarse razonablemente de un precedente fijado
por el Tribunal al cual acaba de hacer mencin. Finalmente, lo expuesto no
obsta para que a travs de medios procesales ordinarios el juez ordinario
tambin pueda tutelar derechos ciudadanos, frente al quehacer de la
Administracin, tema que veremos a continuacin.
III. APUNTES SOBRE LA TUTELA EN SEDE CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA DE LOS DERECHOS CIUDADANOS FRENTE AL
QUEHACER DE LA ADMINISTRACIN EN EL PER

Hoy ya nadie duda de que las Administraciones Pblicas, aquel conjunto
de instituciones (organismos y rganos), pautas de actuacin y personas cuya
importantes cuotas de poder, incidiendo decisivamente en la configuracin de

la vida social, poltica, econmica o jurdica de su entorno. Y como suele pasar
en estos casos, siempre est presente el riesgo de que dichas
Administraciones no acten conforme a Derecho y vulneren los derechos
fundamentales de algunos ciudadanos.
Se apuesta entonces primero por una autocomposicin de los conflictos
que pudiese surgir, habilitndose el espacio de los recursos administrativos.
Ahora bien, y frente a la posibilidad de no estar conforme con lo resuelto por
la mxima instancia competente para conocer la situacin controvertida, los
administrados tienen abierta la posibilidad de buscar resolver estas
situaciones en sede judicial, supuestamente el escenario ms imparcial y
garantista para ver estos temas. Se plantea as la pertinencia, por no decir la
necesidad, de contar con un proceso contencioso administrativo como medio
eficiente y eficaz para atender este tipo de requerimientos.
Justamente en esta lgica de mayor eficacia es que pronto comienza a
considerarse como insuficiente la idea de un contencioso administrativo de
nulidad, concebido como un mero mecanismo de control de la actuacin de la
Administracin, mediante la cual no se busca ni se permite el reconocimiento
de situaciones jurdicas individualizadas, sino, ms bien nicamente, la
anulacin (ms no la reforma) del acto impugnado. Y es que ello estaba muy
lejos de atender los requerimientos de un Estado constitucional cada vez ms
proclive a la judicializacin de la actividad estatal, no circunscribindose
solamente a asegurar la limitacin de poder, sino bsicamente intentando de
esa manera preservar la supremaca de la Constitucin y la plena vigencia de
los derechos fundamentales.
Se va imponiendo as progresivamente una percepcin distinta del
proceso contencioso administrativo, la del contencioso subjetivo o de plena
jurisdiccin, en el cual el anlisis jurisdiccional no se limita a determinar si la
Administracin actu o no conforme a Derecho, sino que apunta bsicamente
a establecer si en su quehacer dicha Administracin respet los derechos
fundamentales de los administrados, fenmeno al cual, por cierto, no ha sido
ajeno nuestro pas, pues con la dacin de las Leyes N 27584 y N 27684 es
que se instaura en el Per un proceso contencioso administrativo que reclama
ser uno subjetivo o de plena jurisdiccin.
La Ley N 27584, o Ley del Proceso Contencioso Administrativo peruano,
se present entonces como la plasmacin de una perspectiva distinta, con un
cometido intrnsecamente ms valioso que el contencioso de nulidad hasta
entonces vigente en el Per, objetivo que a la vez se facilitaba por ir
acompaado de una dinmica procesal ms moderna, y por ende, ms
proclive a consolidar una actuacin ms clere en la composicin de las
controversias que podran sostenerse. Ahora, luego de haber transcurrido ms
de diez aos desde la dacin de esta norma, conviene evaluar si en los hechos
se cuenta hoy con un medio procesal que de una manera eficiente y eficaz le
permita al juez ordinario atender
(8)
Como es de conocimiento general, con base en lo previsto en la anterior Ley peruana de Hbeas Corpus y Amparo, la Ley N 23506, se habilitaba
al ciudadano o ciudadana a no necesariamente agotar las vas judiciales ordinarias existentes antes de acudir a procesos constitucionales como el
Amparo, sino a poder optar, en cada situacin en particular, por escoger entre iniciar un proceso constitucional o acudir a un medio procesal ordinario. Por
ello, se consideraba al amparo peruano como "alternativo" o "residual".
los requerimientos ciudadanos de mayor proteccin de sus derechos frente al

cotidiano quehacer de las administraciones pblicas. Y si la constatacin que
puede luego efectuarse es la de que el cometido buscado no ha sido obtenido,
probablemente tengamos as algunos elementos para plantear qu respuestas
podemos esbozar para alcanzar dicho objetivo. Pasar entonces a asumir esa
tarea de inmediato.
Justo es entonces anotar, por lo menos como un primer elemento de
juicio, que la regulacin otorgada a este medio procesal, si bien se reclamaba
como parte de una perspectiva subjetiva o de plena jurisdiccin, si tomamos
en cuenta la redaccin original de la Ley N 27584, lo all previsto no
responda en puridad a esos parmetros, creando as expectativas que luego
resultaba imposible atender. Como bien poda apreciarse, no todo lo actuado
por el administrado frente a la Administracin era pasible de ser revisado por
un juez en lo contencioso administrativo en el Per. Si de otro lado, el
tratamiento previsto para el desarrollo de actividad probatoria era ms bien el
propio de un contencioso de nulidad, desafortunadamente podemos constatar
que estamos ante severas limitaciones a la consecucin del objetivo deseado,
limitaciones acentuadas por un tratamiento de la dimensin ms procesal de
lo plasmado que contena muchas imprecisiones e importantes deficiencias.
Paso entonces a explicitar los alcances del razonamiento que acabo de
efectuar: y es que si observamos lo explcitamente previsto en la Ley N
27584 como su objeto (y que en rigor es su finalidad), y lo vinculamos con lo
recogido como pretensiones posibles de ser invocadas en estos procesos
(artculo 5 de la ley), bien parecera que estamos ante una dinmica propia de
un contencioso administrativo de plena jurisdiccin. Sin embargo, cuando se
pasa a revisar lo previsto en el artculo 4 de la Ley N 27584 como
actuaciones impugnables, ya se encuentran algunas sorpresas.
Fcilmente puede apreciarse que, aun cuando para muchos la lista
consignada en el ya mencionado artculo 4, no debera entenderse como una
de carcter taxativo, sin duda alguna hubiese sido conveniente realizar
algunas precisiones al respecto. Nada se dice en la ley, por ejemplo, de la
eventual existencia de actos polticos o de discrecionalidad poltica, y menos
an del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. Por otro lado, se
apartaba expresamente de una revisin mediante proceso contencioso
administrativo a aquellos casos en los cuales se podra recurrir directamente a
los procesos constitucionales, aseveracin tremendamente imprecisa si se
tomaba en cuenta el carcter alternativo que en ese momento se le otorgaba
a los procesos de amparo(8), y adems, si desde ya se
reconoca la existencia de medios procesales como la accin popular o el

proceso de cumplimiento<9).
Independientemente de cualquier juicio de valor al respecto,
indudablemente lo expuesto creaba una situacin de incertidumbre sobre
cules pretensiones podan ser articuladas y resueltas mediante procesos
contencioso administrativos y cules por otros medios procesales. Y como si
esto no fuese suficiente, el imperfecto tratamiento dado a elementos como el
de la competencia (territorial o funcional) de los(as) juzgadores(as), y a una
serie de aspectos de naturaleza ms bien procesal tambin pondr lo suyo en
poner una cuota de mayor confusin al respecto.
Como es de conocimiento general, cuando hablamos de competencia nos
estamos refiriendo al mbito en el cual un juzgador puede ejercer vlidamente
las responsabilidades de carcter jurisdiccional que se le han confiado,
existiendo adems diversos criterios para delimitar esa competencia, como el
territorio, la materia, el grado o la cuanta.
Al igual que ocurre frente a otros medios procesales, la normativa
peruana vigente en materia contencioso-administrativa inclua e incluye
algunas importantes precisiones acerca de la competencia de los jueces que
tramitan este tipo de procesos, precisiones ms bien vinculadas a los planos
territorial y funcional.
En el mbito territorial, estableca y establece que el juez competente
para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia o
grado es, a eleccin del demandante, el juez del lugar del domicilio del
demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable o el silencio
administrativo correspondiente (artculo 8 del texto original de la Ley N
27444, recogido sin mayores cambios en el artculo 10 del Texto nico
Ordenado de la Ley).
Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante, quien, si su
contraparte es una instancia de carcter regional o nacional, puede as ver
drsticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que
sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante
lejos de su domicilio, diferentes proyectos de ley presentados al Congreso
habilitaban tambin al demandante a poder interponer su demanda ante el
juez de su propia localidad. Lamentablemente esa ltima posibilidad no fue
recogida en el texto final de las normas que vengo comentando, aun cuando
jurisprudencialmente en estos ltimos aos ya se han dado varios
pronunciamientos que acogen esa
<9) Con el proceso de Accin Popular se cuestiona la constitucionalidad y legalidad de

normas de carcter general, pero con grado inferior a la ley (decretos, reglamentos),
pretensin que en otros contextos bien pudo haber sido canalizada por un contencioso
administrativo. Con el proceso de cumplimiento se busca que la Administracin cumpla con
aquellas obligaciones que la constitucin o la ley le asignan en defensa de los derechos de
los administrados. Aqu el punto de contacto con aquello que puede ser visto por un
posibilidad, aunque sin emitir opinin sobre la constitucionalidad de lo previsto

en la normativa contencioso-administrativa.
Ahora bien, si en la determinacin de la competencia de carcter
territorial haba y hay aspectos sin duda muy controvertidos, la controversia
tiene y tena tanta o mayor intensidad si el criterio a desarrollarse es el
funcional.
Aqu, luego de la modificacin introducida en su momento por la Ley N
27709, se volvi a los trminos originalmente planteados por los autores del
proyecto, materializado en la Ley N 27684, establecindose entonces que el
juez competente para conocer en primer grado un proceso contencioso
administrativo es, en lneas generales, el Juez especializado en lo Contencioso
Administrativo, y en los lugares donde no exista ese juez especializado, el Juez
Civil o el Juez Mixto respectivo. Fcilmente puede presumirse que
corresponder a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la
Sala Civil, si sta no existiese) y la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema conocer estos casos en apelacin y casacin, de acuerdo con los
parmetros establecidos por ley.
Hasta all todo sin mayores problemas, y en completa con un proceso
contencioso cuyo objeto y principal razn es la tutela de los derechos
ciudadanos ante el quehacer de la Administracin. Sin embargo, se contina
en el anlisis de la normativa que estaba vigente sobre el particular,
rpidamente se comprobar como esa regla general para la competencia
funcional admita muchas e importantes excepciones, ya que si lo impugnado
eran resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la
Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el Tribunal Registral,
el Consejo de Minera y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE
(hoy OSCE) o el INDECOPI, as como los tribunales de los distintos organismos
reguladores, era competente en primera instancia o grado la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y
Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que conoceran ese
tipo de controversias en apelacin y casacin, respectivamente.
Es ms, a la redaccin inicial de la Ley N 27709, posteriormente la Ley
N 28531 ser la que, adems de actualizar alguna denominacin (hablando
por ejemplo de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones), aadir a la lista de entidades referida en
el prrafo anterior, a dos instituciones ms: el Tribunal Administrativo de
CONASEV -actualmente SMV-, y el Directorio o Comisin de Proteccin al
Accionista Minoritario de esa institucin. Eso es tambin lo actualmente
previsto en el segundo prrafo del artculo 11 del Texto nico Ordenado de la
Ley.
El razonamiento que impulsa esta distincin es indudablemente
interesante, pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia
colegiada a nivel administrativo sean vistas tambin por una instancia
colegiada en el escenario jurisdiccional. Es ms, es este precisamente el
razonamiento seguido en otros pases. Con base en ese razonamiento es que
mediante el cual se estableca que la primera autoridad competente para

conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez o jueza de
primer grado, sea especializado(a) en lo contencioso administrativo, o en su
defecto, uno(a) mixto o civil. Curiosamente en un contencioso administrativo
previsto para la tutela de derechos se haca ms complejo el ejercicio de un
derecho de tanta trascendencia como el del acceso a la justicia.
Lo mismo sealarse si cuando se tomaba en cuenta que la va
procedimental prevista como regla general para el trmite los procesos
contencioso- administrativos<10) era la del proceso abreviado de
conocimiento, siguindose solamente va proceso sumarsimo de
conocimiento los casos que explcitamente estaban previstos en el artculo
24 de la Ley N 27584; y adems, que la actividad probatoria, de acuerdo al
artculo 27 de la Ley N 27584, bsicamente se circunscriba a la actuacin
de aquello ya visto en el procedimiento administrativo previo (11); o no permita
atender con cierta flexibilidad las pretensiones que podan plantear las partes
involucradas<12). En el primer caso se resenta el derecho de acceso a la
justicia. En los siguientes, lo referido al ofrecimiento y actuacin de medios
probatorios.
Curiosamente entonces se tena un contencioso administrativo con serias
limitaciones a su reclamado carcter de plena jurisdiccin, con limitaciones a
su objetivo de defensa de derechos cuando, luego de la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Constitucional, se procede a la consagracin de un
escenario de retraccin de las materias pasibles a ser vistas por amparo o por
proceso de cumplimiento, y lo ms grave, sin el establecimiento de criterios
claros para dar salida a la difcil situacin existente en ese momento.
Ante ello, se darn, primero, algunos pronunciamientos del Tribunal
Constitucional, y luego, una importante modificacin a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. Ambas actuaciones supuestamente tenan como
una de sus motivaciones centrales la de esclarecer cules pretensiones deban
ser atendidas en sede contencioso-administrativa, y cules mediante procesos
constitucionales, para as determinar con claridad cmo tutelar a cabalidad los
derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administracin, especificando
qu parte de esa labor se desarrolla en sede constitucional y cul en el
<10) Pauta reservada para casos vinculados al cese de cualquier actuacin material
que no se sustente en un acto administrativo o relacionado con la orden dada a la
Administracin para que efecte una determinada actuacin, actuacin a la cual la
Administracin se encontrar obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme.
<n) sa era la regla general prevista en el artculo 27 del texto original de la Ley N
27584, la cual solamente poda ser matizada si el juez o jueza decida de oficio ordenar la
actuacin de otras pruebas. El tratamiento procesal dado al tema probatorio contena
adems serias imprecisiones en materias como la de la carga de la prueba, explicados con
mayor detalle en nuestro "Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso
Administrativo y Derecho del Administrado". Lima, Palestra, pp. 188 y ss.
<12) Ver, en este sentido, nuestro " Cdigo Procesal...", Ibid., pp. 195 y ss.
(13)
Un ltimo acercamiento a ese tema est plasmado en "Precedentes Constitucionales en el Per: surgimiento, uso, evolucin, retos y riesgos. En: AA.VV. El
Precedente Constitucional vinculante en el Per, Arequipa, Adrus, 2009, p. 819.
contencioso administrativo. Sin embargo, y como se ver de inmediato,

aquello desafortunadamente estuvo muy lejos de materializarse.
En nuestro pas, y sobre todo luego de la cada del fujimorismo, los
integrantes del Tribunal Constitucional Peruano, en ese momento, entendieron
que deban apostar por posesionar a dicha entidad y sus pronunciamientos
sobre otros emitidos o por emitirse por otras instituciones o funcionarios(as)
pblicos. Aquello por cierto se hizo muy claro en lo referido a sus relaciones
frente a la judicatura ordinaria nacional, sirvindose el Tribunal para ello en
buena medida de un uso bastante intenso de precedentes vinculantes, tal
como ya he anotado en otro apartado de este mismo trabajo.
As pues, y con la dacin de una serie de precedentes, el Tribunal
Constitucional buscar incidir en los trminos de su relacin con el Poder
Judicial peruano, ya sea aumentando su margen de actuacin revisora de lo
incluido en diferentes resoluciones judiciales; o, lo que sin duda es ms
relevante para el tema desarrollado en el presente texto, reconduciendo el
trmite de algunas pretensiones habitualmente abordadas mediante procesos
constitucionales para asegurar que stas sean tratadas por medios ordinarios
de tutela, medios procesales donde el proceso contencioso administrativo
(sobre todo si se reclama como de plena jurisdiccin) adquiere una relevancia
singular.
Tres son los precedentes del Tribunal Constitucional que estaran en lnea
de lo que acabo de decir: los casos "Manuel Anicama Hernndez" (STC 1417-
2005-AA/TC), "Maximiliano Villanueva Valverde" (STC 0168-2005-PC/TC) y
"Csar Bayln Flores" (STC 0206-2005-PA/TC).
En el primero de ellos, se discute cual sera el contenido
constitucionalmente protegido (y por ende, pasible de tutela mediante
amparo) del derecho a la pensin, para luego pasar a precisar cul sera el
medio procesal pertinente para tratar los otros aspectos de ese derecho que
no sean parte de ese "contenido constitucionalmente protegido". En el
segundo, se busca determinar qu omisiones de la Administracin pueden ser
cuestionadas por un proceso de cumplimiento y cules mediante un
contencioso administrativo. En el ltimo de los mencionados, se tena la tarea
de explicitar cul sera la va igualmente satisfactoria a una demanda de
amparo presentada en materias de tipo laboral.
En estos tres procesos, lo que los justiciables esperaban era la fijacin de
ciertos criterios para que luego, y ya sobre la base de ellos, pueda, ya sea el
mismo Tribunal Constitucional o la judicatura ordinaria, resolver caso a caso lo
que se pudiese presentar. Sin embargo, no es ello exactamente lo sucedido en
estas tres situaciones, tema que aqu nicamente resear por cuestiones de
tiempo y espacio, pero que s he trabajado con mayor detalle en otras
(14)
En realidad aqu corresponde efectuar dos apreciaciones: la primera, dirigida a cuestionar la pertinencia de recurrir a posturas como las
denominadas "Teora absoluta" y "Teora institucional" del contenido esencial, bsicamente por la dificultad y muy relativa real utilidad en trminos tuitivos
que implicara el fijar cul es el ncleo al que circunscribe su margen protector, mxime si estamos ante derechos de estructura compleja, o compuesta a
su vez por un conjunto de otros derechos (como, por ejemplo, es el caso del Debido Proceso).
As pues, en el caso "Anicama", y luego de identificar contenido

constitucionalmente protegido con contenido esencial de un Derecho
Fundamental, identificacin harto discutible(14), y ceirse a ese contexto el
marco de aplicacin del Amparo, el Tribunal Constitucional Peruano seal que
para todos los otros aspectos de tutela del derecho a la pensin deber
recurrirse al proceso contencioso administrativo, llegando incluso a devolver
casi todos los expedientes que tena en trmite en esta materia al Poder
Judicial e imponindole a sus jueces y juezas que vuelvan a conocer estos
casos, tramitndolos eso si como procesos contencioso-administrativos.
Por su lado, en "Villanueva", el Tribunal Constitucional especific qu tipo
de omisiones de la Administracin justifican recurrir a un proceso de
cumplimiento, dejando tambin establecido que todas las dems deberan
tramitarse por proceso contencioso administrativo; y, al igual que en
"Anicama", devolver a la judicatura ordinaria casi todos los expedientes que
tenan en trmite en esta materia e impondr a los jueces y juezas ordinarias
tramitarlas como procesos contencioso-administrativos.
Finalmente, en el caso "Bayln", y ante el debate sobre cul sera una va
igualmente satisfactoria al amparo para canalizar la resolucin de
controversias en materia laboral (aquellas que en ese momento,
conjuntamente con las previsionales, motivaban el grueso de los amparos
iniciados en el Per), el Tribunal Constitucional peruano estableci cul sera
en su opinin el medio procesal a recurrir en los diferentes supuestos que
generan los distintos tipos de regmenes laborales existentes en nuestro pas,
mas no explica con base en qu consideraciones hace esa asignacin, y lo que
es ms grave an, no establece cules son los criterios que nos permiten
sustentar cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria.
Luego de ello, y en mrito a la lista que configura, el Tribunal
Constitucional peruano hizo en "Bayln" lo mismo que en "Anicama" o
"Villanueva": devolvi a la judicatura ordinaria todas las causas que tiene en
trmite a las cuales considera no debieran seguirse mediante proceso de
amparo, e impuso a los juzgadores y juzgadoras tramitarlas mediante proceso
contencioso administrativo. Lo expuesto
En segundo trmino, es sin duda muy discutible buscar identificar una tcnica
destinada ms bien a analizar caso a caso si una situacin en particular requiere la tutela
urgente propia de un proceso constitucional <a lo que por cierto apunta el buscar
determinar el contenido constitucionalmente protegido de algn derecho) con una suerte de
pauta o plantilla previamente establecida que, independientemente de las buenas
intenciones que puedan motivarla, impedir en los hechos un necesario anlisis de
muchsimos casos por el Tribunal Constitucional, salvo mejor parecer.
en estos tres casos no fue en mi opinin suficiente para enfrentar la

controversia existente, pues impuso soluciones sin establecer criterios, y
adems, recarg tremendamente la labor de la judicatura ordinaria en
general, y la de quienes resuelven en materia contencioso-administrativa en
particular, asunto especialmente delicado si se tomaba en cuenta las
deficiencias en las cuales se incurra en la regulacin prevista para el proceso
contencioso administrativo en la Ley N 27584.
Frente a lo expuesto, se dio una fuerte presin sobre el Congreso y el
Gobierno para que se modifique la normativa en lo contencioso administrativo
hasta entonces vigente. Es as como aparecer primero el Decreto Legislativo
1067, y luego, como sistematizacin de lo all planteado, el Texto nico
Ordenado de la Ley del Proceso Contenciosos Administrativo. Corresponde
entonces analizar si esa normativa ha proporcionado una eficiente respuesta a
los importantes requerimientos entonces existentes.
Aprovechando la delegacin legislativa generada en el contexto de una
necesaria adecuacin de nuestro ordenamiento jurdico a lo previsto en el
Tratado de Libre Comercio, suscrito entre el Per y los Estados Unidos de
Norteamrica, el Gobierno Peruano aprob el Decreto Legislativo N 1067,
norma que introduce importantes modificaciones al texto de la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo. La magnitud de los cambios recogidos
pronto hizo necesario pasar al dictado de un Texto nico Ordenado de la ley a
la cual acabo de hacer mencin.
El Texto nico Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo introduce algunas importantes y valiosas modificaciones a la
regulacin anteriormente vigente, cambios que en puridad acercaran mucho
ms al contencioso peruano a su reclamado carcter de plena jurisdiccin. As,
por citar algunos ejemplos, evita que el desarrollo de la actividad probatoria
se circunscriba a lo actuado en el procedimiento administrativo previo;
permite invocar el pago de la indemnizacin correspondiente sin tener que
iniciar un nuevo proceso al respecto; y un largo etctera. Sin embargo,
permtaseme aqu efectuar un alcance en particular en relacin a algunos
aspectos, siendo el primero que aqu quiero resaltar el de la va procedimental
escogida.
Y es que si ha habido algn aspecto polmico en la normativa peruana
vigente al respecto, se es sin duda el de la va procedimental prevista para el
tratamiento de estos casos. Inicialmente como ya se ha dicho en otro
apartado de este mismo texto, el grueso de los procesos contencioso-
administrativos fue comprendido dentro de los parmetros del denominado
proceso abreviado, alternativa que, y dicho con todo respeto, resultaba
abiertamente contraproducente, pues planteaba un escenario procesal
excesivamente largo, y adems, errneamente insista en articulaciones
procesales que difcilmente podran tener alguna eficacia, como por ejemplo,
buscar una audiencia de conciliacin luego de que las partes venan de un
dilatado procedimiento administrativo sin resolver la controversia existente
entre ambas. Nada ms lejos del contencioso protector de los derechos
Luego, y con la dacin de la Ley N 28531, la va procedimental prevista

para el trmite de los procesos contencioso-administrativos fue la del proceso
sumarsimo de conocimiento en los casos explcitamente previstos en el
artculo 24 de la Ley N 27584, casos relacionados con el cese de cualquier
actuacin material que no se sustente en acto administrativo, o con la orden
dada a la Administracin para que efecte una determinada actuacin,
actuacin a la cual aquella Administracin se encontraba obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
Para el tratamiento de las pretensiones no previstas en el artculo 24,
luego de la modificacin introducida mediante la Ley N 28531, se estableci
el denominado "Procedimiento especial", en el cual se seala lo siguiente:
"Artculo 25.- Procedimiento Especial:

Se tramitan conforme al presente procedimiento las
pretensiones no previstas en el artculo 24 de la presente Ley,
con sujecin a las disposiciones siguientes:
25.1. Reglas del Procedimiento Especial
En esta va no procede reconvencin.
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez
expedir resolucin declarando la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida; o la nulidad y la consiguiente
conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la
relacin, precisando sus defectos; o, si fuera el caso, la
concesin de un plazo, si los defectos de la relacin fuesen
subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarar saneado el proceso
por existir una relacin jurdica procesal vlida. En caso
contrario, lo declarar nulo y consiguientemente concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas,
la declaracin referida se har en la resolucin que las
resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento
deber contener, adems, la fijacin de puntos controvertidos
y la declaracin de admisin rechazo, segn sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos.
Slo cuando la actuacin de los medios probatorios ofrecidos lo
requiera, el Juez sealar da y hora para la realizacin de una
audiencia de pruebas. La decisin por la que se ordena la
realizacin de esta audiencia o se prescinde de ella es
inimpugnable.
Luego de expedido el Auto de Saneamiento, o de realizada la
audiencia de pruebas, segn sea el caso, el expediente ser
remitido al Fiscal para que ste emita dictamen. Emitido el
mismo, el expediente ser devuelto al Juzgado, el mismo que

se encargar de notificarlo a las partes.
Antes de dictar sentencia, las partes podrn solicitar al Juez la
realizacin de informe oral, el que ser concedido por el solo
mrito de la solicitud oportuna.
25.2. Plazos
Los plazos mximos aplicables son los siguientes:
1. Tres das para interponer tacha u oposiciones a los medios
probatorios, contados desde la notificacin de la resolucin que los
tiene por ofrecidos;
2. Cinco das para interponer excepciones o defensas, contados desde
la notificacin de la demanda;
3. Diez das para contestar la demanda, contados desde la notificacin
de la resolucin que la admite a trmite;
4. Quince das para emitir el dictamen fiscal, contados desde la
expedicin del Auto de Saneamiento o de la realizacin de la
audiencia de pruebas, segn sea el caso;
5. Tres das para solicitar informe oral, contados desde la notificacin
del dictamen fiscal a las partes;
6. Quince das para emitir sentencia, contados desde la notificacin del
dictamen fiscal a las partes o desde la realizacin del informe oral,
segn sea el caso;
7. Cinco das para apelar la sentencia, contados desde su notificacin".
Sin embargo, y ante las crticas existentes al trmite previsto, al cual se

consideraba lento e ineficiente para atender algunas pretensiones que
reclamaban una tutela ms bien urgente, como aquellas vinculadas a la
materia provisional, el Decreto Legislativo N 1067 introdujo una serie de
cambios al respecto, hoy sistemticamente recogidos en el Texto nico
Ordenado de la Ley. Desafortunadamente, y tal como se ver a continuacin,
algunas de estas modificaciones han introducido ms problemas que los que
queran resolver.
La normativa actualmente vigente sobre el particular establece la
existencia de dos tipos de procedimiento: el procedimiento urgente y el
procedimiento especial. Se reserva entonces para el trmite mediante
procedimiento urgente de las siguientes pretensiones:
1. El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en un acto
administrativo.
2. El cumplimiento por la Administracin de una determinada actuacin a
la cual se encuentra obligada por mandato de la ley o en virtud de un
acto
administrativo firme.
3. Las relativas a materia provisional en cuanto se refieran al contenido
esencial del derecho a la pensin.
Se aade adems que para conceder la tutela urgente vinculada con
este procedimiento, el juzgador o juzgadora, luego de analizar la demanda y
sus recaudos, deber convencerse de que existe un inters a tutelar cierto y
manifiesto, con una necesidad impostergable de tutela, siendo este tipo o
clase de proceso contencioso administrativo la nica va eficaz para la tutela
del derecho invocado.
Todo lo expuesto aparece sin duda como muy interesante, pero se
encontraba, por ejemplo, enfrentado a otros parmetros ya establecidos en
materia previsional, poniendo con ello en una situacin bastante difcil a los
jueces ordinarios vinculados con la solucin de posteriores conflictos que
puedan surgir al respecto.
Digo esto en mrito a que, de acuerdo con lo sealado en el tercer inciso
del artculo 26 del Texto nico Ordenado de la Ley, debe defenderse mediante
proceso contencioso administrativo, y en la lgica de proceso urgente, el
contenido esencial del derecho a la pensin. Aquello se aprob sin tomar en
cuenta que el Tribunal Constitucional peruano ya haba establecido en el caso
"Manuel Anicama", e incluso con carcter de precedente vinculante, que el
contenido esencial del derecho a la pensin debe ser tutelado mediante un
proceso constitucional de amparo.
Ello lamentablemente ha causado grandes dificultades a la judicatura
ordinaria y a los litigantes, frente a la duda sobre cul medio procesal
corresponde aplicar a los mltiples casos que se generan sobre el particular.
Ante este actual estado de cosas, el Tribunal Constitucional Peruano, aun
cuando sigue sin haber emitido un pronunciamiento donde explique con
mayor detalle cules son los criterios a emplear para determinar si nos
encontramos ante una va igualmente satisfactoria, ha comenzado a
especificar qu medios ordinarios, segn su parecer, constituiran o no va
igualmente satisfactoria a procesos constitucionales como el proceso de
amparo. Entre todos ellos, tiene para nuestro tema especial relevancia la
formulada en relacin con el expediente 01387- 2009-PA/TC, proceso de
amparo mediante el cual la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con
fecha once de mayo de 2009 (aunque notificada mucho tiempo despus), se
pronuncia en el caso "Consorcio DHMONT & M S.A.C.".
En este caso, cuyos alcances han generado alguna polmica
(controversia que en esta oportunidad para razones de tiempo y espacio no
voy a analizar), tres magistrados del Tribunal Constitucional se pronuncian
sobre si el denominado proceso contencioso administrativo, previsto en la Ley
N 27584, puede o no ser calificado como una va igualmente satisfactoria al
amparo.
All pues, y ms propiamente en el cuarto considerando de ese
pronunciamiento, el Tribunal Constitucional Peruano sealar que el proceso
especial previsto en la Ley N 27584 no puede ser calificado como la va

igualmente satisfactoria para resolver la controversia planteada (controversia
en donde se busca la nulidad de un acuerdo del Consejo Directivo de
Proinversin, que a su vez haba declarado nulo un acuerdo del Comit de
Saneamiento de esa misma institucin vinculado a la realizacin de un, si
cabe el trmino, "megaproyecto inmobiliario" en Collique, donde estaba
ubicado antes el Aerdromo de la ciudad de Lima), en mrito a que este
proceso contencioso especial:
"[...] a diferencia de la regulacin actual del proceso de

amparo, incluye la participacin del Ministerio Pblico, lo cual
no asegura que dicho proceso sea verdaderamente una
manifestacin de la tutela de urgencia (sumarizacin del
proceso)".
Luego de ello la sentencia sigue por otros derroteros, algunos de ellos

bastante discutibles. Sin embargo, y en lo que ms directamente atae al
presente trabajo, tiene el mrito de ser el caso donde por primera vez el
Tribunal Constitucional esboza un criterio para definir cundo correspondera
recurrir a un proceso contencioso administrativo y cundo a un Amparo: la
necesidad de tutela urgente. En esa lnea de pensamiento, un proceso cuyo
trmite tiene previsto una participacin del Ministerio Pblico, como es el caso
del proceso contencioso administrativo especial, no podra ser considerado
una va igualmente satisfactoria al amparo.
Esto es sin duda un avance, pero por cierto bastante incompleto. Es ms,
mltiples observaciones podran plantearse al respecto. Aqu me limitar a
resaltar dos. En primer trmino, si bien es justo reconocer que aqu por
primera vez se explicita un criterio a tomar en cuenta (necesidad de tutela
urgente), no se proporcionan mayores elementos de juicio para determinar
cules seran los aspectos a evaluar en cada situacin en particular para ver si
se cumple o no con el criterio invocado.
Ese mayor detalle o especificacin no es nuevo en la doctrina y
jurisprudencia comparada. Tampoco lo es en el mbito nacional, donde ya
hace algn tiempo no solamente la doctrina administrativista de nuestro
medio se ha pronunciado al respecto, sino incluso la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica dio a conocer va circular -por cierto ms
bien ilustrativa y no vinculante- una serie de criterios que los jueces y juezas
peruanos deberan tomar en cuenta para determinar si un medio procesal
ordinario (como el proceso contencioso administrativo) es o no una va
igualmente satisfactoria del amparo. Los integrantes de la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional no han querido comprometerse mucho ms al
respecto, siendo esta ms bien una ocasin donde convena hacerlo y tenan
un escenario propicio en ese sentido.
Ahora bien, y en un segundo lugar, lo resuelto por el Tribunal
Constitucional Peruano evita pronunciarse precisamente en el tema ms
polmico generado por las modificaciones introducidas a la Ley N 27584: el
urgente, y procesos constitucionales como el amparo. Esto es especialmente

preocupante si, como ya he anotado en este mismo texto, mediante proceso
contencioso urgente pueden resolverse controversias vinculadas al contenido
esencial del derecho a la pensin, justamente materias reservadas, de
acuerdo con un precedente vinculante de nuestro Tribunal Constitucional, a
ser tratadas mediante proceso de amparo.
La controversia en este punto pues todava est muy lejos de haber sido
resuelto, siendo muy preocupantes los problemas que con ello se generan
para los(as) juzgadores (as) y los(as) justiciables, y por ende, a la legitimidad
ciudadana de todo el sistema de justicia, con todo lo que ello involucra. Frente
a este actual estado de cosas, pasar entonces a formular algunas ideas y
propuestas al respecto.
Mucho es lo que sin duda ha cambiado en torno al Proceso Contencioso
Administrativo en estos ltimos diez aos, aunque fcilmente puede
apreciarse que todava bien puede constatarse como hemos pasado de un
medio procesal en hechos inexistente a un proceso que hoy es, sin duda
alguna, el que genera la mayor cantidad de controversias ante la judicatura
ordinaria peruana. En esto, evidentemente, ha ayudado el cambio del objeto
del proceso y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pero tambin la
existencia de algunas prcticas cuya pertinencia debe por lo menos
estudiarse, como la asumida por entidades estatales como la Oficina de
Normalizacin Previsional, la cual lleva a la judicializacin de temas que bien
podran resolverse a nivel administrativo o resolverse recurriendo a frmulas
conciliatorias o desistindose en ciertos procesos para as no insistir en
determinadas controversias. Esto por solamente citar uno de varios ejemplos
que podran anotarse sobre el particular.
Lo cierto es que contamos con un medio procesal cuyo flujo de casos ha
crecido muy significativamente, pero insuficientemente programada,
generando as una situacin que en muchos distritos judiciales de nuestro pas
es inmanejable.
Y como si lo expuesto no fuese suficiente, este escenario se agrava al

constatarse la generacin de una crisis por exceso de expectativas ciudadanas
frente a un diseo normativo que no corresponde del todo con el objeto
reclamado para este proceso, el de una cabal tutela de los derechos
ciudadanos, pues las pautas procesales actualmente previstas no permiten un
tratamiento lo suficientemente fluido para las pretensiones que se busca
atender.
Frente a lo que acaba de researse, indudablemente, quedan varios
temas para la reflexin. En primer lugar, cabe preguntarse si conviene insistir
con un tratamiento nico (o de dos opciones) que parece desconocer la
existencia de una serie de contenciosos que hoy, sin justificacin razonable
para ello, y con evidente perjuicio para la tutela de los derechos de los
administrados, responde a regulaciones dismiles (vase, por ejemplo, la
llamada revisin judicial frente al procedimiento de ejecucin coactiva). Debe
(15)
Mi crtica al tratamiento inicialmente otorgado al tema probatorio en el proceso contencioso administrativo peruano se encuentra recogida, entre otros
textos, en "Cdigo Procesal Constitucional, Proceso Contencioso Administrativo y Derechos del Administrado", cit. Yendo entonces ya a hablar de incluir mejoras en el
mbito de lo cautelar, bien convendra contemplar un escenario en el cual sea fcilmente factible recurrir a un amplio elenco cautelar, el que incluso incorpore a
medidas anticipadas o innovativas. Por otro lado, y frente al cuestionamiento hoy cada vez ms generalizado al carcter inaudita pars, reconocido en estas medidas,
bien podra habilitarse a los jueces(zas) a, una vez recibida la solicitud cautelar, poder tomar medidas provisionales que aseguren la efectividad de la medida cautelar
solicitada. Ello por solamente mostrar algunos ejemplos al respecto.
Tambin convendra preguntarse si en el mbito de lo contencioso

administrativo conviene ms bien pasar a una reforma procesal profunda,
cmo se ha venido trabajando en el Per a nivel procesal penal o procesal
laboral. Existen, por ejemplo, muy interesantes experiencias de proceso
contencioso administrativo bajo pautas de oralidad propia de un proceso por
audiencias, como la que ya viene aplicndose en Costa Rica a partir de la
entrada en vigencia de la Ley N 8508, del 28 de abril de 2006, y sus
modificatorias; la venezolana; y un largo etctera.
En cualquier caso, debe tenerse presente que en aquellos pases en
donde se ha optado por esta lnea de accin, el proceso bsicamente se
desarrolla en dos tipos de audiencias: una, donde, entre otros factores, se ve
lo referido al saneamiento del proceso, la aclaracin y ajuste de los extremos
de la demanda y su contestacin, el trmite de las defensas previas
planteadas, la determinacin de hechos contravenidos y la eventual admisin
o rechazo de nuevos medios de prueba. Se deja entonces, para una segunda
audiencia, la actuacin de las pruebas ofrecidas y admitidas a trmite, la
formulacin de las conclusiones sobre los aspectos fcticos y jurdicos que
generaron esta controversia, y el dictado (en principio inmediato) de la
sentencia. Creo que el cambio de visin o concepcin del proceso y de la
actuacin de los sujetos que intervienen en l, a pesar de sus dificultades para
materializarse, traera significativos aportes para un mejor tratamiento de los
temas que hoy se abordan mediante proceso contencioso administrativo, con
todo lo que ello involucra.
En cualquier caso, se opte o no por instaurar la oralidad en el
contencioso peruano, si dentro de este medio procesal quiere apuntalarse una
verdadera tutela de derechos ciudadanos, un mejor tratamiento de diversas
instituciones procesales dentro de la regulacin de ese proceso deviene en
indispensable, sobre todo en rubros como el de las pautas para determinar
cul es el juez(a) o tribunal competente, el manejo de la actividad probatoria
(afortunadamente hoy lejos de la pauta propia de un contencioso de nulidad
recogido en el texto original de la ley, pero donde todava hay mucho por
hacer) o el desarrollo de la actividad cautelar(15).
Y junto a lo ya reseado, tambin se hace necesario tener presente,
sobre todo si aqu se habla de un contencioso de plena jurisdiccin, cul es la
relacin entre este medio procesal, su objeto, las pretensiones que busca
materias que deberan ser abordadas por un proceso contencioso

administrativo y no, por ejemplo, por un proceso constitucional. Aqu,
independientemente de algn eventual ajuste normativo, lo ms importante
pareciera ser que a nivel jurisprudencial se establezcan criterios claros y no
meras divisiones de competencia cuyo sustento no se encuentra
suficientemente explicitado.
Aun cuando luego de un balance lo aportado para la tutela de los
derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administracin por los jueces
contencioso administrativos en estos ltimos aos, necesario es anotar como
en el desempeo de su labor existen o se han generado tambin otros
problemas a analizar y resolver. Esta tarea, si tomamos en cuenta el enorme
crecimiento de la carga procesal canalizada por procesos contencioso-
administrativos, se presenta hoy como indispensable e impostergable. Caso
contrario, veremos cmo el proceso contencioso administrativo comenzar a
ser cada vez funcional al objetivo tuitivo que hoy en puridad es su razn de
ser, ocasionando con ello un dao irreversible e irremediable a toda la
ciudadana en general.
IV. MODO DE CONCLUSIN
Como bien puede apreciarse, el juez del Poder Judicial peruano, ya sea en
el plano de la tutela ordinaria o en la tutela diferenciada de urgencia, o, visto
desde otro nivel, estemos ante el escenario contencioso administrativo frente
a sede constitucional, tiene una enorme responsabilidad en la tutela de los
derechos ciudadanos frente al accionar de la Administracin.
Cierto es que debe tomar algunos recaudos para no invadir
competencias ajenas y ver que no son recortadas las propias; y que el diseo
normativo a su disposicin tiene importantes limitaciones que debe tratar de
superar con una actuacin creativa, y a la vez, respetuosas de los parmetros
constitucionales y legales existentes. Sin embargo, la relevancia de la tarea es
innegable e incluso creciente. Ello implica una actitud cada vez ms
comprometida con la importante labor que se le confa, a la vez de una
preocupacin siempre presente por familiarizarse con los diferentes
instrumentos tcnicos con los que cuenta para desempear esa
responsabilidad, muy a despecho de las dificultades y lmites a las cuales
deba hacer frente.
Ahora bien, conociendo la idiosincrasia del actual juez ordinario peruano,
estoy seguro de que, independientemente de algunas dudas y eventuales
Se termin de imprimir en los talleres
grficos de Editora y Librera Jurdica Grijley
EIRL <info@grijley.com>. en el mes de
diciembre del 2012.

Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional-Versionfinal

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Tutela de Derechos en Sede Jurisdiccional-Versionfinal

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

TUTELA

FONDO EDITORIAL DEL PODER JUDICIAL Edicin:

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per

Est prohibida la reproduccin total o parcial de la presente

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el

La problemtica de la tutela jurisdiccional de los derechos sociales en

La coordinacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial 43

Neoconstitucionalismo y argumentacin jurdica....................... 59

Los valores jurdicos superiores y los derechos fundamentales.. 93

Jorge Lozano Miralles

Contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva desde la praxis

La tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo espaol y su

Las medidas cautelares en la Ley espaola de la jurisdiccin contencioso-

Legitimacin en defensa de los intereses legtimos colectivos ante

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre algunas garantas judiciales

El proceso contencioso-administrativo ordinario y la sentencia:

especial referencia al control judicial de los actos discrecionales y

actos polticos...................................................................................... 383

El procedimiento contencioso-administrativo ordinario y los procedimientos

El Derecho es una disciplina que, al buscar resolver situaciones de

capacitacin, conformado luego por largas sesiones de trabajo entre el

csar San Martn castro

La cooperacin internacional resulta siempre fructfera, mxime cuando

voluntad del constituyente. La delimitacin de esa frontera es en ocasiones

derechos y libertades fundamentales. Y esto al margen de que se haya

en el mejor cumplimiento de la responsabilidad que constitucionalmente les

Eloy Espinosa-Saldaa Barrera

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

SUMARIO: A) Los precedentes en el constitucionalismo histrico y europeo. B)

En el marco de una norma fundamental caracterizada por un notable

14 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

y emplean de forma regular en la legislacin procesal. A travs del recurso de

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 15

A) LOS PRECEDENTES EN EL CONSTITUCIONALISMO HISTRICO Y

16 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

que, como la espaola de 1978, surgen de un perodo de letargo y restriccin

tutela judicial efectiva -aunque se ampla el mbito material de proyeccin- en

B) APLICACIN Y EFICACIA TRANSFORMADORA DE LA LEGISLACIN

18 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

En la esfera legislativa, la tutela judicial ha mostrado peridicamente su

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 19

susceptibles de amparo ante el Tribunal Constitucional, sobrecargado ya por la

C) CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO

Vid. F. RUBIO LLORENTE . El recurso de amparo constitucional. En la monografa colectiva La

en los que se sintetiza el concepto constitucional de tutela judicial, exige una

22 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

D) SOBRE LAS GARANTAS DEL DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 23

En el mbito civil, la Ley 1/2000 ha previsto por la Ley un mecanismo de

La introduccin, una vez ms, del incidente de nulidad de actuaciones obedeca a la

24 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

instrumento procesal con el que se pretende reforzar el papel de los tribunales

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 25

la infraccin de carcter procesal (violacin del principio de audiencia en fase

E) SOBRE EL CONTENIDO, TITULARIDAD Y PROYECCIN DEL

esencial del derecho que no va a quedar delimitado solo por su enunciado

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 27

lo que se ha llamado el carcter material de la indefensin, cuya apreciacin

28 Gerardo Ruiz-Rico Ruiz

As pues, esa plenitud jurisdiccional se predica, igual y especialmente, de

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ordenamiento constitucional 29

y la prohibicin de discriminacin (art. 14), y con ello adems el derecho a