Você está na página 1de 1147

NOTA 32 EDIO

Os acrscimos a esta edio foram unicamente devidos a alte-


raes normativas importantes e a alguma melhoria do ndice re-
missivo. Reiteramos uma vez mais nossos agradecimentos aos
professores WEIDA ZANCANER, MAURCIO ZOCKUN e HERALDO
GARCIA VITTA, que nisto me ajudaram e muito particularmente
profa. CAROLINA ZANCANER ZOCKUN que fez toda a atualizao
relativa ao tema "Licitao", que demandava muitas e relevantes
revises, bem como dra. DIRCE TOSHIE TOMA, a qual, proporcio-
nou-me valiosa colaborao para operacionalizar os aditamentos
referidos.
So Paulo, janeiro de 2015
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
SUMRIO

Nota 3211 edio ... . . ... . .. . ..... ... . . ... ... . . ..... ... . . . ... . ... . . . ... . ..... ..... ......... ... .. 7

PARTE 1- INTRODUO .......................................................... 27

Captulo I -O DIREITO ADMINISTRATIVO E O


REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO
I As funes do Estado ....................................................... . 29
li Os critrios de distino das funes do Estado ............ . 32
Ili A/uno poltica ou de governo ..................................... . 36
IV O Direito Administrativo ................................................. . 37
V Origem do Direito Administrativo .................................... . 38
VI As bases ideolgicas do Direito Administrativo ............... . 43
VII O regime jurdio-administrativo .................................... . 53
VIII O Direito Administrativo e o interesse pblico: conceito
jurdico de interesse pblico - O que direito
pblico subjetivo ..................................................... . 59
Direito subjetivo pblico, 63; Interesses primrios e
secundrios do Estado, 65
IX Contedo do regime jurdico-administrativo .................. . 70
a) Supremacia do interesse pblico sobre o privado, 70; b)
Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses
pblicos, 76
X Valor metodolgico da noo de regime administrativo 90

Captulo II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO


DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
I Princpios expressos e implcitos ..................................... . 98
l"-) Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado, 99; 2"-) Princpio da legalidade, 102; 3"-)
Princpio da.finalidade, 109; 4"-) Princpio da razoabilida-
de, 111; 5"-) Princpio da proporcionalidade, 113; 6"-) Prin-
cpio da motivao, 115; 7"-) Princpio da impessoalida-
de, 117; 8"-) Princpio da publicidade, 117; 9"-) Princpios
10 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

do devido processo legal e da ampla defesa, 119; l{)<l)


Princpio da moralidade adminstrativa, 123; 11) Prin-
cpio do controle judicial dos atos administrativos, 124;
12) Princpio da responsabilidade do Estado por atos
administrativos, 125; 13) Princpio da boa administra-
o, 127; 14) Princpio da segurana jurdica, 128
II Restries excepcionais ao princpio da legalidade
a) Medidas provisrias, 130; b) Estado de defesa, 138; c)
Estado de stio, 139

PARTE II - OS SUJEITOS DO DIREITO


ADMINISTRAI'IVO ............................................... 141

Captulo IIl - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA


I Os 6rgos e as competncias pblicas ............................. 143
rgos pblicos, 144; Classificao dos rgos, 145;
Competncias pblicas, 146 (Conceito de competncia,
148)
II Insurgncia na via administrativa contra o exerccio
das competncias: pedido de reconsiderao, recurso
hierrquico, reclamao administrativa, representao
e denncia ................................... ;.............................. ,...... 150
III Centralizao e descentralizao administrativa ............ 153
Desconcentrao, 154; A hierarquia e os poderes do hie-
rarca, 154; Distino entre descentralizao e desconcen-
f!ao, 155; O controle, 155
IV Organizao administrativa da Unio: Administrao
direta e indireta ................................................................. 156
Administrao direta da Unio, 157; Critrio classifica-
dor do Decreto-lei 200, 158; Entes paraestatais, 161

Captulo IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA


E ENTIDADES PARALELAS .. .............................. 164
1 - Autarquias
Conceito, 164; Regime jurdico, 165 (a) Relaes com a
pessoa que as criou, 166; b) Relaes com terceiros, 169;
c) Relaes internas, 171); Autarquias especiais ou sob
regime especial, 173; Agncias reguladoras, 174; Agncias
executivas, 185
II Fundaes pblicas
Conceito legal: impropriedade, 188; Natureza das funda-
es pblicas, 190
SUMRIO 11

Ili Empresas pblicas e sociedades de economia mista


Conceito de empresa pblica, 191 (Conceito legal: impro-
priedade, 191); Conceito de sociedade de economia mista,
195 (Conceito legal: impropriedade, 196); As diferenas
entre empresas pblicas e sociedades de economia mista,
197; Natureza essencial de empresas pblicas e socieda-
des de economia mista: consequncias, 198; Critrios
para interpretao do regime jurdico das empresas do
~ Estado, 201; Espcies de empresas pblicas e sociedades
de economia mista, 202; Empresas estatais e concesso de
servio pblico, 203; A peculiaridade de regime das esta-
tais em confronto com as pessoas de Direito Privado.
Normas constitucionais, 205; O regime jurdico das
empresas estatais, 208 (a) Relaes com a pessoa que as
criou, 208; b) Relaes com terceiros, 212; c) Relaes
internas, 223)
IV Figuras jurdicas introduzidas pela Reforma
Administrativa . . .. . .. . . . .. . . .. . .. . . .. . . . . .. . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . . .. . . . .. . . . 226
Contrato de gesto, 229; Contratos de gesto entre Esta-
do e entidades da Administrao indireta, 231 (O art. 37,
8, da Constituio, 237; Contrato entre rgos?, 238);
Contratos de gesto entre o Estado e as "organizaes
sociais", 240; Organizaes sociais, 241; Organizaes
da sociedade civil de in,teresse pblico, 246; Organizao da
Sociedade Civil, 247

Captulo V - SERVIDORES PBLICOS


I Agentes pblicos . . .. . . .. . . . ... . .. . . ... . ... .. . ... . . .. . . ... . ....... .. . . ... .. . ... . 250
II Classificao dos agentes pblicos .................................. 253
a) Agentes polticos, 253; b) Agentes honorficos, 254;
c) Servidores estatais, 255 (Servidores pblicos: conceito
e espcies, 255; Servidores das pessoas governamentais de
Direito Privado, 257); d) Particulares em colaborao
com a Administrao, 257
III Os servidores estatais na Constituio: titulares de
cargos e ocupantes de empregos . . . . . .. . .. . . . .. . . . .. . . .. .. . . .. . . . . .. . . 260
a) Cargos pblicos, 261; b) Funes pblicas, 262; c)
Empregos pblicos, 262
. IV Natureza da relao jurdica entre os titulares de
cargos e o Poder Pblico ............ ..... .... ....... .... .......... ...... .. 263
V Natureza da relao jurdica entre os ocupantes de
emprego e as entidades governamentais . . . . .. . . .. .. . . .. . .. .. . . .. . 264
VI mbito de aplicao do regime de emprego e do regime
de cargo . . .. .. . .. . .. . .. . . .. . . .. . .. . . . .. . . . .. . . .. . . .. .. . .. . . .. . . .. . . . .. . .. . . . .. . .. . . .. 265
12 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

VII Objeto das normas constitucionais sobre pessoal 273


VIII Normas de conteno de despesas com os servidores
estatais
a) Limite global de despesas com pessoal, 273; b) Previso
oramentria e na lei de diretrizes para alteraes, 278; c)
Proibio Unio e Estados de aportarem recursos a
outros nveis de governo para despesas de pessoal, 278
IX Normas relativas remunerao dos servidores e de
agentes polticos
a) Criao de remunerao por subsdios, 279; b) Limite
de remunerao, 280; c) Vencimentos do Executivo como
paradigma para o Legislativo e o Judicirio, 284; d)
Proibio de vinculao de vencimentos, 285; e) Clculo
de acrscimos pecunirios, 285;f) Uniformidade na data
e nos ndices para reviso geral da remunerao dos
servidores pblicos, 285; g) Exigncia de lei para.fixao
ou alterao da remunerao, 285
X Normas constitucionais sobre o regime jurdico dos
servidores estatais (titulares de cargos ou empregados) 286
a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso pbli-
co, 287 (Admisso e dispensa nas estatais, 290); b) Con-
tratao excepcional sem conclt,rso~ 292; . c) Direito de
greve e de sindicalizao, 293; d) Proibio de acumula-
o remunerada, 294; e) Sano por improbidade admi-
nistrativa, 296
XI Regime constitucional dos servidores pblicos titulares
de cargos ........................................................................... . 296
a) Irredutibilidade de vencimentos, 296; b) Alguns direitos
equivalentes aos dos empregados, 296; c) Estabilidade,
297; d) Disponibilidade, 298; e) Aposentadoria e proven-
tos, 299;!) Requisitos para aposentadoria e corresponden-
tes proventos, 300; g) Forma de clculo dos proventos de
aposentadoria e das penses, 301; h) Tratamentos espec(fi-
cos em ateno a situaes transitrias, 303; i) Contribui-
o previdenciria, 306; j) Atualizao de proventos e
penses, 310
XII Os cargos pblicos ........................................................... . 311
a) Criao e extino. Declarao de desnecessidade,
311; b) Classificao dos cargos, 311 (Cargos em comis-
so, 312; Cargos de provimento efetivo, 313; Cargos vita-
lcios, 315); c) Lotao dos cargos e "redistribuio",315
SUMRIO 13

XIII O provimento em cargo pblico: conceito efonnas 315


a) Provimento autnomo ou originrio (Nomeao, 316;
Posse, 317); b) Provimentos derivados, 318 (Provimento
derivado vertical (promoo), 318; Provimento derivado
horizontal (readaptao), 318; Provimento derivado por
reingresso (reverso, aproveitamento, reintegrao e
reconduo),319)
XIV Direitos e vantagens dos servidores pblicos
estatutrios ....................................................................... 320
a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o ser-
vidor, 320 (Direitos e vantagens de ordem pecuniria, 320;
Direitos de ausncia ao servio, 322; Aposentadoria, 328);
b) Direitos e vantagens em prol de dependentes do servi-
dor, 328
XV Deveres e responsabilidades dos servidores pblicos
estatutrios ........................................................................ 329
Prescrio, 332
XVI Sindicncia e processo administrativo ............................. 332
XVII Limites ao poder de emendar a Constituio e a
situao dos atuais servidores .......................................... 337

PARTE Ili - AS VIAS TCNICO-JURDICAS DE AO


ADMINISTRATIVA.............................................. 345

Captulo VI - O REGULAMENTO NO DIREITO


BRASILEIRO
I Introduo ............................................................ :............ 347
II Espcies de regulamento no Direito europeu .. ........ ...... .. 349
III O regulmento previsto no art. 84, VI, da Constituio
brasileira ............................................................... ,............ 350
IV Conceito de regulamento no Direito brasileiro ............ ... 351
V Diferenas entre lei e regulamento no Direito
brasileiro ............................................................................ 352
VI O regulamento ante o princpio da legalidade no
Brasil .............................................................................. 353
VII Finalidade e natureza da competncia regulamentar ..... 359
VIII Limites ao regulamento no Direito brasileiro:
a delegao legislativa disfarada ..... ..... ........ ..... ... ...... .... 362
IX O objeto da competncia regulamentar ........................... 368
X Diferenas entre lei e regulamento quanto s garantias
do administrado ... .. ..... .. .... ... ....... .. .. ........... .... ... .. ....... .. ....... 374
XI Resolues, instrues e portarias ................................... 377
14 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Captulo VII - ATOS ADMINISTRATIVOS


I Consideraes introdut6rias
a) Distino entre fatos jur(dicos e atos jurdicos, 379; b)
O problema da conceituao do ato administrativo, 383;
c) Os conceitos jurldicos, 384; d) Historicidade dos con-
ceitos jur(dicos, 387; e) Funcionalidade e no "verdade"
dos conceitos, 388; f) Critrio bsico para conceituao
do ato administrativo, 391
II Atos da Administrao e atos administrativos . .... ... . ... ..... 391
III Conceito de ato administrativo ......................................... 393
IV Perfeio,, validade e eficcia ........................................... 394
V Requisitos do ato administrativo ...................................... 398
VI Elementos do ato
Contedo, 401; Forma, 402
VII Pressupostos do ato
1) Pressupostos de existncia, 403; 2) Pressupostos de
validade: A) Sujeito (pressuposto subjetivo), 404; B) Moti-
vo (pressuposto objetivo), 405 (Motivo do ato e motivo
legal, 406; Motivo e mvel, 407; O papel da vontade no ato
administrativo, 407; Motivo e motivao, 408; O dever de
motivar e as consequncias de sua violao, 408; Teoria
dos motivos determinantes, 412); C) Requisitos procedi-
mentais (pressuposto objetivo), 412; D) Finalidade (pres-
suposto teleolgico), 413 (Teoria do desvio de poder,414);
E) Causa (pressuposto lgico), 416; F) Formalizao (pres-
SJlposto formaUstico), 418
VIII O silncio no Direito Administrativo ............................... 421
IX Atributos dos atos administrativos .. . .... .... .. . . ........ .. .. .. .... .. 425
Casos em que cabe executoriedade, 430; Defesas contra a
executoriedade, 430
X Classificao dos atos administrativos . . .. . . .. . . .. . . .. . .. . . .. ... . . . 430
.a) Quanto natureza da atividade, 431; b) Quanto
estrutura do ato, 431; c) Quanto aos destinatrios do ato,
432; d) Quanto ao grau de liberdade da Administrao
em sua prtica, 432; e) Quanto .funo da vontade admi-
nistrativa, 433; f) Quanto aos efeitos, 433; g) Quanto aos
resultados sobre a esfera jur(dica dos administrados,
433; h) Quanto situao de terceiros, 435; i) Quanto
composio da vontade produtora do ato, 435; j) Quanto
formao do ato, 436; k) Quanto natureza das situa-
es jurdicas que criam, 436; l) Quanto posio jurdi-
ca da Administrao, 437
SUMRIO 15

XI Vinculao e discricionariedade ..................................... . 438


Discricionariedade tcnica, 445
XII Atos administrativos uin specie"
Emfuno do contedo, 446; Como formas de manifesta-
o de outros atos, 452
XIII Procedimento (ou processo) administrativo ................... . 456
XIV Panorama da extino dos atos administrativos ............ . 458
,,XV Revogao
~ Conceito, 461; Sujeito ativo da revogao, 462; Objeto da
revogao, 462; Fundamento da revogao, 464; Motivos
da revogao, 465; Efeitos da revogao, 466; Natureza
do ato revogador, 467; Limites ao poder de revogar, 468;
Revogao e indenizao, 470
XVI coisa julgada administrativa ........................................... . 471
XVII Invalidade dos atos administrativos ................................ . 473
Sujeitos ativos da invalidao, 474; Objeto da invalidao,
474; Fundamento da invalidao, 476; Motivo da invalida-
o, 476; Forma da invalidao, 476; Efeitos da invalida-
o, 478; Classificao da invalidade segundo a doutrina
brasileira, 479; Atos irregulares, 482; Comentrios s dife-
rentes teorias, 483; O grau de intolerncia em relao a
categorias de atos invlidos, 484; Convalidao, 486; Con-
validao e invalidao: poder ou dever?, 487; Identifica-
o dos atos inexistentes, dos nulos e dos anulveis, 490;
Regime dos atos invlidos, 490; Invalidaiio e dever de indeni-
zar, 493; Direito de resistncia contra atos invlidos, 494
XVIII - Regime jurdico dos atos inexistentes, dos nulos e
anulveis: comparao .................................................... . 495
XIX Diferenas entre revogao e invalidao ...................... . 497

Captulo VIII - O PROCEDIMENTO (OU PROCESSO)


ADJl.-IINISTRATIVO
I Conceito de procedimento administrativo ....................... 498
Procedimento e ato complexo, 504
II Requisitos do procedimento ............................................. . 505
III Importncia do procedimento administrativo.
Atualidade do tema ... . ..... ... . .... ...... ... ... ........ ..... ... ....... ....... 506
IV Objetivos do processo ou procedimento ..... ..... ...... .... ....... 509
V Espcies de procedimento ...................................... .. ......... 510
VI Fases do processo ou procedimento ................................. 512
VII Princpios do procedimento ........ ..... ... ....... .. .. . ..... .......... ... 513
VIII Fundamentos constitucionais dos princpios do
procedimento administrativo .. .. .. .. ......... .... .............. ... .. .. .. 518
16 CURSO DE DIREITO ADMINIST~ATIVO

IX Obrigatoriedade da adoo de procedimento


administrativo formalizado .. . . .. .. . . . . .. . . ... . . .. . . .. . . .. ... . .. . .. . .. .. . . 522
X O processo (ou procedimento) na legislao federal .. . .. . 524
mbito de abrangncia, 524; Competncia, 525; Princpios
do processo e garantias do administrado, 525; Sequncia
processual, 530; Prazos processuais, 534; Revogao, anu-
lao e convalidao, 535

Captulo IX - LICITAO
l Conceito e finalidades ...................................................... . 536
!JJ A legislao sobre licitao ............................................. . 539
Normas gerais de licitao e contratos, 544
III Os princpios da licitao ................................................ . 546
IV Quem est obrigado a licitar ........................................... . 554
V Os pressupostos da licitao ............................................ . 556
VI O objeto licitvel, a dispensa e a inexigibilidade
de licitao ........................................................................ . 557
Bens singulares, 558; Servios singulares, 558; Sistemati-
zao legal dos casos excludentes de licitao, 559; Os
casos qualificados pela lei como de licitao dispensvel,
559; Inexigibilidade de licitao, 565; Servios tcnicos
de natureza singular, 568; Justificao de dispensas e de
inexigibilidade, 570; Licitao proibida, 571
VII Modalidades da licitao ................................................. . 571
Prazos e formas de publicidade nas modalidades de lici-
tao, 578; Comparao entre concorrncia, tomada de
preos e convite, 578; Prego e consulta, 580 (Procedi-
mento do prego, 581); Registros cadastrais, 586; O regis-
tro de preos, 587; Comisses de licitao, 588; Licita-
es de grande vulto e licitaes de alta complexidade
tcnica, 589; Alienao de bens, 590; Licitaes internas
e licitaes internacionais, 591
VIII Etapas interna e externa da licitao ............................. .
Requisitos para instaurao de licitao, 592; Vedaes
nas licitaes, 593
IX Fases da licitao ............................................................. . 594
Exame dos afluentes licitao, 595; Exame das propos-
tas, 596; Confirmao do resultado e outorga do objeto,
596; Esquema analtico das fases, 597; Sequncia proce-
dimental da concorrncia, 597
X O edital ............................................................................. . 600
Vcios do edital, 603
SUMRIO 17

XI A habilitao .................................................................... . 604


Documentos substitutivos para habilitao, 609; Consr-
cios, 610; Habilitao de empresa estrangeira em licitao
internacional; compras de bens no Exterior, 611; Compare-
cimento de um nico licitante, 612; Pr-qualificao, 612;
Descabimento de rigorismos inteis na habilitao, 612; Efei-
to jurdico da habilitao, 613; Vcios da habilitao, 614
XII O julgamento .................................................................... . 615
Requisitos das propostas, 615,' Objetividade do julgamen-
to, 618; Classificao, 618; Desempate entre as propos-
tas, 618; Os "tipos" de licitao, 619; Equanimidade de
tratamento entre licitantes estrangeiros e nacionais, 622;
Classificao de uma s proposta, 622; Vcios da classifi-
cao, 622; Efeito jurdico da classificao, 623
XIII Homologao e adjudicao ........................................... . 624
XIV Regras especiais para licitaes com financiamento
internacional e para compras de bens efetuadas no
Exterior ............................................................................. . 624
XV Recursos administrativos ................................................. . 625
XVI O procedimento licitat6rio e suas consequncias .......... . 626
Licitao e direito ao subsequente contrato, 626; Revoga-
o da licitao, 626; Anulao da licitao, 627
XVII - Crimes ............................................................................... . 630
XVIII - Licitao e mandado de segurana ................................ .. 630

Captulo X - O CONTRATO ADMINISTRATIVO


1 Introduo ......................................................................... 632
Peculiaridades do contrato administrativo, 633
li O contrato administrativo no Direito francs .. ....... ........ 634
Ili O contrato administrativo na doutrina braseira .. ....... .. 636
IV Conceito de contrato administrativo ................................ 638
V Caractersticas do chamado "contrato administrativo".... 640
A lgica do contrato administrativo, 642
VI O contrato administrativo no Direito Positivo
brasileiro ........................................................................... . 642
Alterao unilateral do contrato, 644; Alterao bilate-
ral do contrato, 645; Extino do contrato: generalidades
e a extino unilateral, 646, Outras hipteses de extino,
647; A "exceptio non adimpleti contractus", 648; Prazo e
prorrogao dos contratos, 648; Formalidades do con-.
trato administrativo, 650; Eficcia dos contratos admi~:
18 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

nistrativs, 651; Os pagamentos devids ao'contratado;


correo monetria; reajuste e recomposio de preos
no Direito Positivo (impreviso, fato do prncipe e sujei-
es imprevistas), 651; Sanes administrativas e penais
por ocasio dos contratos administrativos, 659
VII Equilbrio econmico-financeiro do contrato
administrativo ....... .. .......... ... .... .... ........ .... ...... .... .... ... ..... .... 660
O mbito de proteo do equilbrio econmico-financeiro
e o Direito Positivo brasileiro, 663; O contrato administra-
tivo e o dever de boa-f, 668
VIII A clusula "rebus sic stantibus'' ........ ....... ... ........... .... ... .. 669
IX A teoria da impreviso .. ... ..... ...... .. ...... ... ....... ....... ............. 670
X As clusulas de reajustes de preos ..... .......... .... ....... ....... 673
XI Os reajustes e os ndices oficiais ...................................... 675
XII Obrigaes do Estado derivadas de contratos invlidos
ou "inexistentes" ............................. .................................. 678
XIII Os quase contratos e o enriquecimento sem causa ......... 679
XIV Regime Diferenciado de Contrataes f'blicas (RDC) ... 683
XV Convnios e consrcios ................... ................ .................. 686

PARTE IV - AS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS 691

Captulo XI - SERVIO PBUCO E OBRA PBLICA


I Conceito de servio pblico .............................................. 694
a) Substrato material da noo de servio pblico, 698; b)
Elemento formal caracterizador do servio pblico: seu
.--regime jurdico, 700; Princfpios do servio pblico, 700
II - Titularidade do servio e titularidade da prestao .. ... ... 705
III - Servios pblicos e outras atividades estatais ................... 706
Servio pblico e obra pblica, 706; Servio pblico e
poder de polcia, 707, Servio pblico e explorao esta-
tal de atividade econmica, 709
IV Servios pblicos por detenninao constitucional .. .... .. 710
V Imposies constitucionais quanto aos servios
pblicos no Brasil ............................................................. 712
a) Servios de prestao obrigatria e exclusiva do Esta-
do, 712; b) Servios que o Estado tem obrigao de pres-
tar e obrigao de conceder, 713; c) Servios que o Esta-
do tem obrigao de prestar, mas sem exclusividade, 713;
d) Servios que o Estado no obrigado a prestar, mas,
no os prestando, ter de promover-lhes a prestao, me-
diante concesso ou permisso, 713
VI - Os servios pblicos e a dubiedade da expresso
"autorizao" na Constituio ......................................... 714
SUMRIO 19

VII Limites constitucionais para a caracterizn,o de um


servio como pblico ......................................................... 715
VIII Servios pblicos e servios governamentais . . .. . .. . . ... . .. .. . 717
IX Obra pblica
Conceito, 719; Modalidades de execuo indireta, 720;
Obra de grande vulto, 721; Obra de imenso vulto, 722;
Garantia de execuo, 722; Fiscalizao da obra, 723;
Recebimento da obra, 723; Responsabilidade pela obra,
724

Captulo XII CONCESSES E PERMISSES DE


SERVIO PBLICO E SEUS REGIMES
JURDICOS
1 Concesso de servios pblicos: conceito e noes
gerais ..........................................:...................................... 725
A explorao do servio como forma de remunerao,
726; Concesso e permisso de servio pblico na Consti-
tuio e as leis editadas para cumpri-la, 727; Improprie-
dade das definies legais, 730; Natureza dos servios
suscetveis de serem concedidos, 734; Natureza jurdica da
concesso de servio pblico e suas consequncias, 735
II Forma e condies da outorga do servio em
concesso ........................... ................................................ 737
Licitao das concesses, 739; O "contrato" de conces-
so, 746; Transferncia da concesso - Transferncia do
controle acionrio da concessionria e a subconcesso,
746; Direitos emergentes da concesso como garantias de
financiamento, 749
III O prazo nas concesses e sua prorrogao ..................... 750
IV Os poderes do concedente................................................. 752
V Os direitos do concessionrio ..................... :..................... 757
Remunerao do concessionrio, 759
VI As tarifas ........................................................................... 759
As fontes paralelas (alternativas, complementares) de
receita do concessionrio, 761; O equilbrio econmico-
-financeiro na concesso de servio pblico (ou obra
pblica), 762
VII Os direitos dos usurios.................................................... 767
VIII Formas de extino da concesso e seus efeitos
jurdicos . . .. . . .. .... . . .. . . .. . . ... . .. . . ... . . .. . . ... . . . .. . . .. . . .. . . . ... . .. . . . ... . ...... 771
IX - A reverso dos bens ........................................................... 776
20 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

X Sntese da composio patrimonial no encerramento


da concesso . . .. . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . .. . ... . . . .. . . .. . ... . .. . ... . .. ... . . . 779
XI Responsabilidade do concessionrio e subsidiria do
Estado pelos danos a terceiros causados em raziio do
servio .. . . . . .. . . .. .. . . .. . .. . .. . . .. . . .. . . . .. . . . . . .. . .. .. .. . .. . . .. . ... ..... .. . .. . .. . . .. . 780.
XII Permisso de servio pblico . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . ... . . .. . .. . .. . . . .. . 782
XIII Situaes transitrias na lei de concesses . .. . .. . ... . . .. .. . . . .. 793
XIV A parceria pblico-privada (PPP) .................................... 796
Valor, praw e objeto das parcerias pblico-privadas, 798;
Modalidades, 798; Concesso administrativa: a falsa
concesso, 800; Benefcios aos contratados nas parcerias
pblico-privadas: vantagens e garantias, 801; Garantias
ofertveis ao financiador do parceiro privado, 803; O
contrato de parceria: gesto por sociedade de propsito
especfico, 803; O contrato de parceria: liberao de
pagamentos ao parceiro privado, 804; O contrato de par-
ceria: diretrizes e clusulas contratuais, 804; Repartio
de riscos. Garantias exigidas do parceiro privado. Repar-
tio de ganhos, 805; Licitao nas parcerias pblico-
-privadas, 806; Disposies aplicveis apenas Unio,
808; Inconstitucionalidades da lei das parcerias pblico-
-privadas, 808 (Vinculao de receitas, 809; Fundos espe-
ciais, 810; Empresa estatal garantidora, 812; Mecanismos
privados de resoluo de disputas, inclusive arbitragem,
812; Assuno, por financiador, do controle da sociedade
de propsitos especficos, 813)

Captulo XIII - INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO


ECONMICO E NO DOMNIO SOCIAL
I Introduo ........................................................................ . 814
II Interveno do Estado no domnio econmico
Conceito de atividade econmica em nossa Constituio,
817; Valorizao do trabalho humano, 8I8; Liberdade de
iniciativa, 819; Atividades privadas sob regime especial,
824; Funo social da propriedade, 824: Livre concorrn-
cia e represso ao abuso do poder econmico, 825; CADE:
organizao efanes, 826 (Superintendncia-Geral, 827);
Infraes ordem econmica, 828; Penas por infraes
ordem econmica, 830; Acordo de lenincia, 832; Defesa do
consumidor, 832; Monoplio, 835
III Interveno do Estado no domnio social ...................... . 836'
SUMRIO 21

Captulo XIV - PODER DE POLCIA


I Introduo ........................................................................ . 842
II Sentido amplo e sentido estrito do poder de polcia ....... . 846
III Fundamento da polcia administrativa ........................... . 847
IV Supremacia geral e supremacia especial. ........................ . 848
V Essncia do poder de polcia ........................................... . 853
Traos caractersticos, 855
VI Polcia administrativa e polciajudiciria ...................... . 857
VII Atos atravs dos quais se expressa a polcia
administrativa ................................................................... . 859
VIII O poder de polcia discricionrio? ............................... . 860
IX Definio de polcia administrativa ................................ . 861
X Polcia geral e polcia especial ................................ :.:: .... . 861
XI - Delegao de atos de polcia administrativa .................. . 863
XII Executoriedade das medidas de polcia administrativa .. . 865
XIII Polcia administrativa e o princpio da
proporcionalidade contra abusos da Administrao ...... . 867
XIV Setores da polcia administrativa ................................... .. 868
XV Polcia administrativa da Unio, Estados e Municpios 868

Captulo XV - INFRAES E SANES


ADMINISTRATIVAS
I Conceito ............................................................................. 871
II Finalidades .. ...... .. ..... ..... ....... ..... .... .. ... .... ....... .... .. ..... ..... .... 872
III - Sujeito infrator e sujeito responsvel subsidirio ........... 873
IV - "Excludentes" da infrao ou da sano ........................ 874
V - Princpios........................................................................... 874
a) Princpio da legalidade, 874; b) Prinpio da anterio-
ridade, 876; c) Princpio da tipicidade, 877; d) Princpio da
exigncia de voluntariedade para incurso na infrao,
879; e) Princpio da proporcionalidade, 880;/) Princpio do
devido processo legal, 881,- g) Princpio da motivao, 883
VI - Providncias acautelatrias ..... .. ... .. ......... ...... ...... ........ ..... 883
VII - Classificaes das sanes: sanes transmissveis e
sanes intransmissveis ....... .... ..... .......... .. ... ......... .... ... ... .. 884
VIII - Multas ................................................................................ 887
IX - Dever de sancionar .......... .... .... ...... .... ................... ............ 888
22 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Captulo
XVI - DESAPROPRIAO
I Conceito.............................................................................. 889
II Fundamentos da desapropriao ................. .......... .......... 895
III Desapropriao: fonna originria de aquisio da
propriedade . . .. . . .. . . . .. . ... . . .. . . . .. . .. . . . ... . .. . . .. . . . .. . .. .. .. . .. . .. .. .. . .. . .. . . 895
IV Requisitos da desapropriao ........................................... 897
V Competncia para legislar sobre desapropriao;
competncia para desapropriar e competncia para
promover desapropriaQ ................................................. 899
VI Objeto da desapropriao ................................................. 900
VII Beneficirios da desapropriao ...................................... 901
VIII Fases do procedimento expropriatrio .. . . .. .. .. .. .. . ...... ... . .. . 902
IX A declarao de utilidade pblica .. . ... . .. . .. .. .. .. ... . .. .... . .. . . .. . 902
X A imisso provisria de posse . . .. . . .. .. ... . .. . . .. . . .. . . .. .. ... .. . .. . .... 906
XI Ajusta indenizao. Juros. Correo monetria.
Outras despesas. Honorrios de advogados .................... 908
XII Momento em que se consuma a desapropriao............. 913
XIII Desapropriao por zona .................................................. 913
XIV Desapropriao indireta ................................................... 914
XV Extenso do controle jurisdicional na ao de
desapropriao ................... :.............................................. 915
XVI Retrocesso e direito de preferncia violado . . .. . .. .. .. . .. .. .. . 916
XVII Requisio . . . . . .. . .... . ... . ... . . .. . . .. . . .... .. . . .. . . .. . ... . . .. . .. . . .. . .. .. .. . .. . . . .. 929
XVIII - Servido administrativa ... .... ... . .. .. .... . .. . .. . .. ... .. ... .. .. ... .. .. . .... 930
XIX - Tombamento ....................................................................... 934

Captulo XVII - GESTO DOS BENS PBLICOS


I Conceito ............................................................................. 937
II Os bens com relao sua destinao ............................ 938
III Afetao e desafetao dos bens pblicos ............... ........ 939
IV Regime jurdico dos bens pblicos ................................... 939
V Os bens quanto sua natureza fsica ....................... ~...... 941
a) Bens do domnio hdrico, 942; b) Bens do domnio ter-
restre, 943 (Domnio do solo, 943; Domnio do subsolo,
947)
VI Fonnas de aquisio e alienao de bens pblicos ........ 948
VII Fonnas de utilizao dos bens pblicos pelos
administrados ... . . .. . ... . ... . ... . .. . .. . .. . .. . .. . . .. .. . .. . .. . .. . . .. .. . ... . ... . . .. . 949
a) Utilizao dos bens de uso comum, 949; b) Utilizao
, dos bens de uso especial, 954; c) Utilizao dos bens do-
minicais, 954
S~ITTO n
PARTE V - O CONTROLE DA ADMINISTRAO
E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO 961

Captulo XVIII - PANORAMA DO CONTROLE DA


ADMINISTRAO PBLICA
I Controle interno e externo .. .. .. . . ... . ...... .. . . ..... ... . ...... ... .. . . . .. 963
a) Controle interno, 965; b) Controle externo, 967
IJ Controle parlamentar direto ........ ..... .... ..... .... ..... ..... ...... ... 968
~
a) Sustao de atos e contratos do Executivo, 968; b) Con-
vocao de 1'4inistros e requerimentos de informaes;
recebimento de peties, queixas e representaes dos
administrados e convocao de qualquer autoridade ou
pessoa para depor, 968; c) Comisses Parlamentares de
Inqurito, 969; d) Autorizaes ou aprovaes do Con-
gresso necessrias para atos concretos do Executivo, 969;
e) Poderes controladores privativos do Senado, 969; f)
Julgamento das contas do Executivo, 970; g) Suspenso e
destituio ("impeachment") do Presidente ou de Minis-
tros, 970
III Controle pelo Tribunal de Contas .................................... 971
a) Compostura e composio do Tribunal de Contas, 971;
b) Parecer prvio sobre as contas do Presidente, 972; c)
Julgamento das contas dos administradores pblicos, 973
IV Controle jurisdicional (panorama) .................................. 974
a) "Habeas corpus", 981; b) Mandado de segurana,
981; c) "Habeas data", 982; d) Mandado de injuno, 983;
e) Ao popular, 983; f) Ao civil pblica, 984; g) Ao
direta de inconstitucionalidade, 984

Captulo XIX - DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA


E CONTROLE JUDICIAL
I Introduo .. .......... ............................... ........................... ... 986
II Princpio da l.egalidade ............................ . ... . . ... . ... . . . ... . . . .. . 988
III Vinculao e discricionariedade . ... . . ... . ... . . . .. . . . .. . . ... . . . ... . . . . 989
Mrito do ato. 983
IV Fundamentos da discricionariedade . . . ... . ... . . . .. . . .... .. .. .. . ... . 993
V Estrutura lgico-nonnativa da discricionariedade ......... 996
VI Conceito de discricionariedade ........................................ 1000
VII Limites da discricionariedade . .. .. . ... . ... . . . .. . . . .. . ... . . . .. . . . ... . . ... 1001
VIII Extenso do controle judicial .. . .. . . . . .. . ... . . .. . . . ... . . . .. . .. . . . ... . . .. 1006
a) Exame dos motivos, 1006; b) Exame da.finalidade: o
desvio de poder, 1007; c) Exame da causa do ato, 1011
24 CURSO DE DIREITO ADMINISTRJ>.TIVO

IX Relatividade da competncia discricionria .................... 1011


X Concluso .......................................................................... 1018

Captulo XX - RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL


EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR
COMPORTAMENTOS ADMLVISTRATIVOS
I Introduo ......................................................................... 1021
II Responsabilidade e sacrifcio de direito . .. .. . .. . ... . .. ... .. . . .. . .. 1022
III Originalidade da responsabilidade pblica .. . . .. . ... . .. ... ... . . 1025
IV A responsabilidade do Estado e o Estado de Direito . .. . . .. 1027
V Evoluo da responsabilidade por atos
administrativos - 1029
a) Princpio da irresponsabilidade do Estado, 1029; b)
Princpio da responsabilidade do Estado, 1030; c) Res-
ponsabilidade subjetiva do Estado, 1031; d) Responsabi-
tidade objetiva do Estado, 1034
VI Fundamentos da responsabilidade do Estado ................. 1035
VII Questes capitais sobre a responsabilidade estatal . . .. . . .. . 1035
VIII Os sujeitos que comprometem o Estado . .. . . .. . .. . . . .. . . .. . .. . . . . 1036
IX Caracteres da conduta lesiva ensejadora de
responsabilidade ................................................................ 1038
a) Danos por ao do Estado, 1039; b) Danos por omis-
so do Estado, 1041; c) Danos deper.dentes de situao
apenas propiciada pelo Estado, 1046
X O dano indenizvel . .. . . . .. . . .. . . . .. . .. .. . .. . . . ... . .. . .. .. .. . . . .. . .. . . .. . . .. .. 1048
XI Excludentes da responsabilidade do Estado . . . .. . .. .. .. . . .. .. .. 1054
XII A responsabilidade do Estado no Brasil
a) Introduo, 1054; b) Evoluo normativa da responsa-
bilidade do Estado no Brasil, 1055; c) Responsabilidade
subjetiva ou objetiva como regra no Direito vigente, 1059;
d) Responsabilidade patrimonial do agente por danos a !;:.
terceiros, 1062; e) Responsabilidade estatal na jurispru-
dncia brasileira, 1070; f) A forma de efetivao da res-
ponsabilidade do Estado, 1073; g) A rerponsabilidade dos
agentes e de terceiros por ilcitos, 1077

Captulo XXI - A PRESCRIO NO DIREITO


ADMINISTRATIVO
I Prescrio, decadncia e precluso . . .. . . .. .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . . .. . . 1082
II Prescrio (ou outro prazo extintivo) da pretenso do
administrado a pleitear direito na via administrativa .. . . . 1084
SUMRIO 25

III Prescrio de aes judiciais do administrado contra


o Poder Pblico ................................................................. 1085
IV Pretenses da Administrao contra o administrado ...... 1088
V "Prescrio" da possibilidade de a Administrao
prover, ela prpria, sobre certa especfica situao ........ 1088
VI Prescrio das aes judiciais contra o administrado 1090

APNDICE - O NEOCOLONIALISMO E O DIREITO


ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
1 Introduo.......................................................................... 1095
II A globalizao, o neoliberalismo e a "refonna" do
Estado................................................................................. 1100
III Os reflexos da gwbalizp,o no mundo jurdico braseiro ... 1104
IV Concluso ...................................................................... ,~... 1108

NDICE REMISSIVO DE AUTORES ............................................. 1111

NDICE ALFABTICO-REMISSIVO ............................................. 1119


1
PARTE
INTRODUO

Captulo I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O


REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO. Captulo
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREI-
TO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

O Direito um conjunto de normas - princpios e regras -, do-


tadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. Conquanto
uno, o direito se bifurca em dois grandes ramos, submetidos a tc-
nicas jurdicas distintas: o Direito Pblico e o Direito Privado. Este
ltimo se ocuya dos interesses privados, regulando relaes entre
particulares. E, ento, governado pela autonomia da vontade, de tal
sorte que nele vige o princpio fundamental de que as partes elegem
as finalidades que desejam alcanar, prepem-se (ou no) a isto con-
forme desejem e servem-se para tanto dos meios que elejam a seu
alvedrio, contanto que tais finalidades ou meios no sejam proibidos
pelo Direito. Inversamente, o Direito Pblico se ocupa de interesses
da Sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento
no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever
jurdico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia da von-
-~ade, que substituda pela ideia de juno, de dever de atendimento
do interesse pblico.
o Estado quem, por definio, juridicamente encarna os inte-
r~sses pblicos. O Direito Administrativo um ramo do Direito P-
blico.Ocupa-se, ento, de uma das funes do Estado: a funo ad-
ministrativa. Cumpre, portanto, identific-la para clarear o objeto de
estudo do Direito Administrativo.
Para quem se ocupa do estudo do Direito, assim como para
quaisquer que o operem, nada mais interessa seno saber que princ-
pios e que regras se aplicam perante tais ou quais situaes. Por isto
28 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mesmo, um ramo jurdico verdadeiramente "autnomo" quando _


nele se reconhecem princpios que formam em seu todo uma unida-
de e que articulam um conjunto de regras de maneira a comporem
um sistema, "um regime jurdico" que o peculiariza em confronto
com outros blocos de regras. Da a necessidade de conhecer-se o
"regime jurdico administrativo", por ser ele que infunde a identida-
de prpria do Direito Administrativo.
Ocorre que, consoante j foi dito com razo, os ttulos funda-
mentais do Direito Administrativo se alojam no Direito Constitucio-
nal. Assim, o Direito Administrativo de cada pas possui a fei-o que
lhe confere o respectivo Direito Constitucional, razo, alis, que ser-
ve de advertncia contra a ingenuidade de pretender extrapolar no-
es recolhidas em Direito aliengena para aplic-las, acrticamente, ,
ao Direito Administrativo brasileiro.
Eis, pois, que, como necessria introduo ao exame do Direito
Administrativo brasileiro, mister desenvolver inicialmente dois ca-
ptulos, que viro a seguir: "O Direito Administrativo e o regime ju-
rdico administrativo" e "Princpios constitucionais do Direito Admi-
nistrativo brasileiro".
Captulo I
O DIREITO ADMINISTRATIVO E
O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

I. As funes do Estado. II. Os critrios de distino das junes do Es-


tado. III. A/uno poltica ou de governo. N. O Direito Administrativo.
V. Origem do Direito Administrativo. VI. As bases ideol6gieas do Direito
Administrativo. VII. O regime jurdico-administrativo. VIII. O Direito Ad-
ministrativo e o interesse pblico: conceito jurdico de interesse pblico
- O que direito pblico subjetivo. IX. Contedo do regime jurdico-ad-
ministrativo. X. Valor metodolgico da noo de regime administrativo.

1. As funes do Estado
1. O Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que
disciplina o exerccio dafano administrativa, bem como pessoas e
rgos que a desempenham.
Cumpre, portanto, ainda que sucintamente, buscar identific:.la,
cotejando-a com as demais funes estatais. 1 Comece-se por dizer
que funo pblica, no Estado Democrtico de Direito, a atividade
exercida no cumprimento do dever de alcanar o interesse pblico,
mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessrios coriferi-
dos pela ordem jurdica.
2. Em nosso tempo histrico, no mundo ocidental, prevalece
esmagadoramente na doutrina a afirmao de que h uma trilogia de
funes no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a
jurisdicional. Isto certo, embora possam ser invocadas algumas
raras, conquanto muito respeitveis, vozes discrepantes 2 e se possa

1. Em geral, a doutrina assinala que a funo mais difcil de ser conceituada


a funo administrativa, pela grande heterogeneidade das atividades que nela se
compreendem.
2. Assim, por exemplo, Kelsen sustenta que as funes estatais na verdade so
duas: a de criar o Direito, legislao, e a de executar o Direito, o que tanto feito
30 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tambm observar que determinados atos estatais parecem no se aco-


modar bem neste modelo.
Como se sabe, as funes legislativas, administrativas (ou exe-
cutivas) e judiciais esto distribudas, entre trs blocos orgnicos,
denominados "Poderes", os quais, de regra, so explicitamente men-
cionados nas constituies modernas do Ocidente. Tais unidades or-

pela Administrao como pela Jurisdio (Teora General del Derecho y del Estado,
Imprenta Universitaria, Mxico, 1950, traduo de Eduardo Garca Maynez, pp. 268-
269). Entre ns, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, embora em posio
muito distinta da de Kelsen, tambm considera que s h duas funes no Estado: a
administrativa e a jurisdicional. A administrativa visa integrar a ordem jurdico-so-
cial, mediante duas atividades: a de legislar e a de executar, possuindo portanto um
carter poltico de programao e realizao dos objetivos pblicos. A jurisdicional
tem por objeto o prprio Direito, possuindo, portanto, um carter manifestamente
jurdico. Visa a manter a ordem jurdica vigente ameaada ou violada (Princpios Ge-
rais de Direito Administrativo, 3 ed., 2 tir., vol. I, Malheiros Editores, 2010, pp. 49
a 58). Tal como h os que reduzem o nmero de funes do Estado, h os que as
ampliam. Assim, Francis-Paul Bnoit, pretende que h'uma pluralidade de funes.
Aps efetuar uma crtica demolidora e irrespondvel aos que afirmam existir a tripar-
tio do Poder e das funes no sistema constitucional francs, sustenta que, luz
deste, devem ser distinguidas as funes do que denomina Estado-Nao das funes
do que denomina Estado-Coletividade. Para ele so reconhecveis no Estado-Nao
duas funes: a parlamentar, de criao do direito interno e a governamental, de di-
reo geral da poltica externa e interna. No Estado-Coletividade tambm h que
distinguir dois grupos de funes: uma, a funo administrativa e outra que compre-
ende uma variedade de servios sob regimes diferentes do da funo administrati-
va, quais a funo judiciria, a funo de ensino, a funo de defesa e possivelmente
outras, notadamente uma funo de pesquisa (Le Droit Administratif Franais, Dalloz,
1968, pp. 27 a 52). Escrevendo no final do sculo XIX e no princpio do sculo XX,
ante a realidade do Direito alemo da poca, Otto Mayer, sem usar a expresso jun-
es, mas falando em "atividades" do Estado, mencionava, alm das atividades legis-
lativa, executiva e judicial, outra no enquadrvel em nenhuma das trs, e que cha-
mou de uma quarta espcie de atividade, o governo, significando a alta direo, que
assiste ao Prncipe e a seus auxiliares imediatos, voltada a promover o andamento dos
negcios do Estado no sentido da busca do interesse geral, pelo que "influi em to-
dos os ramos da atividade material do Estado, mas permanece em um plano ideal no
descendo, por seus efeitos diretos, sobre o terreno do direito". O fato que, mais adian~
te, menciona atividades que declara no se encaixarem em nenhuma das anteriores. E
o caso do que denominou atividades auxiliares do direito constitucional, expressas
por atos destinados a colocar a Constituio em movimento e prover seu funciona-
mento, como, por exemplo, os de proclamar o advento de um novo rei, a instalao
de uma regncia, ordenar e dirigir as eleies para a Assembleia Nacional, convocar
e dissolver esta Assembleia etc. Alm delas, refere ainda as atividades em que o Es-
tado atua fora de sua prpria ordem jurdica, como nas relaes diplomticas, na
guerra externa, na guerra civil, bem como a atividade expressada nas ordenanas de
urgncia doPrncipe (Le Droit Administratif Allemand, vol. I, V. Giard & E. Briere,
Libr. diteurs, Paris, 1903, pp. 1 a 14).
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 31

gnicas absorveriam, seno com absoluta exclusividade, ao menos


com manifesta predominncia, as funes correspondentes a seus
.prprios nomes: Legislativo, Executivo e Judicirio.
3. Esta trilogia no reflete uma verdade, uma essncia, algo ine-
xorvel proveniente da natureza das coisas. pura e simplesmente
uma construo poltica invulgarmente notvel e muito bem-sucedi-
da, pois recebeu amplssima consagrao jurdica. Foi composta
em vista de um claro propsito ideolgico do Baro de Montesquieu,
pensador ilustre que deu forma explcita ideia da tripartio. Asa-
ber: impedir a concentrao de poderes para preservar a liberdade
dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.
De fato, os pressupostos em que se baseou e o objetivo que o
norteava foram por ele expressados de maneira clara, nestes termos:
"( ... ) uma experincia eterna a de que todo homem que tem poder
tende a abusar dele; ele vai at onde encontra limites. Quem o diria!
a prpria virtude tem necessidade de limites. Para que no se pos-
sa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder
detenha o poder" .3 E logo adiante: "Quando na mesma pessoa ou no
mesmo corpo de magistratura o poder legislativo est reunido ao
poder executivo, no h liberdade, porque se pode temer que o mes-
mo monarca ou o mesmo senado faam leis tirnicas para execut-
-las tiranicamente. No h liberdade se o poder de julgar no est
separado do poder legislativo e do executivo. Se ele estivesse con-
fundido com o poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se ele esti-
ver confundido com o poder executivo, o juiz poder ter a fora de
um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo
corpo de principais, nobres ou povo, exercessem estes trs poderes:

3. No original: "( ... ) c'est une exprience eternelle, que toute homme qui a du
pouvoir est port en abuser; il vajusqu' ce qu'il trouve des limites. Qui le diroit!
la vertu mme a besoin de limites. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir il faut que,
par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir". E pouco adiante: "Lors-
que dans la mme persone ou dans le mme corps de magistrature la puissance lgis-
lative est runie la puissance excutrice, il n'ya point de libert, parce qu'on peut
craindre que le mme monarque ou !e mme snat ne fasse des !ois tyranniques por
les excuter tyranniquement. II n 'ya a point de libert si la puissance de juger n'est
pas spare de la puissance legislative et de l'excutrice. Si elle tait jointe la puis-
sance lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens seroit arbitraire; car
le juge seroit lgislateur. Si elle ta_it jointe la puissance excutrice, le juge pourroit
avoir la force d'un opresseur" (L'Esprit des Lois, Garnier Frres, Libraires-Editeurs,
Paris, 1869, avec des notes de Voltaire, de Crevier, de Mably, de La Harpe, etc., Livro
XI, cap. IV, p. 142).
32 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar


as questes dos particulares" .4
Dentro desta construo ideolgica, que ganhou enorme e pro-
veitosa aceitao, fundamental dividir-se o exerccio destas aludi-
das funes entre diferentes rgos. Sem embargo, nos vrios Direi-,
tos Constitucionais positivos - e assim tambm no brasileiro - sua
distribuio no se processa de maneira a preservar com rigidez ab-
soluta a exclusividade de cada rgo no desempenho da funo que
lhe confere o nome. Esta soluo normativa de estabelecer contem-
peramentos resultaria, ao menos no incio, do explcito propsito de
compor os chamados "freios e contrapesos", mecanismo por fora
do qual atribuindo-se a uns, embora restritamente, funes que em
tese corresponderiam a outros, pretende-se promover um equilbrio
melhor articulado entre os chamados "poderes", isto , entre os r-
gos do Poder, pois, na verdade, o Poder uno.

II. Os critrios de distino das funes do Estado


4. Os critrios at hoje apresentados para caracterizar as sobre-
ditas funes do Estado, em ltima instncia, podem ser reduzidos,
fundamentalmente, a apenas dois:
A) um critrio "orgnico" ou "subjetivo", que se prope a iden-
tificar a funo atravs de quem a produz e B) um critrio "objetivo"
que toma em conta a atividade, vale dizer, um dado objeto (no um
sujeito). Este segundo critrio, de seu turno, subdivide-se em dois:
a) um critrio (objetivo) material ou substancial, que busca re-
conhecer a funo a partir de elementos intrnsecos a ela, isto , que
se radiquem em sua prpria natural tipologia. Os que defendem tal
critrio (objetivo) material usualmente afirmam que a atividade ca-
racterstica da funo legislativa se tipifica pela expedio de atos
gerais e abstratos; a funo administrativa por ser "prtica", ou ento
por ser "concreta", ou por visar de modo "direto e imediato" a reali-
zao da utilidade pblica, e a atividade jurisdicional por consistir
'-,
na soluo de controvrsias jurdicas;
b) um critrio (objetivo) formal, que se apega essencialmente
em caractersticas "de direito'', portanto, em atributos especifica-
mente deduzveis do tratamento normativo que lhes corresponda,
independentemente da similitude material que estas ou aquelas ati-

4. Ob. e loc. cits., p. 143.


I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 33

vidades possam apresentar entre si. Por este critrio, o prprio da


funo legislativa seria no apenas a generalidade e abstrao, pois
sua especificidade adviria de possuir o predicado de inovar inicial-
mente na ordem jurdica, com fundamento to s na Constituio; o
prprio da funo administrativa seria, conforme nos parece, a de se
desenvolver mediante comandos "infralegais" .e excepcionalmente
"infraconstitucionais", expedidos na intimidade de uma estrutura
hierrquica; o prprio da funo jurisdicional seria resolver contro-
vrsias com a fora jurdica da definitividade.
5. Analisando estes critrios, nota-se, de logo, que o "orgnico"
ou "subjetivo" muito insatisfatrio simplesmente porque inexiste
uma correspondncia exata entre um dado conjunto orgnico e uma
certa funo. H apenas, em cada qual, uma forte predominncia da
atividade que lhe tpica.
Com efeito, ningum duvida que o Poder Legislativo, alm dos
atos tipicamente seus, quais os de fazer leis, pratica atos notoriamen-
te administrativos, isto , que no so nem gerais, nem abstratos e
que no inovam inicialmente na ordem jurdica (por exemplo, quan-
do realiza licitaes ou quando promove seus servidores) e que o
Poder Judicirio, de fora parte proceder a julgamer.tos, como de
sua especfica atribuio, pratica estes mesmos atos administrativos
a que se fez referncia.Acresce que, para alguns, o processo e julga-
mento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do
Legislativo, exerccio de funo jurisdicional, irrevisvel por outro
Poder, de sorte que o referido corpo orgnico, alm de atos adminis-
trativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, tambm
praticaria atos jurisdicionais.5 Outrossim, conforme opinio de mui-

5. Opinio, ao nosso ver, inaceitvel em face do Texto Constitucional brasileiro.


De acordo com ele, a teor do art. 5, XXXV: "a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Sendo, assim, se o Legislativo fundar-se
na ocorrncia de algo que no existiu para dar como incursa em crime de responsa-
bilidade a autoridade por ele processada e "julgada", cabe recurso ao Poder Judicirio
para anular deciso que, dessarte, lhe haja provocado leso de direito. Se o Legislati-
vo "condenar" a autoridade, por crime de responsabilidade, imputando-lhe compor-
tamento que efetivamente existiu mas que no reproduz qualquer das figuras cons-
titucional e legalmente qualificadas como tal, ter havido leso de direto e, pois,
ser cabvel recurso ao Poder Judicirio. Finalmente, se o Legislativo no obedecer a
tramitao processual constitucional e legalmente prevista ter havido violao do
devido processo legal; logo, violao de direito da autoridade submetida a processo e
"julgamento" e, consequentemente, possibilidade de recorrer ao Poder Judicirio pa-
ra que fulmine a ilegalidade. Como se v, nas distintas situaes figuradas, a atuao
do Legislativo, ao contrrio do que prprio do Judicirio, no produz coisa julgada,
34 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tos, o Judicirio exerceria atos de natureza legislativa, quais, os seus


regimentos intemos,6 pois neles se reproduziriam as mesmas carac-
tersticas das leis: generalidade e abstrao assim como o atributo de
inovarem inicialmente na ordem jurdica, ou seja, de inaugurarem
direitos e deveres fundados unicamente na Constituio, tal como
ocorre com as leis. De seu turno, o Poder Executivo expede regula-
mentos, atos que materialmente so similares s leis e, na Europa,
muitos destes regulamentos inovam inicialmente na ordem jurdi-
ca, tal como o fazem as leis. certo, ainda, que o Executivo tambm
decide controvrsias. o que faz, e.g., nos processos que tramitem
perante o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE)
destinados a apurar e reprimir os comportamentos empresariais in-
cursos em "abuso de poder econmico" ou nos processos de questio-
namento tributrio submetidos aos chamados "Conselhos de Contri-
buintes;'. verdade que tais decises s so definitivas para ela
prpria Administrao, imutabilidade esta que alguns denominam
de "coisa julgada administrativa" (v. cap. VII, ns. 136 e ss.).
6. Eis, pois, que, de acordo com tais formulaes, tanto Legisla-
tivo quanto Judicirio, como Executivo, exerceriam as trs funes
estatais: de modo normal e tpico aquela que lhes corresponde pri-
macialmente - respectivamente, legislar,julgar e administrar- e, em
carter menos comum (ou at mesmo em certas situaes muito in-
vulgares como ocorre no processo de impeachf!1ent), funes, em
princpio, pertinentes a outros rgos do Poder. A vista disto, jamais
se poderia depreender, com segurana, se uma atividade legisla-
tiva, administrativa ou jurisdicional pelo s fato de provir do corpo
Legislativo, Executivo ou Judicirio, fato que compromete irremis-
sivelmente o critrio orgnico.
7. De outra parte, tambm no se poderia sufragar o critrio
objetivo material, pois, em Direito, uma coisa o que por fora da
qualificao que o prprio Direito lhe atribuiu, ou seja, pelo regime

podendo ser por ele revista. O que o Judicirio obviamente no pode reexaminar o
"mrito" da deciso. Agustn Gordillo caracteriza a destituio por crime de respon-
sabilidade como "um ato eminentemente administrativo" de afastamento de um fun-
cionrio (Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundacin de Derecho Administra-
tivo, 5 ed., vol. I, 1998, p. IX-18).
6. A teor do art. 96, I, "a", da Constituio Federal, de acordo com cujos termos
compete privativamente aos tribunais: "eleger seus rgos diretivos e elaborar seus
regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias proces-
suais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos
rgos jurisdicionais e administrativos".
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 35

que lhe outorga e no por alguma causa intrnseca, substancialmente


residente na essncia do objeto.7
8. Ademais, os qualificativos utilizados pelos que buscam iden-
tificar as funes pela essncia delas certamente no seriam, ao me-
nos em relao a atos da funo administrativa, capazes de aclarar
a identificao a que se propem. Com efeito, um regulamento,
conquanto seja ato administrativo, n~o atividade prtica, domes-
mo modo que no atividade concreta, nem preposta a alcance di-
reto e imediato da utilidade pblica, pois, a se lhe atriburem tais
qualificativos, ter-se-ia igualmente que irrog-los s leis. Acresce
que os referidos atributos, com o sentido que se lhes quer empres-
tar, tambm no seriam predicveis das decises administrativas
nos processos em que a Administrao "materialmente" soluciona
situaes contenciosas, como as j mencionadas. Dessarte, atos que
de modo pacfico se reconhecem como administrativos, ou seja, ex-
pressivos de tal funo, ficariam margem dela se adotado o crit-
rio objetivo material.
9. Deveras, o critrio adequado para identificar as funes do
Estado o critrio formal, ou seja, aquele que se prende a caracters-
ticas impregnadas pelo prprio Direito funo tal ou qual. 8
Assim, funo legislativa a funo que o Estado, e somente
ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que

7. Deveras, quando a lei ou o prprio jurista formulam um conceito qualquer,


no podem ter outro interesse seno o de isolar algo que est sujeito a um dado con-
junto de disposies e de princpios distintos daqueles que regem outro objeto. Assim,
o que se est a procurar no uma realidade substancial, mas um termo de imputao
de efeitos jurdicos. Isto ocorre porque a identidade jurdica de um dado objeto resul-
ta da qualificao que o Direito lhe irroga e no de atributos substanciais que possua.
Por isto duas realidades substancialmente iguais podem ser regidas de maneira dife-
rente, assim como duas realidades substancialmente diferentes podem estar parifica-
das sob um mesmo regime.
8. Conquanto Oswaldo Aranha Bandeira de Mello no professe um critrio
formal para a separao das funes estatais, o fato que, ao analisar o que chamou
"das distintas atividades do Estado" registra que o valor formal da lei o de se impor
com superioridade a todas as autoridades estatais e aos componentes do Estado-So-
ciedade, e sua fora jurdica a de inovar de maneira absoluta, dentro da estrutura
constitucional; que o valor formal da sentena o trnsito em julgado da deciso
proferida e, consequentemente, sua fora jurdica a de produzir a coisa julgada; fi-
nalmente que o valor formal do ato executivo a presuno de verdade, podendo ser
desde logo exigvel, donde, sua fora jurdica a da autotutela, ou seja, possibilidade
de autoexecutoriedade e de decretao de nulidade ou revogao dos prprios atos.
dizer: o autor no desdenhou os aspectos formais (Princpios ... , cit., vol. cit., pp. 48-49).
36 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

inovam inicialmente na ordem jurdica, isto , que se fundam direta


e imediatamente na Constituio.
Funo jurisdicional a funo que o Estado, e somente ele,
exerce por via de decises que resolvem controvrsias com fora de
"coisa julgada", atributo este que corresponde deciso proferida
em ltima instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por
qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido tem-
pestivo recurso.
Funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe
faa as vezes, exerce 9 na intimidade de uma estrutura e regime hie-
rrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza
pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos injrale-
gais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a
controle de legalidade pelo Poder Judicirio.

III. A funo poltica ou de governo


10. Inicialmente se disse que havia certos atos que no se alo-
cavam satisfatoriamente em nenhuma das clssicas trs funes do
Estado.
Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Execu.tivo, a
sano, o veto, a dissoluo dos parlamentos nos regimes parlamen-
taristas e convocao de eleies gerais, ou a destituio de altas
autoridades por crime de responsabilidade (impeachment) no presi-
dencialismo, a declarao de estado de stio (e no Brasil tambm o
estado de defesa), a decretao de calamidade pblica, a declarao
de guerra so atos jurdicos que manifestamente no se encaixam na
funo jurisdicional. Tambm no se enquadram na funo legislati-
va, como visvel, at por serem atos concretos.
Outrossim, no se afeioam funo executiva nem de um pon-
to de vista material, isto , baseado na ndole de tais atos, nem de um
ponto de vista formal.
Dela diferem sob o ponto de vista material, porque fcil perce-
ber-se que a funo administrativa, ao contrrio dos atos citados,
volta-se, conforme a caracterizao que lhe deram os autores adep-
tos deste critrio, para a gesto concreta, prtica, direta, imediata e,
portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade, os quais,

9. Normalmente pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxiliares e, atpicamente,


por rgos de outros Poderes.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 37

bem por isto, se acomodam muito confortavelmente dentro de um


quadro legal preexistente. ln casu, diversamente, esto em pauta
atos de superior gesto da vida estatal ou de enfrentamento de con-
tingncias extremas que pressupem, acima de tudo, decises emi-
nentemente polticas. Diferem igualmente da funo administrativa
do ponto de vista formal, que o que interessa, por no estarem em
pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos
na intimidade de uma relao hierrquica, suscetveis de reviso
quanto legitimidade.
Tais atos, ao nosso ver, integram uma funo que se poderia
apropriadamente chamar de "funo poltica" ou.de "governo", des-
de que se tenha a cautela de dissociar completamente tal nomencla-
tura das consequncias que, na Europa, se atribuem aos atos dessar-
te designados. que, em vrios pases europeus, sustenta-se que os
atos polticos ou de governo so infensos a controle jurisdicional,
entendimento este verdadeiramente inaceitvel e que, como bem ob-
servou o eminente Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, incompa-
tvel com o Estado de Direito, constituindo-se em lamentvel resqu-
cio do absolutismo monrquico. 10

IV. O Direito Administrativo


11. Feitas estas consideraes fica esclarecido o contedo da
afirmao inicial de que o direito administrativo o ramo do direito
pblico que disciplina ajuno administrativa, bem como pessoas e
rgos que a exercem.
Se, na conformidade do exposto, o Direito Administrativo coin-
cide com o conjunto de normas (princpios e regras) que tm o so-
bredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a "Cincia do
Direito Administrativo" consideraria como pertinente sua esfera te-
mtica a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na fun-
o administrativa. Sem embargo, no isto que ocorre.
Certas parcelas do campo recoberto pela funo administrativa,
isto , certos captulos do Direito Administrativo so excludos de
sua rbita de estudos e tratados em apartado, como ramos do Direi-
to - caso do "Direito Tributrio", do "Direito Financeiro", do "Di-
reito Previdencirio" - conquanto se constituam em unidades tem-
ticas to sujeitas ao regime jurdico administrativo como quaisquer

10. Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., vol. 1, pp. 61 a 63.


38 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

outras. 11 Consequentemente, os cursos, os manuais, os tratados de


Direito Administrativo, no consideram como matria enquadrvel
em seu mbito de cogitaes estes captulos que sero objeto, isto
sim, da "Cincia" 12 do Direito Tributrio, do Direito Financeiro, do
Direito Previdencirio e dos respectivos cursos, manuais etc.
Isto significa que, em termos prticos, o Direito Administrativo
sofre uma amputao em seu mbito real. 13

V. Origem do Direito Administrativo


12. O que hoje conhecemos por "Direito Administrativo" nas-
ceu na Frana. Mais que por leis que regulassem as relaes entre
Administrao e administrados, foi sendo construdo por obra da
jurisprudncia de um rgo - Conselho de Estado - encarregado

11. No se imagine que esta ausncia de superposio entre o que foi apontado
como sendo o Direito Administrativo e aquilo que efetivamente tomado como ob-
jeto de seu estudo ocorre por haver-se elegido como referencial de sua conceituao
a ideia de funo administrativa, que seria excessivamente ampla em relao ao ob-
jeto perquirido. No. Idntico fenmeno se d com quaisquer das definies que se
apoiam sobre outros critrios.
12. Isto ocorre primordialmente em razo do crescimento significativo de nor-
mas relativas a dados captulos do Direito Administrativo e a necessidade de apro-
fundar-lhes o estudo ante a importncia que tenham na vida social, tornando com-
preensvel a proclamao de suas independncias. claro que outros fatores, mas de
muito menor relevo, tambm podem concorrer para a maior ou menor afirmao da
"autonomia" de certas unidades temticas. Assim, por exemplo, com o advento de um
capitalismo mais agressivamente competitivo, fomentador de novos negcios e opor-
tunidades profissionais, compreende-se que a afirmao da autonomia de um dado
segmento jurdico propicia a edio de livros, insufla a criao de disciplinas nas
faculdades, quando no at a criao nelas de departamentos com sua coorte de pro-
fessores (como de "direitos difusos", por exemplo), de cursos de especializao, de
seminrios etc. Dessarte, o surgimento de "ramos autnomos" instaura novos merca-
dos, conquista consumidores, atrai uma clientela seduzida por "novidades", insinua
uma "atualizao" e abre espao para profissionais que permaneceriam completa-
mente obscuros enquanto alocados na esfera de uma cincia mais ampla e que se
projetam na qualidade de "especialistas" de algum novo ramo, cuja autonomia, ento,
defendem com muita energia.
13. No, porm, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ante seu original
posicionamento na matria. Sustenta ele que o Direito Administrativo de carter
adjetivo. Pertence-lhe, ento, a ao de execuo das normas administrativas e (nos
termos de sua viso dual das funes do Estado) a alo de legislar, no, porm, o
contedo delas, isto , suas matrias, as quais pertencero aos mais diferentes ra-
mos, como o Tributrio, o Econmico, o Sanitrio, e assim por diante (ob. cit., vol. cit.,
pp. 66 a 70).
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 39

de dirimir as contendas que surgissem entre estas duas partes. Tal


rgo, diga-se de passagem, alheio ao Poder Judicirio. Estava e
est integrado no prprio Poder Executivo, a despeito de ter natureza
jurisdicional, isto , de decidir com fora de coisa julgada.
A origem do Direito Administrativo e do rgo referido advm
de eventos que assim se podem resumir. Sobrevindo a Revoluo
Francesa, como o perodo histrico precedente era o da Monarquia
Absoluta, inexistiam disposies que subjugassem ao Direito a con-
duta soberana do Estado em suas relaes com os administrados.
Da que era preciso aplicar um Direito "novo", ainda no legislado
(ou que mal iniciava a s-lo). que as normas do Direito at ento
existente disciplinavam as relaes entre particulares, inadaptadas,
pois, para reger vnculos de outra ndole, ou seja: os intercorrentes
entre o Poder Pblico e os administrados, j agora submissos todos
a uma ordem jurdica. Tais vnculos, consoante se entendia, deman-
davam uma disciplina especfica, animada por outros princpios, que
teriam que se traduzir em normas que viriam a ser qualificadas como
"exorbitantes" - porque exorbitavam dos quadros do Direito at en-
to conhecido, o "Direito Comum". Foi o referido Conselho de Es-
tado - institudo pelo art. 52 da Constituio de 22 Primrio do Ano
VIIl, 14 isto , de 15 de dezembro de 1799 - que, com suas decises,
forjou estes princpios e as concepes que se converteram no que se
chama "Direito Administrativo" .15

14. As leis da poca assim se identificam. Esto reportadas ao "calendrio repu-


blicano", instaurado pela Revoluo Francesa em 24 .11.1793, mas cujo Ano 1 foi
contado a partir da meia-noite de 22.9.1792 (data oficial da proclamao da Repbli-
ca e de uma nova Constituio). De acordo com este calendrio, o ano era dividido
em 12 meses iguais de 30 dias cada. Denominam-se: Vendemirio (ms da vindima,
de 22 de setembro a 21 de outubro), Brumrio (ms das brumas, de 22 de outubro a
20 de novembro), Primrio (ms do gelo, de 21 de novembro a 20 de dezembro),
Nivoso (ms das neves, de 21 de dezembro a 19 de janeiro), Pluvioso (ms das chu-
vas, de 20 de janeiro a 18 de fevereiro), Ventoso (ms dos ventos, de 19 de fevereiro
a 20 de maro), Germinal (ms da semeadura, de 21 de maro a 19 de abril), Floreal
(ms da florao, de 20 de abril a 19 de maio), Prairial (ms das pradarias, de 20 de
maio a 18 de junho), Messidor (ms das colheitas, de 19 de junho a 18 de julho),
Termidor (ms do calor, de 19 de julho a 17 de agosto) e Frutidor (ms dos frutos, de
18 de agosto a 16 de setembro). O calendrio republicano perdurou por pouco mais
de 12 anos. O calendrio gregoriano foi restaurado por Napoleo em 31.12.1805,
sendo retomado a partir de 1.1.1806, data em que a Revoluo Francesa j havia su-
cumbido h alguns anos, pois findou-se em 18 Brumrio do Ano VIII (9 .11.1799),
com a ascenso de Napoleo ao poder, por meio de um golpe branco.
15. O Conselho de Estado continua mantendo sua importncia primordial no
Direito Administrativo Francs.
40 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

13. A evoluo histrica responsvel por este encaminhamento


que afastou o Poder Judicirio do exame dos atos administrativos e.
que culminou com a instituio de uma "Jurisdio Administrativa",
criadora do Direito Administrativo, advm de que, aps a Revoluo
Francesa, desenvolveu-se naquele pas uma singular concepo da
tripartio do exerccio do Poder, segundo a qual haveria uma viola-
o dela se o Judicirio controlasse atos provenientes do Executivo.
Em verdade, esta teorizao foi simplesmente uma forma eufmica
de traduzir a preveno que os revolucionrios tinham com o Poder
Judicirio (ento denominado "Parlamento"), o qual, alm de um
arraigado conservantismo, de fato invadia competncias administra-
tivas e arvorava-se em administrador.
Havendo o receio de que persistisse agindo de tal modo e per-
turbasse os rumos da Revoluo, j em 1790 - ou seja, um ano de-
pois da Revoluo-, com a lei de 16-24 de agosto, foi estabelecido
que: "As funes judicirias so distintas e permanecero se.mpre
separadas das funes administrativas; os juzes no podero, sob
pena de crime funcional [forfaiture 16 ] perturbar seja de que maneira
for as operaes dos corpos administrativos, nem citar perante si os
administradores em razo de suas funes" (Ttulo III, art. 13). Cin-
co anos depois, ante violaes daquela regra, o decreto de 16 Fruti-
dor do Ano III, isto , 2 de setembro de 1795 ,17 dispunha: "Proibi-
es iterativas so feitas aos Tribunais de conhecerem dos atos da
Administrao, sejam de que espcie forem". 18 Estas disposies,
diga-se de passagem, at hoje so consideradas vigentes.

16. "Assim se denomina todo crime cometido por um funcionrio no exerccio


de suas funes" (Dictionnaire de Droit Public et Administratif - par Alban Le Rat
de Magnitot et Huard-Delamare, Avocats la Cour Royale de Paris, t. I, Paris, Jou-
bert Libraire-diteur, 1836, p. 609, 2).
17. O que demonstra a procedncia dos temores revolucionrios em relao ao
Poder Judicirio.
18. Entre as obras gerais francesas da atualidade, consultem-se, a respeito destas
primeiras proibies, entre outros: Andr de Laubadere, Jean-Claude Venezia e Yves
Gaudemet, Droit Administratif, 12 ed., t. I, 1992, pp. 265-266; Georges Vedei e
Pierre Delvolv, Droit Administratij; 12 ed., vol. 1, Paris, Presses Universitaires de
France, 1992, pp. 101-102; Jean Rivero e Jean Waline, Droit Administratif, Dalloz,
14 ed., 1992, pp. 119-120; Ren Chapus, Droit Administratif Gnral, 6 ed., t. I,
Montchrestien, 1992, p. 547; e Charles Debbasch, Droit Administratif, 6 ed., Econ-
mica, 2002, pp. 36 e 639-640. Entre os autores brasileiros a notcia mais ampla
dada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Adminis-
trativo, cit., vol. 1, p. 122.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 41

Em consequncia das normas referidas, era a prpria Adminis-


trao que, mediante recursos hierrquicos, julgava as contendas
propostas contra ela. 19 Este perodo, em que os prprios rgos da
Administrao ativa julgavam suas contendas com os administrados,
ficou conhecido como o sistema do administrador-juiz; e, conforme
Jacques Chevalier, dura de 1790 at o fim da Revoluo Francesa,20
isto , at 18 Brumrio do ano VIII (9 de novembro de 1799),quan-
do o general Napoleo Bonaparte assume o poder por meio de um
golpe branco.
14. Neste mesmo ano foi criado o Conselho de Estado, e pouco
depois os Conselhos de Prefeitura, estes com atuao em nvel local.
Sem embargo, o Conselho de Estado era, a essa poca, rgo de
natureza consultiva e, ademais, em matria recursai, isto : sem po-
der deliberativo e sem poder conhecer em primeira instncia das
questes conflituosas, pois os conflitos neste escalo eram resolvi-
dos pelos ministros da pasta correspondente. Alm disto, o Conselho
de Estado funcionava como instncia recursai dos Conselhos de Pre-
feitura. Do ponto de vista estritamente normativo, o Conselho de Es-
tado simplesmente propunha a deciso a ser tomada pelo Chefe de
Estado. Na prtica, porm, este limitava-se a acolher a proposta feita,
homologando-a. Entretanto, como, de direito, podia decidir de mo-
do diverso, o perodo em questo ficou conhecido como o da "justi-
a retida" (pois estaria retida em suas mos a possibilidade de alterar
o que fosse decidido pelo Conselho de Estado).
A partir da lei de 24 de maio de 187221 veio a ser extinta a ne-
cessidade de homologao de suas decises pelo Chefe de Estado, o

19. As questes surgidas eram decididas, na Administrao Central, pelo Conse-


lho de Ministros, presidido pelo Rei; e, uma vez finda a colegialidade ministerial, com
a Constituio do ano III (22.8.1795), passam competncia decisria de cada um dos
ministros a que a matria estivesse afeta. Nas esferas locais quem decidia os conflitos
eram os Diretrios dos Departamentos (diviso territorial bsica do pas, instituda pela
Revoluo pela Lei de 22 de dezembro de 1789-7 de janeiro de 1790) e dos Distritos.
Tais Diretrios eram, em cada Departamento, o rgo executivo, de estrutura colegial,
eleito pelo Conselho. O Conselho era a assembleia deliberativa eleita pelo povo.
20. "La Dualit de Juridictions en France et l'tranger", extrait da la Revue
Franaise de Droit Administratif, Bicentenaire de la Loi 16-24 aout 1790, Dalloz-
-Sirey, 1990, p. 36.
21. Cf., a respeito, Laubadere (in Andr de Laubadere, Jean-Claude Venezia e
Yves Gaudemet, Trait de Droit Administratif, 12 ed., Paris, LGDJ, pp. 265-269)
e Ren Chapus (Droit Administratif Gnral, 6 ed., t. l, ditions Montchrestien,
1992, p. 550).
42 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

qual, todavia, mantinha o poder de revis-las, ainda que de fato no


o exercesse. Este sistema, que j havia funcionado episodicamente
entre 1848 e 1852, ficou conhecido como o da "justia delegada".
De toda sorte, as competncias do Conselho de Estado eram
exercidas em carter recursai. Entendia-se que a competncia para
decises em primeira instncia ainda era da Administrao ativa e
assistia aos ministros; da por que se sustentava que o sistema de
administrao-juiz ainda persistia, embora restrito a um primeiro
grau decisrio. Prevalece o entendimento de que isto s se extinguiu
por uma deciso do prprio Conselho de Estado, no aresto "Cadot",
exarado em 13 de dezembro de 1889.22
Este foi o rgo responsvel pela formulao das bases teri-
cas do Direito Administrativo, as quais se espraiaram pelos pases
continentais europeus e, por via destes, aos por eles culturalmente
influenciados .23

22. Ren Chapus, ob. cit., 6 ed., t. I, p. 549.


23. Isto ocorreu no Continente europeu e em todos os pases que sofreram sua
influncia cultural. Diversamente, na Inglaterra e em seus afiliados culturais, no
houve recepo do chamado "regime administrativo", expresso atribuda Hauriou,
para designar o que se entendeu como Direito Administrativo. Houve, na Inglaterra,
principalmente por influncia de Albert Venn Dicey; em seu famoso Introduction to
the Study of the Law of the Constitution (I' ed., 1885) uma rejeio absoluta. Este
autor, publicista de notvel prestgio, afirmava que o Direito Administrativo era ab-
solutamente estranho e incompatvel com a rule of law, com a Constituio inglesa e
com a liberdade constitucional tal como entendida naquele pas. Sua viso era a de
que o Dirto Administrativo, por se compor com tribunais estranhos ao Poder Judi-
cirio, no oferecia garantias aos cidados e que seu escopo era o de atribuir privil-
gios e prerrogativas aos funcionrios, ao passo que, na Inglaterra, quaisquer questes
se propunham perante as Cortes e que naquele pas vigia a common law, uma s lei
para todos. Tratava-se de uma viso errnea, preconceituosa, mas que alcanou ine-
quvoco sucesso. Mais tarde o autor corrigiu seus excessos ao se informar melhor
sobre o Direito francs. Segundo Spyridon Flogai'tis, que em seu Administrative Law
et Droit Administratif (LGDF, Paris, 1986) no qual dedica todo um captulo - o Ca-
ptulo I - anlise do pensamento do escritor britnico e de suas posteriores altera-
es, isto viria a ocorrer primeiramente em artigo publicado em 1901, incorporado ao
texto da 7 ed., de 1908, depois de haver aparecido como apndice na 6 ed., de 1902.
curioso que, provavelmente inscientes deste precedente histrico, tem havido, por
parte de algumas pessoas que escrevem sobre direito administrativo, a reproduo do
mesmo preconceito em que, no sculo retrasado, incidia o grande expoente ingls
do liberalismo, antes que fosse devidamente esclarecido. Assim, sustentam que a su-
premacia do interesse pblico sobre o interesse privado - que , afinal, o fundamento
da existncia de um regime jurdico administrativo - seria um sinal de "autoritaris-
mo", ou que os contratos administrativos deviam ter o mesmo regime dos contratos
de direito privado e outras coisas de semelhante teor, as quais, levadas a seu extremo,
em ltima instncia, significariam a adoo do modelo jurdico ingls.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 43

VI. As bases ideolgicas do Direito Administrativo


15. Existe uma impresso, quando menos difusa, fluida, mas
nem por isto menos efetiva, de que o Direito Administrativo um
Direito concebido em favor do Poder, a fim de que ele possa vergar
os administrados. Conquanto profundamente equivocada e antittica
razo de existir do Direito Administrativo, esta a suposio que
de algum modo repousa na mente das pessoas.
Entre ns, infelizmente, reforada, mesmo sem este intento,
por algumas formulaes doutrinrias que arrolam "poderes" da Ad-

O fato, todavia, que tanto na Inglaterra, como nos EEUU, na Austrlia, na


frica do Sul, no Canad e em quaisquer reas de influncia inglesa, no vingou o
sistema continental europeu, embora, no mais se afirme que ditos pases no tm
Direito Administrativo, at porque o Direito ingls evoluiu. Excelente notcia sobre
o Direito Administrativc anglo-americano encontra-se em artigo de James W. Garner,
Professor da Universidade de Illinois, publicado ainda em 1929, nas Mlanges Hau-
riou, Sirey, pp. 338 e ss. Igualmente notvel sobre o Direito ingls e sobre sua evolu-
o, bem como sobre alguma reduo no distanciamento deles ante o Direito conti-
nental europeu, foi feita pelo eminente Fernando Garrido Falia, em seu Tratado de
Derecho Administrativo, 8 ed., vol. 1, Madri, Centro de Estudios Constitucionales,
1982, pp. 118 a 149. Em todo caso certo que, deveras, o Direito anglo-americano e
o Direito continental europeu so quase incompatveis.
H, no Ocidente, duas famlias jurdicas visceralmente distintas e que expres-
sam culturas, ao menos nesta rea, animadas por um esprito muito diferente. A do
Continente europeu, formada sob a influncia do Direito Romano justinianeu, do Cor-
pus Juris Civilis, no qual se afirma uma preocupao sistemtica e dedutiva, a ser
extrada de um Direito escrito, formalmente legislado. Outra, a do Direito ingls,
avessa a esquemas rgidos, baseada nos costumes, entendidos como a law of the land,
na equity; nas decises judiciais, na fora dos precedents, e onde, por isto mesmo,
vigora o case law. Da seu estudo acadmico basear-se, muito compreensivelmente,
no case method. o sistema da chamada common law, o qual expressa com fidelida-
. de o "esprito tradicionalmente individualista e libertrio que desde todos os tempos
havia caracterizado os povos germnicos( ... )" - como bem o disse Rolando Pantoja
Bauz (alis, em rigor, os brbaros em geral), no curso da admirvel sntese que em
obra bem mais recente faz da oposio entre os dois sistemas (El Derecho Adminis-
trativo, Clasicismo y M?dernidad, Editora Jurdica de Chile, 1994, pp. 21 e ss.).
claro que nos pases do sistema continental europeu, no havendo o case law,
inexiste o mesmo apego pelos precedents. No Brasil, por exemplo, onde o Direito
Administrativo no teve origem pretoriana e no qual o Judicirio que segue as lies
da doutrina - e no o inverso - no faria sentido o estudo do Direito a partir do case
method, pois no levaria a ensinar praticamente nada de til. que o obtido por tal
meio no ambientaria o estudante com o esprito e a mentalidade do Direito que teria
de penetrar, nem o instrumentaria com o conhecimento legislativo, com as tcnicas de
seu manejo e com o hbito dedutivo que teria de cultivar. Adot-lo, ento, seria sim-
plesmente deslocado, algo grotesco, uma cpia ingnua e caricata, mero "macaquear"
(com perdo da expresso prosaica) os norte-americanos, arremedo servil de um ou-
tro mundo, de um outro sistema e de uma outra viso do Direito.
44 CURSO DE DIREITO ADMINIST~ TIVO

ministrao, quais, "poder regulamentar", "poder normativo", "po-


der discricionrio", "poder hierrquico" ou quejandos, contribuindo,
dessarte, para que o Direito Administrativo seja visto como um ra-
mo do direito aglutinador de "poderes" desfrutveis pelo Estado em
sua feio administrativa, ao invs de ser considerado como efetiva-
mente , ou seja, como um conjunto de limitaes aos poderes do
Estado ou, muito mais acertadamente, como um conjunto de deveres
da Administrao em face dos administrados.
16. Talvez a razo primordial desta fom:a errnea de encarar o
Direito Administrativo resida no fato de que este, ao surgir, foi enca-
rado como um direito "excepcional", que discrepava do "direito co-
mum", isto , do direito privado, o qual, at ento, era, com ressalva
apenas do Direito Penal, o nico que se conhecia. Com efeito, o Di-
reito Administrativo tal como foi sendo elaborado, pressupunha a
existncia, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas re-
laes entre os particulares, as quais, ento, foram nominadas de
"exorbitantes", isto , que exorbitavam dos direitos e faculdades que.
se reconheciam aos particulares em suas recprocas relaes.
Demais disto, os que se ocuparam do Direito Administrativo na
Frana, pas onde nasceu este ramo do Direito, buscavam encontrar
um "critrio", ou seja, uma ideia bsica, central, a partir da qual fos-
se possvel reconhecer quando se deveria considerar presente uma
situao a ser regida pelo Direito Administrativo, isto , situao que
despertasse a aplicao dos princpios e regras pertinentes a este
nascente ramo do Direito, e, pois, que em situaes conflituosas fos-
se da alada do Conselho de Estado, e no da Justia comum. Pois
bem, a ideia base inicialmente considerada como o fator de desenca-
deamento do Direito Administrativo e polo aglutinador de seus v-
rios institutos foi a ideia de puissance publique, isto , da existncia
de poderes de autoridade detidos pelo Estado e exercitveis em re-
lao aos administrados. Compreende-se, ento, vista das razes
enunciadas, que houvesse irrompido a impresso de que o Direito
Administrativo seria um direito armado ao propsito de investir o
Estado, os detentores do Poder, na posse de um instrumental jurdico
suficientemente poderoso para subjugar os administrados.
17. Surgiria, ao depois, com Lon Duguit, uma linha de pensa-
mento quase que inversa, pretendendo substituir a puissance publi-
que, at ento havida como noo matriz e polo aglutinador dos ins-
titutos de Direito Administrativo, pelo conceito de ''servio pblico",
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 45

proposto como pedra angular deste ramo jurdico. Para Duguit e


seus discpulos a noo-chave, a ideia central do Direito Administra-
tivo, verdadeiramente capaz de explicar as peculiaridades de seus
institutos e justificar sua aplicao, seria a noo de "servio pbli-
co", isto , de servios prestados coletividade pelo Estado, por se-
rem indispensveis coexistncia social. Chegou, mesmo, o ilustre
autor a afirmar que o Estado no seno um conjunto de servios
pblicos. E aduzia: "nisto se resume minha teoria de Estado".
Veja-se que esta abordagem contende a ideia de que o "poder"
seja o ncleo aglutinante do Direito Administrativo; rejeita a adoo
de uma perspectiva autoritria, que assenta a base deste ramo jurdi-
co sobre uma fora oriunda do alto e imposta aos administrados,
como que hierarquicamente. De revs, prope uma viso supeditada
na convico de que o Direito Administrativo e seus institutos orga-
nizam-se em torno do dever de servir coletividade, do e.ncargo de
atender a necessidades gerais, sendo elas - e s elas - as justificati-
vas para o exerccio da autoridade.
Cyr Cambier observa, com inteira propriedade, que tal concep-
o "conduz a fazer do poder um dever, do comando, que ordem
dada (jussus), um ordenamento, que medida adotada e adaptada
(ordinatio)". 24 natural que, centrando-se no dever de servir, e no
no poder de impor, suscita, com maior espontaneidade e coerncia,
todos os temas ligados ao controle do poder, s limitaes autori-
dade, fiscalizao dos atos da Administrao.
Embora Duguit tivesse uma viso sociologstica do Direito,
transparente no conceito que formula de servio pblico ou nas no-
es que prope sobre o que a regra de Direito ,25 desnecessrio

24. Droit Administratif, Bruxelas, Ed. Maison Ferdinand Larcier, 1968, p. 228.
25. Para Duguit servio pblico " toda atividade cujo cumprimento assegu-
rado, regulado e controlado pelos governantes, por ser indispensvel realizao da
interdependncia social, e de tal natureza que no pode ser assumida seno pela in-
terveno da fora governante" (Trait de Droit Constitutionnel, 2 ed., vol. II, Fon-
temoing, 1923, p. 55). Segundo sua concepo, o Direito no uma criao do Esta-
do; impe-se a ele como se impe aos indivduos (ob. e vol. cits., p. 33). A regra de
Direito a resultante objetiva de uma situao social determinada, em dado momen-
to histrico. Ela "torna-se jurdica quando na conscincia da massa dos indivduos
componentes de um dado grupo social penetrou a noo de que o prprio grupo ou
os que nele detm a maior fora podem intervir para reprimir as violaes desta regra.
Dito de outra forma, h regra de Direito quando a massa dos indivduos que compem
o grupo compreende e admite que uma reao contra os violadores da regra pode ser
socialmente organizada" o(p. 36).
46 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

coincidir com tal perspectiva para apreciar os mritos e a rentabili-


dade terica desta inverso que ele faz no eixo metodolgico do
Direito Administrativo.
18. Seria de esperar, inclusive, que a partir deste Mestre houves-
sem ganho muito maior tomo estudos tericos que se propusessem a
demonstrar que no o "poder" que serve como razo explicativa dos
institutos de Direito Administrativo, pois as ideias de dever, de fun-
o, que cumprem com exatido este papel no Estado de Direito.
Sem embargo, at hoje os doutrinadores parecem deixar-se se-
duzir pelo vezo de explicar institutos de Direito Administrativo sedi-
mentando-os em remisses a "poder" ou "poderes" da Administrao.
o que, no Brasil, ainda fazem ilustres e competentes administrati-
vistas. Este tipo de organizao metodolgica das matrias do Di-
reito Administrativo, em ltima anlise, favorece, embora indeseja-
damente, realar e enfatizar uma concepo autoritria do Direito
Administrativo, projetando luz sobre os tpicos exaltadores do "po-
der" e deitando sombra sobre os conceme'ntes aos "deveres" a que
est subjugada a Administrao, e que tm cunho mais importante
para a boa compreenso da ndole do Direito Administrativo no Es-
tado de Direito. Ou seja: a prpria maneira de apresentar o Direito
Administrativo concorre para engendrar uma apreenso de seu con-
tedo mais vincada pela ideia de "poderes", que comandam os ad-
ministrados, ao invs de sublinhar os "deveres", que se impem aos
administradores.
Assim, h riscos, maiores do que primeira vista se pode perce-
ber, na simples aglutinao temtica dos objetos versados pelo Direi-
to Administrativo. Disto podem advir distores, pois, ao serem su-
blinhados os aspectos expressivos de autoridade, possvel supor-se
que os atos administrativos so, acima de tudo, atos expressivos de
poder. Em rigor, todavia, os atos de quem gere negcio de terceiro,
ou seja, os expedidos por quem apenas representa o titular do Po-
der - que o povo, segundo a dico do art. P, 1,do texto consti.,
tucional -, so, acima de tudo, atos que manifestam e que cumprem
deveres: os deveres de implementar a finalidade legal que os justifica.
19. Onde, ento, o lugar para o Poder no moderno Direito Pbli-
co? O Poder, no Direito Pblico atual, s aparece, s tem lugar, co-
mo algo ancilar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em
que requerido como via necessria e indispensvel para tomar pos-
svel o cumprimento do dever de atingir a finalidade legal.
I - O DIREITO ADMI:-.IISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 47

Assim, esta impresso generalizada que enaltece a ideia de Po-


der, entretanto, e ainda que desgraadamente at hoje seja com fre-
quncia abonada nas interpretaes dos diversos tpicos do Direito
Administrativo, nas quais se trai claramente um vis autoritrio,
surpreendentemente falsa, basicamente desencontrada com a Hist-
ria e com a prpria razo de ser do Direito Administrativo. fcil
demonstr-lo.
20. O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito.
Nada semelhante quilo que chamamos de Direito Administrativo
existia no perodo histrico que precede a submisso do Estado
ordem jurdica. Antes disso, nas relaes entre o Poder, encarnado
na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, ento sditos - e
no cidados-, vigoravam ideias que bem se sintetizam em certas
mximas clssicas, de todos conhecidas, quais as de que quod prin-
cipi placuit leges habet vigorem: "o que agrada ao prncipe tem vi-
gor de lei". Ou, ainda: "o prprio da soberania impor-se a todos
sem compensao"; ou, mesmo: "o rei no pode errar".
O advento do Estado de Direito promoveu profunda subverso
nestas ideias polticas, que eram juridicamente aceitas. Ao firmar a
submisso do Estado, isto , do Poder, ao Direito e ao regular a ao
dos governantes nas relaes com os administrados, fundando, as-
sim, o Direito Administrativo, este ltimo veio trazer, em anttese ao
perodo histrico precedente - o do Estado de Polcia -, justamente
a disciplina do Poder, sua conteno e a inaugurao dos direitos dos,
j agora, administrados - no mais sditos.
Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Di-
reito, porque o Direito que regula o comportamento da Administra-
o. E ele que disciplina as relaes entre Administrao e adminis-
trados, e s poderia mesmo existir a partir do instante em que o
Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem jurdica
e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro norma-
tivo estabelecido genericamente. Portanto, o Direito Administrativo
no um Direito criado para subjugar os interesses ou os direitos
dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge
exatamente para regular a conduta do Estado e mant-la afivelada s
disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado contra
descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. Ele
, por excelncia, o Direito defensivo do cidado - o que no impe-
de, evidentemente, que componha, como tem que compor, as hip-
teses em que os interesses individuais ho de se fletir aos interesses
48 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

do todo, exatamente para a realizao dos projetos de toda a comu-


nidade, expressados no texto legal. , pois, sobretudo, umfilho leg-
timo do Estado de Direito, um Direito s concebvel a partir do Esta-
do de Direito: o Direito que instrumenta, que arma o administrado,
para defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder.
21. Deveras, as bases ideolgicas do Direito Administrativo so
as que resultam das fontes inspiradoras do Estado de Direito, e nes-
te se estampa a confluncia de duas vertentes de pensamento: a de
Rousseau e a de Montesquieu .26
A de Rousseau, firmando o princpio da igualdade de todos os
homens, e como decorrncia disso a soberania popular. Ningum
ignora que Rousseau assentava toda sua viso do Estado no prin-
cpio de que todos os homens so iguais e nascem livres. Assim, em
tese, ningum teria direito de comandar ningum: era preciso que
cada homem cedesse uma parte de sua liberdade, a fim de poder
existir um Poder comandante para a boa organizao da vida social.
Com isto tem-se uma radical transformao no pensamento que an-
teriormente prevalecia, pois o Poder no era havido como residente
no povo, nos vrios membros da coletividade, mas reputado de ori-
gem divina ou como resultado de um mero fato. Explicava-se por
uma predestinao ou pura e simplesmente pela supremacia da fora.
No se reconhecia que a origem do Poder social advinha dos vrios
membros da sociedade.
Claro est que a concepo poltica de Rousseau implicava ad-
mitir que todos os homens deveriam estar no Poder, por serem seus
verdadeiros titulares; visto que eram senhores, cada qual, de sua li-
berdade. Apenas ante a conscincia de que no podiam estar todos,
simultaneamente, no exerccio do Poder (por mera impossibilidade
ftica), compunha-se uma frmula substitutiva - se assim cabe di-
zer - do que seria o projeto ideal. Esta frmula iria residir na repre-
sentao (ideia que, todavia, Rousseau abominava, como se sabe27 ).

26. Afonso Rodrigues Queir, invocando lies de Scheuner, averbou: "Aquilo


que o Estado de Direito , forosamente, Montesquieu e Rousseau ( ... )" (in Refle-
xes sobre a Teoria do Desvio de Poder em Direito Administrativo, Coimbra Editora,
1940, p. 8 e nota de rodap 2).
27. Para Rousseau: "A soberania no pode ser representada pela mesma razo
pela qual no pode ser alienada; ela consiste essencialmente na vontade geral e a
vontade geral no se representa: ou ela mesma ou outra; no h meio-termo. Os
deputados do povo no so nem podem ser seus representantes, eles no so seno
seus comissrios; eles nada podem concluir definitivamente. Toda lei que no foi
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 49

Ento, em face deste modelo, os homens que governam assumem o


Poder na condio de representantes escolhidos pelos demais. a
democracia representativa, forma indireta de realizar este utpico
ideal da democracia direta propriamente dita.
Ao lado do pensamento de Rousseau, o de Montesquieu - mais
pragmtico, mais tcnico - advinha, segundo o proclamou, da anli-
se do sistema ingls, circunstncia, alis, sempre negada pelos ingle-
ses.Afirmava Montesquieu, como dantes se anotou, que todo aquele
que detm Poder tende a abusar dele e que o Poder vai at onde en-
contra limites. Aceitas tais premissas, realmente s haveria uma res-
posta para o desafio de tentar controlar o Poder. Deveras, se o Poder
vai at onde encontra limites, se o Poder que se impe, o nico que
pode deter o Poder o prprio Poder. Logo, cumpre fracion-lo,
para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Da Sl}a con-
cluso: cumpre que aquele que faz as leis no as execute neriijulgue;
cumpre que aquele que julga no faa as leis nem as execute; cum-
pre que aquele que executa nem faa as leis, nem julgue. E assim se
afirma a ideia da tripartio do exerccio do Poder.
22. Dessarte, o Estado de Direito exatamente um modelo de
organizao social que absorve para o mundo das normas, para o
mundo jurdico, uma concepo poltica e a traduz em preceitos con-
cebidos expressamente para a montagem de um esquema de contro-
le do Poder.28
Ningum ignora que o Estado de Direito um gigantesco proje-
to poltico,juridicizado, de conteno do Poder e de proclamao da
igualdade de todos os homens. Se se pensa em um movimento hist-
rico fundamental para as concepes vigentes a respeito de Estado
no mundo civilizado, facilmente pensar-se- na Revoluo France-
sa. E ela se apoia na ideia de igualdade. No difcil perceber que a

ratificada pelo povo em pessoa nula: no uma lei" (Du Contrat Social, ed. Gar-
nier-Flammarion, 1966, Livro III, Captulo XV, p. 134).
28. Alis, o texto constitucional brasileiro consagra de modo explcito estes
propsitos. Efetivamente, diz o art. 10, pargrafo nico: "Todo o poder emana dopo-
vo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio". E diz o art. 5", I", que "todos so iguais perante a lei( ... )". Neles,
h princpios cardeais do pensamento de Rousseau, igualmente traduzido no sistema
da democracia representativa. De outra parte, o art. 2" do texto constitucional diz que
"so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Execu-
tivo e o Judicirio". Encampa-se, assim, a proposta de Montesquieu. De conseguinte,
o texto constitucional brasileiro, do modo mais expresso possvel, sagra essas concep-
es polticas, que se juridicizaram no Estado de Direito.
50 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

supremacia da lei, to cara Revoluo Francesa, tem sua raiz no


princpio da igualdade. H supremacia da lei porque resulta da for-
mulao da vontade geral, atravs dos seus representantes, e porque
a lei prope-se a ser geral e abstrata, precisamente para que todos os
homens sejam tratados sem casusmos, embargando-se, dessarte, per-
seguies e favoritismos.
De resto, a histria poltica da humanidade a histria da luta
dos membros da coletividade contra os detentores do Poder. Ao se
perpassarem as vrias conquistas polticas do corpo social e os mo-
mentos culminantes, pinaculares, do Direito Pblico, o que se vai
encontrar exata e precisamente a instaurao progressiva de garan-
tias do indivduo contra aqueles que exercem o Poder.
At um certo ponto da Histria havia a ntida e correta impres-
so de que os homens eram esmagados pelos detentores do Poder
poltico. A partir de um certo instante comeou-se a perceber que
eram vergados, sacrificados ou espoliados no apenas pelos deten-
tores do Poder poltico, mas tambm pelos que o manejavam: os
detentores do Poder econmico. Incorporou-se, ento, ao iderio do
Estado de Direito o iderio social, surgindo o Estado Social de Di-
reito, tambm conhecido como Estado de Bem-Estar (Welfare State)
e Estado-Providncia. O arrolamento de direitos sociais aparece pela
primeira vez na histria constitucional na Constituio Mexicana de
1917, vindo depois a encontrar-se estampado tambm na Constitui-
o de Weimar, de 1919. O Estado Social de Direito representou, at
a presep.te fase histrica, o modelo mais avanado de progresso, a
. exibir a prpria evoluo espiritual da espcie humana. A Constitui-
o brasileira de 1988 representa perfeitamente este iderio,29 que,
todavia, entre ns, jamais passou do papel para a realidade at o ad-
vento do perodo governamental iniciado em 2002 - pois, deste ano
at 2010 (Governo Luiz Incio Lula da Silva), houve uma profunda
transformao econmica, por fora da qual cerca de 30 milhes de
brasileiros passaram das classes D e E para as classes C e B , assim
como ocorreu uma reduo na desigualdade entre Nordeste e Sul do
pas, conforme registros anunciados, presumivelmente a contragosto,
at mesmo pela Grande Imprensa, notria e encarniadamente hostil
ao citado Governo, pelo qual parece nutrir verdadeiro dio classista. 30

29. Como bem o atestam, exemplar e exemplificativamente, seus arts. 1, III e IV,
3,I,illeIV, 7,II e IV, 170,caput,e incisos ill, VII e Vill, 184, 186,IV, 191, 193 e 194.
30. Tais resultados tiveram, e tero, efeitos socioeconmicos de grande monta,
que ultrapassam uma significao restrita aos imediatamente beneficiados pela ascen-
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 51

Alis, a grande imprensa no apenas o arauto do pensamento das


classes dominantes, mas tambm o instrumento de que elas se valem
para domesticao do pensamento das classes dominadas.
23. verdade que nos recentes ltimos anos o Estado Social de
Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida crtica, coor-
denada por todas as foras hostis aos controles impostos pelo Estado
e aos investimentos pblicos por ele realizados. Pretenderam elas
reinstaurar o ilimitado domnio dos interesses econmicos dos mais
fortes, tanto no plano interno de cada pas quanto no plano interna-
cional, de sorte a implantar um no abertamente confessado "darwi-
:1ismo" social e poltico. 31 Este movimento estribou-se em uma gi-
gantesca campanha publicitria denominada "globalizao" ,32 que

so. que, de um ponto de vista estritamente econmico, fazendo-se, pois, abstrao


de quaisquer sentimentos de solidariedade humana(?!), quem no faz parte do mer-
cado literalmente irrelevante; logo, para importantes segmentos sociais (pelo rele-
vante poder que possuem na vida poltica do Pas), absolutamente indiferente se os
que se encontram sediados neste patamar de excluso morrem de fome ou se vivem
com fome. Entretanto, a partir do momento em que ingressam no mercado, como
ocorreu com os mencionados 30 milhes, adquirem, para aqueles mesmos segmentos,
importncia suficiente paa que sua evoluo seja desejada, pois, se ganharem mais,
consumiro mais, em proveito bvio dos agentes econmicos em geral. Este efeito
transformador pe em realce o fato de que o perodo governamental compreendido
entre 2002 e 2010 foi, sob todos os aspectos, o mais fecundo da histria do Pas.
31. Naturalmente, a sede mental e operacional de tal empreendimento foram os
pases.cntricos, notadamente o mais poderoso deles, vale dizer, os Estados Unidos da
Amrica do Norte, atuando sobretudo por via dos organismos financeiros internacio-
nais, com destaque para :) Fundo Monetrio Internacional. No possvel encontrar
melhor identificao e resumo desta hipertrofia dos interesses econmicos do que a
residente no~ seguintes comentrios do filsofo Leonardo Boff: "a economia se des-
garrou da sociedade. Desinserida e desvinculada de qualquer controle social, estatal e
humano ela ganhou livre curso. Funciona obedecendo a sua prpria lgica que ma-
ximizar os ganhos, minimalizar os investimentos e encurtar ao mximo os prazos. E
isso em escala mundial e sem qualquer cuidado ecolgico. Tudo vira um grande Big
Mac, tudo colocado na banca do mercado: sade, cultura, rgos, religio. sinal da
'corrupo ,geral e da ve:ialidade universal' como dizia Marx em 1847 (Misria da
Filosofia). E 'a grande tra:isformao', como a caracteriza Polanyi, nunca antes havida.
"O efeito mais desastroso desta transformao consiste em reduzir o ser humano
a um mero produtor e a um simples consumidor. O resto so zeros econmicos des-
prezveis: pessoas, classes, regies e inteiras naes. O trabalho morto (mquinas,
aparelhos, robs) suplanta o trabalho vivo (os trabalhadores). Tudo reduzido a
mercados a serem conquistados para poder acumular de forma ilimitada. O motor que
preside esta lgica a competio a mais feroz possvel. S o forte subsiste, o fraco
. no resiste, desiste e inexiste" (Leonardo Boff, in Agncia Carta Maior, 6.1.2006).
32. Por meio dela, fantasiadas de anlises poltico-econmicas, foram vendidas,
com os mais sofisticados ingredientes de merchandising, as "palavras de ordem":
52 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

preconizou um conjunto de prov~dncias concretas representativas


do chamado "neoliberalismo" .33 E bem de ver, todavia, que tal mo-

"reforma do Estado", para reduzir-lhe a atuao a um mnimo; "privatizao", para


passar a mos privadas a titularidade ou meramente a prestao de servios pblicos;
"flexibilizao" da legislao protetora dos economicamente hipossuficientes e irres-
trita abertura dos mercados dos pases subdesenvolvidos, para que no houvesse peias
algumas tanto ocupao de seus mercados pelos pases cntricos quanto ao fluxo do
capital especulativo internacional.
Tal campanha foi ensejada por uma oportun:dade hi&trica que os interessados
no deixaram passar, a saber: com a imploso da Unio Sovitica, deixou de existir a
bipolaridade mundial, que, alm de concorrer para minorar descomedimentos polti-
cos de cada um dos blocos, cumpria outra funo fundamental: a de bloquear a de-
senfreada expanso das aspiraes de quaisquer dos lados. que o confronto de
ideias provindas dos dois centros produtores de ideologias antagnicas tanto gerava
uma rea de frico, de per si desgastadora de seus ext::-erdsmos, como, e sobretudo,
produzia um natural convite crtica de ambas, c-::mcorrendo para a busca da sntese
resultante de tal dialtica.
Uma vez livres de qualquer contestao ou conteno, e exorcizado o receio e
que os rfos das benesses do desenvolvimento capitalista pudessem ser um fator
inquietante do equilbrio mundial, as foras nele .ominantes puderam exibir sua face
oculta e, sem qualquer contraponto ideolgico, propagar tudo que lhes convinha, seja
para debilitar as conquistas sociais em todo o mucdo, seja para que lhes fossem irres-
tritamente franqueados os mercados dos pases subdesenvolvidos, dos quais, inclusi-
ve, no campo dos servios pblicos, expulsaram os Estados nacionais, que at ento
preenchiam tal espao e o tinham como reservado.
33. Evidentemente, as pessoas acostumadas profissionalmente ao exerccio men-
tal no tiveram dificuldade alguma em perceber que no havia relao alguma entre
o desenvolvimento tecnolgico, que se dizia ser inexoravelmente responsvel pela
"globalizao", e as providncias poltico-econmicas que em nome dela eram pro-
pagadas como inevitveis. Com efeito, o fato de ter havido notvel progresso no
campo da Informtica e das Telecomunicaes, que facilirnu a rapidez dos contactos
entre as pessoas e Estados - e que foi, na verdade, a transformao significativa re-
cente -, no predicava logicamente nem a reduo do papel do Estado na vida eco-
nmica e social, nem a franquia dos mercados para os grandes grupos econmicos,
nem a liberao deles para a especulao da finana internacional. Entre uma coisa e
outra no h nexo algum de compulsoriedade lgica ou social ou poltica, ou econ-
mica ou jurdica. Tais eventos nada mais so que o fruto de decises governamentis
tomadas em funo de uma insistente, repetitiva e avassaladora divulgao de pro-
postas poltico-econmicas inseminadas sobretudo entre os pases subdesenvolvidos,
que as acolheram como lies ditadas pelos mais capazes e experientes. curioso
notar que o empresariado de tais pases, ao se manifestar pressurosamente como um
adepto entusiasta das preconizadas - e afinal efetivadas - "aberturas de mercado",
praticava um espetacular suicdio coletivo. Com efeito, meridianamente bvio que
empresas de economias incipientes, ao menos se comparadas com a dos pases cn-
tricos, por terem limitada capacidade de inverso, recursos tecnolgicos menores e
agravadas, em muitos casos, por juros espetaculares, no teriam a mais remota possi-
bilidade de competir com xito, a menos que a tal aoertura fosse seletiva e efetuada
com grande prudncia. Sem embargo, este mesmo empresariado, na Amrica Latina,
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 53

vimento no passa, na Histria, de um simples "soluo", e j comea


a se despedir.34

VII. O regime jurdico-administrativo


24. Diz-se que h uma disciplina jurdica autnoma quando cor-
responde a um conjunto sistematizado de princpios e regras que lhe
do identidade, diferenciando-a das demais ramificaes do Direito.
S se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pres-
suposto de que existam princpios que lhe so peculiares e que guar-
dem entre si uma relao lgica de coerncia e unidade compondo
um sistema ou regime: o regime jurdico-administrativo.
A farta e excelente bibliografia internacional de Direit,0 Admi-
nistrativo no tem, infelizmente, dedicado de modo explcito aten-
o maior ao regime administrativo, considerado em si mesmo, isto
, como ponto nuclear de convergncia e articulao de todos os
princpios e normas de direito administrativo.
Quer-se com isto dizer que, embora seja questo assente entre
todos os doutrinadores a existncia de uma unidade sistemtica de
princpios e normas que formam em seu todo o Direito Adminis-
trativo, urge incrementar estudos tendentes a determinar, de modo
orgnico, quais so abstratamente os princpios bsicos que o con-
formam, como se relacionam entre si e quais os subprincpios que
deles derivam.

hoje combalido e trpego, apoiou de todos os modos aqueles polticos que represen-
tavam, com invulgar eficincia, as teses de seus verdugos (e verdugos de suas popu-
laes): Carlos Menem, na Argentina - a qual serve como exemplo modelar do "su-
cesso" das teses do Fundo Monetrio Internacional -, Alberto Fujimori, no Peru, e
Fernando Henrique Cardoso, no Brasil, os trs que reformaram as respectivas Cons-
tituies para se reelegerem e cujas atuaes deixaram seus pases no estado miser-
vel em que ficaram aps suas desastrosas passagens.
34. Isto se deve, de um lado, s agudas manifestaes censrias que passou a
receber, ante o cortejo de misrias que vem semeando por todo o mundo, e, de outro
lado, possivelmente, ao fato principal de que seus objetivos, a esta altura, se encon-
tram quase inteiramente alcanados. Deveras, j est efetivada, em larga medida, a
substituio interna do empresariado dos pases emergentes pelos grandes grupos
econmicos internacionais. Assim tambm, j ocorreu uma amplssima captao dos
mercados destes pases e, inclusive, sua ampliao para tais fins, graas incluso
neles dos servios pblicos, dantes cativos em mos dos respectivos governos que da
foram expulsos, ficando, pois, liberados para serem apropriados pelos grupos econ-
micos internacionais.
54 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Cumpre, pois, inicialmente, indicar em que sentido estamos a


tomar o termo princpio, tal como vimos fazendo desde 1971, quan-
do pela primeira vez enunciamos a acepo que lhe estvamos a
atribuir. A poca dissemos: "Princpio , pois, por definio, man-
damento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes
o esprito e servindo de critrio para exata compreenso e intelign-
cia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, conferindo-lhe a tnica que lhe d sentido har-
mnico". Eis porque: "violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o
sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou in-
constitucionalidade, conforme o escalo do princpio violado, por-
que representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus
valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgi-
co e corroso de sua estrutura mestra" .35
25. Assentados, pois, na firme convico sobre a importncia
dos princpios, pretende-se que instrumento til para evoluo me-
todolgica do trato do Direito Administrativo considerar o regime
administrativo enquanto categoria jurdica bsica, isto , tomado em
si mesmo, ao invs de consider-lo apenas implicitamente, como de
hbito se faz, ao trat-lo em suas expresses especficas consubstan-

35. "Criao de secretarias municipais'', RDP 15/284-286, 1971. Anote-se que,


esta uma das possveis acepes da palavra princpio. a mais tradicional delas, ou
seja, aquela que vem sendo usada ao longo dos tempos pela doutrina. Sem embargo,
como ningum dono das palavras, pode-se atribuir este mesmo rtulo a outros ob-
jetos mentveis. O eminente Genaro Carri, em seu Principias Jurdicos y Positivis-
mo Jurdico, Abeledo-Perrot, 1970, pp. 34 a 38, arrola onze significados para tal ex-
presso. A partir da dcada de 70 comeou a vulgarizar-se uma acepo de princpio
baseada nas formulaes de Alexy e Dworkin (que de resto no so idnticas, mas
tm grandes pontos de similitude). Ocorre que estes eminentes juristas no expropria-
ram (at mesmo por impossvel) o direito ao uso de tal expresso, de molde a tomar
admissvel apenas a .acepo que lhe emprestam. Ento, possvel que algo seja
qualificado como princpio, de acordo com uma dada acepo de princpio, descoin-
cidente com a que lhe irrogam estes mencionados autores. bvio, pois, que seria
gravssimo erro pretender avaliar o objeto dessarte identificado como princpio, para
atribuir-lhe caractersticas distintas das que lhe foram irrogadas por quem dele se
serviu, valendo-se de critrio que estivesse assentado em outra acepo de princpio,
qual a que lhe conferem Alexy e Dworkin. Isto implicaria falar de "A", supondo-se
referido a "B". Quem cometer tal erro em obra terica - e isto tem ocorrido ultima-
mente -sobre estar incurso em sria impropriedade, induzir terceiros incautos a
incidirem no mesmo deplorvel equvoco.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 55

ciadas e traduzidas nos diferentes institutos. Acredita-se que o pro-


gresso do Direito Administrativo e a prpria anlise global de suas
futuras tendncias dependem, em grande parte, da identificao das
ideias centrais que o norteiam na atualidade, assim como da metdi-
ca deduo de todos os princpios subordinados e subprincpios que
descansam, originariamente, nas noes categoriais que presidem
sua organicidade.
O que importa sobretudo conhecer o Direito Administrativo co-
mo um sistema coerente e lgico, investigando liminarmente as noes
que instrumentam sua compreenso sob uma perspectiva unitria.
oportuno aqui recordar as palavras de Geraldo Ataliba:
"O carter orgnico das realidades componentes do mundo que
nos cerca e o carter lgico do pensamento humano conduzem o
homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critrios
unitrios, de alta utilidade cientfica e convenincia pedaggica, em
tentativa de reconhecimento coerente e harmnico da composio
de diversos elementos em um todo unitrio, integrado em uma rea-
lidade maior.
"A esta composio de elementos, sob perspectiva unitria, se
denomina sistema." 36
26. A este sistema, reportado ao direito administrativo, designa-
mos regime jurdico-administrativo.
Feitas estas consideraes preliminares, importa indicar quais
so, em nosso entender, as "pedras de toque" do regime jurdico-
-administrativo.
Partindo do universal para o particular, diramos que o Direito
Administrativo, entroncado que est no Direito Pblico, reproduz,
no geral, as caractersticas do regime de Direito Pblico, acrescidas
quelas que o especificam dentro dele.
O regime de direito pblico resulta da caracterizao normativa
de determinados interesses como pertinentes sociedade e no aos
particulares considerados em sua individuada singularidade.
Juridicamente esta caracterizao consiste, no Direito Adminis-
trativo, segundo nosso modo de ver, na atribuio de uma disciplina
normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em funo
da consagrao de dois princpios:

36. Geraldo Ataliba, Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro, So Paulo,


Ed. RT, 1968, p. 4.
56 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

a) supremacia do interesse pblico sobre o privado;


b) indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos.
27. Interessam-nos, aqui, repita-se, estes aspectos, porque perti-
nentes ao regime pblico especificamente administrativo. Concer-
nem funo estatal, exercitada tanto atravs do corpo de rgos
no personalizados que compem a chamada Administrao em sen-
tido orgnico - coincidindo grosso modo com os rgos do Poder
Executivo - quanto atravs das pessoas pblicas exclusivamente ad-
ministrativas, designadas na tcnica do Direito italiano e brasileiro
como "autarquias". Alis, afetam tambm, embora s vezes apenas
parcialmente, quaisquer entidades da Administrao indireta, mes-
mo quando tm personalidade de Direito Privado.
28. Os dois princpios, referidos acima, so aqui realados no
em si mesmos, mas em suas repercusses no ordenamento jurdico
em geral. Assim, tm importncia, sem dvida, suas justificaes
tericas, mas, para o jurista, o que interessa mais, como dado funda-
mental, a traduo deles no sistema.
Com isto se esclarece inexistir o propsito de lhes conferir valor
absoluto - moda do que Duguit fazia com o servio pblico, por
exemplo. 37 Atribui-se-lhes a importncia de pontos fundamentais do

37. Para Duguit o valor da noo de servio pblico no descansava na acolhida


que lhe desse o sistema normativo, mas, pelo contrrio, residia em si mesmo e bem
por isso tinha que se impor aos legisladores que, "cedo ou tarde", se veriam arrasta-
dos ou compelidos ao reconhecimento de que tais ou quais atividades so por si
mesmas servio pblico, enquanto outras, tambm por si mesmas, no o so (Lon
Duguit, Trait de Droit Constitutionnel, 2 ed., 1923, t. II, pp. 54 e ss.). Note-se que
conceito desta ordem antes sociolgico que jurdico e serve muito bem como fun-
~amento poltico para o Direito Administrativo, mas no se lhe adapta como critrio.
E elucidativa sua disputa com Jeze a propsito da questo.
Enquanto Duguit pretendia reconhecer o servio pblico na prpria realidade
social, Jeze pretendia localiz-lo na "inteno dos governantes". Isto significa que
este ltimo buscava um critrio jurdico, deduzvel a partir do "regime" atribudo
pela lei; , alis, o que faz questo de frisar (vide a propsito s pp. 67 e 68 do Trai-
t de Duguit, vol. cit., e As pp. 18 e ss. e sobretudo nota de rodap 35 dos Principias
Generales dei Derecho Administrativo, de Jeze, vol. III, trad. argentina da 3 ed.
francesa, 1949).
Infelizmente, aqui no nos podemos deter neste problema que, em nosso enten-
der, envolve duas questes distintas, a saber: o problema do fundamento conveniente
e adequado para o Direito Administrativo e o problema da prpria realidade jurdica,
servio pblico, adotada como critrio desta disciplina do Direito. Fica afirmado,
entretanto, que preferimos a posio de Jeze.
i
./" ~. , -..~.:- "s:~. . .
f - ~ -.. "">:.\\
I - o DIREITO ADMINISTRATIVO E o REGIME JURfDICO-ADN(1Ni:stRTiyo J :!i57
. ~

Direito Administrativo no porque possuam em si ~'s~~W~de


de se imporem como fontes necessrias do regime, mas porque, in-
vestigando o ordenamento jurdico-administrativo, acredita-se que
eles hajam sido encampados por ele e nesta condio validados co-
mo fonte-matriz do sistema.
Logo, no se lhes d um valor intrnseco, perene e imutvel. D-
-se-lhes importncia fundamental porque se julga que foi o ordena-
mento jurdico que assim os qualificou.
29. Vai-se, portanto, daqui por diante, procurar examinar, do
modo mais sinttico possvel, em que consiste a traduo jurdica
daqueles dois princpios mencionados.
Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se cons-
tri sobre os mencionados princpios da supremacia do interesse
pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico
pela Administrao.
Em verdade, como bem o disse Garrido Falla, o Direito Admi-
nistrativo se erige sobre o binmio "prerrogativas da Administrao
- direitos dos administrados" .38 o entrosamento destes dois termos
que lhe delineia a fisionomia. Sua compostura, pois, ir variar de um
para outro sistema jurdico positivo, retratando uma feio mais au-
toritria ou, opostamente, um carter mais obsequioso aos valores
democrticos. 39
So os elementos deste binmio que, ao nosso ver, se encon-
tram expressados, respectivamente, no que denominamos "supre-
macia do interesse pblico" e "indisponibilidade dos interesses p-
blicos pela Administrao".

38. Fernando Garrido Falia, Tratado de Derecho Administrativo, prlogo


ia ed., Madri, 1958.
39. No caso brasileiro, a prtica administrativa e a prpria interpretao doutri-
nria ou jurisprudencial refletem uma concepo ainda autoritria do Estado e do
Direito Administrativo. Nisto contrastam, entretanto e vivamente, quer com a prpria
razo de ser do Direito Administrativo - que nasce com o Estado de Direito, postu-
lando, pois, uma exegese mais afinada com valores democrticos -, quer com os
textos constitucionais brasileiros. Sobretudo aps a Lei Magna de 1988 no haver
como emprestar-se s nossas instituies o sentido desptico com que as sucessivas
ditaduras (ostensivas ou disfaradas) conspurcaram os documentos constitucionais,
inclusive os forjados sob sua gide, como as Cartas de 1967 e 1969 (dita Emenda 1
Constituio de 1967).
58 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

A ereo de ambos em pedras angulares do Direito Administra-


tivo, parece-nos, desempenha funes explicadora e aglutinadora
mais eficientes que as noes de servio pblico, puissance publi-
que, ou utilidade pblica.40

40. Os doutrinadores franceses tm-se ocupado sempre em encontrar uma ideia-


-chave para o Direito Administrativo, isto , uma noo-matriz, que organize e expli-
que logicamente esta disciplina jurdica, funcionando como critrio dela. Pretendem
que, falta de uma ideia capaz de impor um cunho sistemtico ao conjunto de regras
administrativas, ter-se-ia apenas um aglomerado inconsistente de normas e dificil-
mente se saberia quando aplicar as regras administrativas.
O primeiro critrio adotado e que recebeu o impulso e apoio dos principais au-
tores do sculo XIX, como Batbie, Aucoc, Ducroq, Laferriere, e mais tarde de Ber-
thlemy, foi do "poder pblico" ou puissance publique e se estribava na distino
entre atos de imprio e atos de gesto. Entendia concernente ao Direito Administrati-
vo a atividade que o Estado desenvolvia enquanto "poder de comando", isto , via de
autoridade.
Posteriormente esta concepo foi substituda, na simpatia da maioria da dou-
trina, pela noo de servio pblico, teorizada por Duguit e seus adeptos, sobretudo
Bonnard, Jeze, Rolland e Laubadere. Em razo da chamada crise do servio pblico
produzida pela mudana das condies sociais, que acarretaram alteraes no modo
de proceder do Estado, com reflexos importantes na esfera jurdica, a noo foi-se
desprestigiando e surgiram novas orientaes.
Assim, Waline pretendeu substitu-la pela noo de utilidade pblica e de inte-
resse geral, abandonando, mais tarde, esta pretenso, uma vez que se tratava de crit-
rio excessivamente lato e, por conseguinte, de utilidade e aplicao pouco firmes.
Vedei prope a conjugao da noo de Poder Executivo compuissance publique
(esta expresso no tem em Portugus um correspondente exato que reflita com fideli-
dade o seu sentido; traduzida literalmente significaria Poder Pblico. Esta a razo
pela qul, j havendo explicado em que consiste, insistimos em usar o vocbulo fran-
cs) como notas tpicas do regime administrativo. Assim se manifesta Vedei: "Por re-
gime administrativo entendemos as regras essenciais que dominam a atividade admi-
nistrativa, isto , os princpios fundamentais do Direito Administrativo". A seguir passa
a relacion-los. Seriam: a separao das autoridades administrativas e judicirias, a
prerrogativa de tomar decises executrias, o princpio da legalidade e o da responsa-
bilidade do Poder Pblico (Georges Vedei, Droit Administratif, 1958, t. 1, pp. 33 e 34).
Ultimamente vem sendo renovado o critrio da puissance publique, trazendo,
agora, um contedo de certa forma modificado. No se refere mais especfica e ex-
clusivamente a "atos de autoridade" e "poderes comandantes" como em seu sentido
primitivo, mas indica a situao da atividade desempenhada em condies exorbitan-
tes do Direito Privado, de acordo com prerrogativas e limitaes inexistentes neste.
Da a introduo da expresso "gesto pblica", por alguns preferida. Rivero, disc-
pulo de Berthlemy, propugna a conjuno das noes de puissance publique, em sua
forma primitiva, e de restries especiais em razo da legalidade e obrigatoriedade
dos atos administrativos. Da afirmar que "as regras de Direito Administrativo se
caracterizam em relao s de Direito Comum seja pela circunstncia de conferirem
Administrao prerrogativas sem equivalentes nas relaes privadas, seja porque
impem. sua liberdade de ao sujeies mais estritas que as que submetem os par-
ticulares em suas relaes entre si" (Rivera, Droit Administratif, 2 ed., Dalloz, p. 32).
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 59

30. Examinemos, pois, ambos os princpios e as expresses ju-


rdicas peculiares que assumem, uma vez que tanto aqueles como
estas, em suas tradues particularizadas, que constituem a mat-
ria-prima do jurista, a quem s interessam sistemas de normas e
princpios encampados pela ordem jurdica, isto , enquanto realida-
des desta provncia do conhecimento humano.
Isto : vejamos discriminadamente qual o contedo do regime
jurdico administrativo. Antes, porm, necessrio esclarecer o que
.eve ser entendido por interesse pblico.

YIII. O Direito Administrativo e o interesse pblico:


conceito jurdico de interesse pblico
- O que direito pblico subjetivo
31. sabido e ressabido que o direito pblico em geral e que,
pois, assim tambm o direito administrativo, se ocupa essencialmen-
te da realizao do interesse pblico. Cabe, portanto, esclarecer o
que deve como tal ser entendido.
Ningum duvida da importncia da noo jurdica de interesse
pblico. Se fosse necessrio referir algo para encarecer-lhe o relevo,
bastaria mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato
administrativo que dele se desencontre ser necessariamente invli-
do. Sem embargo, no se trata de uma noo to simples que se im-
ponha naturalmente, como algo de per si evidente que dispensaria
qualquer esforo para gizar-lhe os contornos abstratos. Convm,
pois, expor aquilo que nos parece seja o interesse pblico propria-
mente dito.
Ao se pensar em interesse pblico, pensa-se, habitualmente, em
U:ma categoria contraposta de interesse privado, individual, isto ,
ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui
no interesse do todo, ou seja, do prprio conjunto social, assim como
acerta-se tambm em sublinhar que no se confunde com a soma-
tria dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto,
entretanto, dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramen-
te o que interesse pblico.

Sobre os vrios critrios fundamentais no Direito Administrativo francs, ve-


jam-se, entre outros: Laubadere, Trait de Droit Administratif, LGDJ, 4 ed., 1976,
v::il. 1, pp. 37 a 51, ns. 45 a 63; Rivero, Droit Administrat(f, pp. 29 a 33, ns. 28 a 32;
, Buttgenbach, Les Modes de Gstion des Services Publics en Belgique, pp. 5 e ss.
60 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

32. Deveras, na medida em que se fica com a noo altanto obs-


cura de que transcende os interesses prprios de cada um, sem se
aprofundar a compostura deste interesse to amplo, acentua-se um
falso antagonismo entre o interesse das partes e o interesse do todo,
propiciando-se a errnea suposio de que se trata de um interesse a
se stante, autnomo, desvinculado dos interesses de cada uma das
partes que compem o todo.
33. Em rigor, o necessrio aclarar-se o que est contido na afir-
mao de que interesse pblico o interesse do todo, do prprio corpo
social, para precatar-se contra o erro de atribuir-lhe o status de algo
que existe por si mesmo, dotado de consistncia autnoma, ou seja,
como realidade independente e estranha a qualquer interesse das par-
tes. O indispensvel, em suma, prevenir-se contra o erro de, cons-
ciente ou inconscientemente, promover uma separao absoluta entre
ambos, ao invs de acentuar, como se deveria, que o interesse pbli-
co, ou seja, o interesse do todo, "juno" qualijicada dos interesses
das partes, um aspecto, uma forma especfica, de sua manifestao.
Uma pista importante para perceber-se que o chamado interesse
pblico - em despeito de seu notvel relevo e de sua necessria pre-
valncia sobre os interesses pessoais peculiares de cada um - no
seno uma dimenso dos interesses individuais encontra-se formu-
lando a seguinte pergunta:
Poder haver um interesse pblico que seja discordante do inte-
resse de cada um dos membros da sociedade? Evidentemente, no.
Seria inconcebvel um interesse do todo que fosse, ao mesmo tempo,
contrrio ao interesse de cada uma das partes que o compem. De-
veras, corresponderia ao mais cabal contrassenso que o bom para
todos fosse o mal de cada um, isto , que o interesse de todos fosse
um anti-interesse de cada um.
34. Embora seja claro que pode haver um interesse pblico con-
traposto a um dado interesse individual, sem embargo, a toda evi-
dncia, no pode existir um interesse pblico que se choque com os
interesses de cada um dos membros da sociedade. Esta simples e
intuitiva percepo basta para exibir a existncia de uma rela
ntima, indissolvel, entre o chamado interesse pblico e os interes-
ses ditos individuais.
que, na verdade, o interesse pblico, o interesse do todo, do
conjunto social, nada mais que a dimenso pblica dos interesses
individuais, ou seja, dos interesses de cada indivduo enquanto par-
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 61

tcipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se


abrigando tambm o depsito intertemporal destes mesmos interes-
ses, vale dizer, j agora, encarados eles em sua continuidade histri-
ca, tendo em vista a sucessividade das geraes de seus nacionais.
35. Veja-se: um ndvduo pode ter, e provavelmente ter, pes-
soal - e mximo - interesse em no ser desapropriado, mas no po-
de, individualmente, ter interesse em que no haja o instituto da
desapropriao, conquanto este, eventualmente, venha a ser utiliza-
do em seu desfavor.
bvio que cada indivduo ter pessoal interesse em que exista
dito instituto, j que, enquanto membro do corpo social, necessitar
que sejam liberadas reas para abertura de ruas, estradas, ou espaos
onde se instalaro aerdromos, escolas, hospitais, hidroeltricas, ca-
. nalizaes necessrias aos servios pblicos etc., cuja disponibilida-
de no poderia ficar merc da vontade dos proprietrios em comer-
cializ-los. Equivalentes observaes, como claro a todas as luzes,
obviamente, podem tambm ser feitas em relao existncia de
multas e outras sanes por violao de regras que, tambm elas,
visam a oferecer condies de vida organizadas e satisfatrias ao
bem-estar de cada um, conquanto ningum se considerasse indivi-
dualmente interessado em sofrer tais limitaes quando o tolhessem,
ou sanes, quando nelas incurso.
36. O que fica visvel, como fruto destas consideraes, que
existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente s con-
venincias de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida
particular - interesse, este, que o da pessoa ou grupo de pessoas
singularmente consideradas-, e que, de par com isto, existe tambm
o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos,
mas que comparecem enquanto partcipes de uma coletividade maior
na qual esto inseridos, tal como nela estiveram os que os precede-
ram e nela estaro os que viro a suced-los nas geraes futuras.
Pois bem, este ltimo interesse o que nomeamos de interesse
do todo ou interesse pblico. No , portanto, deforma alguma, um
interesse constitudo autonomamente, dissociado do interesse das
partes e, pois, passvel de ser tomado como categoria jurdica que
possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em
fim de contas, ele nada mais que umafaceta dos interesses dos
indivduos: aquela que se manifesta enquanto estes - inevitavel-
mente membros de um corpo social - comparecem em tal qualidade.
62 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Ento, dito interesse, o pblico - e esta j uma primeira conclu-


so -, s se justifica na medida em que se constitui em veculo de
realizao dos interesses das partes que o integram no presente e
das que o integraro no futuro. Logo, destes que, em ltima ins-
tncia, promanam os interesses chamados pblicos.
Donde, o interesse pblico deve ser conceituado como o inte-
resse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pes-
soalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros
da Sociedade e pelo simples fato de o serem.
37. Qual a importncia destas observaes, por via das quais
buscou-se firmar que o interesse pblico uma faceta dos interesses
individuais, sua faceta coletiva, e, pois, que , tambm, indiscutivel-
mente, um interesse dos vrios membros do corpo social - e no
apenas o interesse de um todo abstrato, concebido desligadamente
dos interesses de cada qual?
Sua extrema importncia reside em um duplo aspecto; a saber:
(a) De um lado, enseja mais facilmente desmascarar o mito de
que interesses qualificados como pblicos so insuscetveis de se-
rem defendidos por particulares (salvo em ao popular ou civil
pblica) mesmo quando seu desatendimento produz agravo pes-
soalmente sofrido pelo administrado, pois aniquila o pretenso calo
terico que o arrimaria: a indevida suposio de que os particula-
res so estranhos a tais interesses; isto : o errneo entendimento
de que as normas que os contemplam foram editadas em ateno a
intersses coletivos, que no lhes diriam respeito, por irrelatos a in-
teresses individuais.
(b) De outro lado, mitigando a falsa desvinculao absoluta en-
tre uns e outros, adverte contra o equvoco ainda pior - e, ademais,
frequente entre ns - de supor que, sendo os interesses pblicos in-
teresses do Estado, todo e qualquer interesse do Estado (e demais
pessoas de Direito Pblico) seria ipso facto um interesse pblico.
Trazendo balha a circunstncia de que tais sujeitos so apenas de-
positrios de um"interesse que, na verdade, conforme dantes se aver-
bou, o "resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pes-
soalmente tm quando considerados em sua qualidade de membros
da Sociedade", permite admitir que na pessoa estatal podem se en-
carnar, tambm, interesses que no possuam a feio indicada como
prpria dos interesses pblicos.
Aclaremos estes dois tpicos.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 63

Direito subjetivo pblico


38. Ao lume do conceito de interesse pblico apontado como o
correto, ser evidentemente descabido contestar que os indivduos
tm direito subjetivo defesa de interesses consagrados em normas
expedidas para a instaurao de interesses propriamente pblicos,
naqueles casos em que seu descumprimento pelo Estado acarreta
nus ou gravames suportados individualmente por cada qual. O
mesmo dir-se- em relao s correspondentes hipteses em que o
descumprimento pelo Estado (frequentemente por omisso) de nor-
ma de Direito Pblico desta mesma tipologia no acarreta nus, mas
priva da obteno de vantagens, de proveitos, que o irresignado pes-
soalmente, em sua individualidade, desfrutaria se a norma de Direito
Pblico fosse cumprida.
A assertiva se sustenta, igualmente, nos casos em que tal desfru-
te (ou, inversamente gravame), ao atingi-los individualmente, atin-
giria, tambm, conatural e conjuntamente, uma generalidade de in-
divduos ou uma categoria deles, por se tratar de efeitos jurdicos
que pela prpria natureza ou ndole do ato em causa se esparziriam
inexoravelmente sobre uma coletividade de pessoas, de tal sorte que
no haveria como incidir apenas singularmente. E isto at mesmo
porque tais interesses s so pblicos, e mereceram ser entificados
como tal, precisamente por responderem s convenincias da multi-
plicidade de indivduos destarte neles abrangidos.
39. Valha como exemplo de situaes desta ordem a norma cons-
titucional que determina a instituio de um salrio-mnimo que
atenda a dados requisitos (art. 7, IV, da Constituio).41 Se for esta-
belecido em nvel sc.ficiente para atend-los, todo e qualquer indiv-
duo que receba salrio-mnimo ser individualmente beneficiado
pelo ato que o institc.ir, sendo certo que a regra em apreo contempla
proveito abrangente de toda a coletividade inserta em tal situao,
no havendo como produzir vantagem para um, sem que todos os
demais deixem de colh-la conjunta e concomitantemente. Identica-
mente, se o ato que o fixar desatender a estes requisitos, o prejuzo,

41. De acordo com o dispositivo citado, so direitos dos trabalhadores: "IV -


salrio-mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas ne-
cessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peri-
dicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qual-
quer fim". Ao respeito v. nosso "Eficcia das normas constitucionais sobre justia
social", RDP 57-58/233-256, 1981.
64 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

o dano, ser individualmente sofrido por todos e cada um dos que


estariam livres de tal prejuzo se fora obedecida a regra. Em suma:
em um e outro caso, quer o benefcio, quer o prejuzo, conquanto
afetem individualmente a cada sujeito, no tm como afet-los se-
no atingindo toda uma classe ou categoria de pessoas.
40. Uma vez absorvida a noo de interesse pblico nos termos
propostos, percebe-se que muito maior do que o habitualmente
suposto o campo de defesa que deve ser reconhecido a cada parti-
cular contra desvios na conduta estatal, isto , contra atos em que
esta, por violar substancialmente a legalidade, se desencontra da-
quilo que verdadeiramente o interesse pblico. Na medida em que
o faa e em que onere pessoalmente (embora em conjunto com in-
meros outros) algum que estaria livre de tal onerao ou sonegue
proveitos que muitos captariam se a legalidade fosse obedecida, tal
conduta ter sido agressiva a um direito subjetivo de cada prejudi-
cado, mesmo quando a norma transgredida haja sido posta em aten-
o a interesses que necessariamente se irradiam sobre muitos ou
sobre todos.
41. Recordem-se ao propsito as lies proferidas por Eduardo
Garca de Enterra, um dos maiores publicistas de nosso tempo, o
qual, com pena de ouro, grafou: "La legalidad de la Administracin
no es as una simple exigencia a ella misma, que pudiese derivar de
su condicin de organizacin burocrtica y racionalizada: es tambin,
antes que eso, una tcnica de garantizar la libertad. Toda accin
administrativa que fuerce un ciudadano a soportar lo que la ley no
permite no slo es una accin ilegal, es una agresin a la libertad de
dicho ciudadano. De este modo la oposicin a un acto administrati-
vo ilegal es, en ltimo extremo, una defensa de la libertad de quien
ha resultado injustamente afectado por dicho acto" .42
Com efeito, o princpio da legalidade no visou simplesmente a
mera estruturao formal de um aparelho burocrtico tendo em vista
balizar, de fora, mediante lei, sua composio orgnica e seus esque-
mas de atuao. O que se pretendeu e se pretende, toda evidncia,
foi e , sobretudo, estabelecer em prol de todos os membros do cor-
po social uma proteo e uma garantia. 43

42. Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho


Administrativo, 11" ed., vol. II, Madri, Thomson-Civitas, 2008, p. 48.
43. Ihering, valorizando o "direito concreto", ao mostrar a ntima relao entre
direito objetivo e direito subjetivo, colaciona a seguinte passagem de Shakespeare, no
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 65

42. Alis, se a restaurao ou a correo das violaes legali-


dade no pudessem ser judicialmente exigveis pelos prprios agra-
vados em todas e quaisquer hipteses nas quais fossem ofendidos
contra jus, o princpio da legalidade em muitos casos pouco valeria,
neles se convertendo em simples "fico". Deveras, conforme resul-
ta do pensamento do renomado autor colacionado, se fossem consi-
derados existentes direitos subjetivos apenas em hipteses estritas
- que, a final, so aquelas em que se apresentam com a mesma fei-
o estrutural que tm no Direito Privado-,"( ... ) en la prctica, ello
significara que tal legalidad, al no poder su aplicacin ser exigida
por ningn otro sujeto, se reducira a una simple regla moral para la
Administracin, que ella sola sera libre (a lo sumo bajo control par-
lamentario, no bajo del juez, a quien nadie podr poner en movi-
miento) de acatar o violar" .44
Como remate a este tpico, melhor no se far que transcrever
uma vez mais o abalizado pensamento de Eduardo Garca de En-
terra: "Cuando un ciudadano se ve perjudicado en su mbito ma-
terial o moral de intereses por actuaciones administrativas ilegales
adquiere, por la conjuncin de los dos elementos de perjuicio y de
la ilegalidad, un derecho subjetivo a la eliminacin de esa actuacin
ilegal, de modo que se defienda y restablezca la integridad de sus
intereses" .45

Interesses primrios e secundrios do Estado


43. Outrossim, a noo de interesse pblico, tal como a expuse-
mos, impede que se incida no equvoco muito grave de supor que o
interesse pblico exclusivamente um interesse do Estado, engano,
este, que faz resvalar fcil e naturalmente para a concepo simplis-

Mercador de Veneza, na qual Shilock diz: "A libra de carne que pretendo, comprei-a
bem caro, minha e quero t-la; Se m'a recusais ai das vossas leis! O direito de Ve-
neza ento est sem fora". E comenta-a, nestes termos: "J no o judeu quem re-
clama a sua libra de carne, a prpria lei de Veneza quem bate porta do Tribunal
- porque o seu direito e o direito de Veneza so um s; no seu direito o direito de
Veneza que desmorona" (Rudolf von lhering, A Luta pelo Direito, 17 ed., trad. de
Joo Vasconcelos, Rio, Revista Forense, 1999, p. 54).
44. Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Femndez, ob. e vol. cits., p. 38.
45. Ob. cit., p. 51. Sobre os direitos subjetivos do administrado fundamental
a leitura do Captulo XV, n.111, itens 1 a 3, do mencionado Curso de Derecho Admi-
nistrativo, vol. II, pp. 34-54.
66 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ta e perigosa de identific-lo com quaisquer interesses da entidade


que representa o todo (isto , o Estado e demais pessoas de Direito
Pblico interno).
Uma vez reconhecido que os interesses pblicos correspondem
dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, que consis-
tem no plexo dos interesses dos indivduos enquanto partcipes da
Sociedade (entificadajuridicamente no Estado), nisto includo o de-
psito intertemporal destes mesmos interesses, pe-se a nu a circuns-
tncia de que no existe coincidncia necessria entre interesse p-
blico e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Pblico.
44. que, alm de subjetivar estes interesses, o Estado, talco-
mo os demais particulares, , tambm ele, uma pessoa jurdica, que,
pois, existe e convive no universo jurdico em concorrncia com
todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemente do
fato de ser, por definio, encarregado dos interesses pblicos, o Es-
tado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe so
particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, con-
cebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado
enquanto pessoa. Estes ltimos no so interesses pblicos, mas
interesses individuais do Estado, similares, pois (sob prisma extraju-
rdico), aos interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas no
iguais. Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defenderes-
tes interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que
para a realizao de interesses pblicos (situao, pois, inteiramente
diversa da dos particulares), s poder defender seus prprios inte-
resses privados quando, sobre no se chocarem com os interesses
pblicos propriamente ditos, coincidam com a realizao deles. Tal
situao ocorrer sempre que a norma donde defluem os qualifique
como instrumentais ao interesse pblico e na medida em que o se-
jam, caso em que sua defesa ser, ipso facto, simultaneamente a de-
fesa de interesses pblicos, por concorrerem indissociavelmente pa-
ra a satisfao deles.
45. Esta distino a que se acaba de aludir, entre interesses p-
blicos propriamente ditos -isto , interesses primrios do Estado - e
interesses secundrios (que so os ltimos a que se aludiu), de
trnsito corrente e moente na doutrina italiana, e a um ponto tal que,
hoje, poucos doutrinadores daquele pas se ocupam em explic-los,
limitando-se a fazer-lhes meno, como referncia a algo bvio, de
conhecimento geral. Este discrmen, contudo, exposto com exem-
,/-~ 1 d0~
/ . .... .. '''.!' 1..,~~{\
1 O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-DMINISTRATIV.)'' 67
..,
\ . ::,
piar clareza por Renato Alessi,46 colacionando li~~ de C~.nlutti e
Picardi, ao elucidar que os interesses secundrios dEstdo s po-
dem ser por ele buscados quando coincidentes com os interesses
primrios, isto , com os interesses pblicos propriamente ditos.
46. O autor exemplifi::::a anotando que, enquanto mera subjeti-
vao de interesses, moda de qualquer sujeito, o Estado poderia
ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados, que
assim enriqueceria o Errio, conquanto empobrecesse a Sociedade;
que, sob igual tica, poderia ter interesse em pagar valores nfimos
aos seus servidores, reduzindo-os ao nvel de mera subsistncia, com
o qu refrearia ao extreme seus dispndios na matria; sem embar-
go, tais interesses no so interesses pblicos, pois estes, que lhe
assiste prover, so os de favorecer o bem-estar da Sociedade e de re-
tribuir condignamente os c:,ue lhe prestam servios.
47. J, de outra feita, aos exemplos aportados pelo insigne Mes-
tre precitado colacionamos outros, de busca indevida de interesses
secundrios, todos extrados, infelizmente, da desmandada prtica
administrativa brasileira. Assim: "Poderamos acrescentar que seria
concebvel um interesse da pessoa Estado em recusar administrati-
vamente - e at a questionar em juzo, se convocado aos pretrios -
responsabilidade patrimon'..al por atos lesivos a terceiros, mesmo que
os houvesse causado. Teria interesse em pagar valor nfimo nas de-
sapropriaes, isto , abaixo do justo, inobstante o preceito constitu-
cional. Com todos estes expedientes, muitos dos quais infelizmente
(e injustamente) adota, resguardaria ao mximo seu patrimnio, de-
fendendo interesses moda de qualquer outro sujeito, mas agrediria
a ordem normativa. Ocorre que em todas estas hipteses estar agin-
do contra o Direito, divorciado do interesse pblico, do interesse
primrio que lhe assiste cumprir. Este proceder, nada obstante seja
comum, fruto de uma falsa compreenso do dever administrativo
ou resultado de ignorncia jurdica. Os interesses a que se aludiu so
todos interesses secundrios e que a pessoa governamental tem ape-
nas segundo os termos e1r:. que o teria qualquer pessoa. No so in-
teresses pblicos. No respondem razo ltima de existir prpria
das pessoas governamentais em geral" .47

46. Sistema Istituzionale de! Diritto Amministrativo Italiano, 3 ed., Milo,


Giuffre, 1960, p. 197 e notas de rodap 3 e 4.
47. Atos Administrativos e Direitos dos Administrados, So Paulo, Ed. RT,
1981, pp. 16 e 17 - o grifo atual.
68 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

48. Estas assertivas at agora feitas no pretendem se constituir


seno em uma referncia estrutura desta categoria que nominamos
de interesse pblico. Tratando-se de um conceito jurdico, entretan-
to, bvio que a concreta individualizao dos diversos interesses
qualificveis como pblicos s pode ser encontrada no prprio Di-
reito Positivo.
Com efeito, a estrutura do conceito de interesse pblico respon-
de a uma categoria lgico-jurdica, que reclama tal identificao.
Inversamente, a individuao dos mltiplos interesses pblicos res-
ponde a conceitos jurdico-positivos.48
Esclareamos o alcance desta afirmativa. Uma coisa a estrutu-
ra do interesse pblico, e outra a incluso e o prprio delineamen-
to, no sistema normativo, de tal ou qual interesse que, perante este
mesmo sistema, ser reconhecido como dispondo desta qualidade.
Vale dizer: no de interesse pblico a norma, medida ou providn-
cia que tal ou qual pessoa ou grupo de pessoas estimem que deva
s-lo - por mais bem-fundadas que estas opinies o sejam do ponto
de vista poltico ou sociolgico -, mas aquele interesse que como tal
haja sido qualificado em dado sistema normativo.
Com efeito, dita qualificao quem a faz a Constituio e, a
partir dela, o Estado, primeiramente atravs dos rgos legislativos,
e depois por via dos rgos administrativos, nos casos e limites da
discricionariedade que a lei lhes haja conferido.

48. Juan Manoel Teran bem esclarece a distino entre estas duas ordens de
conceitos, da seguinte forma: "( ...) la validez de un concepto jurdico-positivo est
sujeta a Ia vigencia dei derecho mismo en que se apoya. En cambio, cuando se for-
mula un concepto lgico que sirve de base para Ia conceptuacin jurdico-positiva,
esa nocin se formula con pretensin de validez universal.( ...). En conclusin: uno
es el plano de los conceptos jurdico-positivos y otro e! plano de las nociones o
fundamentos lgico-jurdicos. Los conceptos jurdico-positivos tienen un ngulo
equivalente ai de la positividad dei derecho concreto que los ha comprendido e im-
plantado, en tanto que los fundamentos lgicos pretenden tener una validez comn
y universal para todo sistema jurdico y, por lo tanto, para toda conceptuacin jur-
dica. ( ...).Por otra parte, los conceptos jurdico-positivos son calificados como no-
ciones a posteriori; es decir, se obtienen una vez q-.Ie se sienta la experiencia de!
derecho positivo, de cuya comprensin se trata; entanto que los otros conceptos, los
lgico-jurdicos son calificados como conceptos a priori; es decir con validez cons-
tante y permanente, independiente de las variaciones de! derecho positivo" (Filosofia
del Derecho, 14" ed., Mxico, Editorial Porra, 1998, pp. 82 e 83). Da haver dito:
"Por ejemplo: la nocin genrica de persona en derecho, como sujeto de imputa-
cin, no se alterar porque varen los sistemas jurdico-positivos: seguir valiendo"
(ob. cit., p. 86).
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 69

49. Tomem-se alguns exemplos para aclarar o que foi dito. Al-
gumas ou mltiplas pessoas, talvez mesmo a maioria esmagadora,
consideraro de interesse pblico que haja, em dado tempo e lugar,
monoplio estatal do petrleo, que se outorgue tratamento privile-
giado a empresas brasileiras de capital nacional ou que se reserve a
explorao mineral exclusivamente a brasileiros; Outras pessoas,
sobretudo se estrangeiras ou mais obsequiosas a interesses alienge-
nas do que aos nacionais, pensaro exatamente o contrrio. Encara-
da a questo de um ngulo poltico, sociolgico, social ou patritico,
poder assistir razo aos primeiros e sem-razo completa aos segun-
dos; mas, do ponto de vista jurdico, ser de interesse pblico a so-
luo que haja sido adotada pela Constituio ou pelas leis quando
editadas em consonncia com as diretrizes da Lei Maior.49
De outro lado, evidente, e de evidncia solar, que a proteo
do interesse privado nos termos do que estiver disposto na Consti-
tuio , tambm ela, um interesse pblico, tal como qualquer outro,
a ser fielmente resguardado; ou seja: sua defesa no apenas do
interesse do particular que possa vir a ser afetado, mas de interesse
de toda a coletividade que seja defendido.
Assim, de interesse pblico que o sujeito que sofrer dano por
obra realizada pelo Estado seja cabalmente indenizado, como previs-
to no art. 37, 612 do texto. constitucional. de interesse pblico que
o desapropriado receba prvia e justa indenizao, a teor do art. 512 ,
XXIV, do mesmo diploma. E tambm evidente que nisto h prote-
o ao interesse privado de quem sofreu leso por obra do Estado ou
de quem foi por ele desapropriado, de par com a proteo do interes-
se pblico abrigado nestas normas. De resto, tais previses, como
meridianamente bvio, foram feitas na Constituio exata e precisa-
mente porque foi considerado de interesse pblico estabelec-las.
S mesmo em uma viso muito pedestre ou desassistida do m-
nimo bom senso que se poderia imaginar que o princpio da supre-
macia do interesse pblico sobre o interesse privado no est a reger
nos casos em que sua realizao traz consigo a proteo de bens e
interesses individuais e que, em tais hipteses, o que ocorre ... a
supremacia inversa, isto , do interesse privado!

49. Basta lembrar que a Constituio brasileira consagrava estas solues at o


Presidente Fernando Henrique Cardoso assumir a Chefia do Executivo e conseguir
que o Congresso editasse emendas constitucionais para eliminar estas garantias insti-
tudas em prol dos interesses do Brasil e dos brasileiros.
70 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Tal suposio corresponderia a no entender nem mesmo o que


h de mais rudimentar na noo de interesse pblico e de sua supre-
macia sobre o interesse privado. Estas acacianas observaes, bem
por isto, poderiam parecer rigorosamente despiciendas, mas, esto a
ser feitas por ter havido ultimamente alguns comentos nos quais
evidente a incurso no grave equvoco mencionado. Quer-se com
isto, ento, prevenir a hiptese de que algum incauto, distraidamen-
te, possa vir a lhes dar alguma ateno, ou mesmo que um estudante,
ainda principiando o conhecimento do Direito, possa tomar a srio
assertivas deste jaez.

IX. Contedo do regime jurdico-administrativo


Visto o que interesse pblico, pode-se passar ao exame do
primeiro grande trao do regime jurdico-administrativo, isto , a
supremacia do interesse pblico sobre o privado.

a) Supremacia do interesse pblico sobre o privado


50. Trata-se de verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Di-
reito Pblico. Proclama a superioridade do interesse da coletividade,
firmando a prevalncia dele sobre o do particular, como condio,
at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo.
pressuposto de uma ordem social estvel, em que todos e cada
um possam sentir-se garantidos e resguardados. Pelo menos entre
ns, o mais amplo e aprofundado estudo sobre o histrico e o alcan-
ce de tal supremacia deve-se ao jovem e alumiado professor parana-
ense Daniel Wunder Rachem em primorosa monografia na qual dis-
cute as supostas deficincias do conceito.50
No campo da Administrao, deste princpio procedem as se-
guintes consequncias ou princpios subordinados:
a) posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo in-
e
teresse pblico de exprimi-lo, nas relaes com os particulares;
b) posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes;
e) restries ou sujeies especiais no desempenho da atividade
de natureza pblica.

5Q. Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico, Belo Hori-


zonte, Forum, 2011.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 71

51. (a) Esta posio privilegiada encarna os benefcios que a


ordem jurdica confere a fim de assegurar conveniente proteo aos
interesses pblicos instrumentando os rgos que os representam
para um bom, fcil, expedito e resguardado desempenho de sua
misso. Traduz-se em privilgios que lhes so atribudos. Os efei-
tos desta posio so de diversa ordem e manifestam-se em dife-
rentes campos.
No cabem aqui delongas a respeito. Convm, entretanto, lem-
brar, sem comentrios e precises maiores, alguns exemplos: apre-
suno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos (a qual,
segundo entendemos, s vige enquanto no contendidos em juzo,
ressalvados os casos expressos em lei); o benefcio de prazos maio-
res para interveno ao longo de processo judicial; a posio de r,
fruda pela Administrao, na maior parte dos feitos, transferindo-se
ao particular a situao de autor com os correlatos nus, inclusive os
de prova; prazos especiais para prescrio das aes em que parte
o Poder Pblico etc.
52. (b) A posio de supremacia, extremamente importante,
muitas vezes metaforicamente expressada atravs da afirmao de
que vigora a verticalidade nas relaes entre Administrao e par-
ticulares; ao contrrio da horizontalidade, tpica das relaes entre
estes ltimos.
Significa que o Poder Pblico se encontra em situao de auto-
ridade, de comando, relativamente aos particulares, como indispen-
svel condio para gerir os interesses pblicos postos em confronto.
Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor
da Administrao, de constituir os privados em obrigaes por meio
de ato unilateral daquela. Implica, outrossim, muitas vezes, o direito
de modificar, tambm unilateralmente, relaes j estabelecidas.
No Direito Pblico, em geral, esta situao se expressa bem nos
excelentes comentrios do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
que merecem transcrio literal: "A manifestao da vontade do Es-
tado, internamente, se faz, de regra, de forma unilateral, tendo em
vista o interesse estatal, como expresso do interesse do todo social,
em contraposio a outra pessoa por ela atingida ou com ela relacio-
nada. E, mesmo quando as situaes jurdicas se formam acaso por
acordo entre partes de posio hierrquica diferente, isto , entre o
Estado e outras entidades administrativas menores e os particulares,
o regime jurdico a que se sujeitam de carter estatutrio. Portan-
to, a autonomia da vontade s existe na formao do ato jurdico.
72 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Porm, os direitos e deveres relativos situao jurdica dela resul-


tante, a sua natureza e extenso so regulamentados por ato unilate-
ral do Estado, jamais por disposies criadas pelas partes. Ocorrem,
atravs de processos tcnicos de imposio autoritria da sua vonta-
de, nos quais se estabelecem as normas adequadas e se conferem os
poderes prprios para atingir o fim estatal que a realizao do bem
comum. a ordem natural do Direito interno, nas relaes com ou-
tras entidades menores ou com particulares" .51
53. Da conjugao da posio privilegiada (a) com aposio de
supremacia (b) resulta a exigibilidade dos atos administrativos - o
droit du pralable dos franceses - e, em certas hipteses, a executo-
riedade muitas vezes at com recurso compulso material sobre a
pessoa ou coisa, como a chamada execuo de ofcio.
Tambm decorre da conjugao dos preceitos mencionados a
possibilidade, nos limites da lei, de revogao dos prprios atos atra-
vs de manifestao unilateral de vontade, bem como decretao de
nulidade deles, quando viciados. o que se denomina autotutela.
54. Aqui, entretanto, necessria uma importantssima acota-
o. Estes caracteres, que sem dvida informam a atuao admi-
nistrativa, de modo algum autorizariam a supor que a Administrao
Pblica, escudada na supremacia do interesse pblico sobre o inte- .
resse privado, pode expressar tais prerrogativas com a mesma auto-
nomia e liberdade com que os particulares exercitam seus direitos.
que a Administrao exerce juno: a funo administrativa. Existe
funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas
finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto,
manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so
instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o su-
jeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever
posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, "de-
veres-poderes", no interesse alheio.
Quem exerce "funo administrativa" est adscrito a satisfazer
interesses pblicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por
isso, o uso das prerrogativas da Administrao legtimo se, quando
e na medida indispensvel ao atendimento dos interesses pblicos;
vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democrticos o poder
emana do povo e em seu proveito ter de ser exercido.

51. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "Conceito de Direito Administrativo",


in Revista da Universidade Catlica de So Paulo XXVII/36, 1964.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 73

Tendo em vista este carter de assujeitamento do poder a uma


finalidade instituda no interesse de todos - e no da pessoa exercen-
te do poder-, as prerrogativas da Administrao no devem ser vis-
tas ou denominadas como "poderes" ou como "poderes-deveres".
Antes se qualificam e melhor se designam como "deveres-poderes",
pois nisto se ressalta sua ndole prpria e se atrai ateno para o
aspecto subordinado do poder em relao ao dever, sobressaindo,
ento, o aspecto finalstico que as informa, do que decorrero suas
inerentes limitaes.
55. Tambm assim melhor se compreender a distino corrente
da doutrina italiana entre interesses pblicos ou interesses prim-
rios - que so os interesses da coletividade como um todo - e interes-
ses secundrios, que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos)
poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente
de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coleti-
vidade.52 Poderia, portanto, ter o interesse secundrio de resistir ao
pagamento de indenizaes, ainda que procedentes, ou de denegar
pretenses bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de
cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal mo-
do, defendendo interesses apenas "seus", enquanto pessoa, enquanto
entidade animada do propsito de despender o mnimo de recursos e
abarrotar-se deles ao mximo. No estaria, entretanto, atendendo ao
interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele que a lei apon-
ta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da or-
dem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos.
Por isso os interesses secundrios no so atendveis seno quan-
do coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser per-
seguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa. Perce-
be-se, pois, que a Administrao no pode proceder com a mesma
desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na
defesa das prprias convenincias, sob pena de trair sua misso pr-
pria e sua prpria razo de existir.
Em face do exposto, fcil ver-se que as prerrogativas inerentes
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado s po-
dem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses pbli-
cos; no para satisfazer apenas interesses ou convenincias to s do
aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais.

52. Cf. Renato Alessi, Sistema /stituzionale dei Diritto Amministrativo Italiano,
3 ed., Milo, Giuffre Editore, 1960, p. 197.
74 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

55-A. (c) A terceira caracterstica a que acima se aludiu como


consectrio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse pri-
vado (de par com a posio privilegiada do rgo encarregado de
zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os
particulares e com a posio de supremacia do rgo nas mesmas
relaes) a da existncia de restries ou sujeies especiais no
desempenho da atividade de natureza pblica.
Esta caracterstica - no menos importante do que as outras duas
- vem encarecer um aspecto que, infelizmente, no costuma ser su-
ficientemente enfatizado pela doutrina53 e, que bem por isto, res-
ponsvel, ainda hoje, pelo ensombrecimento de um aspecto relevan-
tssimo da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado. Por fora dela, o Direito Administrativo desvenda no ser
um instrumento de atuao estatal marcado to s pelas prerrogati-
vas de autoridade, conquanto defensivas do interesse pblico, mas
exibe a sua marca mais expressiva: a do comprometimento com os
interesses da sociedade (como o queria Duguit), em nome dos quais
erige barreiras defensivas contra quem quer que esteja no desempe-
nho de atividade estatal, seja ele um particular investido de funes
pblicas (como os concessionrios de servio pblico, por exem-
plo), seja ele o prprio Estado agindo diretamente ou por meio de
.entidade. de sua Administrao indireta (quais as autarquias, empre-
sas pblicas e sociedades de economia mista) .54
Este, de resto, justamente um trao fundamental na identifica-
o da anttese entre direito privado e direito pblico. Naquele, co-

53. Sem embargo, cumpre assinalar que Jean Rivero explicito em referir tal
caracterstica da atividade administrativa e em valoriz-la ao ponto de hav-la erigido
em um dos aspectos da prpria identificao do "critrio" de aglutinao das normas
de Direito Administrativo. Da afirmar, como, alis, dantes assinalamos no n. 29,
nota de rodap 40, que "as regras de Direito Administrativo se caracterizam em re-
lao s de Direito Comum seja pela circunstncia de conferirem Administrao
prerrogativas sem equivalentes nas relaes privadas, seja porque impem sua li-
berdade de ao sujeies mais estritas que as que submetem os particulares em suas
relaes entre si" (Rivero, Droit Administratif, 2 ed., Dalloz, p. 32). Esta ideia vai
novamente repetida na 14 edio (1992), escrita em conjunto com Jean Waline. O autor
exemplifica citando a impossibilidade de eleger, a seu alvedrio, os fins a serem per-
seguidos, com a impossibilidade de contratar livremente com quem deseje, aclarando
que poderiam ser multiplicados os exemplos.
54. A isto temos aludido j h muito tempo e de modo expresso, em distintas
edies deste Curso, ao tratar do tema servio pblico e da concesso de servio
pblico e, de modo implcito, sempre que mencionamos o conceito de juno pblica
e sua relevncia para compreenso do Direito Administrativo. Faltava, entretanto,
incorporar este trao fundamental ao prprio contedo do regime jurdico-administra-
tivo, como ora estamos fazendo.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 75

mo o dissemos j na Introduo deste Curso, rege a autonomia da


vontade, de sorte que o sujeito elege os fins que almeje atingir, pros-
segue-os, se o desejar, e vale-se dos meios que para tanto escolha,
bastando que no sejam uns e outros vedados pelo Direito, ao passo
que no direito pblico a lei preestabelece os fins, os meios e impe a
obrigao de alcan-los.
Note-se, pois, que o Estado, diversamente dos particulares, no
pode escolher livremente seus contratantes, sendo obrigado a licitar
para identificar a contraparte; no pode se abster de prestar servios
pblicos indispensveis Sociedade; no pode tratar desigualmente
aos interessados em desfrut-los e, quando no forem gratuitos, est
proibido de instituir pagamentos que lhes comprometam a modi-
cidade, nem pode deixar de promover as alteraes necessrias
sua boa prestao, assim como no pode interromp-los; antes de-
ve manter-lhes a regular continuidade, dada a importncia de que se
revestem. Demais disto, no pode se esquivar a externar os motivos
dos atos que pratique, os quais sero invlidos se no existirem ou
se - existindo, embora - no forem congruentes, adequados e sufi-
cientes para justificar a providncia tomada. O Estado no pode
manter em sigilo os atos que pratique, salvo os especficos casos
indicados em lei. O Estado no pode deixar de responder s peties
dos administrados, nem pode retardar o atendimento delas. Estas
so algumas dentre as inmeras suj.eies que pesam sobre a ativida-
de pblica e a atuao dos que a desempenhem. Alis, todas elas,
podem ser havidas como entroncadas no princpio da legalidade e
suas implicaes, o qual, de seu turno, finca suas razes mais profun-
das no prprio princpio da indisponibilidade dos interesses pbli-
cos, sobre o qual ao diante discorreremos.
56. Todos os princpios expostos e que se apresentam como de-
corrncias sucessivas, uns dos outros, sofrem, evidentemente, limi-
taes e temperamentos e, como bvio, tm lugar na conformidade
do sistema normativo, segundo seus limites e condies, respeitados
os direitos adquiridos e atendidas as finalidades contempladas em as
normas que os consagram.
Entretanto, o certo que existem tais cnones, reconhecveis no
ordenamento jurdico e aceitos tranquila e pacificamente pela dou-
trina, ao passo que inexistem nas relaes que contemplam interes-
ses privados, concernentes ao comrcio jurdico estabelecido entre
particulares.
76 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

57. Um segundo ponto merece ser registrado. O Estado, no


exerccio da funo administrativa, pode desenvolver atividades sob
um regime parcialmente sujeito ao direito privado. Isto ocorre, por
exemplo, quando atua diretamente no campo econmico, mediante
empresas que cria para tal fim. Nestas hipteses, tais sujeitos no
desfrutaro nem de uma posio privilegiada, nem de uma posio
de supremacia em suas relaes com os particulares. Isto, entretanto,
evidentemente no significa eliso do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado, nem excluso, para elas,
do enquadramento em todas as demais caractersticas, a seguir men-
cionadas, prprias do regime jurdico administrativo.

b) Indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos


58. A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, ..
sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - inter-,
nos ao setor pblico-, no se encontram livre disposio de quem
quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo
que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido
de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever - na
estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.
sempre oportuno lembrar a magistral lio de Cime Lima a
propsito da relao de administrao. Explica o ilustrado mestre
que esta "a relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma fi-
nalidade cogente" .55 Nela no h apenas um poder em relao a um
objeto, mas, sobretudo, um dever, cingindo o administrador ao cum-
primento da finalidade, que lhe serve de parmetro.
"Na administrao o dever e a finalidade so predominantes, no
domnio, a vontade." 56 Administrao a "atividade do que no
senhor absoluto" .57 Diz ele, com invulgar felicidade que: "Ope-se a
noo de administrao de propriedade, nisto que, sob administra-
o, o bem no se entende vinculado vontade ou personalidade do
administrador, porm a finalidade impessoal a que essa vontade de-
ve servir" .58 O mestre gacho pondera acertadamente que "a relao
de administrao somente se nos depara, no plano das relaes jur-

55. Princpios de Direito Administrativo, 7 ed., Malheiros Editores, 2007, p. 105.


56. Idem, p. 106.
57. Idem, p. 37.
58. Idem, p. 37.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 77

dicas, quando a finalidade a que a atividade de administrao se pro-


pe nos aparece defendida e protegida, pela ordem jurdica, contra o
prprio agente e contra terceiros" .59
Em suma, o necessrio - parece-nos - encarecer que na admi-
nistrao os bens e os interesses no se acham entregues livre
disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se
a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto
adstritos. a ordem legal que dispe sobre ela.
Relembre-se que a Administrao no titulariza interesses p-
blicos. O titular deles o Estado, que, em certa esfera, os protege e
exercita atravs da funo administrativa, mediante o conjunto de
rgos (chamados administrao, em sentido subjetivo ou orgnico),
veculos da vontade estatal consagrada em lei.60
59. Expostos o contedo e o significado da indisponibilidade do
interesse pblico, podem-se extrair as consequncias deste princ-
pio, que se vazam no regime dito administrativo.
Uma vez que a atividade administrativa subordinada lei, e
firmado que a Administrao assim como as pessoas administrati-
vas no tm disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas ape-
nas o dever de cur-los nos termos das finalidades predeterminadas
legalmente, compreende:..se que estejam submetidas aos seguintes
princpios:
a) da legalidade, com suas implicaes ou decorrncias; a saber:
princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
motivao e da responsabilidade do Estado;
b) da obrigatoriedade do desempenho de atividade pblica e seu
cognato, o princpio de continuidade do servio pblico;
c) do controle administrativo ou tutela;
d) da isonomia, ou igualdade dos administrados em face da
Administrao;
e) da publicidade;
f) da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses
pblicos;
g) do controle jurisdicional dos atos administrativos.

59. Idem, p. 106.


60. Caio Tcito, "O abuso do poder administrativo no Brasil", in RDA 56/1.
78 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

60. (a) O princpio da legalidade explicita a subordinao da


atividade administrativa lei 61 e surge como decorrncia natural da
indisponibilidade do interesse pblico, noo, esta, que, conforme
foi visto, informa o carter da relao de administrao. No Brasil, o
art. 5Q, inciso II, da Constituio dispe: "Ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei".
Hely Lopes Meirelles ensina que: "A legalidade, como princ-
pio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o administra-
dor pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos man-
damentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode
afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso" .62
O autor citado no quis, certamente, restringir o princpio da
legalidade ao agente, isto , ao administrador, embora haja se refe-
rido expressamente a ele. O princpio, que formulou com tanta cla-
reza, diz respeito Administrao em si, atividade administrativa
como um todo, englobando, certo, seus agentes. Tanto isto verda-
de que o mesmo doutrinador com preciso assinalou: "A eficcia de
toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da
lei e do Direito.( ...). Na Administrao Pblica no h liberdade
nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito
fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s per-
mitido fazer o que a lei autoriza." 63
E,sta ltima frase sintetiza, excelentemente, o contedo do prin-
cpio da legalidade.

61. Fritz Fleiner esclareceu o sentido de Administrao legal, afirmando: "A


Administrao legal significa ento: Administrao posta em movimento pela lei e
exercida nos limites de suas disposies" (Principes Gnraux du Droit Administratif
Allemand, 1933, p. 87).
Forsthoff encarece as relaes entre o princpio da legalidade e liberdade in-
dividual ao considerar que na lei se assenta a garantia da liberdade individual, o que
se verifica por uma dupla maneira: por um lado atravs do conhecimento de liber-
dades determinadas; tanto pela prpria Constituio quanto atravs da legislao
ordinria; por outro lado graas ao princpio da legalidade da Administrao, "que
no admite maiores intervenes na liberdade e propriedade alm das que se acham
legalmente permitidas. Este princpio se baseia na diviso de poderes e pressupe
que a Administrao age embasada na lei( ...)" (Tratado de Derecho Administrativo,
pp. 252 e 253).
62. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed., So Paulo,
Malheiros Editores, 2012, p. 89.
63. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 89.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURfDICO-ADMINISTRATIVO 79

A atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem


contraste com a lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos
de autorizao contida no sistema legal. A legalidade na Administra-
o no se resume 2. ausncia de oposio lei, mas pressupe auto-
rizao dela, como condio de sua ao. Administrar , conforme
disse Seabra Fagundes em frase lapidar, "aplicar a lei, de ofcio" .64
Em suma, a lei, ou, mais precisamente, o sistema legal, o fun-
damento jurdico de toda e qualquer ao administrativa. 65 A expres-
so "legalidade" deve, pois, ser entendida como "conformidade lei
e, sucessivamente, s subsequentes normas que, com base nela, a
Administrao expea para regular mais estritamente sua prpria
discrio" ,66 adquirindo ento um sentido mais extenso. Ou seja,
desdobramento de um dos aspectos do princpio da legalidade o res-
peito, quando da prtica de atos individuais, aos atos genricos que
a Administrao, com base na lei, haja produzido para regular seus
comportamentos ul:eriores .67

64. Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judici-
rio, 5 ed., Forense, 1979, pp. 4-5.
65. O princpio da legalidade, que tradicionalmente tem merecido a ateno e o
interesse da doutrina francesa, hoje, na Frana, sofre importantes atenuaes ou, pelo
menos, modificaes de contedo como fruto da Constituio de 1958, que instituiu
"matrias reservadas" competncia administrativa, vedando a interveno do Legis-
lativo.Veja-se, a este propsito, Rivera, ob. cit., pp. 14 a 16, n. 9, e p. 74, n. 77-B, e,
sobretudo, Waline, Droit Administratif, 9 ed., Paris, Sirey, pp. 128 e ss., especialmen-
te o n. 204.
O mesmo princpio sofre, ainda, em outro sentido, importantes restries, parti-
cularmente em face da chamada "teoria das circunstncias excepcionais". Sobre a
matria vide Georges Vedei, ob. cit., vol. 1, pp. 162 e ss.; Waline, Droit Administratif,
cit., pp. 886 e ss., e sobretudo Laubadere, ob. cit., vol. 1, pp. 228 e ss.
66. Na Frana, entretanto, na qual existem regulamentos independentes ou au-
tnomos, e sobretudo depois da Constituio gaulesa de 1958 - que arrolou determi-
nadas matrias como sendo da alada da lei (art. 34) e atribui todas as demais para a
esfera do regulamento (art. 37) -, a expresso "princpio da legalidade" passou abu-
sivamente a significar simplesmente "conformidade ao Direito", querendo isto dizer,
submisso ou lei ou a outros atos, conforme o caso. Confira-se ao respeito, entre
outros, Georges Vedei, ob. cit., pp. 188 a 191.
67. Rivera, ob. cit., pp. 74 e ss. No mesmo sentido Fritz Fleiner, que diz: "A
autoridade administrativa no est ligada apenas pelo Direito criado pelo legisla-
dor ao qual est subornada; est igualmente (subordinada) pelo Direito que ela
prpria cria, ligada aos seus prprios regulamentos e seus estatutos autnomos" (ob.
cit., p. 92).
Laubadere registra a posio diferente assumida por Eisenmann, para quem o
princpio da legalidade tem o sentido restrito de "limitao da Administrao pelas
leis formais" (ob. cit., vol. 1, p. 193).
80 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

61. A exata compreenso do princpio da legalidade no signifi-


ca - nem exclui - o fato de que Administrao incumbe criar con-
cretamente - embora em nvel sublegal - a utilidade pblica, fato do
qual decorrer frequentemente o exerccio de atuao discricionria.
que a lei, inmeras vezes, ao regular abstratamente as situaes, o
faz de maneira a irrogar ao administrador o encargo de eleger, peran-
te o caso concreto, a soluo que se ajuste com perfeio s finalida-
des da norma, para o qu ter de avaliar convenincia e oportunidade
caso a caso.
Com efeito, discricionariedade e apreciao subjetiva cami-
nham pari passu, dizia meu inolvidvel mestre e orientador, o Prof.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. A vinculao surge quando
ocorre objetiva subsuno entre a hiptese prevista na lei e o caso
concreto. Ora, sendo materialmente impossivel a previso exata de
todos os casos e tendo-se em conta o carter de generalidade prprio
da lei, decorre que Administrao restaro, em inmeras ocasies,
a faculdade e o dever de apreciar discricionariamente as situaes
vertentes, precisamente para implementar a finalidade legal a que es-:-
t jungida pelo princpio da legalidade.
Entretanto, o fim legal sempre o termo a ser atingido pela lei.
62. Encarta-se no princpio da legalidade o princpio da fina-
lidade. No se compreende uma lei, no se entende uma norma, sem
entender qual o seu objetivo. Donde, tambm no se aplica l,lma lei
corretamente se o ato de aplicao carecer de sintonia com o escopo
por ela visado. Implementar uma regra de Direito no homenagear
exteriormente sua dico, mas dar satisfao a seus propsitos. Logo,
s se cumpre a legalidade quando se atende sua finalidade.Ativida-
de administrativa desencontrada com o fim legal invlida e por isso
judicialmente censurvel.
Vctor Nunes Leal, sempre seguro e oportuno, comenta: "Se a
Administrao no atende ao fim legal, a que est obrigada, enten-
de-se que abusou de seu poder( ... ). O fim legal , sem dvida, um
limite ao poder discricionrio. Portanto, se a ao administrativa de-
satende a essa finalidade, deve-se concluir que extralimitou de sua
zana livre, violando uma prescrio jurdica expressa ou implcita, o
que a transpe, por definio, para a zona vinculada" .68

68. Vctor Nunes Leal, Problemas de Direito Pblico, 1960, p. 285.


I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 81

Inclui-se na hiptese, por conseguinte, o caso de desvio de po-


der ,69 que no seno um subprincpio decorrente do princpio da
legalidade. Ensina Caio Tcito que: "A discrio administrativa tem,
portanto, como teto a finalidade legal da competncia" ,70 "sendo o
abuso de poder da autoridade administrativa o reverso do princpio
da legalidade da Administrao Pblica( ... )" .71
63. Descende tambm do princpio da legalidade o princpio da
razoabilidade. Com efeito, nos casos em que a Administrao dispe
de certa liberdade para eleger o comportamento cabvel diante do
caso concreto, isto , quando lhe cabe exercitar certa discrio admi-
nistrativa, evidentemente tal liberdade no lhe foi concedida pela lei
para agir desarrazoadamente, de maneira ilgica, incongruente. No
se poderia supor que a lei encampa, avaliza previamente, condutas
insensatas, nem caberia admitir que a finalidade legal se cumpre
quando a Administrao adota medida discrepante do razovel. Para
sufragar este entendimento ter-se-ia que atribuir estultice prpria
lei na qual se haja apoiado a conduta administrativa, o que se incom-
patibilizaria com princpios de boa hermenutica. claro, pois, que
um ato administrativo afrontoso razoabilidade no apenas censu-
rvel perante a Cincia da Administrao. tambm invlido, pois
no se poderia consider-lo confortado pela finalidade da lei. Por ser
invlido, cabvel sua fulminao pelo Poder Judicirio a requeri-
mento dos interessados. No haver nisto invaso do "mrito" do
ato, isto , do campo da discricionariedade administrativa, pois dis-
crio margem de liberdade para atender o sentido da lei e em seu
sentido no se consideram abrigadas inteleces induvidosamente
desarrazoadas, ao menos quando comportar outro entendimento. O
contedo de tal princpio pode ser expresso de maneira sinttica, tal
como o fez o atilado administrativista Edmir Netto de Arajo, em

69. Jos Cretella Jnior, in Desvio de Poder, 1964, p. 36, expende excelente
lio a propsito: "Ao contrrio do que julgam muitos tratadistas, a legalidade no
formada apenas de elementos externos, relacionados com a competncia, objeto e
forma. A legalidade penetra at os motivos e, principalmente, at o.fim do ato. ilegal
ato em que o fim viciado. Sendo o desvio de poder o uso indevido ou viciado que
de suas atribuies faz a autoridade, tudo se resolve, afinal, num problema de exces-
so ou abuso de poder e este, por sua vez, conduz incompetncia. Da, dizer-se que
o juiz do ato administrativo no sai do exame da legalidade quando pronuncia a nu-
lidade do procedimento inquinado daquele vcio que se define por uma incompetn-
cia, no formal, mas material".
70. "A Administrao e o controle da legalidade", in RDA 37/5.
71. Caio Tcito, "O abuso do poder ...", cit.
82 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

averbao feliz e esclarecedora, ao dizer que "o princpio da razoa-


bilidade traduz a congruncia lgica entre o fato (o motivo) e a atu-
ao concreta da Administrao" .72
64. Procede, ainda, do princpio da legalidade o princpio da
proporcionalidade do ato situao que demandou sua expedio.
Deveras, a lei outorga competncias em vista de certo fim. Toda
demasia, todo excesso desnecessrio ao seu atendimento, configu-
ra uma superao do escopo normativo. Assim, a providncia ad-
ministrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para
atingir o interesse pblico insculpido na regra aplicanda invlida,
por consistir em um transbordamento da finalidade legal. Da que
o Judicirio dever anular os atos administrativos incursos neste
vcio ou, quando possvel, fulminar apenas aquilo que seja caracte-
rizvel como excesso. Alis, h quem considere - em dissonncia
com nosso entendimento - que dito princpio se confunde com o
da razoabilidade. o caso do admirvel constitucionalista baiano
Dirley da Cunha Jnior, que, tratando deles, disse, com sua costu-
mada clareza: "Utilizado habitualmente para aferir a legitimidade
das restries de direito, o princpio da proporcionalidade ou da
razoabilidade consubstancia, em essncia, uma pauta de ntureza
axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade,
bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio do ex-
cesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positi-
vao jurdica, inclusive a constitucional; e, ainda, enquanto prin-
cpiogeral do Direito, serve de regra de interpretao para todo o
ordenamento jurdico" .73
Importante sua certeira observao de que os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade so exigveis tanto para os atos
administrativos como para as demais manifestaes do Estado - e,
pois, igualmente para as leis.
65. Deve-se considerar, tambm, como postulado pelo princpio
da legalidade oprincpio da motivao, isto , o que impe Admi-
nistrao Pblica o dever de expor as razes de direito e de fato pelas
quais tomou a providncia adotada. Cumpre-lhe fundamentar o ato
que haja praticado, justificando as razes que lhe serviram de apoio
para expedi-lo.

7.2. Curso de Direito Administrativo, 5 ed., So Paulo, Saraiva, 2010, p. 82.


73. Curso de Direito Constitucional, 5 ed., Podium, 2011, p. 228.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 83

Isto porque, sobretudo quando dispe de certa liberdade (discri-


cionariedade administrativa) para praticar o ato tal ou qual, no ha-
veria como saber-se se o comportamento que tomou atendeu ou no
ao princpio da legalidade, se foi deferente com a finalidade nor-
mativa, se obedeceu razoabilidade e proporcionalidade, a menos
que enuncie as razes em que se embasou para agir como agiu. So
elas que permitiro avaliar a consonncia ou dissonncia com tais
princpios. Donde, ausncia de motivao faz o ato invlido sempre
que sua enunciao, prvia ou contempornea emisso do ato, seja
requisito indispensvel para proceder-se a tal averiguao. que,
em inmeras hipteses, de nada adiantaria que a Administrao adu-
zisse motivao depois de produzido ou impugnado o ato, porquan-
to no se poderia ter certeza de que as razes tardiamente alegadas
existiam efetivamente ou haviam sido tomadas em conta quando de
sua emanao.
66. Procede, ainda, da matriz da legalidade a contrapartida da
ilegalidade, isto , o princpio da ampla responsabilidade do Esta-
do, atravs do qual, se transgredi-la, incorre nas sanes previstas.
Destarte, ficam assegurados os direitos dos particulares perante a
ao administrativa.
Com efeito, no teria sentido ou alcance jurdico algum o prin-
cpio da legalidade se a responsabilidade do Estado, em matria de
atos administrativos, no fosse o seu reverso. A Constituio brasi-
leira regula a matria no art. 3 7, 6Q.
Alis, o sobredito princpio tem sua compostura completada pe-
lo influxo de outro princpio, o da igualdade. Deveras, o Estado no
responde apenas por atos ilcitos, mas tambm por atos lcitos, quan-
do a indenizao do dano causado exigida em nome da isonomia;
ou seja: para que algum ou alguns sujeitos no sejam onerados por
providncias gravosas (embora legtimas) tomadas no interesse de
todos, mas cujos efeitos patrimoniais detrimentosos recaem apenas
sobre determinada ou determinadas pessoas.
67. (b) O princpio da obrigatoriedade do desempenho da ativi-
dade pblica traduz a situao de "dever" em que se encontra a Ad-
ministrao - direta ou indireta - em face da lei.
O interesse pblico, fixado por via legal, no est disposio
da vontade do administrador, sujeito vontade deste; pelo contrrio,
apresenta-se para ele sob a forma de um comando. Por isso mesmo
a prossecuo das finalidades assinaladas, longe de ser um "proble-
ma pessoal" da Administrao, impe-se como obrigao indiscutvel.
84 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Como a atividade administrativa de carter serviente, coloca-se


uma situao coativa: o interesse pblico, tal como foi fixado, tem
que ser prosseguido, uma vez que a lei assim determinou. Da a obri-
gao de as pessoas administrativas prosseguirem o prprio escopo,
caracterstica to realada pelos autores.
68. Outrossim, em face do princpio da obrigatoriedade do de..:
sempenho da atividade pblica, tpico do regime administrativo, co-
mo vimos vendo, a Administrao sujeita-se ao dever de continuidade
no desempenho de sua ao. O princpio da continuidade do servio
pblico um subprincpio, ou, se se quiser, princpio derivado, que
decorre da obrigatoriedade do desempenho da atividade administra-
tiva. Esta ltima, na conformidade do que se vem expondo, , por
sua vez, oriunda do princpio fundamental da "indisponibilidade,
para a Administrao, dos interesses pblicos", noo que bem se
aclara ao se ter presente o significado fundamental j exposto da
"relao de Administrao".
Com efeito, uma vez que a Administrao curadora de deter-
minados interesses que a lei define como pblicos e considerando
que a defesa, e prosseguimento deles, , para ela, obrigatria, verda-
deiro dever, a continuidade da atividade administrativa prfocpio
que se impe e prevalece em quaisquer circunstncias. por isso
mesmo que Jeze esclarecia que a Administrao tem o dever, mesmo
no curso de uma concesso de servio pblico, de assumir o servio,
provisria ou definitivamente, no caso de o concessionrio, com cul-
pa ou sem culpa, deixar de prossegui-lo convenientemente.
O interesse pblico que Administrao incumbe zelar encon-
tra-se acima de quaisquer outros e, para ela, tem o sentido de dever,
de obrigao. Tambm por isso no podem as pessoas administrati-
vas deixar de cumprir o prprio escopo, noo muito encarecida pe-
los autores. So obrigadas a desenvolver atividade contnua, compe-
lidas a perseguir suas finalidades pblicas.
Desta obrigatoriedade, logicamente, procede a impossibilidade
de dissoluo "sponte propria" das pessoas administrativas. Ara-
zo bvia e sempre a mesma: a Administrao desempenha ativida-
de serviente, cumpre a lei, na forma do que foi estabelecido.
A relao administrativa desenvolve-se debaixo de uma finali-
dade cogente. A Administrao no dispe dos interesses pblicos a
seu talante: antes, obrigada a zelar por eles ao influxo do princpio
da legalidade, j referido.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 85

Fritz Fleiner, ao conceber administrao legal como aquela pos-


ta em movimento pela lei e exercida dentro de seus limites, projetou
em frmula feliz a noo de que a lei que d todo o impulso ati-
vidade administrativa.74
69. (c) O princpio do controle administrativo ou tutela vincula-
-se tambm ao princpio da indisponibilidade dos interesses pbli-
cos. Efetivamente, o Estado, atravs da chamada funo adminis-
trativa, procede persecuo de interesses que consagrou como
pertinentes a si prprio. A implementao deles feita pelo prprio
Estado mediante os rgos da Administrao. A atividade desta tem
como agente o prprio Estado, enquanto submetido ao regime que se
especifica atravs da relao de administrao, nos termos retroassi-
nalados. Subjuga-se, portanto, ao princpio da indisponibilidade dos
interesses pblicos, cujo sentido se esclareceu previamente.
A gesto destes interesses indisponveis, em princpio, reali-
zar-se-ia, toda ela, atravs do prprio Estado, diretamente, isto ,
mediante o conjunto de rgos designados, em sua inteireza, como
Administrao.
Sem embargo, criando o Estado pessoas auxiliares suas, portanto,
entes submetidos ao mesmo regime de indisponibilidade de interes-
ses pblicos, fraciona a unidade de sua manifestao administrativa.
Exclui de si prprio a responsabilidade imediata por um conjunto de
interesses indisponveis que, em tese, estariam concentrados em uma
nica pessoa e prosseguidos pela Administrao. A fim de manter a
coerncia harmnica do todo administrativo e reter sua integridade,
posto que a funo das pessoas autrquicas ou outras modalidades
de administrao indireta idntica ou similar que exercita em sua
manifestao administrativa, mantm-nas sob controle. Com isto re-
constitui, de certa forma, a unidade que quebrou - e que nunca po-
deria romper totalmente, sob pena de mutao qualitativa em a natu-
reza de tais pessoas.
Horacio Hereda define o controle administrativo sobre as pes-
soas autrquicas como o "juzo que realiza um rgo da Administra-
o ativa sobre o comportamento positivo ou negativo de uma en-
tidade autrquica ou de um agente seu, com o fim de estabelecer se
se conforma ou no com as normas e princpios que o regulam e cuja
deciso se concretiza em um ato administrativo" .75

74. Fritz Fleiner, Les Principes Gnraux .. ., cit., p. 87.


75. Contralor Administrativo sobre los Entes Autrquicos, 1942, p. 29.
86 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

70. (d) O princpio da isonomia ou igualdade dos administra-


dos em face da Administrao firma a tese de que esta no pode
desenvolver qualquer espcie de favoritismo ou desvalia em provei-
to ou detrimento de algum. H de agir com obedincia ao princpio
da impessoalidade.
Com efeito, sendo encarregada de gerir interesses de toda a co-
letividade, a Administrao no tem sobre estes bens disponibilida-
de que lhe confira o direito de tratar desigualmente queles cujos
interesses representa.
No sendo o interesse pblico algo sobre que a Administrao
dispe a seu talante, mas, pelo contrrio, bem de todos e de cada um,
j assim consagrado pelos mandamentos legais que o erigiram ca-
tegoria de interesse desta classe, impe-se, como consequncia, o tra-
tamento impessoal, igualitrio ou isonmico que deve o Poder Pbli-
co dispensar a todos os administrados.
Uma vez que os interesses que lhe incumbe prosseguir so per-
tinentes Sociedade como um todo, quaisquer atos que os rgos ad-
ministrativos pratiquem devem, necessariamente, refletir, na medida
do possvel, a igualdade de oportunidades para todos os administra-
dos. "Todos so iguais perante a lei( ... )", proclamam habitualmente
as Constituies. Ajortiori todos so iguais perante a Administrao
e seus atos, uma vez que esta nada mais faz seno agir na conformi-
dade das leis.
71. Vrios institutos de Direito Administrativo refletem clara-
mente a importncia deste princpio. Aplicao dele encontra-se, por
exemplo, nos institutos da licitao e do provimento de cargo pbli-
co mediante concurso.
A Administrao direta ou indireta no pode distribuir como be-
nesses as vantagens econmicas dos negcios em que tenha de in-
tervir ou os cargos e empregos em seus vrios rgos. Justamente
porque nenhum destes bens tem o cunho de propriedade particular,
utilizvel ao alvedrio do titular, a Administrao, que gere negcios
de terceiros' da coletividade' compelida a dispensar tratamento com-
petitivo e equitativo a todo administrado.
A exigncia de licitao para a realizao de negcios com os
particulares no traduz apenas o desejo estatal de obter o melhor
produto ou servio com menores nus. Implica, tambm, a obriga-
o de oferecer aos particulares, que se dispem a fornecer o bem ou
o servio, a oportunidade de disputar em igualdade de condies.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 87

Assim, o instituto da licitao no tem em mira, apenas, os cmo-


dos do Estado, mas, tambm, encarece interesses dos particulares
em face dele.
72. O princpio da isonomia da Administrao no necessita,
para seu fundamento, da invocao de cnones de ordem moral. Ju-
ridicamente se estriba na convincente razo de que os bens manipu-
lados pelos rgos administrativos e os benefcios que os servios
pblicos podem propiciar so bens de toda comunidade, embora por
ela geridos, e benefcios a que todos igualmente fazem jus, uma vez
que os Poderes Pblicos, no Estado de Direito, so simples rgos
representantes de todos os cidados.
Com relao ao gozo ou fruio dos servios pblicos, a Ad-
ministrao est, igualmente, obrigada, sempre pelo mesmo funda-
mento, a prest-los a todos os cidados, sem discriminaes. Jeze
faz expressa meno a este princpio. 76
73. (e) Princpio da publicidade. Deveras, se os interesses p-
blicos so indisponveis, se so interesses de toda a coletividade, os
atos emitidos a ttulo de implement-los ho de ser exibidos em

76. Alis, talvez haja sido Gaston Jeze quem mais se preocupou em determinar
as coordenadas do Direito Administrativo, destacando certos princpios como funda-
mentais. Adepto que era da escola do servio pblico, reporta estes cnones bsicos
noo que lhe parecia central neste ramo do Direito.
Cumpre notar que, diferena de Duguit - e isto importantssimo -, Jeze
identificava servio pblico com aquele exercido sob um "regime determinado",
o "processo de Direito Pblico". Caracterizava-o precisamente pela "existncia de
regras jurdicas especiais, de teorias jurdicas especiais".
Ao procurar determin-las, realizou um trabalho gigantesco, de valor incompa-
rvel, pois forcejou por descobrir aqueles princpios que caracterizam o regime admi-
nistrativo ainda que nominalmente os reportasse ao servio pblico.
Assim, nele se encontra expressa meno ao princpio de que "o interesse par-
ticular deve ceder ante o interesse geral", ideia em tomo da qual consciente e delibe-
radamente faz convergir "todas as regras jurdicas especiais e teorias jurdicas espe-
ciais" que norteiam o Direito Administrativo. Em outras palavras est a expresso, e
claramente, o princpio da supremacia do interesse pblico. Acentua a desigualdade
dos interesses em conflito, contrastando com a igualdade que preside as relaes
privadas (Principias Generales dei Derecho Administrativo, vol. III, trad. argentina
da 3 ed. francesa de 1930, 1949, pp. 4, 5 e 6).
A ideia da inalienabilidade dos interesses pblicos tambm se encontra de certa
forma afirmada por ele, quando trata de modificao, a qualquer tempo, da organiza-
o de um servio pblico (ob. cit., pp. 7 e 8).
O princpio da continuidade do servio pblico e o da igualdade ou isonomia
em face dele tambm mereceram a considerao de Jeze. Este ltimo est expresso
de modo taxativo e incontroversvel (ob. cit., vol. III, pp. 18 a 24).
88 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

pblico. O princpio da publicidade impe a transparncia na ativi-


dade administrativa exatamente para que os administrados possam
conferir se est sendo bem ou malconduzida.
74. (f) O princpio da inalienabilidade dos direitos concernen-
tes a interesses pblicos consiste em que, sendo a administrao ati-
vidade serviente, desenvolvida em nvel sublegal, no pode alienar
ou ser despojada dos direitos que a lei consagrou como internos ao
setor pblico.
Ao nvel da Administrao os interesses pblicos so inalien-
veis e, por isso mesmo, no podem ser transferidos aos particulares.
Aplicaes deste princpio so inmeras e encontram-se bem-tipi-
ficadas, por exemplo, na inalienabilidade e impenhorabilidade dos
bens pblicos.
em razo do mesmo cnone que se pode afirmar inexis_tir na
concesso de servio pblico transferncia de direitos relativos ati-
vidade pblica para o concessionrio. O interesse pblico que aque-
le servio representa no pode ficar retido em mos de particula-
res. invivel a transferncia dele do campo estatal para o privado.
Transfere, simplesmente, o exerccio da atividade, e no os direitos
concernentes prpria atividade. Pode, por isso mesmo, ser avocada
a qualquer instante pelo Poder Pblico, como podem tambm ser
modificadas as cond~es de sua prestao, por ato unilateral da Ad-
ministrao, sempre que seja de interesse pblico, respeitados, ape-
nas, os termos da equao econmica avenada.
75. (g) Princpio do controle jurisdicional dos atos administra-
tivos.Trata-se, bem de ver, de exigncia impostergvel ideia de
Estado de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assu-
jeitamento da Administrao Constituio e s leis, se no fosse
possvel, perante um rgo imparcial e independente, contrastar seus
atos com as exigncias delas decorrentes, obter-lhes a fulminao
quando invlidos e as reparaes patrimoniais cabveis.
Os sistemas pelos quais tais contrastes se fazem e a amplitude
com que so admitidos comportam variaes em funo dos regi-
mes jurdico-positivos, mas, evidentemente, no poderiam deixar
de existir.
Nos pases do continente europeu, em sua grande maioria, o
controle jurisdicional da Administrao, em relao quase totalida-
de dos atos administrativos, no feito pelo Poder Judicirio, mas
por rgos independentes e autnomos que, todavia, so integrantes
I- O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 89

da prpria Administrao.77 Dito modelo resulta de peculiaridades


histricas prprias da vida daqueles pases e da formao dos res-
pectivos Direitos Administrativos.
Entre ns, que adotamos, neste particular - e felizmente -, o
sistema anglo-americano, h unidade de jurisdio, isto , cabe ex-
clusivamente ao Poder Judicirio o exerccio pleno da atividade ju-
risdicional. Ato algum escapa ao controle do Judicirio, pois nenhu-
ma ameaa ou leso de direito pode ser subtrada sua apreciao
(art. 5ll, XXXV, da Constituio). Assim, todo e qualquer comporta-
mento da Administrao Pblica que se faa gravoso a direito pode
ser fulminado pelo Poder Judicirio, sem prejuzo das reparaes
patrimoniais cabveis.
76. A todos os princpios arrolados deve-se acrescentar mais
um, um princpio tcnico de organizao, que tpico da Adminis-
trao Pblica: o princpio da hierarquia, inexistente no exerccio
das funes legislativa e jurisdicional, mas to s na funo admi-
nistrativa.
77. Finalmente, cumpre fazer meno a um princpio comum
a todo e qualquer sistema jurdico e que, obviamente, no espec-
fico do Direito Administrativo, mas nele possui notvel relevo, a
saber: o princpio da segurana jurdica, o qual, se acaso no o
maior de todos os princpios gerais de direito, como acreditamos

77. Na maior parte dos pases europeus, seguindo a tradio francesa, h, en-
to, uma dualidade de jurisdies: a judicial e a administrativa. O rgo administra-
tivo principal desta ltima denomina-se Conselho de Estado. ao Conselho de Es-
tado da Frana que se atribui o papel de criador do Direito Administrativo naquele
Pas, valendo frisar que o Direito Administrativo francs influenciou acentuadamen-
te o Direito Administrativo dos pases do continente europeu. Decantado em prosa e
verso pelo alargamento das garantias que foi, ao longo do tempo, forjando em prol
dos administrados, cumpre, todavia, no esquecer, como anotaram Erik Amou! e
Franois Monnier (o segundo um historiador das instituies administrativas france-
sas e o primeiro, ele prprio, membro do Conselho de Estado) que nem por isto se
deve "ocultar a timidez ou as fraquezas de seu controle jurisdicional, assim como
sua propenso para no se indispor com a Administrao ativa, muito frequentada
por seus membros - nem a fazer esquecer sua dependncia em face do Poder ou sua
condescendncia vista dos governantes pouco respeitosos das liberdades indivi-
duais" (Le Conseil d'tat, Juger, Conseiller, Servir, Gallimard, 1999, p. 37). Alis,
estas situaes lamentveis dessarte descritas no poderiam chocar os administrati-
vistas brasileiros, como se os estivessem colocando perante fatos surpreendentes em
uma esfera jurisdicional de cpula; antes, e pelo contrrio, suscitariam uma sensa-
o de dej vu, de familiaridade, maiormente em face dos oito anos de governo do
Sr. Fernando Cardoso.
90 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

que efetivamente o seja, por certo um dos maiores dentre eles.


Por fora do sobredito princpio cuida-se de evitar alteraes sur-
preendentes que instabilizem a situao dos administrados e de
minorar os efeitos traumticos que resultem de novas disposies
jurdicas que alcanariam situaes em curso. A prescrio, o di-
reito adquirido, so exemplos de institutos prestigiadores da segu-
rana jurdica.
Em despeito da supina importncia deste cnone fundamental,
s o inclumos na relao dos princpios do Direito Administrativo,
a partir da 15 edio (de 2003), atendendo instigao crtica da
profa. Weida Zancaner, cuja advertncia esclarecedora e oportuna
nos verberava tal inadmissvel omisso. Alis, sobre o tema e seu
tratamento constitucional entre ns, deve-se referir valioso trabalho
monogrfico de Rafael Valim.78

X. Valor metodolgico da noo de regime administrativo


78. No se pretende seja exaustiva a enumerao feita dos
princpios peculiares ao Direito Administrativo que formam em
sua unidade sistemtica o regime administrativo. A exposio de-
les, sobremais, foi, como no poderia deixar de ser, extremamente
sucinta, pois seu desenvolvimento o prprio objeto do Direito
Administrativo .
. Intentou-se, simplesmente, esboar uma rpida caracterizao
daquilo que informa e tipifica um conjunto de normas cujas peculia-
ridades conferem autonomia a determinado ramo do Direito, permi-
tindo se lhe reconhea uma identidade prpria.
O esforo empreendido, mera tentativa de localizar as linhas
mestras que presidem este setor do conhecimento jurdico, imps-se
como indispensvel ao preenchimento de uma lacuna inadmissvel e
surpreendente, por todos os ttulos, na literatura especializada.
Com efeito, se o objeto do jurista um sistema de normas e o
tema especfico do administrativista so as regras e princpios que
perfazem em sua unidade o Direito Administrativo, a primeira tarefa
que se lhe impe, como patamar para a compreenso dos vrios ins-
titutos, a identificao das noes radicais que os embasam .

./8. O Princpio da Segurana Jurdica no Direito Administrativo Brasileiro,


So Paulo, Malheiros Editores, 2010.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 91

Tal procedimento, sobre oferecer maior rentabilidade cientfica


que a simples anlise compartimentada dos vrios institutos, repre-
senta, outrossim, condicionamento importantssimo para compreen-
so cabal das vrias figuras do Direito Administrativo. Nota-se, alm
disto, que, afinal, este definitivamente o nico suporte para uma
viso "purificada" dos institutos de Direito Administrativo. S este
procedimento elimina vestibularmente a imisso entre os fatores ju-
rdicos e extrajurdicos.
79. A perspectiva formal - nica compatvel com o exame or-
todoxo da Cincia do Direito - depende, em suas aplicaes con-
. eretas, por inteiro, da identificao do regime administrativo. De
outro modo, como surpreender noes tcnicas como a personalida-
de administrativa, por exemplo? Sem remisso ao regime norteador
delas cair-se-ia, inexoravelmente, no plano instvel dos conceitos
extrajurdicos.
Se o que importa ao jurista determinar em todas as hipteses
concretas o sistema de princpios e regras aplicveis - quer seja a lei
clara, obscura ou omissa -, todos os conceitos e categorias que for-
mule se justificam to s na medida em que atravs deles aprisione
logicamente uma determinada unidade orgnica, sistemtica, de nor-
mas e princpios. A razo de ser destes conceitos precisamente
captar uma parcela de regras jurdicas e postulados que se articulam
de maneira a formar uma individualidade.
O trabalho terico do jurista, construdo, como , vista de apli-
caes prticas, resume-se e explica-se na tentativa de descobrir a
rationale que congrega e unifica um complexo de cnones e normas.
As consideraes acima realam a importncia e a necessidade
inexorvel de fixar o contedo do regime administrativo.
No h como formular adequadamente um conceito jurdico fo-
ra deste rigor metodolgico. Com efeito, se o conceito formulado
no se cinge rigorosamente ao propsito de captar um determinado
regime - cuja composio admite apenas as normas editadas pelo
Direito Positivo e os princpios acolhidos na sistemtica dele -, ser
desconforme com sua prpria razo de ser (identificao da discipli-
na que preside um dado instituto).
Esta deformao suceder sempre que se agreguem ao conceito
traos metajurdicos, isto , quaisquer ingredientes ou conotaes
que no sejam imediatamente derivados das prprias normas ou dos
princpios por elas encampados. Eis por que noes como finalida-
92 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

de pblica, utilidade pblica, interesse pblico, servio pblico, bem


pblico, pessoa pblica, ato administrativo, autarquias, autoadminis-
trao e quaisquer outros conceitos s tm sentido, para o jurista,
como sujeitos ou objetos submetidos a um dado sistema de normas
e princpios; em outras palavras, a um regime.
Em face do Direito as noes citadas nada mais contm em si
alm do significado de entidades lgicas identificveis por seus regi-
mes.Entende-se, vista disto, que pouco importa, ento, se uma ati-
vidade afigura-se-nos mais ou menos relevante ou irrelevante para a
coletividade. No isto que a qualificar como pblica ou privada,
mas o regime que lhe houver sido atribudo pelo sistema normativo.
Perante o Direito ser pblica ou privada na exclusiva depen-
dncia do que houverem decidido a Constituio e a lei: portanto,
unicamente em funo do regime que a disciplina.
Um servio prestado pelo Estado no se torna pblico pelo fato
de interessar a todos e estar em suas mos, ou em mos de pessoa
sua, mas pela circunstncia de se reger conformemente ao regime
de Direito Administrativo, tanto que, se disciplinado pelas regras de
Direito Privado - e o legislador livre para assim decidir -, desca-
ber reput-lo servio pblico.
Parece-nos ser esta a nica compreenso possvel em torno do
problema. A entender-se de outro modo, os conceitos jurdicos per-
deriam toda sua operatividade. foroso, por conseguinte, estabele-
cer cabal dissociao entre as noes substanciais, que em nvel pr-
-jurdico informam o legislador, e as que correspondem a realidades
prprias do Direito. Estas definem-se como regimes jurdicos, com-
plexos de princpios e normas.
80. Advirta-se, outrossim, que as regras, justamente por serem
disposies expressas, encontram-se imediata disposio do intr-
prete e, bem por isso, no apresentam qualquer dificuldade em ser
localizadas. De extrema importncia, isto sim, desvendar os prin-
cpios acolhidos no sistema; isto , os que se encontram vazados nas
diversas normas administrativas, informando suas disposies, em-
bora no se achem formal ou categoricamente expressos. Estes, ge-
nericamente acolhidos no sistema, presidem toda sua organicidade
e, obviamente, podem ter generalidade maior ou menor, aplicando-
-se, ento, totalidade dos institutos ou apenas a alguns deles. So
estes princpios que compem o equilbrio do sistema e determinam
a unidade e racionalidade interna do regime administrativo.
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 93

81. Formulemos, por comodidade didtica, uma analogia. No


mundo fsico, o sistema planetrio se rege por leis ou princpios da
mais ampla generalidade, como a lei da gravitao dos corpos. Ou-
tras leis, mais especficas e particularizadas, mas sempre em cone-
xo com as anteriores, explicam diversas espcies de fenmenos que
se articulam em um complexo.
Tambm ante o Direito, em geral, e no Direito Administrativo
em particular, se reconhece situao anloga. Algumas noes ou
princpios so categoriais em relao a outros, de significado mais
restrito, porque abrangentes de alguns institutos apenas. Estes, a seu
turno, desempenham funo categorial relativamente a outros mais
particularizados que os anteriores. Assim se processa uma cadeia
descendente de princpios e categorias at os nveis mais especfi-
cos. Alguns aliceram todo o sistema; outros, destes derivados, di-
zem respeito ora a uns, ora a outros institutos, interligando-se todos,
no s em plano vertical, como horizontal, formando uma unidade,
um complexo lgico, a que chamamos regime; no caso em tela, regi-
me administrativo.
Obviamente, cada um dos vrios institutos de uma disciplina
jurdica guarda suas caractersticas prprias concernentes gama
de subprincpios que o regulam, sem prejuzo de receber automtica
influncia e aplicao dos princpios mais genricos que o envolvem
e interpenetram, pois dentro deles se acha imerso.
82. O sistema de uma disciplina jurdica, seu regime, portanto,
constitui-se do conjunto de princpios que lhe do especificidade
em relao ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos
os institutos que abarca - moda do sistema solar dentro do plane-
trio - articulam-se, gravitam, equilibram-se, em funo da raciona-
lidade prpria deste sistema especfico, segundo as peculiaridades
que delineiam o regime (no caso, o administrativo), dando-lhe tipi-
cidade em relao a outros.
Diferentemente dos princpios que regem o mundo fsico, no
campo do Direito so livremente determinados pelos homens. O le-
gislador acolhe, no sistema normativo que constri, os princ{pios
que deseja vigorantes. So, bem por isso, mutveis.
Ao ser, pouco a pouco, delineado um dado sistema, pode o Le-
gislativo fixar inconscientemente um conjunto de princpios que,
deseje ou no, estaro informando o sistema, desde que as normas
postas traduzam sua acolhida.
94 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Ao jurista interessam, portanto, os princpios consagrados, haja


ou no o legislador pretendido conscientemente instaur-los. Estes
cnones, entretanto, esto sempre disposio da autoridade legis-
lativa, pelo qu podem ser, a qualquer tempo, modificados, derroga-
dos, seja pela substituio dos princpios bsicos, seja pela altera-
o deles nos vrios institutos particulares de uma dada disciplina.
exatamente por isso que o jurista, o intrprete - a quem cabe sim-
plesmente reconhecer os princpios encampados e identificar as di-
ferentes aplicaes em face das diversas hipteses -, deve centrar
sua investigao, raciocnio e construo terica nica e exclusiva-
mente no regime.
Ao jurisperito no interessam as realidades substanciais ou in-
fraestruturais que determinaram, em nvel pr-jurdico, a opo do
legislador constituinte e ordinrio, salvo como elemento auxiliar pa-
ra entender o positivado.
As noes que importam ao jurista so aquelas qualificadas pelo
sistema normativo, isto , definidas em fno de um regime. Por isso
mesmo, de nada lhe adianta recorrer aos conceitos anteriores sobre os
quais j incidiu o juzo do legislador. Como este ltimo quem d
entidade, perante o Direito, s noes que lhe serviram de estribo, o
intrprete recebe conceitos novos, jurdicos, posto que os anteriores se
desvanecem, cedendo lugar ao produto da qualificao legislativa.79
83. De todo o exposto se verifica a grande importncia da noo
de regime administrativo, cujo desenvolvimento pormenorizado o
prprio objeto deste ramo do Direito. a noo referida que explica
cada um dos institutos de Direito Administrativo e permite fixar-lhes
a identidade, pela compreenso das respectivas disciplinas.
J se ressaltou, mas no demais repetir, que cada instituto
apresenta peculiaridades no que concerne aos princpios que o nor-
teiam. Obedece a regras particulares, havendo certa refrangncia nos
princpios genricos ao se encontrarem com os princpios especfi-
cos de cada instituto. Estes so traduo particularizada dos princ-

79. Giovanni Miele, em notvel lio, nos ensina:"( ...) nada existe para o orde-
namento jurdico se no tem vida nele e por ele, e toda figura, instituto ou relao com
que nos encontramos, percorrendo as suas vrias manifestaes, tem uma realidade
prpria que no menos real que qualquer outro produto do esprito humano em
outros campos e direes. A realidade do ordenamento jurdico no tem outro termo
de confronto seno ele mesmo: donde ser imprpria a comparao com outra realida-
de, com o fito de verificar se, porventura, as manifestaes do primeiro conferem com
aquele-ou se afastam das manifestaes do mundo natural, histrico ou metafsico"
(Principi di Diritto Amministrativo, reimpr. da 2 ed., vol. 1, 1960, p. 81).
I - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 95

pios genricos, tendo em vista as peculiaridades de cada figura jur-


dico-administrativa.
84. Outrossim, ao ser conhecido como de Direito Administra-
tivo um dado instituto, no h necessidade de enumerar e explicar
pormenorizadamente o complexo total de regras que lhe so perti-
nentes, uma vez que, de antemo se sabe, receber, in principio, e
em bloco, o conjunto de princpios genricos, convindo apenas agre-
gar-lhes as peculiaridades, o sentido, a direo e a intensidade que a
aplicao dos princpios genricos tem em cada caso, assim como
eventuais derrogaes provocadas pelos subprincpios ligados na-
tureza particular do instituto examinado. Vale, ainda aqui, a analogia
dantes invocada: quando se faz meno a qualquer planeta do siste-
ma solar no h necessidade de explicar minuciosamente o conjunto
de leis que regem seu equilbrio e entrosamento no sistema. Sabe-se,
desde logo, que est submetido quele complexo de leis, liminar-
. mente considerado, isto , as do sistema solar e planetrio, em geral.
85. Infelizmente a doutrina especializada tem despendido pouco
esforo no sentido de desvendar, arrolar e organizar os princpios
bsicos do regime administrativo, embora sejam indiretamente estu-
dados, pelos mesmos mestres, ao tratarem dos vrios tpicos do Di-
reito Administrativo. No exame concreto das figuras jurdicas, ma-
nejam os mencionados cnones, pelo menos enquanto informaes
subjacentes ao tema, sem, contudo, elev-los a um nvel categorial,
aps indispensvel reconhecimento explcito deles. Com isto, h ver-
dadeira atomizao de noes, que ficam subutilizadas. Cumpre,
ento, recolh-las, reduzindo-as a seus denominadores comuns, arti-
cul-las para, afinal, faz-las refluir sobre todos e cada um dos insti-
tutos, o que permite lanar sobre eles, de imediato, uma luz esclare-
cedora apta a instrumentar, com proveito considervel, uma viso
coerente e ordenada de cada qual.
86. Geraldo Ataliba com muita preciso observava que: "( ...)o
estudo de qualquer realidade - seja natural, seja cultural - quer em
nvel cientfico, quer didtico, ser mais proveitoso e seguro, se o
agente capaz de perceber e definir o sistema formado pelo objeto e
aquele maior, no qual este se insere. Se se trata de produto cultural,
ainda que o esforo humano que o produziu no tenha sido conscien-
te de elaborar um sistema previamente deliberado neste sentido, de-
.ve procur-lo e apreend-lo o observador ou intrprete" .80

80. Ob. cit., pp. 4 e 5.


96 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Como se disse, poucos foram os princpios expressamente arre-


cadados e coligidos para figurarem como ttes de chapitres dos v-
rios institutos. Sem embargo, valiosssimo o esforo j produzido.
Tm sido erigidos ao nvel de princpios bsicos alguns poucos,
como o princpio da legalidade, o da prevalncia do interesse_pbli-
co sobre o privado, o princpio da continuidade do servio pblico,
o princpio da igualdade de todos perante o servio pblico,81 o prin-
cpio da dualidade de jurisdio (comum e administrativa) - inexis-
tente em nosso Direito -, o princpio da responsabilidade do Es-
tado e mais alguns poucos, esparsos e desconexos entre si, e raras
vezes apresentados expressamente como noes que tipificam o re:.
gime administrativo.
87. Entre ns, Cime Lima, em pginas de inexcedvel valor, fixa
a noo de relao de administrao como a"( ... ) base ltima na
construo sistemtica de nossa disciplina( ... )" .82 Com efeito, con-
fere a esta noo o carter de princpio fundamental, pea-matriz de
todo o Direito Administrativo, e o faz com indisputvel razo. So-
bretudo na "Introduo", pargrafo segundo, e na "Parte Geral", pa-
rgrafo sexto, de seus Princpios ... ,nunca assaz louvados, traa
com inabalvel segurana e clareza notvel o sentido deste concei-
to, encarecendo-lhe a funo de alicerce do Direito Administrativo.
88. Hely Lopes Meirelles, antes da Constituio de 1988, enu-
merava trs princpios: da legalidade, da moralidade e da finalidade,
como ditames bsicos da Administrao Pblica.83
A doutrina - certamente absorvida na anlise de outros temas
relevantes - tratou vol d' oiseau este importantssimo problema da
fixao dos princpios fundamentais do Direito Administrativo. Por
isso mesmo, ainda est por ser convenientemente delineado o regi-
me administrativo, sem embargo de ser ele, afinal, o ponto medular
desta disciplina jurdica.
H, na matria, verdadeira lacuna, reclamando preenchimento
urgente. Eis por que, no havendo a doutrina atribudo ao regime

81. Jeze formula nos seguintes termos o citadc princpio: "Todos os indivduos
que renem determinadas condies, estabelecidas de maneira geral e impessoal pela
lei orgnica dos servios (lei, regulamento, instrues gerais), tm o poder jurdico de
exigir a prestao que o objeto do servio pblico: trata-se do princpio da igualda-
de dos indivduos ante os servios pblicos" (Principias ... , cit., p. 24).
82. Princpios de Direito .. ., cit., p. 109.
83. Ob. cit., ed. 1964, p. 56.
1 - O DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO 97

administrativo funo categorial, poucos so os princpios direta-


mente qualificados pela doutrina como noes articuladoras do Di-
reito Administrativo. Fala-se em "regime de Direito Pblico", em
"processo de Direito Pblico", em "regime administrativo", mas no
se lhes expem as coordenadas.
espera de foras mais robustas que tratem da matria, apon-
tamos os princpios que nos parecem formar, em seu conjunto, a
tipicidade do regime administrativo e, portanto, do prprio Direito
Administrativo.
Compreende-se que o desenvolvimento, desdobramento e ex-
plicao destes vrios princpios, assim como suas aplicaes con-
cretas vista de cada instituto, sejam o prprio objeto do Direito
Administrativo. Ento, descabem, evidentemente, neste captulo, pre-
cises ou comentrios alm dos que se fez.
No se pretende que a relao exposta seja exauriente ou que a
articulao dos vrios princpios tenha sido exposta com suficiente
sedimentao capaz de resguard-la de uma spera, contnua e su-
cessiva reelaborao crtica. Entretanto, a audaciosa, porque singela,
exposio destes princpios, assim como o tmido e incipiente re-
sultado obtido no esforo de encade-los nesta abordagem, foi im-
posta pela necessidade de procurar uma trilha simultaneamente nova
e urgente e, por isso mesmo, pouco resguardada. Sua justificativa
a prpria necessidade de deslocar o eixo metodolgico de aprecia-
o do Direito Administrativo e seus institutos.
89. Compreende-se, outrossim, que a afirmao dos viios c-
nones que compem o regime administrativo estabelece ditames
genricos para o entendimento e interpretao do Direito Adminis-
trativo. Todos estes princpios vigoram segundo determinadas con-
dies, regulamentao e limites, admitindo variantes, temperamen-
tos e qualificaes particulares vista do significado singular que
assumem em funo da legislao concernente aos diversos institu-
tos do Direito Administrativo. Sem embargo, desempenham o papel
de guia; norte que orienta a compreenso desta disciplina e radical
que unifica e lhe d organicidade e coeso.
Estes princpios genricos so o "Direito Comum do Direito
Administrativo", admitindo apenas, como foi frisado retro, certas
refraes e particularidades ao encontrarem, inconcreto, cada um
dos institutos, em suas conformaes peculiares especificamente di-
tadas pelos fins a que tendem.
Captulo II
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

!. Princpios expressos e implcitos. II. Restries excepcionais ao


princpio da legalidade: a) Medidas provisrias; b) Estado de defesa;
c) Estado de stio.

1. Princpios expressos e implcitos


1. Ao cabo do que foi dito no captulo anterior, conveniente,
agora, examinar a fisionomia destes princpios (componentes do re-
gime jurdico-administrativo) no Direito brasileiro, indicando suas
razes constitucionais expressas ou implcitas. 1 Para tanto, pode-se,
aqui, dispensar o esforo de arrum-los em organizao sistemtica.
Basta proceder-lhes o arrolamento.
2. O art. 37, caput, reportou de modo expresso Administrao
Pblica (direta e indireta) apenas cinco princpios: da legalidade, da
impssoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia (este
ltimo acrescentado pela EC 19/98). Fcil ver-se, entretanto, que
inmeros outros mereceram igualmente consagrao constitucional:
uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto no men-
cionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem abrigados logica-
mente, isto , como consequncias irrefragveis dos aludidos princ-
pios; outros, finalmente, por serem implicaes evidentes do prprio
Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.
Vejamo-los.

1. Muitos dos princpios constitucionais adiante expostos encontram-se hoje


afirmados explicitamente em nvel legal, desde o advento da Lei 9.784, de 29.1.1999,
que "regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal"
(estudada mais adiante, no Captulo VIII), cujo art. 2 arrola os seguintes: legalidade,
finalid1lde, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
1<fi::- :'-' (~::) '~\
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTR(\TlVO. BRASILEiR() 99
\
\
JQ) Princpio da supremacia do interesse pblico,,
sobre o interesse privado '-... ..__ _.,,..
3. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o inte-
resse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer socieda-
de. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em
dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros
aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exem-
plo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do con-
sumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros.
Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio
social. Para o Direito Administrativo interessam apenas os aspectos
de sua expresso na esfera administrativa. Para no deixar sem refe-
rncia constitucional algumas aplicaes concretas especificamente
dispostas na Lei Maior e pertinentes ao Direito Administrativo, basta
referir os institutos da desapropriao e da requisio (art. 5u, XXIV
e XXV), nos quais evidente a supremacia do interesse pblico so-
bre o interesse privado.
Como expresso desta supremacia, a Administrao, por repre-
sentar o interesse pblico, tem a possibilidade, nos termos da lei, de
constituir terceiros em obrigaes mediante atos unilaterais. Tais
atos so imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso,
trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previso le-
gal de sanes ou providncias indiretas que induzam o administra-
do a acat-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a prpria Adminis-
trao possa, por si mesma, executar a pretenso traduzida no ato, sem
necessidade de recorrer previamente s vias judiciais para obt-la. a
chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos. Esta, contudo,
no ocorre sempre, mas apenas nas seguintes duas hipteses: a) quan-
do a lei expressamente preveja tal comportamento; b) quando a pro-
vidncia for urgente ao ponto de demand-la de imediato, por no
haver outra via de igual eficcia e existir srio risco de perecimento
do interesse pblico se no for adotada.
Tambm por fora desta posio de supremacia do interesse
pblico e - em consequncia - de quem o representa na esfera ad-
ministrativa, reconhece-se Administrao a possibilidade de revo-
gar os prprios atos inconvenientes ou inoportunos, conquanto den-
tro de certos limites, assim como o dever de anular ou convalidar
os atos invlidos que haja praticado. o princpio da autotutela dos
atos administrativos.
100 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Em todos os casos, a ameaa ou a incorreta utilizao de quais-


quer destas prerrogativas podem ser judicialmente corrigidas, pre-
ventiva ou repressivamente, conforme o caso, sobretudo pelo ha-
beas corpus, quando ofensivas liberdade de locomoo (art. Y,
LXVIII, da Constituio), e nos demais casos pelo mandado de se-
gurana individual, ou coletivo se for a hiptese (art. SQ, LXIX e
LXX), ou mesmo por medidas possessrias, tratando-se de defender
ou retomar a posse.
4. O princpio cogitado, evidentemente, tem, de direito, apenas
a extenso e compostura que a ordem jurdica lhe houver atribudo
na Constituio e nas leis com ela consonantes. Donde,jamais cabe-
ria invoc-lo abstratamente, com prescindncia do perfil constitu-
cional que lhe haja sido irrogado, e, como bvio, muito menos ca-
beria recorrer a ele contra a Constituio ou as leis. Juridicamente,
sua dimenso, intensidade e tnica so fornecidas pelo Direito pos-
to, e s por este ngulo que pode ser considerado e invocado.
lgico, de outra parte, que sob perspectiva da Sociologia, da
Cincia Poltica ou da Moral sua configurao far-se-ia por outros
critrios, os quais, bem de ver, teriam que ser sacados da prpria
Sociologia, da Poltica ou da Moral, respectivamente,pois a Cin-
cia do Direito no teria como fornec-los, eis que seu critrio o
aduzido pelas prprias normas postas.
5. Convm reiterar, e agora com maior detena, consideraes
dantes feitas, para prevenir inteleco equivocada ou desabrida so-
bre o alcance do princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogati-
vas que nesta via exprimem tal supremacia no so manejveis ao
sabor da Administrao, porquanto esta jamais dispe de "poderes",
sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram so "deveres-
-poderes", como a seguir se aclara. Isto porque a atividade adminis-
trativa desempenho de "funo".
Tem-se funo apenas quando algum est assujeitado ao dever
de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade.
Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de funo necessita ma-
nejar poderes, sem os quais no teria como atender finalidade que
deve perseguir para a satisfao do interesse alheio. Assim, ditos
poderes so irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cum-
primento do dever a que esto jungidos; ou seja: so conferidos co-
mo meios impostergveis ao preenchimento da finalidade que o exer-
cente de funo dever suprir.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 101

Segue-se que tais poderes so instrumentais: servientes do dever


de bem cumprir a finalidade a que esto indissoluvelmente atrela-
dos. Logo, aquele que desempenha funo tem, na realidade, deve-
res-poderes. No "poderes", simplesmente. Nem mesmo satisfaz
configur-los como "poderes-deveres", nomenclatura divulgada a
partir de Santi Romano.
Com efeito, fcil ver-se que a tnica reside na ideia de dever,
no na de "poder". Da a convenincia de inverter os termos deste
binmio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que
o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma
dada finalidade.
Ora, a Administrao Pblica est, por lei, adstrita ao cumpri-
mento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatrio objetiv-las para
colimar interesse de outrem: o da coletividade. em nome do inte-
resse pblico - o do corpo social - que tem de agir, fazendo-o na
conformidade da intentio legis. Portanto, exerce "funo", institu-
to - como visto - que se traduz na ideia de indeclinvel atrelamento
a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefcio de
um terceiro. situao oposta da autonomia da vontade, tpica
do Direito Privado. De regra, neste ltimo algum busca, em proveito
prprio, os interesses que lhe apetecem, fazendo-o, pois, com plena
liberdade, contanto que no viole alguma lei.
6. Onde h funo, pelo contrrio, no h autonomia da vonta-
de, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminao da
finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses prprios, pes-
soais. H adscrio a uma finalidade previamente estabelecida,2 e,
no caso de funo pblica, h submisso da vontade ao escopo pr-
-traado na Constituio ou na lei e h o dever de bem curar um
interesse alheio, que, no caso, o interesse pblico; vale dizer, da
coletividade como um todo, e no da entidade governamental em si
mesma considerada.
Alis, exatamente porque so discernveis o interesse pblico
e o interesse meramente das pessoas estatais (ora coincidentes, ora
antagnicos), os autores italianos fazem acepo, como dantes se
disse (Captulo 1, ns. 43 a 47), entre interesse pblico propriamente
dito, tambm denominado interesse primrio, e interesse secundrio.

2. Para um confronto entre atividade privada e atividade administrativa, autono-


mia da vontade e funo, cf. Afonso Rodrigues Queir, in Reflexes sobre a Teoria
do Desvio de Poder, Coimbra, Coimbra Editora, 1940, pp. 15-18.
102 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Interesse pblico ou primrio, repita-se, o pertinente so-


ciedade como um todo, e s ele pode ser validamente objetivado,
pois este o interesse que a lei consagra e entrega compita do
Estado como representante do corpo social. Interesse secundrio
aquele que atina to s ao aparelho estatal enquanto entidade per-
sonalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encar-
nar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que s pode ser valida-
mente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse
pblico primrio.
Com efeito, por exercerem funo, os sujeitos de Administrao
Pblica tm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja,
o da coletividade, e no o interesse de seu prprio organismo, qua
tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais.
Visto que na ideia de funo o dever que predominante; vis-
to que o poder a ele ligado cumpre papel instrumental, ancilar, per-
cebe-se tambm que os "poderes" administrativos, em cada caso,
no tm por que comparecer alm da medida necessria para o supri-
mento da finalidade que os justifica.
Assim, nas situaes concretas ho de ser compreendidos, exe-
geticamente reconhecidos e dimensionados, tomando-se por gabari-
to mximo o quantum indispensvel para a satisfao do escopo em
vista do qual foram institudos.
Em suma: os "poderes" administrativos - na realidade, deveres-
-poderes - s existiro - e, portanto, s podero ser validamente
exercidos - na extenso e intensidade proporcionais ao que seja irre-
cusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que
esto vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, extravasa-
mento de sua configurao jurdica. , a final, extralimitao da com-
petncia (nome que se d, na esfera pblica, aos "poderes" de quem
titulariza funo). abuso, ou seja, uso alm do permitido, e, como
tal, comportamento invlido que o Judicirio deve fulminar a reque-
rimento do interessado.

2Q) Princpio da legalidade


7. Este o princpio capital para a configurao do regime jur-
dico-administrativo.Justifica-se, pois, que seja tratado - como o se-
r- com alguma extenso e detena. Com efeito, enquanto o princ-
pio da. supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado da
essncia de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 103

organizada com fins polticos, o da legalidade especfico do Estado


de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d a iden-
tidade prpria. Por isso mesmo o princpio basilar do regime jur-
dico-administrativo, j que o Direito Administrativo (pelo menos
aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito:
uma consequncia dele. o fruto da submisso do Estado lei. ,
em suma: a consagrao da ideia de que a Administrao Pblica s
pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a
atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente
na expedio de comandos complementares lei. 3
Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe
o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele a tradu-
o jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes
do poder em concreto - o administrativo - a um quadro normativo
que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-
-se atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a
lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que o colgio represen-
tativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo so-
cial -, garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a
concretizao desta vontade geral.
O princpio da legalidade contrape-se, portanto, e visceralmen-
te, a quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos gover-
nantes.Ope-se a todas as formas de poder autoritrio, desde o ab-
solutista, contra o qual irrompeu, at as manifestaes caudilhescas
ou messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da
legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico,
pois tem como raiz a ideia de soberania popular, de exaltao da ci-
dadania. Nesta ltima se consagra a radical subverso do anterior
esquema de poder assentado na relao soberano-sdito (submisso) .
. Instaura-se o princpio de que todo poder emana do povo, de tal
sorte que os cidados que so proclamados como os detentores
do poder. Os governantes nada mais so, pois, que representantes da
sociedade. O art. lu, pargrafo nico, da Constituio dispe que:
"Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de represen-
tantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". Alm
disto, a representao popular, o Legislativo, que deve, impessoal-
mente, definir na lei e na conformidade da Constituio os interesses
pblicos e os meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo,

3. Cf. Renato Alessi, ob. cit., p. 4.


104 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreo necessria. Por isto se diz,


na conformidade da mxima oriunda do Direito ingls, que no Es-
tado de Direito quer-se o governo das leis, e no o dos homens; im-
pera a rule of law, not ofmen.
Assim, o princpio da legalidade o da completa submisso da
Administrao s leis. Esta deve to somen:e obedec-las, cumpri-
-las, p-las em prtica. Da que a atividade de todos os seus agen-
tes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto , o Presidente da Rep-
blica, at o mais modesto dos servidores, s pode ser a de dceis,
reverentes, obsequiosos cumpridores das Cisposies gerais fixa-
das pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete
no Direito brasileiro.
Michel Stassinopoulos, em frmula sinttica e feliz, esclarece
que, alm de no poder atuar contra legem oupraeter legem, a Ad-
ministrao s pode agir secundum legem.4 Alis, no mesmo sentido
a observao de Alessi, ao averbar que a funo administrativa se
subordina legislativa no apenas porque a lei pode estabelecer
proibies e vedaes Administrao, mas tambm porque esta s
pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza.5 Afonso Ro-
drigues Queir afirma que a Administrao " a longa manus do le-
gislador"6 e que "a atividade administrativa atividade de subsun-
o dos fatos da vida real s categorias legais" .7
8. Estas expresses, que desenham com tanta amplitude o alcan-
ce do princpio da legalidade, ajustam-se com perfeio ao Direito
brasileiro - como se dir a breve trecho. Curiosamente, entretanto,
nem sempre retraam com exato rigor a compostura deste princpio
na maioria dos sistemas europeus continentais, sob cuja gide os
autores citados as enunciaram. Deveras, o princpio da legalidade,
como bvio, tem, em cada pas, o perfil que lhe haja atribudo o
respectivo Direito Constitucional. Assim, em alguns ser estrito, ao
passo que em outros possuir certa flexibilidade, da qual resulta,
para a Administrao, um campo de liberdade autnoma, que seria
juridicamente inimaginvel ante nossas Constituies.
Tanto na Frana, por exemplo (e sobretudo nela), como na Ale-
manha, na prpria Itlia ou mesmo em Portugal e Espanha, a esfera

4. Trait des Actes Administratifs, Athenas, Librairie Sirey, 1954, p. 69.


5. Renato Alessi, ob. cit., p. 9.
6. Estudos de Direito Administrativo, Coimbra, Atlntida, 1968, p. 9.
7. Reflexes sobre a Teoria do Desvio de Poder, cit., p. 19.
li - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 105

em que a Administrao pode se manifestar com alguma desenvol-


tura em relao lei incomparavelmente maior do que no Brasil.
Com efeito, nestes pases, por forte tradio constitucional e porra-
zes histricas que aqui no vm ao caso, o Executivo pode expedir,
alm dos regulamentos "executivos", de mera execuo de uma da-
da lei, outras variedades de regulamentos, os quais ensejam que a
Administrao discipline certas matrias ora com prescindncia de
lei, em alguns deles, ora esforada apenas em disposies legais que
implicam verdadeiras delegaes legislativas.
No Brasil, o princpio da legalidade, alm de assentar-se na pr-
pria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucio-
nal como um todo, est radicado especificamente nos arts. 5 12 , II, 37,
caput, e 84, IV, da Constituio Federal. Estes dispositivos atribuem
ao princpio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa_,..n_o
deixando vlvula para que o Executivo se evada de seus grilhes. E,
alis, o que convm a um pas de to acentuada tradio autocrtica,
desptica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou atravs de ex-
pedientes pueris - cuja pretensa juridicidade no iludiria sequer a
um principiante -, viola de modo sistemtico direitos e liberdades
pblicas e tripudia vontade sobre a repartio de poderes.8
Nos termos do art. 5 12 , II, "ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". A no se diz
"em virtude de" decreto, regulamento, resoluo, portaria ou que-
jandos.Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administrao no pode-
r proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver
previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou

8. Demonstrao flagrante da renitncia do autocratismo tradicional do Brasil e


at mesmo - desgraadamente - da inanidade dos esforos em buscar dar foros de
civilizao aos nossos costumes polticos bem se demonstra no seguinte. Recm-
-nascida a Constituio de 1988, nem bem egressos do ltimo longo perodo de di-
tadura, o ex-Chefe do Poder Executivo, o malsinado Fernando Collor, embora eleito
diretamente e mal tendo acabado de jurar a Constituio, tripudiava em abertas e
publicadas sobre seus dispositivos. Contravinha s claras a tripartio do exerccio do
Poder e pisoteava os direitos e garantias individuais enquanto os distintos segmentos
sociais e institucionais assistiam catatnicos ao naufrgio dos mais comezinhos prin-
cpios do Estado de Direito. E ento nem mesmo se podia alegar a fora dos canhes
para justificar a irresistibilidade dos desmandos, que se apresentavam com a fisiono-
mia de uma ditadura consentida, conquistada no grito, segundo o melhor estilo do
ranoso esteretipo de machismo latino-americano. certo que acabou por ser defe-
nestrado; no, porm, em razo dos agravos democracia, e sim por falta de decoro
e envolvimento em uma vaga de corrupo matizada por tons novelescos e, bem por
isto, prestantes para galvanizar a opinio pblica, com os efeitos da decorrentes.
106 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

.impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, no lhe possvel ex-
pedir regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja l que ato
for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei j
existir delineada a conteno ou imposio que o ato administrativo
venha a minudenciar.
Alm dos arts. 5 2 , II, e 84, IV, donde resulta a compostura do
princpio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa procla-
mao como cnone regente da Administrao Pblica, estatuindo:
"A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obede-
cer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, pu-
blicidade e eficincia ( ...)".
Portanto, a funo do ato administrativo s poder ser a de agre-
gar lei nvel de concreo; nunca lhe assistir instaurar originaria-
mente qualquer cerceio a direitos de terceiros.
Para reforar ainda mais o entendimento deste carter subalter-
no da atividade administrativa, basta examinar atentamente o art. 84,
IV, da Lei Magna. De acordo com ele, compete ao Presidente da
Repblica "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo". Eviden-
cia-se, destarte, que mesmo os atos mais conspcuos do Chefe do
Poder Executivo, isto , os decretos, inclusive quando expedem
regulamentos, s podem ser produzidos para ensejar execuo fiel
da lei. Ou seja: pressupem sempre uma dada lei da qual sejam os
fiis executores.
9. Nos dois versculos mencionados estampa-se, pois, e com
inobjetvel clareza, que administrao atividade subalterna lei;
que se subjuga inteiramente a ela; que est completamente atrelada
lei; que sua funo to s a de fazer cumprir lei preexistente, e,
pois, que regulamentos independentes, autnomos ou autorizados
so visceralmente incompatveis com o Direito brasileiro.9

9. No se imagine que o art. 84, VI (com a redao que lhe deu a EC 32, de
11.9.2001) confere ao Presidente da Repblica uma esfera de liberdade que excepcio-
na o que se disse. Ali se estatui que o Chefe do Executivo pode "dispor, mediante
decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da Administrao Federal, quando
no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b)
extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos". claro que a disciplina re-
sultante do exerccio desta competncia no poder implicar imposio a terceiros de
obrigaes de fazer ou deixar de fazer, pois a tanto se oporia o art. 5, II, j mencio-
nado. Logo, o que o art. 84, VI, faculta que o Executivo proceda, no interior dos
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 107

preciso cuidado, pois, para no incidir no equvoco -frequen-


te entre ns - de falar do Direito aliengena, abeberado em doutrina-
dores europeus, imaginando que as lies neles ensinadas vista dos
respectivos sistemas constitucionais tm aplicao possvel em nos-
so Direito, e - mencionando-os ou no - transplantar conceitos ex-
genos que no se afinam com a Lei Magna do pas. 10 o que, lamen-

esquemas j legalmente traados de maneira genrica, quer no que atina a compe-


tncias, quer no que atina organizao bsica na lei formulada, a ulteriores subdi-
vises, isto , parties na intimidade dos mesmos rgos, de tal sorte que as atribui-
,~es, j estatudas em lei para aquele rgo, sejam internamente distribudas, pois no
pode criar rgos novos nem extinguir os preexistentes. Competncias outras no
podem ser institudas ex novo, pois, se o fossem, os poderes nelas previstos, quando
exercidos, gerariam para os assujeitados obrigaes de fazer ou deixar de fazer em
virtude de regulamento e no de lei. Quanto s disposies sobre o funcionamento da
Administrao Federal, no passam de simples manifestao de poder hierrquico, o
qual, bem de ver, s pode ser exercido em consonncia com a legalidade. A novi-
dade est em que pode extinguir cargos ou funes, desde que vagos.
10. Tais equvocos seriam particularmente nocivos e perigosos, pois quaisquer
enganos dos quais resultem mais poderes para o Executivo so muito bem-aceitos no
Pas. que o Brasil mal conhece instituies polticas democrticas. Desde 1500 -
quando foi descoberto - at o presente no experimentou mais do que pouqussimos
anos de cambaleante democracia poltica, o que ocorreu entre 1946 e 1964, e desde
1986 (democracia social, at o advento das espetaculares realizaes do governo do
Presidente Lula, no teve um nico dia). Com efeito, durante o perodo colonial e
imperial bvio que no se cogitava de democracia. Durante a Repblica Velha, sabi-
damente, tambm no houve espao para sua implantao e as eleies "a bico de
pena" cuidavam zelosamente de impedir-lhe o nascimento. Sobrevindo a Revoluo
de 1930 e subsequente implantao da ditadura getulista, o Pas continuou insciente
do que seria este regime, s conhecido nos pases civilizados. Finalmente, com a
Constituio de 1946 desvendou-se para ns o mundo at ento desconhecido da de-
mocracia. Contudo, em 1 de abril de 1964 o Golpe Militar se encarregou de desvane-
cer estes sonhos, implantando nova ditadura (a dos generais), que se manteve at 1986,
em seu final disfarada por configurao mais branda. S a, ento, iria reencetar-se a
. experincia democrtica, e ainda assim tisnada por uma infindvel sucesso de decre-
tos-leis, primeiramente, e depois de medidas provisrias, uns e outras de inconstitu-
cionalidade bvia, mas sempre recebidos com exemplar naturalidade por todo o Pas.
Registre-se que o penltimo Chefe do Poder Executivo, o segundo Fernando, do
incio de seu primeiro mandato at o ms de agosto de 1999, expediu 3 .239 medidas
provisrias (inconstitucionalmente, claro), o que corresponde a uma mdia de qua-
se 2,8 medidas provisrias por dia til de governo (isto , excludos feriados, sbados
e domingos). Inversamente, no perodo foram editadas pelo Congresso apenas 854
leis (entre ordinrias e complementares). V-se, pois, que o Parlamento foi respons-
vel to s por pouco mais de uma quarta parte das "leis", pois os quase 3/4 restantes
so obra exclusiva do Executivo. De resto, dentre as 3.239 medidas provisrias refe-
ridas, apenas 89 delas - ou seja, 2,75% - foram aprovadas pelo Congresso e conver-
tidas em lei. Em suma: vigoraram entre ns 97,25% de medidas provisrias no
aprovadas pelo Congresso, em despeito de o Texto Constitucional literalmente deter-
108 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tavelmente, se passa, e .g ., quando aqui se faz meno a regulamentos


independentes, autnomos ou expedidos para execuo de leis em
geral, e no de uma dada e especfica lei.
O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a Administra-
o nada pode fazer seno o que a lei determina.
Ao contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que
a lei no probe, a Administrao s pode fazer o que a lei antecipa-
damente autorize. Donde, administrar prover aos interesses pbli-
cos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos
meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas
disposies. Segue-se que a atividade administrativa consiste na
produo de decises e comportamentos que, na formao escalona-
da do Direito, agregam nveis maiores de concreo ao que j se
contm abstratamente nas leis.
10. A integral vigncia do princpio da legalidade pode sofrer
transitria constrio perante circunstncias excepcionais mencio-
nadas expressamente na Lei Maior. Isto sucede em hipteses nas

minar, como foi dito e reiterado, que tais medidas, se no aprovadas pelo Congresso
em 30 dias, perdem a eficcia desde o incio de sua expedio. Com a Emenda
Constitucional 32, de 11.12.2001, todas elas foram salvaguardadas, o que, provavel-
mente no teria sido estabelecido se no existisse a conscincia de que eram incons-
titucionais. O art. 2 da sobredita Emenda disps: "As medidas provisrias editadas
em data anterior da publicao desta Emenda continuam em vigor at que medida
provisria ulterior as revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Con-
gresso Nacional". O governo do Presidente Lula continuou com a mesma prtica re-
pugnante ao Direito. Diante deste panorama devastador, mesmo o mais tolerante dos
juristas ser forado a concluir que, no Brasil, pelo menos at ento, s por eufemis-
mo se pode falar em Estado Constitucional de Direito e, pois, em Democracia, pois
nem mesmo o rgo mximo encarregado de defender a Constituio - isto , o Su-
premo Tribunal Federal - fulminava estas medidas provisrias grosseiramente in-
constitucionais. No desejando contrariar o Poder Executivo, fazia piruetas exegti-
cas para se eximir de examinar-lhes o ajustamento Lei Magna.
Assim, no de surpreender que exista uma espontnea e ingnua tendncia
de reconhecer ao Executivo poderes muito maiores do que os que lhe derivavam da
Constituio. Tambm por isso a Administrao Pblica sempre foi autoritria e
sempre esbanjou exibio de poderes que nunca teve, nem mesmo em face dos doeu~
mentos autocrticos que lhe municiavam o despotismo nos perodos mais obscuran-
tistas. Por tudo isto, o princpio da legalidade administrativa esteve quase sempre
submergido ou periclitante. Logo, sobre ser juridicamente inexato, tambm de
manifesta inconvenincia deformar a fisionomia que tem em nossas Constituies
pela importao de institutos (como certos regulamentos do Direito europeu) que,
em face de tradio diversa, em seus pases de origem no oferecem perigo ou male-
fcio algum para democracias experientes, nas quais existe conscincia de cidadania
e da utilidade da tripartio do exerccio do Poder.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 109

quais a Constituio faculta ao Presidente da Repblica que adote


providncias incomuns e proceda na conformidade delas para en-
frentar contingncias anmalas, excepcionais, exigentes de atuao
sumamente expedita, ou eventos gravssimos que requerem atuao
particularmente enrgica. o caso to s das "medidas provisrias"
(previstas no art. 62 e pargrafos), da decretao do."estado de defe-
sa" (regulado no art. 136) e do "estado de stio" (disciplinado nos
arts. 137 a 139). Delas se falar ao final do captulo.

3) Princpio da finalidade
11. Por fora dele a Administrao subjuga-se ao dever de alve-
jar sempre a finalidade normativa, adscrevendo-se a ela. O nunca
assaz citado Afonso Queir averbou que "o fim da lei o mesmo que
o seu esprito e o esprito da lei faz parte da lei mesma". Da haver
colacionado as seguintes excelentes observaes, colhidas em Ma-
galhes Colao: "o esprito da lei, o fim da lei, forma com o seu
texto um todo harmnico e indestrutvel, e a tal ponto, que nunca
poderemos estar seguros do alcance da norma, se no interpretarmos
o texto da lei de acordo com o esprito da lei" .11
Em rigor, o princpio da finalidade no uma decorrncia do
princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele; est
nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja,
na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi
editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para
a prtica de ato desconforme com sua finalidade no aplicar a lei;
desvirtu-la; burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Da por que
os atos incursos neste vcio - denominado "desvio de poder" ou
"desvio de finalidade" - so nulos. Quem desatende ao fim legal
desatende prpria lei.
O que explica, justifica e confere sentido a uma norma preci-
samente a finalidade que a anima. A partir dela que se compreende
a racionalidade que lhe presidiu a edio. Logo, na finalidade da
lei que reside o critrio norteador de sua correta aplicao, pois em
nome de um dado objetivo que se confere competncia aos agentes
da Administrao. Bem por isso Caio Tcito apostilou, com louv-
vel exatido: "A destinao da competncia do agente precede a sua
investidura. A lei no concede autorizao de agir sem um objetivo

11. Reflexes sobre a Teoria ... , cit., p. 72.


110 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

prprio. A obrigao jurdica no uma obrigao inconsequente;


ela visa a um fim especial, presume um endereo, antecipa um al-
cance, predetermina o prprio alvo" . 12 Cirne Lima, avisadamente, j
advertira que trao caracterstico da atividade administrativa "estar
vinculada a um fim alheio pessoa e aos interesses particulares do
agente ou do rgo que a exercita" .13 De resto, aduziu ainda: "Are-
lao de administrao somente se nos depara no plano das relaes
jurdicas, quando a finalidade, que a atividade de administrao se
prope, nos aparece defendida e protegida pela ordem jurdica con-
tra o prprio agente e contra terceiros". 14
Assim, o princpio da finalidade impe que o administrador, ao
manejar as competncias postas a seu encargo, atue com rigorosa
obedincia finalidade de cada qual. Isto , cumpre-lhe cingir-se no
apenas finalidade prpria de todas as leis, que o interesse pbli-
co, mas tambm finalidade especfica abrigada na lei a que esteja
dando execuo. Assim, h desvio de poder e, em consequncia,
nulidade do ato, por violao da.finalidade legal, tanto nos casos em
que a atuao administrativa estranha a qualquer finalidade pblica
quanto naqueles em que "o fim perseguido, se bem que de inte!esse
pblico, no o fim preciso que a lei assinalava para tal ato" .15 E que
a lei, ao habilitar uma dada conduta, o faz em vista de um certo esco-
po. No lhe indiferente que se use, para perseguir dado objetivo,
uma ou outra competncia, que se estribe em uma ou outra atribuio
conferida pela lei, pois, na imagem feliz do precitado Caio Tcito:
"A regra de competncia no um cheque em branco" .16
Em suma: a finalidade legal um elemento da prpria lei, jus-
tamente o fator que proporciona compreend-la. Por isso no se pode
conceber o princpio da legalidade sem encarecer a finalidade quer de
tal princpio em si mesmo, quer das distintas leis em que se expressa.
12. Pelo quanto se disse, j se nota que a raiz constitucional do
princpio da finalidade encontra-se na prpria consagrao do prin-
cpio da legalidade, estampado no art. 37 da Lei Magna. Na verdade,
s se erige o princpio da finalidade em princpio autnomo pela
necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiada-

12. Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 1975, pp. 80 e 81.


13. Ob. cit., p. 21.
14. Ob. cit., p. 52.
15. Cf. Jean Rivero,Droit Administratif, 2 ed., Paris, Dalloz, 1962, p. 225, n. 260.
16. Ob. cit., p. 5.
II- PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 111

mente superficiais ou mesmo ritualsticas, que geralmente ocorrem


por convenincia e no por descuido do intrprete. Pode-se dizer,
contudo, que h outro dispositivo constitucional que lhe serviria de
referncia especfica, embora implcita. o art. 5Q, LXIX, no qual se
prev o mandado de segurana. Ali se diz cabvel sua concesso con-
tra ilegalidade ou "abuso de poder". Abuso de poder o uso do poder
alm de seus limites. Ora, um dos limites do poder justamente a
finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. Donde, o exerccio
do poder com desvirtuamento da finalidade legal que o ensancharia
est previsto como censurvel pela via do mandado de segurana.

4Q) Princpio da razaabilidade


13. Enuncia-se com este princpio que a Administrao, ao atuar
no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do
ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas
equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da
competncia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que
no sero apenas inconvenientes, mas tambm ilegtimas - e, por-
tanto, jurisdicionalmente invalidveis-, as condutas desarrazoadas,
bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsiderao s situa-
es e circunstncias que seriam atendidas por quem tivesse atribu-
tos normais de prudncia, sensatez e disposio de acatamento s
finalidades da lei atributiva da discrio manejada.
Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liber-
dade (margem de discrio) significa que lhe deferiu o encargo de
adotar, ante a diversidade de situaes a serem enfrentadas, a provi-
dncia mais adequada a cada qual delas. No significa, como evi-
dente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de
seu lbito, de seus humores, paixes pessoais, excentricidades ou cri-
trios personalssimos, e muito menos significa que liberou a Admi-
nistrao para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela
efeitos no pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras
palavras: ningum poderia aceitar como critrio exegtico de uma lei
. que esta sufrague as providncias insensatas que o administrador quei-
ra tomar; dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas,
pois isto corresponderia a irrogar dislates prpria regra de Direito.
Deveras: se com outorga de discrio administrativa pretende-se
evitar a prvia adoo em lei de uma soluo rgida, nica - e por
isso incapaz de servir adequadamente para satisfazer, em todos os
caso"s, o interesse pblico estabelecido na regra aplicanda-, porque
112 CURSO DE DIREITO ADM!l'"JSTRATIVO

atravs dela visa-se obteno da medida ideal, ou seja, da medida


que, em cada situao, atenda de modo perfeito finalidade da lei.
bvio que uma providncia administrativa desarrazoada, in-
capaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, no pode
estar conforme finalidade da lei. Donde, se padecer deste defeito,
ser, necessariamente, violadora do princpio da finalidade. Isto
equivale a dizer que ser ilegtima, conforme visto, pois a finalidade
integra a prpria lei. Em consequncia, 5-er anulvel pelo Poder Ju-
dicirio, a instncias do interessado.
14. Fcil ver-se, pois, que o princpio da razoabilidade funda-
menta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente
os princpios da legalidade (arts. 5Q, II, 37 e 84) e da finalidade (os
mesmos e mais o art. 5Q, LXIX, nos termos j apontados).
No se imagine que a correo judicial baseada na violao do
princpio da razoabilidade invade o "mrito" do ato administrativo,
isto , o campo de "liberdade" conferido pela lei Administrao
para decidir-se segundo uma estimativa da situao e critrios de
convenincia e oportunidade. Tal no ocorre porque a sobredita "li-
berdade" liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibi-
lidades nela comportadas. Uma providncia desarrazoada, consoante
dito, no pode ser havida como compor.ada pela lei. Logo, ilegal:
desbordante dos limites nela admitidos.
Certamente cabe advertir que, embora a discricionariedade exis-
ta para que o administrador adote a providncia tima para o caso,
inmeras vezes, se no na maioria delas, nem ele nem terceiro pode-
riam desvendar com certeza inobjetvel qual seria esta providncia
ideal. exato, pois, que, existindo discrio, ao administrador - e
no ao juiz - que cabe decidir sobre qual seria a medida adequada.
Sem embargo, o fato de no se poder saber qual seria a deciso
ideal, cuja apreciao compete esfera administrativa, no significa,
entretanto, que no se possa reconhecer quando uma dada providn-
cia, seguramente, sobre no ser a melhor, no sequer comportada
na lei em face de uma dada hiptese. Ainda aqui cabe tirar dos ma-
gistrais escritos do mestre portugus Afonso Rodrigues Queir a se-
guinte lio: "O fato de no se poder saber o que uma coisa no
significa que no se possa saber o que ela no ". Examinando o te-
ma da discrio administrativa, o insigne administrativista observou
que h casos em que "s se pode dizer o que no conceito no est
abrangido, mas no o que ele compreenda". Referindo-se aos dois
tipos de conceitos demarcadores da competncia para a prtica de
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 113

atos administrativos, disse: "no primeiro pode dizer-se o que ela ,


no segundo apenas o que ela no ". 17

5) Princpio da proporcionalidade
15. Este princpio enuncia a ideia- singela, alis, conquanto fre-
quentemente desconsiderada - de que as competncias administrati-
vas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidade
correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimen-
to da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se
que os atos cujos contedos ultrapassem o necessrio para alcanar
o objetivo que justifica o uso da competncia ficam maculados de
ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou
seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.
Sobremodo quando a Administrao restringe situao jurdica
dos administrados alm do que caberia, por imprimir s medidas
tomadas uma intensidade ou extenso suprfluas, prescindendas,
ressalta a ilegalidade de sua conduta. que ningum deve estar obri-
gado a suportar constries em sua liberdade ou propriedade que
no sejam indispensveis satisfao do interesse pblico.
Logo, o plus, o excesso acaso existente, no milita em benef-
cio de ningum. Represent, portanto, apenas um agravo intil aos
direitos de cada qual. Percebe-se, ento, que as medidas despropor-
cionais ao resultado legitimamente alvejvel so, desde logo, con-
dutas ilgicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, alm de
demonstrarem menoscabo pela situao jurdica do administrado,
traindo a persistncia da velha concepo de uma relao soberano-
-sdito (ao invs de Estado-cidado), exibem, ao mesmo tempo, sua
inadequao ao escopo legal. Ora, j se viu que inadequao fina-
lidade da lei inadequao prpria lei. Donde, atos desproporcio-
nais so ilegais e, por isso, fulminveis pelo Poder Judicirio, que,
sendo provocado, dever invalid-los quando impossvel anular uni-
camente a demasia, o excesso detectado.
16. Para Jos Roberto Pimenta Oliveira, em sua aprofundada e
notvel monografia sobre o princpio da razoabilidade e o da propor-
cionalidade, h uma fungibilidade entre eles. Anota, como s vezes
o faz a doutrina, que: " possvel verificar que do mesmo modo em

17. Reflexes sobre a Teoria ... , cit., p. 79.


114 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

que o 'direito administrativo' existente no mbito da common law


desenvolveu historicamente a noo jurdica do razavel, enquanto
standard, na sindicabilidade judicial da discrio administrativa nos
quadros do rule of law, os sistemas da famlia jurdica romano-ger-
mnica (civil law) encontraram na noo do proporcional equiva-
lente instrumental axiolgico para promover a conteno da arbitra-
riedade no exerccio dos poderes administrativos no seio do Estado
de Direito" . 18
Sem em nada contender esta indicao das origens de cada qual,
estamos em que tais princpios no se confundem inteiramente. Pa-
rece-nos que o princpio da proporcionalidade no seno uma fa-
ceta do princpio da razoabilidade. Merece um destaque prprio,
uma referncia especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia
especfica de um vcio que pode surdir e entremostrar-se sob esta
feio de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a
possibilidade de correo judicial arrimada neste fundamento. Cos-
tuma-se decompor o princpio da proporcionalidade em trs elemen-
tos a serem observados nos casos concretos: a adequao, a necessi-
dade e a proporcionalidade em sentido estrito. Conforme expresses
de Canotilho, a adequao "impe que a medida adotada para a rea-
lizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do
fim ou fins a ele subjacentes"; o princpio da necessidade ou da me-
nor ingerncia possvel coloca a tnica na ideia de que "o cidado
tem direito menor desvantagem possvel" e o princpio da propor-
cionalidade em sentido restrito "entendido como princpio da justa
medida. Meios e fins so colocados em equao mediante um juzo
de ponderao, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado ou
no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma
questo de 'medida' ou 'desmedida' para se alcanar um fim: pesar
as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim" .19
Posto que se trata de um aspecto especfico do princpio da ra-
zoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja ames-
ma. Isto , assiste nos prprios dispositivos que consagram a sub-
misso da Administrao ao cnone da legalidade. O contedo
substancial desta, como visto, no predica a mera coincidncia da

18. Os Prindpios da Razaabilidade e da Proporcionalidade no Direito Admi-


nistrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 2006, p. 192.
19. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
7 ed., Coimbra, Almedina, 2003, pp. 269 e 270.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 115

conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adeso ao


esprito dela, finalidade que a anima. Assim, o respaldo do princ-
pio da proporcionalidade no outro seno o art. 37 da Lei Magna,
conjuntamente com os arts. 5u, II, e 84, IV. O fato de se ter que bus-
c-lo pela trilha assinalada no o faz menos amparado, nem menos
certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em
um princpio to certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que
tanto faz parte da lei o que nela se encontra explcito quanto o que
nela implicitamente se contm.20

6) Princpio da motivao
17. Dito princpio implica para a Administrao o dever de jus-
tificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato,
assim como a correlao lgica entre os eventos e situaes que deu
por existentes e a providncia tomada, nos casos em que este ltimo
aclaramento seja necessrio para aferir-se a consonncia da conduta
administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.
A motivao deve ser prvia ou contempornea expedio do
ato. Em algumas hipteses de atos vinculados, isto , naqueles em
que h aplicao quase automtica da lei, por no existir campo para
interferncia de juzos subjetivos do administrador, a simples men-
o do fato e da regra de Direito aplicanda pode ser suficiente, por
estar implcita a motivao. Naqueloutros, todavia, em que existe
discricionariedade administrativa ou em que a prtica do ato vincu-
lado depende de aturada apreciao e sopesamento dos fatos e das
regras jurdicas em causa, imprescindvel motivao detalhada.
o que sucede, por exemplo, na tomada de decises em procedimen-
tos nos quais exista uma situao contenciosa, como no chamado
processo administrativo disciplinar. Idem em certos procedimentos
em que vrios interessados concorrem a um mesmo objeto, como
nas licitaes.
18. O fundamento constitucional da obrigao de motivar est
- como se esclarece de seguida - implcito tanto no art. 1u, II, que
indica a cidadania como um dos fundamentos da Repblica, quanto

20. Henry Campbell Black, Handbook on Construction and Interpretation of


Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1896, p. 62: "lt is a rule of construction
that which is implied in a statute is as much a part of it as, what is expressed".
116 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

no pargrafo nico deste preceptivo, segundo o qual todo o poder


emana do povo, como ainda no art. 5Q, XXXV, que assegura o direi;-
to apreciao judicial nos casos de ameaa ou leso de direito. E
que o princpio da motivao reclamado quer como afirmao do
direito poltico dos cidados ao esclarecimento do "porqu" das
aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem titu-
lares ltimos do poder, quer como direito individual a no se assujeita-
rem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que fo-
rem ajustadas s leis.
Por isso Ramn Real disse que o dever de motivar exigncia
de uma administrao democrtica21 - e outra no se concebe em um
Estado que se declara "Estado Democrtico de Direito" (art. 1Q' ca-
put) -, pois o mnimo que os cidados podem pretender saber as
razes pelas quais so tomadas as decises expedidas por quem tem
de servi-los.
De outra parte, no haveria como assegurar confiavelmente o
contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os princ-
pios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporciona-
lidade se no fossem contemporaneamente a elas conhecidos e ex-
plicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou
desafinamento com aqueles mesmos princpios. Assim, o adminis..,
trado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgncia contra
atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razes de tais
atos na ocasio em que so expedidos. Igualmente, o Judicirio no.
poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao se omitisse
em enunci-las quando da prtica do ato. que, se fosse dado ao
Poder Pblico aduzi-los apenas serodiamente, depois de impugnada
a conduta em juzo, poderia fabricar razes ad hoc, "construir" mo-
tivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente exis-
tentes e/ou se foram deveras sopesados poca em que se expediu o
ato questionado.
Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e sufi-
ciente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio ,
toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois
de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de
que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que
embasaram a providncia contestada.

21. Alberto Ramn Real, "La fundamentacin dei acto administrativo",


RDP6!17.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 117

7Q) Princpio da impessoalidade


19. Nele se traduz a ideia de que aAdrrnistrao tem que tratar
a todos os adrrnistrados sem discrirrnaes, benficas ou detrimen-
tosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias
ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem inter-
ferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios,
de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no
seno o prprio princpio da igualdade ou isonorra. Est consa-
grado explicitamente no art. 37, caput, da Constituio. Alm disso,
assim como "todos so iguais perante a lei" (art. 5ll, caput), afortio-
ri teriam de s-lo perante a Administrao.
No texto constitucional h, ainda, algumas referncias a aplica-
es concretas deste princpio, como ocorre no art. 37, II, ao exigir que
o ingresso em cargo, funo ou emprego pblico depende de concurso
pblico, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em
plena igualdade. Idem, no art. 37, XXI, ao estabelecer que os contratos
com a Adrrnistrao direta e indireta dependero de licitao pblica
que assegure igualdade de todos os concorrentes. O mesmo bem jur-
dico tambm est especificamente resguardado na exigncia de licita-
o para perrrsses e concesses de servio pblico (art. 175).

8Q) Princpio da publicidade


20. Consagra-se nisto o dever adrrnistrativo de manter plena
transparncia em seus comportamentos. No pode haver em um Es-
tado Democrtico de Direito, no qual o poder reside no povo ( art. 1Q,
pargrafo nico, da Constituio), ocultamento aos adrrnistrados
dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relao aos
sujeitos individualmente afetados por alguma medida.
Tal princpio est previsto expressamente no art. 37, caput, da
Lei Magna, regulamentado por uma importantssima lei, a de n.
12.527, de 18.11.2011,22 ademais de contemplado em manifestaes
especficas do direito informao sobre os assuntos pblicos, quer
pelo cidado, pelo s fato de s-lo, quer por algum que seja pesso-
almente interessado. o que se l no art. 5ll, XXXIII (direito infor-
mao) e XXXIV, "b", este ltimo para o caso especfico de certido

22. V., a respeito, entre outros, o excelente artigo de Weida Zancaner em obra
coletiva intitulada Acesso Informao Pblica, organizada por Rafael Valim, Belo
Horizonte, Forum, 2012 (no prelo).
118 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

(a ser expedida no prazo mximo de 15 dias, conforme a Lei 9.051,


de 18 .5 .1995) para defesa de direitos e esclarecimento de situaes
de interesse pessoal. Alm disso, o mesmo art. su, no inciso LXXII,
confere a garantia do habeas data para assegurar judicialmente o
conhecimento de informaes relativas ao impetrante que constem
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
mbito pblico, bem como para retificao de dados que neles es-
tejam armazenados.
Na esfera administrativa o sigilo s se admite, a teor do art. su,
XXXIII, precitado, quando "imprescindvel segurana da Sociedade
e do Estado".
De acordo com a precitada Lei 12.527, o direito informao
incide sobre quaisquer entidades governamentais, bem como entida-
des privadas que recebam recursos pblicos, ressalvadas apenas as
estatais exploradoras de atividade econmica, na forma do art. 173
da Constituio Federal, no que estiverem elas vinculadas s exign-
cias de sigilo comercial necessrio ao exerccio da competio em-
presarial.
Tm direito ao sobredito acesso, ademais gratuito - e a ser sa-
tisfeito no prazo mximo de vinte dias prorrogveis, motivadamen-
te, por mais dez - quaisquer cidados ou pessoas jurdicas. Com-
preende-se no conceito de informao, de acordo com o art. 4u da
lei em causa, entre outros, "dados, processados ou no, que podem
ser U,otilizados para a produo e transmisso de conhecimento, con-
tidos em qualquer meio, suporte ou formato". Independentemente
de solicitao de quem quer que seja, ficam obrigados a divulgar e
disponibilizar as informaes de interesse coletivo ou geral os r-
gos e entidades que as detenham, com ressalva apenas do direito
intimidade e dos elementos que possam comprometer a seguran-
a nacional.
Como conclui Weida Zancaner em magnfico artigo sobre o te-
ma, da ntegra .da lei deflui o claro objetivo de tornar transparente
toda a atividade estatal, inclusive seus planos de governo e a forma
de implement-los, fazendo-o atravs de fcil acesso deles a toda a
Sociedade. Pretende-se, dessarte, romper com a cultura de sigilo co-
mum no Poder Pblico, sobretudo nos chamados "anos de chumbo",
isto , os da ditadura militar, substituindo-a pela cultura da transpa-
rnci.a. Da, a mais extrema importncia desta lei, que pode vir a ser
um marco de uma nova era administrativa no Pas.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 119

}Q) Princpios do devido processo legal e da ampla defesa


21. Os referidos princpios, da mais extrema importncia - e
que viemos a incluir nesta relao por oportuna advertncia de Wei-
da Zancaner -, consistem, de um lado, como estabelece o art. 5Q,
LIV, da Constituio Federal, em que "ningum ser privado da li-
berdade ou de seus bens sem o devido processo legal" e, de outro,
na conformidade do mesmo artigo, inciso LV, em que: "aos litigan-
tes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e re-
cursos a ela inerentes". Esto a consagrados, pois, a exigncia de
um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e
a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Ad-
ministrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado
sujeito, oferea-lhe oportunidade de contraditrio e de defesa am-
pla, no que se inclui o direito a recorrer das decises tomadas. Ou
seja: a Administrao Pblica no poder proceder contra algum
passando diretamente deciso que repute cabvel, pois ter, desde
logo, o dever jurdico de atender ao contido nos mencionados vers-
culos constitucionais.
Note-se que "privar" da liberdade ou da propriedade no ape-
nas simplesmente elidi-las, mas tambm o suspender ou sacrificar
quaisquer atributos legtimos inerentes a uma ou a outra; vale dizer:
a privao no precisa ser completa para caracterizar-se como tal.
Assim, para desencadear consequncia desta ordem, a Administra-
o ter que obedecer a um processo regular (o devido processo legal),
o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do art. 5Q, deman-
da contraditrio e ampla defesa.
Os princpios aludidos no devem ser tomados de maneira
to desatada que impeam a adoo imediata de providncias da
mais extrema urgncia requeridas insubstituivelmente para salva-
guardar interesses pblicos relevantes que, de outra sorte, ficariam
comprometidos.
Entend-los de maneira to radical implicaria olvidar a sempre
lembrada lio de Carlos Maximiliano: "Deve o Direito ser interpre-
tado inteligentemente, no de modo a que a ordem legal envolva um
absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsisten-
tes ou impossveis" .23

23. Hermenutica e Aplicao do Direito, 15 ed., Forense, 1995, p. 103.


120 CURSO DE DIREITO ADMINISTRP.TIVO

Deles decorre, entretanto, que, nos casos em que a urgncia de-


mande postergao provisria do contraditrio e ampla defesa, a
Administrao, de regra, no poder por si mesma tomar as provi-
dncias constritivas - e seria inconstitucional lei que a autorizasse-,
pois dever recorrer ao Poder Judicirio, demandando que as deter-
mine liminarmente.
Deveras, neste foro, imparcial e isento, que havero de ser
consideradas as medidas pretendidas a serem cautelarmente impos-
tas margem de contraditrio e ampla defesa. Admitir-se-, contudo,
ao imediata da prpria Administrao sem as referidas cautelas
apenas e to somente quando o tempo a ser consumido na busca da
via judicial inviabilizar a proteo do bem jurdico a ser defendido.
Finalmente, toda providncia administrativa destarte adotada, alm
de cifrar-se ao indispensvel, s perdurar, tratando-se de medida de
efeito continuado, pelo tempo inafastavelmente necessrio e, em
qualquer caso, ser de imediato sucedida pela instaurao do devido
processo, do contraditrio e da ampla defesa. lgico, ademais, que
qualquer demasia ou excesso acarretaro responsabilidade do Esta-
do e do agente que haja procedido com dolo ou culpa.
22. A origem longnqua do "devido processo legal" (o due process
of law), como se sabe, remonta Magna Carta que Joo-sem-Terra,
em 1215, foi compelido a conceder aos bares. Em seu art. 39 este
documento feudal assegurava que nenhum homem livre teria sua li-
berdade ou propriedade sacrificadas salvo na conformidade da law
of the land. Tratava-se, na verdade, de uma defesa contra o arbtrio
real e a consagrao de um direito a julgamento, efetuado pelos pr-
prios pares, na conformidade do Direito costumeiro (a "lei da ter-
ra"), ou seja: o Direito assente e sedimentado nos precedentes judi-
ciais, os quais exprimiam a common law. Esta expresso law of the
land, cerca de um sculo depois, sob Eduardo III, em 1354, no Statute
oj Westminster of the Liberties of London, foi substituda por due
process of law.
Ao transmigrar-se para as colnias americanas nelas prevale-
ceu, antes e depois da Independncia, a expresso law of the land,
at a Constituio de Nova York de 1821, que foi a primeira a incor-
porar em seu texto a dico due process oj law. Esta ltima termino-
logia, entretanto, que seria, a final, definitivamente consagrada, j
havia entrado na Constituio norte-americana, atravs da Emenda .
V, aprovada em 1789 e ratificada pelos Estados em 15.12.1791. Ini-
cialmente concebida como garantia puramente processual (procedu-
t: ;. ,. ~ -\;\\
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRAT::c,~~BRASU;J;li~~-;/121
~- ~

ral due process), evoluiria ao depois, mediante constr -~toria


na da Suprema Corte norte-americana, para converter-se em garantia
tambm substancial (substantive due process), conforme abertura
possibilitada pela Emenda XIV (equal protetion of the laws), abri-
gando e expandindo a ideia de resguardo da vida, da liberdade e
propriedade, inclusive contra legislao opressiva, arbitrria, caren-
te de razoabilidade .24
Demais disto, como anota Carlos Roberto Siqueira Castro: "Do
campo processual penal e civil a garantia do devido processo legal
alastrou-se aos procedimentos travados na Administrao Pblica,
impondo a esses rigorosa observncia dos princpios da legalidade e
da moralidade administrativa. Por sua crescente e prestigiosa aplica-
o, acabou por transformar-se essa garantia constitucional em prin-
cpio vetor das manifestaes do Estado contemporneo e das rela-
es de toda ordem entre o Poder Pblico, de um lado, e a Sociedade
e os indivduos de outro" .25
De seu turno, Ada Pellegrini, citando Comoglio, expe que, na
conformidade da lio do autor, entre as consequncias do elemen-
to "igualdade", nsito na noo de devido processo legal, contam-
-se as de que: "os princpios constitucionais de probidade proces-
sual aplicam-se sempre que o indivduo possa sofrer uma perda
quanto vida, liberdade ou propriedade, independentemente da
natureza do rgo perante o qual a deprivation deva concretamen-
te efetivar-se"; e, demais disto, que, "consequentemente, a clusu-
la requisito de constitucionalidade no tocante a qualquer proce-
dimento (mesmo administrativo, tributrio ou arbitral) pelo qual

24. Cf., ao respeito, na doutrina nacional, entre outros, dos quais recolhemos
estas anotaes: Ada Pellegrini Grinover, As Garantias Constitucionais do Direito
de Ao, So Paulo, Ed. RT, 1973, Captulos I, II e III; Carlos Roberto Siqueira
Castro, O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio
do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989, Captulos II e III; Adhemar Ferreira Ma-
ciel, "Due process of law", in Perspectivas do Direito Pblico, obra coletiva de
Estudos em Homenagem a Miguel Seabra Fagundes, Belo Horizonte, Dei Rey,
1995, pp. 409-418; Lcia Valle Figueiredo, "Princpios constitucionais do proces-
so", RTDP 11118, 1993; "O devido processo legal e a responsabilidade do Estado
...", RTDP 1115, 1995, e "Estado de Direito e devido processo legal", RTDP 15/35,
1996; Dinor Adelaide Musetti Grotti, "Devido processo legal e o procedimento
administrativo", RTDP 18/34, 1997; Crmen Lcia Antunes Rocha, "Princpios
constitucionais do processo administrativo no Direito brasileiro'.', RTDP 17/6,
1997; e Geraldo Brindeiro, "O devido processo legal e o Estado Democrtico de
Direito", RTDP 19150, 1997.
25. Ob. cit., pp. 40 e 41.
122 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

possa ocorrer a perda de direitos individuais constitucionalmente


garantidos" .26
Compreende-se que tenha ocorrido a completude desta traje-
tria no Estado de Direito, pois de sua essncia o enquadramento
da conduta estatal dentro de limites jurdicos, tanto materiais co-
mo formais. O prprio do Estado de Direito subordinar o exer-
ccio do poder pblico obedincia de normas adrede concebidas
para conformar-lhe a atuao, prevenindo, destarte, seu uso desa-
tado ou descomedido. Deveras, o propsito nele consubstanciado
o de oferecer a todos os integrantes da Sociedade a segurana de
que no sero amesquinhados pelos detentores do Poder nem sur-
preendidos com medidas e providncias interferentes com a liberda-
de e a propriedade sem cautelas preestabelecidas para defend-las
eficazmente.
Tal enquadramento da conduta estatal em pautas balizadoras,
como se disse e universalmente sabido, concerne tanto a aspectos
materiais - pelo atrelamento do Estado a determinados fins anteci-
padamente propostos como os validamente perseguveis - quanto a
aspectos formais, ou seja, relativos ao preestabelecimento dos meios
eleitos como as vias idneas a serem percorridas para que, atravs
delas - e somente atravs delas-, possa o Poder Pblico exprimir
suas decises. Estes ltimos dizem com a prvia definio dos pro-
cessos que canalizaro as manifestaes estatais. A indicao das
formas adequadas para aportar nos fins buscados define o modus
procedendi obrigatrio para o Poder Pblico, com o qu sua atuao
fica inserida na intimidade de uma trilha cujo percurso correto a
maior garantia para o cumprimento dos bens jurdicos que o Estado
de Direito visa a resguardar.
No por acaso disse lhering: "Inimiga jurada do arbtrio a forma
a irm gmea da liberdade" .27
Na mesma linha de ideias, vale colacionar algumas judiciosas
averbaes da eminente publicista Crmen Lcia Antunes Rocha:
"A histria do processo retrata a prpria histria do homem em sua
luta pela democratizao da relao do poder e com o poder. ( ... )._
O processo reflete uma forma de convivncia estatal civilizada se-
gundo parmetros previamente determinados pelo Direito posto

26. Ob. cit., pp. 40 e 41 .


. 27. L'Esprit du Droit Romain, 3 ed., revista e corrigida, t. 3Q, Paris, Librairie
Marescq Ain, 1887, p. 164.
II - PRINCPIOS CONST!Tl.ICIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 123

observncia de todos. A civilizao formal. As formas desempe-


nham um papel essencial na convivncia civilizada dos homens; elas
delimitam espaos de ao e modos inteligveis de comportamen-
to para que a surpresa permanente no seja um elemento de tenso
constante do homem em seu contato com o outro e em sua busca de
equilbrio na vivncia com o outro e, inclusive, consigo mesmo". E,
pouco alm: "Fora da, no h soluo para a barbrie e para ades-
crena no Estado. Sem confiana nas instituies jurdicas, no h
base para a garantia nas instituies polticas. O processo , pois,
uma garantia da democracia realizvel pelo Direito, segundo o Di-
reito e para uma efetiva justiciabilidade" .28

1(}!l) Princpio da moralidade administrativa


23. De acordo com ele, a Administrao e seus agentes tm de
atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar vio-
lao ao prprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a con-
duta viciada a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de
pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Com-
preendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados prin-
cpios da lealdade e boa-f, to oportunamente encarecidos pelo
mestre espanhol Jess Gonzles Perez em monografia preciosa.29
Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver
de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lha-
neza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado
de malcia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimi-
zar o exerccio de direitos por parte dos cidados.
Por fora mesmo destes princpios da lealdade e boa-f, fir-
mou-se o correto entendimento de que orientaes firmadas pela
Administrao em dada matria no podem, sem prvia e pblica
notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar,
agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de
tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia.
Acresa-se que, nos termos do art. 85, V, da Constituio, aten-
tar contra a "probidade na administrao" hiptese prevista como
crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, fato que en-

28. "Princpios constitucionais do processo administrativo no Direito brasilei-


ro'', RTDP 17/5-7, 1997.
29. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madri,
1983.
124 CURSO DE DIREITO ADMINISTRA TIYO

seja sua destituio do cargo. De resto, os atos de improbidade admi-


nistrativa dos servidores pblicos "imporo a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e
o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem
prejuzo da ao penal cabvel" (art. 37, 4.Q).
Alm disto, o princpio da moralidade administrativa acha-se,
ainda, eficientemente protegido no art. 5.Q, LXXIII, que prev o cabi-
mento de ao popular para anulao de "ato lesivo ao patrimnio
pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade ad-
ministrativa, ao meio ambiente( ... )" etc.
Mrcio Cammarosano, em monografia de indiscutvel valor,
sustenta que o princpio da moralidade no uma remisso moral
comum, mas est reportado aos valores morais albergados nas nor-
mas jurdicas. 30 Quanto a ns, tambm entendendo que no qual.-
quer ofensa moral social que se considerar idnea para dizer-::se
ofensiva ao princpio jurdico da moralidade administrativa, enten-
demos que este ser havido como transgredido quando houver vio-
lao a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo
a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforo ao
princpio da legalidade, dando-lhe um mbito mais compreensivo
do que normalmente teria.

1JQ) Princpio do controle judicial dos atos administrativos


24. No Direito brasileiro, ao contrrio do que ocorre na maioria
dos pases europeus continentais, h unidade de jurisdio. Isto ,
nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluda da apreciao do
Poder Judicirio, conforme o art. 5Q, XXXV, da Constituio.Assim,
no h rgos jurisdicionais estranhos ao Poder Judicirio para de-
cidir, com esta fora especfica, sobre as contendas entre Adminis-
trao e administrados.
ao Poder Judicirio e s a ele que cabe resolver definitiva-
mente sobre quaisquer litgios de direito. Detm, pois, a universa-
lidade da jurisdio, quer no que respeita legalidade ou con-
sonncia das condutas pblicas com atos normativos infralegais,
quer no que atina constitucionalidade delas. Neste mister, tanto
anular atos invlidos, como impor Administrao os comporta-

30. O Princpio Constitucional da Moralidade e o Exerccio da Funo Admi-


nistrativa, Belo Horizonte, Forum, 2006.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 125

mentas a que esteja de direito obrigada, como proferir e impor as


condenaes pecunirias cabveis.

l 2Q) Princpio da responsabilidade do Estado


por atos administrativos
25. De acordo com nosso Direito, a responsabilidade do Estado
ampla e generosamente contemplada no prprio Texto Constitu-
cional. O art. 37, 62 , estabelece que: "As pessoas jurdicas de Di-
reito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios p-
blicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra ores-
ponsvel nos casos de dolo ou culpa".
A dico deste preceito autoriza as seguintes concluses:
a) a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a
quaisquer das funes pblicas, no estando restrita a danos prove-
nientes de atos administrativos;
b) posto que existe direito de regresso contra o agente respons-
vel nos casos de dolo ou culpa - e no em outros -, porque cabe
responsabilizao estatal tambm em hipteses nas quais inexista
dolo ou culpa. Isto , est acolhida, conforme pacfico entendimen-
to jurisprudencial (assentado em textos constitucionais anteriores
desde 1946 e nisto no discrepantes do atual), a responsabilidade
objetiva do Estado;
c) dita responsabilidade objetiva, entretanto, s est consagra-
da constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, pa-
ra os comportamentos positivos dele. Isto porque o texto mencio-
na "danos que seus agentes causarem". A omisso, rigorosamente
falando, no causa de dano, conquanto seja certo que condiciona
e irresistivelmente sua ocorrncia nos casos em que, se houvesse a
ao, o dano seria evitado. Assim, parece-nos - e tambm nisto aca-
tamos reverentemente os ensinamentos doutrinrios sempre lumino-
sos de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello 31 - que a regra em nosso
Direito Constitucional a da responsabilidade objetiva para os com-
portamentos comissivos do Estado e, salvo casos excepcionais, res-
ponsabilidade subjetiva (por culpa do servio) para os comporta-

31. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense,
1974, pp. 478 e ss., notadamente pp. 486 e 487.
126 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mentos omissivos: a saber, quando o Estado, devendo legalmente


agir para evitar um dano e,podendofaz-lo, no o fez ou no o fez
tempestiva ou eficientemente;
d) estes mesmos critrios de responsabilidade concernem tam-
bm - como est explcito no referido art. 37, 6Q - s pessoas de
Direito Privado prestadoras de servio pblico.

13) Princpio da boa administrao


26. A Constituio se refere, no art. 37, ao princpio da eficin-
cia.Advirta-se que tal princpio no pode ser concebido (entre ns
nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na intimidade do prin-
cpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia
justificaria postergao daquele que o dever administrativo por
excelncia. O fato que o princpio da eficincia no parece ser
mais do que uma faceta de um princpio mais amplo j superior-
mente tratado, de h muito, no Direito italiano: o princpio da "boa
administrao" .32 Este ltimo significa, como resulta das lies de
Guido Falzone, em desenvolver a atividade administrativa "do modo
mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem
alcanados, graas escolha dos meios e da ocasio de utiliz-los,
concebveis como os mais idneos para tanto" .33 Tal dever, como
assinala Falzone, "no se pe simplesmente como um dever tico
ou como mera aspirao deontolgica, seno como um dever atual e
estritamente jurdico" .34 Em obra monogrfica, invocando lies do
citado autor, assinalamos este carter e averbamos que, nas hipte-
ses em que h discrio administrativa, "a norma s quer a soluo
excelente" .35 Juarez Freitas, em oportuno e atraente estudo - no qual
pela primeira vez entre ns dedicada toda uma monografia ao exa-
me da discricionariedade em face do direito boa administrao -,
com preciso irretocvel, afirmou o carter vinculante do direito
fundamental boa administrao.36

32. Consulte-se ao respeito a excelente monografia de Guido Falzone, Il Dove-


re di Buona Amministrazione, Milo, Giuffre, 1953.
33. Ob. cit., p. 64.
34. Ob. cit., p. 87.
35. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ed., 1 ia tir., Malheiros Edi-
tores, 2012, p. 37.
36. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental Boa Adminis-
tra"tio Pblica, 2 ed., Malheiros Editores, 2009, p. 42.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 127

14) Princpio da seguranajurdica


27. Este princpio no pode ser radicado em qualquer dispositi-
vo constitucional especfico. , porm, da essncia do prprio Direi-
to, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte
que faz parte do sistema constitucional como um todo.
Enquadra-se, ento, entre os princpios gerais de Direito, dos
quais o nunca assaz citado Eduardo Garca de Enterra disse, com
irretocvel perfeio: "Conviene recordar a este propsito que los
principias generales del Derecho son una condensacin de los gran-
des valores jurdicos materiales que constituyen el substractum del
ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurdica. No
consisten, pues, en una abstracta e indeterminada invocacin de la
justicia o de la conciencia moral o de la discrecin del juez, sino,
ms bien, en la expresin de una justicia material especificada tcni-
camente en funcin de los problemas jurdicos concretos y objetiva-
. da en la lgica misma de las instituciones" .37
Deveras, princpios gerais de Direito so vetores normativos
subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no porm como um dado
externo, mas como uma inerncia da construo em que se corpori-
f7.ca o ordenamento. que os diversos institutos nele compreendidos
- quando menos considerados em sua complexidade ntegra - reve-
lam, nas respectivas composturas, a absoro dos valores substan-
ciados nos sobreditos princpios.
Com efeito, nas palavras de O. A. Bandeira de Mello, tais prin-
cpios "se infiltram no ordenamento jurdico de dado momento his-
trico" ou traduzem "o mnimo de moralidade que circunda o pre-
ceito legal, latente na frmula escrita ou costumeira", so "as teses
jurdicas genricas que informam o ordenamento jurdico-positivo
do Estado", conquanto no se achem expressadas em texto legal es-
pecfico. No exemplrio de tais princpios gerais o autor menciona,
entre outros, o de que ningum deve ser punido sem ser ouvido, o do
enriquecimento sem causa, o de que ningum pode se beneficiar da
prpria malcia etc. 38
Ora bem, sabido e ressabido que a ordem jurdica corresponde
a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas

37. Curso de Derecho Administrativo, obra conjunta com Toms-Ramn Fer-


nndez, Thomson-Civitas, Madri, 14 ed., vol. 1, 2008, p. 484.
38. Princpios Gerais de Direito Administrativo, 3 ed., 2 tir., vol. 1, Malheiros
Editores, 2010, pp. 420 e 421.
128 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

possam se orientar, sabendo, pois, de antemo, o que devem ou o


que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequncias imput-
veis a seus atos. O Direito prope-se a ensejar uma certa estabilida-
de, um mnimo de certeza na regncia da vida social. Da o chamado
princpio da "segurana jurdica", o qual, bem por isto, se no o
mais importante dentro todos os princpios gerais de Direito, , in-
disputavelmente, um dos mais importantes entre eles. Os institutos
da prescrio, da decadncia, da precluso (na esfera processual), do
usucapio, da irretroatividade da lei, do direito adquirido, so expres-
ses concretas que bem revelam esta profunda aspirao estabili.:.
dade, segurana, conatural ao Direito. Tanto mais porque inmeras
dentre as relaes compostas pelos sujeitos de direito constituem-se
em vista do porvir e no apenas da imediatidade das situaes, cum-
pre, como inafastvel requisito de um ordenado convvio social, li-
vre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma
certa estabilidade nas situaes destarte constitudas.
Esta "segurana jurdica" coincide com uma das mais profun-
das aspiraes do Homem: a da segurana em si mesma, a da cer-
teza possvel em relao ao que o cerca, sendo esta uma busca
permanente do ser humano. a insopitvel necessidade de poder
assentar-se sobre algo reconhecido como estvel, ou relativamente
estvel, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o
futuro; ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente
- e no aleatoriamente, ao mero sabor do acaso-, comportamentos
cujos frutos so esperveis a mdio e longo prazo. Dita previsibili-
dade , portanto, o que condiciona a ao humana. Esta a norma-
lidade das coisas.
Bem por isto, o Direito, conquanto seja, como tudo o mais, uma
constante mutao, para ajustar-se a novas realidades e para melhor
satisfazer interesses pblicos, manifesta e sempre manifestou, em
pocas de normalidade, um compreensvel empenho em efetuar suas
inovaes causando o menor trauma possvel, a menor comoo, s
relaes jurdicas passadas que se perlongaram no tempo ou que de-
pendem da supervenincia de eventos futuros previstos.
Por fora mesmo deste princpio (conjugadamente com os da
presuno de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e
boa-f), firmou-se o correto entendimento de que orientaes firma-
das pela Administrao em dada matria no podem, sem prvia
e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de
sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pre-
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 129

tenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de


tal notcia. 39
28. Ao cabo desta exposio, nada mais resta seno arrolar sim-
plesmente os princpios enumerados e suas bases constitucionais:
1) Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interes-
se privado (fundamenta-se na prpria ideia de Estado);
2) Princpio da legalidade (arts. 5 2 , II, 37, caput, e 84, IV);
3) Princpio da.finalidade (radica-se nos mesmos fundamentos
do princpio da legalidade);
4) Princpio da razoabilidade (estriba-se tambm nos dispositi-
. vos que esteiam os princpios da legalidade e finalidade);
5) Princpio da proporcionalidade (por ser aspecto especfico
da razoabilidade, tambm se apoia nos citados fundamentos);
6) Princpio da motivao (arts. !2, II e pargrafo nico, e 5 2 ,
XXXV);
7) Princpio da impessoalidade (arts. 37, caput, e 52 , caput);
8) Princpio da publicidade (arts. 37, caput, e 5 2 , XXXIII e
XXXIV "b")
' '
9) Princpios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5 2 ,
LIVe LV);
10) Princpio da moralidade administrativa (arts. 37, caput e
42 , 85, V, e 5 2 , LXXIII);
11) Princpio do controle judicial dos atos administrativos ( art.
s ,xxxv);
2

12) Princpio da responsabilidade do Estado por atos adminis-


trativos (art. 37, 6 2 );
13) Princpio da eficincia (art. 37, caput) e
14) Princpio da segurana jurdica.

39. Registre-se que o tema da segurana jurdica foi magistralmente tratado,


como de hbito, alis, pelo notvel publicista gacho Almiro do Couto e Silva em
artigo precioso denominado "O princpio da segurana jurdica (proteo confiana)
no Direito Pblico brasileiro e o direito da Administrao Pblica de anular seus
prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da Lei de Processo Ad-
ministrativo da Unio (Lei n. 9 .784/1999)", publicado na Revista da Procuradoria-
-Geral do Estado do Rio Grande do Sul 27/33 e ss., n. 57, supl.
130 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

II. Restries excepcionais ao princpio da legalidade


a) Medidas provisrias
29. "Medidas provisrias", como resulta das alteraes introdu-
zidas no art. 62 e pargrafos, da Constituio, pela Emenda Consti-
tucional 32, de 11.9.2001, so providncias (como o prprio nome
diz, provisrias) que o Presidente da Repblica poder expedir, com
ressalva de certas matrias nas quais no so admitidas, "em casos
de relevncia e urgncia", e que tero "fora de lei", cuja eficcia,
entretanto, ser eliminada desde o incio se o Congresso Nacional, a
quem sero imediatamente submetidas, no as converter em lei den-
tro do prazo - que no correr durante o recesso parlamentar - de
120 dias contados a partir de sua publicao.
O que as regula, ento, o art. 62, agora compreensivo de doze
pargrafos.40

40. Este o teor do art. 62 e seus pargrafos:


"Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional. 112 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito
eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos
plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementa-
res, ressalvado o previsto no art. 167, 312; II - que vise deteno ou sequestro de
bens!_de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro; III - reservada a lei
complementar; IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Na-
cional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. 212 Medida provi-
sria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts.
153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se
houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada. 312 As
medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12 perdero eficcia, desde a
edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos
termos do 712 , uma vez por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar,
por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. 412 O prazo a que se
refere o 312 contar-se- da publicao da medida provisria, suspendendo-se durante
os perodos de recesso do Congresso Nacional. 512 A deliberao de cada uma das
Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de
juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. 612 Se a
medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua
publicao, entrar em regime de urgncia, subsequentemente, em cada uma das
Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas
as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. 712 Prorro-
gar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida provisria que, no
prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no tiver a sua votao encerrada
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 131

Vejamos as caractersticas que lhes so de reconhecer ante o


teor dos versculos mencionados e em face do prprio sistema cons-
titucional como um todo.
30. Conquanto e 3Q do art. 62 reporte-se a uma perda de efic-
cia das medidas provisrias desde a edio, se no forem converti-
das em lei no decurso de uma dilao de 60 dias, esta consequncia
na verdade s ocorre, como acima averbamos, se, vencido o trans-
curso de 120 dias, ainda no tiver havido a converso. Isto porque
o prprio pargrafo em apreo estatui que os mencionados 60 dias
so prorrogveis, nos termos do 7Q, por igual perodo, uma nica
vez. Ora, este ltimo, conforme se depreende de sua linguagem, tor-
na referida prorrogao automtica caso o Congresso Nacional no
haja encerrado em 60 dias a votao que rejeitar ou converter em
lei a medida provisria, com o que eleva o prazo fatal de perda de
eficcia por decurso de prazo para 120 dias. 41 bvio, de outra par-
te, que, independentemente de quaisquer destes prazos, to logo as
tenha conhecido, o Parlamento poder rejeit-las mediante corres-
pondente tramitao.
A deliberao do plenrio de cada uma das Casas do Con-
gresso sobre o mrito de medida provisria depender de juzo pr-
vio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais( 5Q)
e iniciar-se- na Cmara dos Deputados( 82 ) , sendo antes prece-
dida de parecer emitido por Comisso Mista de deputados e sena-
dores ( 9 2 ) .

nas duas Casas do Congresso Nacional. 8. As medidas provisrias tero sua vota-
o iniciada na Cmara dos Deputados. 9. Caber comisso mista de Deputados
e Senadores examinar as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de
serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do Con-
gresso Nacional. 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de
prazo. 11. No editado :> decreto legislativo a que se refere o 3 at sessenta dias
aps a rejeio ou perda de eficcia de medida provisria, as relaes jurdicas cons-
titudas e decorrentes de e.tos praticados durante sua vigncia conservar-se-o por ela
regidas. 12. Aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da
medida provisria, esta manter-se- integralmente em vigor at que seja sancionado
ou vetado o projeto."
41. Poder-se-ia perguntar por que, ento, o texto falou em 60 dias, ao invs de
120. A nica resposta que nos acode ao esprito que a meno metade do prazo
real teria sido feita com o intento de iludir a opinio pblica e inmeros congressistas
pouco avisados, para dar a impresso de que apenas se estava a dobrar, ao invs de
quadruplicar, como de fato ocorreu, o prazo previsto anteriormente Emenda Cons-
titucional que modificou o tratamento da matria.
132 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

"Se a medida provisria no for apreciada em at 45 dias conta-


dos de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subsequente-
mente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando so-
brestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes
legislativas da Casa em que estiver tramitando''( 6 12).
Caso a medida provisria seja rejeitada, ou se perder a eficcia
pelo decurso de prazo, o Congresso dever regular, por decreto le-
gislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes ( 312); e se no o
fizer em 60 dias aps a rejeio ou a perda da eficcia, ditas relaes
constitudas e decorrentes de atos praticados durante sua vigncia
conservar-se-o por ela regidas( 11).
Medida provisria rejeitada ou cuja eficcia se tenha perdido
por decurso de prazo no pode ser reeditada na mesma sesso legis-
lativa( 10), obviedade esta que precisou ser explicitada, porquanto,
antes da Emenda Constitucional 32, o Executivo, com exemplardes-
faatez, incorria regularmente nesta conduta teratolgica, conforta-
do pela aberrante complacncia que o Legislativo e o Supremo Tri-
bunal Federal lhe dispensavam. 42
31. Conforme arrolamento dos incisos 1 a IV do 112 do art. 62,
no podem ser editadas medidas provisrias relativas a: "I - a) na-

42. Embora no houvesse vedao expressa (como hoje h), a reedio de me-
dida provisria j era manifestamente incompatvel com a ndole deste instituto, o que
poderia ser percebido por qualquer pessoa que dispusesse de inteligncia normal e
rudimentos de Direito, em face das disposies do art. 62 e seu pargrafo nico,
dispositivos estes que eram os reguladores da matria. De acordo com eles: "Em caso
de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provis-
rias com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que
estando em recesso ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de
cinco dias. Pargrafo nico. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio,
se no forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao,
devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes".
Deveras, era evidente - e da mais solar evidncia - que medidas provisrias n5.o
poderiam ser reiteradas ante os mesmos fatos e situaes. Com efeito, posto que a
Constituio as denominou "provisrias" e as colocou, to logo publicadas, ao intei-
ro lbito do Congresso; posto que estabeleceu, ainda, umpraza mximo de trinta dias
para que suas disposies adquirissem carter permanente, "se convertidas em lei",
ou para que perdessem a eficcia desde o incio se lhes faltasse este aval parlamentar,
resultava cristalinamente claro que a falta dele implicava repdio medida expedida.
Aduza-se que graas s atrevidas e disparatadas reedies o Presidente poderia man-
ter vigorante para sempre (e foi o que fez) medidas provisrias que o Congresso re-
cusava converter em lei, bastando para tanto republic-las a cada trinta dias! Cem
isto houve completo desnaturamento no s do instituto, mas das funes prprias do
Executivo e do Legislativo, e a tripartio do poder - suposta base de nosso sistemc. -
perdeu qualquer significao efetiva.
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 133

cionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito


eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) or-
ganizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e
a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes ora-
mentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressal-
vado o previsto no art. 167, 32 ; 43 II - que vise a deteno ou seques-
tro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada lei complementar; IV - j disciplinada em projeto
de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou
veto do Presidente da Repblica".
Anote-se que, a teor do 22 , a medida provisria que implique
instituio ou majorao de impostos s produzir efeitos no exer-
ccio seguinte, se houver sido convertida em lei at o ltimo dia do
exerccio em que foi editada, a menos que se trate de imposto de im-
portao de produtos estrangeiros; exportao, para o exterior, de pro-
dutos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; ope-
raes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores
mobilirios; impostos extraordinrios, na iminncia ou no caso de
guerra externa.
Registre-se tambm que, de acordo com o 12, a medida provi-
sria objeto de projeto de lei de converso aprovado e que lhe altere
o texto original, manter-se- integralmente em vigor at que seja
sancionado ou vetado o projeto.
Finalmente, anote-se que de acordo com o art. 22 da referida
Emenda Constitucional 32, de 11.9.2001, as medidas provisrias
editadas em data anterior da publicao dessa emenda continuam
em vigor at que medida provisria ulterior as revogue explicita-
mente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.44
32. Convm desde logo acentuar que as medidas provisrias so
profundamente diferentes das leis - e no apenas pelo rgo que as

43. O dispositivo em apreo contempla "a abertura de crdito extraordinrio


para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, co-
moo interna ou calamidade pblica".
44. Note-se que a Emenda Constitucional no disse que validava ou convalida-
va as anteriores medidas provisrias, mas simplesmente que estas continuariam em
vigor at que fossem ulteriormente revogadas. Ou seja: houve um pronunciamento
quanto ao tpico da persistncia de sua existncia jurdica, no sobre sua validade,
assunto este que po~ria e poder sempq~,ser suscitado ante @lloder J9dicirio. que
praticamente todas as medidas provisrias at hoje editadas foram inconstitucionais
por ignorarem os requisitos de "interesse pblico relevante e urgncia".
134 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

emana. Nem mesmo se pode dizer que a Constituio foi tecnica-


mente precisa ao dizer que tm "fora de lei". A compostura que a
prpria Lei Magna lhes conferiu desmente a assertiva ou exige que
seja recebida cum grano salis.
A primeira diferena entre umas e outras reside em que as me-
didas provisrias correspondem a uma forma excepcional de regular
certos assuntos, ao passo que as leis so via normal de disciplin-los.
A segunda diferena est em que as medidas provisrias so,
por definio, efmeras, enquanto as leis, alm de perdurarem nor-
malmente por tempo indeterminado, quando temporrias tm seu
prazo por elas mesmas fixado, ao contrrio das medidas provis-
rias, cuja durao mxima j est preestabelecida na Constituio:
120 dias.
A terceira diferena consiste em que as medidas provisrias so
precrias, isto , podem ser infirmadas pelo Congresso a qualquer
momento dentro do prazo em que deve apreci-las, em contraste
com a lei, cuja persistncia s depende do prprio rgo que a ema-
nou (Congresso).
A quarta diferena resulta de que a medida provisria no con-
firmada, isto , no transformada em lei, perde sua eficcia desde o
incio; esta, diversamente, ao ser revogada, apenas cessa seus efeitos
ex nunc.
Por tudo isto se v que a fora jurdica de ambas no a mesma.
Fi_nalmente, a quinta e importantssima diferena procede de
que medida provisria, para ser expedida, depende da ocorrncia
de certos pressupostos, especificamente os de "relevncia e urgn-
cia", enquanto, no caso da lei, a relevncia da matria no condi-
o para que seja produzida; antes, passa a ser de direito relevante
tudo o que a lei houver estabelecido. Demais disso, inexiste o requi-
sito de urgncia.
Em virtude do exposto, seria erro gravssimo analis-las como
se fossem leis "expedidas pelo Executivo" e, em consequncia, atri-
buir-lhes regime jurdico ou possibilidades normatizadoras equiva-
lentes s das leis.
Com efeito, as caractersticas assinaladas revelam que as medi-
das provisrias no so uma alternativa aberta ao Executivo para
obter a regulao de matrias que desdenhe submeter ao Legislativo
pelo procedimento normal, ou seja, valendo-se do poder de iniciati-
va dasleis que lhe confere o art. 61.
/:,:/ .. '/ <:L\
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRA\~~-B~~Sl'~~;;~ '. 135

Por serem, como visto, excepcionais, efmeras:~r.{;; sus-


cetveis de perder eficcia desde o incio e cabveis apenas ante
questes relevantes que demandem urgente suprimento, bvio que
s podem ser expedidas quando (a) situao muito grave reclame
providncias imediatas, que tenham de ser tomadas incontinenti, pe-
na de perecimento do interesse pblico que devem suprir, e (b) a na-
tureza da medida seja compatvel com a fragilidade inerente ao seu
carter efmero e precrio.
Profundemos as razes que embasam as concluses indicadas.
J que so excepcionais, ou seja, frmulas atpicas, anmalas, de in-
troduzir normas prnrias, s admissveis para atender a interesses
relevantes, resulta imediatamente claro que no qualquer espcie
de interesse que lhes pode servir de justificativa, pois todo e qual-
quer interesse pblico , ipso facto, relevante. Donde - e como nem a
lei nem a Constitui:o tm palavras inteis - h de se entender que
a meno do art. 62 "relevncia" implicou atribuir uma especial
qualificao natureza do interesse cuja ocorrncia enseja a utiliza-
o de medida provisria. certo, pois, que s ante casos graves,
ante interesses invulgarmente importantes, justifica-se a adoo de
medidas provisrias. Isto, entretanto, no o suficiente para o cabi-
mento delas. Cumpre, ademais, que a cura de tal interesse deva ser
feita sem retardamento algum, falta do qu a sociedade expor-se-ia
a srios riscos ou danos. Em suma: preciso que exista a "urgncia" a
que alude o art. 62 .
. 33. Que urgncia? Que coisa deve ser havida como urgente?
Mesmo que a palavra contenha em si algum teor de fluidez, qualquer
pessoa entender que s urgente o que tem de ser enfrentado ime-
diatamente, o que no pode aguardar o decurso do tempo, caso con-
trrio o benefcio pretendido ser inalcanvel ou o dano que se quer
evitar consumar-se- ou, no mnimo, existiro srios riscos de que
sobrevenham efeitos desastrosos em caso de demora.
Acresce que, ante o Texto Constitucional, existe ainda um par-
metro suplementar: para os fins do art. 62 no ser em hiptese algu-
ma configurvel como urgente aquilo que possa aguardar, sem com-
prometimento do interesse pblico, o prazo necessrio para que o
Congresso Nacional aprecie projeto de lei de iniciativa do Executivo
para o qual este haja solicitado o regime de tramitao urgente pre-
visto no1;> 1 a 4Q do art. 64. De acordo com o 2Q, se "a Cmara
dos Deputados e o Senado no se manifestarem, cada qual, suces-
sivamente, em at 45 dias sobre a proposio, ser esta includa na
136 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ordem do dia, sobrestando-se a deliberao quanto aos demais as-


suntos, para que se ultime a votao". Mesmo a apreciao, pela C-
mara, das emendas feitas pelo Senado submete-se a um prazo para
serem votadas: 10 dias, conforme prev o 3ll.
Importa, ademais, que as medidas provisrias no contenham
em si providncias incompatveis com sua natureza efmera, prec-
ria e de eficcia suscetvel de ser suprimida retroativamente, ab ini-
tio. Disto decorre que atravs delas no se pode pretender mais que
o indispensvel para atendimento do resultado que as justifica. Lo-
go, no podem extinguir situaes ou relaes jurdicas cuja suspen-
so bastaria para assegurar o benefcio ou impedir o malefcio que,
em carter emergencial, necessrio obviar de imediato. Assim tam-
bm, e por igual razo, no podem ser extintos rgos ou pessoas
administrativas, j que supresso ato de carter definitivo, exce-
dente, pois, da ndole precria inerente a medidas que o prprio tex-
to denomina de provisrias.
Em suma - e nisto reside sua caracter{stica essencial -, as
medidas em apreo nada mais podem representar seno providn-
cias indispensveis para enfrentar situaes emergentes, anma-
las, excepcionais, que demandariam soluo imediata, at que o
Congresso delibere sobre o assunto e lhes d a disciplina adequa-
da, caso julgue que efetivamente reclamam tratamento prprio e
especifico. Note-se que o Legislativo que credenciado para afe-
rir conclusivamente sobre a convenincia da adoo das medidas
e o teor delas. Tanto assim que pode imediatamente rejeit-las e su-
primir-lhes a eficcia desde o incio se no as converter em lei no
prazo de 120 dias.
34. Derradeiramente, e ainda para repisar questes bvias, mas
. que entre ns demandam tratamento srio - j que interpretaes
" "kafkianas" sempre aparecem quando se trata de fornecer amparo
para abusos do Executivo-, cumpre anotar que ao Supremo Tribu-
nal Federal compete, a instncias dos legitimados, fulminar medidas
provisrias inconstitucionais, em ao direta de declarao de in-
. constitucionalidade (art. 102, I, "a'', c/c art. 103). Assim tambm,
. aos juzes e tribunais em geral cabe, incidenter tantum, recusar apli-
cao nos casos concretos a ato ou providncia embasados em me-
.dida provisria ou em disposio dela complementar padecentes do
vcio de inconstitucionalidade. No m,bito de apreciao da constitu-
cionalidade da medida, tanto se afere a consonncia de seu teor com
: os princpios e normas substantivas da Lei Magna quanto a prpria
II - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 137

preexistncia das condies que ensejariam sua vlida edio - ou


seja: "relevncia e urgncia".
Com efeito, de acordo com o art. 5ll, XXXV: "a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Logo,
seja sob que figura for, quaisquer ilegalidades ou inconstitucionali-
dades so suscetveis de correo judicial.
35. O Judicirio no sai de seu campo prprio nem invade dis-
crio administrativa quando verifica se pressupostos normativa-
mente estabelecidos para delimitar uma dada competncia existem
ou no existem. Uma vez que a Constituio s admite medidas pro-
visrias em face de situao relevante e urgente, segue-se que am-
bos so, cumulativamente, requisitos indispensveis para irrupo
da aludida competncia. dizer: sem eles inexistir poder para edi-
t-las. Se a Carta Magna tolerasse edio de medidas de emergn-
cia fora destas hipteses, no haveria condicionado sua expedio
pr-ocorrncia destes supostos normativos. Segue-se que tm de ser
judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o balizamento
constitucional da competncia para editar medidas provisrias. Com
efeito, se "relevncia e urgncia" fossem noes s aferveis concre-
tamente pelo Presidente da Repblica, em juzo discricionrio in-
contrastvel, o delineamento e a extenso da competncia para pro-
duzir tais medidas no decorreriam da Constituio, mas da vontade
do Presidente, pois teriam o mbito que o Chefe do Executivo lhes
quisesse dar. Assim, ao invs de estar limitado por um crculo de
poderes estabelecido pelo Direito, ele quem decidiria sua prpria
esfera competencial na matria, ideia antinmica a tudo que resulta
do Estado de Direito.
36. A circunstncia de relevncia e urgncia serem - como efe-
tivamente o so - conceitos "vagos", "fluidos", "imprecisos", no
implica que lhes falea densidade significativa. Se dela carecessem
no seriam conceitos e as expresses com que so designados no
passariam de rudos ininteligveis, sons ocos, vazios de qualquer
contedo, faltando-lhes o carter de palavras, isto , de signos que
se remetem a um significado.
Do fato de "relevncia" e "urgncia" exprimirem noes vagas,
de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, mui-
tas vezes pr-se-o situaes duvidosas nas quais no se poder di-
zer, com certeza, se retratam ou no hipteses correspondentes
previso abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorrero
outras tantas em que ser induvidoso inexistir relevncia e urgncia
138 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ou, pelo contrrio, induvidoso que existem. Logo, o Judicirio sem-


pre poder se pronunciar conclusivamente ante os casos de "certe-
za negativa" ou "positiva", tanto como reconhecer que o Presidente
no excedeu os limites possveis dos aludidos conceitos naquelas
situaes de irremissvel dvida, em que mais de uma inteleco se-
ria razovel, plausvel.
Assim, fulminar as medidas provisrias, por extravasamento
dos pressupostos que as autorizariam, nos casos de "certeza negati-
va" e reconhecer-lhes- condies de vlida irrupo nos demais.
Tudo isto, bem de ver, de fora parte a cabvel apreciao quanto
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do prprio contedo
nelas vazado.

b) Estado de defesa
37. De par com as medidas provisrias existem, ainda, como
referido, dois outros casos em que oprincpio da legalidade sofre
transitria constrio, por fora de circunstncias excepcionais - es-
tas de anomalia extremada. A respeito deles, aqui, suficiente uma
simples e breve referncia.
Um destes casos - alis, verdadeira excrescncia teratolgica
que a Constituio abrigou - o do "estado de defesa". Vejamo-lo.
O Presidente da Repblica, ouvidos o Conselho da Repblica e
o C_onselho de Defesa Nacional (previstos, respectivamente, nos
ars. 89 e 91), pode decretar "estado de defesa", a fim de "preservar
ou prontamente restabelecer, em locais determinados, a ordem p-
blica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores"
(art. 136). Decretada tal providncia - que no exceder de 30 dias,
prorrogvel uma nica vez por igual perodo ( 212 do art. 136) -,
ser, dentro de 24 horas, submetida, com a respectiva justificao,
ao Congresso Nacional, que sobre ela ou sobre sua prorrogao de-
cidir por maioria absoluta( 412). Se o Parlamento estiver em reces-
so ser convocado extraordinariamente dentro em 5 dias ( 512) e o
apreciar no prazo de 10, contados do seu recebimento, devendo
continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa ( 6). Se
rejeit-lo, este cessar imediatamente( 7 12).
O decreto instituidor do estado de defesa especificar seu tempo
de durao e as reas abrangidas, indicando, nos termos e limites da
lei, as medidas coercitivas.
U - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO 139

Dentre elas, a prpria Constituio j contempla restries aos


direitos de reunio, ainda que na intimidade de associaes, ao si-
gilo de correspondncia, de comunicao telegrfica e telefnica,
alm da ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos;
esta na hiptese de calamidade pblica (incisos I e II do 1u). Re-
fere, ainda, a priso ou deteno de qualquer pessoa por prazo no
superior a 10 dias e vedada a incomunicabilidade (incisos III e IV
do 3u).
E bvio que sempre caber contraste jurisdicional tanto nas
condies de vlida decretao do "estado de defesa" quanto das
disposies do decreto que o houver institudo, tal como menciona-
do ao propsito das medidas provisrias. Claro tambm que as
providncias tomadas com base no estado de defesa so igualmente
suscetveis de correo judicial.

e) Estado de stio
38. Alm do estado de defesa, a Constituio prev ainda o "es-
tado de stio", o qual j seria bastante para alcanar os mesmos ob-
jetivos e, ao contrrio dele, no padece do inconveniente de ser de-
cretvel sem prvia autorizao do Congresso.
Com efeito, para decretar estado de stio, o Presidente, ouvidos
o Conselho da Repblica e o de Defesa Nacional, deve expor ao
Congresso as razes pelas quais pretende faz-lo e solicitar-lhe seja
. dada autorizao para tanto. cabvel nos casos de "comoo grave
de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a
ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa" e de "de-
clarao de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira" (art.
137 e pargrafo nico).
O decreto indicar sua durao, bem como as medidas necess-
rias para execut-lo e as garantias constitucionais que sero suspen-
sas (art. 138). Seu prazo no exceder de 30 dias, prorrogveis no
mximo por igual perodo de cada vez (sob autorizao do Congres-
so). No caso de guerra ou agresso armada estrangeira, poder ser
decretado para todo o tempo em que durarem( 1u). Excetuada esta
ltima hiptese, as medidas que podero ser tomadas contra as pes-
soas sero unicamente as arroladas no art. 139, nos incisos I a VII.
Entre elas se incluem as mesmas arroladas para o "estado de defesa"
e mais as de cerceamento de informaes e liberdade dos meios de
comunicao, na forma da lei; a obrigao de permanecer em locali-
140 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

dade determinada; a busca e apreenso em domiclio; a deteno em .


edifcio no destinado a acusados ou condenados por crime comum
e a requisio de bens. vedada, entretanto, a restrio difuso de
pronunciamentos parlamentares efetuados em suas Casas legislati-
vas, se liberada pelas respectivas Mesas (pargrafo nico do art. 139).
Ainda aqui, obviamente, valem os mesmos comentas feitos em
relao s medidas provisrias e ao estado de defesa no que concer-
ne ao controle judicial.


PARTE II
OS SUJEITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Captulo III -A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA.


Captulo IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDI-
RETA E ENTIDADES PARALELAS. Captulo V-SER-
VIDORES PBLICOS

O aparelho estatal exercente de atividades administrativas


composto pela prpria pessoa do Estado, atuando por meio de suas
unidades interiores - os rgos - e por pessoas jurdicas que cria
para auxili-lo em seus misteres - as autarquias, as empresas pbli-
cas, as sociedades de economia mista e as fundaes governamen-
tais, que, na linguagem legal brasileira, compem a administrao
indireta. Os consrcios (tratados no cap. X- Contratos) ou so enti-
dades autrquicas ou so empresas pblicas.
Este aparelho se desincumbe de tais atividades por meio das
competncias, que so "deveres-poderes": deveres de satisfaZ:er os
interesses da coletividade, conduta que pressupe o manejo de pode-
res servientes destes objetivos; isto , instrumentais. Por isto sua
extenso e intensidade desenhadas em abstrato so, inconcreto, ads-
tritas ao indispensavelmente requerido para satisfazer a necessidade
suscitada em cada caso.
Como as pessoas jurdicas so seres de razo, entes lgicos, abs-
tratos, compreende-se que, sob prisma naturalista, no possuam nem
inteligncia, nem vontade, nem ao. O Direito, contudo, imputa-
-lhes diretamente a vontade e a ao das pessoas naturais que proce-
dem na qualidade jurdica de seus agentes. Do conjunto deles, a
grande maioria formada pelos chamados servidores pblicos.
Nos trs prximos captulos sero estudados, ento, respectiva-
mente: a) a organiza~o administrativa; b) a administrao indireta e
c) os agentes pblicos e em particular os servidores pblicos. Com
142 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

isto, desenhar-se- o panorama dos sujeitos administrativos, ou seja,


dos componentes do aparelho administrativo do Estado.
Anote-se que, na intimidade deste aparelho, no se incluem parti-
culares que tambm podem exercer atividade pblica, devidamente
habilitados pelo Estado (como os concessionrios e permissionrios de
servio pblico, assim como os delegados de funo pblica, assunto
tratado em outra parte do livro) ou colaborando com o Estado no de-
sempenho de atividades administrativas no privativamente pblicas.
Por razes puramente contingentes, circunstanciais, 1 ao lado
das entidades da administrao indireta tratamos, tambm, de certas
figuras que no integram o aparelho estatal, mas que foram previstas
como eventuais colaboradoras do Poder Pblico em empreendimen-
tos administrativos sobre os quais o Estado no detm titularidade
exclusiva (as Organizaes Sociais-e o instrumento jurdico conce-
bido como habilitante de tal colaborao: o Contrato de Gesto - as-
sim como as Organizaes Privadas de Interesse Pblico).

1. Fizemo-lo em vista de serem entidades recentemente concebidas em nosso


Direito positivo e que nele ingressaram recebidas com grande estrpito pelos espritos
novidadeiros, graas ao fato de se encartarem no bojo da chamada "Reforma do Esta-
do". Esta, por sua vez, aclamada por ser um fruto do modismo neoliberal, alis j
declinante, mas que, aps a imploso da Unio Sovitica e consequente dispario de
um polo antagnico s foras do capitalismo selvagem, irrompeu triunfante pelo
mundo afora no bojo da chamada globalizao. Tal designativo, concebido para ca-
muflar a ideologia recoberta pela desgastada expresso "imperialismo", traduz inte-
resses econmico-financeiros dos grupos empresariais das grandes potncias: os de
prom_over a expanso do mercado para seus produtos e servios, ensejando-lhes pene-
trar nos espaos dantes ocupados pelos empreendedores nacionais dos pases emer-
gentes ou por empresas controladas pelos respectivos Estados. A prpria, assim cha-
mada, "globalizao", acompanhada das loas ao neoliberalismo (binmio inseparvel,
pois a primeira no tinha como se impor sem o segundo) nada mais foi que uma gi-
gantesca jogada de marketing, como era fcil perceber desde o primeiro momento.
Note-se que hoje quase no se fala mais dela. A razo disto no est nos desastrosos
resultados que produziu - e a Argentina pr Kirschner vale como paradigmtica de-
monstrao disto - nem nos protestos que contra ela eclodiram em diferentes eventos
(Seattle, por exemplo), mas no fato de que seus objetivos j foram alcanados: largo
espao econmico dos pases globalizados pelos globalizantes, sobretudo o dos seg-
mentos de mercado cativo, isto , o dos servios pblicos, que eram mantidos na es-
fera governamental, j foi objeto de trespasse para as transnacionais, conforme orien-
tao do FMI, pressurosamente aceita por governos como o do ex-Presidente Menen,
na Argentina, (cuja administrao contestada j lhe rendeu urna breve temporada na
priso) do Sr. Fujimori, no Peru (dantes foragido e homiziado no Japo e hoje preso
no Chile) e do Sr. Fernando Henrique Cardoso, no Brasil. A eles, ditas transnacionais
ficam a dever inestimveis servios. Os riscos do "apago" no Brasil e o racionamen-
to energtico imposto, assim como a grande elevao de tarifas dos servios pblicos
privatizados, em geral, bem simbolizam as maravilhas da "privatizao" entre ns.
I
fl>'
f :.
\
\

Captulo III
A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

I. Os rgos e as competncias pblicas. II. Insurgncia na via admi-


nistrativa contra o exercfcio das competncias: pedido de reconside-
rao, recurso hierrquico, reclamao administrativa, representa-
o e denncia. III. Centralizao e descentralizao administrativa.
IV. Organizao administrativa da Unio: Administrao direta e
indireta.

I. Os rgos e as competncias pblicas


1. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades
administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo, como
pode prest-las atravs de outros sujeitos.
Nesta segunda hiptese, ou transfere a particulares o exerccio
de certas atividades que lhe so prprias ou, ento, cria outras pes-
soas, como entidades adrede concebidas para desempenhar cometi-
mentos de sua alada. Ao cri-las, a algumas conferir personalidade
de Direito Pblico e a outras personalidade de Direito Privado. Por
meio delas, ento, descentralizar as sobreditas atividades. Ressal-
ve-se, apenas, que este nomenjuris- "descentralizao"- foi utiliza-
do com acepo diversa por diplomas estruturadores da organizao
administrativa da Unio (Decretos-leis 200/67 e 900/69), como mais
ao diante se esclarece (ns. 20 e 21).
Pelo contrrio, quando as desempenha ele prprio, Estado, esta-
r mantendo tais atividades centralizadas.
-Independentemente do fenmeno a que se vem de aludir, o cer-
to que o Estado como as outras pessoas de Direito Pblico que
crie, pelos mltiplos cometimentos que lhes assistem, tm de repar-
tir, no interior deles mesmos, os encargos de sua alada entre dife-
rentes unidades, representativas, cada qual, de uma parcela de atri-
buies para decidir os assuntos que lhes so afetos. Estas unidades
144 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

so o que denominamos rgos 1 e se constituem por um conjunto


de competncias.

rgos pblicos
2. rgos so unidades abstratas que sintetizam os vrios dr-
culos de atribuies do Estado. Por se tratar, tal como o prprio
Estado, de entidades reais, porm abstratas (seres de razo), no
tm nem vontade nem ao, no sentido de vida psquica ou anmi-
ca prprias, que, estas, s os seres biolgicos podem possu-las. De
fato, os rgos no passam de simples reparties de atribuies, e
nada mais.
3. Ento, para que tais atribuies se concretizem e ingressem
no mundo natural necessrio o concurso de seres fsicos, prepostos
condio de agentes. O querer e o agir destes sujeitos que so,
pelo Direito, diretamente imputados ao Estado (manifestando-se por
seus rgos), de tal sorte que, enquanto atuam nesta qualidade de
agentes, seu querer e seu agir so recebidos como o querer e o agir
dos rgos componentes do Estado; logo, do prprio Estado. Em su-
ma, a vontade e a ao do Estado (manifestada por seus rgos, re-
pita-se) so constitudas na e pela vontade e ao dos agentes; ou seja:
Estado e rgos que o compem se exprimem atravs dos agentes,
na medida em que ditas pessoas fsicas atuam nesta posio de ve-
culos de expresso do Estado.2
Os rgos no passam de simples parties internas da pessoa
cuja intimidade estrutural integram, isto , no tm personalidade
jurdica. Por isto, as chamadas relaes interorgnicas, isto , entre
os rgos, so, na verdade, relaes entre os agentes, enquanto titu-
lares das respectivas competncias, os quais, de resto - diga-se de
passagem-, tm direito subjetivo ao exerccio delas e dever jurdico
de expressarem-nas e faz-las valer, inclusive contra intromisses
indevidas de outros rgos. 3

1. O art. 1, 2", da Lei 9.784, de 29.1.1999, que "regula o processo adminis-


trativo no mbito da Administrao Federal", define rgo, para fins da citada lei,
como: "a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta".
2. Para aprofundar consulte-se nosso "Apontamentos sobre a teoria dos rgos
pblicos'', RDP 16/30 e ss., 1970.
3. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Adminis-
trativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, ns. 14.3, p. 89, e 17.7, p. 115.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 145

Em sntese, juridicamente falando, no h, em sentido prprio,


relaes entre os rgos, e muito menos entre eles e outras pessoas,
visto que, no tendo personalidade, os rgos no podem ser sujeitos
de direitos e obrigaes. Na intimidade do Estado, os que se relacio-
nam entre si so os agentes manifestando as respectivas competn-
cias (inclusas no campo de atribuies dos respectivos rgos). Nos
vnculos entre Estado e outras pessoas, os que se relacionam so, de
um lado, o prprio Estado (atuando por via dos agentes integrados
nestas unidades de plexos de competncia denominados rgos) e,
de outro, a pessoa que a contraparte no liame jurdico travado.4

Classificao dos rgos


4. Os rgos, quanto estrutura, podem ser divididos em (a)
simples e (b) colegiais, conforme suas decises sejam formadas e
manifestadas individualmente por seus agentes ou, ento, coletiva-
mente pelo conjunto de agentes que os integram (como, por exem-
plo, as Comisses, os Conselhos etc.), caso, este, em que suas deli-
beraes so imputadas ao corpo deliberativo, e no a cada qual de
seus componentes.
Quanto s junes que exercem, so tradicionalmente classifica-
dos em (a) ativos, que so os que expressam decises estatais para o
cumprimento dos fins da pessoa jurdica; (b) de controle, que so
os prepostos a fiscalizar e controlar a atividade de outros rgos ou
agentes; (c) consultivos, que so os de aconselhamento e elucidao
(pareceres) para que sejam tomadas as providncias pertinentes pe-
los rgos ativos.
A estas espcies tipolgicas de rgos devem ser acrescentados
os (d) rgos verificadores, que so os encarregados da emisso de
percias ou de mera conferncia da ocorrncia de situaes fticas
ou jurdicas; e os (e) rgos contenciosos, aos quais compete, em
posio de absoluta imparcialidade, o julgamento de situaes con-
troversas. Sirvam como exemplos os Tribunais de Impostos e Taxas
ou as comisses processantes de funcionrios, que devem apurar
eventual cometimento de infraes por eles e, sendo o caso, apli-

4. isto, alis, que torna logicamente inviveis, como ao diante se examina no


Captulo IV (n. 103), hipotticos "contratos" entre rgos, aberrantemente contem-
plados no alucinado 8Q introduzido no art. 37 da Constituio Federal pelo chamado
"Emendo", isto a Emenda 19, de 4.6.1998, previso, esta, que, pela monumental
tolice, expe o Brasil ao escrnio universal.
146 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

car as correlatas sanes, com direito de ampla defesa dos servido-


res acusados.
Os pareceres emitidos pelos rgos consultivos, quanto ao con-
tedo, so (i) de mrito, se lhes compete apreciar a convenincia e
oportunidade da medida a ser tomada, ou (ii) de legalidade, se de-
vem examin-la sob o ponto de vista da conformidade ao Direito.
Quanto ao grau de necessidade ou influncia que a lei lhes irroga,
sero (i) facultativos, quando a autoridade no obrigada a solici-
t-los, fazendo-o para melhor se ilustrar, sem que a tanto esteja obri-
gada; (ii) obrigatrios, quando sua ouvida imposta como imposter-
gvel, embora no seja obrigatrio seguir-lhes a orientao; e (iii)
vinculantes, quando a autoridade no pode deixar de atender s con-
cluses neles apontadas. 5

Competncias pblicas
5. Foi dito que estes crculos de atribuies (denominados r-
gos), a serem manifestadas pelos agentes, constituem-se de um plexo
de competncias pblicas. Resta esclarecer, ento, o que so compe-
tncias e quais suas caractersticas.
Costuma-se dizer - insatisfatoriamente, alis - que competn-
cias so uma demarcao de poderes, um feixe de poderes ou um
crculo de poderes. Esta forma de expressar imprpria e escamo-
teia a verdadeira natureza das competncias .
.Com efeito, inobstante os poderes que elas exprimem sejam,
efetivamente, seu lado mais aparente, antes que poderes as compe-
tncias so deveres, o que particularmente visvel no caso das com-
petncias administrativas. Na verdade, elas so deveres-poderes, ex-
presso, esta, que descreve melhor suas naturezas do que a expresso
poder-dever, que comeou a ser utilizada, algumas vezes, no Direito
Administrativo, a partir de lies de San ti Romano. que ditas com-
petncias so atribudas ao Estado, a seus rgos, e, pois, aos agen-
tes neles investidos, especificamente para que possam atender a cer-
tas finalidades pblicas consagradas em lei; isto , para que possam
cumprir o dever legal de suprir interesses concebidos em proveito
da coletividade.

5. Para esta e outras classificaes mais completas sobre os rgos, v. Oswaldo


Aranha Bandeira de Mello, Prindpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio
de Janeiro, Forense, 1974, pp. 98-107.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 147

Deveras, na esfera do Direito Pblico os poderes assinados ao


sujeito no se apresentam como situaes subjetivas a serem consi-
deradas apenas pelo ngulo ativo. que, encartados no exerccio
de junes, implicam dever de atuar no interesse alheio - o do
corpo social-, compondo, portanto, uma situao de sujeio. Vale
dizer, os titulares destas situaes subjetivas recebem suas com-
petncias para as exercerem em prol de um terceiro: a coletividade
que representam. 6
Ento, posto que as competncias lhes so outorgadas nica e
exclusivamente para atender finalidade em vista da qual foram
institudas, ou seja, para cumprir o interesse pblico que preside sua
instituio, resulta que se lhes prope uma situao de dever: o de
prover quele interesse.
6. Destarte, ditos poderes tm carter meramente instrumental;
so meios falta dos quais restaria impossvel, para o sujeito, de-
sempenhar-se do dever de cumprir o interesse pblico, que , a final,
o prprio objetivo visado e a razo mesma pela qual foi investido
nos poderes atribudos. O que a ordem jurdica pretende, ento, no
que um dado sujeito desfrute de um poder, mas que possa realizar
uma certa finalidade, proposta a ele como encargo do qual tem de se
desincumbir. Como, para faz-lo, imprescindvel que desfrute de
poderes, estes so outorgados sob o signo assinalado. Ento, o poder,
na competncia, a vicissitude de um dever. Por isto que neces-
srio colocar em realce a ideia de dever - e no a de poder-, j que
este ltimo tem carter meramente ancilar; prestante para realizar-se
o fim a que se destinam as competncias: satisfazer interesses (con-
sagrados em lei) pblicos, ou seja, interesses dos cidados conside-
rados "enquanto conjunto", em perspectiva coletiva, dizer, como
Sociedade.
7. Em suma: nem o Estado nem, portanto, seus rgos e agentes
dispem de competncias para autossatisfao. Estas, no Estado de
Direito - onde "todo o poder emana do povo" (art. 1 pargrafo Q,

nico, da Constituio Federal) e no qual se proclama que a "cidada-


nia" um de seus fundamentos (art. 1Q' II, da Constituio Fede-
ral)-, obviamente no so institudas em favor de quem as titularize,
mas para que sirvam a determinados objetivos estabelecidos no inte-
resse de todos.

6. Cf. Captulo I, ns. 54 e 58, e Captulo II, ns. 5 e 6.


148 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Uma vez que a atividade administrativa infralegal, submissa


lei e preordenada satisfao de seus comandos ,7 as competncias
administrativas nada mais podem ser seno feixes de atribuies
concebidos para proporcionar a realizao in -:oncreto dos desidera-
tos legais, cujo atendimento prope-se para rgos e agentes admi-
nistrativos - repita-se e enfatize-se- como uma imposio qual, de
direito, no podem se esquivar. Segue-se que os poderes nela conti-
dos, por definio, ficaro delimitados pelo necessrio e suficiente
ao cumprimento do escopo normativo, jamais podendo exced-los.

Conceito de competncia
8. Visto que o "poder" expressado nas competncias no se-
no a face reversa do dever de bem satisfazer interesses pblicos, a
competncia pode ser conceituada como o crculo compreensivo de
um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerc-
cio de correlatos e demarcados poderes inst.rumentais, legalmente
conferidos para a satisfao de interesses pblicos.
9. Consequncia disto que as competncias, embora apaream
abstratamente com a extenso, intensidade e amplitude necessrias
para colher as vrias hipteses possveis, outorgam, "inconcreto",
nica e exclusivamente o "quantum" de poder indispensvel para
curar o interesse em vista do qual foram atribudas a algum; ou se-
ja: nada mais do que o requerido para satisfao do dever que lhes
preside a existncia. Logo, a compostura do "poder" manejvel fi-
car iniludivelmente delimitada pelo que seja deveras requerido pa-
ra atendimento do interesse pblico que o justifica. Donde, em cada
caso, coincidir ontologicamente com o suficiente e indispensvel
para dar cumprimento ao dever de bem suprir o interesse em vista do
qual foi conferida a competncia. Todo excesso, toda demasia, no
aproveitam a ningum e acarretariam um desnecessrio e incompre-
ensvel agravamento ou limitao da esfera de liberdade dos cida-
dos ou das pessoas jurdicas, o que, evidentemente, sobre ilgico,
ante a prpria ndole das competncias, seria inaceitvel no Estado
de Direito, cujo projeto o de conteno do poder, e no o de libera-
o dele. 8 Assim, o plus no uso da competncia, seja em extenso,
seja em intensidade, acaso ocorrido significar, em ltima instncia,

7. Cf. Captulo II, ns. 7-9.


8. Cf. Captulo II, n. 15.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 149

um extravasamento dela, um desbordamento, uma ultrapassagem de


seus limites naturais, ensejando fulminao tanto pela autoridade
administrativa superior, de ofcio ou sob provocao, quanto pelo
Judicirio, a instncias da parte titulada para insurgir-se.
Ao cabo do quanto se exps sobre as competncias pblicas,
podem ser referidas, sucintamente, suas caractersticas, as quais so
meras decorrncias das averbaes anteriores. As competncias so:
a) de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos.
Vale dizer: exercit-las no questo entregue livre deciso de
quem as titularize. No est em pauta um problema "pessoal" do
sujeito, ao qual ele possa dar a soluo que mais lhe apraz. Est
sotoposto ao dever jurdico de atender finalidade legal e, pois, de
deflagrar os poderes requeridos para tanto sempre que presentes os
pressupostos de seu desencadeamento;
b) irrenunciveis, significando isto que seu titular no pode
abrir mo delas enquanto as titularizar;
c) intransferveis, vale dizer, no podem ser objeto de transao,
de tal sorte que descaberia repass-las a outrem, cabendo, to so-
mente, nos casos previstos em lei, delegao de seu exerccio, sem
que o delegante, portanto, perca, com isto, a possibilidade de reto-
mar-lhes o exerccio, retirando-o do delegado; 9
d) imodificveis pela vontade do prprio titular, o qual, pois,
no pode dilat-las ou restringi-las, pois sua compostura a que de-
corre de lei. A lei pode, contudo, admitir hipteses de avocao. Es-

9. A lei. reguladora do "processo administrativo" na esfera federal (Lei 9 .784/


1999) - nominao tecnicamente correta adotada para designar aquilo que habitual-
mente chamado como procedimento administrativo - expressamente consigna, no
art. 11, que "a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a
que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente
admitidos". A teor do art. 12, a delegao parcial da competncia foi admitida quan-
do conveniente e no houver impedimento legal, devendo, conforme o art. 14, 1,ser
especificadas as matrias e poderes delegados, sua durao e limites, admitida sua
revogabilidade a qualquer tempo ( 2 deste artigo). No podem ser objeto de dele-
gao, consoante o art. 13: "I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso
de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou
autoridade". A "avocao temporria" contemplada no art. 15, sendo permitida "em
carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados". A correspon-
dente lei do Estado de So Paulo, isto , que "regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Estadual", de resto anterior lei federal quanto
edio e muito anterior quanto concepo (Lei 10.177, de 30.12.1998), dispe sobre
a matria no art. 19 e tambm prev a possibilidade de delegao e avocao, sendo,
contudo, menos minuciosa a respeito.
150 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ta a episdica absoro, pelo superior, de parte da competncia de


um subordinado, ainda assim restrita a determinada matria e so-
mente nos casos previstos em lei;
e) imprescritveis, isto , inocorrendo hipteses de sua utiliza-
o, no importa por quanto tempo, nem por isto deixaro de persis-
tir existindo.
Afinal, bem anotou Eduardo Garca de Enterra: como conse-
quncia de sua "orgen legal y no negocial, las potestades son ina-
lienables, intrasmisibles e irrenunciables, justamente porque son
indisponibles por el sujeto, en cuanto creacin del Derecho Objeti-
vo supraordenado al mismo" .10

II. lnsurgncia na via administrativa contra o exerccio das


competncias:pedido de reconsiderao, recurso hierrquico,
reclamao administrativa, representao e denncia
10. Se algum considera que uma dada deciso administrativa
ilegal - ou seja, que uma competncia administrativa foi utilizada
insatisfatria ou injuridicamente - e quer question-la nesta mesma
esfera (administrativa), pode valer-se de diferentes meios.
Se parte diretamente interessada, pode question-la mediante:
a) pedido de reconsiderao - que a petio dirigida mesma
autoridade prolatora da deciso, postulando que a modifique ou su-
prima;
b) recurso hierrquico - que a petio dirigida autoridade
imediatamente superior que proferiu a deciso questionada, postu-
lando sua reforma ou supresso.
Normalmente interposto perante a prpria autoridade recorri-
da, a qual poder reconsiderar o decidido - o que dever fazer em
cinco dias, conforme o art. 56, 12 , da Lei 9.784, de 29.1.1999, que
disciplina o processo administrativo na rbita federal - ou elevar a
matria. Alis, dita lei, ao estabelecer no referido pargrafo que o
"recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso" (e no
autoridade superior, como seria o lgico), 11 terminou por extinguir

10. Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Femndez, Curso de Derecho


Administrativo, 4 ed., vol. I, Madri, Civitas, 1983, p. 421.
11. Igual impropriedade tcnica se encontra na correspondente lei do Estado
de S Paulo. Em seu art. 42, III, nela tambm se l que a petio de recurso
1 UtJ &_'\';
; .,. (>\
III - A ORGANIZAO ADMINISTRAT!Vf> 151
' :
o recurso voluntrio e criar um recurso de ofcio 'iuc~ssiv9,,.a,s pedi-
dos de reconsiderao no atendidos. Reconhea-seque a soluo
adotada na lei federal, conquanto esdrxula, na medida em que traz
consigo uma alterao no conceito universal de "recurso", no ofende
tal direito, pois a consequncia do que nela se dispe em nada afeta o
sentido da referida norma constitucional. Ela apenas suprime o no-
men juris "pedido de reconsiderao", passando a englob-lo no inte-
rior de um recurso "de ofcio", quando no reconsiderada a deciso.
O prazo para recorrer, consoante as determinaes da citada lei
federal, na esfera da Unio - salvo disposio espec(fica em senti-
do diverso - de 10 dias, contados da "cincia ou divulgao oficial
da deciso recorrida" (art. 59). A autoridade ter de decidi-lo, se no
houver prazo diferente estabelecido em lei, no mximo em 30 dias a
partir do recebimento dos autos, prorrogveis por igual perodo ante
justificativa explcita( lQ e 2Q do art. 59). 12
O direito a recorrer administrativamente no pode ser recusado,
visto que se trata de uma inerncia ao princpio constitucional da
ampla defesa, na conformidade do art. 5Q, LV, da Lei Magna, segun-
do o qual "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defe-
sa, com os meios e recursos a ela inerentes".
Os recursos administrativos so propostos na intimidade de
uma mesma pessoa jurdica; por isto so chamados de recursos hie-
rrquicos. Se, todavia, a lei previr que da deciso de uma pessoa
jurdica cabe recurso para autoridade encartada em outra pessoa
jurdica, o recurso ser, em tal caso, denominado de recurso hierr-
quico imprprio.
Durante a pendncia de recurso administrativo, conforme en-
tendimento corrente e acertado, no corre o prazo prescricional
contra o administrado, ou seja, no se inicia a contagem do lapso
temporal ao cabo do qual extingue-se seu direito de postular judi-
cialmente. Opostamente, o pedido de reconsiderao no interrom-
pe nem suspende a prescrio.

ser "dirigida autoridade recorrida" (e no "interposta perante" a autoridade


recorrida, como seria o adequado), a qual dispe de sete dias para reconsiderar o
ato (cf. art. 47, VI). Sem embargo, no art. 39 estabelece que, salvo disposio em
contrrio, "competente para conhecer do recurso a autoridade imediatamente
superior quela que praticou o ato".
12. Na lei paulista o prazo para recorrer ou para o pedido de reconsiderao
de 15 dias (art. 44). O prazo para a autoridade reconsiderar de 7 dias e de 30 o
prazo para que a autoridade superior decida o recurso (art. 47, VII).
152 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Como regra, os recursos administrativos tm efeito apenas de-


volutivo, ou seja, o de submeter a questo ao escalo superior. S
tero efeito suspensivo nos casos em que a lei lhes atribua tal efeito
ou quando a autoridade recorrida verificar a necessidade de confe-
ri-lo. Esta, alis, a soluo dada na referida lei federal (art. 61 e
pargrafo nico) .13
Se o insurgente no parte da relao jurdica em cujo bojo foi
tomada a deciso, ou no diretamente afetado pela medida ou, em
qualquer caso, se a lei no previu recurso para a hiptese especfica,
mas o requerente tem interesse individual ou meramente como cida-
do em impugn-la, poder dirigir-se autoridade competente para
apreciar a matria. Trata-se de manifestao do direito de petio,
previsto no art. 5 12 , XXXIV, "a'', da Constituio Federal. Assumir
o nome de:
c) representao - que precisamente o designativo que se d a
manifestaes insurgentes no qualificveis como pedido de recon-
siderao ou recurso, valendo como exemplo o estatudo no art. 109,
II, da Lei 8.666, de 21.6.1993 (sobre licitaes e contratos), de acor-
do com o qual cabe representao contra deciso de que no caiba
recurso hierrquico, no prazo de cinco dias teis para a hiptese ali
cogitada; ou de
d) denncia - designativo utilizado para hiptese similar, na
qual, todavia, prepondera o intuito de alertar a autoridade competente
para conduta administrativa apresentada como censurvel. Cite-se,
v.g., o disposto no art. 74, 212 , da Constituio Federal, segundo
cujos termos "qualquer cidado, partido poltico ou sindicato parte
legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegali-
dades perante o Tribunal de Contas da Unio".
Encontra-se, ainda, para referir insurgncia expressiva do di-
reito de petio no qualificvel como pedido de reconsiderao ou
recurso hierrquico, a expresso:
e) reclamao administrativa - taxinomia genrica e que de-
signa a manifestao de inconformismo do administrado em face de
deciso administrativa que lhe afeta direitos ou interesses. A ela se
refere o Decreto 20.910, de 6.1.1932 (texto que tem fora de lei,
porque editado com esta fora jurdica, em perodo anmalo, com o
Congresso fechado), estatuindo que, se outro prazo no houver fixa-

13. Semelhante disposio consta do art. 46 da lei paulista, a qual, ademais,


reporta-se expressamente a eventual previso regulamentar de suspensividade do
recurso.
III -A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 153

do em lei, prescrever em um ano a partir da data do ato ou fato do


qual se originar (art. 612). A reclamao administrativa tambm sus-
pende a prescrio.
Nos termos do art. 48 da lei federal regente dos processos admi-
nistrativos, dever da Administrao explicitamente decidi-los, tan-
to como as solicitaes ou reclamaes em geral, fazendo-o em to-
dos estes casos dentro em 30 dias (prorrogveis, motivadamente, por
igual perodo) aps a competente instruo, conforme dispe o art. 49.
Todos os prazos, consoante literal dico do art. 66, comeam a
correr a partir da cientificao oficial, excluindo-se da contagem o
dia do comeo e incluindo-se o do vencimento, o qual, se coincidir
com dia no qual no haja expediente ou em que este for encerrado
antes da hora normal, prorrogar-se- para o primeiro dia til, conso-
ante estabelece o 112 14 Se o prazo for expresso em dias contar-se-
de modo contnuo (dia a dia), e se expresso em anos ou meses con-
tar-se- de data a data, valendo como termo final o ltimo dia do ms
quando nele no houver o dia equivalente ao dia inicial( 212 e 312).
As distintas possibilidades de manifestaes insurgentes do ad-
ministrado, quer na via administrativa (como as examinadas), quer
na via judicial, sujeitam-se, todas, a determinados prazos, findos os
quais frequentemente se afirma que ficaram prescritas, embora nem
sempre esteja em pauta o instituto da prescrio, propriamente dito.
Estes assuntos sero examinados em captulo prprio (Captulo XXI).

III. Centralizao e descentralizao administrativa


11. No incio deste captulo deixou-se dito que o Estado tanto
pode prestar por si mesmo as atividades administrativas, como pode
desempenh-las por via de outros sujeitos, caso em que se estar
perante a chamada descentralizao. Anotou-se, ainda, que nesta hi-
ptese ora o Estado transfere o exerccio de atividades que lhe so
pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas, para
desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados.
Assim, diz-se que a atividade administrativa descentralizada
quando exercida, em uma das formas mencionadas, por pessoa ou
pessoas distintas do Estado. Diz-se que a atividade administrativa
centralizada quando exercida pelo prprio Estado, ou seja, pelo
conjunto orgnico que lhe compe a intimidade.

14. Correspondentes disposies encontram-se nos arts. 91 e 92 da lei paulista.


154 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Na centralizao o Estado atua diretamente por meio dos seus


rgos, isto , das unidades que so simples reparties interiores de
sua pessoa e que por isto dele no se distinguem. Consistem, por-
tanto, em meras distribuies internas de plexos de competncia, ou
seja, em "desconcentraes" administrativas. Na descentralizao o
Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres
juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por
isto mesmo se constituam, como ao diante se ver, em parcelas per-
sonalizadas da totalidade do aparelho administrativo estatal.

Desconcentrao
12. No incio do captulo tambm se anotou que os Estados,
assim como as outras pessoas de Direito Pblico que criem para
auxili-los, tm que repartir, no interior deles mesmos, os encargos
de suas aladas, para decidir os assuntos que lhes so afetos, dada a
multiplicidade deles.
O fenmeno da distribuio interna de plexos de competncias
decisrias, agrupadas em unidades individualizadas, denomina-se
desconcentrao. Tal desconcentrao se faz tanto em razo da ma-
tria, isto , do assunto (por exemplo, Ministrio da Justia, da Sa-
de, da Educao etc.), como em razo do grau (hierarquia), ou seja,
do nvel de responsabilidade decisria conferido aos distintos esca-
les que correspondero aos diversos patamares de autoridade (por
exemplo, diretor de Departamento, diretor de Diviso, chefe de Se-
o, encarregado de Setor). Tambm se desconcentra com base em
critrio territorial ou geogrfico (por exemplo, delegacia regional
da Sade em So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro etc.). A aludida
distribuio de competncias no prejudica a unidade monoltica do
Estado, pois todos os rgos e agentes permanecem ligados por um
slido vnculo denominado hierarquia.

A hierarquia e os poderes do hierarca


13. Hierarquia pode ser definida como o vnculo de autoridade
que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa rela-
o de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os
poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente auto-
ridade sobre toda a atividade administrativa dos subordinados.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIY A 155

Tais poderes consistem no (a) poder de comando, que o autoriza


a expedir determinaes gerais (instrues) ou especficas a um da-
do subalterno (ordens), sobre o modo de efetuar os servios; (b) po-
der de fiscalizao, graas ao qual inspeciona as atividades dos r-
gos e agentes que lhe esto subordinados; (c) poder de reviso, que
lhe permite, dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decises
dos inferiores, mediante revogao, quando inconveniente ou ino-
portuno o ato praticado, ou mediante anulao, quando se ressentir
de vcio jurdico; (d) poder de punir, isto , de aplicar as sanes
estabelecidas em lei aos subalternos faltosos; (e) poder de dirimir
controvrsias de competncia, solvendo os conflitos positivos (quan-
do mais de um rgo se reputa competente) ou negativos (quando
nenhum deles se reconhece competente), e (f) poder de delegar com-
petncias ou de avocar, exercitveis nos termos da lei.

Distino entre descentralizao e desconcentrao


14. Descentralizao e desconcentrao so conceitos claramen-
te distintos. A descentralizao pressupe pessoas jurdicas diversas:
aquela que originariamente tem ou teria titulao sobre certa ativida-
de e aqueloutra ou aqueloutras s quais foi atribudo o desempenho
das atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida
a uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na
intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia.
Pela descentralizao rompe-se uma unidade personalizada e no h
vnculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal
descentralizada. Assim, a segunda no "subordinada" primeira.
O que passa a existir, na relao entre ambas, um poder cha-
mado controle.

O controle
15. A palavra "controle" vai aqui usada em sentido estrito, em
oposio hierarquia, e designa o poder que a Administrao Cen-
tral tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto
os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem
quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos
nela indicados.
Feitas estas consideraes gerais sobre a organizao adminis-
trativa pblica, vejamos como foi especificamente estruturado o apa-
156 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

relho administrativo brasileiro, na rbita federal, isto , da Unio,


pois Estado, Distrito Federal e Municpio estabelecem, eles pr-
prios, suas respectivas organizaes, que, todavia, de um modo ge-
ral, no discrepam dos lineamentos a seguir expostos no que concer-
ne estrutura organizacional bsica a seguir exposta.

Iv. Organizao administrativa da Unio:


Administrao direta e indireta
16. O Decreto-lei 200, de 25.2.1967, com alteraes posteriores
- diploma que se props a regular a estrutura administrativa da orga-
nizao federal-, divide a Administrao Pblica em Administrao
direta e indireta.
Em tese, tal diviso deveria coincidir com os conceitos, dantes
expostos, de centralizao e descentralizao administrativa, de tal
sorte que "Administrao centralizada" seria sinnimo de "Admi-
nistrao direta", e "Administrao descentralizada", sinnimo de
"Administrao indireta". No foi isto que sucedeu, entretanto. Co-
mo mais ao diante se ver, o referido decreto-lei adotou critrio por
fora do qual as noes mencionadas no se superpem.
Nos termos do Decreto-lei 200,Administrao direta a "que se
constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Pre-
sidncia da Repblica e dos Ministrios" (art. 4Q, 1), e Administrao
indireta " a que compreende as seguintes categorias de entidades
dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empre-
sas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pbli-
cas" (art. 4Q, 11). 15
17. Diga-se, por ora, de maneira ainda muito genrica (ademais,
ignorando deliberadamente os conceitos legais formulados para tais
pessoas -que so muito falhos, como mais ao diante se esclarecer),
que autarquias so pessoas de Direito Pblico criadas por lei pelo
Estado para auxili-lo em suas atividades; sociedades de economia
mista e empresas pblicas so pessoas de Direito Privado e, tanto
como as fundaes pblicas, igualmente criadas pelo Estado, autori-
zado por lei, para auxili-lo em suas atividades. Embora o Decreto-
-lei 200 tambm categorize as fundaes pblicas como pessoas de

cio. 1.5,. As principais alteraes que o Decreto-lei 200 sofreu, no que concerne
Administrao indireta, advm do Decreto-lei 900, de 29.9.1969, do Decreto-lei
2.299, de 21.11.1986, e da Lei 7.596, de 10.4.1987, que alterou este ltimo.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 157

Direito Privado, parece-nos que o qualificativo lhes foi incorreta-


mente atribudo, pois o regime jurdico a que se submetem no o
de Direito Privado, como alm se procurar demonstrar. Sociedades
de economia mista, empresas pblicas e fundaes governamentais,
entre outras distines, apresentam algumas perfeitamente marcan-
tes; a saber:
- as sociedades de economia mista so formadas por capitais de
origem governamental e capitais particulares;
- as empresas pblicas se compem de capitais unicamente de
origem governamental; e
- as fundaes pblicas recebem tal denominao porque, ao
invs de estrutura societria ou empresarial, correspondem a um
"patrimnio afetado a um fim".
18. Dentre as pessoas categorizadas no Decreto-lei 200 como
"Administrao indireta", as autarquias foram normativamente apon-
tadas como predispostas a "executar atividades tpicas da Adminis-
trao Pblica".
Para as empresas pblicas e sociedades de economia mista o
Decreto-lei 200 consignou a finalidade de "explorao da atividade
econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contin-
gncia ou de convenincia administrativa". Tambm h um erro
nesta noo, como se ver a breve trecho. J, as fundaes pblicas
foram configuradas como sujeitos criados "para o desenvolvimento
de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de
Direito Pblico" (Lei 7.596, de 10.4.1987). Todas, em despeto da
variedade tipolgica, so havidas como parte do conjunto da Admi-
nistrao Federal. Isto , formam, no seu todo, o aparelho adminis-
trativo da Unio.

Administrao direta da Unio


19. A Administrao direta da Unio est regulada na Lei
10.683, de 28.5.2003 (com as mltiplas modificaes sucessivas,
sendo as ltimas delas as Leis 12.314, de 19.8.2010, 12.375, de
30.12.2010, 12.462, de 4.8.2011 e 12.792, de 28.5.2013). 16 A Lei

16. No Estado de So Paulo vige o Decreto-lei Complementar 7, de 6.11.1~69,


que usa terminologia diversa da Unio. Fala em Administrao "centralizada" e "des-
centralizada".
158 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

10.683 ocupa-se, notadamente, da organizao da Presidncia e dos


Ministrios, tal como o faziam as leis anteriores. De acordo com o
art. 1.Q, a Presidncia constituda essencialmente pela Casa Civil,
pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Relaes Institucionais, pe-
la Secretaria de Comunicao Social, pelo Gabinete Pessoal, pelo
Gabinete de Segurana Institucional, pela Secretaria de Assuntos
Estratgicos, pela Secretaria de Polticas para as Mulheres, pela Se-
cretaria de Direitos Humanos, pela Secretaria de Polticas de Promo-
o da Igualdade Racial, pela Secretaria de Portos, pela Secretaria
de Aviao Civil e pela Secretaria da Micro e Pequena Empresa.
H, no presente, 24 Ministrios, quais sejam: (I) da Agricultura,
Pecuria e Abastecimento; (II) do Desenvolvimento Social e Comba-
te Fome; (III) das Cidades; (IV) da Cincia, Tecnologia e Inovao;
(V) das Comunicaes; (VI) da Cultura; (VII) da Defesa; (VIII) do
Desenvolvimento Agrrio; (IX) do Desenvolvimento, Indstria e Co-
mrcio Exterior; (X) da Educao; (XI) do Esporte; (XII) da Fazenda;
(XIIT) da Integrao Nacional; (XIV) da Justia; (XV) do Meio Am-
biente; (XVI) das Minas e Energia; (XVII) do Planejamento, Ora-
mento e Gesto; (XVIII) da Previdncia Social; (XIX) das Relaes
Exteriores; (XX) da Sade; (XXI) do Trabalho e Emprego; (XXII)
dos Transportes; (XXIII) do Turismo e (XXIV) da Pesca e Aquicultu-
ra (art. 25 com a redao dada pela Lei 11.958, de 26.6.2009).
So Ministros de Estado os titulares dos vrios Ministrios, os
titulares das Secretarias da Presidncia da Repblica, o Advogado-
-Geral da Unio, o Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica,
o C.hefe do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da
Repblica, o Chefe da Controladoria-Geral da Unio e o Presidente
do Banco Central do Brasil.17

Critrio classificador do Decreto-lei 200


20. Nota-se que o critrio presidente da aludida sistematizao
normativa no foi o da natureza da atividade, porque foram engloba-

17. Este ltimo fora inicialmente includo como Ministro pela MP 207, de
13.8.2004, com o vergonhoso objetivo bvio de coloc-lo sob a jurisdio ordinria
do Supremo Tribunal Federal, evidentemente na suposio de que ali encontraria
ambiente jurisdicional benigno, presumivelmente diferente do que receberia em ou-
tras esferas jurisdicionais, porque o atual ocupante do cargo, Sr. Meirelles, encontra-
va-se na mira do Ministrio Pblico. Alis, o atual Governo, cujos partidrios tanto
criticaram o anterior pela grande quantidade de medidas provisrias que expedia e
pelo casusmo que revelava, desgraadamente seguiu no mesmssimo rumo.
III-A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 159

das em um mesmo termo classificatrio tanto atribuies tradicional-


mente caractersticas do Poder Pblico, isto , que lhe so "tpicas"
(servios pblicos propriamente ditos), quanto o desempenho de co-
metimentos econmicos, dos quais o Estado, ante os textos constitu-
cionais do pas, s podia e s pode se ocupar em carter excepcional,
como atualmente resulta dos termos do art. 175 da Constituio.
O critrio adotado tambm no foi o do regime jurdico destes
sujeitos, porquanto, como bvio, a disciplina a que se submetem
pessoas de Direito Pblico distinta da que regula pessoas de Di-
reito Privado, ainda quando estas ltimas integrem a Administra-
o Federal e sofram, bem por isto, acentuados impactos de normas
. publicsticas.
Percebe-se, pois, que o critrio retor da classificao foi o org-
nico, tambm chamado subjetivo. Com efeito, foram relacionados
. conta de entidades da Administrao indireta quaisquer sujeitos ha-
vidos como unidades integrantes da Administrao Federal, pelo s
fato de comporem dito aparelho, independentemente da natureza
substancial da atividade que se lhes considere prpria e independen-
temente do regime jurdico que lhes corresponda (pblico ou par-
cialmente privado). Esta concluso se redemonstra na circunstncia
de que ficaram margem de tal esquema, apenas por serem alheios
ao sobredito aparelho estatal, sujeitos prestadores de atividade tipi-
camente administrativa, como os concessionrios de servios pbli-
cos ou delegados de ofcio pblico (titulares de servios notariais e
registros de nascimento, de bito, de casamentos etc.).
21. O modelo destarte concebido, bem de ver, revela-se inapto
para descortinar todas as modalidades pelas quais se desempenham
atividades administrativas pblicas. Com efeito, a expresso "Ad-
ministrao indireta", que doutrinariamente deveria coincidir com
"Administrao descentralizada", dela se afasta parcialmente. Por
isto, ficaram fora da categorizao como Administrao indireta os
casos em que a atividade administrativa prestada por particulares,
"concessionrios de servios pblicos", ou por "delegados de fun-
o ou ofcio pblico" (caso dos titulares de cartrios).
Presumivelmente por isto e para abarc-los, o Decreto-lei 200
tambm se vale do vocbulo "descentralizao", atribuindo-lhe,
entretanto, uma acepo diversa da que conferiu Administrao
indireta.
Em captulo prprio, estabelece que a descentralizao "ser
posta em prtica em trs planos principais":
160 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

"a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-


-se claramente o nvel de direo do de execuo;
"b) da Administrao Federal para a das unidades federadas,
quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio;
"c) da Administrao Federal para a rbita privada, mediante
contratos ou concesses."
Alm disto, em captulo subsequente, indica que a "delegao
de competncia ser utilizada como instrumento de descentralizao
administrativa".
No primeiro "plano" referido, de presumir que esteja reporta.:.
do, ao menos parcialmente, ao que se denomina "desconcentrao"
(distribuio de poderes dentro de uma mesma pessoa jurdica), e
na Itlia conhecido como "descentralizao burocrtica" ou "hie.:
rrquica". No segundo "plano", o que est em pauta realmente
uma descentralizao por concesso, se se tratar de prestao de
atividade material, ou por delegao, se se tratar de desempenho de
atividade jurdica (como a fiscalizao de pesos e medidas, por
exemplo), cujo exerccio seja trespassado em prol de algum Estado
da Federao. No ltimo "plano" mencionado tem-se pura e sim-
plesmente uma concesso de servio pblico a particular ou um
contrato de outra tipologia, conforme ali mesmo se esclarece. A
meno feita "delegao" despicienda,j que estaria inclusa em
uma das hipteses anteriores ou no seria caso de descentralizao
propriamente dita.
No difcil perceber que o decreto-lei em exame, desde o
seu ponto de partida, ressente-se tanto de impropriedades termi-
nolgicas quanto de falhas em seus propsitos sistematizadores,
levando a crer que foi elaborado por pessoas de formao jurdi-
ca nula ou muito escassa, como soa ocorrer ao tempo da ditadura
militar instalada a partir de 1964 e cujos ltimos suspiros encer-
rar-se-iam em 1986.
Feitas estas observaes liminares, cumpre analisar as distintas
figuras jurdicas qualificadas como Administrao indireta no mo-
delo organizatrio federal, o que ser feito no captulo seguinte.
Antes disto, entretanto, cabe fazer uma referncia a certas pes-
soas alheias Administrao indireta, mas que prestam ao Estado
uma atuao colaboradora qualificada na rbita social. So as enti-
dades paraestatais.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 161

Entes paraestatais
22. A expresso entes paraestatais surge na Itlia, a partir de um
decreto-lei real de 1924, sem que dele se pudesse extrair com certeza
o significado atribudo a tal nomenclatura. Em um primeiro momen-
to entendeu-se que com ela estava a ser reconhecida a existncia de
um tertium genus, intermedirio entre as pessoas de direito pblico
e as de direito privado. Ulteriormente, como a legislao voltou a
servir-se de tal terminologia, porm reportada a autarquias de base
fundacional, concluiu-se que a expresso era prestante para designar
autarquias de carter no corporativo. Mais alm, afirmou-se outro
sentido para ela, qual seja, o de autarquia com atuao em todo o
territrio nacional. 18 Outros sustentaram que seria a pessoa pblica
submetida a intenso controle estatal, de tal sorte que, bem o registrou
D' Alessio, no houve pacificao doutrinria ou jurisprudencial so-
bre seu real significado. 19 Tal terminologia - como foi anotado por
Luigi Galateria e Massimo Stipo - estava abandonada pela legisla-
o quando a doutrina a retomou a partir da Lei 70, de 20 de mar-
o de 1995, que ressuscitou o tema, conquanto deliberadamente no
outorgasse uma formulao terica de entidade paraestatal. Esta in-
definio, esclarecem os autores citados, no produz inconvenientes
na medida em que dita lei proporcionou o individuado arrolamento
dos sujeitos que entravam em tal categoria, assinalando uma unifor-
me disciplina para eles no que concerne a seus rgos de administra-
o, relaes de emprego, gesto financeira, controle sobre as deli-
beraes etc.20
H, apenas, ao que parece, uma concordncia doutrinria de que
se trata de pessoas de direito pblico.
O Brasil, bem antes da referida Lei 70, importou a expresso,
obviamente com toda a carga de impreciso que possua na Itlia.

18. Cf., entre os autores mais antigos, Cino Vitta, "Les personnes morales de
droit public en France et en ltalie", in Mlanges Hauriou, Paris, 1929, pp. 780 e ss.;
Luiggi Raggi, Diritto Amministrativo, vol. IV, CEDAM, 1935, pp. 111 e 112.
19. Francesco D'Alessio, Diritto Amministrativo, vol. I, 1939, p. 208.
20. Manuale di Diritto Amministrativo, 2 ed., UTET, 1993, reimpr. de 1995,
pp. 127 a 129. A esta lei tambm se referem os administrativistas italianos em geral,
como, e.g., Pietro Virga, Diritto Amministrativo, Giuffre, 4 ed. revista e atualizada,
vol. I, 1995, pp. 11 e 12; Vincenzo Cerulli Irelli, Corso di Diritto Amministrativo, G.
Chiappichelli, 9 ed. revista e ampliada, 1997, pp. 239 a 241; e Rocco Galli, Corso
di Diritto Am,ministrativo, CEDAM, 1996, reedio revista e atualizada da 2 ed., pp.
168 a 170. E certo que persiste inexistindo na doutrina e na jurisprudncia uma
conceituao terica segura e pacfica de tais sujeitos.
162 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Da que nossos doutrinadores atriburam-lhe os mais diversos eva-


riados sentidos, reproduzindo, e talvez de modo ainda mais acentua-
do, a catica inteleco que vigia na Itlia antes da mencionada lei.
Disto demos notcia, com referncia opinio de muitos deles, em
obra monogrfica na qual mencionamos com comedida largueza o
tema das entidades paraestatais,21 assunto que, entre ns, foi desen-
volvido com certa extenso por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
e Hely Lopes Meirelles.22
O ponto de vista que recebeu maior difuso foi o expendido por
Hely Lopes Meirelles, o qual, embora haja acertadamente ressaltado
a natureza privada destes sujeitos e enfatizado que a expresso para-
estatal sugere tratar-se de criatura que atua paralelamente ao Estado,
ao lado dele, sustenta posio insuscetvel de ser aceita no Direito
brasileiro. Isto porque inclui em seu mbito, alm de pessoas como
o SESI, SESC, SENA!, SENAC,23 conhecidas como servios sociais
autnomos, as sociedades de economia mista e empresas pblicas.
Assim, sob a mesma rotulao englobou entidades jurdicas sujeitas
a regimes jurdicos inegavelmente diversos, pois estas ltimas, co-
mo se sabe, fazem parte da Administrao indireta do Estado por
expressa determinao legal, encontrando-se, pois, submissas a um
plexo de normas especfico, distinto do aplicvel aos servios so-
ciais autnomos. Ora, a taxinomia jurdica, como outra qualquer, s
tem o prstimo de fornecer rotulao para objetos smiles. A simi-
laridade em Direito a de regime jurdico e no alguma outra qual-
quer._ Assim, um nomen juris s pode corresponder a um signo bre-
ve para nominar coisas juridicamente equiparveis pelos princpios
e normas que os regulem. Por isto inaceitvel colocar sob um divi-

21. Natureza e Regime Jurfdico das Autarquias, Ed. RT, 1968, pp. 350 a 356.
A registramos que para Miguel Reale e Oscar Saraiva, tais sujeitos so espcies de
autarquia com fortes laos de dependncia do Estado, participando amplamente de seu
jus imperii, ao passo que, Themstocles Cavalcanti, embora considerando-as autar-
quias, opostamente entende que se ligam ao Estado por vnculos pouco estritos. Rui
de Souza considera que so pessoas de natureza privada, constituindo-se em forma de
colaborao dos particulares com a Administrao, entretanto, contraditoriamente, as
configura como autarquias. Como se v, so opinies bastante dspares.
22. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princfpios Gerais de Direito Adminis-
trativo, vol. II, Forense, 1974, pp. 269 e ss.; e Hely Lopes Meirelles, Direito Admi-
nistrativo Brasileiro, 15 ed., Ed. RT, pp. 312 e ss. (v. as observaes sobre a matria
na 38 ed. dessa obra, Malheiros Editores, 2012, pp. 407 e ss. e 430 e ss.).
23. O grande jurista baiano Orlando Gomes produziu h muitssimos anos ex-
celent~ parecer no qual estuda a natureza e a configurao jurdica do SESC e do
SENAC in RDA XIX/384 a 391.
III - A ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 163

sor comum, entidades da administrao indireta de par com sujeitos


alheios a ela.
Ocorre que no existindo uma lei que as caracterize inequivoca-
mente, e estando tal palavra solta e tresmalhada no meio jurdico,
reputamos, como no passado o dissemos, que "no h um objeto
procura de um nome, porm um nome procura de um objeto". Da
a possibilidade de distntas inteleces.
Para ns, a expresso calha bem para designar sujeitos no es-
tatais, isto , de direito privado, que, em paralelismo com o Estado,
desempenham cometimentos que este poderia desempenhar por se
encontrarem no mbito de interesses seus, mas no exclusivamente
seus. Caracterizam-se pelo fato de que o Poder Pblico enfaticamen-
te os assume como colaboradores emprestando-lhes o significativo
amparo de colocar a seu servio o poder de imprio de que dispe ao
instituir tributo em favor deles, como ocorre justamente com os cha-
mados servios sociais autnomos, circunstncia esta que lhes con-
fere uma peculiar singularidade entre os sujeitos alheios Admi-
nistrao indireta que concorrem para objetivos sociais de interesse
pblico. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello inclui no mbito para-
estatal, alm destes servios sociais autnomos, as escolas particula-
res reconhecidas, pois seu ensino tem validade oficial, os sindicatos
e os partidos polticos, reconhecendo em todos eles serem sujeitos
que "constituem-se juridicamente por ato de livre vontade e inde-
pendentemente de qualquer delegao do Estado, nos termos legais
por este permitido e previsto, para atuarem paralelamente a ele na
consecuo de fins considerados de interesse pblico, e para coadju-
varem seus cometimentos" .24

24. Ob. cit., p. 271.


Captulo IV
FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA
E ENTIDADES PARALELAS.

J. Autarquias. II. Fundaes pblicas. III. Empresas pblicas e socie-


dades de economia mista. IV. Figuras jurdicas introduzidas pela
Reforma Administrativa.

1. Foi visto no captulo anterior que, nos termos do Decreto-lei


200, de 25.2.1967, a Administrao indireta integrada por autar-
quias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes
pblicas. Cumpre, pois, analisar cada uma destas figuras.

1. Autarquias
Conceito
2. Sinteticamente, mas com preciso, as autarquias podem ser
definidas como "pessoas jurdicas de Direito Pblico de capacidade
exclusivamente administrativa".
O Decreto-lei 200 as caracteriza, com grande infelicidade, nos
seguintes termos: "o servio autnomo, criado por lei, com persona-
lidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar ativida-
des tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada".
Como definio, o enunciado normativo no vale nada. Sequer
permite ao intrprete identificar quando a figura legalmente instau-
rada tem ou no natureza autrquica, pois deixou de fazer meno ao
nico trao que interessaria referir: a personalidade de Direito Pbli-
co. Exatamente por serem pessoas de Direito Pblico que as au-
tarquias podem ser titulares de interesses pblicos, ao contrrio de
empresas pblicas e sociedades de economia mista, as quais, sendo
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 165

pessoas de Direito Privado, podem apenas receber qualificao pa-


ra o exerccio de atividades pblicas; no, porm, para titularizar as
atividades pblicas.
Alm disto, uma vez que lei crie uma dada entidade autrquica,
isto , uma pessoa de Direito Pblico dotada de capacidade exclusi-
vamente administrativa, o s fato de faz-lo j implica, de per si, que
a atividade que lhe seja cometida passe, ipso facto, a ser qualificada
como tpica da Administrao Pblica, e como tal ter de ser havida.
3. O certo que doutrina e jurisprudncia jamais hesitaram em
reconhecer o carter de entidade autrquica s pessoas meramente
administrativas revestidas de personalidade de Direito Pblico.
Sendo, como so, pessoas jurdicas, as autarquias gozam de li-
berdade administrativa nos limites da lei que as criou; no so su-
bordinadas a rgo algum do Estado, mas apenas controladas,'como
ao diante melhor se esclarece. Constituindo-se em centros subjeti-
vados de direitos e obrigaes distintos do Estado, seus assuntos so
assuntos prprios; seus negcios, negcios prprios; seus recursos,
no importa se oriundos de trespasse estatal ou hauridos como pro-
duto da atividade que lhes seja afeta, configuram recursos e patri-
mnio prprios, de tal sorte que desfrutam de "autonomia" financei-
ra, tanto como administrativa; ou seja, suas gestes administrativa
e financeira necessariamente so de suas prprias aladas - logo,
descentralizadas.
Sempre se entendeu, pois, como natural, que as autarquias, por
serem pessoas, embora intraestatais, so centros subjetivados de di-
reitos e obrigaes distintos do Estado.
Na mesma linha, e pelos mesmos fundamentos, doutrina e ju-
risprudncia sempre consideraram, outrossim, que quaisquer plei-
tos administrativos ou judiciais, decorrentes de atos que lhes fos-
sem imputveis, perante elas mesmas ou contra elas teriam de ser
propostos - e no contra o Estado. Disto se segue igualmente que
perante terceiros as autarquias so responsveis pelos prprios
comportamentos. A responsabilidade do Estado, em relao a eles,
apenas subsidiria.

Regime jurdico
4. Para referir os traos bsicos do regime jurdico das autar-
quias, pode-se, com propsitos didticos, dividir o assunto nos se-
166 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

guintes tpicos: a) relaes com a pessoa da qual so Administrao


indireta; b) relaes com terceiros; e c) relaes internas.

a) Relaes com a pessoa que as criou


5. No que concerne s relaes com a pessoa que lhes deu ori-
gem, dois temas se propem: a) o concernente a sua criao e ex-
tino; e b) o do controle a que se submetem, pois a autonomia do
servio, a que alude a definio legal de autarquia e que decorre da
prpria razo de existir destas entidades, evidentemente existe nos
termos da lei. Portanto, fica balizada pelas disposies contidas no
Decreto-lei 200 1 ou outras normas esparsas de controle.
6. Criao e extino - As autarquias, conforme generaliza-
da lio e pacfico entendimento da jurisprudncia, s por lei podem
ser criadas, o que, alis, est hoje expressamente estabelecido na
prpria Constituio (art. 37, XIX). Evidentemente, Administra-
o faleceria o poder de fracionar-se sponte propria em segmentos
personalizados, tanto mais porque nem ela mesma (Administrao)
se constitui em pessoa, isto , em sujeito distinto do Estado, j que
no passa de um seu conjunto orgnico especfico.
Assim, tambm, s por lei poderiam ser extintas, pois ato admi-
nistrativo no poderia destruir o que se construiu por norma de hie-
rarquia superior.
7. O controle - O controle das autarquias, s vezes designa-
do, sobretudo na doutrina estrangeira, como tutela,2 o poder que
assiste Administrao Central de influir sobre elas com o propsi-
to de conform-las ao cumprimento dos objetivos pblicos em vista
dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuao adminis-
trativa global do Estado. 3 De acordo com o citado Decreto-lei 200,

1. verdade, entretanto, que como este diploma no tem fora jurdica superior
a qualquer outra norma de nvel legal, a lei que ulteriormente venha a criar uma de-
terminada autarqui1,1 pode configurar-lhe um mbito de liberdade mais ou menos ex-
tenso do que o estabelecido no Decreto-lei 200, pois, como claro, lei posterior revoga
a anterior quando com ela incompatvel.
2. Embora a doutrina costume censurar o uso da expresso "tutela", referindo
que a homonfmia com o instituto de Direito Civil em nada contribui para esclarecer
o tema e s pode ser fonte de confuses, o fato que nem por isso deixa de utiliz-Ia.
3. Pode ocorrer de existirem autarquias "dentro" de autarquias. Assim, a autar-
quia Hospital das Clnicas do Estado de So Paulo uma autarquia dentro da autarquia
Universidade de So Paulo. Em casos desta ordem o controle pode ser exercido por
IV - FIGURAS DA ADMil"ISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 167

portanto, na rbita federal, este controle designado "superviso


ministerial". Todas as entidades da Administrao indireta encon-
tram-se sujeitas ou superviso do Ministro a cuja Pasta estejam
vinculadas - que a exercer auxiliado pelos rgos superiores do
Ministrio - ou da Presidncia da Repblica, tratando-se de autar-
quia diretamente vinculada a ela (art. 19).
So objetivos deste controle ou "superviso" assegurar o cum-
primento dos objetivos fixados em seu ato de criao; harmonizar
sua atuao com a poltica e programao do Governo no correspon-
dente setor de atividade; zelar pela obteno de eficincia adminis-
trativa e pelo asseguramento de sua autonomia administrativa, ope-
racional e financeira.
Para cumprir tais propsitos, de alada ministerial designar os
dirigentes da entidade; receber sistematicamente relatrios, boletins,
balancetes, balanos e informaes que lhe permitam acompanhar as
atividades da entidade e a execuo de seu oramento-programa,
bem como da programao financeira aprovada pelo Governo; apro-
var-lhe a proposta de oramento-programa e programao financeira;
aprovar balanos, balancetes e relatrios; fixar as despesas de pessoal
e de administrao; fixar critrios para gastos de publicidade e divul-
gao; realizar auditoria e avaliao peridica de rendimento e pro-
dutividade; e, finalmente, nela efetivar interveno, caso o interesse
pblico o requeira (pargrafo nico do art. 26 do Decreto-lei 200).
Dado que as autarquias so pessoas jurdicas distintas do Esta-
do, o Ministro supervisor no autoridade de alada para conhecer
de recurso contra seus atos, pois inexiste relao hierrquica entre
este e aquelas, mas apenas os vnculos de controle legalmente pre-
vistos. Assim, s poderia caber o chamado recurso hierrquico im-
prprio, isto , quando previsto na lei prpria da autarquia (ou em
alguma outra lei). Sem embargo, certo que, nos termos do art.
5 2 , XXXIV, "a", da Constituio, a todos assegurado, independen-
temente do pagamento de taxas, "o direito de petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder". Assim, configurando-se o caso, a autoridade supervisora po-
der encontrar-se obrigada a exercer os cabveis poderes de super-
viso sempre que o ato atacado incorra em alguma das hipteses
que os suscitam.

rgos da entidade autrquica na qual outra esteja inserida, sem prejuzo daquele exer-
citado sobre a "autarquia-me" pela Administrao Central.
168 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

8. Tipos de controle -Em linha terica, pode-se dizer que o con-


trole, quanto ao seu escopo, se divide em controle de legitimidade e de
. mrito. Ser de legitimidade quando a lei haja habilitado o controlador
., examinar a conformidade do comportamento autrquico com os dita-
.roes legais; e ser de mrito quando, por fora de lei, ao controlador
assista apreci-lo tambm sob o ngulo da convenincia e oportunida-
de, caso em que, evidentemente, seus poderes tero intensidade maior.
Considerado por outro aspecto, ou seja, o do momento em que
pode ser exercido, o controle ser preventivo ou repressivo. Tem-se
controle preventivo quando a autarquia, para praticar determinado
ato, ou para que este adquira eficcia, depende de prvia manifesta-
o do controlador. Ser repressivo o controle quando s tem lugar
depois da produo do ato e no requisito condicionador de sua
eficcia. Evidentemente, a lei que confere carter preventivo ou
repressivo ao controle que haja instaurado.
No demais recordar que a doutrina, acertadamente, encarece
que o controle das autarquias existe nos casos, forma e modos que
a lei estabelece.4 Com efeito, se o Legislativo entendeu de fraturar a
unidade da Administrao, criando tais sujeitos como pessoas dife-
rentes do Estado, ou seja, como entidades da Administrao indire-
ta, o Executivo no poderia, por si mesmo, recompor tal unidade. A
ingerncia que cabe Administrao Central exercer sobre elas e a
prpria integrao de suas atividades no planejamento geral admi-
nistrativo ho de realizar-se segundo os meios que a lei haja previsto,
ao estabelecer o controle da entidade autrquica. Tal controle confi-
gura a chamada tutela ordinria. Cumpre observar, entretanto, que a
doutrina admite, em circunstncias excepcionais, perante casos de
descalabro administrativo, de graves distores no comportamen-
to da autarquia, que a Administrao Central, para coibir desmandos
srios, possa exercer, mesmo falta de disposio legal que a instru-
mente, o que denominam de tutela extraordinria.
9. Alm deste controle efetuado pelo Executivo, as autarquias
sujeitam-se ao que exercido pelo Tribunal de Contas da Unio,

4. No Direito francs comum o uso da expresso: "Pas de tutelle sans texte,


pas de tutelle au del des textes" (cf. Jean Rivero, Droit Administratif, Paris, Dalloz,
1952, p. 278). Em Portugal, Marcello Caetano enunciou a seguinte pertinente obser-
vao: "Os poderes da tutela administrativa no se presumem". Esclarece que os atos
das autarquias s esto sujeitos a tutela nos termos expressamente fixados na lei, isto
, apenas "os atos que a lei dispuser, pela forma e para os efeitos estabelecidos e pelos
rgos a designados" (Manual de Direito Administrativo, 6 ed., 1963, p. 172).
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 169

rgo auxiliar do Congresso Nacional, competente para julgar as


contas dos administradores autrquicos como de outros administra-
dores e responsveis por bens ou valores pblicos; apreciar, para fins
de registro, as admisses de pessoal e concesses de aposentadoria;
realizar, por iniciativa prpria ou de uma das Casas do Congresso ou
de Comisso delas, auditorias e inspees; aplicar aos responsveis,
em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as
sanes previstas em lei; assinar prazo, em caso de ilegalidade veri-
ficada, para que sejam tomadas as providncias corretivas; sustar, se
no atendido, o ato impugnado, comunicando Cmara e ao Sena-
do, ou, se de contrato se tratar, solicitar que o Congresso Nacional
o faa, tudo conforme previsto no art. 71 e incisos do Texto Consti-
tucional. De resto, a teor do art. 49, X, competncia exclusiva do
Congresso Nacional: "fiscalizar e controlar diretamente, ou por qual-
quer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os d Ad-
ministrao indireta".
10. Afora isto, qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular visando a anular ato lesivo ao patrimnio pblico em que in-
corram autoridades autrquicas (art. 5, LXXIII, da Constituio).

b) Relaes com terceiros .


11. No que respeita s relaes com terceiros, a posio jurdica
das autarquias, por serem pessoas de Direito Pblico, equivalente
que corresponde prpria Administrao direta, embora, evidente-
mente, restrita ndole e ao setor de atividade que lhes seja afeto.
Donde pode-se dizer que, de um modo geral, desfrutam das mesmas
prerrogativas genricas, poderes e, reversamente, sujeies que vin-
culam o Estado.
12. Atos e contratos -Assim, seus atos so atos administrativos
e, como tais, revestidos de presuno de legitimidade, exigibilidade
e executoriedade, nos mesmos termos e condies que assistiriam a
quaisquer atos administrativos dotados destes atributos.
Seus contratos so contratos administrativos e, por isto, regu-
lados pela legislao especfica que os contempla, inclusive no que
concerne obrigao de serem precedidos por licitao pblica (Lei
8 .666, de 21 .6 .1993), salvo nos casos ali previstos como de dispensa
ou inexigibilidade de tal procedimento. Alis, o prprio Texto Cons-
titucional do pas, em seu art. 37, XXI, impe a quaisquer pessoas
da "Administrao direta e indireta", de qualquer dos Poderes e em
170 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

quaisquer nveis de governo, o dever de procederem a licitao pbli-


ca para a obteno contratual de servios de terceiros, realizao de
obras, aquisio e alienao de bens, reforando tal exigncia, no art.
17 5, quando se trate de permisso e concesso de servios pblicos.
13. Responsabilidade direta das autarquias e subsidiria do Es-
tado -Por ser sujeito de direitos, a autarquia, como se disse, respon-
de pelos prprios atos. Apenas no caso de exausto de seus recur-
sos que irromper responsabilidade do Estado; responsabilidade
subsidiria, portanto. Esta se justifica, ento, pelo fato de que, se
algum foi lesado por criatura que no tem mais como responder
por isto, quem a criou outorgando-lhe poderes pertinentes a si pr-
prio, propiciando nisto a conduta gravosa reparvel, no pode exi-
mir-se de tais consequncias.
A responsabilidade das autarquias pelos comportamentos lesi-
vos a terceiros da mesma ndole da responsabilidade do Estado.
Com efeito, o art. 37, 612 , da Constituio Federal dispe que: "As
pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado presta-
doras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agen-
tes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". A inter-
pretao dominante no Direito brasileiro, desde a Constituio de
1946, onde se introduziu dispositivo similar, sempre foi a de que a
regra geral, destarte instaurada, a da responsabilidade objetiva; ou
seja: provado o nexo causal entre o comportamento do Poder Pbli-
co e. o dano sofrido, desnecessria a existncia de dolo ou culpa
para ter-se como estabelecida a obrigao de a entidade pblica in-
denizar o lesado; tese, esta, que nos parece merecer reparo no tocan-
te a comportamentos omissivos, conforme ensina Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello,5 com sua habitual preciso. Deste tema tratare-
mos no captulo prprio (Captulo XX, "Responsabilidade Patrimo-
nial Extracontratual do Estado").
14. Prescrio de aes contra elas - A demanda judicial, en-
tretanto, h de ser instaurada dentro em cinco anos do evento dano-
so, pois, de acordo com o Decreto 20 .91 O, de 6 .1.193 2 ,6 todo e qual-
quer direito ou ao contra a Fazenda Pblica prescreve no prazo

5. Princfpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense,


1974,p.487.
6.. poca, o Congresso Nacional estava dissolvido e o Executivo legislav~ por
decreto. ' .., .;. ' "'-'' ;,1.,
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 171

de cinco anos, regra, esta, que foi expressamente estendida s autar-


qcias pelo Decreto-lei 4 .597, de 19 .8 .1942, exceto se lei especial
instituir prazo diferente.
15. Bens autrquicos: impossibilidade de execuo sobre eles -
Os bens das autarquias so considerados bens pblicos e, por isto,
protegidos na conformidade do regime prprio que se lhes aplica, do
que decorre que (a) quando forem de uso comum ou de uso especial
so inalienveis enquanto conservarem tal qualificao (Cdigo Ci-
vil de 2002, art. 100), ao passo que os dominicais podem ser alie-
nados observadas as exigncias da lei ( art. 101 do mesmo Cdigo);
(b) so todos eles insuscetveis de usucapio (art. 200 do Decreto-lei
9.760, de 5.9.1946, e especificamente em relao a imveis: arts.
183-, 3Q, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal, e 102 do
Cdigo Civil de 2002); e (c) no podem ser objeto de direitos reais
de garantia, pois no so excutveis, conforme a seguir se esclarece.
que, a teor do art. 100 da Constituio, h uma forma especial
de satisfao dos crditos contra a Fazenda Pblica, estando exclu-
da a possibilidade de penhora deles (v. Captulo XX, ns. 105 e 106).
16. Imunidade a impostos - Alm disto, simetricamente imuni-
dade recproca a impostos, que vigora entre Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (art. 150, VI, "a", da Constituio Federal), os
bens, rendas e servios das autarquias, embora apenas quando vincu-
lados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes, so protegi-
dos pelo mesmo benefcio, ex vi do 2Q do referido artigo.

c) Relaes internas
17. Procedimentos financeiros-No que atina s relaes internas
das autarquias, seus procedimentos financeiros obedecem s mesmas
regras de contabilidade pblica aplicveis Administrao direta do
Estado. dizer: esto sujeitas s normas gerais de Direito Financeiro
constantes da Lei 4 .3 20, de 17 .3 .1964, impositi va para Unio, Esta-
dos, Municpios, Distrito Federal e respectivas autarquias.Esto, ain-
da, colhidas pelas normas previstas na chamada Lei de Responsabi-
lidade Fiscal, isto , a Lei Complementar 101, de 4.5.2000 - o que,
de resto, nela est expressamente estabelecido no art. 1Q, 3Q, 1, "b".
18. Regime de pessoal - Quanto ao regime de pessoal dos servi-
dores autrquicos, o mesmo dos servidores da Administrao dire-
ta, desde a Lei 8 .112, de 11.12 .1990, promulgada em atendimento ao
dantes disposto no art. 39 da Constituio, que imps a adoo de
172 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

um regime nico de pessoal para a Administrao direta, autarquias e


fundaes pblicas. Portanto, o vnculo existente entre autarquias
e seus servidores no de natureza contratual, mas institucional ou
"estatutrio". A partir do chamado "Emendo" (Emenda Constitu-
cional 19, de 4.6.1998), foi alterado o art. 39, que pretendeu extin-
guir o regime jurdico nico. Sem embargo, o STF, por fora de
medida liminar na ADI 2.135-4, em 28.2.2007 suspendeu a eficcia
do caput do citado artigo, com o qu voltou a vigorar, embora com
efeitos ex nunca regra impositiva do regime jurdico nico.7
Diversa, entretanto, a situao do pessoal das autarquias deno-
minadas "agncias reguladoras". Por fora de disposies inconstitu-
cionais (como se ver mais alm) introduzidas pela Lei 9.986, de
18.7.2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agn-
cias reguladoras e d outras providncias, o regime o de emprego
pblico, disciplinado pela Consolidao das Leis do Trabalho. Dito
regime, entretanto, est liminarmente suspenso, por despacho do emi-
nente Min. Marco Aurlio na ADI 2.310-1-DF, proposta pelo Partido
dos Trabalhadores, o qual, com sua costumeira clarividncia, ressal-
tou-lhe a incompatibilidade com as funes fiscalizadoras exercidas
pelas sobreditas agncias. Anote-se, entretanto, que, por fora da Lei
1O.871, de 20 .5 .2004, grande quantidade de antigos empregos em tis
agncias passaram a ser previstos como cargos. 8 Entretanto, provavel-
mente no intuito de que a inconstitucionalidade pudesse persistir, j
agora sem a precedente ostensividade, no art. 27, 2!.l, ficou estabele-
cido que os empregados da Administrao Pblica que estivessem
requisitados nas agncias nelas permaneceriam no exerccio das mes-
mas funes, salvo se viessem a ser devolvidos ou se seus contratos
de trabalho se extinguissem ou fossem rescindidos.Alm disto, valen-
do-se da disposio constitucional estabelecida no art. 37, IX, previ-
ram a admisso de pessoal tcnico mediante contrato de trabalho por

7. Ao tempo em que vigorava a redao original do art. 39, ora restaurada pela
referida ADI 2.135-4, a aludida uniformidade processou-se no interior de cada uma
das rbitas, e no no Pas como um todo. Obedecidas as disposies constitucionais
sobre o assunto, impositivas - estas, sim - para Unio, Estados Federados, Municpios
e Distrito Federal, cada um destes sujeitos legislou para os respectivos servidores,
conforme estatua o art. 39 da Lei Maior.
8. So os de encarregado de regulao e fiscalizao, de nvel superior, em diver-
sas Agncias, bem como de suporte a tais regulaes e fiscalizaes, postos compita
de tcnicos de nvel intermedirio, assim como os de analista administrativo de nvel
superior e tcnico administrativo de nvel intermedirio, bem como de especialista em
geologia e geofsica do petrleo e gs natural ocupado com atividades de nvel superiov.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 173

prazo detemnado (por 12 meses), prorrogvel desde que sua durao


total no ultrapasse 24 meses. Aqueles que j estivessem contratados
nesta qualidade poderiam ter seus contratos prorrogados por mais
24 meses, desde que no ultrapassassem 31 de dezembro de 2005.

Autarquias especiais ou sob regime especial


19. No passado fazia-se referncia a autarquias especiais ou sob
regime especial, para referir as universidades, querendo-se signifi-
car, com tal rotulao, que desfrutavam de um teor de independncia
administrativa, em relao aos poderes controladores exercidos pe-
los rgos da Administrao direta, mais acentuado que o da genera-
lidade dos sujeitos autrquicos. Isto como decorrncia tanto da le-
gislao de ensino, em nome da liberdade de pensamento e orientao
pedaggica, quanto da circunstncia de que seus dirigentes mximos
so escolhidos mediante processo prestigiador da comunidade uni-
versitria e com mandatos a prazo certo, excluindo-se ou minimi-
zando-se interferncias externas ao meio universitrio. De fato, o pr-
prio art. 207 da Constituio estatui que "As universidades gozam
de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto finan-
ceira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade
entre ensino, pesquisa e extenso".
20. Nos ltimos anos, como fruto da mal tramada "Reforma Ad-
ministrativa", surgiram algumas autarquias qualificadas como "au-
tarquias sob regime especial". So elas as denominadas "agncias
reguladoras". No havendo lei alguma que defina genericamente o
que se deva entender por tal regime, cumpre investigar, em cada ca-
so, o que se pretende com isto. A ideia subjacente continua a ser a de
que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autar-
quias. Ou seja: esta especialidade do regime s pode ser detectada
verificando-se o que h de peculiar no regime das "agncias regula-
doras" em confronto com a generalidade das autarquias.
o que se far em seguida, registrando-se, por ora, que a nica
particularidade marcante do tal regime especial a nomeao pelo
Presidente da Repblica, sob aprovao do Senado, dos dirigentes
da autarquia, com garantia, em prol destes, de mandato a prazo certo.
Cabe, entretanto, anotar desde j que tal garantia no pode ser enten-
dida como capaz de ultrapassar o perodo de governo da autoridade
que procedeu s nomeaes, pois isto violaria prerrogativas consti-
.tupi.enais.dei~u,sucessor. Os demais traos que so apontados nas
174 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

leis disciplinadoras de algumas das agncias reguladoras para carac-


terizar o regime especial nada lhes agregam de peculiar em relao
a quaisquer outras autarquias.

Agncias reguladoras
21. Como dantes se disse, as agncias reguladoras so autar-
quias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de
disciplinar e controlar certas atividades. Algumas das atividades
afetas disciplina e controle de tais entidades so:
(a) servios pblicos propriamente ditos. o caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, criada pela Lei 9 .427, de
26.12.1996, e da Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANA-
TEL, criada pela Lei 9.472, de 16.7 .1997 ,9 da Agncia Nacional de
Transportes Terrestres -ANTT e da Agncia Nacional de Transpor-
tes Aquavirios -ANTAQ, criadas pela Lei 10.233, de 5.6.2001,e
da Agncia Nacional da Aviao Civil - ANAC, criada pela Lei
11.182, de 27 .9.2005; 10
(b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada, caso
da Agncia Nacional do Cinema-ANCINE, criada pela inconstitucio-
nal MP 2.281-1, de 6.9.2001, alterada pela Lei 10.454, de 13.5.2002;
(c) atividades exercitveis para promover a regulao, a con-
tratao e a.fiscalizao das atividades econmicas integrantes da
indstria do petr6leo 11 cuja disciplina e controle competem Agn-
cia Ncional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP,
criada pela Lei 9.478, de 6.8.1997 .12

9. Seus regulamentos foram expedidos pelos Decretos 2.335, de 6.10.1997, e


2.338, de 7 .10.1997, respectivamente.
10. Seus regulamentos foram expedidos pelos Decretos 4.130, de 13.2.2002,
4.122, de 13.2.2002, e 5.731, de 20.3.2006, respectivamente.
Anote-se que em vrios Estados foram criadas agncias reguladoras de servio
pblico (Alagoas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Mato Grosso, Mato Grosso do
Sul, Minas Gerais, Paraba, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro,
Santa Catarina, So Paulo e Sergipe).
11. Aqui no se trata de servio pblico, mas de atividade sob regime de mo-
noplio estatal (art. 177, I-IV), flexibilizado por emenda constitucional patrocinada
pelo Governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso: a de n. 9, de 9 .11.1995, que inclui
um 1" ao art. 177, o qual veio a permitir que a Unio contrate com empresas pri-
vadas as atividades previstas nos incisos I a IV do mesmo artigo. Sobre a diferena
entre servio pblico e monoplio, v. Captulo XIII, ns. 30 e 31.
12. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto-2.455, de 14:1.199.8 ........-..... ,,
/::.: i \.l~} .:-"-:
f . ' .. > ":.
(<'
- .: . .
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAAO INDIRETA E ENTID4.PES PARALELAS 175
\
(d) atividades que o Estado tambm protag'o11/za (e quando o
fizer sero servios pbltcos), mas que, paralelam"nte, so facul-
tadas aos particulares. E o que ocorre com os servios de sade,
que os particulares desempenham no exerccio da livre iniciativa,
sob disciplina de controle da Agncia Nacional de Vigilncia Sani-
tria-ANVS, criada pela Lei 9.782, de 26.1.1999 13 (hoje denomina-
da ANVISA, por fora da MP 2.190-34, de 23.8.2001), e da Agn-
cia Nacional de Sade Suplementar-ANS, criada pela Lei 9.961, de
28.1.2000. 14
(e) Finalmente, h, ainda, agncia reguladora do uso de bem
pblico, que o que sucede com a Agncia Nacional de guas -
ANA, criada pela Lei 9.984, de 17.7.2000. 15
Anote-se, derradeiramente, que h uma entidade cujas funes
so de ndole equivalente s das "agncias reguladoras" e qual tam-
bm veio a ser atribudo o qualificativo de autarquia "sob regime es-
pecial", mas que no recebeu a designao de "agncia", pois foi man-
tido seu nome original: Comisso de Valores Mobilirios - CVM. 16
At o presente, as nicas "agncias reguladoras" criadas com as
caractersticas referidas so as que foram mencionadas. 17 Tem-se-lhes

13. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.029, de 16.4.1999.


14. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.327, de 5.1.2000.
15. Seu regulamento foi expedido pelo Decreto 3.692, de 19.12.2000.
16. Isto, em decorrncia da inconstitucional MP 8, de 31.10.2001 (padecente de
tal vcio porque expedida fora dos pressupostos estabelecidos no art. 62 da Constituio
e hoje convertida na Lei 10.411, de 26.2.2002), que alterou alguns artigos da Lei 6.385,
de 7.12.1976. De acordo com a nova redao do art. 5, a CVM dotada de "autorida-
de administrativa independente, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes, e autonomia financeira e oramentria". Seu artigo&,
tambm alterado, dispe que o Presidente e os quatro diretores da autarquia sero no-
meados pelo Presidente da Repblica depois de aprovados pelo Senado, dentre pessoas
de ilibada reputao e reconhecida competncia em matria de mercado de capitais e,
na conformidade do 2, s perdero o mandato em virtude de renncia, de condena-
o judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
17. Houve outras autarquias especiais, criadas ou patrocinadas pelo Executivo,
que tambm foram denominadas "agncias", .mas que, ulteriormente, perderam tal
denominao, retomando a designao original. o caso da Agncia de Desenvolvi-
mento do Nordeste/ADENE e da Agncia do Desenvolvimento da Amaznia/ADA,
criadas pela inconstitucional MP 2.145, de 2.5.2001, que extinguiu a Superintendn-
cia do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e a Superintendncia do Desenvol-
vimento da Amaznia - SUDA~L Ulteriormente, esta MP foi desdobrada em duas:
respectivamente, as MPs 2.156-5 e 2.157-5, ambas de 24.8.2001. Recentemente, toda-
via, tanto a SUDENE quando a SUDAM foram recriadas, respectivamente, pelas Leis
Complementares 124'e.-'125, ambas de 3.1.2007, e extintas as Agncias mencionadas,
176 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

atribudo tal nome pois a funo que exercem a de regular e fisca-


lizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de atuao.
22. Em rigor, autarquias com funes reguladoras no se cons-
tituem em novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas
que novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal "Reforma Adminis-
trativa", provavelmente para dar sabor de novidade ao que muito
antigo, atribuindo-lhe, ademais, o suposto prestgio de ostentar uma
terminologia norte-americana ("agncia"). A autarquia Departamen-
to Nacional de guas e Energia Eltrica - DNAEE, por exemplo,
cumpria exatamente a finalidade ora irrogada ANEEL, tanto que o
art. 31 da lei transfere nova pessoa todo o acervo tcnico, patrimo-
nial, obrigaes, direitos e receitas do DNAEE. Em sua aprofunda-
da monografia sobre agncias reguladoras - trabalho de indiscut- .
veis mritos-, Paulo Roberto Ferreira Motta traz colao inmeros
outros exemplos. 18
23. O verdadeiro problema com as agncias reguladoras o de
se saber o que e at onde podem regular algo sem estar, com isto,
invadindo competncia legislativa. Em linha de princpio, a resposta
no difcil.
Dado o princpio constitucional da legalidade, e consequente
vedao a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica
(v. Captulo II, ns. 7 a 10), resulta claro que as determinaes nor-
mativas advindas de tais entidades ho de se cifrar a aspectos estri-
tamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de

por elas sucedidas no patrimnio e em direitos e obrigaes. De outro lado, h o caso de


agncia, a Agncia Espacial Brasileira -AEB, criada pela Lei 8.854, de 10.12.1994,
que, todavia, no se constitui em "autarquia especial", pelo que no reproduz os ca-
racteres jurdicos que a caracterizam. Finalmente, h, ainda, um rgo, portanto uni-
dade da Administrao direta e no uma autarquia, que recebeu o nome de "agncia":
a Agncia Brasileira de Inteligncia -ABIN, criada pela Lei 9.883, de 7 .12.1999,
alterada pela inconstitucional MP 2.216-37, de 31.8.2001, que veio a ocupar o lugar
dantes preenchido, no tempo da ltima ditadura, pelo SNI (Servio Nacional de In-
formaes). fcil notar que o Governo do Sr. Fernando Henrique Cardoso - e quem
sabe at ele mesmo - foram tomados por um tocante entusiasmo pela nomenclarura
"agncia". Presumivelmente isto se deve ao fato de imaginarem que uma terminolo-
gia corrente na organizao administrativa norte-americana ("Central Intelligence
Agency" - CIA, por exemplo) conferiria prestgio e certa grandiosidade s nossas
instituies ornadas com o mesmo nome. Alis, sabido que pases subdesenvolvi-
dos muitas vezes tm uma reverncia servil para com os desenvolvidos. Ser talvez
o atavismo cultural dos colonizados.
18. Agncias Reguladoras, ed. Manole, 2003, pp. 12-16.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS. 177

providncias subalternas, conforme se menciona no Captulo VI, ns.


35-38, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos casos em que suas
disposies se voltem para concessionrios ou permissionrios de
servio pblico, claro que podem, igualmente, expedir as normas
e determinaes da alada do poder concedente (cf. Captulo XIT,
ns. 40-44) ou para quem esteja incluso no mbito domstico da Ad-
ministrao. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem
abrangidas pelo campo da chamada "supremacia especial" (cf. Cap-
tulo XIV, ns.12 a 15).
De toda sorte, ditas providncias, em quaisquer hipteses, sobre
deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais podero con-
travir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer ma-
neira distorcer-lhe o sentido, maiormente para agravar a posio ju-
rdica dos destinatrios da regra ou de terceiros; assim como no
podero tambm ferir princpios jurdicos acolhidos em nosso siste-
ma, sendo aceitveis apenas quando indispensveis, na extenso e
intensidade requeridas para o atendimento do bem jurdico que legi-
timamente possam curar e obsequiosas razoabilidade .19 Alexandre
Mazza recusa-lhes, inclusive, a possibilidade de uma competncia
regulamentar propriamente dita, fundado na singela mas certeira ob-
servao de que esta , pelo Texto Constitucional, declarada privati-
va do Chefe do Poder Exec.utivo.20
Desgraadamente, pode-se prever que ditas "agncias" certa-
mente exorbitarao de seus poderes. Fundadas na titulao que lhes
foi atribuda, iro supor-se - e assim o faro, naturalmente, todos
os desavisados - investidas dos mesmos poderes que as "agncias"
norte-americanas possuem, o que seria descabido em face do Di-
reito brasileiro, cuja estrutura e ndole so radicalmente diversas
do Direito norte-americano. Marcelo Figueiredo bem anota que:
"No Direito Constitucional brasileiro, ao contrrio do norte-ameri-
cano, pelo que vimos, no haveria como criar 'entidades interme-

19. Paulo Roberto Ferreira Motta, no Captulo IV de seu precitado livro sobre
Agncias Reguladoras, faz uma excelente exposio sobre a tendncia de enfraque-
cimento do Legislativo e correlato fortalecimento do Executivo, que servem de apoio
"modernosa" tese - a nosso ver, francamente insustentvel ante o Direito Constitu-
cional brasileiro - de reconhecer s sobreditas agncias um poder normativo amplo.
O autor em questo encara com perceptvel hostilidade a perspectiva de um poder
normativo amplo de tais sujeitos. Inclinao que nos parece inversa a manifestada
por Leila Cullar em sua monografia precisamente sobre este tema: As Agncias Re-
guladoras e seu Poder Normativo, Dialtica, 2001, pp. 136 e ss.
20. Agncias Reguladoras, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, pp. 180-181.
178 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

dirias' com poderes legislativos ausentes espao, assento ou pre-


viso constitucional" .21
24. Anotou-se que as "agncias reguladoras" so autarquias
"sob regime especial". Afinal, em que consistiriam seus regimes es-
peciais? Quatro das leis suprarreferidas propem-se a esclarecer o
que tipificaria os "regimes especiais" a que aludem. Assim, a lei da
ANATEL, em seu art. 8Q, 2Q, apresenta como seus traos especifi-
cadores "independncia administrativa, ausncia de subordinao
hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autono-
mia financeira". A lei da ANS, no art. IQ, pargrafo nico, aponta
como caracterizadores de tal regime "autonomia administrativa, fi-
nanceira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia
nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes"; a lei
da ANVISA (dantes denominada ANVS), no art. 3Q, pargrafo ni-
co, aponta como caracterizadores de tal regime "independncia ad-
ministrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia finan-
ceira" e a lei criadora da ANTT e da ANTAQ indicam, no art. 21,
2Q, que o regime autrquico especial caracterizado pela "indepen-
dncia administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato
fixo de seus dirigentes".
Ora, "independncia administrativa" ou "autonomia adminis-
trativa", "autonomia financeira", "autonomia funcional" e "patrimo-
nial e da gesto de recursos humanos" ou de quaisquer outros que
lhe pertenam, "autonomia nas suas decises tcnicas", "ausncia de
subordinao hierrquica", so elementos intrnsecos natureza de
toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes ineren-
te. Nisto, pois, no h peculiaridade alguma; o que pode ocorrer
um grau mais ou menos intenso destes caracteres.
25. Assim, o nico ponto realmente peculiar em relao ge-
neralidade das autarquias est nas disposies atinentes investi-
dura e fixidez do mandato dos dirigentes destas pessoas, e que se
contm nos arts. 5Q e pargrafo nico, 6Q e 9Q da precitada Lei
9.986, de 18.7.2000 (que dispe sobre a gesto dos recursos huma-
nos das agncias reguladoras), alterada pelas inconstitucionais
MPs 2.216-37, de 31.8.2001, e 2.229-43, de 6.9.2001, e Lei 10.470,
de 25.6.2002.

21. As Agncias Reguladoras - O Estado de Direito Democrtico no Brasil e


sua Atividade Normativa, So Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 174.
IV - FIGURAS DA ADMIKISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS I79

Neles, de fora parte ficar estabelecido que suas autoridades m-


ximas, bem como os demais membros do Conselho Diretor ou da
Diretoria, devem ser "brasileiros de reputao ilibada, formao uni-
versitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos
para os quais sero nomeados" (atributos enaltecedores, estes, que
no Brasil, como se sabe, tm a elasticidade que lhes queira dar a
autoridade nomeante), estatui-se que sero "escolhidos pelo Presi-
dente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado
Federal( ... ) e com mandato fixo, a prazo certo". Disposies anlo-
gas, ainda que nem sempre exigentes dos mesmos atributos, j se
encontravam nas leis especficas de cada agncia.
A fixidez do mandato est explicitadas de modo estrito na regra
contida no art. 9 2 , de acordo com a qual: "Os Conselheiros e os Di-
retores somente perdero o mandato em caso de renncia, de conde-
nao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo
disciplinar" .22
26. Questo importante a de saber se a garantia dos mandatos
por todo o prazo previsto pode ou no estender-se alm de um mesmo
perodo governamental.
Parece-nos evidentssimo que no. Isto seria o mesmo que en-
gessar a liberdade administrativa do futuro Governo. Ora, da es-
sncia da Repblica a temporariedade dos mandatos, para que o po-
vo, se o desejar, possa eleger novos governantes com orientaes
polticas e administrativas diversas do Governo precedente.23
Fora possvel a um dado governante outorgar mandatos a pes-
soas de sua confiana garantindo-os por um perodo que ultrapassas-

22. No caso da ANVISA (dantes denominada ANVS), "improbidade adminis-


trativa, condenao penal transitada em julgado ou descumprimento injustificado do
contrato de gesto" (a teor co art. 12). No caso da ANS menciona-se condenao
penal transitada em julgado, condenao em processo administrativo, instaurado pelo
Ministro de Estado da Sade, acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes
pblicas e descumprimento injustificado do estabelecido em contrato de gesto (art.
82 ). Tanto a lei da ANVISA (dantes denominada ANVS) quanto a da ANS s ofere-
ceram tais garantias aps quatro meses de mandato. evidente que a restrio a
"condenao penal" juridicamente inadmissvel. Se por mero processo administra-
tivo pode ser perdido o mandam, no se admitiria que ficasse impedida a perda nos
casos de condenao em processo no penal, quando o dirigente houvesse praticado
infrao administrativa grave, para a qual fosse prevista tal sano.
23. Em sua citada monografia sobre As Agncias Reguladoras e seu Poder Nor-
mativo tambm Leila Cullar a~oima de inconstitucional a proibio de o Presidente
demitir ad nutum os dirigentes destas entidades (Dialtica, 2001, p. 100).
180 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

se a durao de seu prprio mandato, estaria estendendo sua influn-


cia para alm da poca que lhe correspondia (o primeiro mandato de
alguns dirigentes da ANATEL de sete anos) e obstando a que o
novo Presidente imprimisse, com a escolha de novos dirigentes, a
orientao poltica e administrativa que foi sufragada nas umas. Em
ltima instncia, seria umajraude contra o prprio povo.24
Veja-se a que absurdos conduziria interpretao diversa da ora
apresentada como correta: para prolongar a orientao que quisesse
imprimir Administrao Pblica, inibindo a sobrevinda de diretri-:.
zes novas prprias dos que ascendessem nas eleies sucessivas,
bastaria ao grupo no Poder transformar todos os principais setores
administrativos em entidades comandadas por dirigentes com man-
datos - como foi feito no Governo que findou em 2002 - que ultra-
passassem o prprio perodo. Com isto, mesmo derrotados no pleito
eleitoral, persistiriam gerindo o Estado segundo os critrios rejeita-
dos pelos eleitores e obstando atuao de quem os sucedesse, em
anttese absoluta com a ideia de Democracia e de Repblica.
Logo, de se concluir que a garantia dos mandatos dos dirigen-
tes destas entidades s opera dentro do perodo governamental em
que foram nomeados. Encerrado tal perodo governamental, inde-
pendentemente do tempo restante para concluso deles, o novo Go-
verno poder sempre expelir livremente os que os vinham exercen-
do. O STF ainda no teve ocasio de pronunciar-se sobre este tpico
especfico. 25

24. precisamente o que vinha sendo feito pelo governo neoliberal do Sr. Fer-
nando Henrique Cardoso. Vinha criando uma autarquia especial atrs da outra e ob-
viamente eram nomeadas para dirigi-las pessoas de confiana do grupo que ocupava
o Poder. Com isto certamente pretendia manter o controle da mquina administrativa
pblica e dos rumos que lhe vinham sendo imprimidos, mesmo em caso de derrota
nas eleies, como a final sucedeu.
25. Quanto ao tema da demissibilidade, generkamente considerada - isto ,
independentemente do perodo de mandato do nomeante -, a Smula 25 daquele
Pretrio estabelece que: "A nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo
Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia", com a ressal-
va constante da Smula 47. De acordo com ela: "Reitor de Universidade no livre-
mente demissvel pelo Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura".
Sem embargo, mais recentemente, o STF, na ADI 1.668-DF, movida pelo PC do B,
PT e PDT e PSB, sesso de 20 .8 .1998, recusou suspender por inconstitucional, dentre
outros dispositivos, o 2Q do art. 8Q da lei da ANATEL, segundo cujos termos: "A
natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia
administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de
seus dirigentes e autonomia financeira". Mais recentemente ainda, na ADI 1.949-0-RS,
requerente o Governador do Estado e requerida a Assembleia Legislativa, ao exami-
r.-.1 de,~
..
... ~J5~:\
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDA ~iA~""'\\\ 181

27. No tocante ao regime jurdico dos servidbies das "ag~~cias


reguladoras", o art. 112 da citada Lei 9 .986, previa q~~,x~laes de
trabalho nessas agncias, seriam as de emprego pblico, subordina-
das legislao trabalhista. Mesmo deixando-se de lado o fato de
que, segundo entendemos, nunca poder haver regime trabalhista
puro - isto , livre da ingerncia de certos princpios de Direito P-
blico nas relaes de trabalho travadas com entidades de Direito
Pblico -, ao nosso ver era inconstitucional a generalizao do Di-
reito do Trabalho para o pessoal das sobreditas agncias. Isto mes-
mo foi o que decidiu o Min. Marco Aurlio ao suspender, em apre-
ciao liminar, entre outros, o citado art. 112 da Lei 9.986, na ADI
2.310-1-DF, firmando, de maneira irrespondvel, que a natureza da
atividade desempenhada pelas agncias reguladoras demandava re-
gime de cargo pblico e se incompatibilizava com o de emprego.
Com efeito, o regime normal de quem presta servios, de modo
regular e contnuo, para pessoas de Direito Pblico ter de ser o es-
tatutrio, ainda que sejam admissveis hipteses em que h perfeita
cabida para o regime trabalhista. Tal matria, entretanto, est abor-
dada no local prprio, ao tratarmos dos servidores pblicos (Cap-
tulo V, ns. 18-22). Limitamo-nos, aqui, a registrar que seria um con-
trassenso total que a CF se afadigasse - e amplissimamente - a
desenhar as regras fundamt;mtais presidentes do regime estatutrio
para os servidores pblicos, ficando, ao depois, livre para o legisla-
dor adot-lo ou no, a seu alvedrio. Disto decorre que o fato de a CF
tambm contemplar a possibilidade de empregos pblicos no po-
deria significar eleio de regime trabalhista em quaisquer hipte-
ses, sem nenhum balizamento, isto meramente ao sabor de dispo-
sies infraconstitucionais.
Essa flagrante inconstitucionalidade cessou com o advento da
Lei 10 .871, de 20 .5 .2004, que revogou, dentre outros, o art. 112 da Lei
9.986, ao prever a criao de cargos pblicos e respectivas carreiras
nas "agncias reguladoras" ensejando, outrossim, a extino da ADI
2.310-1, por perda superveniente de seu objeto.

nar dispositivo da Lei 10.931/1997, com a redao que lhe deu a Lei 11.292/1998,
segundo o qual somente a Assembleia poderia destituir, no curso de seus mandatos,
conselheiros de Agncia de Servios Delegados, em sesso de 18 .11.1999, o STF
suspendeu a norma em questo, "sem prejuzo de restries demissibilidade, pelo
Governador do Estado, sem justo motivo". Ocorre que as duas decises citadas o
foram em. liminar, o _que e_quiv_ale ?:. dizer que o ponto de vista daquela Corte ainda
no nada claro. -
182 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Sem embargo, como o escndalo nesta matria endmico, na


lei da Agncia Nacional de Petrleo (ANP), Lei 9.478, de 6.8.1977,
em seu art. 76, foi inconstitucionalmente prevista a possibilidade de
contratar especialistas para a execuo de trabalhos nas reas tcni-
ca, econmica e jurdica (inclusive jurdica), por projetos ou pra-
zos limitados, com dispensa de licitao nos casos previstos na le-
gislao aplicvel, pretendendo valer-se, indevidamente, do disposto
no art. 37, XI, da Constituio, segundo o qual "a lei estabelecer os
casos de contratao por tempo determinado para atender a neces-
sidade temporria de excepcional interesse pblico", preceptivo es-
te, hoje, regulado pela Lei 8.745, de 9.12.1993, com inmeras alte-
raes ocorridas ao longo do tempo, as ltimas das quais constam
dos arts. 166 e 173 da Lei 11.784, de 22.9.2008.
28. Nota-se na legislao respeitante s "agncias reguladoras"
o propsito de fugir das formas licitatrias previstas na Lei 8 .666, de
21.6.1993 (que instituiu as normas gerais de licitaes e contratos).
A lei da ANP, deslavadamente, estabelece que para aquisio de
bens e servios a PETROBRS licitar nos termos definidos por
decreto do Presidente da Repblica (art. 67). No que atina s con-
cesses para desempenho de atividades relativas indstria petrol-
fera a ANP obedecer ao regulamento que ela mesma estabelecer,
pois, consoante dispe seu art. 23, alm disto, estar submissa ao es-
tabelecido em sua lei criadora, a qual, contudo, em relao ao proce-
dimento licitatrio e suas cautelas para garantia da isonomia entre
licitJUltes praticamente nada dispe.
Sabendo-se, como se sabe, que a legislao de licitao instru-
mento prestante para coibir favoritismos e corrupo nas licitaes,
em benefcio de uma escolha respeitosa da isonomia e preordenada
a obter o melhor negcio para o contratante governamental, entregar a
disciplina delas ao prprio Poder Executivo ou s entidades que as
vo realizar, como previsto tanto na lei da ANATEL quanto na da
ANP, praticamente escancarar as portas para que sejam reguladas
em termos propiciatrios de tudo aquilo a que se quer obstar e , em
suma, contravir a prpria razo do art. 37, XXI, da Constituio
Federal, o qual, desenganadamente,pressupe lei, e no atos admi-
nistrativos regentes de licitao. Tais disposies so, pois, mani-
festamente inconstitucionais.
29. Este empenho do Poder Executivo ao tempo do Governo
anterior em se evadir s normas gerais de licitao estabelecidas na
IV- FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 183

Lei 8 .666 foi certamente o que levou introduo em nosso Direito


de novas figuras licitatrias - isto , "prego" e "consulta" -, as
quais aparecem pela primeira vez no pargrafo nico do art. 54 da
lei da ANATEL. A cabea do artigo impe a essa Agncia a obriga-
o de obedecer Lei 8 .666 to s para a contratao de obras e
servios de engenharia, pois nos demais casos poder adotar, confor-
me prev o pargrafo nico desse dispositivo, procedimentos pr-
prios, nas modalidades de "consulta e prego" (v. Captulo IX), a
serem disciplinados pela prpria Agncia, consoante dispe o art.
55. Idem no que concerne s outorgas de concesses e permisses
(arts. 89 e 119).
Anote-se, de passagem, que, nos termos do art. 211 da Lei da
ANATEL, a outorga dos servios de radiodifuso sonora e de sons e
imagens (televiso) permanecer "no mbito de competncias do
Poder Executivo", o que significa a imoral e grosseiramente incons-
titucional persistncia do sistema baseado em puro favoritismo.
30. Ulteriormente o prego foi regulado pela inconstitucional
MP 2.026, de 1.6.2000, ocasio em que sua aplicao foi prevista
para toda a esfera federal. Hoje est regulado na Lei 10.520, de
17.7.2.002 (que sucedeu a inconstitucional MP 2.182-18, de
23.8.2001). Por esta lei, sua aplicabilidade foi prevista para todo o
pas. J a consulta, que nela no foi mencionada, ficou cifrada uni-
camente s agncias reguladoras, por fora do art. 37 da menciona-
da Lei 9 .986, de 18 .7 .2000 (que disciplina as relaes de trabalho
nas agncias reguladoras e d outras providncias).
O prego, enquanto no foi configurado em lei, era inconstitu-
cional. J hoje no o . Inversamente, a consulta, que, alis, perma-
nece restrita s agncias reguladoras federais e no est disciplinada
em lei, continua inconstitucional.
"Prego", conforme resulta da Lei 10.520, de 10.7.2002, que
hoje disciplina a matria, a modalidade de licitao para aquisio
de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor estimado da
contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de
propostas e lances em sesso pblica.
De acordo com o pargrafo nico do art. 1ii, da lei, consideram-
-se bens e servios comuns "aqueles cujos padres de desempenho
e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificaes usuais no mercado". Esta, alis, uma defi-
nio que, nas palavras de Alice Gonzalez Borges, "a final, no diz
184 CURSO DE DIREITO ADMINISTRA TJVO

nada" .26 Tambm Maral Justen Filho, com sobras de razo, anota
que qualquer bem pode ser objetivamente definido pelo edital. Afir-
ma que o trao caracterizador de um objeto como comum " a pa-
dronizao de sua configurao, que viabilizada pela ausncia de
necessidade especial a ser atendida e pela experincia e tradio do
mercado" .27 Embora reportados norma precedente, isto , medi-
da provisria, o dispositivo que comentam literalmente o mes-
mo de hoje.
Registre-se que as agncias reguladoras, de acordo com o par-
grafo nico do mencionado art. 37 da lei em questo (n. 9.986), no
podem utilizar o prego para "as contrataes referentes a obras e
servios de engenharia", pois em relao a elas devem ser observa-
das "as normas gerais de licitao e contratao para a Administra-
o Pblica", que so as previstas na Lei 8.666.
Quanto consulta, at hoje no h uma caracterizao legal de-
la. Assim, esta figura no existe validamente. Sabe-se, apenas, que
foi prevista para a ANATEL, como utilizvel nas hipteses em que
no caiba o prego, conforme o art. 58 da Lei 9.472, de 16.7 .1997, e
depois estendida a todas as demais agncias reguladoras federais pe-
lo art. 37 da Lei 9.986, de 18.7 .2000. O regulamento de contrataes
desta Agncia, aprovado pela Resoluo 5, de 15.1.1998, a ttulo de
desenvolver a previso destes artigos, em seu art. 15 caracterizou a
consulta como modalidade de licitao em que ao menos cinco pes-
soas, fsicas ou jurdicas, de elevada qualificao, sero chama-
das a apresentar propostas para fornecimento de bens ou servios
no comuns.
31. Outro tpico que merece ser referido que, conforme esta-
belecem o art. 76 da lei da ANP, o art. 34, 2u, da lei da ANEEL, o
art. 36, 1u, da lei da ANVISA (dantes denominada ANVS) e o art.
16 da lei da ANA, as agncias foram autorizadas admisso de pes-
soal tcnico em carter temporrio - fora, portanto, do regime de
concurso pblico exigido no art. 37, II, da Constituio -,por at 36
meses. Pretendem estar subsumidos no prprio art. 37, IX, de acordo
com o qual "a lei estabelecer os casos de contratao por tempo
determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico".

26. "O prego criado pela Medida Provisria n. 2.026/2000: breves reflexes e
aspectos polmicos", in Informativo Licitao e Contratos 77/547.
27. "Prego: nova modalidade licitatria", RDA 221/ 12, julho-setembro/2000.
IV- FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 185

Bem se v que a razo do dispositivo constitucional em apreo


contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser desem-
penhada, requerida por razes muitssimo importantes, tempo-
rria, eventual (no se justificando a criao de cargo ou emprego,
pelo qu no haveria cogitar do concurso pblico), ou a atividade
no temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que
se faa imediato suprimento temporrio de uma necessidade (neste
sentido, "necessidade temporria"),por no haver tempo hbil para
realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o inte-
resse incomum que se tem de acobertar.
Ora, no caso das Agncias citadas, se a atividade realmente
apenas temporria no se justifica contrato que possa se estender por
36 meses, que este seria um "temporrio" longussimo. Se o preen-
chimento que deveria ser temporrio, pela necessidade ingente de
preencher cargos ou empregos necessrios, ento igualmente ab-
surdo o prazo, pois no se concebe que seja necessrio tanto tempo
para realizar o cabvel concurso pblico. Em suma: h nisto uma
ostensiva burla ao disposto no art. 37, II, da Constituio, pelo qu
so inconstitucionais as regras introduzidas nas referidas leis de
tais Agncias. Pelas duas amostras - intento de escapar ao rigor mo-
ralizante da Lei Geral de Licitaes e admitir pessoal sem concurso
pblico - bem se v a que vieram as tais "agncias controladoras".
Se tal despautrio j no' bastasse, foi ainda ampliado pela cita-
da Lei 9.986, de 18.7.2000, cujo art. 26 estabeleceu: "As agncias
reguladoras j instaladas podero, em carter excepcional, prorrogar
os contratos de trabalho temporrios em vigor, por prazo mximo de
vinte e quatro meses alm daqueles previstos na legislao vigente,
a partir do vencimento de cada contrato de trabalho".
32. Derradeiramente, convm assinalar que algumas das "agn-
cias reguladoras" - a ANEEL e a ANS, por fora, respectivamente,
dos arts. 7 2 e 14 da lei de cada qual- so tambm "agncias execu-
tivas", expresso, esta, pouco esclarecedora e nada sugestiva do que
significam. Delas se tratar no tpico imediato.

Agncias executivas
33. Este nomen juris "agncia executiva" ganhou status legal28
com o advento da Lei 9 .649, de 27 .5 .1998 (que disps sobre a orga-

28. A expresso "agncias executivas" aparece em nosso Direito por via do


Decreto 2.487, de 2.2.1998, como um qualificativo atribuvel a autarquias e funda-
186 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

nizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios), a qual tratou


da matria em dois artigos: os arts. 51e52.29 Limitam-se a especifi-
car que a qualificao de "agncia executiva" ser feita por ato do
Presidente da Repblica para as autarquias ou fundaes que (1) te-
nham "um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento
institucional em andamento" e (II) hajam "celebrado contrato de
gesto com o respectivo Ministrio supervisor", caso em que o Exe-
cutivo editar medidas de organizao administrativa especficas
para elas visando a lhes assegurar autonomia de gesto e disponibi-
lidade de recursos para cumprimento das metas constantes do con-
trato de gesto, o qual ter prazo mnimo de um ano.
claro que, se tais medidas forem de mero cumprimento de lei,
nenhuma peculiaridade haver nisto. Se no o forem, isto , se pre-
tenderem inovar originariamente na ordem jurdica, sero inconsti-
tucionais.
Quanto ao primeiro requisito pat;-a receber a qualificao de
"agncia executiva", j se v que no passa de um conjunto de ex-
presses sonoras, retumbantes e vazias. Quanto ao segundo, pre-
ciso esclarecer em que consiste. Infelizmente tambm leva ao va-
zio. "Contrato de gesto" (com o Ministrio supervisor) , pelo
menos at que se edite a lei prevista no art. 37, 82 , da Constitui-
o, uma figurao juridicamente inconsequente, um nada perante
o Direito. Do contrato de gesto se tratar mais adiante. Cumpre,
entretanto, dizer, com brevssimas palavras, a que estavam aludindo
os mencionados arts. 51e52 da Lei 9.649 ao falarem em "contrato
de gesto".

es integrantes da Administrao Federal, por iniciativa do Ministrio supervisor e


desde que haja anuncia do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado
(extinto pela MP 1.795, de 1.1.1999, hoje 2.216-37, de 31.8.2001), que hajam "cele-
brado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor" e possuam um
"plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional" - palavras, es-
tas, como se v, retumbantes e ocas. o decreto, curiosamente, no indica quaisquer
consequncias extraveis do qualificativo "agncia executiva", de sorte que ele apre-
sentava o sabor de uma "comenda". Decreto subsequente, de n. 2.488, da mesma data,
delega aos Ministros supervisores das entidades referidas competncia para aprovar
ou readequar estruturas regimentais e estatutos das agncias. bvio, entretanto, que
s poderiam modificar o que no constasse de lei, pena de inconstitucionalidade.
29. Embora a referida lei haja sido substituda pela j mencionada Lei 10.683,
de 28.5.2003, os citados arts. 51 e 52 no foram revogados, pois, a teor do art. 59 da
Lei 10.683, s o foram os com ela incompatveis.
IV - FIGURAS DA ADMINJSTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS I87

34. Com a expresso "contrato de gesto" querem mencionar


aquilo que, na verdade, no passa de um arremedo de contrato, uma
encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que
a Administrao Central "concede" autarquia ou fundao maior
liberdade de ao, isto , mais autonomia, com a dispensa de deter-
minados controles, e assume o "compromisso" de repasse regular de
recursos em contrapartida do cumprimento por estas de determinado
programa de atuao, com metas definidas e critrios precisos de
avali-las, pena de sanes a serem aplicadas ao dirigente da autar-
quia ou fundao que firmou o "pseudocontrato" se, injustificada-
mente, o descumprir.
evidente que se as competncias da entidade, se sua liberdade,
"autonomia", decorrem de lei e no podem ultrapassar o que nela se
dispe, resulta bvio que a autoridade supervisora no tem qualquer
poder em relao a isto. Quanto aos aspectos infralegais de sua orga-
nizao e funcionamento, isto , os que constam de atos subalternos,
regulamentos expedidos por decreto do Presidente da Repblica, s
ele, unilateralmente, poder modific-los ou, mediante delegao
aos Ministros, com base no art. 84, pargrafo nico, da Constituio
Federal, ensejar que estes o faam. Competncias no se transacio-
nam, e muito menos por contrato. Pelo Decreto 2.488, de 2.2.1998,
o Presidente delegou aos Ministros competncia para aprovar ou re-
adequar estruturas regimentais e estatutos das agncias executivas
afetas s respectivas Pastas.
35. Esta titulao, aparentemente, no leva a nada. Em rigor, a
. consequncia nica de relevo decorrente da qualificao de uma
autarquia ou fundao como agncia executiva a que aparece no
na lei prpria, mas em outra lei, da mesma data dela (n. 9.648, de
27 .5 .1998); a saber: a ampliao dos limites de iseno ao dever de
licitar para as agncias executivas. Dita lei agregou aos 23 itens de
dispe_nsa de licitao previstos no art. 24 da Lei 8.666, de 21.6.1993,
mais um, o de n. XXIV, e a acrescentou um pargrafo nico no qual
amplia os limites de iseno ao dever de licitar quando se trate de
sociedade de economia mista, empresa pblica ou agncia executi-
va. O que h, pois, por detrs desta qualificao mais uma vez a
revelao de que o Executivo - e sua "Reforma Administrativa" -
. tem horror dos mecanismos moralizadores da licitao e que bus-
ca, por todos os meios. escapar o quanto possa da Lei 8.666, de
21.6.1993.
188 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

II. Fundaes pblicas


Conceito legal: impropriedade
36. O Decreto-lei 200, com a alterao introduzida pela Lei
7.596, de 10.4.1987, assim define a fundao pblica: "a entidade
dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, sem fins lucra-
tivos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvol-
vimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou enti-
dades de Direito Pblico, com autonomia administrativa, patrimnio
gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custea-
do por recursos da Unio e de outras fontes".
absolutamente incorreta a afirraao normativa de que as
fundaes pblicas so pessoas de Direito Privado. Na verdade. so
pessoas de Direito Pblico, consoante, alis, universal entendimen-
to, que s no Brasil foi contendido. 30 Saber-se se uma pessoa criada
pelo Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramen-
te uma questo de examinar o regime jurdico estabelecido na lei
que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no
meramente o exerccio deles, e disciplinou-a de maneira a que suas
relaes sejam regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direi-
to Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao. Na situao
inversa, a pessoa ser de Direito Privado, mesmo inadequadamen-
te nominada.
O que se passou, entretanto, no Direito brasileiro que foram
criadas inmeras pessoas designadas como "fundaes", com atri-
buies nitidamente pblicas, e que, sob este aspecto, em nada se
distinguiam das autarquias. O regime delas estaria inevitavelmente
atrelando-as s limitaes e controles prprios das pessoas de Direi-
to Pblico. Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito Priva-
do apenas para se evadirem destes controles moralizadores ou, en-
to, para permitir que seus agentes acumulassem cargos e empregos,
o que lhes seria vedado se fossem reconhecidas como pessoas de
Direito Pblico.
37. Hoje, a questo no pode mais suscitar dvidas, porquanto a
Constituio, ao se referir especificamente aos servidores das "fun-
daes pblicas", deixou claro que as considerava como pessoas de
Direito Pblico, pois determinou que seus servidores, tanto como os

30. V. nosso Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, 2 ed.,


3 tir., So Paulo, Ed. RT, 1987, pp. 154 e ss.
f?P 1 ae&:\.
IV- FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTID~k.PR;iEl~~'
; . . . . :'-J;
189

da Administrao direta e autrquica (art. 37' XI~,-ficatiain: submeti-


dos ao mesmo teto remuneratrio (isto , aos subsdio.s.-.ds Minis-
tros do STF). Ou seja, ao contrrio do que fez para pessoas de Direi-
to Privado da Administrao indireta (sociedades de economia mista
e empresas pblicas), no levou em conta, para incluso neste limite,
o fato de receberem ou no de Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios recursos para custeio em geral ou para despesas de pes-
soal (art. 37, 9Q).
Demais disto, revelando que as considerava como integrantes do
bloco formado pela Administrao direta e autarquias, isto , das pes-
soas de Direito Pblico, atribuiu aos servidores de quaisquer delas o
mesmo tratamento quando exercessem mandato eletivo (art. 38).
Igualmente, no Ato das Disposies Constitucionais Transit-
rias, ao ser conferida estabilidade aos servidores pblicos civis que
houvessem ingressado sem concurso mas que contassem cinco anos
de exerccio continuado na data da promulgao da Constituio,
foram abrangidos apenas os servidores da Administrao direta, au-
tarquias e fundaes pblicas - e no os das pessoas estatais de Di-
reito Privado (art. 19 do ADCT).
Acresce que o art. 33 do "Emendo" (Emenda Constitucional
19, de 4.6.1998) tambm lhes deu o mesmo tratamento atribudo aos
servidores das pessoas de Direito Pblico no que concerne carac-
terizao de quem no deveria ser considerado estabilizado pela
Constituio de 1988, para fins do art. 169, 3Q, II (que trata da
exonerao de no estveis para ajuste aos limites de despesa com
pessoal a que tm de se submeter Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpio).
Igualmente, o art. 22, XXVII, da Lei Maior, com a redao que
lhe deu o "Emendo", ao cogitar das normas gerais de licitao e
contratos Administrativos, colocou-as em paralelismo com a Admi-
nistrao direta e autarquias, tudo isto a exibir um regime equivalen-
te ao das pessoas de Direito Pblico.
38. Ora, seria um contrassenso que os servidores destas funda-
es recebessem tratamento equivalente aos servidores do Estado e
de suas autarquias e que houvessem sido beneficiados pela estabili-
dade excepcional aludida se fundaes pblicas fossem pessoas de
Direito Privado, tanto mais porque a disciplina de pessoal nas enti-
dades estatais de Direito Privado, como se sabe, a da Consolidao
das Leis do Trabalho.
190 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Donde, no caberia supor que com a Emenda 19 alterou-se a


fisionomia jurdica de tais fundaes, ante o fato de haver sido atri-
buda nova redao ao inciso XIX do art. 37. Este, hoje, fala em
criao de autarquia por lei e em autorizao legal para criao de
fundao (tanto como em autorizao legal para criao de socieda-
de de economia mista e empresa pblica). Tal circunstncia insufi-
ciente para inclu-las no universo das pessoas de Direito Privado em
face da j aludida pletora de razes outras que conduzem a entendi-
mento diverso. De resto, o prprio Decreto-lei 200, desde. as altera-
es introduzidas pela Lei 7 .596, de 10 .4 .1987, j mencionava que
tais pessoas adquiriam personalidade jurdica com a inscrio da
escritura pblica de sua constituio no Registro Civil das Pessoas
Jurdicas, mas no se submeteriam s demais disposies do Cdigo
Civil sobre as fundaes.
Esta pletora de razes assentadas em dispositivos constitucio-
nais j afasta, de per si, qualquer veleidade de pretender-se extrair do
recente Cdigo Civil (alis, de pssima qualidade tcnica no que se
refere a tpicos de Direito Pblico que invasivamente versou) argu-
mentos em prol da natureza privada das fundaes em geral.

Natureza das fandaes pblicas


39. Em rigor, as chamadas fandaes pblicas so pura e sim-
plesmente autarquias, s quais foi dada a designao corresponden-
te b~se estrutural que tm. Alis, foi isto que expressamente con-
signou acrdo do STJ no REsp 204.822-RJ, em 26.6.2007, relatora
Min. Maria Thereza de Assis Moura. que, como se sabe, as pes-
soas jurdicas, sejam elas de Direito Pblico, sejam de Direito Priva-
do, so classificveis em dois tipos, no que concerne ao "substrato b-
sico" sobre que assentam: pessoas de base corporativa (corporaes,
associaes, sociedades) e pessoas de base fundacional (fundaes).
Enquanto as primeiras tomam como substrato uma associao de
pessoas, o substrato das segundas , como habitualmente se diz, um
patrimnio personalizado, ou, como mais corretamente dever-se-ia
dizer, "a personificao de uma finalidade" .31
A Constituio referiu-se s fundaes pblicas em paralelismo
com as autarquias, portanto como se fossem realidades distintas,

31.. Cf. nosso Natureza e Regime Jur(dico das Autarquias, So Paulo, Ed. RT,
1968, pp. 363 e ss.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 191

porque simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no


Direito brasileiro para nominar pessoas jurdicas estatais. Seus obje-
tivos foram pragmticos: colh-las seguramente nas dices a elas
reportadas, prevenindo que, em razo de discusses doutrinrias e
interpretaes divergentes, pudessem ficar margem dos dispositi-
vos que as pretendiam alcanar. Alm do mais, um texto constitucio-
nal no o lugar adequado para solver debates taxinmicos.
Uma vez que as fundaes pblicas so pessoas de Direito P-
blico de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que so
autarquias e que, pois, todo o regime jurdico dantes exposto, como
o concernente s entidades autrquicas, aplica-se-lhes integralmente.
Deveras, os sujeitos em questo delas se estremam apenas na
forma de criao, e isto, to s, por pura falta de tcnica, dantes do
legislador e hoje tambm da Emenda Constitucional 19, a qual, di-
ga-se de passagem, um modelo de impropriedades jurdicas.

III. Empresas pblicas e sociedades de economia mista


Conceito de empresa pblica
40. Deve-se entender que empresa pblica federal a pessoa
jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de
ao do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante
da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admi-
tidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por re-
cursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas
Administraes indiretas, com predominncia acionria residente
na esferafederal.
Advirta-se que esta no a definio que lhe confere o Decre-
to-lei 200, com a redao alterada pelo Decreto-lei 900, mas a que
se tem de adotar por inarredvel imposio lgica, em decorrncia
do prprio Direito Positivo brasileiro.

Conceito legal: impropriedade


41. De acordo com o art. 5ll do Decreto-lei 200, com a redao
que lhe foi dada pelo art. lll do Decreto-lei 900, empresa pblica
" a entidade dotada de personalidade jurdica de Direito Privado,
com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei
192 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

para a explorao de atividade econmica que o Governo seja le-


vado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia ad-
ministrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em Direito" .32
Ocorre que este mesmo Decreto-lei 900, em outro artigo - e que
no se fez integrante do corpo do Decreto-lei 200-, alude a compo-
sies de capitais em empresas federais que implicam alterar a no-
o que acabara de formular no art. 1!)_.De fato, seu art. 5!)_ estatui:
"Desde que a maioria do capital votante permanea de propriedade
da Unio, ser admitida, no capital de empresa pblica (art. 5!)_, II, do
Decreto-lei 200, de 25 .2.1967), a participao de outras pessoas ju-
rdicas de Direito Pblico interno, bem como de entidades da Admi-
nistrao indireta da Unio, dos Estados, Distrito Federal e Munic-
pios". Assim, fica visvel que, ao contrrio da definio com tanta
incompetncia formulada pelo "legislador" do Executivo, empresas
pblicas no so apenas as que se constituem de capital "integral-
mente da Unio".
42. Alm disto, no se pode admitir que tal designativo empresa
pblica fique reservado - como resultaria do art. 5l2 do Decreto-lei
200, conjugado com o art. 5!)_ do Decreto-lei 900 - unicamente s
empresas formadas por capitais de origem governamental nas quais
a integralidade ou a maioria acionria votante pertena Unio. Com
efeito, no so de descartar hipteses em que dita maioria no seja
da Unio, mas sim de uma autarquia sua ou de uma outra sua empre~
sa pblica ou sociedade de economia mista, sobre remanescente de
capital da prpria Unio, ou de algum Estado federado, de algum
Municpio ou de entidade da Administrao indireta destes. Em tal
caso, como se qualificaria a pessoa assim formada?
Poder-se-ia supor que em situaes deste jaez a figura instaura-
da seria a de uma sociedade de economia mista, pois dita compos-:
tura se albergaria naturalmente na definio que lhe corresponde no
Decreto-lei 200, com a redao introduzida pelo de n. 900. Deveras,
estes textos normativos, ao indicarem o substrato de capital da socie-
dade de economia mista, fazem referncia supremacia acionria
votante da Unio ou de entidade de sua Administrao indireta. Ou

32. Observe-se que a definio normativa admite uma sociedade "unipessoal",


forma, esta, que (excetuada a subsidiria integral a que se refere o art. 251 da Lei das
S/A) no existe ou, pelo menos, no existia no Direito brasileiro at a referida defini-'
o de empresa pblica.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 193

seja: no demandam que a sobredita maioria o seja em relao a


capital particular. Assim, em tese, a referida prevalncia acionria
votante poderia apresentar-se com relao a recursos oriundos de
entidades governamentais (salvo se esta prevalncia coubesse
Unio, pois em tal caso tratar-se-ia, consoante visto, de uma empre-
sa pblica).
Sem embargo, no nos parece que tal inteleco merecesse aco-
lhida. De fora parte o inconveniente de menosprezar o sentido tra-
dicional de sociedade de economia mista, o qual sempre presumiu
conjugao de recursos governamentais com recursos particulares,
toparia, ao nosso ver, com um bice jurdico incontornvel. o se-
guinte: o Texto Constitucional ento vigente (art. 110 da Carta de
1969, habitualmente denominada de Emenda 1 "Constituio"
de 1967), poca, atribua Justia Federal, e no Justia espc:c::iali-
zada do Trabalho,33 a competncia para julgar as questes entre em-
presa pblica e seus servidores, ao contrrio do que sucedia no caso
de sociedades de economia mista. Alm disto, o Texto Constitucio-
nal anterior (art. 125, I), tal como hoje o faz a Constituio vigente
(art. 109, 1), tambm irrogava Justia Federal - e no Justia es-
tadual - competncia para julgar as aes (salvo as expressamente
excetuadas) em que fossem parte empresas pblicas federais. J, as
demandas intentadas por sociedades de economia mista ou contra
elas propostas eram, e so,julgadas ante a Justia estadual, nas mes-
mas hipteses gerais em que a competncia lhe seja pertinente.
Seria um contrassenso que Justia Federal coubesse julgar os
feitos em que, e .g ., fosse parte uma empresa da qual a Unio detives-
se 51 % do capital votante contra 49% de uma autarquia federal e
que, contrariamente, no assistisse a ela, mas Justia estadual, jul-
gar as questes relativas a empresa cuja composio acionria fosse
exatamente a inversa. O mesmo se diria, no passado, mutatis mutan-
dis, no que concerne a questes trabalhistas das sobreditas entidades
com os respectivos servidores.
Est-se a ver que em ambos os casos compareceriam, com a mes-
ma fora, as razes que levaram a Constituio a deferir para a Jus-
tia Federal os feitos relativos s empresas pblicas da Unio, pois
tanto em um quanto em outro o capital formador da entidade teria

33. Neste particular, atualmente, a soluo diversa. As pendncias oriundas de


relaes de trabalho sero sempre da alada da Justia do Trabalho, nada importando
se o empregador empresa pblica ou sociedade de economia mista federal, confor-
me resulta do art. 114 da Constituio.
194 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

procedido majoritariamente da rbita federal. Segue-se que o legisla-


dor ordinrio careceria da possibilidade de formular noo de empre-
sa pblica em virtude da qual ficasse obliterado (no importa se de-
liberadamente ou no) um propsito constitucional. Eis por que se
deve entender bastante que a supremacia acionria esteja retida na
esfera federal e que o remanescente provenha de outras rbitas gover-
namentais para ter-se como configurado o substrato de capital carac-
terizador de empresa pblica federal. despiciendo, pois, que dita
prevalncia acionria esteja diretamente em poder da prpria Unio.
43. Outrossim, erram uma vez mais os decretos-leis sub exa-
mine ao configurarem as empresas pblicas como constitudas para
a "explorao de atividade econmica". No exato. Por isto tal ca-
ractetistica no pode ser proposta como um elemento de sua defini-
o. Deveras, algumas empresas pblicas efetivamente so conce-
bidas como instrumento de atuao estatal no referido setor. Outras,
entretanto, foram criadas e existem para prestao de servios pbli-
cos, servios qualificados, inclusive pela: Constituio em vigor, co-
mo privativos de entidade estatal ou da prpria Unio, ou para rea-
lizar obras pblicas ou, ainda, para desenvolver atividades de outra
tipologia, isto , misteres eminentemente pblicos. Donde, a ativida-
de em que se substanciam apresenta-se, do ponto de vista jurdico
(ainda que no o seja ou no o fosse sob perspectiva extrajurdica),
como a anttese da explorao da atividade econmica, j que esta,
perante a Lei Magna, da alada dos particulares, tpica da inicia-
tiva privada - e no do Poder Pblico. O Estado s pode protagoni-
z-la em carter excepcional. E, ao faz-lo, atua em campo alheio,
e no na esfera que lhe prpria, como decorre do art. 170, caput e,
particularmente, incisos II e IV, e pargrafo nico, bem como do art.
173. De resto, assim j o era sob o imprio do Texto Constitucional
precedente (arts. 160 e 170 e pargrafos da Carta de 1969).
44. Assim, ao mencionar "explorao de atividade econmica",
o legislador do Executivo Federal no pode ter tido em mira o discr-
men entre "servio pblico" e "explorao de atividade econmica",
que disseptao estritamente jurdica e, portanto, demasiado sutil
para a percepo dos tecnoburocratas que dantes engendravam os
decretos-leis e hoje fabricam as "medidas provisrias". Alis, se ti-
vessem tal esclarecimento, as expresses sub examine deporiam ain-
da muito mais gravemente contra eles, visto que ento, como hoje,
existiam, e existem, inmeras e importantssimas empresas pblicas
(como a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, por exemplo,
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 195

que coordena todo este setor no pas) as quais so prestadoras de ser-


vios pblicos, como resulta diretamente da Constituio (art. 21, X).
Acaso poderia algum hermeneuta assisado interpretar os decre-
tos-leis responsveis pelo modelo bsico da Administrao Federal
de forma a deles extrair a concluso absurda de que entidades como
as citadas e inmeras outras no pertencem Administrao Federal
e no se alocam em qualquer das figuras tipolgicas nela contempla-
das? "Deve o Direito ser interpretado inteligentemente e no de mo-
do a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenin-
cias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis", disse Carlos
Maximiliano, o maior de nossos mestres de exegese. 34
Ento, no se pode duvidar que na definio normativa de em-
presa pblica os dizeres "explorao de atividade econmica" no
possuem a densidade jurdica que normalmente lhes corresponderia.
Servem para indicar - e desnecessariamente - que a atividade por
elas desenvolvida se efetua mediante prestaes remuneradas, o que
o mnimo que se poderia imaginar tratando-se de uma empresa.
Com isto faz-se, agora, a indispensvel justificao do porqu dei-
xou-se de fazer referncia "explorao de atividade econmica" ao
indicar o que, no Direito brasileiro, deve ser entendido como empre-
sa pblica federal.

Conceito de sociedade de economia mista


45. Sociedade de economia mista federal h de ser entendida
como a pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei, como um
instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de Direito
Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta
sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a
forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto perten-
am em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indi-
reta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular.
Novamente aqui, no haveria como acolher a definio formu-
lada pelo Decreto-lei 200, com a redao dada pelo de n. 900, pena
de incidir nas mesmas incongruncias a que dantes se aludiu ao tra-
tar da noo de empresa pblica e que resultariam em descompasso
com o prprio Direito Positivo como um todo. 35

34. Hermenutica e Aplicao do Direito, 15 ed., Forense, 1995, p. 103.


35. No se trata, evidentemente, nem neste passo nem quando se tratou das
empresas pblicas, de pretendermos nos sublevar contra a legislao, como se um
196 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Conceito legal: impropriedade


46. Deveras, de acordo com o mencionado diploma, sociedade
de economia mista "a entidade dotada de personalidade jurdica de
Direito Privado, criada por lei para a explorao de atividade econ-
mica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a
voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Adminis-
trao indireta".
47. J se viu ao comentar o conceito de empresa pblica que a
noo de sociedade de economia mista demanda - e no apenas por
fora da tradio, mas tambm para ajustar-se ao esprito de coman-
dos constitucionais - conjugao de capitais de pessoas governa-
mentais com capitais particulares (cf. n. 42, retro). Da a necessidade
de incluir-se tal referncia, indispensvel em qualquer conceito que
dela se formule, pena de ensejar lamentveis confuses. Viu-se, tam-
bm, que no texto normativo em causa a voz "explorao de ativida-
de econmica" no traz consigo a carga conotativa e denotativa que
a Constituio brasileira lhe atribui (cf. ns. 43 e 44, retro) e que j
lhes era atribuda pelo Texto Constitucional anterior. H inmeras
sociedades de economia mista, e da mais subida importncia, que
so prestadoras de servios pblicos e no de atividades caracteriz-
veis como pertinentes "esfera econmica" no sentido que a Lei
Magna atribui a esta expresso. Valha como exemplo a extinta Tele-
comunicaes Brasileiras S/A (TELEBRS), dantes coordenadora
deste setor no pas e exercente de atividade que, anteriormente, pelo
Texto Constitucional, s podia ser prestada diretamente pela Unio
ou concedida a empresa sob controle acionrio estatal. 36
Seria descabido imaginar que o Decreto-lei 200 haja pretendido
deixar ao largo de sua disciplina, e que intentou condenar margina-
lidade jurdica, precisamente o mais significativo contingente de so-

ponto de vista doutrinrio pudesse derrogar o que consta de lei. Absolutamente. O Di-
reito Positivo , por certo, o nico cnone de avaliao jurdica pelo qual o exegeta
se pode guiar. Donde, qualquer conceito que se enuncie ser ou no procedente na
medida em que retrate com fidelidade aquilo que resulta das disposies do prprio
Direito Positivo. O que se passa, in casu, conforme se procurou e se procura exibir,
que o "legislador" do Executivo, ao pretender cc-ndensar em uma definio as carac-
tersticas de determinadas figuras tipolgicas resultantes do enunciado de distintas
normas - inclusive as dos prprios decretos-leis em causa-, no soube faz-lo com
a devida ateno a este mesmo Direito Positive, cujos comandos se pretende estar
tomando em conta ao censur-las e substitu-las por outras.
36. Cf. art. 21, XI, redao anterior Emenda Constitucional 8/95.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALEL~S 197

ciedades de economia mista do pas, que constitudo justamente


por prestadoras de servios pblicos ou de outra atividade caracte-
risticamente pblica. No faria sentido supor que as tenha excludo
do campo da Administrao indireta (o que seriam, ento?) por recu-
sar-lhes alojamento em seus modelos tipolgicos, votando-as, des-
tarte, condio de prias no universo do Direito; Assim, no Direito
brasileiro cumpre excluir da noo de sociedade de economia mista
a referncia "explorao de atividade econmica", para prevenir
graves equvocos, posto que, entre ns, tanto h sociedades que atuam
nesta esfera, quanto h prestadoras de atividades pblicas em geral,
de servios ou obras pblicas. De resto, dita circunstncia do mais
subido relevo, pois no idntico o regime jurdico aplicvel a umas
e outras, j que o prprio Texto Constitucional, ora implcita, ora
explicitamente, impe regras s obrigatrias para as exploracJ.oras de
atividade econmica, como ao diante se ver.
48. Empresas pblicas e sociedades de economia mista, isto ,
as "empresas estatais" (designativo genrico que serve para referi-
-las indistintamente), apresentam uma impressionante semelhana
na disciplina jurdica que se lhes aplica. Assim, o que interessa, de
logo, apontar o que as dessemelha, pois toda a exposio subse-
quente concerne ao regime jurdico de ambas. Inclusive a distino
entre prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividade eco-
nmica vale, igualmente, e com as mesmas consequncias, para umas
e para outras.

As diferenas entre empresas pblicas


e sociedades de economia mista
49. Os pontos diferenciais entre elas, que merecem realce, so
os seguintes:
a) enquanto o capital das empresas pblicas constitudo por
recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Pblico
ou de entidades de suas Administraes indiretas, nas sociedades de
economia mista h conjugao de recursos particulares com recur-
sos provenientes de pessoas de Direito Pblico ou de entidades de
suas Administraes indiretas, com prevalncia acionria votante da
esfera governamental;
b) empresas pblicas podem adotar qualquer forma societria
dentre as em Direito admitidas (inclusive a forma de sociedade
"unipessoal"), ao passo que as sociedades de economia mista tero
198 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

obrigatoriamente a forma de sociedade annima (art. 5Q do Decre-


to-lei 200);
c) os feitos em que empresas pblicas sejam parte, na condio
de autoras, rs, assistentes ou opoentes (salvo algumas excees),
so processados e julgados perante a Justia Federal (art. 109, 1, da
Constituio), enquanto as aes relativas a sociedades de economia
mista so apreciveis pela Justia estadual nas mesmas hipteses em
que lhe compete conhecer das lides concernentes a quaisquer outros
sujeitos.
Antes mesmo de passar a examinar mais especificamente o re-
gime jurdico aplicvel a ambas, convm fazer algumas observaes
importantes, tomando em conta o que se poderia denominar de natu-
reza essencial dos referidos sujeitos.

Natureza essencial de empresas pblicas


e sociedades de economia mista: consequncias
50. Empresas pblicas e sociedades de economia mista so, fun-
damentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O
trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em
auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por defini-
o, busca de interesses transcendentes aos meramente privados.
Exatamente porque esta a impostergvel vocao de tais sujei-
tos, mesmo nas sociedades de economia mista (em que h, pois, con-
corrncia de capitais privados), a lei estabelece que a supremacia
acionria votante ter de ser governamental. Com efeito, o que se
quer , precisamente, garantir que seu controle absoluto, que a con-
duo de seus destinos, seja estritamente da alada do Estado ou de
suas criaturas auxiliares, sem que possa repartir decises, sejam
quais forem, sobre qualquer assunto social com particulares. Note-se
que mesmo a Lei de Sociedades Annimas (Lei 6 .404, de 15 .12 .1976),
em seu art. 238, estabelece que a pessoa jurdica que controla a com-
panhia mista, sem prejuzo dos deveres e responsabilidades do acio-
nista controlador, poder orient-la de modo a atender ao interesse
pblico que justificou sua criao.
Assim, evidente, e da mais solar evidncia, que sociedades de
economia mista no podem, sob pretexto algum, efetuar acordos de
acionistas, por via dos quais fiquem outorgados aos acionistas mi-
noritr:ios poderes que lhes ensejem conduzir ou embargar a livre
conduo da empresa por parte daqueles que so, "ex vi legis",
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 199

majoritrios precisamente para terem mos desatadas no concer-


nente a isto. A observao, por seu carter curial, poderia parecer
despicienda; sem embargo, no Brasil sempre conveniente fazer
.anotaes deste gnero, pois sempre aparecem "frmulas" esdrxu-
las para contender o bvio, assim como quem se proponha a susten-
t-las juridicamente.
preciso, pois, aturado precato para no incorrer no equvo-
co de assumir fetichisticamente a personalidade de Direito Privado
(como costumava ocorrer no Brasil) das estatais e imaginar que,
por fora dela, seu regime pode ensejar-lhes uma desenvoltura equi-
valente dos sujeitos cujo modelo tipolgico inspirou-lhes a cria-
o. Deveras, a personalidade de Direito Privado que as reveste no
passa de um expediente tcnico cujo prstimo adscreve-se, inevita-
velmente, a certos limites,j que no poderia ter o condo de embar-
gar a positividade de certos princpios e normas de Direito Pblico
cujo arredamento comprometeria objetivos celulares do Estado de
Direito.
51. O trao nuclear das empresas estatais, isto , das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, reside no fato de serem
coadjuvantes de misteres estatais. Nada pode dissolver este signo
insculpido em suas naturezas. Dita realidade jurdica representa o
mais certeiro norte para a inteleco destas pessoas. Consequente-
mente, a est o critrio retor para interpretao dos princpios ju-
rdicos que lhes so obrigatoriamente aplicveis, pena de conver-
ter-se o acidental - suas personalidades de Direito Privado - em
essencial, e o essencial - seu carter de sujeitos auxiliares do Esta-
do - em acidental.
Como os objetivos estatais so profundamente distintos doses-
copos privados, prprios dos particulares, j que almejam o bem-
-estar coletivo e no o proveito individual, singular (que perseguido
pelos particulares), compreende-se que exista um abismo profundo
entre as entidades que o Estado criou para secund-lo e as demais
pessoas de Direito Privado, das quais se tomou por emprstimo a
forma jurdica. Assim, o regime que a estas ltimas naturalmente cor-
responde, ao ser transposto para empresas pblicas e sociedades de
economia mista, tem que sofrer - tambm naturalmente - significa-
tivas adaptaes, em ateno a suas peculiaridades.
Se assim no fosse, e se as estatais desfrutassem da mesma li-
berdade que assiste ao comum das empresas privadas, haveria com-
prometimento de seus objetivos e funes essenciais, instaurando-se,
200 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ademais, srio risco para a lisura no manejo de recursos hauridos to-


tal ou parcialmente nos cofres pblicos. Alm disto, sempre que o
Poder Pblico atuasse por via destes sujeitos, estariam postas em
xeque as garantias dos administrados, descendentes da prpria n-
dole do Estado de Direito ou das disposies constitucionais que o
explicitam. Com efeito, o regime de Direito Privado, sic et simplici-
ter, evidentemente, no impe o conjunto de restries instauradas
precisamente em ateno aos interesses aludidos.
52. Em despeito destas obviedades, durante largo tempo preten-
deu-se que, ressalvadas taxativas disposies legais que lhes impu-
sessem contenes explcitas, estariam em tudo o mais parificadas
generalidade das pessoas de Direito Privado. Caladas nesta tese
errnea, sociedades de economia mista e empresas pblicas decla-
ravam-se, com o beneplcito da doutrina e da jurisprudncia (salvo
vozes combativas, mas isoladas), livres do dever de licitar, razo por
que os contratos para obras pblicas mais vultosos eram travados ao
sabor dos dirigentes de tais empresas ou mediante arremedos de li-
citao; recursos destas entidades passaram a ser utilizados como
vlvula para acobertar dispndios que a Administrao Central no
tinha como legalmente efetuar, ou mesmo para custear ostensiva
propaganda governamental, mediante contratos publicitrios de gran-
de expresso econmica; a admisso de pessoal, e com salrios mui-
to superiores aos vigentes no setor pblico, efetuava-se com ampla
liberdade, sem concursos, transformando-as em "cabides de empre-
go" para apaniguados; avanados sistemas de aposentadoria e pre-
vidncia eram, por deciso interna corporis, institudos em prol de
seus agentes, em condies muito mais vantajosas do que as do sis-
tema nacional de previdncia ou do prprio regime previdencirio
do setor pblico; despesas exageradas, teis apenas comodidade
pessoal de seus agentes, eram liberalmente efetuadas, como, e.g., ,
suntuosas hospedagens no Exterior, quando de viagens internacio-
nais dos seus dirigentes; sempre sob arguio de serem pessoas de
Direito Privado - at que a legislao explicitamente lhes impusesse
sujeio de suas despesas fiscalizao do Tribunal de Contas da
Unio-, sustentava-se que estavam livres deste controle; sob o mes-
mo fundamento e da correlata liberdade que lhes concerniria, multi-
plicaram-se sociedades de economia mista e empresas pblicas, umas
criando outras, surgindo, destarte, as de chamada segunda e terceira
gerao, aptas, pois, a prodigalizar os mesmos desmandos.
Alm disto, estas, precisamente pelo fato de no terem sido cria-
das por lei-pasme-se-, eram, por muitos, excludas da categoria de.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 201

sociedade de economia mista ou empresa pblica e, consequente-


mente, das disposies normativas relativas ao controle que se lhes
aplica, sob o argumento de que, segundo o Decreto-lei 200, ditas pes-
soas da Administrao indireta so unicamente as "criadas por lei".
No tendo havido lei criadora, no se lhes poderia sequer assujeitar
s regras decorrentes daquele diploma!

Critrios para interpretao do regime jurdico


das empresas do Estado
53. Cumpre realar que os preceitos conformadores da atuao
estatal no visam apenas a assegurar-lhe condies de eficincia. No
Estado de Direito, destinam-se tambm e sobretudo a estabelecer as
indispensveis limitaes que embarguem ao desatada ou-desco-
medida dos prprios governantes, para impedir que seja gravosa quer
ao interesse pblico, que lhes assiste curar, quer s garantias perti-
nentes aos administrados em suas relaes com o Poder Pblico. De
resto, esta ltima a prpria razo inspiradora do Estado de Direito.
Ento, obviamente, no lhe basta travestir-se de pessoa de Direito
Privado para esquivar-se das contenes armadas em favor do aludi-
do propsito.
Donde, desconhecer ou menoscabar estes vetores implicaria
ofensa a diretrizes fundamentais do Texto Constitucional. Assim,
no seria prestante interpretao que os postergasse.
Segue-se que entidades constitudas sombra do Estado como
auxiliares suas na produo de utilidade coletiva e que manejam re-
cursos captados total ou majoritariamente de fontes pblicas tm
que estar submetidas a disposies cautelares, defensivas tanto da
lisura e propriedade no dispndio destes recursos quanto dos direi-
tos dos administrados a uma atuao impessoal e isonmica, quan-
do das relaes que com elas entretenham. Isto s possvel quando
existam mecanismos de controle internos e externos, suscitados quer
pelos rgos pblicos, quer pelos prprios particulares, na defesa de
interesses individuais ou da Sociedade.
esta compreenso que, pouco e pouco, vem-se impondo no
Direito brasileiro, sobretudo pela via normativa (que bem a refletiu)
e j agora com maior intensidade, apesar de algumas recidivas ainda
ocorrentes, sempre alimentadas por agentes governamentais ou das
prprias empresas; uns e outros interessados em se evadir de contro-
les externos, notadamente dos que provm ou podem provir da ini-
202 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ciativa dos administrados, cujos direitos - sobretudo a um tratamento


impessoal e isonmico - eram sistemtica e olimpicamente pisotea-
dos por estas entidades da Administrao indireta, sob a argumen-
tao de que, sendo pessoas de Direito Privado, podiam agir com a
correspondente autonomia.
Sem embargo, como ainda no houve tempo para solidificao
de doutrina e jurisprudncia perante textos mais recentes, que intro-
duziram contenes explcitas a tais pessoas (advindas sobretudo
da Constituio vigente), no est superado o risco de retrocessos.
esta circunstncia que justifica o realce dado ao tpico em questo.
54. De resto, o prprio Texto Constitueional vigente (como, alis,
j acontecia no anterior) cuida de submeter empresas pblicas e so-
ciedades de economia mista a uma srie de disposies que no vigo-
ram para as demais pessoas de Direito Privado (e que nem fariam
sentido algum em relao a elas), conforme adiante se ver. Eviden-
cia-se, assim, que o regime jurdico disciplinador destas entidades da
Administrao indireta , certamente, peculiar. Alis, se no apre-
sentasse cunho original em relao s disposies que regem a gene-
ralidade das empresas privadas, as sociedades de economia mista e
empresas pblicas no se constituiriam em realidade jurdica distin-
ta de quaisquer outras pessoas mercantis, confundindo-se, de direi-
to, com as notrias figuras preexistentes. A, ento, nada justificaria
a busca de um conceito jurdico para elas, visto que estariam subsu-
midas na conceituao prpria do tipo societrio de Direito Privado
que lges houvesse sido atribudo, pois suas existncias no apresen-
tariam qualquer ressonncia nova na esfera do Direito, mas to s no
campo prprio da Cincia da Administrao ou na seara econmica,
como pretendeu Fritz Fleiner, h tantos anos passados. 37

Espcies de empresas pblicas e sociedades de economia mista


55. Atravs destes sujeitos auxiliares o Estado realiza cometi-
mentos de dupla natureza:
a) explora atividades econmicas que, em princpio, competem
s empresas privadas e apenas suplementarmente, por razes de su-
bida importncia, que o Estado pode vir a ser chamado a protago-
niz-las (art. 173 da Constituio);

37 .. Les Principes Gnraux du Droit Administratif Allemand, traduo de Ch.


Einsenmann, 1933, pp. 82 e 83.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 203

b) presta servios pblicos ou coordena a execuo de obras


pblicas, que, tal como as mencionadas, so atividades induvidosa-
mente pertinentes esfera peculiar do Estado.
H, portanto, dois tipos fundamentais de empresas pblicas e
sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econmi-
ca e prestadoras de servios pblicos ou coordenadoras de obras p-
blicas e demais atividades pblicas. Seus regimes jurdicos no so,
nem podem ser, idnticos, como procuramos demonstrar em outra
oportunidade. 38
No primeiro caso, compreensvel que o regime jurdico de tais
pessoas seja o mais prximo possvel daquele aplicvel generali-
dade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de
sua ao, seja para prevenir que desfrutem de situao vantajosa em
relao s empresas privadas - s quais cabe a senhoria no campo
econmico-, compreende-se que estejam, em suas atuaes, sub-
metidas a uma disciplina bastante avizinhada da que regula as enti-
dades particulares de fins empresariais. Da haver o Texto Constitu-
cional estabelecido que em tais hipteses regular-se-o pelo regime
prprio das empresas privadas (art. 173, 1 II). Advirta-se, apenas,
Q,

que h um grande exagero nesta dico da Lei Magna, pois ela mes-
ma se encarrega de desmentir-se em inmeros outros artigos, como
alm ser demonstrado.
No segundo caso, quando concebidas para prestar servios p-
blicos ou desenvolver quaisquer atividades de ndole pblica pro-
priamente (como promove::- a realizao de obras pblicas), natu-
ral que sofram o influxo mais acentuado de princpios e regras de
Direito Pblico, ajustados, portanto, ao resguardo de interesses des-
ta ndole.

Empresas estatais e concesso de servio pblico


56. Habitualmente, as prestadoras de servios pblicos so con-
sideradas concessionrias de servio pblico. Tal suposio, na qual
j incorremos no passado, nem sempre exata. Com efeito, parece

38. Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, So Paulo, Ed.


RT, 1973, pp. 101ess.,119, 122, 124, 135 e 141-143. No mesmo sentido: Hely Lopes
Meirelles, Estudos e Pareceres de Direito Pblico, vol. II, So Paulo, Ed. RT, 1977,
p. 151. Cf., ainda, Eros Roberto Grau, Elementos de Direito Econmico, So Paulo,
Ed.RT, 1981,p. 103.
204 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

forado consider-las como concessionrias, quando forem forma-


das exclusivamente por recursos oriundos da mesma esfera gover-
namental que as criou com o fito de secund-la na prestao de
servio pblico de sua prpria alada. 39 Idem, quando na formao
do capital das referidas entidades concorrem apenas simblicos e
nfimos recursos privados, que os diretores designados aportam ape-
nas para ensejar que a entidade tenha a configurao de sociedade
mista e no de empresa pblica.4 Com efeito, em hipteses deste
jaez no faria sentido considerar presente, na relao entre a criatura
e seu sujeito criador (que pode at mesmo extingui-la, a seu talante),
o especfico plexo de direitos oponveis pelo concessionrio ao con-
cedente. De outro lado, os poderes da entidade criadora em relao
criatura tambm no teriam por que se delinear na conformidade
dos especficos poderes que se reconhecem a um concedente. Logo,
considerar tais situaes como configuradoras de uma concesso de
servio pblico no faz sentido algum e s propicia confuses.
Diversamente, caber, sim, falar em concesso de servio p-
blico quando se ponham em pauta os direitos, deveres e poderes que
entram em jogo no referido instituto. Isto ocorre nos casos em que h
verdadeiramente concurso de (a) capitais particulares naformao
do capital da sociedade; (b) capitais provenientes de rbita gover-
namental diversa da rbita da pessoa a quem assiste a competncia
constitucional para prest-lo.
Nas duas hipteses mencionadas estes acionistas tm direito a
que se assegurem os termos prprios de uma concesso, como ga-
rantia dos interesses que os levaram a aportar recursos integradores
do capital da entidade. A segunda situao referida frequente nos
casos em que a empresa pblica ou sociedade mista prestadora do
servio no pertence mesma rbita jurdica do sujeito a quem as-
siste a competncia constitucional para prest-lo. No Brasil o fen-
meno comum. Assim, por exemplo, os servios de energia eltrica
so, constitucionalmente, servios pblicos da alada da Unio (art.
21, XII, "b"). Sem embargo, sociedades de economia mista, criadas
pelos Estados Federados, surgiram precisamente para desempenh-
-los na qualidade de concessionrias do Poder Federal.

39. Conforme a lcida e cuidadosa exposio de Geraldo Ataliba, in parecer


titulado "Servio pblico e delegao empresa estatal - Imunidade", RDP 92176 e
77, outubro-dezembro/1989.
40. O fato merece registro porque sua ocorrncia, entre ns, no rara.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDA{;.s
.;y._,
P~~~~~
::... . . . ~. . ;;..~/
205

Portanto, para retratar o quadro referido, dist1 ' 'uinc;lo eri' 1 em-
presas pblicas e sociedades de economia mista pre - de ser-
vio pblico, pode-se dizer o seguinte: dentre as empresas pblicas,
no sero concessionrias as formadas por capital exclusivamente
da Unio ou por capital dela em conjugao com o de pessoas de sua
Administrao indireta. Pelo contrrio, s-lo-o se a empresa p-
blica for formada pela conjugao de recursos oriundos de entidades
da esfera federal associados a recursos provenientes de entidades da
esfera estadual, distrital ou municipal.
J, as sociedades de economia mista em que haja, deveras - e
no apenas simbolicamente-, capitais particulares em associao
com capitais advindos de entidade governamental sero sempre con-
cessionrias de servio pblico.
Registre-se, a final, reiterando o que dantes se disse, que em-
presas pblicas e sociedades de economia mista, quando prestadoras
de servio pblico, sejam ou no concessionrias, embora possuam
qualificao jurdica para exercer atividade pblica (como o o ser-
vio pblico), no so titulares de tal atividade, mas apenas do exer-
ccio dela.

A peculiaridade de regime das estatais em confronto


com as pessoas de Direto Privado. Normas constitucionais
57. De toda sorte, quaisquer empresas pblicas e sociedades de
economia mista - sejam exploradoras de atividade econmica ou
sejam prestadoras de servios pblicos (ou responsveis por obras
pblicas ou outras atividades pblicas)-, por fora da prpria Cons-
tituio, veem-se colhidas por normas ali residentes que impedem a
perfeita simetria de regime jurdico entre elas e a generalidade dos
sujeitos de Direito Privado. Vejamos, pois, os dispositivos constitu-
cionais que se aplicam indistintamente a quaisquer sociedades de
economia mista ou empresas pblicas, em relao aos quais, portan-
to, irrelevante a disseptao entre os dois tipos mencionados.
(1) O art. 5 12 , LXXIII, confere a qualquer cidado legitimidade
para propor ao popular que vise a anular atos lesivos ao patri-
mnio pblico ou a entidade de que o Estado participe, morali-
dade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico ou
artstico.
(2) O art. 14 cogita de casos de inelegibilidade e em seu 9Q
prev que lei complementar estabelecer outros, bem como seus
206 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

prazos de cessao, a fim de proteger a normalidade das eleies


contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
cargo, emprego ou funo na "Administrao direta ou indireta".
(3) O art. 37, caput, declara submissas aos princpios da legali-
dade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia a Admi-
nistrao direta e indireta em todas as esferas e nveis de governo.
(4) O inciso II do mesmo artigo impe concurso pblico, de
provas ou de provas e ttulos, para a admisso em cargos ou empre-
gos na Administrao direta ou indireta.
(5) O inciso XVII estabelece que a proibio de acumular car-
gos pblicos, salvo excees constitucionalmente previstas (esta-
tuda no inciso XVI), estende-se tambm a empregos e funes e
abrange autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mis-
ta e fundaes governamentais.
(6) O inciso XIX dispe que somente por lei especfica pode ser
autorizada a criao de empresa pblica, sociedade de economia
mista ou fundao governamental e criada autarquia.
(7) O inciso XX estatui que depende de autorizao legislativa,
em cada caso, a criao de subsidirias de tais pessoas, ou a partici-
pao delas em empresas privadas.
(8) O art. 49, X, submete fiscalizao e controle do Congresso
Nacional os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao
indireta.
(9)" O art. 52, VII, submete as operaes de crdito externo e
interno da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, suas autar-
quias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal a
limites e condies fixados pelo Senado Federal.
(10) O art. 54 estabelece vedao a que deputados e senadores,
em certos casos desde a diplomao e em outros desde a posse, acei-
tem ou exeram cargos, funes ou empregos e firmem ou mante-
nham contratos com pessoas de Direito Pblico, autarquias, empre-
sas pblicas ou sociedades de economia mista ou concessionrios
de servio pblico, ou que patrocinem causas em que tais pessoas
sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dis-
pe o art. 55, 1.
(11) O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem
ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores
e demais responsveis por bens e valores pblicos da Administrao
IV- FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 207

direta e indireta, includas as fundaes e as sociedades institudas e


mantidas pelo Poder Pblico; determinam que pelo referido Tribu-
nal sejam examinados quanto legalidade, para fins de registro, os
atos de admisso de pessoal a qualquer ttulo, bem como as conces-
ses de aposentadoria, reforma e penses.
Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas estaduais
e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao mbito fisca-
lizatrio dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas.
(12) o art. 165' 5Q' estabelece que a lei oramentria anual
compreender o oramento fiscal referente aos Poderes da Unio,
seus fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta,
oramentos de investimento das empresas em que a Unio, direta ou
indiretamente, detenha a maioria acionria votante e o oramento da
seguridade social, abrangendo rgos e entidades da Administrao
direta e indireta.
( 13) O art. 169, 1 dispe que a concesso de qualquer vanta-
Q,

gem, aumento de remunerao, criao de cargos ou alterao de


estrutura de carreiras, bem como a admisso de pessoal a qualquer
ttulo pelos rgos e entidades da Administrao direta ou indireta,
inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, s
podero ser feitas se houver prvia dotao oramentria suficiente
para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos
dela decorrentes.
O arrolamento destes vrios dispositivos (de resto, todos eles
aplicveis tambm s autarquias e fundaes pblicas) demonstra
que o regime das sociedades de economia mista e empresas pbli-
cas, sejam elas prestadoras de servios pblicos (obras pblicas e
demais atividades de tipologia pblica) ou exploradoras de ativida-
de econmica, j por fora destas normas categoricamente expres-
sas na Constituio, no o mesmo das empresas privadas em ge-
ral. evidente que os preceptivos mencionados compem um
regime peculiar que no se aplica, nem faria qualquer sentido que se
aplicasse, s pessoas de Direito Privado em geral.
Justifica-se, pois, assim, a assertiva, dantes feita, de que o preci-
tado art. 173, lQ, II, da Lei Magna expressou-se de modo muito
imperfeito ao estatuir que tais entidades, quando exploradoras da
atividade econmica, sujeitar-se-iam ao regime prprio das empre-
sas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comer-
ciais, trabalhistas e'tributrios.
208 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Com efeito, a srie de dispositivos supramencionados, alm de


no fazer disseptao alguma entre os tipos de empresa pblica e
sociedade de economia mista - o que j induziria a concluir que
efetivamente abarca ambas as espcies-, contm regras que, quando
menos em sua esmagadora maioria, a toda evidncia, no teriam por
que ser restritas apenas s prestadoras de atividade pblica, pois suas
razes informadoras comparecem com igual procedncia perante as
exploradoras de atividade econmica. Logo, no exato que estas
ltimas sejam integralmente disciplinadas na conformidade das nor-
mas regentes das empresas privadas.

O regime jurdico das empresas estatais


58. Feitas estas observaes, cabe referir, do modo mais sucinto
possvel, alguns traos principais do regime jurdico aplicvel a so-
ciedades de economia mista e empresas pblicas, obedecendo ao mes-
mo esquema didtico utilizado ao tratar das autarquias; isto , o tema
ser partido em trs segmentos: a) relaes destas entidades com a
pessoa jurdica de cuja Administrao Central so auxiliares; b) re-
laes com terceiros; e c) relaes internas. Ao referir cada um des-
tes tpicos que se far, quando pertinente, meno s diferenas de
disciplina entre as prestadoras de atividade pblica e as exploradoras
de atividade econmica.

a) Relaes com a pessoa que as criou


59. No que concerne s relaes entre tais sujeitos e a pessoa
que secundam, como entidades de sua Administrao indireta, avul-
tam os temas de sua criao e extino, bem ;;orno os do controle a .
que se submetem.
60. Criao e extino - J se deixou dito que sociedades de
economia mista e empresas pblicas s podem ser criadas se houver
autorizao dada por "lei especfica", confor:ne a linguagem cons-
titucional (art. 37, XIX). Da se extrai que o Legislativo no pode
conferir autorizao genrica ao Executivo para instituir tais pes-
soas. preciso que a lei designe nomeadamente que entidade pre-
tende gerar, que escopo dever por ela ser cumprido e quais as atri-
buies que para tanto lhe confere.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 209

Posto que a criao de empresas pblicas e sociedades de eco-


nomia mista depende de lei, estas no podem criar subsidirias nem
participar do capital de empresas privadas sem autorizao legislati-
va, expedida caso a caso, conforme, alis, expressamente prescreve
o art. 37, XX. Sem embargo, o STF, em aberta discrepncia com tal
preceito, deu-lhe, em exame de liminar, interpretao abusiva na
ADI 1.649-1-DF, sesso de 29.10.1997, ao indeferir cautelar que
postulava a suspenso dos arts. 64 e 65 da Lei 9.478/1997, os quais
conferiam genrica permisso Petrobrs para constituir subsidi-
rias para operar no setor energtico resultante da poltica nacional do
petrleo. Tal deciso foi confirmada em 24.3.2004, ao se julgar im-
procedente a ao.
61. Convm advertir, ainda, que, se se tratar de empresa pblica
ou sociedade de economia mista exploradora de atividade econmi-
ca, no suficiente o intento legislativo manifestado na "lei espec-
fica" a que alude o art. 37, XIX. Deveras, o art. 173 da Lei Maior
dispe que, ressalvados os casos nela previstos, s ser permitida a
criao de sociedades de economia mista e empresas pblicas (ou
outras entidades estatais) para operarem neste setor quando necess-
rio para atender a imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei. Assim, a est deman-
dado que haja previamente lei qualificadora do que se deva entender
como "relevante interesse coletivo" e "imperativo da segurana na-
cional", para os fins de possibilitar que o Estado opere como prota-
gonista nesta seara, atravs das sobreditas pessoas.
62. Regime jurdico das empresas estatais "clandestinas" -
Quid juris no que concerne s que tenham surgido sem autorizao
legislativa de qualquer espcie? Este desmando j ocorreu no Brasil
inmeras vezes, como dantes se averbou, e as pessoas assim nasci-
das a esto h muitos anos. Entendemos que - apesar de haverem
irrompido defeituosamente no universo jurdico - a circunstncia de
se constiturem em realidade ftica da qual irrompeu uma cadeia de
relaes jurdicas pacificamente aceitas impe que se as considere
assujeitadas a todos os limites e contenes aplicveis a sociedades
de economia mista ou empresas pblicas regularmente constitudas,
at que sejam extintas ou sanado o vcio de que se ressentem. Com
efeito, seria o maior dos contrassensos entender que a violao do
Direito, ou seja, sua mcula de origem, deva funcionar como passa-
porte para que se libertem das sujeies a que estariam submissas se
a ordem jurdica houvesse sido respeitada.
210 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

63. Falncia das empresas estatais - Uma vez que empresas


pblicas e sociedades de economia mista tem sua criao autori-
zada por lei, simetricamente, s podem ser extintas por lei ou na
forma da lei.
A Lei de Falncias (Lei 11.101, de 9.2.2005), em seu art. 22 ,
declara no se aplicar a empresas pblicas e sociedades de economia
mista - isto , s empresas estatais. Sem embargo, este dispositivo
h de ser recebido cum grano salis. que - como observou o emi-
nente e sempre atilado Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho41 - , se o
art. 173, 12, II, da Constituio as equiparou s empresas privadas,
aludindo expressamente ao Direito Comercial, a Lei Falimentar no
poderia estabelecer tal discriminao excludente sem incidir em in-
constitucionalidade. Sem embargo, cumpre dizer que o dispositivo
constitucional mencionado se refere expressamente s "explorado-
ras de atividade econmica". Logo, a excluso no pode alcanar
estas ltimas, mas pode, sem incidir em inconstitucionalidade, atin-
gir as "prestadoras de servio pblico"" obra pblica ou atividades
pblicas em geral.
64. Quando se tratar de exploradoras de atividade econmica,
ento, a falncia ter curso absolutamente normal, como se de outra
entidade mercantil qualquer se tratara. que, como dito, a Cons-
tituio, no art. 173, 12 , II, atribuiu-lhes sujeio "ao regime ju-
rdico prprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos
e obrigaes civis, comerciais( ... )". Disto se deduz, tambm, que
o Estado no poderia responder subsidiariamente pelos crditos de
terceiros que ficassem a descoberto, pois se o fizesse, estaria ofe-
recendo-lhes um respaldo de que no desfrutam as demais empre-
sas privadas.
Quando, pelo contrrio, forem prestadoras de servio ou obra
pblica, bem de ver que os bens afetados ao servio e as obras em
questo so bens pblicos e no podem ser distrados da correspon-
dente finalidade, necessrios que so ao cumprimento dos interesses
pblicos a que devem servir.42
Com efeito, no faria sentido que interesses creditcios de ter-
ceiros preferissem aos interesses de toda a coletividade no regular
prosseguimento de um servio pblico. O mesmo se dir em relao

41. Manual de Direito Administrativo, 13 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris,


2005, p. 394.
42. Igual comando constava da Carta Constitucional anterior, no art. 170, 2.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 211

a obras servientes da coletividade. Assim, jamais caberia a venda


destes bens em hasta pblica, que seria o consectrio natural da pe-
nhora e execuo judicial em caso de falncia.
65. certo, entretanto, que o Estado, em caso de insolvncia
dela~, responder subsidiariamente pelos dbitos que tenham. Isto
porque, tratando-se de sujeito prestador de servios pblicos ou
obras pblicas, atividades que lhe so tpicas, natural que, exaustas
as foras do sujeito que criou para realiz-las, responda pelos atos de
sua criatura, j que esta no tem mais como faz-lo. 43
66. Controle das empresas estatais - O segundo tpico a ser
considerado o tema do controle das estatais pela entidade que as
criou, assunto regulado nos arts. 19 e 26 do Decreto-lei 200. De
acordo com o art. 19, estas pessoas esto sujeitas a "superviso" do
Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este, diretamente ou atra-
vs dos rgos superiores do Ministrio, dever orient-las, coorde-
n-las e control-las, nos termos deste mesmo diploma. So objeti-
vos precpuos da superviso, conforme disposto no art. 26, assegurar
a realizao dos objetivos bsicos em vista dos quais foi constitu-
da a entidade, promover a harmonizao de seu comportamento com
a poltica e a programao do Governo no setor em que atua, promo-
ver a eficincia administrativa e garantir sua autonomia administra-
tiva, financeira e operacional.
Para o alcance destes desideratos, alm das medidas previstas
em regulamento, so expressamente estabelecidas as seguintes: indi-
cao, nomeao ou promoo, pelo Ministro, da eleio dos diri-
gentes das empresas estatais; designao dos representantes do Go-
verno nas assembleias-gerais e rgos de administrao ou controle
da entidade; recebimento de relatrios, boletins, balanos e balan-
cetes que permitam acompanhar a atividade da pessoa e execuo
tanto do oramento-programa quanto da programao financeira
aprovados pelo Governo; aprovao de contas, relatrios e balanos;
fixao das despesas de pessoal, de administrao, de gastos com
publicidade, divulgao e relaes pblicas; realizao de auditoria
e peridica avaliao de rendimento e produtividade, bem como in-
terveno na pessoa, por motivo de interesse pblico.

43. Alis, a soluo jamais poderia ser outra em face do disposto no art. 37,
6n, da Constituio Federal, no qual se determina que as pessoas jurdicas de direi-
to pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos
danc,s que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros.
212 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

67. Alm deste controle efetuado na esfera da prpria Adminis-


trao Pblica, as empresas estatais submetem-se ao que exercido
pelo Tribunal de Contas, o qual dispe, em relao a elas, dos mes- .
mos poderes j referidos e que lhe assistem no que concerne s au-
tarquias (cf. n. 9). Sem embargo, como lgico, dito controle, cons-
titucionalmente previsto no art. 71, exercita-se levando em conta as
peculiaridades de tais pessoas, conforme disposto na Lei 6.525, de
11.4.1978, que alterou o art. 7u da Lei 6.223, de 14.7 .1975, precepti-
vo que o regulava.
Demais disto, tal como ocorre com as autarquias, contra elas
pode ser proposta ao popular.

b) Relaes com terceiros


68. No que concerne s relaes com terceiros, cumpre inicial-
mente distinguir se a empresa estatal prestadora de servio pblico
ou exploradora de atividade econmica.
69. Contratos e licitao nas exploradoras de atividades econ-
micas - Se a entidade for exploradora de atividade econmica~ suas
relaes negociais com terceiros, quando atinentes ao cumprimento
da finalidade industrial ou comercial para q:ie tenha sido criada, sal-
vo alguma exceo mais adiante anotada, sero sempre regidas pelo
Direito Privado. Assim, seus contratos no sero contratos adminis-
trativos. Sua responsabilidade, contratual ou extracontratual, estar.
sob a mesma disciplina aplicvel s empresas privadas e o Estado
no responde subsidiariamente por seus atos (conforme esclarecido
no n. 64). Perante obrigaes tributrias, a situao que lhe concerne
a mesma da generalidade das empresas que operam no setor, sendo
vedado conferir-lhe isenes ou benefcios distintos dos que se atri-
buam s demais empresas que militem em seu setor de atuao.
Com efeito, a Constituio, no 1 do art. 173, estabelece que
"a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da socie-
dade de economia mista e de suas subsidirias que explorem ativida-
de econmica, de produo ou comercializao de bens ou de pres-
tao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de
fiscalizao pelo Estado e pela Sociedade; II - sujeio ao regime
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obri-
gaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 213

contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os


princpios da administrao pblica( ...)". E no 22 dispe que: "As
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado".
70. Sem dvida, a adoo do mesmo procedimento licitatrio
do Poder Pblico seria inconvivente com a normalidade de suas atua-
es na esfera econmica, isto , no seria exequvel em relao aos
seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das ativi-
dades negociais em vista das quais foram criadas. As delongas que
lhe so prprias inibiriam seu desempenho expedito e muitas vezes
obstariam obteno do negcio mais vantajoso. Dela no haveria
cogitar em tais casos.
Da por que o artigo em apreo decidiu que o adequado seria,
em um estatuto prprio para tais entidades, legalmente estabelecido,
fixar normas de licitao especficas para elas, obedientes apenas
aos princpios da Administrao Pblica (legalidade, impessoalida-
de, moralidade, publicidade e eficincia - que so os nominadamen-
te referidos na cabea do art. 37), naturalmente sem as peias estritas
que existem no regime licitatrio comum do Poder Pblico e, como
de presumir, com hipteses de dispensa e de inexigibilidade adap-
tadas a suas naturezas.
71. Note-se e ressalte-se: o estatuto legal de que fala o art. 173,
1!! , diz respeito unicamente s exploradoras de atividade econmi-
ca. Deveras, no apenas o pargrafo est referido explorao de
atividade econmica, mas a prpria cabea do artigo - e que obvia-
mente comanda a inteligncia de seus pargrafos - reporta-se "ex-
plorao direta de atividade econmica pelo Estado" . . to claro ser
disto que se trata que ali tambm se diz que a sobredita explorao
"s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme declarados em
lei". Evidentemente, ento, est a cogitar de coisa antittica aos ser-
vios pblicos e diversa deles, que estes so atividade normal do
Estado, ao invs de excepcional, caso do exerccio direto de ativida-
de econmica, esfera reservada aos particulares (art. 170, IV, e nota-
damente pargrafo nico do mesmo artigo).
72. Observe-se, todavia, que podem-se pr, e pr-se-o, hipte-
ses em que realizar licitao nos mesmos termos que se aplicam ao
Estado e generalidade das entidades governamentais no traria in-
conveniente algum e no contenderia com as razes bvias pelas
214 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

quais a Constituio estabeleceu que as entidades estatais explora-


doras de atividade econmica se submeteriam a um regime prprio.
Referimo-nos aos casos em que estas pessoas pretendam, e .g .,
construir a fbrica onde se instalaro, o prdio em que funcionaro
seus escritrios, ou intentem adquirir a maquinaria necessria para
sua produo, ou mesmo os mveis e equipamentos de suas sedes ou
filiais. Nenhuma destas atividades reclama a desenvoltura que re-
querida para a normal, gil e fluida explorao da atividade eco-
nmica a que foram por lei prepostas e que levou a Constituio a
dispor que teriam regime correspondente ao das empresas privadas.
Realizando licitao em hipteses desta ordem, como obrigato-
riamente tero de realizar, os sujeitos em apreo no estaro em nada
divorciados do esprito informador do 12 , II e III, do art. 173 e,
pelo contrrio, estaro atendendo norma contida no art. 37, XXI,
da prpria Constituio, que fixa como regra geral para o Poder P-
blico e entidades estatais a adoo de procedimento licitatrio quan-
do se proponham a adquirir ou alienar bens, contratar obras ou ser-
vios. Ou seja: o 12 , III, do art. 173 uma exceo (especfica para
as entidades governamentais exploradoras de atividade econmica)
a esta regra geral. Donde, h de ser entendida nos limites necess-
rios ao atendimento das razes pelas quais existe dita exceo. No
h por que dilarg-la alm do necessrio para a observncia do pro-
psito que a inspira.
certo, ento, que, quando sobrevier este "estatuto das explora-
doras-de atividade econmica", a lei que o instituir no poder igno-
rar tal circunstncia, e mesmo que o faa prevalecero as razes su-
pra-aduzidas, porque tm suporte constitucional.
73. Por ltimo, anote-se que o descumprimento ou a transgres-
so das normas de licitao, seja das especficas que venham a ser
estabelecidas na conformidade do art. 173, seja das genricas, quan-
do for o caso de aplic-las, ensejaro aos prejudicados impetrao de
mandado de segurana. que, em tal caso, o dever de licitar estar
supeditado em disposio de Direito Pblico. Donde, o responsvel
pelo certame ter atuado como "autoridade", vale dizer, como agen-
te cumpridor de um dever de natureza pblica.
74. Atos, contratos e licitao nas prestadoras de servio pbli-
co ou qualquer outra atividade pblica - Se a empresa estatal for
presta.dora de servio pblico, todos os atos concernentes ao fim a
que est preposta, isto , os que diretamente se liguem ao prprio
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 215

desempenho deste servio,jicaro sob o influxo do Direito Pblico,


tal como ocorreria, alis, com os que fossem praticados por um par-
ticular concessionrio de servio pblico.
Assim, praticar os "atos de autoridade" inerentes prestao
. da atividade pblica posta a seu cargo. Estes sero, portanto, con-
trastveis judicialmente por "mandado de segurana", ou seja, pelo
remdio processual sumamente expedito que a Constituio, no art.
52, LXIX, prev para correo dos atos de autoridade pblica nos
quais haja violao ou ameaa de violao de direito no amparvel
por habeas corpus ou habeas data 44 e que apresente as caractersti-
cas de ser "lquido e certo"; isto : direito cujo deslinde proponha-se
em vista de fatos insuscetveis de controvrsia, demonstrveis prima
facie, mediante simples prova documental aportada pelo impetran-
te ou, sob requerimento deste, juntada aos autos pelo impetrado por
determinao judicial.45
75. Os contratos que tais empresas firmem para atendimento das
finalidades a que esto legalmente prepostas - e assim tambm os
efetuados pelas empresas estatais encarregadas da promoo de obras
pblicas - so contratos administrativos, nos mesmos termos e con-
dies em que o seriam os travados pela Administrao direta. Ade-
mais, ditas pessoas so obrigadas a adotar o procedimento pr-con-
tratual da licitao.
Hoje, tal questo no mais enseja, nem poderia ensejar, dvida
alguma, ante o art. 37, XXI, da Constituio do pas,j dantes men-
cionado, o qual impe o dever de licitar para a "Administrao di-
reta e indireta", quando pretenda contratar obras, servios e adquirir
. ou alienar bens.
Demais disto, a Lei 8.666, de 21.6.1993, disciplinadora de lici-
taes e contratos na Administrao Federal, tambm impe, em seu
art. 12 ,pargrafo nico, que tais pessoas se subordinem a suas normas.

44. O habeas data a via processual especfica prevista na Constituio, em seu


art. 5, LXXII, para que o impetrante obtenha o conhecimento ou a retificao de
informaes relativas sua pessoa que constem de registros ou bancos de dados
de entidades governamentais ou das entidades privadas que os armazenam a fim de
servir ao pblico.
45. Se o documento necessrio estiver em poder de entidade governamental ou
de autoridade que recuse fornec-lo por certido, o juiz determinar que seja apre-
sentado no prazo de 10 dias, no original ou em cpia autntica, conforme dispe o
art. 6, pargrafo nico, da lei disciplinadora do mandado de segurana (Lei 12.016,
de 7.8.2009).
216 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

76. Alteraes provenientes da Emenda Constitucional 19 em


licitaes e contratos de estatais - Com a sobrevinda do assim cha-
mado "Emendo" (Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998), que
deu nova redao ao inciso XXVII do art. 22 da Constituio, irrom-
peram dvidas sobre o regime licitatrio suscetvel de vir a ser apli-
cado (no futuro) s empresas estatais.
Presentemente, como resulta do precitado art. 112 da Lei 8.666,
ditas empresas, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sejam
elas exploradoras de atividade econmica, encontram-se sob sua re-
gncia.Registra-se, apenas, que no caso das exploradoras de ati-
vidade econmica ter-se- de dar como afastada a exigncia licita-
tria perante as hipteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria
o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira
aquisio de seus insumos e na rotineira comercializao dos bens
ou servios que colocam no mercado, consoante melhor esclare-
cemos em outra parte deste livro (Captulo IX, n. 17). J as pres-
tadoras de servio pblico, obviamente, no teriam por que deixar
de se ajustar inteiramente totalidade das exigncias normativas da
Lei 8.666.
77. A questo que surgiu foi sobre a futura mudana deste es-.
tado de coisas em face da nova redao atribuda ao inciso XXVII
do art. 22 da Constituio. De acordo com seus termos, vale dizer, os
introduzidos pelo "Emendo", compete legislativamente Unio
expedir "normas gerais de licitao e contratao, em todas as mo-
dalidades, para as Administraes diretas, autrquicas e fundacio-
nais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o
disposto no art.37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, l 12, III".
Ocorre que o art. 173 e seu l 12 (ao qual se remete o art. 22,
XXVII), conforme vimos de dizer (n. 61), so perfeitamente explci-
tos em elucidar que o neles disposto est reportado nica e exclusi-
vamente a entidades exploradoras de atividade econmica. Relem-
bre-se. Diz o referido artigo: "Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Es-
tado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segu-
rana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme defini-
dos em lei".
Assim, claro a todas as luzes que o preceito em causa no est
a tratar da prestao de servios pblicos, que so atividades esta-
tais por excelncia, tpicas do Poder Pblico, mas, pelo contrrio, de
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 217

explorao de atividade econmica, que, inversamente, por defini-


o constitucional, atividade dos particulares. Tanto isto exato
que o Estado s pode desenvolv-la diretamente em hipteses invul-
gares: quando acicatado por "imperativos da segurana nacional" ou
por "relevante interesse coletivo" - e, ainda assim, obedecida a pr-
via caracterizao legal daquilo que como tal se deva entender.
De seu turno, o 12 do aludido art. 173 dispe: "A lei estabele-
cer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de econo-
mia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: ( ...)".Donde, da mais esplendorosa obviedade que
o estatuto jurdico a que se refere o preceptivo em questo o esta-
tuto das estatais que se ocupem da produo de bens, da comercia-
lizao de bens ou da prestao de servios que se constitu~m em
explorao de atividade econmica; no, portanto, daqueloutras en-
tidades estatais que, ao contrrio das mencionadas, se ocupam de ati-
vidades visceralmente distintas: servios pblicos; dizer: ativida-
des essencialmente da alada do Estado.
78. Segue-se que o sobredito 12 , ao determinar que a lei esta-
belecer o estatuto jurdico de tais empresas, dispondo sobre "III -
licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, ob-
servados os princpios da administrao pblica", a toda evidncia
est reportado a licitao e contratos efetuados por empresas pbli-
cas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem
atividade econmica.
No est, de conseguinte, a prever estatuto jurdico (que dispo-
nha sobre as matrias mencionadas no 112 - e, entre elas, licitao e
contratos) para as empresas pblicas, sociedades de economia mis-
ta e suas subsidirias que, ao invs de explorarem atividade econ-
mica, foram criadas para prestar servios pblicos. Por fora disto,
resulta que o inciso XXVII do art. 22, ao se reportar ao art. 173, 12 ,
III, h de ser entendido como tendo se circunscrito s empresas es-
tatais exploradoras de atividade econmica, permitindo, assim, que
venham a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua m
acomodao integralidade do sistema licitatrio previsto para a
Administrao direta e indireta - dificuldades, estas, que at ento
tinham que ser solutas por via de esforo doutrinrio.
A se entender de outro modo - isto , caso se pretenda que a
abrangncia do inciso XXVII, apesar de sua expressa remisso ao
art.173, abarca as duas espcies de empresas estatais-, ser foro-
218 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

so concluir que parificou ditas pessoas; ou seja: que, em despeito de


estarem em causa atividades que ela prpria - Constituio - consi-
derou visceralmente distintas, como efetivamente o so (servio p-
blico e explorao de atividade econmica), pretendeu fazer tabula
rasa do sobredito discrmen, conquanto nele se estratifique a separa-
o essencial entre o que prprio do Estado e o que prprio dos
particulares, com os correlatos regimes jurdicos dspares.
79. Deveras, a lei prevista no art. 173, 12 , constitui-se em ha-
bilitao para regular "explorao de atividade econmica" efetuada
pelo Poder Pblico: atividade atpica do Estado. Logo, dela ter de
resultar disciplina informada pelos correspondentes critrios, como
evidente1 e no pelos critrios atinentes prestao de servios
pblicos. E verdade que a parte final do inciso III (do art. 173, 12 )
menciona: "observados os princpios da administrao pblica".
Contudo, tais princpios sero os da administrao pblica operante
na esfera econmica, e no os da administrao pblica simples-
mente, pois o que est em pauta um regime diverso daquele que
preside o comportamento tpico da administrao.
Com efeito, se fora para adotar este ltimo, no haveria necessi-
dade do tal "estatuto", nem de uma regncia especfica de suas lici-
taes e contratos, bastando a que se adota para a Administrao
direta, suas autarquias e fundaes. Alis, o inciso II do mesmo pa-
rgrafo claro ao estabelecer que o estatuto a que alude a cabea do
artigo dispor sobre a sujeio de tais empresas "ao regime jurdico
prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obri-
gaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias".
Assim, seria rebarbativa a concluso de que tanto entidades
prestadoras de servios pblicos como exploradoras de atividade
econmica, conquanto profundamente diversas em seus pressupos-
tos de criao e em suas finalidades, devam ter suas licitaes e con-
tratos regulados na conformidade de dispositivo que se reporta - e
at mesmo de modo enftico - exclusivamente s estatais explora-
doras de atividade econmica.
80. No h negar que o reformador da Constituio - nos limites
do poder de reforma - pode adotar as solues que queira, mesmo se
reveladoras de invulgar falta de descortino ou de senso jurdico. Sem
embargo, o dever do intrprete no o de buscar o "propsito", a
"inteno", de quem produz a norma, mas o de identificar o que
resulta. da prpria norma, ou seja, o sentido objetivo dela, indepen-
dentemente do que haja sido desejado por seus fautores. Demais
lV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 219

disto, entre duas interpretaes possveis, o exegeta tem que adotar


a que melhor se harmoniza com o sistema como um todo, compati-
bilizando disposies diversas. ln casu, h outros preceptivos a se-
rem considerados.
Deveras, o art. 37, que vaza no apenas regras, mas princpios
da Administrao Pblica direta e indireta, abrangendo, portanto, as
empresas estatais, submete-as ao princpio da moralidade administra-
tiva. O abrandamento do regime licitatrio (previsto na Lei 8 .666) -
nica razo para se atribuir um regime peculiar s licitaes das esta-
. tais - em nada contribuir para a moralidade administrativa, como
bvio. S pode concorrer para que esta se exponha a defeces maio-
res . .Se tal regime prprio, menos rgido, compreensvel no caso das
exploradoras de atividade econmica, ante suas inevitveis peculiari-
dades, inversamente, no suscitado por necessidade alguma no caso
das prestadoras de servios pblicos, j que desempenham atividade
tpica do Estado. Donde, sup-las inclusas neste mesmo abranda-
mento equivale a concluir que a emenda constitucional pretende es-
cancarar-lhes facilidades gravosas moralidade administrativa. Ora,
entre alternativas hermenuticas possveis, o intrprete no pode ja-
mais propender para aquela que desnecessariamente inculca norma
interpretanda um sentido conflitante com outra, maiormente se es-
tout:a for veiculadora de um princpio - e, no caso, do mais subido
relevo: o da moralidade administrativa.
81. Demais disto, tambm no de bom corte exegtico enve-
redar por interpretaes que aportem em resultados surpreendente-
mente despropositados. A se entender que quaisquer empresas es-
tatais ficaro sujeitas ao regime previsto para as exploradoras de
atividade econmica, mesmo os contratos travados pelas prestado-
ras de servios pblicos sero havidos, consoante visto (inciso II do
1 do art. 173), como contratos de Direito Privado, e no contratos
administrativos. Logo, nem o contratante governamental desfruta-
r dos poderes indispensveis proteo do interesse pblico que
lhe so reconhecidos no contrato administrativo, nem os contrata-
dos beneficiar-se-o da garantia do equilbrio econmico-financeiro,
fundamental para a segurana das relaes em que estejam em pauta
servio ou obra pblica. Por isto mesmo, est assegurado no art. 37,
XXI, da Constituio. Este, todavia, no art. 22, XXVII, foi clara-
mente afastado em relao s estatais ali mencionadas.
Bem se v, ento, que acolher a interpretao de que o art. 22,
XXVII, est reportado generalidade das empresas estatais conduz
l.
220 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

a autnticos disparates, a resultados desastrosos, que, sempre que


possvel, devem ser evitados em qualquer labor exegtico, para no
se incorrer de chapa na sempre lembrada advertncia de Carlos Ma-
ximiliano, o prncipe de nossos mestres de exegese: "Deve o Direito
ser interpretado inteligentemente, no de modo a que a ordem legal
envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses
inconsistentes ou impossveis" .46
82. Em suma: a correta interpretao do art. 22, XX.VII, -e s
pode ser - a de que a lei a que ele se refere dispor sobre o estatu-
to das empresas exploradoras de atividade econmica, nada .tendo
a ver com as prestadoras de servio pblico ou outra atividade pro-
priamente pblica.
No se nega que tambm esta interpretao engendra proble-
mas. Deveras, reconhecido, como se tem de reconhecer, que as pres-
tadoras de servio pblico no esto referidas no mencionado arti-.
go, resulta que para elas no est prevista- ou, ao menos, no o est
expressamente - a submisso a normas gerais de licitao e contra-
tos expedidas pela Unio.
Ante esta dificuldade, o exegeta depara-se com as seguintes al-
ternativas de interpretao: ou assme, pura e simplesmente, que, de
fato, ficaram ao largo da incidncia de tais normas gerais ou conside-
ra que a redao infeliz do texto (nada surpreendente, pois o emen-
dante em outras passagens tambm se revelou uma nulidade) no
deve prevalecer sobre uma compreenso sistemtica da Lei Magna.
Neste ltimo caso, para composio da diretriz hermenutica correta
levar em conta os elementos relevantes a seguir expostos.
Como o dispositivo em causa reputou ditas normas gerais ne-
cessrias at mesmo para a Administrao direta dos Estados, Distrito
Federal e Municpios, tanto como para suas autarquias e fundaes,
"obedecido o disposto no art. 37, XXI" - no qual residem pautas

46. Hermenutica e Aplicao do Direito, 15 ed., Forense, 1995, p. 103. No


mesmo sentido a lio do eminentssimo ex-Ministro da Suprema Corte dos EUA
Henry Campbell Black, em sua vetusta e insupervel obra monumental sobre inter-
pretao: "lt is presumed that legislature does not inten:i an absurdity, or that absurd
consequences shall flow from its enactments. Such a rernlt will therefore be avoided,
if the terms of the act admit of it, by a reasonable construction of the statute" (Hand-
book on the Construction and Interpretation ofthe Laws, \Vest Publishing, 1896, p. 104).
E, logo alm, mesma pgina: "The presumption against absurd consequences of the
legislation is therefore no more than the presumption that the legislators are gifted
whit ordinary good sense".
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 221

comandantes de licitaes e contratos administrativos em todo .o


pas-, no seria crvel que, incoerentemente, deixasse margem des-
tas normas gerais justamente empresas prestadoras de servio pbli-
co, que, alm de desenvolverem atividades da mesma natureza das
exercidas pela Administrao direta e autarquias, representam figura
jurdica ainda mais necessitada de disciplina constritiva, ante os no-
trios abusos em que tradicionalmente incorriam nesta matria.
Assim, haver-se- de entender que, ao respeito, a regra em apre-
o, segundo expresso corrente entre os exegetas, dixit minus qam
voluit. Em palavras simples: que foi muito malredigida, o que no
de surpreender. Nisto estaria a revelar uma constante, encontrvel
tambm em outras disposies inseridas pelo "Emendo", todas a
demonstrar uma irremissvel incapacidade de seus idealizadores de
operarem concreta e idoneamente no mundo das normas de pireito
as transformaes que abstrusamente excogitaram.
83. Destarte, cumpre, em concluso, entender que as empresas
estatais prestadoras de servio pblico tambm se assujeitam s
normas gerais de licitao e contratos expedidas pela Unio e,
pois, que continuam e continuaro a ser regidas pela Lei 8.666, de
21.6.1993, com suas alteraes posteriores. J as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica futuramente tero suas licita-
es e contratos regidos pela lei a que se refere o art. 22, XX.VII, da
Constituio Federal, com a redao que lhe deu o "Emendo",
isto , na conformidade do estatuto para elas previsto no art.173 da
Lei Magna. Enquanto isto no ocorrer persistiro regidas pela Lei
8.666, com as ressalvas inicialmente feitas.
Ao fim e ao cabo dir-se- que as alternativas de interpretao
levantadas - inclusive, pois, a que aqui proposta como juridica.:.
mente adequada - no se livram de dificuldades que exigem tor-
mentosas con~ores exegticas para se extrair a soluo sufragada
pelo Direito. E verdade. Sem embargo, naqueles raros casos em que
a regra jurdica foi produzida por quem no tinha o mnimo de com-
petncia tcnica para a tarefa a que se props, sobra inevitavelmen-
te para o intrprete redobrado trabalho para compor um sentido ra-
cional, coerente e idneo face do Direito posto tomado em sua
unidade, ou seja, em seu conjunto, como, sabidamente, obrigat-
rio fazer.
Resulta, em ltima instncia, que inevitvel, entre alternativas
de interpretao, adotar aquela que se apresenta como mais ajustada
inteireza do texto onde se encarta a regra sub examine, aquela que
222 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

no contravm a princpios bsicos e que no se choca com outros


dispositivos a que se reporta e que, ademais, evita incoerncias, ab-
surdos ou inconvenincias bvias.
84. Regime tributrio -As empresas estatais, conquanto presta-
doras de servios pblicos, quando haja contraprestao pelo paga-
mento de preos ou tarifas pelo usurio do servio no se benefi-
ciam da imunidade prevista no art. 150, VI, "a", da Constituio
Federal- onde se probe que Unio, Estados, Distrito Federal e Mu-
nicpios instituam impostos sobre patrimnio, renda ou servios uns
dos outros. que o 3ll do mesmo artigo explcito em excluir, em
tais casos, a incidncia da referida imunidade. Ora, como ditas em-
presas operam mediante as referidas contraprestaes, salvo em hi-
pteses incomuns nas quais inexistam, ficaro ao largo do aludido
dispositivo protetor.
85. Responsabilidade - No que atina responsabilidade destas
empresas pelos danos que causarem a terceiros em virtude da condi-
o de prestadoras de servio pblico, atualmente certo que se go-
verna na conformidade dos mesmos critrios que se aplicam ao Es-
tado; ou seja: os da responsabilidade objetiva, pois assim , segundo
doutrina e jurisprudncia, a responsabilidade pblica. Portanto, in-
depende de dolo ou culpa, bastando o nexo causal entre o seu com-
portamento e o agravo destarte produzido. Isto por fora do precita-
do art. 37, &2, da Constituio, que estabelece para as pessoas de
Direito Privado prestadoras de servio pblico a mesma responsabi-
lidade que incumbe s pessoas de Direito Pblico, a qual, desde a
Constituio de 1946, tem sido entendida como sendo responsabili-
dade objetiva. Alm disto, conforme j foi visto (n. 65), o Estado
responde subsidiariamente pelos danos por elas causados.
As afirmaes doutrinrias e jurisprudenciais no pas, caracte-
rizando genericamente a responsabilidade pblica como de nature-
za objetiva, no distinguem entre comportamentos comissivos e
omissivos do Estado. Isto se deve, quando menos em parte, a que
supem, errone;imente, que responsabilidade objetiva a responsa-
bilidade por jaute de service, ou seja, a que tem lugar quando o
servio no funcionou, funcionou mal ou funcionou tarde, segundo
a frmula clssica oriunda da sistematizao de Paul Duez47 e aco-
lhida pela jurisprudncia administrativa francesa. Em realidade, a

47. La Responsabilit de la Puissance Publique, Paris, Librairie Dalloz, 1927,


p. 15.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 223

faute de service apresenta-se, antes, em geral, como uma "forma


publicizada de noo de culpa", para usar a expresso feliz de Fran-
cis-Paul Bnoit.48
86. Assim, parece-nos que preciso distinguir, como ensinou
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, entre atos comissivos, nos
quais a responsabilidade objetiva, e atos omissivos, em que ares-
ponsabilidade depende de dolo ou culpa, ou seja, do descumprimen-
to de um dever jurdico.49 Julgamos necessrio acrescentar, entretanto,
que tambm haver responsabilidade objetiva nos casos de guarda
de coisas ou pessoas perigosas, o que demandado pela ideia de ris-
co-proveito, e naqueles outros nos quais, mesmo no sendo o Estado
o prprio autor do dano, uma atuao positiva sua concorreu decisi-
vamente para faz-lo eclodir (v. Captulo XX).
Fora da, o que pode ocorrer so casos de "culpa presumida", em
que caiba ao Poder Pblico o nus de provar que nela no incidiu.
Vale observar que, em despeito das afirmaes tericas da doutrina
e jurisprudncia brasileiras, na prtica, as solues que apresentam
praticamente coincidem com o esquema lgico que consideramos
correto, pois as decises judiciais, embora mencionando responsabi-
lidade objetiva nos casos de dano por comportamento omissivo, es-
to sempre a fundamentar-se largamente na culpa, por negligncia
ou imprudncia do Poder Pblico, por deixar de acorrer tempestiva e
eficientemente para impedir evento danoso a terceiros.

c) Relaes internas
87. Este tpico prop.Se a questo relativa natureza jurdica dos
vnculos que intercedem entre as empresas estatais e seus agentes e,
preliminarmente, o da criao de empregos em tais pessoas.
A regra para a criao de seus empregos, similarmente ao que
ocorre com a criao de cargos e empregos na Administrao direta,
a de que tero de ser criados por lei. Ainda que no haja uma esta-
tuio constitucional especfica, este deve ser o entendimento. Com
efeito, o art. 48, X, da Constituio, dispe que ao Congresso Nacio-
nal compete criar cargos, funes e empregos pblicos. , pois, de
teor amplo e genrico; logo, suficiente para abranger o caso sub exa-

48. Le Droit Administratif Franais, Paris, Dalloz, 1968, p. 677.


49. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Foren-
se, 1969, pp. 482 e 483.
224 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mine. De outra parte, o art. 37, caput, declara que a Administrao


indireta, tal como a direta, se submete ao princpio da legalidade.
Seria estranha tal submisso se o prprio Executivo ou, ainda pior,
se as autoridades internas de tal sujeito, em despeito disto, fossem
liberadas para criar empregos, isto , lugares de trabalho, nas sobre-
ditas entidades, tanto mais porque, a prpria criao destas pessoas,
conforme art. 37, XIX, depende de autorizao legislativa. Demais
disto, como a criao de empregos no sobredito sujeito, a teor do art.
169, tal como ocorre com os cargos na Administrao direta, e com
a contratao de pessoal, dependem de prvia dotao oramentria
suficiente para acobert-los, ditos empregos havero de estar legal-
mente previstos, pois o oramento, com suas dotaes, estabelecido
por lei, a lei oramentria, a teor do art. 48, II, da CF.
No que concerne natureza dos vnculos entre empresas esta-
tais e seus agentes, estes, quando dirigentes da pessoa, investidos em
decorrncia de providncias governamentais exercidas em nome da
superviso ministerial, na forma do art. 26, pargrafo nico, "a", do
Decreto-lei 200, exercem mandatos, representantes que so do su-
jeito controlador da pessoa. Cumulam a dupla funo de agentes da
empresa estatal e representantes da entidade que a supervisiona. Na-
da importa se foram diretamente designados ou se foram eleitos com
o patrocnio governamental. No so empregados da pessoa regidos
pela Consolidao das Leis do Trabalho, salvo se j mantinham com
ela vnculos desta natureza.
Todos os demais so empregados, submetidos s normas da Con-
solidao das Leis do Trabalho (CLT), seja por fora de tratar-se
de entidade de Direito Privado, seja por disposio expressa cons-
tante do art. 182 do Decreto-lei 200, seja, no caso das explorado-
ras de atividade econmica, por imposio tambm do 12 , II, do
art. 173 da Constituio. A Justia competente para conhecer das
questes relativas a tais vnculos a Justia do Trabalho (art. 114
da Constituio).
Sem embargo, ainda aqui h influxo de princpios ou regras de
Direito Pblico que determinam algum tratamento peculiar a eles, a
comear pela limitao da remunerao dos agentes de tais pessoas
ou de suas subsidirias. que (tal como ocorre no servio pblico
em geral) se assujeitam ao teto remuneratrio correspondente ao dos
subsdios de Ministro do STF, salvo se a empresa no receber recur-
sos da Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio para pagamento
/. ... ~-.
f .~. ,::' .. .
--..;
. '+1 -~\
ENTIDA4'f';~,~A~~L$LAS.~i, 225
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E
. :,.\ " . ...~ /
( ,'

de seu pessoal ou custeio em geral (art. 37, 9 :~\1;o~st{"io


Federal). Porm, ainda h mais. Vejamo-lo. -
88. Admisso e dispensa de pessoal nas empresas estatais - Em
decorrncia do art. 37, II, da Constituio, de acordo com o qual
"a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressal-
vadas as nomeaes para cargo em comisso ( ...)",o ingresso nas
empresas estatais est subordinado ao aludido requisito. Esta regra
h de sofrer certa atenuao, embora no eliso, tratando-se de em-
presa estatal exploradora de atividade econmica. Para tanto con-
corre no apenas sua natureza industrial ou comercial, mas, sobretudo,
o referido art. 173, 112 , II, da Constituio, que refere a submisso
destas pessoas ao mesmo regime das empresas privadas, inclusive
quanto s obrigaes trabalhistas.
Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, pres-
cindir da realizao de concurso pblico nas situaes em que sua
realizao obstaria a alguma necessidade de imediata admisso de
pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior quali-
ficao, que no teriam interesse em se submeter a prest-lo, por
serem absorvidos avidamente pelo mercado.
89. Assim como no livre a admisso de pessoal, tambm no
se pode admitir que os dirigentes da pessoa tenham o poder de des-
ligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o
dirigente de uma empresa particular. preciso que haja uma razo
prestante para faz-lo, no se admitindo caprichos pessoais, vingan-
as ou quaisquer decises movidas por mero subjetivismo e, muito
menos, por sectarismo poltico ou partidrio.
Com efeito, a empresa estatal entidade preposta a objetivos de
interesse de toda a coletividade. Quem tenha a responsabilidade de
geri-la exerce funo, isto , poder teleologicamente orientado para
o cumprimento de fins que so impositivos para quem o detm. Em
rigor, o que dispe de um dever-poder. O dever de bem curar um
interesse que no prprio, mas da coletividade, e em nome do qual
lhe foi atribudo o poder, meramente instrumental, de bem servi-la.
Logo, para despedir um empregado preciso que tenha havido um
processo regular, com direito defesa, para apurao da falta come-
tida ou de sua inadequao s atividades que lhe concernem. Desli-
gamento efetuado fora das condies indicadas nulo. O emprega-
do, se necessrio, recorrer s vias judiciais trabalhistas, devendo-lhe
226 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ser reconhecido o direito reintegrao, e no meramente compen-


sao indenizatria por despedida injusta.
Nos casos em que a empresa deva adotar uma poltica de con-
teno de despesas na rea de pessoal ou que, por qualquer razo,
convenha promover uma reduo do quadro, devero ser previa-
mente anunciados os critrios objetivos em funo dos quais sero
feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou
quais empregados obedeceu a critrios impessoais, como tem de ser.
90. Cumpre relembrar, finalmente, a meno, j dantes feita, ao
art. 37, XVII, da Constituio, o qual veda que sejam cumulados
cargos, funes ou empregos pblicos com cargos, funes ou em-
pregos destas pessoas ou que a acumulao se faa entre elas, salvo
nos casos excepcionais de acmulo permitido .50

Iv. Figuras jurdicas introduzidas


pela Reforma Administrativa
91. Recentemente foram introduzidas ou simplesmente propaga-
das entre ns certas figuras jurdicas (ou apenas prticas administra-
tivas) consideradas como integrantes de um bloco que se convencio-
nou denominar de "Reforma Administrativa". Alm das "autarquias
sob regime especial", das "agncias reguladoras" e das "agncias
executivas", das quais j se tratou (ns. 19-35), apareceram, ainda:
a) os "contratos de gesto", referidos em algumas leis, mas cuja
fisionomia genrica no est configurada em lei alguma. H to s
umafontativa de conceitu-los, mas apenas para os fins especficos
da lei das organizaes sociais (Lei 9 .63 7, de 15 .5 .1998), no art. 5 2
do citado diploma;
b) as "organizaes sociais", reguladas pela Lei 9 .637, de
15.5.1998;
c) as "organizaes da sociedade civil de interesse pblico",
institudas pela Lei 9.790, de 23.3.1999.

50. So casos de acumulao permitida, desde que haja compatibilidade de ho-


rrios, os de: dois cargos de professor, dois cargos ou empregos privativos de profis-
sionais de sade, com profisses regulamentadas; um cargo de professor com outro
tcnico ou cientfico (art. 37, XVI). H ainda, conforme disposto no art. 95, pargra-
fo nico, I, a possibilidade de acumulao do cargo de juiz com um cargo de ma-
gistrio. Como se v, as distintas hipteses de acumulao permitida no parecem
suscetveis de ocorrer em relao a empresas estatais exploradoras de atividade eco-
nmica,' salvo, talvez, para cargos privativos de mdico.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 227

Os "contratos de gesto", como em seguida se dir, no se cons-


tituem em nomen juris designativo de uma nica realidade, mas,
pelo contrrio, rotulam duas coisas totalmente diferentes, e, por isto,
tero de ser explicados separadamente mais ao diante.
As "organizaes sociais" e as "organizaes da sociedade civil
de interesse pblico", ressalte-se, no so pessoas da Administrao
indireta, pois, como alm se esclarece, so organizaes particulares
alheias estrutura governamental, mas com as quais o Poder Pblico
(que as concebeu normativamente) se dispe a manter "parcerias"51
- para usar uma expresso em voga - com a finalidade de desenvol-
ver atividades valiosas para a coletividade e que so livres atuao
da iniciativa privada, conquanto algumas delas, quando exercidas
pelo Estado, se constituam em servios pblicos.52
As figuras mencionadas, componentes de uma pretensa refor-
ma administrativa, so expresses de um movimento impulsionado
pelo neoliberalismo. Este, pretendendo a submerso do Estado So-
cial de Direito,53 apresenta-o como praticante de um intervencionis-
mo exacerbado, incompetente e economicamente invivel, propon-
do, ento, uma "Reforma do Estado", com uma redefinio de suas
. atividades. Sobre isto, Slvio Lus Ferreira da Rocha, em valiosa
monografia sobre o chamado "Terceiro Setor", emitiu o seguinte co-
mento - que, em sua sobriedade, vale como cautelosa advertncia:
"Os argumentos que justificam essa redefinio das atividades do
Estado, como afirmamos no item 2 do Captulo II, so financeiros,
jurdicos e polticos e partem da premissa - no comprovada por
qualquer experincia histrica recente - de que haver, ao final do

51. V., a respeito, o pioneiro e valiosssimo estudo da eminente Profa. Maria


Sylvia Zanella Di Pietro sobre Parcerias na Administrao Pblica, 3 ed., So Pau-
lo, Atlas, 1999. Trata-se de obra magistral e de leitura absolutamente indispensvel.
Usamos no texto a expresso "parceria" em um sentido mais restrito do que o utiliza-
do pela autora.
52. Sobre a distino entre servios pblicos privativos do Estado e servios
titularizveis pelo Estado e por particulares v. Captulo XI, n. 19.
53. O insigne mestre Paulo Bonavides, luminar do Direito Constitucional brasi-
leiro e modelo de exemplar cidadania, em obra monumental, na qual examina ex
professo temas da mxima atualidade, faz candente defesa do Estado Social de Direi-
to, com as seguintes palavras, que de muito bom grado avalizamos: "Quando a crise
estalar porm sobre o capitalismo globalizante do modelo neoliberal - j a esta altura
impugnado e aoitado das foras de resistncia que lhe arriaram a mscara e lhe pa-
tentearam a brutalidade com que oprime - o mundo outra vez se h de inclinar para
a alternativa do Estado Social" (Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial, 4 ed.,
Malheiros Editores, 2009, p. 21).
228 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

processo, uma melhoria da capacidade do Estado de atender s de-


mandas sociais" .54
Alis, com a chamada "reforma administrativa" no vieram ape-
nas institutos novos. Veio tambm uma terminologia altamente preju-
dicial,j que, fazendo-se desembarcar no Direito expresses oriundas.
da linguagem da Economia ou da Cincia da Administrao, nele fo-
ram introduzidas palavras que no possuam significado jurdico al-
gum reconhecvel e que, demais disto, radicalizavam sob um mesmo
rtulo realidades similares sob perspectiva extrajurdica, mas profun-
damente distintas ante o Direito. Com isto, tais palavras acabaram por
se revelar hbeis para instaurar confuso, facilitando, deste modo, a
adoo de prticas inadmissveis ao lume de nosso sistema normati-
vo, mas que, por estarem recobertas com palavras novas, no se exi-
biam,primafacie, como contrastantes com nosso direito positivo.
Assim, surgiram expresses como "terceirizao", "parcerias",
"terceiro setor" que, como natural, logo encantaram os novida-
deiros. Vejamos o que querem dizer tais palavras, antes de passar ao
exame dos institutos introduzidos pela tal "Reforma" .55
Terceirizao significa, pura e simples:oente, passar para parti-
culares tarefas que vinham sendo desempenhadas pelo Estado. Da,
que este rtulo abriga os mais distintos instrumentos jurdicos, j que
se pode repassar a particulares atividades pblicas por meio de con-
cesso, permisso, delegao, contrato administrativo de obras, de
prestao de servios etc. Com isto, bem de ver, falar em terceiri-
zao no transmite ao interlocutor a mnima ideia sobre aquilo que
est de direito a ocorrer. Isto , no se lhe faculta noo alguma so-
bre a nica coisa que interessa a quem trata com o Direito: a identi-
ficao de um regime jurdico incidente sobre a espcie cogitada.
Parceria, tambm uma expresso extremamente genrica,
prestante para indicar qualquer modalidade de colaborao entre en-
tidade pblica e particulares; logo, tambm insuficiente para permi-

54. Terceiro Setor, 2" ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2006.


55. Algumas destas palavras no designam supostos institutos, nem trazem
qualquer contudo novo, como "governana" (ao invs de "governo" ou "governabi-
lidade", conforme o caso), "sustentabilidade" etc. So apenas importaes terminol-
gicas do mundo dos negcios privados. A utilizao deste jargo por parte de pessoas
da rea jurdica feita como insgnia de modernidade. Revela ansiosa submisso ao
pensamento neoliberal e cooperativa familiaridade com ele, credenciando seu usurio
a um trnsito livre junto aos adeptos desta crena.
./
f .
~ . : .
.
-
?
'~~
~->'..<'\
-~~x;\-,
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS\) 229
\ . . . <'...;..
tir identificar o instituto jurdico que estaria eni-~a~sa. Ac~~u por
surgir, com a Lei 11.079, de 30.12.2004, um tera~instituto,
repleto de inconstitucionalidades, que veio a ser designado como
"parceria pblico-privada" e que foi apresentado como sendo uma
espcie de "concesso de servio pblico". Sobre isto se falar, com
alguma detena, no Captulo XII ("Concesses e Permisses de Ser-
vio Pblico"), ns. 101 e ss.
Terceiro Setor outra inventiva da criatividade dos administra-
dores ou economistas do perodo de apogeu do neoliberalismo entre
ns. Designa entidades que no so estatais e tambm no so pre-
postas a objetivos mercantis, predispondo-se, ao menos formalmen-
te, realizao de objetivos socialmente valiosos e economicamente
desinteressados. Enquadram-se nesta categoria as Organizaes So-
ciais, previstas na Lei 9.637, de 15.5.1998, e as Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), reguladas ria Lei
9.790,de 23.3.1999).Aelasj se fez meno nos ns. 105a111. Tam-
bm se encaixariam no "terceiro setor" as notrias Entidades de Uti-
lidade Pblica, s quais se faz breve meno no Captulo XIII, e cuja
disciplina, j bastante antiga, a que consta da Lei 91, de 28.8.1935.
O que alimentou estas criaes, filhas queridas do neoliberalis-
mo, foi a assertiva corrente de que o Estado mau prestador de ser-
vios. Ocorre que o Estado , sem dvida alguma, pior fiscalizador
do que prestador de atividde .56

Contrato de gesto
92. Consoante j se averbou, no existe definio legal genrica
para identificar o que se pretenda abranger sob tal nomen juris. E
nem poderia haver, pois tal rtulo foi normativamente utilizado para
referir duas realidades visceralmente distintas, a saber:

56. Da que, como se verificou amplamente, a grande maioria dos escndalos


administrativos denunciados pelos meios de comunicao nos ltimos tempos, eclo-
diu justamente em consequncia da terceirizao, isto , da privatizao to louvada
por estes mesmos meios de comunicao. Sem embargo, consoante nos parece, era
fcil prever que isto inevitavelmente ocorreria, mesmo no se devendo, sob pena de
leviana injustia, atribuir, este intento malfazejo aos que conceberam os instrumentos
administrativos prestantes para tal resultado maligno. Sendo o Estado mau fiscaliza-
dor, ao trespassar para os particulares a prestao de atividades que poderia ou deve-
ria ele prprio desempenhar (algumas at por imposio constitucional), ficam elas
entregues meramente rotineira cobia dos empreendimentos privados e a resultados
moralmente reprovveis, tais a corrupo e o nepotismo, como a prtica o demonstrou
sobejamente, ao invs de irromper a to alardeada eficincia da iniciativa privada.
230 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

a) pretensos "contratos" travados com sujeitos (pessoas jurdi-


cas) integrantes do prprio aparelho administrativo do Estado;
b) contratos travados com pessoas alheias ao Estado ( "organi-
zaes sociais"), que no guardam relao alguma com os anteriores.
Em relao aos contratos travados com entidades da Adminis-
trao indireta no h definio legal alguma. Na verdade, como se
esclarece a breve trecho, estes no podem ser contratos - embora
como tal se apresentem - , pois, nesta qualidade, atualmente, seriam
juridicamente impossveis ou invlidos. Contudo, podero existir no
faturo, a partir da lei prevista no art. 37, 8!l, da Constituio, intro-
duzido pela Emenda Constitucional 19, a qual veio a propiciar-lhes
virtualidade de existncia jurdica.
Para os contratos travados com as "organizaes sociais" h,
sim, um conceito legalmente formulado. o que foi expresso no art.
5!l da Lei 9 .637, de 15 .5 .1998. Ali se estabelece que, para os fins
dessa mesma lei, contrato de gesto "o instrumento firmado entre o
Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com
vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execu-
o de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1!l". Tais ati-
vidades so: ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgi-
co, cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente.57
Mencionado que se trata de duas realidades completamente di-
ferentes, percebe-se que seria v qualquer tentativa de buscar uma
noo que abrangesse ambas as figuras.
De nada valeria o dizer-se que tais prticas administrativas pos-
suem um ponto em comum: serem formas (ainda quando juridica-
mente inidneas) de buscar o cumprimento de certas metas adminis-
trativas de desempenho nelas prefixadas e cuja paulatina realizao
dever ser avaliada periodicamente pelo contratante. Este ponto de
afinidade, entretanto, absolutamente insuficiente para aparent-las,

57. A definio em apreo, de um lado, lamentvel do ponto de vista tcnico,


pois comea por qualificar tal contrato como um "instrumento". Ora, qualquer pessoa
com rudimentos de Direito sabe que contrato no o instrumento no qual est vertido.
Este ltimo apenas o meio por via do qual se externa o contrato. De outro, alta-
mente imprecisa, pois no esclarece o que dever ser entendido por "parceria", ex-
presso extremamente vaga e que serve para abranger quaisquer formas de cola-
borao entre o Poder Pdblico e terceiro na realizao de algum empreendimento.
Esclarece-se apenas que o objeto de tal contrato com as organizaes sociais diz
respeito s atividades indicadas (ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecno-
lgico, 'cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente).
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 231

pois, em fim de contas, o Poder Pblico estar, em todo e qualquer


caso, buscando sempre atingir certos resultados, que podem ser cha-
mados de metas (sejarr_ elas mais ou menos especificadas), e tam-
bm ter sempre o dever jurdico de fiscalizar seu cumprimento.
Fixado este ponto, comecemos por examinar os "contratos" de
gesto travados entre o Poder Pblico e entidades de sua Adminis-
trao indireta.

Contratos de gesto entre Estado e entidades


da Administrao indireta
93. A primeira meno a contratos de gesto aparece no Gover-
no Collor (199011992), atravs de ato infralegal: o Decreto 137, de
27.5.1991.58 J a primeira lei a tratar de contratos de gesto foi a de
n. 8.246, de 22.10.1991, tambm do Governo Collor.59 F-lo para
autorizar o Poder Executivo a instituir o "Servio Social Autnomo
Associao das Pioneiras Sociais" e com ele travar contrato de ges-
to, sem esclarecer o que se entenderia como tal.
Decreto importante, por ter versado a matria com alguma am-
plitude, tendo em vista contratos de gesto a serem travados com
autarquias e fundaes, o de n. 2 .487, de 26 .11.1997, logo segui-
do pelo de n. 2.488, da mesma data.

58. Outros decretos, alm do referido no texto, mencionam os contratos de


gesto. So eles: Decreto s/n de 30.9.1991, que aprovou a reforma do Estatuto da
PETROBRS (art. 40); Decreto 370, de 20.12.1991 (art. 8); Decreto 371, da mes-
ma data, que instituiu o Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais
(art. 7); Decreto 808, de 13.5.1993, que aprovou a estrutura regimental da Casa Civil
e da Assessoria de Comunicao Institucional da Presidncia da Repblica (art. 5,
VI); Decreto 1.068, de 2 .3 .1994 ( art. 9); Decreto 1.091 , de 21.3 .1994 ( art. 5); De-
creto 1.792, de 15.1.1996 (arts. 19, II, 21, II, e 32, II); Decreto 2.335, de 6.10.1997,
queconstituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica (art. 9, VII); Decreto 2.344,
de 9.10.1997 (art. I, pargrafo nico); Decreto 2.405, de 26.11.1997 (art. 2).
59. Depois dela s v:eram a se referir a contratos de gesto a Lei 9.276, de
9.5.1996, que dispe sobre o plano plurianual para o perodo 1996/1999; a Lei 9.427,
de 26.12.1996, que prev o travamento de contrato de gesto com a autarquia Agncia
Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; a Lei 9.473, de 22.7 .1997, que dispe sobre
as diretrizes para elaborao da lei oramentria de 1998; a Lei 9 .482, de 13 .8 .1997,
que dispe sobre a adminis:rao do Instituto de Resseguros do Brasil (hoje denomi-
nado IRB-BRASIL Resseguros S/A, com a abreviatura "IRB-Brasil Re") e o autori-
za a celebrar contrato de ge.sto; a j referida Lei 9 .637, que regulou as organizaes
sociais; e, finalmente, a Lei 9.649, de 28.5.1998, para fins de permitir a qualificao
como agncia executiva de autarquia ou fundao que, entre outros requisitos, haja
celebrado contrato de gestD com o Poder Pblico.
232 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

94. Os "contratos de gesto" travados entre a Administrao di-


reta e as pessoas da Administrao indireta so, consoante j se disse
(n. 34), arremedas de contratos, encenao sem nenhum valor jur-
dico, pelos quais se documenta que a Administrao Central "conce-
de" autarquia ou fundao maior liberdade de ao, isto , mais
autonomia, com a dispensa de determinados controles, e assume o
"compromisso" de repasse regular de recursos em contrapartida do
cumprimento por estas de determinado programa de atuao, com
metas definidas e critrios precisos de avali-las, pena de sanes a
serem aplicadas ao dirigente da autarquia ou fundao que firmou o
"pseudocontrato" se, injustificadamente, o descumprir.
Em suma, seu propsito o de outorgar maior autonomia geren-
cial, administrativa e financeira ao "contratado", bem como a de lhe
assegurar a regularidade das transferncias financeiras previstas em
vista da obrigao, que este assume, de cumprir metas expressivas
de uma maior eficincia. Estes - e unicamente estes "falsos contra-
tos", de existncia jurdica atualmente impossvel ou invlida -
que foram compostos com inspirao em prticas administrativas
francesas, 60 as quais se estabeleceram em outro ambiente jurdico,
cujo quadro prope condicionantes diversos dos nossos.
95. Tais prticas administrativas - antes da incluso de um fan-
tstico 8 ao art. 37 da Constituio Federal por obra da teratol-
gica Emenda Constitucional 19, o chamado "Emendo", e dafutura
lei que em sua conformidade dever ser expedida, conforme a breve
trecho se aclara - ou so contratos invlidos ou impossveis, isto ,
textos irrelevantes ante o Direito, sem valia alguma emface dele.

60. Tais prticas - diga-se de passo e brevissimamente - surgiram na Frana,


como consequncia do chamado "relatrio Nora", apresentado em 1967, no qual este
administrador - SNCF - encarecia a necessidade de diminuir os controles adminis-
trativos sobre as estatais francesas, visando sobretudo maior eficincia delas. Con-
forme exposio de Andr Delion ("L'volution du contrle des entreprises publiques
em France", in Revue Franaise de l'Administration Publique 87/689-710, n. 32),
dois anos depois, em 1969, o Primeiro-Ministro Chaban Delmas, em relatrio apre-
sentado perante a Assembleia Nacional, sugeria a "contratualizao" das relaes
entre as empresas pblicas e o Estado. Da o surgimento, inicialmente, dos chamados
"contratos de programa", travados nesse mesmo ano, o primeiro dos quais com a
Societ Nationale des Chemins de Fer- SNCF. Ulteriormente surgiriam os "contratos
de empresa", em 1978, firmados desde logo com a Air France e com a Charbonnages
de France, e ainda mais tarde os "contratos de plano". Malgrado certas diferenas
entre eles, cujas particularidades no nos interessam, o certo que subjacente a todos
existia um projeto de obter maior eficincia e produtividade.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 233

96. Deveras, cumpre liminarmente anotar que as empresas do


Estado, nos termos do Decreto-lei 200 (arts. 19 e 26), esto sujeitas
a superviso ministerial, do que resulta para a Administrao direta
um plexo de poderes, entre os quais se incluem, conforme a nature-
za jurdica da entidade, os de nomear seus dirigentes mximos ou de
indicar os que devero ser eleitos, graas maioria acionria do Po-
der Pblico. Assim, seu poder de influir muito amplo. No teria,
ento, necessidade alguma de contratar com elas, se isto fosse vali-
damente possvel.
Com efeito, bastar-lhe-ia estabelecer as metas de desempenho,
a cronologia de seu cumprimento e demais disposies que repu-
tasse pertinentes (as que constariam de um "contrato de gesto"),
apresentando-as queles que fossem ser nomeados ou indicados para
eleio, sob esclarecimento de que sua permanncia nos cargos de-
penderia do cumprimento de tais objetivos. De outro lado, se o Po-
der Pblico entende que o atingimento das sobreditas metas depende
de uma amenizao do controle e de uma transferncia de recursos
efetuada com rgida regularidade de antemo prevista, no ter mais
a fazer seno, por ato unilateral (j que por contratos no se modifi-
cam atos unilaterais), excluir a entidade do mbito dos decretos regu-
lamentares ou de outros atos normativos que lhe cerceiem a liberda-
de .61 Assim, tambm, haver de efetuar as transferncias de recursos
com a regularidade suposta.
evidente, de outra parte, que nem por ato unilateral da Admi-
nistrao, nem por contrato, poderiam ser modificadas disposies
de lei. Assim, por bvio, s se est cogitando de alteraes ou pro-
vidncias suscetveis de serem tomadas a nvel subalterno, isto ,
sublegal, meramente administrativas.
Por este prisma, ento, j se v que os contratos de gesto se-
riam algo intil e at mesmo rebarbativo, pois no faz sentido con-
tratar o que se pode impor. Sem embargo, pretende-se demonstrar

61. Alis, diga-se de passagem, tais decretos ou atos normativos, em geral, so,
eles mesmos, invlidos, por restringirem liberdade que a prpria lei outorgou s
entidades da Administrao indireta, indo, portanto, alm do que seria permitido. O
controle administrativo ou tutela administrativa, segundo generalizada lio doutrin-
ria, exerce-se nos limites da lei. No se presume. Existir quando, como e na forma
prevista em lei, ressalvados os casos que ensejam o exerccio da chamada "tutela
extraordinria" (v. a respeito ns. 7 e 8 deste Captulo; as observaes ali feitas em
relao ao controle das autarquias valem tambm para as demais entidades da Admi-
nistrao indireta).
234 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

que, alm de intil, o contrato de gesto, se efetivamente contrato


fosse, seria, demais disto, na atualidade-isto , antes da sobrevinda
da lei prevista na Emenda Constitucional 19, que o previu-, impos-
svel ou invlido.
97. Registre-se - importante faz-lo - que s se pode falar em
contrato na pressuposio de que vincula as partes. Tal vinculao
significar, de direito, que, violadas suas clusulas, o violador res-
ponder por isto. Deveras, se fosse inconsequente a violao does-
tabelecido, o entendimento firmado seria apenas um "acordo de ca-
valheiros", um "protocolo de intenes", nunca um contrato. Assim,
tanto o Poder Pblico como a entidade da Administrao indireta
teriam que responder pelos atos de transgresso das clusulas que
houvessem contratualmente concertado.
Logo, para existir um contrato de gesto com entidades da Ad-
ministrao indireta (empresas estatais, autarquias ou fundaes
governamentais) seria necessrio que os dois polos da relao se
engajassem em termos dos quais resultaria responsabilidade para o
descumpridor do estatudo entre as partes.
98. Pois bem, suponha-se que, por quaisquer razes, inclusive
de mudana de orientao poltica ou por uma crise econmica, ou
mesmo por supervenincia de orientao legislativa diversa, viesse
a ser entendido que melhor consultaria ao interesse pblico am-
pliar os controles estabelecidos no contrato, modificar-lhes a ndole
e, eventualmente, reduzir- dentro do mbito de liberdade que a lei
conferisse - as transferncias de recursos ou, simplesmente, alterar
por completo a cronologia estabelecida no contrato.
de meridiana clareza que o Podei:- Pblico no poderia renun-
ciar ao seu dever de cumprir aquilo que fosse considerado de interes-
se pblico. Assim, se em momento posterior ao contrato, por fora
dos eventos mencionados, viesse a concluir que a maneira adequada
para satisfazer dito interesse seria a adoo das providncias tais ou
quais (distintas do estabelecido no contrato), ou se fosse compelido
a adot-las, por determinao de lei superveniente, bvio que esta-
ria no dever de descumprir o contrato. Por certo, ningum duvidaria
de que o Poder Pblico est impedido de, por contrato, renunciar ao
exercfcio de suas competncias e de, por contrato, assumir o com-
promisso de no realizar aquilo que viesse a se configurar como
interesse pblico em dado momento. ' '
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 235

99. Segue-se que, ao tomar as providncias exigidas pelo inte-


resse pblico, mas gravosas aos compromissos contratuais - se de
contrato efetivamente se tratasse-, no haveria outra soluo seno
a de entender que sua inadimplncia "resolver-se-ia em perdas e da-
nos". Assim, de duas, uma: ou se considera
(a) tal soluo impossvel, seja pelo fato de que tais perdas e
danos seriam indemonstrveis, seja por entender-se que, em ltima
instncia, o interesse de uma entidade auxiliar do Estado no poderia
descoincidir com o prprio interesse maior do Estado quando em
pauta uma deciso de poltica administrativa deste, isto , algo re-
sultante de uma opo discricionria, ou
(b) tal soluo possvel, caso em que a adoo da via contratual
estaria a se revelar como frmula jurdica que expe o Estado a
eventuais gravames financeiros dos quais estaria livre se impusesse
as mesmas metas sem recorrer frmula do "contrato de gesto".
evidente que, considerando-se impossvel a soluo de "per-
das e danos" - inteleco, esta, que entendemos ser a correta-, re-
sultar bvio que de contrato no se trata, pois no pode existir tal
figura jurdica se a violao de suas clusulas for inconsequente.
Reversamente, considerando-se possvel a soluo de "perdas e
danos", a, sim, estaria presente a figura do contrato, mas de um
contrato invlido.
que, dispondo o Estado de duas vias jurdicas para aceder a
um mesmo resultado - a via impositiva e a via consensual -, jamais
poderia adotar a trilha que o expe a eventuais comprometimentos
patrimoniais despiciendos. Ou seja, no lhe validamente permiti-
do eleger via jurdica potencialmente onerosa se esta incapaz de
lhe outorgar, de direito, vantagens maiores do que as que captaria
servindo-se da outra via, no onerosa (a impositiva). A ideia ressalta,
ainda mais, se esta ltima se enquadra em sua forma tpica de ao,
maiormente nas relaes com entidades que se constituem, acima de
tudo, em meros sujeitos auxiliares seus.
100. Obviamente, isto no significa que o Estado no possa tra-
var com as pessoas de sua Administrao indireta entendimentos
que .signifiquem apenas o equivalente a um "acordo de cavalheiros"
ou a um "protocolo de bons propsitos", sem qualquer valor jurdico.
Se isto impressiona os administradores pblicos, economistas
ou, mesmo, outros agentes, levando-os a se esmerarem no cumpri-
mento de certos objetivos e metas, importantssimo que se reali-
236 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

zem tais encenaes, dada a utilidade concreta que podem produzir,


na medida em que psicologicamente influem de modo positivo no
esprito de seus agentes. Tratar-se-, em tal caso, de dramatizao
muito valiosa do ponto de vista da Cincia da Administrao, pois,
ao que parece, figuraes do gnero, conquanto sejam juridicamente
irrelevantes, sensibilizam muito administradores e economistas.
101. Em concluso: antes da possibilidade que lhes veio a ser
aberta pela Emenda Constitucional 19 e da lei que disciplinar a
matria, os "contratos de gesto" travados com pessoas da Adminis-
trao indireta, do ponto de vista jurdico, ou no existem ou, se
existirem, so invlidos. Entendemos - reitere-se -que no existem,
por impossveis. Em uma e outra hiptese evidente que no devem
produzir consequncias de direito.
Disto resulta que invlida a atribuio de regime jurdico pe-
culiar a pessoas da Administrao indireta pelo fato de travarem
"contratos de gesto" com o Poder Pblico (como sucede com as
autarquias ou fundaes governamentais que recebem o ttulo de
"agncias executivas" se os houverem travado).
Deveras, no podem resultar efeitos jurdicos vlidos como de-
corrncia de atos inexistentes juridicamente ou juridicamente inv-
lidos.62 Eis por que - diga-se de passagem - no pode operar vali-
damente o disposto no pargrafo nico do art. 24, da Lei 8.666, de
21.6 .1993 (includo pela Lei 9 .648, de 27 .5 .1998, na conformidade
de medidas provisrias anteriores), segundo o qual fica ampliado o
limite de dispensa de licitao para as "agncias executivas".
Outrossim, pelos mesmos motivos expostos, so evidentemente
nulas quaisquer punies ou responsabilizaes em geral previstas
para o agente pblico de entidade da Administrao indireta que no
atinja as metas estipuladas, descumprindo, pois, o estabelecido em
contratos de gesto. De resto, assume at mesmo colorao ridcula
a suposio de que infraes no desempenho de atividade exercida
por agente estatal possam ser criadas por contrato.
Tal situao mudar, por fora do disposto no art. 37, 8Q, do
"Emendo ", o qual veio a permitir a existncia de verdadeiros con-
tratos de gesto com entidades da Administrao indireta, os quais
passaro a ser regidos por lei ainda no editada.

62. Ressalvam-se disto as situaes oriundas da atuao dos chamados "funcio-


nrios de fato". ' ., . " ',. _.u
IV- FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 237

que todas as consideraes dantes expendidas, ainda que pu-


dessem se mostrar convincentes, no poderiam prevalecer diante de
regramento de hierarquia constitucional, contanto que este no seja
radicalmente impossvel de se viabilizar em termos jurdicos.
o que se examina no tpico seguinte.

O art. 37, 82 , da Constituio


102. O art. 37, 82 , da Constituio, introduzido pelo chamado
"Emendo" (Emenda Constitucional 19, de 5.6.1998), dispe: "A
autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entida-
des da Administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o Poder Pblico,
que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo
ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do
contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho,
direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes; Ill- a remu-
nerao do pessoal".
Mesmo deixando de lado a estapafrdia previso, juridicamente
impossvel, de contratos entre "rgos da Administrao direta" (ou
entre rgos da Administrao indireta), sobre os quais se falar lo-
go em seguida, o dispositivo em apreo j exige ingentes esforos
hermenuticos.
que, obviamente, a autonomia gerencial, administrativa e fi-
nanceira das entidades da Administrao indireta jamais poderia ser
ampliada por "contrato", como diz o preceptivo em questo. Com
efeito, se este fosse o sentido a ser extrado da regra introduzida pela
emenda constitucional, seu comando seria invlido. Deveras, a auto-
nomia das sobreditas pessoas advm de lei. Se contrato pudesse al-
ter-la, o contrato efetuado entre agentes do Executivo estaria le-
gislando, isto , regulando matria disciplinada em lei, de maneira
diversa do nela estatudo. Haveria, pois, invaso de poderes do Le-
gislativo pelo Executivo; portanto, ofensa clusula ptrea da "se-
parao de Poderes" (art. 60, 4 2 , IIT, da Constituio Federal).
Ante o exposto, outra h de ser a interpretao a ser dada ao
art. 37, 82 Como ele menciona que a lei dispor sobre o prazo de
durao de tais contratos, controles, avaliao, responsabilidades e
remunerao de pessoal, haver-se- de entender que tal lei, de par
com os sobreditos aspectos, mencionar quais os controles que po-
dem ser suspensos no caso de serem travados os contratos. Como
238 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

consequncia, resultar ampliada a autonomia das entidades contra-


tantes. claro, ento, que dita lei ter de ser explcita com relao ao
que poder ser afetado, isto , em qu o regime nela disposto substi-
tuir o regime diverso que vigoraria se no houvera o contrato.
Eis como, no futuro, depois de editada a pertinente lei, podero
existir verdadeiros contratos de gesto entre o Estado e suas pessoas
da Administrao indireta.

Contrato entre rgos?


103. O art. 37, 82 , pressupe no apenas os contratos referidos,
ms,j agora, pretendeu, baldadamente, claro, introduzir imposs-
veis contratos entre "rgos da Administrao direta" para ampliar-
-lhes a autonomia. O disparate apresenta-se j de sada, pois:
a) rgos no tm autonomia- logo, no haveria como ampli-la;
b) acresce que, se os contornos das competncias em questo
houvessem sido estabelecidos por decreto regulamentar, expedido
dentro dos limites de liberdade outorgados pela lei (art. 84, IV), sua
modificao s poderia resultar de ato unilateral de quem as deli-
neou-nunca de contrato-, pois a vontade de terceiro (o contratado)
irrelevante, j que no tinha e no pode ter poder algum sobre a
definio das prprias competncias. Dificilmente se conceberia des-
pautrio maior do que algum delimitar o prprio poder, o que seria
prprio apenas do soberano nos Estados absolutos;
e-} sem embargo, o dislate supremo reside em que juridicamen-
te inexequvel um contrato entre rgos, pois estes so apenas repar-
ties internas de competncias do prprio Estado. So parcelas dele,
dissolvidas em sua intimidade, tal como as partes de um dado indi-
vduo o so de seu prprio corpo.63 Os rgos do Estado so o pr-

63. Em comparao livre, pode-se dizer que, assim como os braos e as pernas
de uma pessoa so partes que dela no se distinguem, do mesmo modo, os vrios
rgos do Estado -. ao contrrio das entidades da Administrao indireta, que se
constituem em pessoas auxiliares do Estado - tambm dele no se distinguem. Assim
como seria uma hiptese absurda a suposio de um contrato travado entre a cabea
de uma pessoa biolgica com o p desta pessoa (para que desse pontaps em algo),
ou um contrato entre os dedos de suas mos (para que se entrelaassem), tambm
seria equivalente absurdo imaginar-se rgos de uma mesma pessoa travando contra-
tos uns com os outros. esta ideia teratolgica, cujo nvel de tolice parece nunca ter
sido igualado, que os responsveis pela aprovao do "Emendo" imaginaram estar
introduzindo, sem se darem conta de sua impossibilidade lgica, o que bem demons-
tra o despreparo dos que mais diretamente hajam concorrido para isto, e a falta,le
IV - FIGURAS DA ADMINISTP~<\O INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 239

prio Estado. Ao contrrio deste, no tm personalidade jurdica. S


pode contratar quem seja sujeito de direitos e obrigaes, vale dizer:
pessoa. Portanto, nem o Estado pode contratar com seus rgos, nem
eles entre si, que isto seria um contrato consigo mesmo - se se pu-
desse formular suposio to desatinada. Trata-se de algo evidente-
mente impossvel; .
d) acresce, para estupor ainda maior, que o texto em causa fala
em contratos realizados "entre seus administradores e o Poder P-
blico", talvez na suposio de que destarte fugiria de um resultado
jurdico to abstruso, to grotesco e disparatado como o apontado
e que, assim, solveria a dificuldade mencionada. Mais no fez que
agrav-la. Com efeito, de nada valeria enveredar por tal rumo, pois
o despautrio retornaria por outra porta. que, como qualquer o
sabe, rgos no tm, por si mesmos, "vontade" ou "ao" - nem
poderiam t-las-, visto que so realidades abstratas.
No plano das realidades naturais - isto , naquele onde se ubi-
cam os homens - que existem vontade e ao, atributos dos seres
fsicos. Assim, a "vontade" e a ao dos rgos so a prpria vonta-
de e ao de seus agentes (dos administradores e subalternos), que
o Direito imputa diretamente ao Estado. Logo, quando um adminis-
trador pblico, agindo nesta qualidade, contrata algo, quem est
contratando o prprio Es.tado, manifestando-se por um de seus r-
gos: aquele do qual dito administrador agente. Segue-se que con-
trato feito por um adminis.trador pblico, qua tale, contrato reali-
zado por via do rgo no qual o administrador est encartado. Donde,
os contratos que os administradores pblicos, nesta qualidade, tra-
vassem entre si, na intimidade da Administrao direta, seriam "con-
tratos" entre rgos, o que - j se viu - juridicamente impossvel,
pois contrato (como unive:-salmente sabido) um vnculo travado
entre, pelo menos, dois sujeitos de direito, duas pessoas. E rgos
no so pessoas. Logo, para que dois administradores, isto , duas
pessoas, se relacionassem contratualmente seria necessrio que esti-
, vessem agindo fora da qualidade de administradores. Mas, se assim
fosse, no estariam vinculando os rgos, ou seja, no poderiam
estabelecer quaisquer programas ou metas de ao a serem por um
deles cumpridas, pois claro que, se estivessem agindo em nome
pessoal (e no em nome do rgo), haveria uma relao privada en-
tre estes dois sujeitos. Nada, portanto, que dissesse respeito ao Poder

ateno dos que a aprovaram, pois certo que no Congresso existem parlamentares
de altssimo nvel. E no poucos.
240 CURSO DE DIREITO ADMINlSTRA TIVO

Pblico. Acrescente-se que no pode haver relao privada, isto ,


pessoal, das partes, envolvendo competncias pblicas;
e) tambm certo, ento, que no poderiam existir respon-
sabilidades para os agentes que os travassem, pois no tm como
trav-los.
Assim, tal dispositivo constitucional - no que concerne a con-
trato entre rgos - haver de ser considerado como no escrito e
tido como um momento de supina infe~icidade em nossa histria
jurdica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no h
acrobacia exegtica que permita salv-lo e lhe atribuir um sentido
compatvel com o que est na prpria essncia do Direito e das rela-
es jurdicas.

Contratos de gesto entre o Estado e as "organizaes sociais"


104. Contratos de gesto com as "organizaes sociais" - enti-
dades das quais se tratar no tpico seguinte - so, como dito, con-
tratos radicalmente distintos dos que foram dantes tratados. que
neles no entra em pauta qualquer ampliao de competncias de
entidades estatais, pois so vnculos jurdicos travados com pessoa
de Direito Privado alheia ao aparelho estatal.
Seriam, pois, em princpio, pura e simplesmente "contratos ad-
ministrativos", figura jurdica perfeitamente conhecida. Deveras,
aqui nada mais haveria seno - como corrente no Direito Adminis-
trativo - um relacionamento de natureza contratual entre o Poder
Pblico e um outro sujeito encartado no universo privado.
Todo questionamento que possa caber - e cabe, diga-se, desde
j - no diz respeito viabilidade de um contrato entre Estado e um
terceiro, mas a alguma particularidade de disciplina que se lhe quei-
ra outorgar. No caso, o tema se prope porque a lei disciplinadora
das "organizaes sociais" pretendeu, inconstitucionalmente, permi-
tir que travem contratos administrativos com o Poder Pblico sem
licitao e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguar-
dadora dos princpios constitucionais da impessoalidade (prestante
para assegurar o princpio da moralidade) garantidora dos interesses
pblicos.
O tema, portanto, melhor se examinar verificando-se o que so
organizaes sociais e como se prev que podero travar ditos con-
tratos com o Estado.
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 241

Organizaes sociais
105. "Organizaes sociais'', como resulta da Lei 9 .637, de
15.5.1998,64 so entidades privadas, qualificadas livremente pelo
Ministro ou titular do rgo supervisor ou regulador da rea de ati-
vidade correspondente ao seu objeto social e pelo Ministro do Pla-
nejamento, Oramento e Gesto,65 desde que, no tendo fins lucrati-
vos, suas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica,
ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade (art. 112) e a pessoa atenda a determina-
dos requisitos formais bvios e preencha alguns poucos requisitos
substanciais,66 travando contrato de gesto com o Poder Pblico. En-

64. As organizaes sociais, ao que parece, foram pela primeira vez_menciona-


das no Decreto 2.172, de 5.3.1997 (ulteriormente revogado pelo Decreto 3.048, de
6.5.1999), que aprova o Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social, art. 206,
o qual prev que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS poder firmar conv-
nio, contrato ou acordo com "organizaes sociais", sem que haja qualquer esclare-
cimento sobre o que se deveria entender como tal. Em 9.10.1997 surge a MP 1.591,
regulando a matria. J no dia posterior editado um decreto, de n. 2.344, que institui
o processo de inventrio de entidades estatais em extino a serem transformadas em
"organizaes sociais". A medida provisria mencionada reeditada mais cinco ve-
zes, e a partir da substituda pela MP 1.648-6, de 24.3.1998, a qual, de seu turno,
reiterada at se converter na Lei 9 .637, que tem o mesmo contedo das sucessivas
medidas provisrias, com ressalva do art. 15 delas, o qual foi suprimido. Nele se es-
tabelecia dispensa de licitao para a Administrao Federal contratar os servios das
"organizaes sociais". Nem pensar que tal dispositivo foi suprimido por razes de
moralidade administrativa. Seria esperar demais. Simplesmente a dispensa em ques-
to j agora passou a constar da prpria Lei de Licitaes (n. 8.666), como um item
novo (inciso XXIV) acrescentado ao art. 24 pela Lei 9.648, de 27.5.1998, cujo arro-
lamento de casos de dispensa no cessou de crescer ao longo do perodo de governo
do Sr. Fernando Henrique Cardoso.
65. A lei em questo menciona o Ministro de Estado da Administrao Federal
e Reforma do Estado, mas este Ministrio foi extinto pela MP 1.795, de 1.1.1999,
sendo suas competncias absorvidos pelo hoje Ministrio do Planejamento, Ora-
mento e Gesto, e contemplado na Lei 10.683, de 28.5.2003.
66. So os seguintes os dispositivos que enunciam os requisitos para que uma en-
tidade que pretenda qualificar-se como "organizao social" possa vir a ser agraciada:
"Art. 2". So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no
artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: 1 - comprovar
o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos
relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no lucrativa, com a obrigatorie-
dade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das pr-
prias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao
superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos
termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de
controle bsicas previstas nesta Lei; d) previso de participao, no rgo colegiado
242 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tre estes requisitos substanciais devem ser salientados: no ter fins


lucrativos; ter como rgo superior um Conselho de Administrao,
com atribuies normativas e de controle (arts. 22 , I, "c", e 32 ) , em
cuja composio 50% dos membros devero estar repartidos entre
representantes do Governo (que sero pelo menos 20%, at 40% do
total) e representantes de entidades da sociedade civil, definidos no
Estatuto (cuja participao tambm no poder ser inferior a 20%,
nem superior a 30%), e firmar contrato de gesto com o Poder Pbli-

de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comu-


nidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atri-
buies da diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da
Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto;
g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto;
h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer
hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado
ou membro da entidade; i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos lega-
dos ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros
decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrim-
nio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de
atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Munic-
pios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao,
quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social,
do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade corres-
pondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e
Reforma do Estado.
"Art. 3. O conselho de administrao deve estar estruturado nos termos que
dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos
de qualificao, os seguintes critrios bsicos: I - ser composto por: a) 20 a 40%
(vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Pblico, de-
finidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros
natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) at
10% (dez por cento), no caso de associao civil, de membros eleitos dentre os mem-
bros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos
demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notria capacidade profissional e
reconhecida idoneidade moral; e) at 10% (dez por cento) de membros indicados ou
eleitos na forma estabelecida pelo estatuto; II - os membros eleitos ou indicados para
compor o conselho devem ter mandato de 4 (quatro) anos, admitida uma reconduo;
III - os representantes de entidades previstos nas alneas 'a' e 'b' do inciso I devem
corresponder a mais de 50% (cinquenta por cento) do conselho; IV - o primeiro
mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de 2 (dois) anos, se-
gundo critrios estabelecidos no estatuto; V - o dirigente mximo da entidade deve
participar das reunies do conselho, sem direito a voto; VI - o conselho deve reunir-
-se ordinariamente, no mnimo, 3 (trs) vezes a cada ano e, extraordinariamente, a
qualquer tempo; VII - os conselheiros no devem receber remunerao pelos servios
que, nesta condio, prestarem organizao social, ressalvada a ajuda de custo por
reunio da qual participem; VIII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar
a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funes executivas."
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 243

co. Este ltimo trao no foi formulado diretamente, mas parece in-
dispensvel, condicional sua qualificao, em face dos arts. 2Q, "f',
4Q, II, e 5 2 e ss.
Uma vez qualificada como "organizao social" e tendo travado
contrato de gesto - que ser "elaborado de comum acordo" entre o
. Poder Pblico e a entidade privada e discriminar as respectivas atri-
buies, responsabilidades e obrigaes (art. 6Q) -, a pessoa estar,
nesta conformidade, apta a receber bens pblicos em permisso de
uso e sem licitao prvia (art. 12, 32 ) , no havendo restrio algu-
ma a que se trate tambm de bens imveis, ser beneficiria de recur-
sos oramentrios (art. 12) e de servidores pblicos que lhe sero
cedidos a expensas do errio pblico (art. 14)! Caber ao Poder P-
blico fiscalizar o cumprimento do programa de trabalho proposto no
contrato, com suas metas e prazos de execuo, verificados segundo
critrios objetivos de avaliao de desempenho, mediante indicado-
res de qualidade e produtividade (art. 7Q, 1, c/c art. 8Q). Constatado o
descumprimento do contrato de gesto, o Poder Pblico poder, as-
segurado prvio processo administrativo com a garantia de ampla
defesa, desqualificar a entidade como organizao social (art. 16).
O Poder Pblico, sob o ttulo paradoxal de "Programa Nacional
de Publicizao", mediante decreto do Poder Executivo, estabelece-
r diretrizes e critrios para qualificar organizaes sociais que ab-
sorvero (por certo mediante contrato de gesto) as atividades de r-
gos e entidades pblicas a serem extintos (por lei, visto que de outro
modo seria impossvel) e cujas atribuies sejam as mencionadas no
art. 1 da lei, isto , os servios pblicos ali referidos.
Q

106. Na lei disciplinadora das organizaes sociais chamam


ateno alguns pontos nos quais se patenteiam inconstitucionalida-
des verdadeiramente aberrantes.
O primeiro deles que, para algum qualificar-se a receber bens
pblicos, mveis e imveis ,67 recursos oramentrios e at servido-
res pblicos, a serem custeados pelo Estado, no necessita demons-
trar habilitao tcnica ou econmico-financeira de qualquer esp-
cie. Basta a concordncia do Ministro da rea (ou mesmo do titular
do rgo que a supervisione) e do Ministro da Administrao (Mi-
nistrio que j no mais existe, por fora da MP 1.795, de 1.1.1999,

67. Na verdade, em alguns casos tratar-se- de receber todo o acervo de uma


entidade pblica, que certamente o que suceder na hiptese de absorver algu-
. ma delas.
244 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

hoje 2.216-37, de 31.8.2001, e cujas atribuies passaram para o


Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto).
Enquanto para travar com o Poder Pblico relaes contratuais
singelas (como um contrato de prestao de servios ou de execuo
de obras) o pretendente obrigado a minuciosas demonstraes de
aptido,68 inversamente, no se faz exigncia de capital mnimo nem
demonstrao de qualquer suficincia tcnica para que um interessa-
do receba bens pblicos, mveis ou imveis, verbas pblicas e ser-
vidores pblicos custeados pelo Estado, considerando-se bastante
para a realizao de tal operao a simples aquiescncia de dois Mi-
nistros de Estado ou, conforme o caso, de um Ministro e de um su-
pervisor da rea correspondente atividade exercida pela pessoa pos-
tulante ao qualificativo de "organizao social". Trata-se, pois, da
outorga de uma discricionariedade literalmente inconcebvel, at
mesmo escandalosa, por sua desmedida amplitude, e que permitir
favorecimentos de toda espcie.
H nisto uma inconstitucionalidade manifesta, pois se trata de
postergar o princpio constitucional da licitao (art. 37, XXI) e,
pois, o princpio constitucional da isonomia (art. 52 ) , do qual a lici-
tao simples manifestao punctual, conquanto abrangente tam-
bm de outro propsito (a busca do melhor negcio).
107. No se imagine que pelo fato de o art. 37, XXI, mencionar
a obrigatoriedade de licitao, salvo nos casos previstos em lei, o
legislador livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se
assim fosse, o princpio no teria envergadura constitucional; no
seria subordinante, pois sua expresso s se configuraria ao nvel
das normas subordinadas, caso em que o disposto no preceptivo re-
ferido no valeria coisa alguma. A ausncia de licitao obviamente
uma exceo que s pode ter lugar nos casos em que razes de in-
discutvel tomo a justifiquem, at porque, como bvio, a ser de
outra sorte, agravar-se-ia o referido princpio constitucional da iso- ,
nomia. Por isto mesmo inconstitucional a disposio do art. 24,
XXIV, da Lei de Licitaes (Lei 8.666, de 21.6.1993) ao liberar de
licitao os contratos entre o Estado e as organizaes sociais, pois
tal contrato o que ensancha a livre atribuio deste qualificativo a
entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de rece-
ber bens pblicos em permisso de uso sem prvia licitao.

68. Conforme exigidos na Lei de Licitaes, Lei 8.666, de 21.6.1993, a teor de


seus arts. 27 e ss. .:,
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTID4~ES P~R~~~)~~
,.., : ' . . ,,., f
245

Seja como for, o certo e indiscutvel que a a :~.;~j_;<l~)Ktrios


mnimos que a racionalidade impe no caso e a outo e tal nvel
de discrio no so constitucionalmente tolerveis, seja pela ofen-
sa ao cnone bsico da igualdade, seja por desacato ao princpio da
razoabilidade (que tambm se impe s leis, como bem o demonstra
Carlos Roberto Siqueira Castro69 ).
108. J, no caso em que se pretenda promover a absoro de
servios pblicos por organizaes sociais, irrompe uma aberrante
ofensa ao art. 175 da Constituio, segundo o qual "incumbe ao Po-
der Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de conces-
so ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servi-
os pblicos". Demais disto, cumpre tomar tento para o fato de que
no art. 196 a Constituio prescreve que a sade "dever do Estado"
e nos arts. 205, 206 e 208 configura a educao e o ensino-como
deveres do Estado, circunstncias que o impedem de se despedir dos
correspondentes encargos de prestao pelo processo de transpas-
s-los a organizaes sociais.
109. Anote-se que, como os servios em questo no so priva-
tivos do Estado, no entra em pauta o tema da concesso de servios
pblicos, que s tem lugar nas hipteses em que a atividade no
livre aos particulares, mas exclusiva do Estado. Alis, se entrasse,
seria obrigatria a aplicao do art. 175 da Constituio Federal, que
estabelece que tanto a concesso como a permisso sero "sempre"
precedidas de licitao.
Assim, os servios trespassveis a organizaes sociais so ser-
vios pblicos insuscetveis de serem dados em concesso ou per-
misso. Logo, como sua prestao se constitui em "dever do Esta-
do", conforme os artigos citados (arts. 205, 206 e 208), este tem que
prest-los diretamente. No pode eximir-se de desempenh-los, mo-
tivo pelo qual lhe vedado esquivar-se deles e, pois, dos deveres
constitucionais aludidos pela via transversa de "adjudic-los" a or-
ganizaes sociais. Segue-se que estas s poderiam existir comple-
mentarmente, ou seja, sem que o Estado se demita de encargos que
a Constituio lhe irrogou.
Ademais, independentemente disto, como bvio, tambm no
podem - o que j se sublinhou - receber bens pblicos, dotaes

69. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio


do Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989.
246 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

oramentrias e servidores pblicos, a custa do errio, sem um pro-


cesso regular em que se assegure igualdade a quaisquer interessados
em obter tais benesses, cuja habilitao patrimonial, financeira e tc-
nica seja previamente comprovada, assegurando-se direito de recur-
so contra a deciso dos Ministros outorgantes. A ser de outro modo,
a qualificao como organizao social seria um gesto de "graa",
uma outorga imperial resultante to s do soberano desejo dos outor-
gantes, o que, a toda evidncia, incompatvel com as concepes
do Estado moderno.
Acresce que a possibilidade aberta pela lei de que servidores
pblicos sejam, como claro a todas as luzes, cedidos a organiza-
es sociais a expensas do Poder Pblico aberra dos mais come-
zinhos princpios de Direito. Tais servidores jamais poderiam ser
obrigados a trabalhar em organizaes particulares. Os concursos
que prestaram foram para entidades estatais, e no entidades parti-
culares. Destarte, pretender impor-lhes que prestem seus servios a
outrem violaria flagrantemente seus din~itos aos vnculos de traba-
lho que entretm. Mesmo descartada tal compulsoriedade, tambm
no se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades
particulares.
110. Isto posto, no difcil perceber-se que as qualificaes
como organizao social que hajam sido ou que venham a ser feitas
nas condies da Lei 9.637, de 15.5.1998, so invlidas, pela fla-
grante inconstitucionalidade de que padece tal diploma. Assim, ex-
pem-se abertamente a serem fulminadas em aes populares (Lei
4.717, de 29.6.1965) e a que os responsveis por tais atos de bene-
merncia com recursos pblicos, tanto quanto os beneficirios de-
les, respondam patrimonialmente pelo indevido uso de bens e recei-
tas pblicas (art. 11 da citada lei).

Organizaes da sociedade civil de interesse pblico

111. Tal figura, como dito, foi introduzida pela Lei 9.790, de
23.3.1999. De acordo com ela, tal qualificativo atribuvel, vin-
culadamente, a pessoas jurdicas de Direito Privado requerentes,
para fins de habilit-las a firmar termos de parceria com o Poder
Pblico, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens p-
blicos empenhados neste vnculo cooperativo entre ambos, desde
que tais pessoas:
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 247

a) no tenham fins lucrativos,


b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente teis
(arroladas no art. 3Q, quais, e.g., assistncia social, combate pobre-
za, promoo gratuita da sade, da cultura, da cidadania, dos direitos
humanos etc.);
c) no estejam inclusas no rol das impedidas (listadas no art. 2Q,
como, por exemplo, sociedades comerciais, organizaes sociais,
instituies religiosas, c:ioperativas, sindicatos e entidades criadas
pelo Governo); e
d) consagrem em seus estatutos uma srie de normas (preesta-
belecidas no art. 4Q) sobre estrutura, funcionamento e prestao de
contas.
Distinguem-se das "organizaes sociais", entre outros pontos
relevantes, pelos seguintes: a) a atribuio do qualificativo no ,
como naquelas, discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer
sujeito que preencha os requisitos indicados; no prev o trespasse
de servidores pblicos para nelas prestar servio; b) no celebram
"contratos de gesto" com o Poder Pblico, mas "termos de parce-
ria", conquanto, tal corr_o neles, seja especificado um programa a
cumprir, com metas e prazos fiscalizados, alm da obrigao de um
relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que
pelo regime; c) os vnculos em questo no so condicionantes para
a qualificao da entidade como tal, ao contrrio do que ocorre com
as "organizaes sociais"; d) o Poder Pblico no participa de seus
quadros diretivos, ao contrrio do que ocorre naquelas; e e) o objeto
da atividade delas mu'..to mais amplo, compreendendo, inclusive,
finalidades de benemerncia social, ao passo que as "organizaes
sociais" prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa cientfi-
ca, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade.

Organizao da Sociedade Civil

112. Finalmente, a Lei 13.019, de 31.7.2014, criou uma figura,


a "organizao da sociedade civil", expungida dos defeitos dantes
apontados, isto liberta das arbitrariedades e favoritismos ou in-
constitucionalidades escandalosos ensejados pelas anteriores.
Para os fins desta Lei, que, alis, s entra em vigor em outubro de
2017, considera-se organizao da sociedade civil: a pessoa jurdica
248 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

de direito privado, sem fins lucrativos, que no distribui a seus agen-


tes qualquer proveito econmico auferido no exerccio de sua ativida-
de, constituda, aps chamamento pblico, em regime de cooperao
voluntria com entidade governamental, para a consecuo de finali-
dades de interesse pblico com ou sem transferncia de recursos, me-
diante termos de colaborao ou de fomento, conforme oriundos de
proposta feita, respectivamente, pelo Poder Pblico ou pela prpria
pessoa interessada.
As definies resultantes desta lei no interferem com as atinen-
tes s do contrato de gesto e do termo de parceria, respectivamente,
conforme estabelecidas nas Leis 9.637, de 15.5.1998 (organizaes
sociais), e 9.790 de 27 .3.1999 (organizaes das sociedades civis de
interesse pblico e termos de parceria).
Suas disposies no se aplicam aos contratos de gesto, mas
aplicam-se, no que couber, s relaes da Administrao com enti-
dades qualificadas como organizaes da sociedade civil de interes-
se pblico, regidas por termos de parceria.
A lei pretende, ao invs do conhecido instituto da licitao, ado-
tar o que designou como procedimento pblico para selecionar a
organizao da sociedade civil com a qual firmar parceria. Este seria
um procedimento similar licitao, com obedincia aos mesmos
princpios, cujo edital dever especificar, conforme art. 24, 12 , no
mnimo: I - a programao oramentria que autoriza e fundamenta
a celebrao da parceria; II - o tipo de parceria a ser celebrada; III
- o objeto da parceria; IV - as datas, os prazos, as condies, o focal
e a forma de apresentao das propostas; V - as datas e os critrios
objetivos de seleo e julgamento das propostas, inclusive no que se
refere metodologia de pontuao e ao peso atribudo a cada um dos
critrios estabelecidos, se for o caso; VI - o valor previsto para a
realizao do objeto; VII - a exigncia de que a organizao da so-
ciedade civil possua: a) no mnimo, 3 anos de existncia, com cadas-
tro ativo, comprovados por meio de documentao emitida pela Se-
cretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro N adonal
da Pessoa Jurdica-CNPJ; b) experincia prvia na realizao, com
efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante; .;:;) ca-
pacidade tcnica e operacional para o desenvolvimento das at:.vida-
des previstas e o cumprimento das metas estabelecidas.
Conforme o art. 27, 1 as propostas sero julgadas por uma
Q,

comisso de seleo previamente designada, nos termos da lei. A


teor do art. 28, somente depois de encerrada a etapa competitiva e
ordenadas as propostas, a Administrao Pblica proceder verifi-
IV - FIGURAS DA ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARALELAS 249

cao dos documentos que comprovem o atendimento, pela organi-


zao da sociedade civil selecionada, dos requisitos previstos no
inciso VII do 1si do art. 24.
A Administrao Pblica, consoante seu art. 30, poder dispen-
sar a realizao do chamamento pblico: I - no caso de urgncia
decorrente de paralisao ou iminncia de paralisao de atividades
de relevante interesse pblico realizadas no mbito de parceria j
celebrada, limitada a vigncia da nova parceria ao prazo do termo
original, desde que atendida ordem de classificao do chamamen-
to pblico, mantidas e aceitas as mesmas condies oferecidas pela
organizao da sociedade civil vencedora do certame; II- nos casos
de guerra ou grave perturbao da ordem pblica, para firmar parce-
ria com organizaes da sociedade civil que desenvolvam atividades
de natureza continuada nas reas de assistncia social, sade 0 uedu-
cao, que prestem atendimento direto ao pblico e que tenham cer-
tificao de entidade beneficente de assistncia social, nos termos da
Lei 12.101, de 27.11.2009; III - quando se tratar da realizao de
programa de proteo a pessoas ameaadas ou em situao que pos-
sa comprometer a sua segurana.
Segundo o art. 31 da lei, ser considerado inexigvel o chama-
mento pblico na hiptese de inviabilidade de competio entre as
organizaes da sociedade .civil, em razo da natureza singular do
objeto do plano de trabalho ou quando as metas somente puderem
ser atingidas por uma entidade especfica.
Nas hipteses de dispensa ou inexigibilidade do chamamento
pblico, a ausncia de realizao de processo seletivo ser detalha-
damente justificada pelo administrador pblico (art. 32 da lei).
Captulo V
SERVIDORES PBLICOS

I. Agentes pblicos. II. Classificao dos agentes pblicos. III. Os


servidores estatais na Constituio: titulares de cargos e ocupantes
de empregos. IV. Natureza da relao jurdica entre os titulares de
cargos e o Poder Pblico. V. Natureza da relao jurdica entre os
ocupantes de emprego e as entidades governamentais. VI. mbito de
aplicao do regime de emprego e do regime de cargo. VII. Objeto
das normas constitucionais sobre pessoal. VIII. Normas de conteno
de despesas com os servidores estatais. IX. Normas relativas remu-
nerao dos servidores e de agentes polticos. X. Normas constitu-
cionais sobre o regime jurdico dos servidores estatais (titulares de
cargos ou empregados). Xi. Regime constitucional dos servidores
pblicos titulares de cargos. XII. Os cargos pblicos. XIII. O provi-
mento em cargo pblico: conceito e formas. XIV. Direitos e vantagens
dos servidores pblicos estatutrios. XV. Deveres e responsabili-
dades dos servidores pblicos estatutrios. XVI. SindicnCia e pro-
cesso administrativo. XVII. Limites ao poder de emendar a Constitui-
o e a situao dos atuais servidores.

1. Agentes pblicos
1. Os servidores pblicos so uma espec1e dentro do gnero
"agentes pblicos". Para bem distinguir tal espcie, apartando-a cla-
ramente das demais, til, primeiramente, examinar o panorama
dentro do qual ela se encarta. o que se far apresentando o amplo
quadro compreensivo das variedades tipolgicas de agentes por meio
dos quais o Estado se manifesta.
Esta expresso - agentes pblicos - a mais ampla que se
pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos
que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de
sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasional ou
episodicamente.
V - SERVIDORES PBLICOS 251

Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exer-


cita, um agente pblico. Por isto, a noo abarca tanto o Chefe do
Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, de-
putados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos pblicos
da Administrao direta dos trs Poderes, os servidores das autar-
quias, das fundaes governamentais, das empresas pblicas e so-
ciedades de economia mista nas distintas rbitas de governo, os con-
cessionrios e permissionrios de servio pblico, os delegados de
funo ou ofcio pblico, os requisitados, os contratados sob locao
civil de servios e os gestores de negcios pblicos.
2. Dentre os mencionados, alguns integram o aparelho estatal,
seja em sua estrutura direta, seja em sua organizao indireta (autar-
quias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
governamentais). Outros no integram a constelao de pessoas es-
tatais, isto , so alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores
a ele (concessionrios, permissionrios, delegados de funo ou of-
cio pblico, alguns requisitados, gestores de negcios pblicos e
contratados por locao civil de servios). Todos eles, entretanto,
esto sobre um denominador comum que os radicaliza: so, ainda
que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem ma-
nifestao estatal, munidos de uma qualidade que s podem possuir
porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a
assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal
o uso que hajam feito de certos poderes.
Dois so os requisitos para a caracterizao do agente pblico:
um, de ordem objetiva, isto , a natureza estatal da atividade desem-
penhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela.
De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura
de um agente no acarreta, s por s, a invalidade dos atos que este
praticou. a conhecida teoria do "funcionrio de fato" (ou "agente
pblico de fato"). "Funcionrio de fato" aquele cuja investidura foi
irregular, mas cuja situao tem a aparncia de legalidade. Em nome
do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da seguran-
a jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos admi-
nistrativos reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra
razo no forem viciados .1

1. Colacionando lies de Fernando Henrique Mendes de Almeida (in Contri-


buio ao Estudo da Funo de Fato, So Paulo, Saraiva, 1957, pp. 59 a 71), Oswal-
do Aranha Bandeira de Mello d notcia da antiguidade do entendimento sobre a va-
252 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionrio


de fato, nem por isto ficar ele obrigado a repor aos cofres pblicos
aquilo que percebeu at ento. Isto porque, havendo trabalhado para
o Poder Pblico, se lhe fosse exigida a devoluo dos vencimentos
auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual,
dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.
3. A noo de agente pblico no construo sistemtica de
carter meramente acadmico, mas tem repercusso no ordenamen-
to jurdico positivo. Com efeito, ela que deve ser tomada como
ponto de partida - e no o conceito de servidor pblico ou funcion-
rio pblico - para o subsequente reconhecimento de quem pode ser
caracterizado como sujeito passivo de mandado de segurana ("au-
toridade"). Deveras, quem pde ou teve que manejar poderes corre-
latos ao exerccio de uma funo pblica h de ter seus atos contras..:.
tados judicialmente pelas mesmas vias institudas como prestantes
para o controle dos atos estatais.
Bem por isto, natural que seja impetrvel segurana contra
diretor de Faculdade particular reconhecida com relao a atos que
digam respeito sua atividade ordenadora ou decisria de ensino.
De igual modo, os titulares de servios notariais ou de registro, con-
quanto conservem sua qualidade de particulares (art. 236 da Consti-
tuio), estranhos, pois, ao conceito de funcionrio ou de servidor
pblico, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana, pos-
to que agem como delegados de funo pblica.
O dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista
(pessoas qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam
elas meramente exploradoras de atividade econmica, tambm pode
ser enquadrado como "autoridade" no que concerne a atos expedi-
dos para cumprimento de normas de Direito Pblico a que tais enti-
dades estejam obrigadas, como, e .g ., os relativos s licitaes pbli-
cas que promovam.
A responsabilidade do Estado (ainda que s vezes apenas subsi-'
diria) suscitvel por atos destes agentes, j que a entidade estatal
no pode ser alheia a danos causados por quem atuou munido de

!idade dos atos do funcionrio de fato, ao relatar que Barbrio Filipe, escravo fugitivo
- situao, esta, que obviamente no deu a conhecer-, pediu e obteve a funo de
pretor em Roma. Vindo, depois, a ser descoberto, seus atos dantes praticados como
pretor foram considerados vlidos no Direito dos Imperadores (Princpios Gerais de
Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, pp. 280 e 281).
V - SERVIDORES PBLICOS 253

atribuies ou poderes oriundos da esfera pblica. No de estra-


nhar, pois, que a Constituio submeta aos mesmos critrios deres-
ponsabilidade estatal as pessoas jurdicas de Direito Privado presta-
doras de servios pblicos, como se depreende do art. 37, 6 12
A noo de agente pblico prestante tambm por abranger to-
dos os sujeitos apontados nas Leis 4.898, de 9.12.1965, e 8.429, de
2.6.1992, as quais cuidam de sanes aplicveis aos praticantes de
atos de "abuso de autoridade" ou atos de "improbidade administrati-
va", respectivamente. Esta ltima- a de n. 8.429 -, regulamentando
o art. 37, 4, da Constituio Federal, "dispe sobre as sanes
aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito
no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na Administra-
o Pblica direta, indireta ou fundacional e d outras providncias" .2

II. Classificao dos agentes pblicos


4. Visto o conceito de agente pblico e mencionada a variedade
de sujeitos compreendidos sob tal rtulo, cumpre indicar as vrias
categorias em que se agrupam, na conformidade da esplndida siste-
matizao proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,3
com algumas adaptaes, notadamente em vista do atual Texto
Constitucional. Os agentes pblicos podem ser divididos em quatro
grandes grupos, dentro nos quais so reconhecveis ulteriores subdi-
vises. A saber: a) agentes polticos; b) agentes onorficos; c) servi-
dores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas
governamentais de Direito Privado; e d) particulares em atuao
colaboradora com o Poder Pblico.

a) Agentes polticos
5. Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais or-
ganizao poltica do pas, ou seja, ocupantes dos que integram o
arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Po-
der. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do

2. Sobre o tema so fundamentais as obras Improbidade Administrativa, de


Francisco Otvio Almeida Prado (So Paulo, Malheiros Editores, 2001), e Probidade
Administrativa, de Marcelo Figueiredo (6 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2009).
3. "Teoria dos servidores pblicos", RDP 1140 e ss.,julho-setembro/1967, e Princ-
pios Gerais de Direito Administrativo, vol. II,Rio de Janeiro,Forense, 1974, pp. 277 e ss.
254 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Estado'. So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os


Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos
dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas
Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os
Vereadores.
6. O vnculo que tais agentes entretm com o Estado no de
natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um munus
pblico. Vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das corres-
pondentes funes no a habilitao profissional, a aptido tcnica,
mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por isto, candi-
datos possveis conduo dos destinos da Sociedade.
A relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza insti-
tucional, estatutria. Seus direitos e deveres no advm de contrato
travado com o Poder Pblico, mas descendem diretamente da Cons-
tituio e das leis. Donde, so por elas modificveis, sem que caiba
procedente oposio s alteraes supervenientes, sub colar de que
vigoravam condies diversas ao tempo das respectivas investiduras.

b) Agentes honorficos
7. De par com os agentes polticos, outros h que tambm se li-
gam ao Estado, sem vnculo profissional, em razo da qualidade de
cidados, mas, diversamente dos anteriores, no ocupam cargos po-
lticos prprios da conduo suprema da vida das entidades govema-
ments. So os agentes honorficos, os quais so livremente desig-
nados para compor comisses tcnicas em razo de sua presumida
elevada reputao e conhecimentos em certas matrias. Sirvam de
exemplo os providos como membros do Conselho da Repblica, na
forma do art. 89, VI, da Constituio Federal, ou do Conselho de Co-
municao Social, contemplado no art. 224 do mesmo diploma, com
integrantes escolhidos consoante o previsto no art. 42 da Lei 8.389,
de 30.12.1991, e o Conselho Nacional de Educao, composto a teor
do art. 82 da Lei.9.131de24.11.1995. Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, referindo-se a eles, depois de anotar que, diversamente dos
cargos polticos, que, normalmente, exigem grande assiduidade e de-
dicao e que so remunerados, anotou: "J os cargos honorficos
no exigem de seus titulares que se consagrem principalmente a eles,
visto que os seus servios so levados a efeito, de intervalos a inter-
valos ~e tempo, em certas e determinadas ocasies, por horas restri-
tas de atividade, para o seu desempenho, quando chamados por r-
/":'. ,> :~~~
V - SERVIDORES PBLICOS / . . . ,;0\\ 255
\ ' . dJ
gos competentes. Por essa razo, os cargos pbll~,os h6norf~46s, de
regra, so gratuitos, percebendo, apenas, em alguri's~.fts agen-
tes pblic?s, por sesso realizada, certa importncia a ttulo de inde-
nizao. E o 'jeton'" .4

e) Servidores estatais
7A. A designao servidores estatais - que ora se sugere em aten-
o mudana constitucional - abarca todos aqueles que entretm
com o Estado e suas entidades da Administrao indireta, indepen-
dentemente de sua natureza pblica ou privada (autarquias, funda-
es, empresas pblicas e sociedades de economia mista), relao de
trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo
de dependncia.
Com efeito, a designao "servidor pblico" ,j hoje, tem alcan-
ce mais restrito do que dantes. No mais adequada para abarcar
tambm os empregados das entidades da Administrao indireta de
. Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional "Dos Ser-
vidores Pblicos" (que substituiu, desde o "Emendo", Emenda
Constitucional 19, de 4.6.1998, a rubrica "Dos Servidores Pblicos
Civis"), visvel que s esto considerados os integrantes de cargo
ou emprego nas pessoas jurdicas de Direito Pblico. Assim, na atua-
lidade, o nomen juris "servidor pblico" uma espcie do gnero
"servidores estatais".
Entre os servidores estatais so reconhecveis os seguintes dois.
grupos: 1) servidores pblicos; e 2) servidores das pessoas governa-
mentais de Direito Privado.

Servidores pblicos: conceito e espcies


8. Servidor pblico, como se pode depreender da Lei Maior, a
designao genrica ali utilizada para englobar, de modo abrangen-
te, todos aqueles que mantm vnculos de trabalho profissional com
as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da
Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, respectivas autarquias
e fundaes de Direito Pblico. Em suma: so os que entretm com
o Estado e com as pessoas de Direito Pblico da Administrao in-

4. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Forense, 1954, n. 29.l,


p. 290.
256 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

direta relao de trabalho de natureza profissional e carter no even-


tual sob vnculo de dependncia.
Compreendem as seguintes espcies:
a) Servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Di-
reta (anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autar-
quias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na
esfera administrativa do Legislativo.
b) Servidores empregados das pessoas suprarreferidas. A se
incluem servidores que se encontrem sob vnculo empregatcio por
uma dentre as seguintes razes:
b.l) haverem sido admitidos sob vnculo de emprego para fun-
es materiais subalternas (quais as de artfice, servente, motorista,
jardineiro, mecangrafo etc.), o que, como ao diante se demonstrar,
constitucionalmente possvel, embora no desejvel.
No se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regi-
me de emprego para funes diversas das indicadas e que no com-
portariam dito regime. que, a partir da Emenda Constitucional n.
19, de 4.6.1998, foi alterado o art. 39 da Constituio, que previa o
chamado regime jurdico nico (o qual - presumia-se, ento - deve-
ria ser o de cargo pblico). Assim, suprimida que foi a referncia a
tal regime, surgiu o entendimento de que, quando a lei o desejasse,
poderia criar empregos e adotar-lhes o correspondente regime, do
que resultaram muitas admisses para empregos pblicos. Anote-se
que, hoje, por fora de medida liminar deferida na ADI 2.135-4, em
2.8.2007, publicada no DOU de 14 do mesmo ms, foi suspensa a
eficcia do art. 39, caput, na redao nova dada pela referida EC 19',
at julgamento final desta ao, voltando dessarte a vigorar, con-
quanto com efeitos ex nunc, a redao anterior impositiva de regime
jurdico nico.
Cite-se, a guisa de exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.2000, que in-
constitucionalmente estabeleceu o regime de emprego pblico para
o pessoal das "agncias reguladoras", entidades nas quais justamen-
te seria indispensvel que seus servidores desfrutassem das garantias
prprias do regime de cargo, estatutrio. Foi este mesmo o entendi-
mento do eminente Min. Marco Aurlio ao suspender liminarmente,
em despacho lapidar proferido na ADI 2.310-1-DF, em 19.12.2000,
o art. 12 da citada lei (entre outros), precisamente por entender que,
em razo da natureza das atividades que lhes so afetas, dito regime
V - SERVIDORES PBLICOS 257

s poderia ser o estatutrio. Conforme j anotamos no Captulo IV,


n. 18 (ao qual ora nos remetemos), a citada Lei 9.986 foi alterada
pela Lei 10.871, de 20.5.2004;
b.2) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ain-
da que muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime
de emprego;5
b.3) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituio, sob
vnculo trabalhista, para atender a necessidade temporria de excep-
cional interesse pblico, sob regime jurdico especfico previsto na
Lei 8.745, de 9.12.1993.

Servidores das pessoas governamentais de Direito Privado


9. So os empregados de empresas pblicas, sociedades de
economia mista efandaes de Direito Privado institudas pelo Po-
der Pblico, os quais estaro todos, obrigatoriamente, sob regime
trabalhista.

d) Particulares em colaborao com a Administrao


10. Esta terceira categoria de agentes composta por sujeitos
que, sem perderem sua qualidade de particulares - portanto, de pes-
soas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos
recrutados para servio militar) -, exercem funo pblica, ainda
que s vezes apenas em carter episdico.
Na tipologia em apreo reconhecem-se:
a) requisitados para prestao de atividade pblica, quais os ju-
rados, membros de Mesa receptora ou apuradora de votos quando

5. Ditos servidores, ainda que estabilizados pelo art. 19 das Disposies Cons-
titucionais Transitrias, deveriam permanecer nesta situao - caso em que haveriam
de ser includos em um "quadro em extino" - at que, na forma do 1 do mesmo
artigo, viessem a obter suas "efetivaes", mediante concurso pblico, o que con-
ditio sine qua non para que sejam integrados em cargos pblicos. Na rbita federal,
entretanto, por fora do art. 243 e !D da Lei 8.112, de 11.12.1990, todos os empre-
gados da Administrao direta, das autarquias e fundaes de Direito Pblico que
estavam sob regime de emprego foram inconstitucional e escandalosamente includos
em cargos pblicos sem concurso algum e, at mesmo, sem que se fizesse acepo
entre estabilizados e no estabilizados, pelo art. 19 das aludidas Disposies Transi-
trias. H, em curso, uma ADI, de n. 2.968/2003, requerida pelo Procurador-Geral da
Repblica, arguindo a inconstitucionalidade do art. 243.
258 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

das eleies, recrutados para o servio militar obrigatrio etc. Estes


agentes exercem um munus pblico;
b) os que sponte propria assumem a gesto da coisa pblica
como "gestores de negcios pblicos", perante situaes anmalas,
para acudir a necessidades pblicas prementes;
c) contratados por locao civil de servios (como, por exem-
plo, um advogado ilustre contratado para sustentao oral perante
Tribunais);
d) concessionrios e permissionrios de servios pblicos, de
que trataremos no Captulo XII;
e) delegados de juno ou ofcio pblico, que se distinguem de
concessionrios e permissionrios em que a atividade que desem-
penham no material, como a daqueles, mas jurdica. , pois, o
caso dos titulares de serventias da Justia no oficializadas, como
notrios e registradores, ex vi do art. 236 da Constituio, e, bem
assim, outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder
Pblico, certos atos dotados de fora jurdica oficial, como ocorre
com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.
Anote-se que cada "servio" notarial ou registra!, constitui-se
em um plexo unitrio, e individualizado, de atribuies e competn-
cias pblicas, constitudas em organizao tcnica e administrativa,
e especificadas quer pela natureza da funo desempenhada (servi-
os de notas e de registros), quer pela rea territorial onde so exer-
cidos os atos que lhes correspondem.
Inobstante estejam em pauta atividades pblicas, por decis~o
constitucional explcita elas so exercidas em carter privado por
quem as titularize, como expressamente o diz a Constituio no arti-
go referido.
Tal titularizao procede, consoante igualmente explcita dico
constitucional; de um ato de "delegao". A delegao - justamente
por s-lo - no se confunde com uma simples habilitao, ou seja,
com um ato meramente recognitivo de atributos pessoais para o de-
sempenho de funes de tal gnero. Dita habilitao (aferida no con-
curso pblico que a precede, cf. 312 do art. 236 da CF e que, demais
disto, aponta o melhor dos candidatos) apenas um pressuposto da
investidura nas funes em causa.
A delegao, propriamente dita, ato sucessivo ao concurso e
seu alcance, seu significado, precisamente o de adjudicar um de-
terminado "servio" (em rigor, o exerccio dele) - ou seja, aquela
V - SERVIDORES PBLICOS 259

unidade que o substancia - cura de um dado sujeito. Alis, uma vez


efetuada, "os notrios e oficiais de registro( ... ), s perdero a delega-
o nas hipteses previstas em lei" (art. 28 da Lei federal 8.935, de
18.11.1994, regulamentadora do art. 236 da CF), isto , por "I- sen-
tena judicial transitada em julgado; ou II - deciso decorrente de
processo administrativo assegurada ampla defesa" (art. 35), bem co-
mo nos casos de morte, aposentadoria facultativa, invalidez, renn-
cia e, conforme o inc. VI do art. 39, da violao da gratuidade esta-
belecida pela Lei 9.534, de 10.12.1997.
Este corresponde ao provimento da serventia, efetuvel pelo Po-
der Executivo, em sucesso a concurso pblico - e no pelo Poder
Judicirio - o qual tem na matria outros cometimentos: os de fisca-
lizao do desempenho da atividade notarial ou registrai, sempre
tudo como resulta do art. 236 da Constituio.
As serventias no so criadas pelo ato de delegao, nem so
suprimidas nas hipteses em que esta se extingue. Pelo contrrio: as
serventias antecedem a possibilidade de delegao e persistem exis-
tindo mesmo depois de cessada uma dada delegao feita a algum
para exercer a titularidade da serventia, pois tm de haver sido antes
regularmente criadas - tal como em Direito se criam os centros p-
blicos de atribuies - e nesta mesma conformidade se extinguem,
por igual processo, segundo o princpio geral da correlatividade de
forma. Alis, isto est clarssimo na Lei 8 .935, tanto que esta distin-
gue hipteses de extino da delegao e extino da serventia. As-
sim, o art. 39 arrola os casos de extino da delegao, prevendo
que, neste caso, enquanto "vago" o "servio" e no implementado o
concurso para preench-lo, ser designado substituto para responder
por ele. J o art. 44, perante o caso de "impossibilidade absoluta" de
preench-lo, por desinteresse ou inexistncia de candidatos ao con-
curso pblico a tanto destinado, estabelece que, em tal hiptese, "o
juzo competente propor autoridade competente a extino do
servio e anexao de suas atribuies ao servio da mesma nature-
za mais prximo ou quele localizado na sede do respectivo Munic-
pio ou de Municpio contguo".
Alis, ao cogitar do preenchimento das "vagas" em "serventias",
que dever ser feito alternadamente, duas teras partes por concurso
pblico e uma tera parte por promoo, a teor do precitado art. 16
da Lei 8.935, seu pargrafo nico expressamente indica que, para
estabelecer o critrio de preenchimento, tomar-se- por base a data
da vacncia da "titularidade", ou, quando vagas na mesma poca,
"aquela da criao do servio".
260 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Cumpre, ento, indagar como surgem, isto , como aparecem e


como desaparecem no universo jurdico tais "servios", tambm no-
minados de "serventias", expresses estas, ambas, utilizadas na Car-
ta Magna e no regramento infraconstitucional expedido em sua obe-
dincia, os quais - diga-se de passagem - servem-se desta ltima
nomenclatura no 3l2 do art. 236 da CF e nos arts. 16, 22, 28, 29, 1,
30, 1, e nos ll2 e 2l2 do art. 36 da Lei 8.935.
O modo como surgem e como se extinguem, evidentemente, o
mesmo pelo qual se criam e extinguem os feixes unitrios de com-
petncias pblicas, isto , os segmentos em que se partilha o poder
estatal; a saber: por lei.
De fato, excludas as disposies residentes na prpria Consti- ,
tuio, no Poder Legislativo que reside a fora inaugural na ordem
jurdica, ou seja, a criao primria do Direito. Judicirio e Executi-
vo so rgo aplicadores do Direito; o primeiro, ante relaes con-
trovertidas e sob provocao e o segundo "de ofcio" (administrar
aplicar a lei "de ofcio", disse Seabra Fagundes).6 Quando Judicirio
ou Legislativo exercem atividade administrativa, seguem o mesmo
parmetro do Executivo.
Sendo certo e sabido que por lei que se especificam os plexos
de competncias pblicas, os feixes de atribuies para o desempe-
nho de misteres pblicos, resulta bvio e de meridiana obviedade
que os servios notariais e de registro s se criam por lei e, correia-.
tamente, por lei que se extinguem.
Completado o panorama dos agentes pblicos, ser possvel, en-
to, com maior embasamento, proceder considerao dos servido-
res pblicos e de sua espcie principal, os titulares de cargo pblico,
que a legislao federal denomina de servidores pblicos civis, na
conformidade da designao que lhes era dada pela Constituio an-
tes da sobrevinda da Emenda Constitucional 19, posto que sobretu-
do destes ltimos que convm fazer um exame mais detido.

III. Os servidores estatais na Constituio:


titulares de cargos e ocupantes de empregos
11. Em despeito de a Constituio brasileira, j em sua redao
original, mencionar "regime jurdico nico", em diversas passagens,
refere-se tanto a cargos quanto a empregos. Portanto, cogita de servi-

6. Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos, 5 ed., Forense, 1979, pp. 4-5.
\ . (. ,.,,,.., :,:11
V - SERVIDORES PBLICOS , / ; : . : '~ ::,;J\~ 261

dores titulares de cargo e servidores ocupant :1:le.~mpr~" (os arts.


51, IV, 52, XIII, e 61, l ll, II, "a", mencionam "e , e o art. 114
tambm os pressupe, tanto na Administrao direta quanto na indire-
ta), o que configura uma bifurcao fundamental, da qual se falar
mais alm. Sem embargo, o regime normal do servidor pblico, como
a breve trecho melhor se dir, indubitavelmente o d~ cargo e no de
emprego. Inmeras vezes, em paralelismo com cargos e empregos, a
Lei Magna fala, ainda, em "funes" (pblicas), tomando a palavra
em um sentido restrito,7 isto , como designativo de uma forma espe-
cfica de relacionamento dos titulares de cargo com o Poder Pblico.
Convm, pois, aclarar o significado de cargo,funo e emprego.

a) Cargos pblicos
12. Cargos so as mais simples e indivisveis unidades de-~om
petncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero
certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas
de Direito Pblico e criadas por lei, salvo quando concernentes aos
servios auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolu-
o, da Cmara ou do Senado, conforme se trate de servios de uma
ou de outra destas Casas .8

7. o caso dos arts. 14, 9; 28, 1; 37, 1, V, XI, XVII e 3, IIl,e4; 38,I,
Ile III; 40, 4; 42, 4; 48,X; 51, IV; 52,XIII; 54, 1, "b", e II, "b"; 61, 1,11, "a";
95, pargrafo nico, I; 142, 3, III; e 169, 1 e 6.
8. A criao de cargos auxiliares do Legislativo, a teor dos arts. 51, IV, e 52,
XIII, de competncia privativa da Cmara ou do Senado, conforme o caso; isto ,
independe de participao do Executivo. Faz-se por resoluo, e no por lei, j que
na elaborao desta h necessariamente interferncia do Executivo, atravs da "san-
o" ou do "veto", conquanto este ltimo seja supervel por votao de maioria
qualificada do Legislativo. A razo dos dispositivos em questo, pois, seria e era, at
o advento do "Emendo", assegurar a independncia do Legislativo, propiciando-lhe
que se instrumentasse, conforme lhe parecesse adequado, ao cumprimento de suas
funes, j que, a toda evidncia, o bom desempenho delas est relacionado com o
apoio de seus servios auxiliares. Pretendia-se, ento, evitar interferncias do Execu-
tivo na matria, para que este no tivesse forma de tentar amesquinhar os recursos
humanos necessrios ao Legislativo ou meios de impor "barganhas" quanto a isto.
Desde o "Emendo", contudo, com a mudana da redao dos preceptivos menciona-
dos, estes se tomaram puramente rituais. que a fixao dos vencimentos de tais
cargos, condio para que possam de fato existir e ser preenchidos, depende de lei.
Assim, os fautores do "Emendo" e os congressistas que docilmente votaram a alte-
rao dos arts. 51, IV, e 52, XIII, eliminaram o nico sentido dos versculos referidos,
em detrimento da autonomia do Poder Legislativo e em favor de sua notria e cres-
cente submisso ao Executivo.
262 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Os servidores titulares de cargos pblicos submetem-se a um


regime especificamente concebido para reger esta categoria de
agentes. Tal regime estatutrio ou institucional; logo, de ndole no
contratual. Suas caractersticas sero esclarecidas a breve trecho.

b) Funes pblicas
13. Funes pblicas so plexos unitrios de atribuies, cria-
dos por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou asses-
soramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da con-
fiana da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituio).
Assemelham-se, quanto natureza das atribuies e quanto con-
fiana que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comisso.
Contudo, no se quis prev-las como tais, possivelmente para evitar
que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que
em cargos em comisso podem ser prepostas pessoas alheias ao ser-
vio pblico, ressalvado um percentual deles, reservado aos servido-
res de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei.9

e) Empregos pblicos
14. Empregos pblicos so ncleos de encargos de trabalho per-
manentes a serem preenchidos por agentes contratados para de-
sempenh-los, sob relao trabalhista, como, alis, prev a Lei
9.962, de 22.2.2000. Embora se trate de lei volvida Administrao
federal, este conceito, parece-nos, aplicvel a todas as esferas de
governo. Quando se trate de empregos permanentes na Administra-

. 9. Estas funes, s quais so atribudas gratificaes, representam na prtica do


servio pblico uma importante vlvula para desmandos. que, por agregarem acrs-
cimos aos vencimentos, seus beneficirios, algumas vezes, para as conservarem,
evitam tomar providncias ou emitir pareceres que possam desagradar os agentes
polticos que nelas os investiram e podem desinvesti-los com liberdade a qualquer
tempo. Dessarte, h risco de se tomarem coadjuvantes ou autores de providncias
incorretas, gravosas ao interesse pblico ou at mesmo moralidade administrati-
va quando nelas esteja empenhado quem os nomeou. Assim, embora se trate de um
instituto necessrio, deveria ser legislativamente previsto com grande cautela e par-
cimnia, ao menos quando relativas a funes de assessoramento. Quanto menor o
nmero destas funes e, tambm, diga-se de passagem, de cargos em comisso,
menores sero as possibilidades de os grupos polticos manipularem a Administrao
Pbica em prol de interesses alheios seriedade administrativa.
V - SERVIDORES PBLICOS 263

o direta ou em autarquia, s podem ser criados por lei, como resul-


ta do art. 61, lQ, II, "a".
Sujeitam-se a uma disciplina jurdica que, embora sofra inevit-
veis influncias advindas da natureza governamental da contratan-
te, basicamente, a qr:e se aplica aos contratos trabalhistas em ge-
ral; portanto, a prevista na Consolidao das Leis do Trabalho.
15. Nas pessoas de Direito Pblico (Unio, Estados, Munic-
pios, Distrito Federal e em suas Administraes indiretas, as respec-
tivas autarquias e fundaes de Direito Pblico) tanto h servidores
titulares de cargos quanto servidores ocupantes de empregos. Nas
pessoas de Direito Privado da Administrao indireta, isto , nas em-
presas pblicas e sociedades de economia mista e fundaes gover-
namentais de Direito Privado, s h empregos.
Feitas estas anotaes sobre o que cargo e o que emprego,
cumpre examinar a natureza jurdica das relaes com o Poder P-
blico que decorrem da titularizao de cargo, assim como a das rela-
es que decorrem de emprego.

Iv. Natureza da relao jurdica


entre os titulares de cargos e o Poder Pblico
16. A relao jurdica que interliga o Poder Pblico e os titulares
de cargo pblico, - ao contrrio do que se passa com os emprega-
dos-, no de ndole contratual, mas estatutria, institucional.
Nas relaes contratuais, como se sabe, direitos e obrigaes
recprocos, constitudos nos termos e na ocasio da avena, so uni-
lateralmente imutveis e passam a integrar de imediato o patrimnio
jurdico das partes, gerando, desde logo, direitos adquiridos em rela-
o a eles. Diversamente, no liame de funo pblica, composto sob
a gide estatutria, o Estado, ressalvadas as pertinentes disposies
constitucionais impeditivas, deter o poder de alterar legislativa-
mente o regime jurdico de seus servidores, inexistindo a garantia
de que continuaro sempre disciplinados pelas disposies vigentes
quando de seu ingresso. Ento, benefcios e vantagens, dantes pre-
vistos, podem ser ulteriormente suprimidos. Bem por isto, os direi-
tos que deles derivem no se incorporam integralmente, de imediato,
ao patrimnio jurdico do servidor (firmando-se como direitos ad-
quiridos), do mesmo modo que nele se integrariam se a relao fosse
contratual, o que, todavia, no significa que inexistam direitos adqui-
264 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

ridos no curso de relao estatutria. Basta que se preencham seus


pressupostos de aquisio, os quais, sem embargo, no irrompem do
mesmo modo que em uma relao contratual trabalhista.
Assim, e .g ., se o adicional por tempo de servio a que os servi-
dores pblicos federais faziam jus, de 1% por ano de tempo de ser-
vio, por fora do art. 67 da Lei 8.112, viesse a ser extinto, como o
foi pela inconstitucional MP 1.909-15, de 29.6.1999, hoje 2.225-45,
de 4.9.2001, 1 os que j houvessem completado este perodo conti-
nuariam a perceber os acrscimos aos vencimentos que deles hou-
vessem resultado, por j haverem perfazido o necessrio aquisio
do direito quanto s sobreditas parcelas; contudo, a partir da lei
extintiva no mais receberiam novos acrscimos que lhes adviriam
dos anunios sucessivamente completados. Se, pelo contrrio;a re-
lao fosse contratual fariam jus, desde o travamento do vnculo e
enquanto durasse a relao de emprego, aos acrscimos em questo
ainda que o benefcio viesse a ser ulteriormente suprimido, pois o
direito em causa estaria adquirido e, pois, assegurado desde aforma-
o da avena. Vale dizer: dita extino s produziria efeitos, isto , .
s elidiria a percepo do referido benefcio, em relao aos que
fossem contratados aps a extino destes acrscimos, j que seus
contratos no mais os preveriam.
De outro lado, a Constituio e as leis outorgam aos servidores
pblicos um conjunto de protees e garantias tendo em vista asse-
gurar-lhes condies propcias a uma atuao imparcial, tcnica, li-
berta de ingerncias que os eventuais e transitrios ocupantes do
Poder, isto , os agentes polticos, poderiam pretender impor-lhes
para obteno de benefcios pessoais ou sectrios, de convenincia
da faco poltica dominante no momento.

V. Natureza da relao jurdica entre os ocupantes


de emprego e as entidades governamentais
17. Sobre a natureza da relao entre Poder Pblico e seus em-
pregados, j tendo sido esclarecido que contratual e basicamente
regida pela Consolidao das Leis do Trabalho, nada necessrio
dizer, bastando referir, como se far mais alm, as disposies cons-

10. Evidentemente, foi editada fora dos pressupostos estabelecidos no art. 62 da


Constituio e reeditada inmeras vezes, o que outra inconstitucionalidade gritante,
como qualquer um o sa:be.
V - SERVIDORES PBLICOS 265

titucionais que, por dizerem respeito a quaisquer servidores pbli-


cos, introduzem particularidades no regime trabalhista aplicvel aos
empregados do Poder Pblico.
Cumpriria to s lembrar que a Constituio assegura a todos os
que estejam sob regime laboral um conjunto de direitos que a legis-
lao necessariamente acolhe e que constam sobretudo do art. 7Q .11

VI. mbito de aplicao do regime de emprego


e do regime de cargo
18. A Constituio, antes do advento da Emenda Constitucional
n. 19, de 4 de junho de 1998, dispunha no art. 39, caput, o seguinte:
"A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios institui-
ro, no mbito de sua competncia, regime jurdico nico e planos
de carreira para os servidores da administrao pblica direta, das
autarquias e das fundaes pblicas".
A partir disto prosperou, com irrefragvel fora, a inteleco,
que sempre sustentamos ser errnea, de que as pessoas jurdicas
de direito pblico s poderiam adotar um regime, que veio a ser o de
cargo pblico, banido ento o regime de emprego. Sobrevindo a
Emenda 19, o caput do art. 39 foi alterado e no se fez mais qual-
quer meno a regime nico. Desde ento surgiu o entendimento de
que a lei poderia, se lhe parecesse bem, adotar o regime de emprego

11. Entre eles, merecem especial referncia os seguintes: direito ao salrio-m-


nimo fixado em lei; irredutibilidade de salrios, salvo o disposto em conveno ou
acordo coletivo; a seguro-desemprego, regulado na Lei 7.998, de 11.1.1990; a um
fundo de garantia por tempo de servio; a descanso semanal remunerado; a frias
anuais remuneradas, com pelo menos 1/3 a mais do que o salrio normal; a que a
jornada normal de trabalho no supere 8 horas dirias e 44 semanais; remunerao
do servio extraordinrio, isto , excedente da jornada normal, pelo menos 50% su-
perior corrente; a adicional por trabalho penoso, insalubre ou perigoso, na forma da
lei; a 13 salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei comple-
mentar, que prever a indenizao compensatria em tais casos; licena-gestante,
com a durao de 120 dias, com garantia de emprego e do salrio; a aviso prvio
para despedida, de 30 dias, no mnimo, garantido pagamento proporcional ao tempo
de servio, nos termos da lei; a seguro contra acidentes de trabalho a cargo do em-
pregador, sem prejuzo de indenizao por este devida em caso de dolo ou culpa;
aposentadoria, nos termos do art. 201, 7, da Constituio; contagem recproca de
tempo de contribuio previdenciria na atividade privada e de servio na Adminis-
trao Pblica Federal, estadual, distrital ou municipal (art. 201, 9Q, da Consti-
tuio). Alm disto, fazem jus a benefcios previdencirios concernentes seguridade
social (arts. 194 e ss.).
266 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

para as mais diversas atividades da Administrao direta, autrquica


e fundacional.
Ocorre que, consoante dito, em 2 de agosto de 2007, o Supremo
Tribunal Federal, em deciso publicada no dia 14 do mesmo ms,
apreciando pedido de liminar na ADI 2.135-4 proposta pelo PT,
PDT, PCdoB e PSB houve por bem suspender, at deciso final da
ao, a eficcia da nova redao do caput do art. 39 introduzida pela
referida Emenda, por vcio de tramitao, restaurando, ento, o art.
39 original, embora com efeitos ex nunc, como prprio das medi-
das cautelares.
O resultado foi de 8 votos a 3, neles computados votos de trs
Ministros que j no integravam aquela corte: dois a favor da sus-
penso dos efeitos (Nri da Silveira, relator original, e Seplveda
Pertence) e um contra sua suspenso (Nelson Jobim). Como se v, o
incio do julgamento do prprio pedido de liminar ocorreu h j al-
gum tempo e s se concluiu agora.
Dos que ento integravam o Supremo Tribunal Federal votaram
pela suspenso os Mins. Ellen Gracie, Eros Grau, Carlos Britto, Csar
Peluso, Marco Aurlio e Celso de Mello e contra ela, Joaquim Bar-
bosa e Ricardo Lewandowski. No votaram Crmen Lcia e Gilmar
Mendes, por serem ocupantes das vagas de dois ex-Ministros que
haviam votado (Nelson Jobim e Nri da Silveira, respectivamente).
Uma vez que se afirmou e reiterou que podem existir cargos e
empregos nas pessoas jurdicas de direito pblico, mesmo existindo
a previso de regime jurdico nico, agora restaurada, cumpre res-
ponder a duas questes.
A primeira delas : como se pode promover a convivncia do
art. 39, que prev regime jurdico nico, com o disposto nos precita-
dos arts. 51, IV, 52, XIII, 61, lQ, II, "a", e 114, que contemplam a
existncia tambm de empregos nas pessoas de direito pblico?
A conciliao destes dispositivos possvel desde que se enten-
da que o pretendido pelo art. 39 no foi estabelecer obrigatoriamen-
te um nico regime para todos os servidores da Administrao dire-
ta, autarquias e fundaes pblicas, mas impor que a Unio e suas
entidades da Administrao indireta, Estados e suas entidades da
Administrao indireta e Municpios e suas entidades da Adminis-
trao indireta tenham, nas respectivas esferas, uma uniformidade
de regime para seus servidores. Ou seja: inadmite-se que quaisquer
destas pessoas adotem para si um dado regime e atribuam autarquia
V - SERVIDORES PBLICOS 267

tal, autarquia qual ou fundao tal, diferentes regimes, criando


uma pluralidade deles como ocorria antes da Constituio de 1988.
Deve haver, isto sim, um "regime jurdico nico" na intimidade das
diversas ordens de governo.
Em outras palavras: possvel (embora afigure-se-nos inconve-
niente) que as atividades bsicas estejam sujeitas ao regime de cargo,
isto , estatutrio, enquanto algumas remanescentes, de menor im-
portncia, sejam exercidas sob regime de emprego. Inversamente,
no possvel haver diversidade de regimes entre Administrao di-
reta e as distintas pessoas das respectivas Administraes indiretas.
A segunda questo concerne a saber que atividades podem ser
postas sob regime de emprego ao invs de regime de cargo, pois no
. se pode imaginar, por razes de logo esclarecidas, que seja indife-
rente a opo por um 0'.1 por outro.
19. Advirta-se desde logo que o problema est restrito ao uni-
verso dos servidores das pessoas de direito pblico, pois, claro que
o regime dos servidores de sociedades de economia mista, de empre-
sas pblicas e de fundaes de Direito Privado acaso institudas pelo
Poder Pblico ser necessariamente o regime trabalhista, e jamais o
estatutrio. Por serem pessoas de Direito Privado, nelas no h car-
gos pblicos, mas apenas empregos. O regime estatutrio s se apli-
ca a ocupantes de cargos pblicos. Alm disto, no que concerne s
referidas entidades estatais que sejam exploradoras de atividades
econmicas existe expressa disposio constitucional estabelecendo
regime trabalhista para seus servidores (art. 173, lll, II).
J, para os servidores da Administrao direta, autarquias e fun-
daes de Direito Pblico (ou seja: servidores das pessoas jurdi-
cas de Direito Pblico), indubitavelmente, o regime normal, corren-
te, ter de ser o de cargo pblico, admitindo-se, entretanto, como ao
diante se explicar, casos em que cabvel a adoo do regime de
.emprego para certas atividades subalternas.
Vejamos.
20. So as seguintes as razes pelas quais o regime normal dos
servidores das pessoas de Direito Pblico ter de ser o estatutrio,
isto , o prprio dos cargos pblicos.
A Constituio, nos arts. 39 a 41, ao tratar dos "Servidores P-
blicos", empenhou-se em traar, nos numerosos pargrafos e inci-
sos que os compem, os caracteres bsicos de um regime especfico,
268 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

distinto do trabalhista e tratado com amplitude.12 Certamente no o


fez para permitir, ao depois, que tal regime fosse desprezado e ado-
tado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas refraes).
Seria um contrassenso a abertura de toda uma "Seo", com minu-
ciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora
para ser este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qual-
quer outro.
Alm disto, o 3Q do art. 39 determinou que aos servidores ocu-
pantes de cargo pblico aplicar-se-iam determinados dispositivos do
art. 7Q, ou seja: concernentes proteo dos trabalhadores em geral,
urbanos e rurais, do pas. Da tambm se depreende a prevalncia do
regime de cargo, tido como o normal, o corrente. Com efeito, se o
regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria despicienda a alu-
dida remisso e no estaria cifrada a alguns incisos do art. 7Q, porque
todos eles se aplicariam normalmente.
Finalmente, o regime normal dos servidores pblicos teria mes-
mo de ser o estatutrio, pois este (ao contrrio do regime trabalhista)
o concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual
no esto em causa to s interesses empregatcios, mas onde avul-
tam interesses pblicos bsicos, visto que os servidores pblicos so
os prprios instrumentos da atuao do Estado.
Tal regime, atributivo de protees peculiares aos providos em
cargo pblico, almeja, para beneficio de uma ao impessoal do Es-
tado - o que uma garantia para todos os administrados-, ensejar aos
servidores condies propcias a um desempenho tcnico isento, im-
parcial e obediente to s a diretrizes poltico-administrativas inspira-
das no interesse pblico, embargando, destarte, o perigo de que, por
falta de segurana, os agentes administrativos possam ser manejados
pelos transitrios governantes em proveito de objetivos pessoais, sec-
trios ou poltico-partidrios - que , notoriamente, a inclinao habi-
tual dos que ocupam a direo superior do pas. A estabilidade para os
concursados, aps trs anos de exerccio, a reintegrao (quando a
demisso haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada (no caso
de extino do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere
consistem em benefcios outorgados aos titulares de cargos, mas no
para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse pblico
e dos administrados, uma atuao impessoal do Poder Pblico.

12. Normas especficas sobre aposentadoria, sobre estabilidade, sobre reintegra-


o, disponibilidade e, alm disto, referindo-se, em mais de uma passagem, a "cargo".
V - SERVIDORES PBLICOS 269

dizer: tais protees representam, na esfera administrativa,fan-


o correspondente das imunidades parlamentares na rbita legisla-
tiva e dos predicamentos da Magistratura, no mbito jurisdicional.13

13. sabido que as Constituies, no interesse dos cidados em geral (e no dos


senadores ou deputados em si mesmos considerados), tm estabelecido as chamadas
"imunidades parlamentares", a fim de colocar o livre exerccio dos mandatos popula-
res a salvo de presses ilegtimas que os coloquem em risco. Igualmente, no interesse
dos cidados (e no da individualidade das pessoas dos juzes), tm sido assegurados
os chamados "predicamentos da Magistratura", para garantir que os jurisdicionados
sejam julgados por quem disponha de condies adequadas de iseno e indepen-
dncia. Assim tambm, na esfera do Executivo e da Administrao Pblica em geral,
para garantia dos administrados, cumpria estabelecer um regime volvido a impedir ou
dificultar que o corpo tcnico administrativo do Estado pudesse ser manipulvel co-
mo simples instrumento das convenincias pessoais ou poltico-sectrias dos gover-
nantes de turno. Ante os imensos poderes inconcreto detidos pelo Executivo, fcil
perceber que o aparelho administrativo do Estado pode se revelar uma formidvel
potncia para afetar benfica ou destrutivamente a vida de cidados e de empresas,
conforme se trate de amigos e correligionrios ou inimigos e adversrios, se os vn-
culos de trabalho ou a retribuio dos profissionais ocupantes dos cargos pblicos
ficarem merc dos agentes polticos ou governantes. Eis, pois, que as garantias dos
servidores administrativos no so "privilgios" outorgados para desfrute pessoal de
uma categoria de trabalhadores, mas so simplesmente o correlato, na esfera do Exe-
cutivo, das imunidades parlamentares e dos predicamentos da Magistratura, existen-
tes respectivamente no Legislativo e no Judicirio. So, a final, o meio indispensvel
para garantir, em favor dos cidad~os, o princpio da "impessoalidade" da Administra-
o, previsto no art. 37 da Constituio Federal. Foi isto mesmo que j h muitos anos
deixamos averbado, nos seguintes termos: "( ...) cumpre que este Estado, que este
aparelho gigantesco, que esta mquina onipresente seja imparcial, seja neutra, caso
contrrio soobraro os objetivos do Estado de Direito. Ora, bem, para que esta m-
quina seja imparcial, seja neutra, preciso que os agentes que a operam disponham
de certas condies mnimas para cumprir as funes que lhes cabem dentro de um
esprito de iseno, de neutralidade, de lealdade para com terceiros, de isonomia no
trato com os administrados. Como seria isto possvel se os agentes do aparelho estatal
e basicamente do Poder Executivo no dispusessem de um estatuto jurdico, de um
regime jurdico, que os garantisse, que lhes desse o mnimo de independncia peran-
te os ocasionais detentores do Poder? Se esta mquina hoje toda-poderosa e no
existirem mecanismos propcios a uma atuao imparcial de seus operadores claro
que, atravs deles, ela poder conduzir os destinos da Sociedade a seu bel-prazer. E
poder assegurar a continuidade dos ocasionais governantes, isto , de seus mais altos
propulsores, os quais, pelo princpio republicano, devem ser transitrios. Poder as-
segurar a perpetuao dos que se hajam encastelado na cpula do Executivo, ainda
que atravs, simplesmente, de sucessores adrede preparados para tanto e que cum-
pram um interregno assecuratrio da persistncia do mesmo grupo - quase-que como
numa ciranda dos mesmos beneficirios do Poder. S mesmo uma mquina preparada
para ser isenta, imparcial, leal, e que trate isonomicamente os indivduos, pode garan-
tir a realizao dos objetivos do Estado de Direito, prevenindo e impedindo o uso
desatado do Poder em prol de faces que, mediante favoritismos e perseguies, se
eternizariam no comando da Sociedade. Assim, segundo me parece, as disposies
270 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

21. Sem embargo, induvidosamente, a Constituio admite, na


prpria Administrao direta, nas autarquias e fundaes pblicas,
que certas atividades possam ser desenvolvidas sob regime de em-
prego. Com efeito, o art. 51, IV, estabelece que a Cmara dispor
privativamente sobre "cargos, empregos e funes" de seus servi-
os; o art. 52, XIII, contm disposio idntica ao mencionar a com-
petncia do Senado; o art. 61, 12 , II, "a", atribui ao Presidente da
Repblica, na rbita do Executivo Federal, a privativa competncia
para a iniciativa das leis relativas criao de "cargos, funes ou
empregos pblicos na Administrao direta e autrquica", e o art. 114

constitucionais atinentes aos servidores pblicos cumprem, acima de tudo, uma fun-
o correspondente dos predicamentos da Magistratura e das imunidades parlamen-
tares(. ... ). Este mesmo objetivo, induvidosamente reconhecido como tal no que con-
cerne ao Legislativo e Judicirio, igualmente buscado pelo Texto Constitucional ao
tratar dos servidores pblicos. Apenas, a forma protetora no coincidente com
aquela adotada no que atina aos deputados, senadores e no que respeita aos magistra-
dos. Sem embargo, traduz igualmente um mecanismo que se prope a assegurar,
quando menos, dois objetivos: igualdade de todos os cidados no acesso aos cargos
pblicos administrativos e proteo a um comportamento isento, neutro, imparcial,
dos que neles sejam providos" (in Estudos de Direito Pblico - Revista da Associa-
o dos Advogados do Municpio de So Paulo 8/83-84, julho-dezembro/1985 e ja-
neiro-junho/1986).
No o caso de dissertar sobre o conjunto de disposies que revelam o ntido
intento constitucional de engendrar dificuldades a que os servidores pblicos possam
ser convertidos em dceis instrumentos a servio de propsitos alheios aos da funo
pblica, isto , que comprometeriam a iseno administrativa e a qualidade tcnica
necessrios correo e eficincia da mquina estatal. Relembre-se, apenas, que os
institiitos da estabilidade, da disponibilidade remunerada e a previdncia especfica
deles so exemplos desta proteo qualificada e que ainda hoje restaram como formas
de proteo moralidade e eficincia administrativa, em despeito das Emendas 19
e 20 da Constituio (ambas empenhadas em destroar o arcabouo defensor dos
servidores pblicos contra desmandos dos agentes polticos). Dentre todos os meios
antepostos aos riscos mencionados, por certo um dos mais importantes aquele que
previne a possibilidade de a remunerao do servidor ser decidida por critrios sub-
jetivos de seus superiores. de solar evidncia que tal possibilidade os colocaria in-
teiramente nas mos dos hierarcas,j que destes dependeriam a mantena, a elevao
ou a reduo do nvel de vida de seus subalternos. Parece desnecessrio encarecer
que, se tal se desse; a partir dos escales mximos (onde se situam os agentes polti-
cos) e da sucesso descendente poderiam vir (e viriam) decises privilegiadoras dos
mais obsequiosos aos intentos pessoais dos governantes de momento, assim como
decises gravosas queles que renitissem em manter conduta isenta, tcnica, obse-
quiosa a seus deveres funcionais. Assim, foi para cortar cerce a possibilidade de tais
malefcios (e no unicamente para prevenir desmandos nos gastos com pessoal, o que
por certo tambm pretendeu com acendrado empenho) que a Constituio previu um
regime especfico - o de cargo - para os servidores pblicos, buscando oferecer-lhes
condies adequadas natureza de suas atribuies.
V - SERVIDORES PBLICOS 271

estabelece competir Justia do Trabalho julgar "as aes oriundas


da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico exter-
no e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Esta-
dos, do Distrito Federal e dos Municpios" - o que pressupe a exis-
tncia de empregados tambm na Administrao direta e autrquica. 14
Que atividades seriam estas, passveis de comportar regime tra-
balhista, se a lei assim decidir? S poderiam ser aquelas que - mes-
mo desempenhadas sem as garantias especficas do regime de car-
go - no comprometeriam os objetivos U referidos) em vista dos
quais se impe o regime de cargo como sendo o normal, o prevalente.
Seriam, portanto, as correspondentes prestao de servios mate-
riais subalternos, prprios dos serventes, motoristas, artfices, jardi-
neiros ou mesmo de mecangrafos, digitadores etc., pois o modesto
mbito da atuao destes agentes no introduz riscos para a impes-
soalidade da ao do Estado em relao aos administrados caso lhes
faltem as garantias inerentes ao regime de cargo.
22. Logo, o que se h de concluir que, embora o regime de car-
go tenha que ser o normal, o dominante, na Administrao direta,
autarquias e fundaes de Direito Pblico, h casos em que o regime
trabalhista (nunca puro, mas afetado, tal como se averbou inicialmen-
te, pela interferncia de determinados preceitos de Direito Pblico)
admissvel para o desempenho de algumas atividades; aquelas cujo
desempenho sob regime laboral no compromete os objetivos que im-
pem a adoo do regime estatutrio como o normal, o dominante.
23. A Lei federal 8.112, de 11.12.1990, em seu art. 2ll, acolheu
para sua Administrao direta, autrquica e para as fundaes de
Direito Pblico exclusivamente o regime de cargo e definiu servidor
pblico civil como "a pessoa legalmente investida em cargo pbli-
co". Na esfera federal o assunto foi decidido pela lei que adotou,

14. Este dispositivo, em sua redao anterior, que falava em "trabalhadores e


empregadores" injustificadamente, despertou dvidas quanto ao seu alcance. Aps a
Emenda Constitucional 45, de 8.12.2004, no mais usa tais expresses, que foram
substitudas por "relao de trabalho". Parece-nos bvio que com a dico "trabalha-
dores e empregadores", ou com a dico "relao de trabalho", s pode estar se re-
. portando aos casos em que o servidor das entidades estatais esteja sob "regime traba-
lhista", regime de emprego (ou haja estado sob tal regime e proponha questes ao
propsito dele suscitadas). Vale dizer: a Justia do Trabalho no competente para
conhecer das questes entre os titulares de cargo e o Poder Pblico, ou suas entidades
auxiliares, concernentes a direitos oriundos de tal vnculo. A Justia Comum que
conhecer de tais direitos.
272 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

para todos os servidores pblicos da Unio, o regime estatutrio,


isto , de acordo com a terminologia tradicional entre ns, de "fun-
cionrio pblico" .15
A mencionada providncia foi adotada sem se fazer acepo de
quem era ou no concursado e abrangendo os que ocupavam empre-
go, razo por que sua inconstitucionalidade foi manifesta e causou e
causar um rombo de propores cataclsmicas nos cofres pblicos.
que cerca de 80% dos servidores da Unio estavam sob regime de.
emprego e no de cargo. Ora, o valor dos proventos de aposentado-
ria por tempo de servio no regime previdencirio comum (dos em-
pregados em geral) corresponde a 95% da mdia dos 36 ltimos
meses do salrio-contribuio. Alm do mais, est limitado a cerca
de 10 salrios-mnimos. J, a aposentadoria em cargo pblico por
tempo de servio completo dava direito a proventos integrais (antes
da Emenda 41, de 19.12.2003, que estabeleceu limites), ou seja, cor-
respondentes aos vencimentos que o servidor recebia na ativa; por-
tanto, sem a limitao estabelecida no regime geral de previdncia.
Tudo isto sem se falar nos incontveis direitos e vantagens que o
regime de cargo proporciona em confronto com o regime de empre-
go. Assim, o ex-Presidente Collor, sob cujo governo foi enviado o
projeto que se converteu na referida lei viciada pela inconstituciona-
lidade em questo, pode reivindicar o direito de ser considerado o
maior benfeitor que os servidores pblicos federais jamais tiveram
na Histria.

15. Alis, a sobredita lei no apenas instituiu tal regime como o geral, aplicvel
a quaisquer servidores pblicos titulares de cargo pblico na rbita da Unio, mas,
tambm, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua gide
servidores no concursados que haviam sido admitidos pela legislao trabalhista e
transformou seus empregos em cargos pblicos, independentemente do tempo de
servio que tivessem (art. 243 e 1). Nisto afrontou, generala, tanto o art. 37, II,
da Constituio, que exige concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para
acesso a cargos pblicos, quanto ofendeu ostensivamente o art. 19 e 1 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. Este ltimo conferiu estabilidade aos ser-
vidores no concursados que contassem cinco anos de exerccio contnuos data da
promulgao da Constituio, mas no autorizou mudanas em seu regime jurdico
e muito menos permitiu sua preposio em cargos pblicos, pois - pelo contrrio -
estabeleceu que sua efetivao dependeria de concurso. que dita efetivao seria
o natural consectrio da integrao em cargo pblico, pois, j estando estabilizados
em decorrncia do caput do artigo, ao ingressarem em cargo ficariam ipso facto
efetivados. Da a previso do concurso, feita no pargrafo, precisamente para impe-
dir que o aludido efeito sobreviesse pela mera deciso legislativa de lhes atribuir
cargos pblicos.
V - SERVIDORES PBLICOS 273

Esclarecido este ponto, vejamos quais as normas constitucio-


nais impostas ao pessoal do Poder Pblico.

VII. Objeto das normas constitucionais sobre pessoal


24. A Lei Magna tanto imps normas visando (a) conteno
ou ao controle das despesas com servidores e at mesmo com agen-
tes polticos como tambm (b) disciplinou inmeros tpicos concer-
nentes a outros aspectos do prprio regime jurdico que se lhes teria
de aplicar, quer fossem eles titulares de cargos ou de empregos, de
maneira a faz-las obrigatrias em todo o pas. Destarte, condicio-
nou, liminarmente, a legislao que os diversos nveis polticos edi-
tam, cada qual para reger os respectivos servidores.
Dentre as normas de conteno de despesas, algumas (a) so de
carter bastante geral, repercutem sobre quaisquer servidores esta-
tais e se referem a proibies ou imposies a que o Poder Pblico
ficar sujeito, ao passo que outras, (b) conquanto animadas domes-
mo intento de coartar ou manter sob vigilncia despesas com pes-
soal, buscam tal objetivo disciplinando a remunerao dos servido-
res, ora cogitando apenas dos servidores pblicos, ora, dentre eles,
to s dos que sejam ocupantes de cargos pblicos, de fora parte
algumas disposies concernentes a agentes polticos.
Comear-se-, pois, por examinar as normas gerais de conten-
o de despesas com pessoal. Em seguida, tratar-se- das relativas
remunerao dos servidores (e de agentes polticos) e finalmente da-
queloutras concernentes ao regime jurdico do pessoal, alheias s pre-
ocupaes aludidas.

VIII. Normas de conteno de despesas


com os servidores estatais
a) Limite global de despesas com pessoal
25. O art. 169 da Constituio estatui que a despesa com pes-
soal ativo e inativo em cada um dos nveis de governo no poder
exceder os limites a serem estabelecidos em lei complementar, a
qual fixar um prazo mximo para tanto, lei, esta, obviamente, da
alada do Congresso Nacional. Enquanto no editada, vigorava o
teto estabelecido no art. 38 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias; a saber: 65% de suas receitas correntes.
274 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Atualmente vige a Lei Complementar 101, de 4.5.2000, conhe-


cida como Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo art. 19 fixou, para a
Unio, o limite de tais dispndios em 50% da receita corrente lqui-
da (a qual definida no art. 2ll, IV, dessa lei), e para Estados, Distri-
to Federal 16 e Municpios em 60%.
Ademais, sem qualquer previso constitucional autorizadora,
no art. 20, prefixou, dentro deste global, os montantes percentuais
mximos correspondentes s despesas de pessoal do Legislativo
(a incluso o Tribunal de Contas), Judicirio, Executivo e destaca-
damente o Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, assim como
do Legislativo e Executivo dos Municpios, violando, pois, de ma-
neira grosseiramente inconstitucional, a autonomia destas ltimas
pessoas. Estes limites de despesa sero apurados quadrimensal-
mente (art. 22).
26. Dita Lei Complementar 101, no art. 70, estabelece um prazo
de at dois exerccios para que seja gradualmente eliminado o exces-
so de despesa de pessoal, razo de 50% ao ano.
Se no o for, e o excesso ultrapassar a 95% dos respectivos limi-
tes, o Poder ou rgo, tal como definidos no art. 20, 17 que nele haja
incorrido ficar, a teor do art. 22, sujeito a uma srie de proibies
relativas a despesas com pessoal, as quais nos parecem inconstitu-
cionais, por ferirem a autonomia de Estados e Municpios, sem que
encontrem suporte constitucional para tanto. 18 Em qualquer caso
(art. 23), o percentual excedente ter de ser eliminado nos dois qua-
drimestres seguintes, sendo pelo menos um tero no primeiro deles.

16. Nos termos do art. l", 3", II, para os fins da lei, a referncia a Estados
abrange o Distrito Federal.
17. Para os efeitos do art. 20, entendem-se como rgos: o Ministrio Pblico,
as Casas Legislativas da Unio, as Assembleias Legislativas, a Cmara Legislativa
Distrital, as Cmaras de Vereadores, os Tribunais de Contas, os Tribunais do Poder
Judicirio.
18. Tais proibies so as seguintes: "I - concesso de vantagem, aumento, re-
ajustes ou adequao de remunerao a qualquer ttulo, salvo os derivados de senten-
a judicial ou de determinaes legal ou contratual, ressalvada a reviso prevista no
inciso X do art. 37 da Constituio; II - criao de cargo, emprego ou funo; III -
alterao de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV - provimento
de cargo pblico, admisso ou contratao de pessoal a qualquer ttulo, ressalvada a
reposio decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das reas de
educao, sade e segurana; V - contratao de hora extra, salvo no caso do dispos-
to no iqciso II do 6" do art. 57 da Constituio e as situaes previstas na Lei de
Diretrizes Oramentrias".
V - SERVIDORES PBLICOS 275

Independentemente disto, na conformidade do mencionado art.


23, que nisto repete o disposto nos 3Q e 4Q do art. 169 da Consti-
tuio (pargrafos estes que foram includos, juntamente com os
2Q, 5Q, 6Q e 7Q, pela Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998), devero
adotar as seguintes providncias sucessivamente e at a medida em
que bastem: (1) reduzir em pelo menos 20% as despesas com cargos
em comisso e funes de confiana; (II) exonerar servidores no
estveis; (III) se as medidas anteriores no forem suficientes, deter-
minar a perda do cargo pelos servidores estveis que os ocupem. O
sobredito art. 23, em seu lQ, inconstitucionalmente admite que, ao
invs de serem extintos cargos em comisso ou funes de confian-
a para cumprir a aludida reduo de 20%, sejam reduzidos os ven-
cimentos que lhes so atribudos. O Supremo Tribunal Federal, na
ADl/MC 2.238-DF, rei. Min. llmar Galvo, a requerimento do Par-
tido Comunista do Brasil, Partido dos Trabalhadores e Partido So-
cialista Brasileiro, por unanimidade, em 9.5.2002, suspendeu caute-
larmente a eficcia deste dispositivo na parte que fala em "reduo
dos valores a eles atribudos".
27. De acordo com o precitado art. 169 da Constituio Federal,
estas exoneraes de servidores estveis obedecero a normas gerais
estabelecidas em lei federal( 7Q) - j hoje editada: Lei 9.801, de
16.6.1999- e sero precedidas de ato administrativo motivado espe-
. cificando a atividade funcional e o rgo ou unidade administrativa
objeto da reduo de pessoal( 4Q). Estabeleceu, ainda, que aqueles
que perderein o cargo nestas condies faro jus a indenizao cor-
respondente a um ms de remunerao por ano de servio( 5il). Os
cargos objeto da reduo de pessoal sero considerados extintos e
vedada nos prximos quatro anos sua recriao, assim como a de em-
preg.os ou funes assemelhados( 6il).
A determinao da perda dos cargos por parte dos servidores
estveis, com indenizao correspondente a um ms de remunera-
o por ano de servio, parece-nos flagrantemente inconstitucional,
por superar os limites do poder de emenda (cf. ns. 142 e ss.). Tal
perda s poderia ocorrer com a extino do cargo e colocao de
seus ocupantes em disponibilidade remunerada, como previsto na
Constituio (art. 41, 3il). Salta aos olhos que uma simples emen-
da no poderia elidir o direito adquirido dos servidores estveis a
somente serem desligados do cargo em razo de faltas funcionais
para as quais fosse prevista a pena de demisso, tudo apurado em
regular processo administrativo ou judicial, consoante estabelecido
276 CURSO DE DIREITO ADMINISTRA -::'IVO

no art. 41, antes de ser conspurcado pelo "EJr_endo" (cf. n. 60). Por
tal motivo, dispensvel referir o contedo das normas gerais esta-
belecidas na mencionada Lei 9.801, de 16.6.1999, para disciplinar
tais exoneraes.
28. Sempre de acordo com o art. 169 da Constituio, na confor-
midade de seu 2u, introduzido pela Emenda em apreo, decorrido
o prazo estabelecido na lei complementar referida, se o teto conti-
nuar excedido, sero imediatamente suspensos todos os repasses de
verbas federais ou estaduais aos Estados, Distrito Federal e Muni-
cpios.Deve-se entender, entretanto, que dita proibio s envolve
as transferncias voluntrias, e no as constitucionalmente previstas
como obrigatrias, pena de ser inconstitucional o dispositivo, por
ultrapassar os limites do poder de emenda Constituio. que, a
entender-se de modo diferente, por via de tal providncia estaria afe-
tada a autonomia das entidades em questo e, destarte, violada a
clusula ptrea constante do art. 60, 4u, 1, da Lei Maior, de acordo
com a qual no ser objeto de deliberao proposta de emenda "ten-
dente a abolir" a forma federativa.
A Lei Complementar 101, alm de se referir a esta vedao de
repasses na hiptese de excesso de despesas de pessoal no suprimi-
das no prazo previsto, disps tambm que, em tal caso, s entidades
descumpridoras ficam vedadas a concesso direta ou indireta de ga-
rantia de outro ente e a contratao de operaes de crdito, ressal-
vadas as destinadas ao refinanciamento da dvida mobiliria e as que
visem reduo das despesas com pessoal.
29. De fora parte as mencionadas providncias previstas para
reduo de despesas de pessoal, a Lei Complementar 101, sub exa-
mine, em seu art. 23, 2u, admite tambm, para fins de enquadra-
mento no "teto", a reduo da jornada de trabalho, com proporcional
reduo dos vencimentos. Aqui, ou se tratar de providncia acorda-
da entre o Poder Pblico e o servidor, ou haver manifesta inconsti-
tucionalidade, por trazer consigo visvel ofensa ao princpio da "ir-
redutibilidade de vencimentos", consagrado no art. 37, XV, e ainda
mantido depois de sua nova redao, embora com restries no to-
talmente aplicveis aos que j eram servidores quando de sua sobre-
vinda (cf. n. 147). Este 2u do art. 23, tambm por unanimidade, foi
integralmente suspenso na mesma ADI 2.238-DF.
Entre as medidas de conteno de despesas com pessoal estabe-
lecidas na Lei Complementar 1O1 merece ser salientado o pargrafo
V - SERVIDORES PBLICOS 277

nico do art. 21, que declara nulo de pleno direito o ato de que resul-
te aumento de despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores
ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou rgo. Odes-
cumprimento desta regra crime, sancionado com a pena de reclu-
so de um a quatro anos, a teor do art. 359-G do Cdigo Penal, in-
cludo pela Lei 10.028, de 19.10.2000.
Com efeito, o art. 73 da lei complementar em apreo dispe que
as infraes aos seus dispositivos "sero punidas segundo o Decre-
to-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal); a Lei
n. 1.079, de 10 de abril de 1950; 19 o Decreto-lei n. 201, de 27 de fe-
vereiro de 1967;2 a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,21 e demais
normas da legislao pertinente". Para capitulao das figuras san-
cionveis foi editada a Lei 1O.028, de 19 .1 O.2000, que altera todas
elas, com exceo da Lei 8.429.22
Finalmente, no esforo para conteno de despesas de pessoal,
deve-se mencionar a MP 2 .17 4-28, de 24 .8 .200 l , originalmente 1.917,
de 29.7.1999 (inconstitucional, como todas as medidas provisrias
conhecidas, seja por falta dos requisitos de relevncia e urgncia,
seja pela impossvel reiterao). Nela se estabelece o interessante
Programa de Desligamento Voluntrio - PDV, a jornada de trabalho
reduzida com remunerao proporcional e a licena sem remunera-
o com pagamento de incentivo em pecnia, destinados ao servidor
da Administrao Pblica Federal direta, autrquica e fundacional
que voluntariamente adira s possibilidades nela abertas.
A adeso ao Plano, em suas distintas modalidades, fica aberta
aos servidores, com exceo de certas carreiras, cargos ou situaes.

19. Lei, esta, que define os crimes de responsabilidade do Presidente da Rep-


blica, Ministros de Estado, Ministros do STF, Governadores e Secretrios Estaduais
e regula o respectivo processo de julgamento (Lei do Impeachment).
20. Este decreto-lei define os crimes de responsabilidade e as infraes polti-
co-administrativas de Prefeitos e Vereadores.
21. Esta a Lei de Improbidade Administrativa.
22. A Lei Complementar 101, certamente, animada de muito bons propsitos,
mas, sobre padecer de inconstitucionalidades, irrealista e excessivamente draconia-
na, pelo qu parece improvvel que venha realmente a ser aplicada em sua inteireza.
Servir - isto, sim - como um instrumento aterrorizador dos Prefeitos, sobretudo. Em
um Pas no qual o Direito Pblico vale pouco ou menos que nada quando a vontade
do Executivo Federal se aferra em contrariar a ordem jurdica, ser necessria muita
"moral" para impor com todos os rigores a integralidade do que est previsto na Lei
de Responsabilidade Fiscal.
278 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

De acordo com ele, pode haver reduo da jornada de trabalho, nos


termos nela estipulados, com proporcional reduo de remunerao
e atribuio de incentivos, como outorga de linha de crdito, limita-
da at R$ 1O.000 ,00, para abertura ou expanso de empreendimento
prprio. Pode haver licena sem remunerao, com pagamento em
pecnia de natureza indenizatria correspondente a seis vezes a re-
munerao a que faz jus na data em que for concedida e incentivo
mediante linha de crdito de at R$ 15.000,00, para a mesma finali-
dade anteriormente mencionada. Pode, afinal, haver exonerao vo-
luntria, com a concesso de indenizao correspondente a um in-
teiro e vinte e cinco centsimos da remunerao por ano de efetivo
exerccio na Administrao Federal, alm de outras vantagens, entre
as quais a participao em programa de treinamento dirigido para
a qualificao e recolocao no mercado de trabalho e concesso
de linha de crdito, limitada a R$ 30.000,00, sem prejuzo de trei-
namento com o objetivo de prepar-lo para abertura de seu prprio
empreendimento.

b) Previso oramentria e na lei de diretrizes para alteraes


30. De acordo com o 12 do art. 169, a concesso de qualquer
vantagem, aumento de remunerao, criao de cargos, empregos
ou funes, alterao de estrutura de carreiras e a admisso ou con-
tratao de pessoal a qualquer ttulo s podero ser feitos na Admi-
nistrao direta ou indireta se houver:
(1) prvia dotao oramentria suficiente para atender s pro-
jees de despesa de pessoal; e
(II) autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias,
ressalvadas, quanto a esta ltima exigncia, as empresas pblicas e
sociedades de economia mista.

c) Proibio Unio e Estados de aportarem recursos


a outros nveis de governo para despesas de pessoal
31. Nos termos do art. 167, X, esto vedadas a transferncia
voluntria de recursos e a concesso de emprstimos, mesmo que
por antecipao de receita, pelos Governos Federal, estaduais e
suas instituies financeiras para pagamento de despesas com pes-
soal (ativo, inativo e pensionista) dos Estados, Distrito Federal e
Municpios.
V - SERVIDORES PBLICOS 279

IX. Normas relativas remunerao dos servidores


e de agentes polticos
a) Criao de remunerao por subsdios
32. Com o intuito de tornar mais visvel e controlvel a remu-
nerao de certos cargos, impedindo que fosse constituda por dis-
tintas parcelas que se agregassem de maneira a elevar-lhes o mon-
tante, a Constituio criou uma modalidade retributiva denominada
subsdio.
Subsdio a denominao atribuda forma remuneratria de
certos cargos, por fora da qual a retribuio que lhes concerne se
efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas nicas, ou seja,
indivisas e insuscetveis de aditamentos ou acrscimos de qualquer
espcie. Seu conceito se depreende do art. 39, 4Q, segundo o qual:
"O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros
de Estado, os Secretrios Estaduais e Municipais, sero remunera-
dos exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o
acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, ver-
ba de representao ou qualquer outra espcie remuneratria( ... )".
Assim, na vedao estabelecida s no se incluem as verbas
indenizatrias, qual, por exemplo, o pagamento de "ajudas de custo"
para acobertar despesas de mudana do servidor designado para ser-
vir em local fora da sede.
33. Remunerar-se-o por subsdio (1) o Presidente, o Vice-Pre-
sidente da Repblica e (2) os Ministros de Estado (art. 49, VIII);
(3) os Governadores, Vice-Governadores e (4) os Secretrios Esta-
. duais (art. 28, 2Q); (5) os Prefeitos, Vice-Prefeitos e (6) os Secret-
rios Municipais (art. 29, V); (7) os Senadores e (8) os Deputados
Fedei-ais (art. 49, VII); (9) os Deputados Estaduais (art. 27, 2Q);
(10) os Vereadores (art. 29, VI) - isto , os agentes polticos; (11) os
Ministros do STF (art. 48, XV), (12) dos Tribunais superiores e
os componentes dos demais Tribunais judiciais e ( 13) os Magistra-
dos em geral (arts. 93, V, e 96, II, "b")-todos, alis,j expressamen-
te referidos ou compreendidos na dico do precitado art. 39, 4il.
Alm destes agentes, por fora do art. 135: (14) os membros do Mi-
nistrio Pblico, (15) os membros da Advocacia-Geral da Unio,
(16) da Defensoria Pblica, (17) os Procuradores de Estado e do
Distrito Federal (no os dos Municpios, pois no foram contempla-
dos no arrolamento referido). E mais: (18) os servidores policiais das
polcias federal, rodoviria federal, ferroviria federal, polcias civis,
280 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

polcias militares e corpos de bombeiros militares, em decorrncia


do art. 144, 9 11 (no os das "polcias" municipais, porque, em face
da Constituio, no se equiparam s polcias mencionadas, visto
que foram denominadas "guardas municipais" no mesmo artigo que
trata das vrias polcias e da forma remuneratria que lhes corres-
ponder). Esto, ainda, ao nosso ver, inelutavelmente includos no
regime de subsdios: ( 19) os Ministros e Conselheiros de Tribunais
de Contas. Os primeiros porque, a teor do art. 73, 311 , tm a mesma
remunerao dos Ministros do STJ, e os segundos porque, consoan-
te o art. 75, assujeitam-se a equivalentes disposies, no que couber,
nas rbitas estaduais e do Distrito Federal (ou seja, percebero o que
percebem os respectivos desembargadores do Tribunal de Justia).
Embora o texto do citado art. 73, 311 , fale em mesmas "garantias,
prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior
Tribunal de Justia", evidente que houve esquecimento em substi-
tuir tal palavra por subsdios, j que ditos Ministros no recebero
vencimentos, mas subsdios, por fora da mesma Emenda.
Finalmente, podero ser includos no regime de subsdios os
servidores organizados em carreira, conforme dispe o art. 39, 811
Como se ver logo em seguida - ao se tratar do limite remune-
ratrio dos servidores pblicos-, o disposto no art. 39, 4 11 , tem que
ser entendido com certos contemperamentos, no se podendo admi-
tir que os remunerados por subsdio, isto , por parcela nica, fi-
quem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam
do 311 do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7 11 ,
a que ele se reporta. Por esta razo, quando for o caso, havero de
lhes ser aditados tais acrscimos, deixando, em tais hipteses, de ser
nica a parcela que os retribuir.
Alis, a expresso "parcela nica" rebarbativa, pois "parce-
la" significa parte de um todo maior - no que se nota, ainda esta
outra vez, a "qualificao" dos responsveis pelo "Emendo", isto ,
Emenda 19.

b) Limite de remunerao
34. A Constituio, no art. 37, XI, com a redao que lhe deu a
Emenda 41, de 17.12.2003 (publicada aos 31 do mesmo ms) esta-
beleceu um teto, isto , um limite mximo para a remunerao e o
subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos, per-
cebidos cumulativamente ou no e includas as vantagens pessoais
V - SERVIDORES PBLICOS 281

ou de qualquer outra natureza. Tal limite se aplica Administrao


direta, autrquica e fundacional, e abrange os membros de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-
cpios, incluindo os detentores de mandato eletivo e demais agentes
polticos. Este mesmo teto vale tambm para proventos, penses ou
qualquer outra espcie remuneratria. Conforme dico expressa da
Constituio, a teor do 11 do art. 37, includo pela Emenda Cons-
titucional 47, de 5.7.2005, no se computam para efeito dos limites
referidos as parcelas de carter indenizatria previstas em lei, o que,
de todo modo, j se podia deduzir da prpria noo de subsdio.
Na esfera federal so os subsdios mensais dos Ministros do Su-
premo Tribunal Federal que servem de teto e cujo valor, de resto,
no pode ser ultrapassado por ningum no mbito da Federao. Nos
Municpios, o teto so os subsdios do Prefeito. Nos Estados.e-Dis-
trito Federal, o teto - que vulgarmente chamado de "subteto" - ir
variar conforme se trate de servidor do Legislativo, do Executivo ou
do Judicirio. Se for do Legislativo ficar limitado pelos subsdios
dos Deputados estaduais; se for do Executivo, pelos subsdios men-
sais do Governador; se for do Judicirio, funcionar como teto o
subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, que, de resto,
esto limitados a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por
cento do subsdio mensal em espcie dos Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal. Este mesmo limite se aplica aos membros do Minis-
trio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos.
Ressalte-se, todavia, que com o advento da Emenda 47, de
5.7.2005, foi includo no art. 37 um 12, de acordo com o qual fica
facultado aos Estados e ao Distrito Federal, mediante Emenda s
respectivas Constituies e Lei Orgnica, adotarem um nico para-
digma como limite: os subsdios dos Desembargadores do Tribu-
nal de Justia, que, como se disse, esto contidos pelo porcentual da
relao com os subsdios dos Ministros do Supremo e ressalvado
que o disposto nesse pargrafo no se aplica aos subsdios de Depu-
tados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Logo, estes seguem a
regra geral do art. 37, XI.
De acordo com o art. 8ll da Emenda Constitucional 41, de de-
zembro de 2003, para os fins do limite ali previsto ser considera-
do o valor, na data da publicao da Emenda, da maior remunerao
atribuda por lei a Ministro do STF, a ttulo de vencimento, de repre-
sentao mensal e da parcela do adicional por tempo de servio, assim
como, respectiva e correlatamente, nas vrias rbitas da Federao e
282 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

esferas de Poder, os subsdios que, nesta mesma data, competem aos


agentes e autoridades apontados como paradigmas no mencionado
inciso XI do art. 37.
O teto remuneratrio tambm se aplica s empresas pblicas ou
sociedades de economia mista, tanto quanto a suas subsidirias caso
recebam recursos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
para pagamento de despesas de pessoal ou custeio em geral. o que
consta do 92 do mesmo artigo.
35. O rigor quanto determinao do teto, como se v, bas-
tante grande, pois sua superao nem mesmo admitida quando
resultante do acmulo de cargos constitucionalmente permitido.
Alis, no que concerne a isto, a vedao est reiterada no inciso
XVI, ltima parte, do mesmo art. 37, assim como, no que atina a
proventos ou proventos cumulados com vencimentos ou subsdio,
no 11 do art. 40.
Sem embargo, a norma do art. 37, XI, que se vem de examinar,
no pode ser tomada ao p da letra, porque, em tais termos, briga-
ria com outros dispositivos constitucionais. Da a necessidade de
harmoniz-los.
Com efeito, o art. 39, 32 , determina que se aplicar aos titula-
res de cargos o disposto em numerosos incisos do art. 7 2 , relativo
aos direitos bsicos do trabalhador (os ocupantes de emprego j os
tm assegurados pela prpria natureza da relao trabalhista). Entre
estes incisos a que se reporta o art. 39 esto o VIII, que outorga "d-
cimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor
da aposentadoria", o IX, que garante "remunerao do trabalho no-
turno superior do diurno", e o XVI, que assegura "remunerao do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal".
Parece razovel entender-se que o teto fixado no art. 37, XI, no
poderia se aplicar em tais casos, ainda quando o servidor titular de
cargo fosse retribudo por "subsdio", isto , mediante "parcela ni-
ca". Esta, nas hipteses cogitadas, teria que ter sua rigidez atenuada,
para atendimento das exigncias do art. 39, 32 A entender-se de
outro modo, chegar-se-ia a concluses rebarbativas. Exemplifique-
-se com o caso dos servidores pblicos cujo ganho normal equiva-
lesse ao teto ou estivesse prximo dele. Se o teto devesse vigorar
irrestritamente, tais servidores no poderiam ser compelidos reali-
zao de servio extraordinrio ou a efetuar trabalho noturno, por
mais ingente ou conveniente que fossem, pois no haveria como re-
V - SERVIDORES PBLICOS 283

tribu-los com o adicional respectivo. E, se fossem remunerados por


subsdios, o s fato de estes se constiturem em parcela nica impe-
diria os acrscimos cogitados, ainda que no acarretassem supera-
o do teto.
Ora, seria absurdo imaginar-se que deveriam prestar servios
nas condies referidas sem a fruio das garantias outorgadas nos
pertinentes incisos do art. 7Q (aos quais se remete o art. 39, 3Q), que
isto implicaria impor a alguns - e sem contrapartida - encargos pe-
sados ou anormais, tanto que merecedores de tratamento especial
nos dispositivos referidos. O fato de se alocarem entre os melhor
retribudos no servio pblico (se o so no simplesmente porque
o queiram, mas porque a lei considerou ser esta sua adequada re-
munerao), ou a circunstncia de serem remunerados por subsdios,
no so razes prestantes para que sofram tratamento discriminat-
rio detrimentoso em relao aos demais.
Anote-se que ditas observaes s valem para os servidores p-
blicos, no abrangendo os agentes polticos, pois apenas dos pri-
meiros que cogita o art. 39, 3Q.
Ante o exposto, parece no haver alternativa seno a de realizar
este esforo conciliatrio exegtico, imposto para evitar situaes
incongruentes ou absurdas.
36. Sem embargo, o intrprete tem limites na tarefa hermenu-
tica. Assim, no h como, na exegese do art. 37, XI, salvar certas
inconvenincias gritantes, que terminam por instaurar rumos anti-
tticos a outros vetores constitucionais, mas que no podem serres-
guardados por falta de dispositivos suficientemente fortes para esco-
r-los frente a investidas imprudentes do reformador da Constituio.
Veja-se: os Ministros do STF (e eventualmente outros agentes cuja
retribuio alcance o equivalente aos subsdios destes) no tero in-
teresse em acumular os respectivos cargos com um cargo de profes-
sor, pois j teriam atingido o teto. Donde, nada poderiam receber
pela atividade docente.
Trata-se de um inconveniente visvel, pois as possibilidades que
a Constituio abre em favor de hipteses de acumulao de cargos
no so para benefcio do servidor, mas da coletividade. Seu pres-
suposto, no caso dos professores, o de que servidores que ocupam
cargos exigentes de preparo tcnico especializado disseminariam
proveitosamente seus conhecimentos na atividade docente, para be-
nefcio do corpo social. Sem embargo, por fora do art. 37, XI, o
284 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

servidor pblico ou o agente poltico que j estejam alocados no teto


retributivo desinteressar-se-iam de exercer cargo de professor, con-
quanto, ao nosso ver, como mais alm se dir, ao tratar da acumula-
o de cargos (n. 54), no estejam impedidos de faz-lo, desde que o
total de sua remunerao seja detido pelo teto.
37. Restaria saber como fica a situao dos que atualmente
percebem acima do teto, com ou sem acmulo de cargos.
A Emenda 41, de 19 .12 .2003, pretendeu resolver a questo por
via do expediente de declarar, em seu art. 92 , que o art. 17 do Ato das
Disposies Transitrias da Constituio aplicar-se-ia a todas as mo-
dalidades de retribuio dos servidores da Administrao direta, au-
trquica e fundacional, bem assim aos agentes polticos em geral,
tanto como a proventos de aposentadoria e penses. Ocorre que o
art. 17 estava reportado a uma situao distinta daquela que veio a
ser implantada, ao depois, pela Emenda 19, de 4.6.1998, e no pre-
sente pela sobredita Emenda 41/2003 - textos que, obviamente, re-
vogaram as disposies precedentes, de tal sorte que j no mais
existem como termos de referncia no universo jurdico. Assim,
quando menos, certo que no se lhe poder atribuir um con~edo
e uma eficcia diversos daqueles que s uma Constituio lhe pode-
ria ter outorgado e que so inacessveis a uma simples Emenda.
Adiante-se desde j que, ao nosso ver, aos que j eram servido-
res quando entrou em vigor a Emenda 41 no se aplicam nem o teto
nem o chamado subteto, dada a irredutibilidade de vencimentos, que
no pode ser afetada por Emenda (por se constituir em garantia indi-
vidual, portanto protegida por clusula ptrea). De toda sorte, para
mais cabal esclarecimento do assunto conveniente uma digresso
sobre as profundas diferenas jurdicas entre Constituio e Emen-
da Constitucional, tanto como sobre os limites a que esta ltima se
sujeita, razo pela qual o assunto ser tratado em tpico prprio
(ns. 142 e ss.), aps o exame dos dispositivos constitucionais atineri-
tes aos servidores.

c) Vencimentos do Executivo como paradigma


para o Legislativo e o Judicirio
38. Sempre com o escopo de assegurar contenes e controles
na despesa com pessoal, o inciso XII do mencionado art. 37 estatui'
que os vencimentos dos cargos administrativos do Legislativo e do
V - Si:>~VIDORES PBLICOS 285

Judicirio no podero ser superiores aos de seus correspondentes


no Executivo. Ainda que a Constituio no o haja dito expressa-
mente, a mesma regra haver de valer no que concerne a funes
e empregos.

d) Proibio de vinculao de vencimentos


39. Para evitar aumentos em cadeia, o inciso XIII do mesmo art.
37 veda a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remune-
ratrias para o efeito de remunerao de pessoal no servio pblico.

e) Clculo de acrscimos pecunirios


40. De seu turno, o inciso XIV deste art. 37 probe que os acrs-
cimos pecunirios percebidos por servidor pblico sejam computa-
dos ou acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores.

f) Uniformidade na data e nos ndices para reviso geral


da remunerao dos servidores pblicos
41. Ainda animado, ao menos em parte, pelo intento de melhor
controlar providncias que impliquem despesas com pessoal e de
lhes conferir maior visibilidade, o inciso X do art. 37 estatui, de par
com a garantia de reviso geral anual da remunerao dos servidores
pblicos e do subsdio dos retribudos por tal forma, que dita reviso
far-se- sempre na mesma data, sem distino de ndices.

g) Exigncia de lei para.fixao ou alterao da remunerao


42. Finalmente, registre-se a existncia de outra importante re-
gra, inspirada pelo mesmo intento de impor procedimentos caute-
losos para a irrupo de despesas com pessoal e para garantia do
princpio da impessoalidade da Administrao. Consiste na impo-
sio de que s por lei se fixe a retribuio de cargos, funes ou
empregos no Estado e em suas pessoas auxiliares de Direito Pblico.
Assim, o art. 37, X, estabelece que a remunerao dos servidores
pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder ser fi-
xada ou alterada por lei especfica, observada a iniciativa privativa
em cada caso.
286 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Tambm o art. 61, l !!., II, "a", dispe que a criao de cargos
ou empregos pblicos ou o aumento de suas remuneraes (na
Ad:ministrao direta e nas autarquias) dependem de lei, de inicia-
tiva privativa do Chefe do Poder Executivo. 23 Na esfera do Judici-
rio a iniciativa da lei , conforme o caso, do STF, dos Tribunais
Superiores ou dos Tribunais de Justia, a teor do art. 96, II, "b",
com a redao dada pela Emenda Constitucional 41, de dezembro
de 2003.
Consideremos, agora, as demais disposies constitucionais re-
lativas ao regime dos servidores da Administrao direta e indireta.24
No h simetria quanto ao instrumento jurdico pelo qual se fi-
xam os subsdios dos agentes polticos de Unio, Estados e Munic-
pios. Os do Presidente da Repblica, Vice e Ministros de Estado
(art. 49, VIII), assim como os dos senadores e deputados federais,
so estabelecidos por decreto legislativo do Congresso Nacional
(art. 49, VII). Inversamente, os subsdios dos governadores, dos vi-
ces e dos secretrios de Estado s-lo-o por lei (art. 28, 2!!.), tal
como os dos deputados estaduais (art. 27, 2!!.), dos prefeitos, vices
e secretrios municipais (art. 29, V). Somente os subsdios de verea-
dores que so fixados por decreto legislativo das respectivas C-
maras (art. 29, VI).

X. Normas constitucionais sobre o regime jurdico


dos servidores estatais (titulares de cargos ou empregados)
43 Dentre estas normas, algumas concernem a quaisquer servi-
dores estatais, sejam eles da prpria pessoa Estado, sejam de pessoas
da Administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas
e sociedades de economia mista). Outras, de resto a maioria, dizem
respeito apenas aos servidores pblicos e que sejam titulares de car-
gos pblicos (no de empregos).

23. Tal preceito, como j foi dito, concerne apenas a cargos, funes ou empre-
gos no Executivo. Isto porque no Legislativo tal matria no disciplinada por lei,
mas por resoluo. Com efeito, Cmara e Senado dispem de competncia privativa
o
para dispor sobre assunto, cada qual em relao aos seus respectivos servios auxi-
liares, conforme previso dos arts. 51, IV, e 52, XIII.
24. A Administrao indireta abrange, como se sabe, autarquias, fundaes de
Direito. Pblico (que so autarquias nominadas de fundaes), empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
V - SERVIDORES PBLICOS 287

a) Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso pblico


44. A Constituio estabelece o princpio da ampla acessibi-
lidade aos cargos, funes e empregos pblicos aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros,25 na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso pbli-
co de provas ou de provas e ttulos, ressalvada a nomeao para
cargos de provimento em comisso, assim declarados em lei, nos
quais so livres a nomeao e a exonerao (art. 37, II).
Registre-se que a Emenda Constitucional 51, de 14.2.2006, in-
cluiu um 5 2 no art. 198 (regulamentado pela Lei 11.350, de
5 .10 .2006), por fora do qual ficou prevista a admisso de agentes
comunitrios de sade e agentes de combate a endemias median-
te processo seletivo pblico. Ningum sabe exatamente o que seja
"processo seletivo pblico". Esta expresso surgiu para designar, no
passado, o concurso efetuado para admisso a empregos (isto ,
quando se tratava de cargos a serem providos). Hoje, como se viu,
a Constituio exige concurso pblico tanto para cargos quanto para
empregos. Tais procedimentos eram mais cleres, menos burocrati-
zados que o costumeiro nos concursos pblicos, mas impossvel
precisar com rigor quais as diferenas, em relao a eles, suscetveis
de serem aceitas sem burla ao princpio da impessoalidade. Assim,
quando a Emenda 51 - tecnicamente lastimvel - fala em "processo
seletivo pblico", ter-se- de entender que no poderia revogar a
igualdade de todos perante a lei (clusula ptrea, por se alojar entre
os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, 4 2 , IV, da
CF) e, afortiori, perante as possibilidades de ingresso no servio
pblico. Logo, o tal processo seletivo ter de apresentar caracters-
ticas similares s de um concurso pblico, podendo apenas sim-
plific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade,
igualdade dos concorrentes e possibilidade de aferirem a lisura do
certame. Ser obrigatrio, ainda, que as provas ou provas e ttulos
guardem relao com a natureza e a complexidade do emprego.
O que a Lei Magna visou com os princpios da acessibilidade e
do concurso pblico foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportu-
nidades de disputar cargos ou empregos na Administrao direta
e indireta. De outro lado, props-se a impedir tanto o ingresso sem

25. At a sobrevinda da EC 19, de 4.6.1998, tais cargos, funes e empregos s


eram acessveis a brasileiros. A alterao apenas mais uma amostra do que se pas-
sou, em todas as reas, no Pas, durante o Governo Fernando Henrique Cardoso.
288 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

concurso, ressalvadas as excees previstas na Constituio,26 quan-


to obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou
emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com
cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma
forma de fraudar a razo de ser do concurso pblico.
45. Nas regras do concurso no podem ser feitas discriminaes
entre brasileiros natos ou naturalizados, salvo em relao aos cargos
arrolados no art. 12, 3!)_, da Lei Maior, quando ento sero obriga-
trias, pois nele arrolam-se os que so privativos de brasileiro nato,27
como exceo regra geral fixada no 2!)_ deste mesmo artigo, se-
gundo a qual so vedadas distines entre uns e outros.
46. Em decorrncia do disposto no art. 7!)_,XXX, ao qual o art. 39,
3!l, faz remisso, em princpio no seriam admissveis restries dis-
criminatrias por motivo de idade ou sexo para admisso em cargos
ou empregos; contudo, a parte final deste ltimo preceptivo ressalva a
possibilidade de se institurem requisitos diferenciados de admisso

26. Alm do caso dos cargos em comisso, h, tambm, determinadas hipteses


excepcionais, expressamente previstas na Constituio, em que a nomeao prescinde
de concurso, embora no se trate de cargo em comisso. unicamente o caso dos
cargos vitalcios de Ministros ou Conselheiros de Tribunais de Contas (art. 73, 2,
c/c art. 84, XV) e de Magistrados dos Tribunais; a saber: os cargos de Ministro do STF
(art. 101); certos cargos nos Tribunais Superiores - STJ (art. 104), TST (art. 111, 1)
e STM (art. 123); 115 dos cargos de Magistrado de segunda instncia (art. 94); certos
cargos de ocupao temporria (um binio, reconduzvel por mais um) de Ministro
do TSE (art. 119) e de Juiz de TREs (art. 120), de membro do Conselho Nacional da
Magistratura (art. 103-B da EC 45, de 8.12.2004) e membro do Conselho Nacional
do Ministrio Pblico (art. 120-A da mesma EC). Embora a Constituio no o diga
de maneira expressa e literal, h outras duas ordens de hipteses de dispensa de con-
curso - j agora para empregos - que ho de ser havidas como implicitamente previs-
tas. Uma o caso da admisso de pessoal, por contrato (emprego, portanto), por
tempo determinado, para atender a necessidade transitria de excepcional interesse
pblico, a que alude o art. 37, IX. Entende-se que situaes desta natureza no se
compatibilizariam com as inevitveis delongas de um concurso pblico. Outra, final-
mente, refere-se s hipteses em que empresas estatais exploradoras de atividade
econmica - embora tambm obrigadas, como regra, ao regime de concurso pblico ,
para admisso de pessoal - vejam-se na contingncia de dispens-lo perante situaes
em que, se no o fizessem, frustrariam a necessidade de uma atuao expedita ineren-
te ao cumprimento de seus fins e requerida pelas circunstncias do momento, ou
perderiam a possibilidade de admitir pessoal qualificado que no se interessaria em
disputar concursos, por ser de pronto absorvido pela demanda do mercado.
27. So os de Ministro do STF, Oficial das Foras Armadas e integrante da car-
reira diplomtica, alm dos cargos polticos de Presidente e Vice-Presidente da Rep-
blica, Presidente da Cmara e do Senado e Ministro da Defesa.
- ,..s;;,r~
V - SERVIDORES PUBLICOS (_? _ : ... ~\], 289

~a:n~~e~~~%e:~~~~a;g:a~g~~~1~i0A::~~~~~~:?.;!~~i~1caefi'~ e~~s::~
gra, mas tambm e sobretudo pelo fato de que ~~e-se-
andidatem
a emprego (na organizao central do Estado ou em pessoa de sua
Administrao indireta) sujeitar-se-o basicamente s normas - in-
clusive as constitucionais - relativas ao Direito do Trabalho. Ora, o
art. 7Q, onde esto arrolados os direitos trabalhistas fundamentais,
em seu inciso XXX:, no incluiu ressalva alguma em sua dico.
46-A. Embora no se trate de uma regra constitucional, con-
vm incluir aqui uma importante disposio sobre concurso pblico
prevista na Lei 12.990, de 9.6.2014, de acordo com a qual, sempre
que o nmero de vagas for igual ou superior a trs ficam reservadas
"aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos pblicos para
provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no mbito da
Administrao Pblica federal, das autarquias, das fundaes pbli-
cas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista con-
troladas pela Unio", o que ter de constar expressamente do edital.
47. Os concursos pblicos devem dispensar tratamento impes-
soal e igualitrio aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas
finalidades. Logo, so invlidas disposies capazes de desvirtuar
a objetividade ou o controle destes certames. o que, injuridica-
mente, tem ocorrido com a introduo de exames psicotcnicos des-
tinados a excluir liminarmente candidatos que no se enquadrem em
um pretenso "perfil psicolgico", decidido pelos promotores do cer-
tame como sendo o "adequado" para os futuros ocupantes do cargo
ou do emprego. Alis, somente lei pode impor tal exigncia para os
concursos em que considere necessrio.
Exames psicolgicos s podem ser feitos como meros exames
de sade, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou, no
mximo - e, ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empre-
gos -, para identificar e inabilitar pessoas cujas caractersticas psi-
colgicas revelem traos de personalidade incompatveis com o de-
sempenho de determinadas funes. Compreende-se, por exemplo,
que um teor muito alto de agressividade no se coadunaria com os
encargos prprios de quem deva tratar ou cuidar de crianas em cre-
ches ou escolas maternais. 28

28. Reconhecer que um dado trao de personalidade apresenta incompatibilida-


de com determinada atividade no a mesma coisa que exigir que os candidatos es-
290 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

De toda sorte, indispensvel que os nomes dos responsveis


pelos sobreditos exames psicolgicos sejam dados a pblico, para
que possa ser aquilatada sua aptido. Alm disto, tais exames ho de
ser revisveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de reapre-
ciao, o direito de indicar peritos idneos para o acompanhamento
e interpretao dos testes e entrevistas.
48. Os concursos pblicos tero validade de at dois anos, pror-
rogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III), isto , por tempo
igual ao que lhes haja sido originariamente consignado (art. 37, IV).
No interior de tal prazo os aprovados tero precedncia para nomea-
o sobre novos concursados (art. 37, IV). Como consequncia des-
ta prioridade, a Administrao s com eles poder preencher as va-
gas existentes dentro de seu perodo de validade, quer j existissem
quando da abertura do certame, quer ocorridas depois. certo, ou-
trossim, que no poder deix-lo escoar simplesmente como meio
de se evadir ao comando de tal regra, nomeando em seguida os apro-
vados no concurso sucessivo, que isto seria um desvio de poder.
Com efeito, se fosse possvel agir deste modo, a garantia do inciso
IV no valeria nada, sendo o mesmo uma "letra morta".
Na legislao federal, por fora do art. 12, 22 , da Lei 8.112
(que dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da
Unio, suas autarquias e fundaes federais), "no se abrir novo
concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior
com prazo de validade no expirado".

Admisso e dispensa nas estatais


49. Posto que as normas sobre acessibilidade e concurso pblico
so impositivas para todo o universo da Administrao, sociedades
de economia mista e empresas pblicas tambm esto sujeitas a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constitudas para
explorao de atividade econmica disporo de liberdade para con-
tratar diretamente seus empregados nas hipteses em que (a) a ado-
o de concurso pblico tolheria a possibilidade de atrarem e capta-
rem profissionais especializados que o mercado absorve com grande
presteza e interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal proce-

tejam ajustados a um detenninado esquema psicolgico proposto como "padro"


previamente definido e qualificado como sendo o "perfil psicolgico", fora do qual o
concorrente ser eliminado.
V - SERVIDORES PBLICOS 291

dimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades


no setor.
Tal inteleco resulta de um contemperamento dos preceptivos
citados com o disposto no art. 173, 1Q' II, da Constituio. De acor-
do com ele, prev-se que lei estabelecer o estatuto das entidades
estatais exploradoras de atividade econmica, dispondo sobre sua
"sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusi-
ve quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e
tributrios". Trata-se, in casu, de compatibilizar a exigncia de con-
curso com o esprito deste preceptivo, para que os dois possam convi-
ver sem eliso de nenhum deles, mas apenas com a restrio indis-
pensvel positividade de ambos, de maneira a preservar, no limite
do possvel, o sentido animador de cada qual.
50. O contemperamento necessrio, pois seria um equvoco
imaginar que, ante a linguagem desatada do 1Q, II, do art. 173, as
entidades estatais exploradoras de atividade econmica ficaram in-
tegralmente submissas ao regime das empresas privadas e, em con-
sequncia, libertas das regras pertinentes a concurso pblico. Com
efeito, fcil verificar que existem inmeros outros casos em que a
Constituio afastou-as do "regime prprio das empresas privadas".
Ningum duvidaria, por exemplo, de que contra elas cabe "ao po-
pular", a teor do art. 5Q, LXXIII, ou de que a vedao de acumulao
de cargos tambm se lhes aplica, conforme o art. 37, XVII, em des-
peito de no ser este um regime prprio das empresas privadas. O
mesmo se dir em relao ao previsto nos arts. 14, 9Q; 49, X; 52,
VII; 54; 55, I; 70 e 71, II e III, o que bem demonstra que no 173,
1Q' II, o reformador da Constituio, tal como j o fizera o consti-
tuinte, dixit plus quam voluit.
51. Assim como a contratao de pessoal nas empresas pblicas
e sociedades de economia mista sofre o condicionamento aludido,
tambm no livre o C.esligamento de seus empregados. Cumpre
que haja razes prestantes e demonstrveis para efetu-lo, j que
seus administradores no gerem negcio particular, onde preponde-
ra o princpio da autonomia da vontade, mas conduzem assunto de
interesse de toda a coletividade, cuja gesto sempre reclama adscri-
o finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois, transparncia,
respeito isonomia e fundamentao satisfatria para os atos prati-
cados. Da que a despedida de empregado demanda apurao regular
de suas insuficincias ou faltas, com direito defesa e, no caso de
292 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

providncias amplas de enxugamento de pessoal, prvia divulgao


dos critrios que presidiro as dispensas, a fim de que se possa con-
ferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas.
Perante dispensas ilegais, o empregado ter direito reintegra-
o no emprego, e no meramente indenizao compensatria, pois
no esto em pauta interesses puramente privados, mas sobretudo o
princpio da legalidade da Administrao, o qual garantia de todos
os cidados e ao qual, portanto, todos fazem jus.

b) Contratao excepcional sem concurso


52. A Constituio prev que a lei (entende-se: federal, estadual,
distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecer os casos de
contratao para o atendimento de necessidade temporria de ex-
cepcional interesse pblico (art. 37, IX). Trata-se, a, de ensejar su-
primento de pessoal perante contingncias que desgarrem da nor-
malidade das situaes e presumam admisses apenas provisrias,
demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama
satisfao imediata e temporria (incompatvel, portanto, com ore-
gime normal de concursos). A razo do dispositivo constitucional
em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a pr-
pria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo
importantes, temporria, eventual (no se justificando a criao de
cargo ou emprego, pelo qu no haveria cogitar do concurso p-
blico), ou a atividade no temporria, mas o excepcional interesse
pblico demanda que se faa imediato suprimento temporrio de
uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporria"),por no
haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas
deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar.
Para que se faa uma ideia do escndalo em que se constitui esta
lei, mencione-se apenas que os contratos referidos no art. 2 2 , VI, "g",
isto , relativos a atividades desenvolvidas no mbito dos projetos
do Sistema de Vigilncia da Amaznia - SIVAM e do Sistema de
Proteo da Amaznia - SIPAM, podem ser prorrogados at com-
pletarem um perodo total de cinco anos, a teor do art. 4 2 , pargrafo
nico, IV. Haja temporariedade nisto! Alis, o art. 7 6 da lei da ANP,
o art. 34, 2 2 , da lei da ANEEL, o art. 36, 12 , da lei da ANVISA
e o art. 16 da lei da ANA, como se disse, ao tratar das "agncias re-
guladoras", autorizaram a admisso de pessoal tcnico "em carter
temporrio", por at 36 meses.
V - SERVIDORES PBLICOS 293

Dito preceptivo est,hoje,regulado pela Lei 8 .745 ,de 9 .12.1993,


com inmeras alteraes ocorridas ao longo do tempo, as ltimas
das quais constam dos arts. 166 e 173 da Lei 11.784, de 22.9.2008,
do art. 22 da Lei 12.314, de 19.8.2010, e do art. 12 da Lei 12.425, de
17.6.2011.
Estes casos ditos excepcionais, alguns dos quais - diga-se de
passagem - no se acomodam dico constitucional, so nume-
rosssimos e esto arrolados no art. 2 2 da referida Lei 8.745. Sero
sempre feitas por prazo determinado, o qual varia em funo da hi-
ptese, podendo chegar a quatro anos, admitida a prorrogao, com
a qual, includa esta, eventualmente atingiro seis anos (admisso de
professor, pesquisador e tecnlogo substitutos para suprir a falta
de professor, pesquisador ou tecnlogo ocupante de cargo efetivo,
decorrente de licena para exercer atividade empresarial relativa
inovao). Na maioria das vezes dependem de um processo seletivo
simplificado, o qual compreensivelmente prescindvel nos casos
de calamidade pblica ou de emergncia ambiental, havendo ainda
vrias situaes em que a contratao por notria capacidade, ava-
liada por currculo. A remunerao destes contratados baseia-se na
que lhes correspondente no servio pblico e, quando inexistir
equivalncia, na do mercado de trabalho, e em certas situaes indi-
cadas na lei, obedecero a uma tabela fixada pelo Poder Executivo.

e) Direito de greve e de sindicalizao


53. A Constituio reconhece aos servidores pblicos direito
livre associao sindical (art. 37, VI) e direito de greve a ser exer-
cido nos termos e limites definidos em lei especfica (art. 37, VII).
O STF dantes considerava que o inciso VII - ou seja, o que cogita do
direito de greve - era norma de eficcia limitada; logo, no eficaz at
que sobreviesse a lei infraconstitucional.
Reputvamos errnea esta inteleco por entendermos que tal
direito existe desde a promulgao da Constituio. Deveras, mes-
mo falta da lei, no se lhes pode subtrair um direito constitucional-
mente previsto, sob pena de se admitir que o Legislativo ordinrio
tem o poder de, com sua inrcia at o presente, paralisar a aplicao
da Lei Maior, sendo, pois, mais forte do que ela. Mas o STF, em
deciso histrica, ao apreciar o MI 708, em julgamento datado de
25.10.2007, com acrdo publicado em 31.10.2008, por maioria,
nos termos do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes, conheceu do
294 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa


com a aplicao da Lei 7.783, de 28.6.1989, no que couber, venci-
dos, parcialmente, os Mins. Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbo-
sa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria represen-
tada pelo sindicato e estabeleciam condies especficas para o
exerccio das paralisaes. Entretanto, claro que, para no decair
da legitimidade da greve, os paredistas tero que organizar planto
para atender a determinadas situaes: as de urgncia ou que, de to-
do modo, no possam ser genrica e irrestritamente subtradas co-
letividade sem acarretar danos muito graves ou irreparveis. De fato,
a atual Constituio no individualista, e expressamente prestigiou
os chamados direitos coletivos e difusos, como muito bem disse L-
cia Valle Figueiredo em reforo sua correta e oportuna observao
de que "o direito de greve no pode esgarar os direitos coletivos,
sobretudo relegando servios que ponham em perigo a sade, a li-
berdade ou a vida da populao".29 O Decreto 7.777, de 24.7.2012,
prev convnio com Estado, Distrito Federal e Municpios para
compartilhamento da execuo da atividade ou servio, para garan-
tir-lhes funcionamento regular durante a greve.

d) Proibio de acumulao remunerada


54. Tambm para evitar abusos, veda-se a acumulao remune-
rada de cargos, funes ou empregos tanto na Administrao dire-
ta comp. na Administrao ou indireta e reciprocamente entre elas,
conforme dispem os incisos XVI e XVII do art. 37, ressalvadas
certas hipteses expressamente arroladas, desde que haja compati-
bilidade de horrios e respeitado o teto de remunerao. A saber: a
de dois cargos de professor; a de um cargo de professor com outro
tcnico ou cientfico30 e a de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade, com profisses regulamentadas. 31

29. Curso de Direito Administrativo, 9 ed., Malheiros Editores, 2008, p. 631.


30. Entre estes cargos tcnicos ou cientficos acumulveis com cargo de profes-
sor incluem-se, por expressa dico constitucional, um cargo de magistrado, confor-
me previso do art. 95, pargrafo nico, 1, e um cargo da carreira do Ministrio P-
blico, a teor do art. 128, 5, II, "d".
31. Antes da Emenda Constitucional 34, de 13 .12.2001 , a Constituio, de acor-
do, alis, com velha tradio, falava em cargos privativos de "mdico". verdade que
o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, em seu art. 17, 2, assegurou
aos que, a,o tempo da Carta de 1969, acumulavam inconstitucionalmente dois cargos
privativos de profissionais de sade (no dois cargos de mdico, pois isto j era per-
V - SERVIDORES PBLICOS 295

Quid juris no caso de a somatria do percebido em cada um dos


cargos vir a superar o teto correspondente aos subsdios dos Minis-
tros do STF ou na hiptese de, com um s cargo, j estar atingido tal
teto, como necessariamente ocorrer se o servidor for, justamente,
um membro daquela Corte? Dever-se- concluir, em hipteses que-
jandas, pela impossibilidade da acumulao?
A resposta indagao h de ser norteada por duas ideias: uma,
a de que, se a Constituio permite a acumulao, esta um direito do
servidor; outra, a de que o proibido, inclusive nos casos de acumu-
lao, a superao do teto. A soluo, pois, conciliar estas ideias,
com a cautela de no extrair delas nada alm do indispensvel in-
tegral aplicao de ambos os comandos.
Assim, por ser a acumulao um direito (nas hipteses permiti-
das), h de se conch:ir que o servidor no pode ser impedido de
acumular. Por ser proibida a superao do teto, h de se concluir que
os valores correspondentes ao segundo cargo (ou emprego) tero de
ser detidos ao alcanarem, uma vez somados com os do cargo (em-
prego) anterior, o equivalente ao teto remuneratrio.
Se, desde logo, o servidor j era retribudo pelo teto, como ocor-
reria com quem fosse Ministro do STF, poder-se-ia arguir a dificul-
dade suscitada pela vedao de trabalho gratuito, salvo os casos pre-
vistos em lei, estabele:::ida no art. 4 2 da Lei 8.112, de 11.12.1990, que
o Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio. A soluo, em
tal caso, haveria de ser sempre a permissiva da acumulao, resol-
vendo-se o problema por uma dentre as seguintes frmulas, em tese
cogitveis: ou se consideraria ser esta uma hiptese, conquanto no
prevista em lei, autorizada implicitamente na Constituio, ao reco-
nhecer o direito de acumulao - e que a soluo correta, ao nosso
ver-, ou o servidor que j estivesse no teto perceberia apenas parte
de sua remunerao no cargo (ou emprego) inicial e parte no segun-
do deles.
55.Aqueles que, antes da Emenda 41, de 19.12.2003,j acumu-
lavam licitamente, e licitamente estavam superando o teto que veio
a ser estabelecido, no podem ser afetados por ele, conforme se es-
clarece mais ao diante (ns. 142 e ss.).

mitido) o direito de protrarem tal inconstitucionalidade,j agora perante a regra geral


da Constituio vigente. Assim, a redao introduzida pela EC 34, vem se harmonizar
com a referida regra do ADCT.
296 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

e) Sano por improbidade administrativa


56. Em caso de atos de improbidade administrativa, sem preju-
zo da ao penal cabvel, o servidor ficar sujeito suspenso dos
direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos
bens e ressarcimento do errio, na forma e gradao previstas em lei
(art. 37, 4u).

XI. Regime constitucional dos servidores pblicos


titulares de cargos
57. As disposies constitucionais voltadas especificamente pa-
ra os titulares de cargos pblicos, ou seja, os assim chamados "esta-
tutrios", disciplinados, na esfera federal, pelo Estatuto dos Servido-
res Pblicos Civis da Unio (Lei 8.112, de 11.12.1990, com as
alteraes posteriores) e tradicionalmente designados como f.mcio- .
nrios pblicos, esto explicitamente previstas nos arts. 39 a 41.
Vejamo-los.

a) Irredutibilidade de vencimentos
58. Aos servidores pblicos assegurada a irredutibilidade de
vencimentos (art. 37, XV). 32
Vencimentos a designao tcnica da retribuio pec.miria
legalmente prevista como correspondente ao cargo pblico.

b) Alguns direitos equivalentes aos dos empregados


59. Tambm se conferem aos servidores pblicos, titular~s de
cargos, no art. 39, 3u, vrios direitos, dentre os previstos no art. 7u
da Constituio em prol dos trabalhadores em geral. So os que ali
se contemplam nos incisos a seguir arrolados.
A saber: inciso IV, salrio-mnimo; VII, remunerao nunca
inferior ao salrio-mnimo para quem perceba remunerao vari- .
vel; VIII, 13u salrio anual; IX, remunerao de trabalho noturno
superior do diurno; XII, salrio-famlia para os dependentes; XIII,

32. Aos servidores empregados a irredutibilidade do salrio decorre do art. 7,


VI, que a confere aos trabalhadores em geral, salvo conveno ou acordo coletivo
de trabalho.
V - SERVIDORES PBLICOS 297

durao do trabalho dirio normal no superior a 8 horas e 44 se-


manais; XV, repouso semanal remunerado; XVI, remunerao do
servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal;
XVII, frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do
que a remunerao normal; XVIII, licena gestante com durao
de 120 dias (que a Administrao poder prorrogar por 60 dias, a
teor do art. 22 da Lei 11.770, de 9.9.2008); XIX, licena-paternida-
de, nos termos previstos em lei; XX, proteo do mercado de traba-
lho da mulher, mediante incentivos especficos previstos em lei;
XXII, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de sade, higiene e segurana; e XXX, proibio de diferena de
remunerao, de exerccio de funes e de critrios de admisso
por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, com ressalva da
adoo de requisitos diferenciados de admisso quando a natureza
do cargo o exigir.

e) Estabilidade
60. Aps trs anos de exerccio subsequentes nomeao por
concurso, o servidor pblico goza de estabilidade (art. 41). Para sua
aquisio obrigatria avaliao especial de desempenho, porco-
misso para tal fim instituda (art. 41, 4 2 ).
Estabilidade o direito de no ser desligado seno em virtude de:
(a) sentena judicial transitada em julgado( 12 , I, do mesmo
artigo),
(b) .processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa( 12 , II), ou mediante procedimento de avaliao peridica
de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa( 12 , III).
Adquirido este atributo, se for irregularmente demitido, tem di-
reito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido
ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em ou-
tro ou passado para a inatividade remunerada, isto , posto em dis-
ponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio
(art. 41, 22 ).
Antes do chamado "Emendo" - isto , a Emenda 19, de
4.6.1998 - o prazo para estabilidade era de dois anos. Tal perodo
foi por ela mantido para os servidores que ainda se encontravam
em perodo de estgio probatrio quando de sua edio, exigindo-
298 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

-se-lhes, contudo, para aquisio da estabilidade, a referida avalia-


o especial dantes mencionada (art. 28 da citada Emenda). De toda
sorte, o fato que, de acordo com a Smula 21 do STF, o desliga-
mento de servidor ainda no estvel, isto , em estgio probatrio,
no livre, pois, de acordo com ela, no pode ser exonerado nem
demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao
de sua capacidade.
Tambm no havia, antes de a Constituio ser bulida pela
Emenda em causa, a hiptese de desligamento suposta no inciso
III do 12 verdade que, na consonncia dos vrios Estatutos de
Servidores, sempre foi possvel, mediante processo administrativo
com ampla defesa, demitir servidor ineficiente, descumpridor de
seus deveres.
Conforme j se anotou (n. 26), o art. 169, 4Q, prev hiptese
excepcional e temporria de desligamento de servidores estveis fo-
ra dos casos previstos no art. 41. , como dantes foi assinalado, o
que poderia ocorrer mediante os cortes necessrios ao ajustamento
das despesas de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios aos
limites globais de despesa com pessoal estabelecidos em lei comple-
mentar. Sem embargo, ao nosso ver- repita-se - tal possibilidade de
perda do cargo do servidor estvel, prevista neste 4Q do art. 169
introduzido pelo "Emendo", no comportada pelos limites a que
uma emenda constitucional tem que se submeter, conforme mais
alm aclaramos (ns. 142 e ss.), pelo que, inconstitucional tambm
a Lei 9-;801, de 14.6.1999, que o regulamenta.

d) Disponibilidade
61. Disponibilidade a colocao do servidor estvel em inati-
vidade remunerada, at seu adequado aproveitamento em outro car-
go, com proventos proporcionais ao seu tempo de servio. Desde
o "Emendo" a proporcionalidade dos proventos, em tal caso, est
expressa. Dantes o texto constitucional era omisso quanto ao ponto
e o STF j decidira que os proventos seriam integrais, soluo, esta,
que, todavia, no nos parecia a correta.
A disponibilidade um direito que a Constituio confere ao ser-
vidor pblico civil estvel, caso seu cargo venha a ser extinto ou de-
clarado desnecessrio( 31l do art. 41), ou ainda quando, em virtude
de reintegrao de outrem, seja desalojado do cargo que ocupava sem
ter um cargo de origem para regressar a ele (art. 41, 21l, precitado).
V - SERVIDORES PBLICOS 299

A declarao de desnecessidade, surgida ao tempo do golpe mi-


litar de 112 de abril de 1964 e consagrada constitucionalmente na Car-
ta de 1969 (art. 100, pargrafo nico), um instituto obscuro e rebar-
bativo. Com efeito, se o cargo no necessrio, deve ser extinto,
pura e simplesmente. Sem embargo, assim como a lei pode estabele-
cer termos, condies e especificaes para que o Chefe do Poder
Executivo extinga cargo pblico, j que a Constituio lhe confere a
prerrogativa de extingui::- "funes ou cargos pblicos, quando va-
gos" (art. 84, VI, "b", com a redao dada pela Emenda Constitucio-
nal 32, de 11.9.2001) e de "prover e extinguir os cargos pblicos
federais, na forma da lei" (art. 84, XXV), tambm poder faz-lo
para que os declare desnecessrios.

e) Aposentadoria e pro'.Jentos
62. A Constituio dispe que ao servidor pblico titular de car-
go efetivo assegurado regime de previdncia de carter contributivo
(art. 40, caput, com a redao da Emenda 41, de 19.12.2003), e lhe
garante aposentadoria e proventos nas condies adiante esclarecidas.
As disposies constantes deste art. 40 tambm se aplicam aos
titulares de cargos vitalcios; aos magistrados, por fora do art. 93,
VI, aos membros do Ministrio Pblico, ex vi do art. 129, 4 12 , e aos
Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, em decorrncia
do art. 73, 312.
Os demais servidores pblicos, inclusive os ocupantes exclusi-
vamente de cargo em comisso, cargo temporrio 33 ou emprego p-
blico, regulam-se pelo regime geral de previdncia social (art. 40,
13). O mesmo ocorrer com os servidores das entidades da Adminis-
trao indireta com personalidade de Direito Privado.
Proventos a designao tcnica dos valores pecunirios devi-
dos aos inativos (aposentado3 e disponveis).
A aposentadoria, como resulta do 112 do art. 40 da CF, em seus
trs incisos, pode ser: (a) voluntria (inc. III); (b) compulsria por
idade (inc. II); (c.1) por acidente em servio ou molstia grave ou
incurvel especificada em lei ou (c.2) por invalidez oriunda de cau-
sas diversas das anteriores (inc. I).

33. No existe cargo temporrio. Presumivelmente, o preceito quis se referir


aos casos de. contratao supostos no art. 37, IX, isto , para atender a necessidade
temporria de excepcional interesse pblico.
300 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

j) Requisitos para aposentadoria e correspondentes proventos


63. A expresso "proventos proporcionais", que a Constituio
usa, logicamente parece contrapor-se a "proventos integrais", que a
Constituio no mais usa. Continuaremos nos servindo desta ter-
minologia tradicional; mas cumpre esclarecer que, a partir da Emen-
da 41, de 19.12.2003, "proventos integrais" no mais significa, co-
mo anteriormente, que os proventos correspondero ao que o servidor
percebia na ativa. Seu significado aclararemos logo ao diante, no
item seguinte.
A aposentadoria (I) voluntria pode ser com proventos integrais
ou proporcionais ao tempo de contribuio, de acordo com frmula de
clculo da integralidade ou proporcionalidade logo adiante esclarecida.
Sero integrais os proventos de aposentadoria voluntria para
os servidores que contem 1O anos de servio pblico e 5 no cargo em
que se aposentaro, tendo 60 anos de idade e 35 de contribuio, se
homens, ou, 55 de idade e 30 de contribuio, se mulheres.
Sero proporcionais se o servidor ao qual falte o tempo de con-
tribuio para se aposentar com proventos integrais tiver 65 anos de
idade, se homem, e 60, se mulher, contando com 10 anos de servio
pblico e 5 no cargo em que se aposentar.
Como logo adiante se explica, proventos integrais, a partir da
Emenda 41, de 19.12.2003, no significa, como anteriormente, que
os proventos correspondero ao que o servidor percebia na ativa.
A aposentadoria (II) compulsria ocorrer aos 70 anos de idade,
independentemente de qualquer outro requisito, e ser com proven-
tos proporcionais ao tempo de contribuio - salvo, evidentemente,
se o servidor, ao atingir tal idade, j havia preenchido os requisitos
para aposentao voluntria com proventos integrais.
A aposentadoria (III) por acidente em servio ou por molstia
grave ou incurvel especificada em lei ser com proventos integrais,
independentemente de qualquer requisito. Anote-se que, ao tratar
desta modalidade de aposentao, a Constituio no refere "pro-
ventos proporcionais", mas "proventos, na forma da lei". Este "na
forma da lei" certamente est referido a uma lei especial cuidando da
hiptese cogitada no preceptivo. Assim, pelo menos enquanto no
surgir esta lei os proventos sero correspondentes aos que o servidor
percebia na atividade, pois, para a hiptese em tela, este era o crit-
rio que vigorava at a sobrevinda da Emenda.
V - SERVIDORES PBLICOS 301

A aposentadoria (IV) por invalidez oriunda de causas diversas


das mencionadas ser com proventos proporcionais ao tempo de
contribuio e tambm no depende de qualquer requisito.

g) Forma de clculo dos proventos de aposentadoria


e das penses
64. Segundo o art. 40, 32 , da Constituio Federal, "Para o
clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio de sua conces-
so, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para
as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tra-
tam este artigo e o art. 201 na forma da lei". A lei que as regula a
Lei 10.887, de 18.6.2004, de acordo com a qual, "ser considerada
a mdia aritmtica simples das maiores remuneraes utilizads co-
mo base para as contribuies do servidor aos regimes de prvidn-
cia a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cen-
to) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de
1994 ou desde a do incio da contribuio, se posterior quela com-
petncia". O mesmo vale para o clculo das penses.
Assim, quando se diz que os proventos sero integrais, isto no
significa - como ocorria no passado - que correspondero integra-
lidade dos vencimentos mensais que percebia na atividade ao se
aposentar. Significa - isto, sim - que correspondero ao montante
dos valores que serviram de base de clculo de sua contribuio
previdenciria (art. 40, 32 ) , e devidamente atualizados naforma
da lei (art. 40, 17), porm tendo a garantia de um determinado
piso, calculado da forma seguinte: at o limite mximo dos benef-
cios previstos para o regime geral de previdncia (R$ 4.390,24 des-:
de 12 de janeiro de 2014), a aposentadoria nunca poder ser inferior
ao que o servidor percebia no cargo em que se aposentou. Se o ser-
vidor percebia mais do que isto no cargo em que se aposentou, a
este valor (R$ 4.159 ,00) sero acrescidos 70% da diferena entre tal
montante e os vencimentos que lhe correspondiam naquele cargo. 34
Esta inteleco, conquanto no esteja literalmente afirmada na
Constituio, obrigatria, porque no se suporia que a penso a
que fazem jus os beneficirios do servidor pudesse ser maior do que

34. Por exemplo: se o servidor ganhava R$ 10.000,00, a penso de seu benefi-


cirio ser de R$ 4.390,24 mais R$ 3.926,83 (que 70% de R$ 5.609,76, valor que
corresponde diferena entre R$ 4.390,24 e R$ 10.000,00). Ou seja: o valor da pen-
so ser de R$ 8.317,07.
302 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

a aposentadoria dele, at porque o 2 do art. 40 da CF expressa-


mente o probe. Ora, a penso do beneficirio, de acordo com o art.
40, 7Q, I e II, ser igual ao valor da totalidade dos proventos do
servidor falecido ou da "totalidade da remunerao do servidor no
cargo efetivo em que se deu o falecimento" at o limite de R$
4.390,24, acrescido de 70% da parcela excedente deste limite.
J quando se diz que os proventos so proporcionais, isto signi-
fica que correspondero a um valor apurado sobre a proporo da
totalidade das remuneraes atualizadas utilizadas como base para
as contribuies do servidor para a Previdncia.
65. O servidor tem direito de contar para fins de aposentadoria
tanto o tempo de contribuio federal, estadual, ou municipal - e o mes-
mo se passa no caso de disponibilidade (tudo conforme o art. 40, 9ll)
- quanto o tempo de contribuio por servio prestado atividade pri-
vada, dada a previso de contagem recproca entre eles (art. 20 l, 9ll) .35
A lei dispor sobre o modo de se fazer esta conciliao (art. 40, 32 ).
Cumpre notar que se o servidor no.contribuiu exclusivamente
para o regime de previdncia especfico do servidor pblico, por
haver estado vinculado no a ele, mas ao regime geral de previdn-
cia social, durante parte do tempo de contribuio, tal fato ser to-
mado em conta. Com efeito, o referido 3ll reza: "Para o clculo dos
proventos de aposentadoria, por ocasio de sua concesso, sero
consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contri-
buies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este
artigo e o art. 201, na forma da lei". Os que estejam na situao
aludid e se aposentem antes da sobrevinda de tal lei s podero ter
seus proventos calculados na forma da legislao ora vigente .36
Tanto os proventos de aposentadoria quanto as penses so rea-
. justveis, para "preservar-lhes, em carter permanente, o valor real,
conforme critrios estabelecidos em lei"( 82 do art. 40, com a reda-
o da Emenda 41, de 19.12.2003).
Nos termos do 4 2 do art. 40, com a redao que lhe deu a
Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005, no permitida a adoo de

35. A Lei 9.796, de 5.5.1999, disciplina a compensao financeira entre o regi-


me geral de previdncia social e os regimes de previdncia dos servidores da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios nos casos de contagem recproca
de tempo de contribuio para efeito de aposentadoria.
36. Ou seja, a norma constitucional em questo de eficcia limitada e, ao so-
brevir, no afetar, segundo entendemos, o clculo dos proventos de quem antes dela
se aposentou.
V - SERVIDORES PBLICOS 303

requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentado-


ria, salvo quando se trate, nos termos definidos em lei complemen-
tar, de (I) servidores portadores de deficincia; (II) servidores que
exeram atividade de risco e (III) servidores cujas atividades sejam
exercidas em condies especiais que prejudiquem a sade ou a in-
tegridade fsica. Afora estas hipteses, a prpria Constituio j es-
tablece que os requisitos de idade e tempo de contribuio sero
reduzidos de cinco anos para os professores cujo tempo de efetivo
exerccio seja exclusivamente em funes de magistrio na educa-
o infantil, ou no ensino fundamental e mdio( 5ll).
Salvo quando ocorrida em cargos acumulveis, vedada a per-
cepo de mais de uma aposentadoria com base no regime previden-
cirio previsto no art. 40, 6ll. Quando ocorrida a hiptese de pro-
ventos acumulveis entre si, a soma deles ser detida no valor-limite
correspondente ao teto de retribuio dos servidores estabelecido no
art. 37, XI (subsdios dos Ministros do STF). Este mesmo limite se
aplicar no caso de acmulo de proventos com remunerao de car-
go acumulvel (art. 40, 11).

h) Tratamentos especficos em ateno a situaes transitrias


66. O sistema de aposentadoria e penses implantado a partir da
Emenda 41 foi muitssimo mais gravoso para os servidores que
aquele que vigia anteriormente (o da Emenda 20, de 15.12.1998),
pois, alm de acabar com a aposentadoria com proventos integrais
propriamente ditos, aportou exigncias que dantes no existiam para
a aposentao voluntria, isto , veio a exigir uma idade mnima
(60 anos para o homem e 55 para a mulher), um dado perodo de
contribuio (35 anos para o homem e 30 para a mulher) e um certo
tempo de efetivo exerccio no servio pblico (10 anos) e no cargo
efetivo em que se daria a aposentadoria (5 anos).
Para prevenir alguma dvida sobre a situao dos que j tinham
aperfeioados seus direitos aposentao ou concernentes a pen-
ses, desde logo estabeleceu, em seu art. 3ll e 2ll e 3ll, que todos os
que, data da publicao da Emenda 41 (31.12.2003), j haviam
completado, segundo a legislao at ento vigente, os requisitos
para aposentadoria ou o necessrio para obter penso ficaram naque-
les mesmos termos assegurados em seus direitos. Ou seja: suas apo-
sentadorias persistiram reguladas na conformidade daqueles requi-
sitos e seus proventos bem como as penses de seus dependentes .
304 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

continuaram sob regncia da legislao da poca em que foram aten-


didos os requisitos para obt-los ou nas condies da legislao vi-
gente( 2.Q do art. 3.Q). Assim tambm, estatuiu que ditos proventos
seriam revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que
se modificasse a remunerao dos servidores em atividade, sendo-
-lhes estendidos quaisquer benefcios ou vantagens a estes posterior-
mente concedidos, ainda quando decorrentes de transformao ou .
reclassificao de cargo ou funo (art. 7.Q da Emenda). Tais disposi-
es, alis, embora teis para espancar quaisquer dvidas, em rigor
nada acrescentaram ao que j decorria da garantia constitucional da
intangibilidade de direitos adquiridos e atos jurdicos perfeitos. Sem
embargo, inconstitucionalmente, no foram dispensados, nem uns,
nem outros, de contribuio previdenciria, embora lhes fosse atri-
buda uma forma de clculo mais benfica.
Alm disto, a Emenda 41, de 19.12.2003,publicada em 31 de
dezembro, tal como o fizera antes a Emenda 20/98,37 previu em seu
art. 2.Q (o qual, assim como os subsequentes, no se integrou no cor-
po da Constituio) uma modalidade de aposentadoria voluntria
com proventos proporcionais, garantida a permanente preservao
de seu valor real nos termos da lei( 6.Q do art. 2.Q), para quem, ha-
vendo ingressado no servio pblico at a data da publicao" da-
quela Emenda (Emenda 20), pretendesse antecipar sua aposentado-
ria para evadir-se o mais possvel s novas disposies.
De acordo com este dispositivo, quem, preenchido o aludido
requisito, tendo (a) 53 anos, se homem, e 48, se mulher, (b) 5 anos de
efetivo exerccio no cargo em que se dar a aposentadoria, (c) tempo
de contribuio no mnimo igual a 35 anos de contribuio, se ho-
mem, e 30, se mulher, somados a um perodo adicional (que, ao tem-
po da Emenda 20, era conhecido como "pedgio") equivalente a
20% do tempo que faltaria, na data da publicao da Emenda, para
atingir o limite do tempo previsto (35 anos, se homem; e 30, se mu-
lher), poder aposentar-se, com proventos calculados na forma do
art. 40, 3.Q e 17, isto , com a redao da Emenda 41, sofrendo
uma reduo nos proventos para cada ano antecipado em relao
aos necessrios para completar a idade de 60 anos, se homem, e 55,
se mulher, na seguinte proporo: 3,5% para quem completar as exi-
gncias para aposentadoria at 31.12 .2005 e 5 % a partir de 1.1.2006.
Neste caso, o tempo de servio de magistrado, membro do Minist-
rio Pblico ou de Tribunal de Contas, exercido at a publicao da

37. Art. 8.
V - SERVIDORES PBLICOS 305

Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, se homem, ser contado


com um acrscimo de 17 % ( 3n). Tambm ser contado com este
acrscimo e com o de 20%, se mulher, o tempo de professor, desde
que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exerccio
nas funes de magistrio( 4n).
67. Alm desta modalidade a Emenda, em seu art. 6n- ressal-
vando o direito opo, seja por ela, seja pela forma comum, re-
grada no art. 40 -, assegurou aos que ingressaram no servio p-
blico at a data de sua publicao (31.12.2003) o direito de virem
a aposentar-se com proventos integrais, observado, quanto revi-
so, o teto previsto no art. 37, XI, desde que atendidas as seguintes
condies:
a) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico (e no apenas
10, como requerido no art. 40); e
b) 10 anos de carreira (requisito inexistente no art. 40), afora os
mesmos 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, ou 55 de
idade e 30 de contribuio, se mulher, e os 5 anos no cargo em que
se dar a aposentadoria, desde que observadas as redues de idade
e tempo de contribuio previstas no 5n do art. 40.
A reviso futura dos proventos de quem se aposente nestas con-
dies - e o mesmo se passar com as penses de seus benefici-
rios - ocorrer na mesma proporo e na mesma data em que se
modificar a remunerao dos servidores em atividade, competindo-
-lhes as vantagens e benefcios que sejam posteriormente conferidos
aos servidores em atividade, ainda quando decorrentes de transfor-
mao ou reclassificao do cargo em que se deu a aposentadoria,
observado, quanto reviso, o teto previsto no art. 37, XI. isto que
dispe o art. 2n da Emenda Constitucional 47, de 5.7.2005.
67-A. De fora parte estas duas ltimas modalidades transitrias
a que se aludiu, a Emenda 47, de 5.7.2005, veio a introduzir mais
uma em seu art. 3n. De acordo com ele, quem houver ingressado no
servio pblico at 16.12.1998 poder, se o desejar, aposentar-se
com proventos integrais desde que tenha: (a) 35 anos de contribui-
o, se homem e 30, se mulher; (b) 25 anos de efetivo exerccio no
servio pblico; (c) 15 anos de carreira; (d) 5 anos no cargo em que
se dar a aposentadoria e (d) se homem, idade correspondente a
60 anos menos 1 ano para cada ano em que haja excedido o tempo
de 35 anos de contribuio ou, se mulher, 55 anos de idade menos
1 ano para cada ano que haja excedido o tempo de 30 anos de con-
306 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

tribuio. Para quem se aposentar nestes termos, os proventos e as


penses sero revistos na mesma proporo e na mesma data sempre
que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, esten-
dendo-se-lhes quaisquer vantagens ou benefcios que venham a ser
concedidos aos servidores em atividade, mesmo quando fruto de
transformao ou reclassificao.

i) Contribuio previdenciria
68. De acordo com o art. 40, com a redao que lhe foi dada
pela Emend 41, o carter contributivo do regime de previdncia dos
servidores pblicos ser assegurado pela contribuio do respectivo
ente pblico, dos servidores ativos, inativos e pensionistas.
A contribuio que Estados, Distrito Federal e Municpios co-
braro de seus servidores no ter alquota inferior quela que a
Unio cobra de seus titulares de cargos efetivos (art. 149, lQ, com
a redao dada pela Emenda 41/2003). .
No que concerne a aposentados e pensionistas dispe o 18 do
art. 40 (introduzido pela Emenda 41) que contribuiro em percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos
naquilo em que suas aposentadorias e penses superarem o limite
mximo estabelecido para o regime geral de previdncia social (atual-
mente R$ 4.159,00). Se se tratar de portador de doena incapacitan-
te a contribuio em apreo s incidir sobre as parcelas que exce-
dam e dobro desse montante, conforme preceitua o 21 do art. 40,
introduzido pela Emenda Constitucional 4 7, de 5 .7 .2005.
Como ao diante se ver, a Emenda 41 (art. 4Q), incorrendo em
grosseira inconstitucionalidade, pretendeu alcanar tambm os
que, data de sua publicao (31.12.2003), j estavam aposenta-
dos ou no gozo de penses, embora reduzindo para eles a base de
clculo da contribuio. Registre-se que esta espantosa ofensa a
ato jurdico perfeito e direitos adquiridos foi amparada pelo Supre-
mo Tribunal Federal, que em teratolgica deciso, no ms de agos-
to de 2004,fez submergir no pas o princpio da segurana jurdi-
ca. Ressalvem-se os votos dos Mins. Ellen Grade, Carlos Brito,
Marco Aurlio e Celso de Mello, cujos pronunciamentos magnfi-
cos interditam que o meio jurdico brasileiro entre em estado de
completa desesperana e desencanto. A violncia ao bom direito
foi co:p.firmada na deciso final proferida na mesma ADI 3.105-8,
publicada em 9 .3 .2007.
/;.r. i .YJ l'X
I . -/' .. . ~-;~:.,,.\
V - SERVIDORES PBLICOS . " .'. '~j~
; . ' 307
\ . i:: . :., :t. -,j/7}
Ciente de que o conjunto de novas cit "'osi_s:es ,traduzi-
69.
das por ela provocaria uma debandada, suscitando sentao dos
que foram o alvo escolhido para suportar todos os gravames introdu-
zidos, isto , os melhor retribudos - pois so eles que conferem n-
vel tcnico e de qualidade ao servio pblico, garantindo o bom
. funcionamento da mquina do Estado (pois no so os agentes pol-
ticos nem os subalternos que lhe conferem a atuao tcnica ou cien-
tfica) -, a Emenda usou da contribuio previdenciria para tentar
atra-los a permanecerem na ativa at a compulsria. Assim, buscan-
do ret-los, em trs hipteses dispensou da contribuio previdenci-
ria at que fossem colhidos pela compulsria os servidores que:
a) j tendo completado as exigncias para aposentadoria volun-
tria previstas no art. 40, optassem por continuar na ativa( 19 do
art. 40);
b) os que, podendo se aposentar, por haverem cumprido os re-
quisitos da legislao precedente (art. 3.u da Emenda)-portanto, no
havendo nem mesmo exigncia de idade mnima -, optassem por
permanecer na ativa, desde que contassem com 30 anos de contri-
buio, se homem, ou 25, se mulher( 1.u do art. 3.u);
c) os que optassem por permanecer na ativa, podendo se apo-
sentar com proventos proporcionais, uma vez cumprido um dado
tempo de servio adicional ("pedgio"), isto : os garantidos pela
modalidade especfica de aposentao prevista no art. 2.u ( 5.u do art.
2.u da Emenda 41 - artigo, este, que, tal como os subsequentes, no
integra o corpo da Constituio).
70. O art. 4.u da Emenda, fazendo praa de escandaloso desprezo
pelo Direito, estabeleceu que os inativos e os pensionistas que j
estavam fruindo dos correspondentes benefcios quando do adven-
to dela, tanto como os abrangidos pelo art. 3.u (isto , os que j ha-
viam cumprido com base em legislao precedente requisitos para
lhes obter concesso), ficam abrangidos pela obrigao da contri-
buio previdenciria e e::n percentual igual ao estabelecido para os
titulares de cargos pblicos. Sem embargo, disps que dita contri-
buio incidir apenas se bre a parcela de proventos e penses que
supere 50% do limite mximo de benefcios do regime geral da pre-
vidncia social, caso sejam vinculados s rbitas estaduais, distritais
e municipais, ou 60%, se vinculados Unio (pargrafo nico, 1 e II).
Em despeito do escandaloso e teratolgico respaldo que lhe
deu o Supremo Tribunal Federal, no difcil perceber que a cobrana
308 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

de contribuio previdenciria dos que j eram inativos e pensionis-


tas agride fora aberta o ato jurdico perfeito e o direito adquirido,
porquanto se prope - como solarmente evidente - a atingir situ-
aes conclusas. Chega mesmo a espantar a explcita desfaatez da
norma. bvio que emenda constitucional no pode atingir atos
jurdicos perfeitos e direitos adquiridos, pois estes esto protegidos
pela clusula ptrea do art. 60, 4il, IV, da Constituio, de acordo
com o qual no ser sequer objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir "os direitos e garantias individuais". O ato
jurdico perfeito e o direito adquirido neles esto expressamente in-
clusos (cf. art. su, XXXVI).
71. Ressalte-se que de nada valeria alegar que a vedao impede
apenas a genrica abolio de tais garantias por via de emenda; no,
porm, a de tais ou quais especficos direitos adquiridos ou atos ju-
rdicos perfeitos. O absurdo de tal interpretao bem se visualiza no
fato de que, se pudesse prosperar, as garantias em causa seriam o
mesmo que nada. Deveras, bastaria produzir emendas eliminando
sempre todos e quaisquer direitos adquiridos e atos jurdicos per-
feitos, contanto que se mantivesse na Constituio o texto que lhes
prev genrica salvaguarda. Menos ainda seria de admitir o irrisrio
argumento de que a expresso residente no art. su, XXXVI, a de
que a lei no os pode afetar, sendo que emenda no lei.
72. De um lado, como percucientemente observou o eminente
constitucionalista sergiparro Carlos Ayres Britto, ex-Ministro do Su-
premo Tribunal Federal, visvel que a expresso lei foi utilizada em
sentido amplo, compreendendo qualquer espcie normativa, sendo
que a emenda constitucional o , pois inclusa nas figuras arroladas no
art. 59 da Constituio. Efetivamente, de acordo com seus termos, "o
processo legislativo compreende a elaborao de: 1 - emendas
Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis
delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII
- resolues". Tanto reconhecvel que a expresso lei foi utilizada
para abranger o conjunto destas espcies normativas que - conforme
averbou o citado jurista - ningum ousaria sustentar que o decreto
legislativo, ou a resoluo do Senado, ou a medida provisria, ou a
lei complementar ou delegada, poderiam afetar direitos adquiridos
ou atos jurdicos perfeitos pelo fato de no serem leis, simplesmente.
Por outro lado, como o que o art. 60, 4u, IV, probe que, por
emenda constitucional, sejam atingidos direitos e garantias indivi-
duais, pouco importa que no art. 5il, XXXVI, se tenha falado em lei,
V - SERVIDORES PBLICOS 309

j que ningum negar que o ato jurdico perfeito e o direito adqui-


rido, induvidosamente, so direitos e garantias individuais. Alis,
para alm da linguagem do art. 512 , XXXVI, o direito adquirido e o
ato jurdico perfeito persistiriam de todo modo protegidos, porquan-
to o 212 deste mesmo artigo estatui que "os direitos e garantias ex-
pressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regi-
me ou dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".
Derradeiramente, anote-se a extrema puerilidade do argumento
segundo o qual o que est em pauta tributao, razo por quedes-
caberia invocar contra ela direito adquirido, pois ningum tem direi-
to adquirido a no ser tributado. bvio que existe direito a no ser
tributado de novo por aquilo que j foi pago. Alis, em rigor, o tema
no seria de direito adquirido, mas de ato jurdico perfeito. AssiJJl, se
o servidor pagou contribuio previdenciria na ativa, como requisi-
to para aposentar-se, no pode, aps este evento, ser cobrado nova-
mente, do mesmo modo que algum que haja pago determinada taxa
relativa a um certo exerccio no pode ser de novo cobrado por isto,
tal como no se pode pretender que pague outra vez o imposto de
renda concernente a 2003, se j o fez regularmente.
73. De acordo com o art. 40, 14, a Unio, os Estados, o Distri-
to Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdn-
cia complementar para os respectivos servidores titulares de cargo
efetivo (regime, este, obediente a normas gerais a serem fixadas por
lei complementar, como previsto no art. 40, 15), podero fixar
para o valor de aposentadorias e penses - a serem concedidas se-
gundo o regime at aqui descrito - o limite mximo previsto no re-
gime geral da previdncia social para os benefcios nela previstos.
O 15, com a redao que lhe deu a Emenda 41, estabelece que
a iniciativa da lei em apreo ser do "respectivo Poder Executivo,
observado o disposto no art. 202 e, no que couber, por interm-
dio de entidades fechadas de previdncia complementar, de nature-
za pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de
benefcios somente na modalidade de contribuio definida". Isto,
entretanto, s mediante prvia e expressa opo poder ser aplicado
ao servidor que houver ingressado no servio pblico antes da ins-
tituio do correspondente regime de previdncia complementar
(art. 40, 16). Anote-se que a lei que instituiu dito regime - Lei
12.618, de 30.4.2012 - lei ordinria, e no foi precedida de lei
complementar, como teria que ser, vista do art. 202 e pargrafos.
310 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O limite mximo dos benefcios previsto no regime geral da


previdncia social havia sido fixado em R$ 2.400,00, mas hoje, j
que se trata de valor reajustvel, corresponde a R$ 4.159,00.
Para os servidores titulares de cargos efetivos no poder haver
mais de um regime prprio de previdncia, nem mais de uma unida-
de gestora em cada ente estatal (art. 40, 20).

j) Atualizao de proventos e penses

74. Embora a Constituio se reporte expressamente reviso


de "proventos de aposentadoria", estamos em que o disposto vale
tambm para os proventos da disponibilidade, pois as razes inspi-
radoras do preceito valem igualmente para ambas as hipteses.
A regra geral, como visto, simplesmente a "atualizao" do va-
lor dos proventos. Apenas para alguns casos contemplados em nor-
mas transitrias, para atender a determinadas situaes em curso,
que, conforme j se disse, foi previsto um tratamento total ou par-
cialmente igual ao que a Constituio lhes dava no passado.
Assim, foi reconhecido o direito reviso de proventos e pen-
ses na mesma proporo e na mesma data em que se modifique a
remunerao dos servidores em atividade, com as vantagens e bene-
fcios que sejam posteriormente conferidos aos servidores em ati-
vidade, ainda quando decorrentes de transformao ou reclassifica-
odo cargo em que se deu a aposentadoria, observado, quanto
reviso, o teto previsto no art. 37, XI, nas seguintes hipteses:
I- Por fora do 2 2 do art. 32 da Emenda 41, aos que data da
publicao desta Emenda j tinham cumprido todos os requisitos
at ento exigidos para obteno da aposentadoria ou penso.
II - Por fora do art. 7 2 da Emenda 41 aos que data de sua
publicao, (a) j estivessem na fruio de aposentadoria ou pen-
ses, bem como (b) j houvessem completado, a teor do art. 32 , os
requisitos previstos para sua concesso na conformidade da legisla-
o precedente.
III - Por fora do art. 2 2 da Emenda 4 7, de 5 .7.2005, aos que se
aposentem com base no art. 6 2 da Emenda 41.
IV - Por fora do pargrafo nico do art. 32 da Emenda 47,
aqueles que se tenham aposentado com base na cabea deste mesmo
artigo.
V - SERVIDORES PBLICOS 311

Registre-se que em todos estes casos as normas aplicveis pre-


tendem que, de toda sorte, ter de ser respeitado o teto previsto no
art. 37, XI. Anote-se que esta limitao ao teto qual se remete
este art. 7Q, para manter-se no plano da constitucionalidade, ter de
se cifrar aos casos em que ?- aplicao do teto no implique reduo
de proventos ou penses. E que o art. 37, XV, estabelece a irreduti-
bilidade de subsdios e vencimentos. Ora, na medida em que pro-
ventos e penses estejam a eles atrelados, no se pode reduzi-los,
ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39,
4Q, 150, II, 153, III, e 153, 2Q, I, pena de ofensa a direito adqui-
. rido e s implicaes do ato jurdico perfeito concessivo da aposen-
tadoria ou da penso.

XII. Os cargos pblicos


75. Uma vez que o regime de cargo haver de ser o predominan-
te nas pessoas jurdicas de Direito Pblico, cumpre estud-lo com
alguma detena.

a) Criao e extino. Declarao de desnecessidade


76. Conforme j se disse, os cargos pblicos so criados por lei,
salvo quando concernentes aos servios auxiliares do Legislativo,
caso em que se criam por resoluo, da Cmara ou do Senado, con-
forme se trate de servios de uma ou de outra destas Casas (ainda
que seus vencimentos sejam fixados por lei).
A extino de cargos pblicos dar-se- atravs de atos da mes-
ma natureza, podendo tambm, quando pertinentes ao Poder Exe-
cutivo, ser extintos "na forma da lei", pelo Chefe deste Poder, con-
. forme prev o art. 84, XXV, da Constituio. Isto significa que a lei
pode enunciar termos, condies e especificaes, no interior dos
quais proceder o Chefe do Executivo. Afortiori, deve-se entender
que tambm atribuio deste, nas mesmas condies, ''declarar-
-lhes a desnecessidade", situao prevista no 3Q do art. 41, caso em
que seus preenchimentos ficaro como que desativados.

b) Classificao dos cargos


77. Os cargos pblicos, quanto sua posio no "quadro", clas-
sificam-se em (I) de carreira ou (II) isolados.
312 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Quadro o conjunto de cargos isolados ou de carreira.


Os cargos sero (1) de carreira quando encartados em uma s-
rie de "classes" escalonada em funo do grau de responsabilidade
e nvel de complexidade das atribuies.
Classe o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho.
Os cargos dizem-se (II) isolados quando previstos sem insero
em carreiras.
78. Os cargos tambm so classificveis quanto sua vocao
para reteno dos ocupantes. De acordo com este critrio, dividem-
-se em: cargos de provimento em comisso, cargos de provimento
efetivo e cargos de provimento vitalcio, conforme predispostos, res-
pectivamente, a receber ocupantes transitrios, permanentes ou com
uma garantia ainda mais acentuada de permanncia.

Cargos em comisso
79. Os cargos de provimento em comisso (cujo provimento
dispensa concurso pblico) so aqueles vocacionados para serem
ocupados em carter transitrio por pessoa de confiana da auto-
ridade competente para preench-los com liberdade,.a qual tambm
pode exonerar ad nutum, isto , livremente, quem os esteja titulari-
zando. Um porcentual deles, a ser fixado por lei, que at hoje no
foi editada, ter de ser preenchido por quem seja titular de cargo de
provimento efetivo (cf. art. 37, V, da CF). 38

38. Estes cargos e as chamadas funes comissionadas so as grandes fontes


dos escndalos encontradios no servio pblico porque, quando seus ocupantes no
provm de carreiras pblicas, carecendo de grandes compromissos com elas, so
alheios aos freios que disto lhes resultariam. Ademais, porque, ainda quando recolhi-
dos nestas carreiras, como lhes corresponde uma remunerao elevada em relao aos
padres correntes no Estado, quem os venha a ocupar tem grande interesse em con-
serv-los e, pois, em se evadir dos riscos da livre exonerao a que esto sujeitos,
razo pela qual so manipulveis vontade por seus superiores, agentes polticos, de
cuja boa vontade depende sua permanncia, pelo que geralmente so proclives a sa-
tisfazer-lhes os propsitos, ainda quando incorretos. Ditos cargos deveriam ser redu-
zidas a um mnimo possvel e, sobretudo, excludos da possibilidade do exerccio de
inmeras atividades que hoje desempenham para diminuir os escndalos na Adminis-
trao. bvio que quanto maior for o nmero de cargos em comisso, maior ser
a possibilidade de instrumentalizar a Administrao Pblica para servir a interesses
oportunistas, a trocas de favores entre o Poder Executivo e os membros do Poder
Legislativo, a fim de coopt-los politicamente ou mesmo a possibilidade, no despre-
zvel, dos partidos polticos ameaarem perturbar, na esfera do Parlamento, o normal
V - SERVIDORES PBLICOS 313

Anote-se que absolutamente inadmissvel que titulares de car-


go em comisso possam emitir "pareceres tcnicos" e, se o fizerem,
tais pareceres, conforme correta advertncia de Carolina Zancaner
Zockun, sero inaptos a oferecer suporte jurdico prestante para
quem os siga.

Cargos de provimento efetivo


80. Os cargos de provimento efetivo so os predispostos a rece-
berem ocupantes em carter definitivo, isto , com fixidez. Consti-
tuem-se na torrencial maioria dos cargos pblicos e so providos por
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
A aludida fixidez uma caracterstica do cargo (uma vocao
deste), no de quem nele venha a ser provido. Seu titular s aps trs
anos de exerccio, perodo que corresponde ao estgio probatrio,
que nele se efetiva e adquire estabilidade, se avaliado favoravelmente.
Em sentido contrrio, o STJ, no MS 12.397, de 9.4.2008 e pu-
blicado em 16 .6 .2008 - e j havia um precedente do mesmo Tribunal
neste sentido - entendia que no h confundir o prazo para aquisio
da estabilidade com o prazo do estgio probatrio, o qual correspon-
de ao interregno de avaliao do servidor para que se decida se este
tem ou no condies para permanecer no cargo. De acordo com tal
julgado o prazo do estgio probatrio menor do que o prazo para
aquisio da estabilidade, ou seja, seria de 24 meses. Hoje, j reviu
tal entendimento, que nunca nos pareceu correto.
Com efeito, a estabilidade e consequente efetivao s no
existe antes dos trs anos (art. 41 da Lei Maior) porque a Consti-
tuio reputou ser este o perodo necessrio para que se procedes-
se a avaliao especial de desempenho de cujo juzo favorvel
depende sua aquisio ( 4 12 do mesmo art. 41). Logo, tanto o
prazo do estgio probatrio, quanto o da estabilizao havero de
ser os mesmos, no mais prevalecendo, o art. 20 do Estatuto ante
o regramento constitucional estabelecido a partir da Emenda 19,
de 4.6.1998. Foi isto mesmo o que, em deciso monocrtica, deci-
diu o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, em 25.11.2008, na
Suspenso de Tutela Antecipada (STA) 290, interposta pela Unio
contra essa deciso da Justia Federal no Rio.

desempenho da atividade administrativa do governo se este no ceder a um cliente-


lismo, aquinhoando seus prceres ou apaniguados com cargos e funes comissiona-
das no Executivo.
314 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

81. Efetivao -A estabilidade em cargo de provimento efetivo


que se chama efetivao.
82. Estabilidade - o direito de no ser demitido do servio
pblico, salvo se incidir em falta funcional grave, apurada em pro-
cesso judicial ou processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa ou em consequncia de avaliao peridica de desem-
penho, igualmente assegurada ampla defesa.
O "Emendo" corrompeu a ideia de estabilidade, ao introduzir
como hiptese autnoma de desligamento do servidor a avaliao
peridica de desempenho. Este enfraquecimento da estabilidade -
obviamente conveniente para manipulao do servidor em proveito
dos interesses eventuais dos governantes de turno-, segundo todas
as probabilidades, no prevalecer, em juzo, fora das hipteses nas
quais j seria possvel demitir o servidor.
Tem sido tradio constitucional brasileira conferir estabilida-
de a servidores admitidos irregularmente, isto , sem concurso, os
quais, bem por isto, no ingressavam em cargos.39 Dizia-se que exer-
ciam "funes", e em tempos mais afastados eram denominados
"extranumerrios". Uma vez que, por fora destas estabilizaes,
passavam a existir servidores estveis sem cargo, costumava-se di-
zer que a estabilidade no "servio pblico". Cumpre, entretanto,
advertir que a estabilidade confere o direito de permanecer no servi-
o pblico vinculado atividade da mesma natureza de trabalho
para a qual o servidor ingressou.
83. Demisso e exonerao - Demisso o desligamento do
cargo com carter sancionador. Corresponde a uma expulso, apli-
cvel nas hipteses legalmente previstas. No se confunde com
exonerao.
Exonerao o desligamento sem carter sancionador, e tanto
pode ter lugar "a pedido" do servidor quanto ex o.fficio, isto , por de-
liberao espontnea da Administrao, nos seguintes casos: (I) quando
se tratar de desinvestir algum de um cargo em comisso; (II) quando,
em cargo de provimento efetivo e antes de completado o trinio para
estabilidade, o servidor se revela inadequado ao cargo e a Administra-
o o desliga depois de regular aferio de sua ausncia de capacidade

39. Foi o que tambm fez a atual Constituio, no art. 19 de suas Disposies
Transitrias, outorgando tal benefcio aos servidores da Administrao direta, autar-
quias e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico que estivessem em exer-
ccio, na data da promulgao da Constituio, h pelo menos cinco anos continuados.
V - SE~VIDORES PBLICOS 315

para permanecer; (III) quando, na avaliao peridica de desempenho,


este haja sido considerado msatisfatrio; (IV) quando o servidor, de-
pois de nomeado e empossado, no entrar em exerccio no prazo legal;
(V) quando o servidor incorrer, de boa-f, em acumulao proibida,
sendo-lhe permitido optar pelo cargo em que deseja persistir.

Cargos vitalcios
84. Os cargos de provimento vitalcio so, tal como os efetivos,
predispostos reteno dos ocupantes, mas sua vocao para ret-
-los ainda maior. Os que neles hajam sido prepostos, uma vez vita-
liciados, s podem ser desligados mediante processo judicial. Tal
vitaliciamento dar-se- aps dois anos de exerccio em cargo da Ma-
gistratura (art. 95, 1) a que se haja acedido por concurso ou imedia-
tamente em seguida posse nos casos constitucionalmente previstos
de nomeao direta para Magistrado de Tribunal ou para cargo de
Ministro do Tribunal de Contas.
So cargos vitalcios unicamente os de Magistrado (art. 95, 1),
os de Ministro (ou Conselheiro, que sua designao nas esferas
distrital, estaduais e municipais) do Tribunal de Contas (art. 73, 3Q)
e de Membro do Ministrio Pblico, cujo vitaliciamento tambm se
d aps dois anos de exerccio (art. 128, 5Q, 1, "a").

c) Lotao dos cargos e "redistribuio"


85. Todos os cargos existentes encontram-se "lotados" em algum
quadro. Quadro, como se disse, o conjunto de cargos isolados e de
carreira. Na rbita federal h tantos quadros quantas sejam as unida-
des bsicas de organizao (Presidncia da Repblica e Ministrios).
O nmero total dos cargos de cada quadro o que se denomina
sua "lotao". A modificao da lotao de um quadro, pela passa-
gem de cargo nele incluso para outro quadro - que tradicionalmen-
te se denominava como relotao-, atualmente, na esfera federal, se
designa, conforme a Lei 8.112, "redistribuio" (art. 37).

XIII. O provimento em cargo pblico: conceito e formas


86. O ato de designao de algum para titularizar cargo pbli-
co denomina-se provimento. O provimento dos cargos - com ares-
salva adiante feita (n. 89), ao se tratar da nomeao - sempre da
316 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

alada do Poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio) em que este-


jam integrados.
87. ALei federal 8.112, de 11.12.1990, que dispe sobre o regi-
me jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, em seu art. 8ll,
relaciona as seguintes formas de provimento de cargo: (a) nomea-
o; (b) promoo; (c) readaptao; (d) reverso; (e) aproveitamen-
to; (f) reintegrao; e (g) reconduo. A Lei 9.527, de 10.12.1997,
extinguiu as figuras da "transferncia" e da "ascenso".
88. Ditas formas podem ser assim organizadas, de acordo com
a excelente sistematizao do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello: 40 a) provimento autnomo ou originrio; e b) provimentos
derivados, os quais compreendem hipteses de derivao vertical,
derivao horizontal e derivao por reingresso.

a) Provimento autnomo ou originrio


Nomeao
89. O provimento autnomo ou originrio aquele em que al-
gum preposto no cargo independentemente do fato de ter, no ter,
haver ou no tido algum vnculo com cargo pblico. Vale dizer, o
provimento no guarda qualquer relao com a anterior situao
do provido. Por isto se diz autriomo ou, ento, originrio.
A nica forma de provimento originrio a nomeao, a qual se
define, pois, como o provimento autnomo de um servidor em car-
go pblico.
90. O provimento por nomeao da alada do Chefe do Poder
Executivo, para os cargos da Administrao Central, e se faz por
decreto (art. 84, XXV, da Constituio Federal). Entretanto, tal
competncia delegvel aos Ministros (pargrafo nico do mesmo
artigo). Nesta hiptese ser por eles efetuada mediante portaria.
H alguns cargos estranhos ao Executivo que, por expressa previ-
so constitucional, tambm so providos pelo Chefe do Executivo.
Isto sucede com cargos de Magistrados de Tribunais e de Ministros

40. Cf. "Princpios do estatuto do agente pblico", RDP 3/9 ss., janeiro-mar-
o/1968, e Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1974, pp. 372 e ss. No esquema do autor precedemos s devidas adaptaes,
diante das especficas figuras de provimento excludas ou includas pela atual legis-
lao da Unio.
V - SERVIDORES PBLICOS 317

(Conselheiros) do Tribunal de Contas. J, os cargos de juiz singular


e dos servios auxiliares do Judicirio so providos pelos Presiden-
tes dos Tribunais a cuja rbita estejam afetos (art. 96, 1, "c" e "e").
Os cargos dos servios auxiliares da Cmara ou do Senado so pro-
vidos pelos Presidentes da Cmara ou do Senado, conforme se li-
guem a uma ou outra destas Casas (arts. 51, IV, e 52, XIII).

Posse
91. No basta a nomeao para que se aperfeioe a relao entre
o Estado e o nomeado. Cumpre que este tome posse, que o ato de
aceitao do cargo e um compromisso de bem servir e deve ser pre-
cedida por inspeo mdica. Com a posse ocorre a chamada "inves-
tidura" do servidor, que o travamento da relao funcional. Mrcio
Cammarosano, em monografia preciosa, anota: "( ... ) o provimento
diz respeito ao cargo, enquanto a investidura concernente pessoa.
O cargo provido, algum investido.Adistino decorre, portanto,
do ngulo de observao: se tenho em vista o cargo, refiro-me ao
provimento; se a pessoa que o titulariza, refiro-me investidura" .41
O servidor deve tomar posse em 30 dias contados da publicao
do ato de provimento, sob pena de sua nomeao caducar, isto ,
perder o efeito (art. 13 e 62 da Lei 8.112). Depois da posse, dispe
de 15 dias para entrar em exerccio, isto , para colocar-se disposi-
o da repartio em que vai desempenhar suas funes, findos os
quais, se omitir-se em faz-lo, ser exonerado (art. 15 e pargrafos
da lei citada).
Nos termos do art. 19 da Lei 8.112, relativa aos servidores fede-
rais, com a redao dada pela Lei 9.527, de 10.12.1997, o servidor
cumprir jornada de trabalho fixada em razo das atribuies perti-
nentes aos respectivos cargos, respeitada a durao mxima do tra-
balho semanal de 40 horas e observados os limites mnimo e mxi-
mo de 6 horas e 8 horas dirias, respectivamente, ressalvadas
disposies de leis especiais.
A MP 1.917, de 29.7.1999, hoje 2.174-28, de 24.8.2001, que ins-
tituiu no mbito do Poder Executivo da Unio o Programa de Desliga-
mento Voluntrio - PDV, a jornada de trabalho reduzida com remune-
rao proporcional e a licena sem remunerao com pagamento de
incentivo em pecnia, destinados ao servidor da Administrao Pblica

41. Provimento de Cargos Pblicos no Direito Brasileiro, Ed. RT, 1984, pp. 25-26.
318 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

direta, autrquica e fundacional, no tocante jornada de trabalho pre-


v, salvo para carreiras, cargos e situaes que especifica, aos que o
desejarem, reduo da jornada de trabalho nos termos que ali estabe-
lece, com proporcional diminuio da remunerao.

b) Provimentos derivados
92. Os provimentos derivados, como o nome o indica, so aque-
les que derivam, ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor
ter ou haver tido algum vnculo anterior com cargo pblico. Nele se
radica a causa do ulterior provimento. O provimento derivado, con-
soante dito, pode ser vertical, horizontal ou por reingresso.

Provimento derivado vertical (promoo)


93. Provimento derivado vertical aquele em que o servidor
guindado para cargo mais elevado. Efetua-se atravs de promo-
o42 - por merecimento ou antiguidade, critrios alternados de
efetu-la.
94. Promoo a elevao para cargo de nvel mais alto dentro
da prpria carreira.

Provimento derivado horizontal (readaptao)


~9s. Provimento derivado horizantal aquele em que o servidor
no ascende, nem rebaixado em sua posio funcional. Com a ex-
tino legal da transferncia, o nico provimento derivado horizon-
tal a readaptao (a qual, alis, no seno uma modalidade de
transferncia).
96. Readaptao a espcie de transferncia efetuada a fim de
prover o servidor em outro cargo mais compatvel com sua superve-

42. No Estado de So Paulo este instituto (que na Unio, como normal, tem
o nome de "promoo") denomina-se "acesso". H em So Paulo, entretanto, outro
instituto - que no forma de provimento -, ao qual se atribui o nome de "promo-
o". Corresponde ao que se designa, habitualmente, como "promoo horizontal",
em que no h mudana de cargo, mas simples elevao de uma parcela integradora
dos vencimentos, ora por antiguidade, ora por merecimento, concebida como forma
de estmulo ao servidor que, em despeito de seu tempo de servio no cargo, ou do
bom desempenho dele, no tem como ascender, por estarem preenchidos os escales
superiores.
,/... .. ' .~,:::. \2. ~.
~, .~

rli ... .. ~, \;~":',~\ ~,


v
' ' .....
''

V - SERVIDORES PBLICOS i ~J': ;.:,, 3. 'cf.J) 319

niente limitao de capacidade fsica ou ment~m inspe-


o mdica.

Provimento derivado por reingresso


(reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo)
97. O provimento derivado por reingresso aquele em que o
servidor retorna ao servio ativo do qual estava desligado. Com-
preende as seguintes modalidades: a) reverso; b) aproveitamento;
c) reintegrao; e d) reconduo.
98. (a) Reverso o reingresso do aposentado no servio ativo,
ex officio ou "a pedido", por no subsistirem, ou no mais subsisti-
rem, as razes que lhe determinaram a aposentao; ou seja, por ter
sido erroneamente decidida ou porque, em inspeo mdica, apu-
rou-se a ulterior superao das razes de sade que a estribavam. Na
legislao federal admitida a reverso, seja quando junta mdica
oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria por in-
vaHdez, seja no interesse da Administrao, desde que (a) o aposen-
tado tenha solicitado a reverso, (b) sua aposentadoria haja sido vo-
. luntria, (c) se trate de servidor que era estvel, (e) a aposentadoria
tenha ocorrido nos cinco anos anteriores ao pedido de reverso.
99. (b) Aproveitamento o reingresso do servidor estvel, que
se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo dantes ocupado
ou em cargo de equivalentes atribuies e vencimentos compatveis.
Disponibilidade, relembre-se, o ato pelo qual o Poder Pblico
transfere para a inatividade remunerada servidor estvel cujo cargo
venha a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrncia de rein-
tegrao, sem que o desalojado proviesse de cargo anterior ao qual
pudesse ser reconduzido e sem que existisse outro da mesma nature-
za para aloc-lo. A disponibilidade, nos prprios termos da CF, dar-
-se- com proventos proporcionais ao tempo de servio.
100. (c) Reintegrao o retorno de servidor ilegalmente des-
ligado de seu cargo ao mesmo, que dantes ocupava, ou, no sendo
possvel, ao seu sucedneo ou equivalente, com integral repara-
o dos prejuzos que lhe advieram do ato injurdico que o atingi-
ra. Tal reconhecimento tanto pode vir de deciso administrativa
como judicial.43

43. No Estado de So Paulo s pode provir de deciso judicial.


320 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

101. (d) Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo


que dantes titularizava, quer por ter sido inabilitado no estgio pro-
batrio relativo a outro cargo para o qual subsequentemente fora
nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrncia de
reintegrao do precedente ocupante.

xrv. Direitos e vantagens dos servidores pblicos estatutrios


102. Cabe examinar, agora, outros direitos e vantagens dos ser-
vidores pblicos civis, isto , dos titulares de cargo pblico, tal como
previstos na rbita da Unio pela Lei federal 8.112, de 11.12.1990,
que disciplina a matria para a referida esfera. Os direitos e vanta-
gens so imensamente numerosos e da mais variada ordem, podendo
ser, desde logo, distinguidos entre os que (a) beneficiam diretamente
o servidor e os que (b) beneficiam dependentes seus.

a) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor


103. Tais direitos e vantagens podem ser, inicialmente, divididos,
de modo esquemtico, em trs categorias fundamentais: de ordem
pecuniria (na ativa), de ausncia ao servio e aposentadoria.

Direitos e vantagens de ordem pecuniria


104. Os de ordem pecuniria compreendem os subsdios, os ven-
cimentos e as vantagens pecunirias.
Subsdio, conforme dantes se viu, modalidade remuneratria
de certos cargos, introduzida pelo "Emendo", por fora da qual a
retribuio que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos
mensais de parcelas nicas, ou seja, indivisas e insuscetveis de adi-
tamentos ou acrscimos de qualquer espcie.
Sobre o assunto, no que concerne ao arrolamento dos cargos
remunerados ou remunerveis deste modo e, inclusive, quanto s
ressalvas cabveis vedao de acrscimos de qualquer espcie, re-
metemo-nos ao que j foi anteriormente exposto (n. 32).
Vencimento a retribuio pecuniria fixada em lei pelo exerc-
cio de cargo pblico (art. 40 da Lei 8.112). O valor previsto como
correspondente aos distintos cargos indicado pelo respectivo pa-
dro. O vencimento do cargo mais as vantagens pecunirias perma-
nentes institudas por lei constituem a remunerao (art. 41).
V - SERVIDORES PBLICOS 321

105. De acordo com a sistematizao da Lei 8.112 (art. 49),


existem trs espcies de vantagens pecunirias (indenizaes, grati-
ficaes e adicionais), mas, em verdade, so de quatro ordens, pois
ainda h outras catalogadas como "benefcios" da seguridade social.
Vejamo-los.
106. (a) Indenizaes (art. 51), cuja finalidade ressarcir despe-
sas a que o servidor seja obrigado em razo do servio, compreen-
dendo (1) ajudas de custo, para acudir a despesas que o servidor te-
nha de fazer em razo de mudana permanente de domiclio, quando
for designado para ter exerccio em nova sede, e se calculam sobre a
remunerao do servidor, no podendo exceder importncia corres-
pondente a trs meses (arts. 53 e 54); (2) dirias, para enfrentar gas-
tos com deslocao transitria e eventual, a servio, para outro pon-
to do territrio nacional ou para o exterior (art. 58); (3) transporte,
para suprir dispndios do servidor que, em veculo prprio, deva
realizar servio externo, por fora das atribuies prprias do car-
go (art. 60); e (4) auxlio-moradia, acrescentado pela Lei 11.355, de
19.10.2006, para acobertar gastos comprovados com locao ou
despesas de hotelaria (neste ltimo caso, por um ms) efetuados pe-
lo servidor que tenha mudado do local de residncia para ocupar
cargo em comisso ou de confiana de alto nvel, tais os de Ministro
ou equivalente, cargo de natureza especial e certos cargos de direo
e assessoramento superior, por um prazo mximo de cinco anos e
com valor limitado pelo que a este ttulo o Ministro receba, alm de
no poder superar 25% da retribuio correspondente ao cargo em
comisso (arts. 60-A e ss.).
107. (b) Gratificaes (art. 61, 1, II e IX), compreensivas de trs
espcies de acrscimos: 1) pelo exerccio de juno de direo, che-
fia, assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natu-
reza especial (art. 62); 2) natalina, a qual corresponde a 1112 da re-
munerao a que o servidor fizer jus no ms de dezembro, por ms
de exerccio no respectivo ano (art. 63); e 3) por encargo de curso ou
concurso, a quem atuar como instrutor em curso institudo no mbi-
to da Administrao Federal ou participar, fiscalizar, avaliar ou su-
pervisionar banca examinadora ou de comisso de anlise de cur-
rculos, concursos pblicos, exames vestibulares e outros da vida
interna da Administrao. Seu valor ser calculado em horas por um
percentual que varia de 1,2 % at 2 ,2 % sobre o do maior vencimento
bsico da Administrao Federal, conforme a atividade, a teor do art.
76-A, introduzido pela Lei 11.314, de 3.7.2006. Tal pagamento no
322 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

poder ser superior a 120 horas de trabalhos anuais, ressalvada a si-


tuao de excepcionalidade, em que se admitir sua prorrogao por
igual perodo. A gratificao por encargo de curso ou concurso no se
incorpora ao vencimento ou salrio do servidor para qualquer efeito.
108. (c) Adicionais (art. 61, IV a VIII), de muito variados tipos
(o antigo adicional por tempo de servio foi extinto pela inconstitu-
cional MP 1.909-15, de 29.6.1999, hoje 2.225-45, de 4.9.2001), 1)
pelo exerccio de atividades insalubres, penosas ou perigosas, devi-
do aos que trabalhem com habitualidade sob tais condies (art. 68);
2) por servio extraordinrio, episdico e limitado a duas horas alm
da jornada normal, correspondendo a um acrscimo de 50% sobre a
remunerao da jornada normal (art. 73); 3) por trabalho noturno,
implicando um acrscimo de 25% ao valor da hora de trabalho reali-
zado entre 22h e 5h, computando-se cada hora como 52 minutos e 30
segundos (art. 75); 4) de frias, devido por ocasio das frias remu-
neradas do servidor, consistente em 1/3 da remunerao que lhe seria
devida naquele perodo (art. 76). A Lei 8.. 112 refere a possibilidade
de outros adicionais, relativos ao local ou natureza do trabalho,
que, evidentemente, s por lei podem ser criados (art. 61, VIII).
109. (d) Benefcios da "seguridade social'', e em que se encar-
tam o ( 1) auxlio-natalidade, que importncia correspondente ao
menor vencimento do servio pblico, devida servidora por moti-
vo de nascimento de filho ou ao cnjuge ou companheiro da partu-
riente, se esta no for servidora (art. 196), e o (2) salrio-famlia, na
confotinidade de valores estabelecidos em lei, ao servidor da ativa
ou inativa, por dependente econmico (art. 197).

Direitos de ausncia ao servio


110. Os direitos e vantagens que implicam ausncia ao servi-
o so os seguintes: a) frias; b) licenas; e c) afastamentos. Entre
licenas e afastamentos no h diferena, seno a de nomes. Alis,
alguns afastamentos foram rotulados pela Lei 8.112 como "conces-
ses" e outros foram previstos sem qualquer designao. H 12 es-
pcies de licenas e 12 variedades de afastamentos, perfazendo um
total de 24 variedades de direitos de ausncia ao servio, tirantes
as frias. 44

44, A Lei 8.112, em seu art. 81, faz um arrolamento das licenas. Entretanto,
alm das 7 variedades ali mencionadas, h outras 5 - e expressamente referidas como
V - SERVIDORES PBLICOS 323

111. (a) As frias constituem-se em direito a um descanso anual,


por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da completude
do primeiro ano de exerccio, sendo remuneradas com 1/3 alm da
retribuio normal do servidor. Em razo de necessidade de servi-
o, as frias podem ser acumuladas at o mximo de dois perodos
(art. 77).
112. (b) As licenas nada mais so alm de afastamentos do
servio pleiteados pelo servidor, salvo em dois casos em que podem
ocorrer independentemente disto: 1) o de licena para tratamento
de sade, se a Administrao verificar que necessria (art. 202); e
2) o de licenciamento compulsrio de servidor candidato a cargo
eletivo na localidade onde exera cargo de direo, chefia, assesso-
ramento, arrecadao ou fiscalizao, do qual ser ex vi legis afas-
tado a partir do dia imediato ao registro de sua candidatura at o 102
dia aps as eleies ( art. 86, 12 ).
113. Mltiplas so as razes previstas em lei como ensejadoras
de pedido de licena. Presentes as condies de sua outorga, consti-
tuem-se em direito do servidor, exceo de duas: para tratar de in-
teresses particulares e para capacitao profissional. Estas, a Admi-
nistrao conceder ou no, dependendo das convenincias pblicas.
Em 1 O espcies de licena o servidor continua a receber sua
remunerao e, dentre elas, em sete seu tempo de servio contado
pata todos os efeitos legais; em uma outra apenas no o para fins
de promoo por merecimento e em outras duas o tempo s con-
tado para fins de aposentadoria e disponibilidade. To somente em
duas modalidades o servidor no tem direito nem remunerao
nem contagem de tempo de servio.
114. Dar-se-o com direito remunerao e contagem de tempo
de servio para todos os efeitos legais as seguintes licenas: 1) para
tratamento de sade, at o limite de 2 anos 45 (art. 202, c/c art. 102,

tais - nos arts. 202, 207, 208, 210 e 211, inclusas no ttulo que trata da "Seguridade
Social do Servidor". Donde, h 12 espcies de licena. Assim, tambm, a lei s men-
ciona, com o rtulo de "afastamentos", 3 tipos, referidos nos arts. 93, 94 e 95. Entre-
tanto, sob o nomen juris de "concesses" cogita de outros 4, constantes dos arts. 97,
I e II, e nas letras "a" e "b" do inciso III, e, sem nominao alguma, ainda prev mais
5 hipteses, no art. 102, IV, VI, IX, X e XI, o que vem a perfazer 12 variedades de
afastamentos.
45. De acordo com o art. 188, 2, aps este perodo de dois anos o servidor
ser aposentado se persistir sem adequadas condies de sade e no puder ser rea-
daptado. Este dispositivo est em contradio com o previsto no art. 103, VII, de
324 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

VIII, "b"); 2) gestante, por 120 dias, a partir do 9Q ms de gravidez,.


salvo antecipao por prescrio mdica (art. 207, ele art. 102, VIII,
"a"); 3) paternidade, por 5 dias, pelo nascimento ou adoo de filho
(art. 208, e/e art. 102, VIII, "a"); 4) para a servidora adotante ou
que obtiver a guarda judicial de criana, por 90 dias se esta tiver
menos de 1 ano, ou 30 dias, se tiver mais (art. 210 e pargrafo nico,
e/e art. 102, VIII, "a"); 5) por acidente em servio46 (art. 211, e/e art.
102, VIII, "d"). Todas estas licenas referidas esto previstas como
"benefcios da seguridade social"; 6) para prestao de servio mi-
litar, na forma da legislao especfica (art. 85, e/e arts. 100 e 102,
VIII, "f'); 7) para realizar curso de capacitao profissional, aps
cada quinqunio, no interesse da Administrao, por um perodo de
at 3 meses (art. 87, ele art. 102, VIII, "e").47
Dar-se-o com remunerao e contagem de tempo de servio
apenas para disponibilidade e aposentadoria: 8) para candidatura
a atividade poltica, desde seu registro at 10 dias depois do pleito
eleitoral (art. 86, 2Q, c/c art. 103, III); 48 9) por motivo de doena em
pessoa da famlia, pelo prazo de at 30 dias, prorrogveis por igual
perodo, mediante parecer de junta mdica oficial49 (art. 83 e par-
grafos, c/c art. 103, II).

acordo com o qual, excedido o prazo de dois anos, o tempo de