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COSA

JULGADA
SOBRE A
SENTEN(:A
,
GENERICA
COLETIVA

www.editorasaraiva.com.br/direito
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Marco Antonio Perez de Oliveira

COSA
JULGADA
SOBRE A
SENTEN(:A
,
GENERICA
COLETIVA

2014

(/)

o
Z
4::
O.Saraiva
Editora ISBN 978-85-02-21294-7
Saraiva
RuoHenriqueSchoumonn, 270, CerqueiroCsar - Sao Poulo - SP
CEP05413-909
PABX:(11) 3613 3000
SAC:0800 011 7875 Oliveiro, Mo.rco Antonio Perez de
De 2' o 61l.,dos 8:30 os 19:30 (oiso julgado sobre o senten~o genrico coletivo /
www.editorosoroivo.com.brjcontoto Morco Antonio Perez de Oliveiro. - sao Paulo :
Saraivo, 2014.

Oirefao editorial Luiz Roberto Curia l. (oisa julgodo - Brasil 2. Processo civil 3.
Gerencia executiva Rogrio EduardoAlves
Sentencos (lroresso civil) - Brosil 4. Tutelo
jurisdicionol 1. Ttulo.
Gerencia editorial Thasde Camargo Rodrigues (DU-347.953 (81)
Assistencia editorial Daniel Pavani Naveira ,
Indice poro catlogo sistemtico:
Coordenafao geral C1arissaBoraschiMaria l. Brosil : (oiso julgodo : Processo civil
Preparafao de originais Moria Izabel BarrerosBitencourt Bresson e 347.953(81)
Ana Cristina Garcia (coords.)
FlavaGutterresFa/roo de Oliveira
Pro;eto grfico, arte e diagramafao Lais Soriano Data de fechamento da edi~o: 7-4-2014
Revisao de pro vas Amlia Kassis Warde
Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) Dvidas?
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito
Rifa de CssiaSorrocha Pereira
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Ke/l;PriscilaPinto punido pelo orlo 184 do Cdigo Penol.
Gui/herme Henrique M. Salvador
Copa Aero Comunicafiio I 136.836.001.001 I
Prooufao grfica Marli Rampim
Para Roberta, Guilherme e Laura,
que tanta felicidade me trazem.
Agradecimentos

o livro que o leitor tem em mos deve sua existencia a muitas pes-
soas e a urna longa sequncia de eventos. O professor emrito das Arca-
das, Jos Igncio Botelho de Mesquta, gentilmente me recebeu em sua
casa para deba ter as ideias ainda embrionarias deste trabalho por toda
urna tarde no j longnquo ano de 2005. Esse inspirador encontro foi
intermediado pelo amigo Luz Dellore, talentoso processualsta e grande
incentvador deste projeto, a quem tambm quero agradecer pelo exem-
plo e pela amzade. Foi decisiva para o resultado final a orientaco do
professor Walter Pva Rodrigues, um gentleman entre os processualistas,
cujo profundo conhecimento do instituto da coisa julgada, espero eu,
tenha deixado sua marca no presente trabalho.
Do curso de mestrado da Universdade de Sao Paulo, quero registrar
a importante contrbuco dos professores Ada Pellegrini Grinover, Car-
los Alberto de Salles, Cndido Rangel Dinamarco e Manoel Goncalves
Ferreira Filho. O trabalho igualmente se beneficiou das discussoes, por
vezes acaloradas, com jovens e grandes processualistas com quem divid
os bancos de estudos, a quem agradece, pelas Iimitaces de espa~o, nas
pessoas de La Carolina Batista, Leonardo Lusvarghi e Priscila Faricelli.
Marli Moraes fez um excelente trabalho com a revso tcnica do texto.
Aos professores Rodolfo Mancuso e Milton Paulo de Carvalho agradece
as valiosas observacoes feitas na banca de avalacao, que busquei incor-
porar, na medida de minha capacdade, ao trabalho final.
Gostaria de agradecer especialmente a Cristiane Blanes, da Advo-
cacia-Geral da Unio, por todo seu apoio em um perodo bastante difcil,
no qual sua lealdade e amizade foram fundamentais. Agradece tambm

7
a Cristiana Mundim, Marcela Paes Barreto, Luiz Fabrcio Vergueiro e
Andrea Penteado pelo profcuo convvio no Grupo de Atuaco Proativa.
Urna nota especial para Adriana Fantin, pela amizade e pelo constante
incentivo. A minha esposa, Roberta Magalhaes, quero fazer o registro de
meu reconhecimento por todo o suporte ao longo da pesquisa, pela aju-
da na revso do texto e, sobretudo, pelo privlgo de dividir comigo sua
vida e famlia. A meus pais, Eldir Oliveira e Maria Beatriz Perez, pelo
exemplo de trabalho e estudo. Por fim, devo a Olvia Pasqualeto e Thas
Rodrigues, da Saraiva, o primoroso trabalho de editoraco que reveste a
obra. Este livro um pouco de cada um de voces.

8
surnro

Agradecimentos 7
Prefacio 13

,..
1. I NTRODU~AO 15

,..
2. A A~AO CIVIL COLETIVA 23
2.1. O contexto social e poltico em torno da tutela coletiva 23
2.1.1. Transformaces sociais no sculo XX e seu impacto
no processo CIVII................................................................. 24
2.1.2. Tutela coletiva de direitos e tutela de direitos coletivos 33
2.1.3. Repercusses polticas: participaco pelo processo e
acomodaco das institui<;oes............................................... 37
2.2. O sistema brasileiro de tutela coletiva de direitos.... 43
2.2.1. Antecedentes na tutela coletiva: da acao popular a
aco civil pblica . 43
2.2.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor e a "aco de
classe brasileira" . 45
2.3. A reorganzaco da atividade cognitiva na tutela dos interes-
ses individuais homogeneos.......................................................... 49
2.3.1. O objeto da aco coletiva e o conceito processual de
homogeneidade................................................................... 53
2.3.1.1. Direitos homogneos excluidos da tutela cole-
tiva 58

9
2.3.1.2. Limitaco territorial dos efeitos da sentenca e
determinaco da juntada da relaco de associados ou
filiados 60
2.3.2. As aces complementares................... 64
2.3.2.1. Acoes individuais de cumprimento 66
2.3.2.2. Aco de liquidacao e execuco coletiva 70
2.4. A Iegtmaco para a causa na aco coletiva e nas aces com-
plementares. .................................................................................. 73
2.5. Relacionamento entre aces individuais e aco coletiva 86
2.5.1. Das notficaces e editais 86
2.5.2. Das interferencias recprocas 89
2.6. Da coisa julgada erga omnes e secundum eventum litis 92
2.7. Transi~ao................................................................................ 99

3. A COISA JULGADA CIVIL............................................................ 103


3.1. Condicionantes poltico-institucionais da moderna teoria da
coisa julgada 103
3.1.1. As relaces entre o juiz e a lei: a dualidade do orde-
namento jurdico . 112
3.1.2. O conceito de tutela jurisdicional e a relaco jurdica
como "entidade mnima estrutural" do objeto litigioso do
processo . 121
3.1.3. A natureza processual da coisa julgada . 126
3.1.4. A finalidade prtica do instituto no direito moderno 130
3.2. Conceito de coisa julgada . 134
3.2.1. Distinces necessrias: transito emjulgado, cosa jul-
gada formal e coisa julgada material . 134
3.2.2. Panorama histrico do desenvolvimento da doutrina
da coisa julgada . 136
3.2.3. Distinco entre a eficacia da sentenca e a coisa julga-
da . 146
3.2.3.1. Crtica a situaco da imutabilidade e da in-
discutibilidade sobre os efeitos da senten~a............... 148

10
3.2.3.2. O elemento declaratorio da sentenca de m-
rito como objeto da coisa julgada material . 154
3.2.4. Efeito negativo da coisa julgada . 160
3.2.5. Efeito ativo da coisa julgada . 162
3.2.6. A eficacia preclusiva da coisa julgada . 164
3.2.6.1. A "coisa julgada inconstitucional" . 167
3.3. Amplitude objetiva da coisa julgada . 173
3.3.1. Lmitaco a lide e as questoes decididas . 173
3.3.1.1. o objeto do processo e seus elementos de
dentificaco . 182
3.3.1.2. Os problemas relacionados a deterrninaco
da causa petend . 186
3.3.2. Os elementos lgicos da sentenca nao sao cobertos
pela coisa julgada . 192
3.3.3. Em particular: as questes prejudiciais . 196
3.3.4. A declaraco incidental da questo prejudicial. . 203
3.4. Amplitude subjetiva da coisa julgada . 205
3.4.1. Os adquirentes do direito litigioso e a coisa julgada . 212
3.4.2. A substituico processual e a coisa julgada . 213
3.5. Consequncias da violaco a coisa julgada . 216
3.5.1. Na apreciaco de questao prejudcial . 217
3.5.2. No novo julgamento de demanda reiterada . 218
3.6. Transicao . 219

,
4. A COISA JULGADA SOBRE A SENTENC;A GENERICA
COLETIVA.......................................................................................... 221
4.1. Enquadramento dogmtico da sentenca genrica coletiva 221
4.1.1. Processo parcial e sentenc;a parcial....... 222
4.1.2. Sentencas parciais no Cdigo de Processo Civil de
1973 227
4.1.3. Natureza das sentencas genricas e das sentencas de
lquidaco: divergencias da doutrina 229
4.1.3.1. Crtica ao enquadramento das sentencas par-
ciais nas categorias de classificaco da sentenca que
contm a tutela jurdica integral................................ 232

11
4.2. Teorias sobre a coisa julgada na sentenca parcial de mrito ... 236
4.2.1. Os problemas a serem resolvidos por urna teoria
da coisa julgada parcial: a incerteza e a ausencia de elemen-
to volitivo das sentencas parciais de mrito......... 237
4.2.2. Teoria da precluso extraprocessual... 240
4.2.3. Teoria da coisa julgada sobre questoes...................... 244
4.2.4. Teoria da coisa julgada sobre a fattispecie parcial....... 249
4.2.5. O tratamento doutrinrio e jurisprudencial do prin-
cpio da "fidelidade da liquidaco ao ttulo"........................ 255
4.3. A deciso parcial sobre a fattispecie e a coisa julgada coletiva... 258
4.3.1. Estados Unidos: as issue class actions e a reexamination
clause 259
4.3.2. A coisajulgada secundum eventum litis e a definco do ins-
tituto como simples expanso de eficacia da sentenca: crtica. 262
4.3.3. Coisa julgada erga omnes sob o enfoque da coisa jul-
gada sobre a fattispecie parcial............................................. 265
4.3.3.1. Questes cobertas pela coisa julgada coletiva 267
4.3.3.2. O "caso concreto" na aco civil coletiva 269
4.4. Aplicaces 271
4.4.1. Estabelecimento genrico de padrees de liquidaco
em direitos individuais homogeneos................................... 271
4.4.1.1. Complexidade da prova do valor individual
do dano ............................................ . ......... 277
4.4.1.2. Contedo da obrgaco deve obrigatoriamente
ser arbitrado.............................................................. 280
4.4.1.3. Importancia da fxaco do objeto litigioso na
aco civil coletiva 282
4.4.2. Excluso da coisa julgada erga omnes em demandas
conexas ao caso concreto decidido na acao coletiva............ 284
4.5. Sntese: pontos de contato e pontos de diferenciaco em re-
laco a coisa julgada material........................................................ 289

5. CONCLUSAO - 291
Referencias.................................................................................... 303

12
Prefcio

Vagas no ensino bsico, vagas em creches e pr-escolas da cidade?


H crise no setor da sade, com yerbas orcamentrias aprovadas, mas
projetos nao implantados pelos orgaos municipais, estaduais e federis?
Fraudes praticadas contra consumidores de bens e servicos, ou de inves-
tidores nos mercados de capitais? A situacao, inquestionavelmente me-
recedora de reparo pelo Estado de Vias judciais, envolve volaco a quais
categorias de dretos?
Quem , ex vi legis, o titular de tais direitos? Para movimentar rgaos
de jursdcao, ao escolher um bu mais titulares do direito de acao [legi-
timaco ativa concorrente II "deological pantff"], sobretudo l vista da
"ndivisbilidade" do direito ou at mesmo do interesse em crise, a lei
exclui do polo ativo a pessoa destinatria do eventual resultado favorvel
[o cidadao]? E, se desfavorvel o resultado, haver possibilidade de a
pessoa buscar a reparacao ao direito nao reconhecido no mbito da de-
nominada "jursdcao coletiva"?
Vai para um pouco alm de quarto de sculo, a vigencia do que,
com muita frequncia, se rotula, agora, de "microssistema processual
coletvo" [LACP, CDC, ECA, a ainda AP], e mais recentemente chegou-se
l etapa de anteprojeto do Cdigo de Processos Coletivos, tudo, enfm, a
evidenciar a. natural e contnua demanda. por reflexao crtica sobre as
soluces aos problemas que surgem com a interpretacao de um tal "mi-
eros sistema" em frente aos desafios provocados pelos casos concretos do
nosso cotidiano forense.
Do ponto de vista da Doutrina, registra m-se avances a indicar a
construco de urna teoria geral do processo coletivo, volta e meia encon-
trando-se referencias a, propriamente, urna "[urisdico Coletiva" com

13
especial preocupacao voltada para a "Coisa Julgada Coletiva", tendo a
base urna reflexo sobre o devido processo legal coletivo" (por todos,
Rodolfo de Camargo Mancuso.jursdcdo Coletiva e Coisajulgada - Teoria
Geral das Acoes Coletivas, 3. ed., 2012).
E o que dizer, ento, da Jurisprudencia? Sabe-se que o "direito vivo"
tern nas decses judicias a expressao da maior ou menor eficacia da
ordem jurdica, com tendencia, doravante, a estratificaco da sua inci-
dencia uniforme na desenfreada busca pelo corte da sobrecarga do ser-
vico jurisdicional.
Enquadra-se, assim, o presente livro que originrio de dissertaco

apresentada por Marco Perez de Oliveira (2012), sob minha orentacao,


a banca que o examinou composta pelos Eminentes Colegas Professores
universitrios Rodolfo de Camargo Mancuso (USP) e Milton Paulo de
Carvalho (Mackenzie), na Faculdade de Direito da USP por onde, tambm,
se bacharelou, na perspectiva de bem servir a comunidade de operadores
jurdicos que necesstam de farol para desvendar "segredos" prprios da
sentenca genrica coletiva em sua fase de cumprimento.
Ao longo da obra, a cada posicionamento terico sao indicadas
consequncias prticas que refletem a preocupacao do estudioso em
manter equilibrio na concilacao de dois valores permanentes do iderio
do Estado de Vias Judiciais, a saber: facilitar o acesso a admnistracao da
justica, sem perder de vista as garantias constitucionais que devem ser
asseguradas as partes mesmo em tema de "coletivzaco dos conflitos".
Nessa linha, a obra supera a questo dos limites subjetivos da coisa julga-
da coletiva, em geral a preocupacao dominante dos estudiosos, avancan-
do reflexao sobre seus contornos objetivos, a partir do que extrai a possi-
bilidade de preestabelecer padrees de Iiquidaco da sentenca coletiva
juntamente com a condenaco genrica.
Dessa forma, o trabalho de autoria de Marco Perez de Oliveira tem
condico de ser til aos variados segmentos de operadores do direito no
cotidiano, o que aconselha divulga-lo para alrn dos muros da Academia.

Walter Piva Rodrigues


Professor Doutor no Departamento de Direito Processual da Facul-
dade de Direito da USP e Desembargador na classe dos Advogados junto
ao Tribunal de justica do Estado de Sao Paulo.

14
1. mtroduco

o assunto a que nos dedicamos ao longo deste livro a coisa julga-


da que se forma sobre a "sentenca genrica coletiva" de que trata o arto


95 da Lei n. 8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Foi este o
diploma legislativo que regulamentou em nosso pas urna forma de tute-
la coletiva de direitos individuais caractersticos das relaces de massa da
sociedade industrial, inspirada na acao de classe (class action) do direito
norte-americano. A nossa preocupaco ao longo do estudo foi essencial-
mente dogmtica, e centrada no instituto da coisajuIgada: quisemos inves-
tigar se a estabilidade dessa decisao pode, de fato, ser conduzida l cate-
goria da coisa julgada material; se ela se limitaria a urna espcie de coisa
julgada formal; ou se, na verdade, se trataria ainda de um terceiro insti-
tuto, de natureza diversa, criado pelo legislador para atender as finalida-
des especficas da aco coletiva. E o mtodo para se chegar a tais respos-
tas nao poderia ter sido outro senao o de analisar os efeitos que a lei
atribui ao transito em julgado da sentenca genrica coletiva, de maneira
que esses aspectos particulares nos possibilitassem induzir o perfil jur-
dico em que se enquadra o instituto.
Ao contrrio do que essa breve descrico do objeto principal do
trabalho pode dar a entender, nosso objetivo final nao foi a de produzir
apenas um exerccio acadmico que ficasse limitado ao plano conceitual.
Em nosso modo de entender, a importancia de bem apreender a nature-
za e os efeitos que a lei atribui a chamada "coisa julgada erga omnes" de
que se reveste a sentenca genrica coletiva sempre residiu no fato de que
ela o elemento de articula,ao estrutural que une os diversos processos

que se fazem necessrios para a entrega final da tutela jurisdicional co-


letiva dos "dreitos individuis homogneos", desdobrada pela lei em

15
processos sucessivos e complementares. Assim, o bom entendimento do
seu modo de funcionar se constitui em um pressuposto indeclinvel para
a efetividade da tutela coletiva de direitos. Por isso, em sua parte final, j
definida a figura jurdica do instituto, o trabalho ve sua metodologia al-
terada e passa a se orientar por deducao, buscando extrair novas conse-
quncias de aplicacoes potenciais a partir do trabalho de anlise empre-
endido em sua parte principal.
Para situar melhor o leitor, conveniente que desde logo adiantemos

algumas ideias bsicas a respeito da acao que protege os direitos indivi-


duais homogneos. A nota distintiva do procedimento especial criado
para viabilizar essa forma de protecao coletiva reside em ter utilizado, o
legislador, a tcnica de desdobrar a cogncao das questes necessrias ao
reconhecimento dos direitos subjetivos materiais em processos distintos
e sucessivos: inicialmente, h urna al;ao coletiva em que se analisam as
questes comuns, com o objetivo exclusivo de "fixar a responsabildade"
do ru. Posteriormente, a ela se seguem urna ou mais al;oes complementa-
res, dedicadas a analisar as questes particulares de cada credor ou, na
eventualidade de nao acorrerem estes pessoalmente para deduzir suas
pretenses de habilitaco e liqudacao individuais, urna nica acao em
que se arbitra urna liquidacao "substitutiva", que abranja os danos global-
mente sofridos pela "classe".
Observe-se que enquanto a coisa julgada material foi pensada para
assegurar a estabilidade da sentenca na possibilidade apenas eventual de
reiteraco da mesma lide em processos futuros, em se tratando da aco
civil coletiva a existencia de processos futuros um dado certo e indis-

pensvel para que se efetive a tutela jurisdicional dos direitos individuais


de natureza homognea. Assim, quando dissemos, h pouco, que a coisa
julgada erga omnes o elemento de articulal;ao estrutural entre esses vrios

processos, o que quisemos realcar que o regime jurdico desse institu-


to processual que determinar os limites e o objeto tanto da aco cole-


tiva genrica, como o das acoes complementares de lqudaco, sejam elas


de natureza individual ou coletiva.
Toda a operacionalidade do procedimento criado pelo legislador
depende do modo como se articulam a acao coletiva e as aces individu-
ais. E o instituto da coisa julgada, justamente, o responsvel por essa

artculacao. Nada obstante as conhecidas divergencias doutrinrias que


existem em torno do conceito de coisa julgada, bem como de seus

16
contornos, h um elemento que se apresenta como mnimo denominador
comum nas defncoes de todos os autores que se ocuparam do assunto:
o fato de que ela gera determinados vnculos a que ficam adstritos os juzes
de processos ulteriores, seja para impedir que julguem determinadas
questes, seja para observarem o j decidido como pressuposto lgico
firme para a deciso de urna nova demanda. Em suma, trata-se da con-
cepcao de que um imperativo de ordem prtica exige que algum grau de
estabilidade seja dado a todas as decisoes judiciais. Indo mais diretamen-
te ao ponto: identificar a abrangnca dos vnculos que a sentenca genri-
ca coletiva irradia sobre os processos complementares, ou seja, o quanto
dela deve ser aproveitado como pontos firmes nesses processos e o quan-
to deve ser desprezado, significa dizer a abrangncia possvel do objeto
litigioso na fase coletiva e, portanto, a potencialidade de resolur;;aoconcen-
trada de questoes que o procedimento pode oferecer.
Como se percebe desta breve introduco, a intencao do trabalho foi
descrever a essncia e o modo de se manifestar da coisa julgada sobre a
sentenca genrica coletiva primordialmente em seus aspectos objetivos.
Nsto, acreditamos, a anlise a que nos dedicamos pode representar urna
contribucao que lance novas luzes sobre esse novo instituto que, como
de conhecimento geral, foi analisado com grande profundidade por
nossa doutrina de direito processual naquilo que diz respeito a seus li-
mites subjetivos, de disciplina legal bem diferenciada do processo comum
(ao menos o que sugere a doutrina dominante) pelas figuras da eficcia

erga omnes e secundum eventum litis.


Entretanto, ao revisarmos a literatura, verificamos que esse insti-
tuto curiosamente nao recebeu ainda atencao mais aprofundada justa-
mente naquilo que est relacionado a sua propra essncia. A suposicao
que poderia se entender implcita nesse silencio da doutrina a de que

a disciplina da coisa julgada material presente no Cdigo de Processo


Civil (Lei n. 5.869/73), que muito detalhada e de urna clareza mpar

entre as prncipas legslacoes processuais ocidentais, seria adequada


para resolver os problemas relacionados a estabilizaco da sentenca
genrica coletiva, quando do ajuizamento dos processos complementa-
res, respondendo as dvidas surgidas no processo de articulacao de
estruturas processuais a que Iizemos mencao h pouco. Haveria rele-
vancia, de fato, em estudar a coisa julgada genrica sob o prisma de seus
contornos objetivos?

17
Pensamos que a resposta positiva. Muito embora o Cdigo de

Defesa do Consumidor tenha sido bem mais parcimonioso ao regulamen-


tar a coisa julgada coletiva no inciso 111 de seu art. 103, nos parece que a
partir das sutis diferencas que ele estabelece podemos retirar elementos
que nos permitem constatar a dificuldade de adaptacao o regime da coisa
julgada material a sentenca genrica coletiva de procedencia.
J naquilo que constitui o principal trace dos limites objetivos do
julgado, diz o Cdigo de 1973 que a estabilidade gerada pelo transito em
julgado incide apenas sobre o dispositivo da sentenca, fazendo irrelevan-
tes os elementos de sua fundamentacao: fatos, fundamentos jurdicos,
questes prejudiciais conhecidas pelo juiz (art. 469 do CPC). um reg-
me que se filia a concepco chiovendiana da coisa julgada, segundo a
qual somente tm aptido para se tornarem imutveis e indiscutveis as
sentencas que atribuam um bem da vida ao autor ou ao ru l. A sentenca
coletiva genrica de procedencia, no entanto, nada determina em carter
tao definitivo sobre a atribuico de um bem jurdico: ela fxa premissas,
no mnimo a "responsabildade do ru" (art. 95 da Lei n. 8.078/90), que
devem se integrar a outros elementos em processos ulteriores de habili-
tacao e liqudaco para que se complete o comando condenatrio (arts.
98 e 100 da Lei n. 8.078/90). E sempre se deve estar aberto a possbil-
dade de que esse comando nunca venha realmente a se completar, na even-
tualidade de que se chegue a concluso de que nao houve dano indeni-
zvel: a estabilidade da premissa inicial pode, assim, ser apenas relativa.
Essa eventualidade, por sua vez, torna difcil determinar sobre que
porcao da sentenca incidir a coisa julgada. Ou se identifica um ncleo
"dispositivo" nessa sentenca fixadora de premissas, ou seremos levados
a concluir que a coisa julgada necessariamente incidir apenas sobre
elementos lgicos dos quais dependam a defnico da vontade concreta
da le. Isto significa afastar a aplicabilidade do j citado art. 469, em urna
disciplina que seria, ao contrrio da suposico de suficiencia da discipli-
na do processo individual, diametralmente oposta aquela do Cdigo de
Processo Civil.

1 A respeito da concepco de GIUSEPPE CHIOVENDA acerca do contedo das sen-


tencas aptas a serem objeto de coisa julgada, ver especialmente Cosa giudicata e
preclusione. In: SAGGI di diritto processuale civile. Milano: Giuffre, 1993, v. 3, p.
231-283.

18
N o entanto, outras dsposices do Cdigo parecem apresentar urna
utilidade insuspeitada para resolver problemas muito distantes daqueles
imaginados pelo legislador de 1973, ou mesmo pelos anos de desenvol-
vimento da teoria do instituto da res judicata. Um exemplo a regra do

art. 468, que ao limitar a coisa julgada l lide e as questes decididas,


fornece um parmetro para conciliar essa estabilidade, relativa e centra-
da apenas sobre questoes, com as teorias da acao e da coisa julgada. A
questao se coloca da seguinte maneira: o objeto do processo destinado l
tutela dos interesses individuais homogneos poderia realmente se esgo-
tar na simples Iixaco de responsabilidade genrica do ru, ou ele de fato
transcende o objeto da cognicao na acao civil coletiva? J a intuicao inicial
que nos moveu foi a de que pouco propsito haveria na persegucao em
juzo de urna simples declaracao abstrata de responsabilidade, a que nao
estivesse ligada qualquer consequncia jurdica. Ao fm, e em termos
muito concretos, o que pretende o autor coletivo sempre urna tutela

condenatria, instrumental ao ressarcimento destinado a cada um dos


indivduos prejudicados pela conduta danosa. Ocorre que isto somente
se pode eventualmente alcancar com a cornbinaco do resultado de su-
cessivos processos. Reconhecido, porm, um escopo comum a esse sis-
tema, cabe perguntar se em seu interior o modo de operar da coisajul-
gada deve ser semelhante ao da coisa julgada material e, portanto, se
seria adequada a aplcacao de regras como a do art. 468 do Cdigo de
Processo Civil. Afnal, as necessidades prticas de estabilidade exigidas
da sentenca genrica, nesse contexto, nao sao exatamente as mesmas
exigidas aps o transito em julgado de um processo que julgue integral-
mente o mrito de urna pretensao.
As respostas que atingimos no aprofundamento dessas indagaces
demonstraram ter importantes repercusses para efeitos de determinar
os usos possveis da acao civil coletiva, isto , os seus limites, mas tambm
as suas possibilidades inexploradas. O contraste entre a realidade natu-
ralmente fluda e varivel dos direitos individuais horno gene os e a rigidez
da disciplina que normalmente se presume aplicvel l coisa julgada co-
letiva desde logo sugeria a seguinte pergunta: poderia ser mais bem apro-
veitado o instrumento de tutela coIetiva de direitos da lei brasileira? Pois bem:
esperamos ter demonstrado que o entendimento de como se articulam a
sentenca coletiva e as aces complementares, por meio da assim chama-
da coisa julgada erga omnes, possibilita sim um grande grau de

19
flexibilidade a esse procedimento especial, e urna grande capacidade de
adaptacao para o tratamento efetivo dos interesses individuais de massa.
Essa conclusao adquire especial pertinencia diante da impresso de que
as expectativas que se criaram em torno desse instrumento processual,
por ocasio da edco do Cdigo de Defesa do Consumidor, foram em
boa medida frustradas ao longo dos pouco mais de vinte anos de vigen-
cia da lei, em razo da baixa efetividade que ele apresentou na prtica
forense. bastante sintomtico, a propsito, que nos debates em torno
da reforma do processo civil comum se discuta um "incidente de resolu-
co de demandas repetitivas" que se colocaria como alternativa a acao
coletiva na tutela dos direitos de massa, porm sem a organizacao dos
interesses da classe segundo urna estrategia definida, por iniciativa de
urna entidade capacitada para tanto.
Acreditamos que estas consideracoes tambm justfcam, para o
leitor interessado no processo civil, a oportunidade de estudar a estru-
tura procedimental da acao civil coletiva, de maneira que dela possam
ser extradas todas as suas potencialidades, ou para que, constatadas li-
mitaces srias e incontornveis, sejam expostas as deficiencias da legis-
lacao como subsdio para reformas futuras. Por isso reafirmamos que o
objeto deste trabalho a natureza da coisa julgada que se forma sobre a
sentenca genrica coletiva, sob um prisma dogmtico, sim, mas isto re-
presenta apenas o comeco das intences que motivaram o projeto.
O livro est estruturado em tres captulos, que renem por afini-
dade os grupos de principais questes analisadas, de acordo com a se-
guinte diviso. O primeiro captulo trata da "aco civil de responsabili-
dade pelos danos individualmente sofrdos", tal como disciplinada pelos
arts. 91 e segs. do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nele se pretendeu
fazer a exposcao dos aspectos gerais que envolvem a defesa de direitos
individuais a ttulo coletivo, compreendendo os objetivos de poltica le-
gislativa a que a lei visou a atender, e tambrn o regime jurdico-proces-
sual positivado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Temas interes-
santes nesse campo sao o da legtmaco ad causam, que irradia re flexos
diretos sobre o regime da coisa julgada; os critrios de tratamento das
interferencias recprocas entre aces individuais e coletivas; o modo como
se estabelece a repartico da atividade cognitiva entre os processos cole-
tivos e complementares; e as linhas gerais do re gime de amplitude sub-
jetiva e objetiva da coisa julgada erga omnes e secundum eventum litis.

20
Anotamos que, por nao ser este o principal foco do nosso trabalho, o
primeiro captulo nao buscou exaurir todos os aspectos da acao civil
coletiva que seriam dignos de aprofundamento em um trabalho voltado
especificamente ao tema, limitando-se a destacar aqueles que exercem
maior influencia no seu peculiar regime de coisa julgada.
O segundo captulo dedicado ao estudo da teoria da coisa jul-
gada e da disciplina jurdica que o tema encontra no Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1973. Esta anlise precedida pelo estudo de circuns-
tancias poltico-jurdicas que nos parecem condicionar de forma
determinante a teoria da coisa julgada, ao menos a partir da moderni-
dade: o perfil da jurisdicao civil no contexto do Estado moderno, a
dualidade do ordenamento jurdico, o contedo mnimo da demanda
e do julgado civis, o carter processual e a finalidade prtica reservada
ao instituto. Aps urna revisao da literatura e da linha de desenvolvi-
mento doutrinrio acerca do tema, o captulo passa a analisar o regime
jurdico positivo da coisa julgada material em nossa legslacao, distin-
guindo os efeitos positivo e negativo com os quais se manifesta, bem
como o expediente tcnico que sustenta esse instituto processual, a
chamada eficacia preclusiva do deduzido e do dedutvel. Em prosse-
guimento, sao estudados os seus limites objetivos e subjetivos, e, por
fim, consequncias de sua violaco.
O terceiro e ltimo captulo, que tem por objeto a coisa julgada
sobre a sentenca genrica coletiva, propriamente dita, quis promover a
sntese entre os dois captulos precedentes, analisando como a fragmen-
taco da anlise do mrito em sucessivas sentencas repercute sobre a
aplicabilidade das regras da coisa julgada material el sentenca genrica
coletiva. Nessa empreitada, nos valemos de tres modelos tericos que no
passado foram utilizados para explicar a estabilidade de decses defini-
tivas que, tal qual a sentenca genrica coletiva de procedencia, que resol-
vem apenas parcialmente o mrito da pretensao no processo civil comum:
(i) a doutrina que as enquadra no conceito de precZusao; (ii) a teoria que
admite a formacao de coisa juZgada sobre pontos de jato ou direito; e (iii) a
peculiar coisa julgada parcial sobre a jattispecie, dotada de disciplina
prpria, ao mesmo tempo mais ampla e mais restrita do que a coisa jul-
gada ordinria. A partir dessas contrbucoes, buscamos firmar nossa
opinio sobre a natureza e o modo de funcionar do objeto de nosso es-
tudo.

21
Por frn, propusemos aplicaces especficas do modo como, em
nosso entender, se manifesta a coisa julgada erga omnes sobre a sentenca
coletiva genrica. A primeira delas est relacionada l possibilidade de
serem estabelecidos parmetros homogneos de Iiquidaco que vinculem
os juzes dos processos complementares, ampliando a margem de cogni-
co concentrada na fase coletiva de acordo com a variaco do ncleo de
homogeneidade e da margem de heterogeneidade presentes em cada caso
concreto. A segunda consiste na indagaco acerca da viabilidade de
aprovetamento das questoes de fato ou direito decididas pela sentenca
genrica em demandas individuais conexas, mas em alguma medida
diferenciadas daquelas prprias l classe representada. Trata-se de saber
se os elementos lgicos resolvidos pela sentenca genrica trn eficacia
panprocessuaI autnoma, fora do contexto da Ieso de massa sustentada
na inicial.
Em poucas palavras, portanto, este livro buscou identificar em que
medida a excepcional sentenca genrica coletiva tem a propriedade de
conferir novas dimenses ao tradicional instituto da coisa julgada, justi-
ficando que voltemos nossas atencoes a ele nesse novo contexto.

22
2. A aco civil coletiva

,
2.1. O CONTEXTO SOCIAL E POLITICO EM TORNO
DA TUTELA COLETIVA
Um trabalho que pretenda delinear os traeos caractersticos da
coisa juZgada que recobre a senten(;a de condena(;ao genrica coletiva, prpria
da aco civil brasileira para a defesa dos ((direitos individuis homogne-
os", exige de ncio urna breve contextualzacao destinada a justificar a
importancia do estudo de um tema clssico, como o a coisa julgada, a

vista das peculiaridades da aco civil coletiva, Isto se deve a duas razes:
em primeiro lugar, a de que a coisa julgada certamente um dos temas

mais explorados da ciencia processual', de modo que o livro se justifica-


r pela demonstracao de que as novas necessidades criadas por esse
moderno procedimento especial exigem a retomada das re flexo es sobre
a imutabilidade da sentenca. E em segundo lugar, paradoxalmente, a
constataco de que vivemos urna fase de rpidas mudancas na sociedade,
que levaram o prprio conceito clssico de coisa julgada a urna crise
bastante sria/ Cadmenso que tomou o debate em torno da relativizaco
da estabilidade do julgado bem evidencia esse fenmeno).

1 Esse fato, contudo, nao levou a urna uniformidade de entendimento sequer sobre o
conceito do instituto, conforme ressaltam BARBOSA MOREIRA (Ainda e sempre a
coisa julgada. In: . Direito processuaI civil: ensaios e pareceres. Rio de janero:
Editor Borsi, 1971, p. 133) eADROALDO FURTADO FABRCIO (A coisajulgada nas
aces de alimentos. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 62, p. 19, abr./jun. 1991).
2 "(...) a 'coisa julgada', que tinha por objetivo, no Estado liberal, estabilizar a deciso,
agora, no direito do Estado social, construdo para facilitar a atuaco de um Estado

23
A crise a que referimos, por certo, mais ampla e coloca em ques-

tao a prpria concepco do Estado moderno e de suas nstituices centrais,


como a representaco poltica, o direito positivo e a jursdcao, presso-
nados pela dificuldade de governar urna sociedade cada vez mais com-
plexa e conflituosa. O processo coletivo nao mais do que urna apenas

dentre as respostas que o Estado oferece a essa crise, buscando recuperar


sua autoridade na imposcao do direito Cajustica estatal) em reas onde
ele era inacessvel, e manter assim sua capacidade de resolucao dos con-
flitos de forma institucionalizada. Esse tipo de processo se manifesta em
formas mais fluidas e flexveis e, como teremos oportunidade de susten-
tar ao longo deste livro, nelas a coisa julgada assume dimenses at ento
desconhecidas ou, talvez seja mais adequado dizer, obscurecidas pelos
traeos tpicos da jurisdco no modelo do processo civil liberal. Para que
possamos ao final compreend-las, assim necessrio buscar entender

o ambiente em que se desenvolveu essa pequena revolucao do direito


processual do sculo passado, representada pelas acoes coletivas.
N osso plano consiste em indicarmos brevemente as causas que
estiveram associadas ao surgimento dessa nova realidade em que consis-
te o processo coletivo, para em seguir expormos as duas vertentes tcni-
cas em que ele atualmente se desdobra Catutela de direitos coletivos e a
tutela coletiva de direitos), e, por fm, analisarmos as repercusses que
sua ntroducao no sistema jurisdicional civil irradia sobre a sociedade.

2.1.1. Transforrnaces sociais no sculo XX e seu impacto


no processo civil
A sociedade predominantemente rural do sculo XIX, ao longo do
sculo passado, migrou para as cidades, e a existencia isolada no campo
foi gradualmente substituda pela vida em grandes aglomeracoes urbanas
que colocaram os homens em contato cada vez mais frequente uns com
os outros'. O desenvolvimento de meios de comuncaco e de transpor-

dedicado a intervir e transformar a sociedade, torna-se um instrumento de discut-


vel utilidade para alguma situaces-limite" (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Po-
litica, sistema jurdico e decisa:ojudicial. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2011, p. 39).
3 Sobre as transformaces da sociedade e da litigiosidade no sculo passado, confiram-se,
entre outros, CAPPELLETTI, Mauro. O acesso a justica como programa de reformas

24
te, ao lado desse fenmeno, contribuiu para um exponencial aumento
das relaces interpessoais, nos contextos mais diversos, de modo que os
contatos episdicos da realidade anterior foram substitudos por um
convvio intenso e multifacetado".
Nas causas dessa mudanca, a economia conheceu a adocao da pro-
duco em escala e urna quase permanente expansao da indstria, impul-
sionada por um mecanismo de "destrucao criativa", que permitiu ao
capitalismo dessa poca manter nveis de demanda elevados, por meio
da constante inovacao, que criava novas necessidades tao logo as ante-
riores se viam atendidas". A massficacao da produco, paralelamente,
nao poderia sustentar-se sem que ao mesmo tempo se fomentasse o de-
senvolvimento de urna sociedade consumidora, e, dessa maneira, as re-
lacees entre produtores e destinatrios dos bens de consumo passaram

e mtodo de pensamento. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 104. n. 395, p. 209-224,


jan./fev. 2008; GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado social, poltico ejurdico da
tutela dos direitos difusos. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 97, p. 9-15, jan.zrnar.
2000; MONTERO AROCA, Juan. El derecho procesal en el siglo XX. Madrid: Tirant lo
Blanch, 2000; SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse pblico. In:
___ (Org.). Processo civil e interesse pblico: o processo como instrumento de
defesa social. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 39-77.
4 A respeito do papel da urbanizaco na expanso da litigiosidade, DALMODEABREU
DALLARI afirma ser "e...) importante assinalar o fenmeno da acelerada e intensa
urbanizaco da vida social, que foi muito evidente em relaco a distribuico geogr-
fica das populaces, inclusive da brasileira, que at o incio da dcada de sessenta
tinha mais de dois tercos do total residindo na zona rural e no incio da dcada de
setenta j apresentava situaco inversa, com mais de dois tercos morando nas cida-
des. Isso teve enorme influencia sobre as relaces contratuais, o direito de proprie-
dade, as necees de pblico e privado e de individual e coletivo, bem como sobre o
uso dos diretos de maneira geral. Acrescente-se, ainda, que o simples fato de ter
passado a residir na cidade tornou vivel, para muita gente, a possibilidade de pro-
curar o Judicirio para a defesa de direitos ou a soluco de conflitos, o que explica,
em grande parte, o expressivo aumento do nmero de aces judiciais registrado nas
ltimas dcadas" (O poder dos jutzes. 3. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2007, p. 7).
5 O modelo de produco em escala, em que se diminuem os custos de produco a
partir da padronizaco e simplificacao de tarefas, creditado ao modelo terico do

engenheiro FREDERICK WINSLOW TAYLOR e a linha de produco criada pelo


industrial HENRYFORD, sendo por isso conhecido como modelo taylorista-fordista.
O conceito de destruico criativa foi elaborado por JOSEPH SCHUMPETER para
responder por que, ao contrrio do que previra KARL MARX em O capital, a expan-
sao do capitalismo na transico do sculo XIX para o XX nao levou esse sistema a
um colapso (Capitalism, socialism and dembcracy. New York: Harper Collins, 2008).

25
a centralizar as relacoes econmicas e sociais. Por outro lado, a crescen-
te produco exiga trabalhadores, razo pela qual o emprego assalariado
assumiu urna poscao central na economia e na sociedade. Em ambos os
campos, a frequncia das relacoes de massa contribuiu igualmente para
elevar exponencialmente os conflitos intersubjetivos, caracterizados pela
sua unformidade" e pela desproporco de forcas entre a indstria e os
trabalhadores ou consumidores. Alrn disso, a escala da producao indus-
trial fez com que a atividade econmica gerasse impactos cada vez mais
elevados e significativos sobre o ambiente, e a sociedade passou a cobrar
dos produtores os custos dessas interferencias que antes eram conside-
rados simples externalidades negativas da cadeia produtva'.
No campo do iderio poltico, o postulado da igualdade entre os
homens surgido no Iluminismo conheceu novas formas de expresso (em
parte influenciadas pelas teorias e experiencias socialistas) e, indo alm
da igualdade perante a lei que marcou o liberalismo clssco, as socieda-
des ocidentais progressivamente organizaram-se na forma de um novo
Estado social para perseguir tambrn projetos de igualdade material que
se expressam juridicamente na forma de direitos sociais a prestacoes
positivas, diretas ou indiretas, por parte do poder pblico. Aa mesmo
tempo, as garantias individuis tpicas do liberalismo continuaram a. ser

6 A expresso "interesses difusos", que veio a ser definida pela lei brasileira em termos
mais especficos, surgiu na doutrina com referencia a esses pequenos conflitos in-
dividuais uniformes e difusos na sociedade. Nesse sentido, MAURO CAPPELLETTI
afirma que "gli interessi 'diffusi' rappresentano un fenomeno tpico, e di crescente
rilievo, nelle societa moderne, caratterizzate dal passaggio da un'economia preva-
lentemente basata su rapporti individuali ad un'economia in cui lavoro, produzione,
scambi e consumi, ma anche educazione, turismo, comunicazioni, assistenza socia-
le e previdenziale, ecc., sono fenomeni 'di massa' (...)" (La dimensione sociale:
l'acesso alla giustizia. In: . Dimensioni della giustizia nelle societa contempo-
ranee. Bologna: 11Mulino, 1994, p. 86).
7 O problema das externalidades foi analisado com profundidade pelo economista
RONALD COASE, que demonstrou em seu artigo "The problem of social cost", de
1960, que a simples atribuico de responsabilidade civil pelos danos nao seria capaz
de desestimular prticas socialmente indesejadas, mas antes que esse objetivo so-
mente seria atingido se o custo de poluir, por exemplo, fosse maior que o de nao
poluir (In: The firm, the market and the law. Chicago: University of Chicago Press,
1988, p. 95-156). Essas ideias viriam posteriormente a estimular o conceito de
"deterrence", que orienta as aces de classe norte-americanas, especialmente quando
elas assumem o objetivo de promover mudancas institucionais (nstitutional changes).

26
vistas como conquistas a serem preservadas, at com maior intensidade
aps a experiencia do totalitarismo que culminou na 11 Grande Guerra.
A dinmica da vida poltica contempornea, combinando esses elemen-
tos, est centrada na administraco de urna tenso permanente entre os
valores coletivo e individual",
A esse quadro de grande complexidade que aqui se descreve, de
maneira muito simplificada, devem-se muitas inovaces positivas para a
sociedade: o progresso da tcnica e dos nveis mdios de riqueza, reco-
nhecimento de direitos fundamentais individuais e sociais etc. Mas ele
nao veio desacompanhado de problemas bastante srios", dentre os quais
interessa ao estudioso do processo civil o surgimento de um cenrio de
conflituosidade jurdica frequente e dispersa.
Do ponto de vista qualitativo, o tipo de conflito dessa sociedade
industrial e massificada apresentava caractersticas completamente dife-
rentes daquelas que haviam chegado at ento aos tribunais. Em lugar
de disputas singulares em questes de valor econmico mais elevado,
tipicamente em torno do domnio e da utilizaco da terra, que opunham
produtores e proprietrios, cada vez mais a justca teve de lidar com
pequenas causas cujo objeto era a distribuico dos perigos dessa nova

8 A teoria poltica registra certa ambiguidade na instituico do Estado de Direito social,


caracterizado pela mediaco entre os tpicos valores liberais e os valores sociais. Na
anlise de NORBERTO BOBBIO, "a democracia social pretende ser, com respeito a
democracia liberal, urna fase ulterior, na medida em que inscreveu na prpria de-
claraco dos direitos os direitos sociais, alrn dos direitos de liberdade; pretende ser,
ao contrrio, com respeito a democracia socialista, apenas urna primeira fase. Tal
ambiguidade se revela na dupla critica que a democracia social recebe, ora da dire-
ta, por parte do liberalismo intransigente, que nela entreve urna diminuico das
liberdades individuais; ora da esquerda, por parte dos socialistas impacientes, que
a concebem como solucao de compromisso entre o velho e o novo que, mais do que
favorecer a realizaco do socialismo, a obstaculiza e a torna mesmo impossvel"
(Liberalismo e democracia. Sao Paulo: Brasiliense, 2007, p. 84).
9 "Amodernidade, como qualquer um que vive no final do sculo XX pode ver, um

fenmeno de dois gumes. O desenvolvimento das instituices sociais modernas e


sua difuso ern escala mundial criaram oportunidades bem maiores para os seres
humanos gozarem de urna existencia segura e gratificante que qualquer tipo de
sistema pre-moderno. Mas a modernidade tem tambrn um lado sombrio, que se
tornou muito aparente no sculo atual" (GIDDENS, Anthony. As consequencias da
modernidade. Sao Paulo: UNESP, 1991, p. 16).

27
"socedade do risco'?", fossem elas fundadas em pequenos contratos
padronizados (de trabalho, de consumo, de locaco urbana) ou na res-
ponsabilidade civil pelos danos que as relaces mais prximas entre os
homens passaram a ensejar. Esses campos do direito privado, como se
sabe, passaram ao centro das atences no sculo XX e sofreram notveis
transformacoes de forma a se adaptarem a nova realidade que entao se
impunha. Tambrn os mecanismos de seguridade social caractersticos
do Estado social de direito, fossem eles prestados diretamente pelo Esta-
do ou delegados ao sistema de seguros privados, se tornaram campo de
constantes tenses e conflitos. Em comum, todos esses tipos de disputas
que surgiam apresentavam a significativa diferenca de nao se limitarem
mais ao crculo de proprietrios e produtores, mas de dizerem respeito
as grandes massas de consumidores, trabalhadores, locatrios e segurados.
E as transforrnaces nao se esgotaram nisso. Paralelamente, contro-
vrsias em torno de "macrointeresses", relacionados a bens impassveis
de apropriaco exclusiva (conflitos como meio ambiente sadio versus
desenvolvimento econmico, livre concorrncia versus crescimento, pa-
trimnio cultural versus liberdade de iniciativa), viriam gradualmente a
ingressar na arena jurdica por via da concepcao dos direitos fundamen-
tais socais, e do correspondente alarga mento dos escopos da admins-
traco pblica. Transcenderam esses interesses o mbito exclusivamente
poltico em que at entao se dava o seu arbitramento, para tambm eles
baterem as portas dos tribunais, ainda que sem reconhecimento expres-
so pela legislacao: apresentam-se eles em juzo sob a forma jurdica de
simples interesses gerais da sociedade, e nao como direitos subjetivos
atribudos a pessoas. Tais conflitos chegaram ao Judicirio, assim, em
muitos casos sem que a lei houvesse previamente estabelecido situaco
de vantagem pela qual um interesse deveria preponderar em face do que

10 A expresso do socilogo ULRICH BECK, para quern a ampliaco e a consciencia


dos riscos sao urna das caractersticas mais mareantes da sociedade contempornea,
aliadas a incapacidade das instituices da modernidade para lidar com as suas
mltiplas e incontrolveis possibilidades. A propsito, vide os ensaios "Areinvenco
da poltica: rumo a urna teoria da modernizaco reflexiva" (In: GIDDENS, Anthony;
BECK, Ulrich; LASH, Scott. Moderniza(Q.o reflexiva: poltica, tradicao e esttica na
ordem social moderna. Sao Paulo: UNESP, 1994) e "The risk society: towards a new
modernity" (London: Sage Publications, 1992).

28
lhe contraposto, havendo apenas o genrico reconhecimento de cada

um deles segundo as fluidas frmulas dos direitos sociais.


A somatria de todos esses fatores acabou por gerar urna crise do
direito e tambm urna crise do processo civil. Falamos, inicialmente, em
crise do direito porque, conforme essa litigiosidade dispersa se instalava
na sociedade, foram gradualmente surgindo centros de organizacao de
interesses, os entes intermedirios e grupos de pressao, que postularam
e, muitas vezes, obtiveram dos governos disposices especficas para
atender a propsitos particulares das mais diversas classes de indivduos.
Surgiram a partir disso os chamados microssistemas normativos, muitas
vezes se interpenetrando de maneira desordenada, com a finalidade de
disciplinarem campos especficos de relaces sociais e econmicas. A
unidade sistemtica e a coerncia normativa que haviam sido buscadas
pelo movimento das grandes codfcaces do sculo XIX, de que o C-
digo Napolenico foi o grande expoente, ruram em urna profusao de leis
especiais fragmentrias, destinadas a regulamentar de forma diferencia-
da grupos e situaces particulares. A mesma dificuldade de arbitramen-
to normativo dos grandes interesses contrapostos na sociedade levou a
difusao de novas tcnicas legislativas como as clusulas gerais, os con-
ceitos indeterminados ou conceitos-vlvula, que outorgam urna margem
de discricionariedade ao juiz ao decidir cada caso concreto, corroendo o
ideal de certeza do direito. Para lidar com essa nova estrutura das normas
jurdicas e com a fragmentacao da legslacao em disposices especiais e,
muitas vezes, contraditrias, foram se desenvolvendo novas teorias da
interpretacao preocupadas em construir novas teorias sobre a norma
jurdica, em compreender a normatividade dos princpios, em desenvol-
ver parmetros de validade para a argumentacao jurdica, tudo visando
ao resgate da uniformidade e racionalidade perdidas pela lei positiva.
Ao mesmo tempo desenvolveu-se urna crise do processo civil porque
nem os institutos do direito processual, nem os profissionais do direito
(juzes e advogados), ou tampouco as estruturas administrativas organiza-
das para a prestacao da jurisdico estatal estavam preparados para lidar
com esse inesperado afluxo das massas em drecao aos tribunais, portan-
do as pequenas demandas caractersticas da sociedade contempornea.
Urna primeira faceta da crise da jursdcao civil foi percebida como
a existencia de barreiras, impostas pelos custos do processo, que aca-
bavam por privar de proteco judicial direitos de menor expresso

29
econmica, embora formalmente reconhecidos pelas leis. Se esse obst-
culo havia sido algo tolervel na sociedade pr-ndustrial, quando os
pequenos conflitos tinham um papel nao mais do que secundrio, logo
passou a constituir um problema digno de maiores atences quando eles
se multiplicara m e se tornaram o litgio tpico da sociedade de massas.
De outra perspectiva, constatou-se com muita Irequnca urna impensa-
da desproporco de forcas entre os litigantes, na medida em que, nada
obstante o trata mento paritrio que a lei reservava as partes, litigantes
habituais obtinham significativos ganhos de escala em cornparacao com
litigantes ocasionais em face de quem se contrapusessem, seja em termos
de estrategia processual, seja em termos de especalizacao em teses jur-
dicas, seja em decorrncia de sua simples capacidade de melhor resistir
a passagem do tempo de duracao de cada processo!'.
Esses fatores contribuam para que se desenvolvesse a percepcao
coletiva de baixa efetividade da jursdcao civil, que realmente passava
a dar mostras de urna incapacidade patolgica de promover a pacifica-
cae social pela justa composico dos confltos". E a nova litigiosidade
da sociedade de massas nela permanecia contida, latente, contribuindo
para a corrosao da legitimidade dos governos, que j se via desafiada
em outros campos (por exemplo, na crise de representatividade dos
parlamentos).

11 O modo como se manifesta essa desproporco de forcas entre "repeat-players" e


"one-shooters" foi objeto de anlise de .MARCGALANTER em artigo de 1974, "Why
the haves come out ahead: speculations on the limits of legal change. Law and 50-
ciety Review, v. 9.
12 "(...) de se esperar que os indivduos tenham rnaiores problemas para afirmar seus

direitos quando a reivindicaco deles envolva aces judiciais por danos relativamen-
te pequenos, contra grandes organizaces. Os novos direitos substantivos, que sao
caractersticos do Estado de bem-estar social, no entanto, trn precisamente estes
contornos: por um lado, envolvem esforcos para apoiar cidados contra os governos,
os consumidores contra os comerciantes, o POyO contra poluidores, os locatrios
contra os locadores, os proprietrios contra os patroes Ceos sindicatos); por outro
lado, o interesse econmico de qualquer indivduo - como autor ou ru - ser pro-
vavelmente pequeno. evidentemente urna tare fa difcil transformar esses direitos
novos e muito importantes - para todas as sociedades modernas - em vantagens
concretas para as pessoas comuns" (CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT,Garth. Acesso
a justi~a. Trad. de Ellen Gracie Bryant. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1998, p. 29).

30
A reaco que se seguiu a esse estado de coisas veio na forma de
profundas alteraces no direito processual civil e nas estruturas da ad-
ministraco da justca, verificadas de maneira mais ou menos uniforme
nos principais pases ocidentais, na busca de novas formas de prestacao
da jurisdcao que se mostrassem capazes de atender a demanda gerada
por essa nova conflitualidade. No conhecido relatrio da pesquisa sobre
essas transforrnaces financiada pela Fundacao Ford (o "Projeto Floren-
ca"), de autoria de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, descreve-se um
movimento global no sentido do "acesso a justica" de "novos dreitos"
caractersticos da sociedade de massas, analisado sob a tica de tres
grandes grupos de mutaces, a que se chamou de "ondas renovatrias"
do processo civil 13.
A primeira onda renovatria consistiu em um conjunto de medidas
que visou a assegurar o acesso dos necessitados a justica. Como se exps
h pouco, com a urbanizaco e a industrializaco, grandes massas de
pessoas de poucas posses, que no sculo anterior raramente recorriam a
jurisdco, passaram a demandar do Estado a resolucao dos conflitos
surgidos dos pequenos contratos e incidentes aos quais suas vidas pas-
saram a estar associados. Mas o acesso a justca nao lhes era possibilta-
do pelos altos custos tradicionalmente vinculados a admnistraco da
justca, Para superar tais barreiras, disserninaram-se medidas como a
isenco de taxas, a assistncia jurdica gratuita financiada pelo Estado
ou exercida em carter pro bono e os tribunais de pequenas causas.
A segunda onda renovatria foi caracterizada pela adaptaco do
processo a coletvizacao do direito, de modo a tutelar os interesses con-
cernentes a bens coletivos, como o meio ambiente, o patrimonio histri-
co e cultural, entre outros; bem como interesses individuais caracteriza-
dos por sua uniformidade e sua difuso pela sociedade, por efeito da
padronzacao das relacoes jurdicas e econmicas. O grande expoente da
segunda onda, seguramente, a class action norte-americana. Muito em-

bora as origens distantes da ar;ao de classe possam ser remontadas a an-


tigos procedimentos perante as cortes de equity medievais, ela consiste

13 MAURO CAPPELLETTl retoma o tema das "tres ondas renovatrias", de maneira mais
sistematizada, no artigo "La dimensione sociale": l'acesso alla giustizia, cit., p. 71-92.

31
em urna criacao contempornea", surgida no contexto da sociedade de
massas para responder a seus problemas especficos. Na dcada de 1970,
quando foi elaborado o relatrio de Cappelletti e Garth, j se constatava
urna expanso significativa do modelo das aces representativas inspi-
radas pela experiencia norte-americana. No incio do sculo XXI, relat-
rios mais recentes de direito comparado, tais como o da American Aca-
demy of Political and Social Science e o da Associacao Internacional de
Direito Processual, do conta de ter se consumado urna verdadeira
"globalizacao da acao de classe"!", que se difundiu nao apenas nos pases
da tradicao da common law, mas tarnbm naqueles cujas instituices sao
moldadas segundo os conceitos da civillaw. no contexto desse segundo
movimento que est inserida nossa pesquisa.
Por fm, os autores do relatro final do Projeto Florenca falam
ainda em urna terceira onda, que prope urna reformulacao mais radical
dos princpios do processo civil tradicional com o objetivo do estabele-
cimento de urna justica coexistencial, ou conciliativa, preocupada tambrn
em evitar que o litgio prejudique as relacoes de duraco continuada que
se desenvolvem nos ambientes de trabalho, consumo e convivencia da
sociedade de massas. Trata-se aqui do desenvolvimento de meios alter-
nativos de resoluco de conflitos e de procedimentos simplificados e
informais para a resoluco de causas de baixa complexidade.

14 STEPHEN YEAZELL sublinha que a aco de classe moderna nao pode ser conside-
rada urna descendente direta das acoes representativas do sculo XVII, como a
doutrina a vinha tratando principalmente a partir de estudos de ZECHARIAH
CHAFEE que defenderam essa tese. Ele demonstra que as antigas aces de grupo
que se desenvolveram sob a equity normalmente nao tinham em suas bases conflitos
em torno da violaco de direitos; antes, elas visavam ao registro escrito ou a altera~ao
do direito costume.iro at ento existente entre grupos da sociedade feudal, na busca
de sua estabilizaco no contexto das transices da revoluco industrial, pelo que
assumiam tais aces um carter mais normativo ou homologatrio do direito vigen-
te do que propriamente jurisdicional (Group litigation and social contexto Columbia
Law Review, v. 77, 1977).
15 HENSLER, Deborah; HODGES, Christopher; TULIBACKA, Magdalena (Eds.). The
globalization 01class actions: an overvew Thousand Oaks, California: Sage Publica-
tions, 2009 (The Annals of the American Academy of Political and Social Science
Series, v. 622); e GRINOVER, Ada Pellegrini; MULLENIX, Linda; WATANABE,
Kazuo. Os processos coletivos nos pases de civil law e cornmon law: urna anlise de
direito comparado. XIII Congresso Internacional de Direito Processual Civil. Sao
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

32
2.1.2. Tutela coletiva de direitos e tutela de direitos coletivos

Em termos de desenvolvimento da tcnica processual, a expansao


da tutela coletiva teve de lidar com duas realidades diversas. A primeira
delas foi acrescente judcializacao de causas em que se colocava em
questo a protecao da nova categoria dos direitos sociais, tais como o pa-
trimnio comum histrico, arquitetnico e arqueolgico, ou o meio
ambiente: sao estes bens indivisveis, insuscetveis de apropriacao exclu-
siva, de interesse geral de coletividades ou de toda a sociedade. A segun-
da, em contraste, foi o aparecimento de processos em que se buscava a
protecao dos direitos individuais tpicos da sociedade de massas, nor-
malmente caracterizados pela. uniformidade, por oporem um grande
nmero de pessoas desorganizadas em face de urna organzaco pblica
ou privada, e pela pequena expressao econmica de cada urna das causas
individualmente consideradas.
Os desafio s criados por essas duas situaces sao distintos, como sao
diferenciadas as caractersticas do processo destinado a tutela de cada
especie de direitos de interesse coletivo. Nesse sentido que Teori Albi-

no Zavascki estabeleceu urna dicotomia na teoria do processo coletivo,


separando a tutela de direitos coletivos, voltada a protecao de direitos sociais
de natureza indivisvel, da tutela coletiva de direitos16, pela qual se busca
a tutela de direitos individuais reunidos para tratamento coletivo.
Para. se consolidar, a tutela dos direitos essencialmente coletivos teve
de quebrar urna barreira muito importante na mentalidade dos juristas e
aplicadores do direito, relacionada a prpria admissibilidade dessa cate-
goria jurdica. Tradicionalmente, a concepcao de tutela jurisdicional foi
estreitamente ligada a existencia de um direito subjetivo, isto , de que a
lei houvesse atribudo urna stuacao de vantagem a um ente capaz de
centralizar direitos e obrgacoes (a "pessoa"), As utilidades insuscetveis
de apropracao individual, em decorrncia dessa tcnica, eram tratadas
como interesses a que se poderia reconhecer maior ou menor importancia,
mas que nao poderiam ser objeto de direitos e obrgacoes, o que os exclua
da proteco jurisdicional. Os interesses eram eventualmente confiados

16 ZAVASCKI,Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de


direitos. 4. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 32.

33
apenas a tutela administrativa pelo Poder Pblico, por meo dos instru-
mentos do poder de polcia. Essa concepcao cedeu com o aparecimento
das Constituices do Estado Social do direito, que reconheceram aos in-
teresses coletivos o status de dreitos juridicamente exigveis, nada obs-
tante o fato de que, a diferenca do direito subjetivo tpico, eles ainda nao
pudessem ser atribuidos a pessoas, e a despeito de seu contedo mais
fluido e indeterminado. Do ponto de vista processual, assim, as principais
questes a serem equacionadas pela tutela dos direitos coletivos foram
relacionadas a legtimacao para a causa e as tcnicas de protecao espec-
fica de bens coletvos".
Quanto a tutela coletiva dos direitos individuis, seu impacto sobre
a teoria geral do direito nao foi tao intenso, pois a estrutura desses direitos
j era desde h muto tempo conhecida e admitida". Como afirma Luz
Paulo da Silva Arajo Filho, "o objeto natural da tutela dos direitos indi-
viduais homogneos compreende exatamente os direitos subjetivos, direi-
tos referidos a urna pessoa especfica, particularmente subjetivados, e, por
isso, nao se pode deixar de respeitar su as caractersticas essencas'?". Por
nao constiturem algo essencialmente novo do ponto de vista conceitual,
inclusive, Alusio Goncalves de Castro Mendes afirma que os "direitos
individuais sao vistos, por vezes, como passageiros de segunda classe, ou

17 Nesse sentido, LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que "junto com a evoluco
da sociedade e o surgimento de novas situaces de direito substancial, derivadas
frequentemente de regras infraconstitucionais de proteco de direitos fundamentais
destinadas a impedir ou a impor condutas, tornou-se cada dia mais importante a
efetividade das denominadas 'obrgacoes de nao fazer e de fazer'. Aqu, passou a
importar, mais do que nunca, a possibilidade de o juiz poder trabalhar com a coer-
co indireta, vale dizer, com meios de presso sobre a vontade do demandado - es-
pecialmente com a multa. Tal necessidade se fez sentido em vrios setores, sobretu-
do nos campos dos direitos difusos e coletivos, dos direitos dos consumidores e, em
geral, dos direitos de natureza nao patrimonial" (MARINONI, Luiz Guilherme.
Tcnica processual e tutela dos direitos. 2. ed., Sao Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2008, p. 74).
18 RICARDO DE BARROS LEONEL afirma, por isso, que "o tratamento processual
coletivo conferido a esses interesses decorre da conveniencia da aplicaco a eles das
tcnicas de tutela coletiva. Sua implementaco configura opcao de poltica legisla-
tiva" (Manual do processo coletivo. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 108).
19 ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A~i5escoletivas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 102.

34
at indesejveis, dentro desse meio que a tutela judicial coletiva'?", um

estigma que o autor credita ao preconceito e resistencia diante dos novos


instrumentos processuais concebidos para sua protecao.
Mas cabe aqui urna observacao. Quando se afirma que os interesses
individuais homogneos nao constituem urna categoria nova, isto signi-
fica apenas que, no que toca a sua estrutura, eles sao assimilveis ao
instituto do direito subjetivo individual. Mas nao podemos deixar de lado
a constatacao de que a homogeneidade difusa que os caracteriza est li-
gada ao novo fenmeno da massificaco e da disperso das relacoes ju-
rdicas na sociedade industrial. Do ponto de vista de seu contedo, assim,
os tpicos direitos que podem se beneficiar da tutela coletiva sao tambm
"novos direitos", prprios da sociedade de massa. Tomem-se em consi-
deracao os direitos de crdito individual decorrentes de violaco aos
deveres de seguran~a adequada do produto fornecido no mercado de
consumo, de propaganda verdadeira, ou de volacao da livre concorrn-
cia, por danos ambientais, entre outros. Realmente, nada h de novo na
estrutura desses direitos, pela qual o ofensor se torna ligado por um
vnculo obrigacional a entregar determinada prestacao ao ofendido, es-
tabelecendo a lei posices de vantagem e subordinaco recprocas segun-
do a tcnica do direito subjetivo. Mas o fato que as su as caractersticas

particulares mais frequentes quanto ao contedo (dispersao, baixa ex-


presso econmica, desproporcao de forcas entre os polos da relaco
jurdica) recomendavam fortemente a criaco de novas tcnicas proces-
suais, adequadas para seu tratamento.
Se os maiores desafios, no que concerne a teoria geral do direito,
colocaram-se a frente da tutela de direitos indivisveis, as dificuldades
processuais mais importantes foram encontradas pela tutela coletiva de
direitos. De fato, a tutela "coletivizada" de direitos individuais exigiu
procedimentos mais complexos e sofisticados do que aquela prpria aos
novos direitos coletivos. Isto se deu por duas ordens de razes, De um
lado, foi necessrio conciliar as novas formas de tutela "molecularizada"
dos interesses da classe com as tradicionais formas de protecao indivi-
dual dos interesses de cada um de seus membros, pois os dois sistemas

20 MENDES, Aluisio Goncalves de Castro. A~oes coletivas no direito comparado e nacional.


2. ed. Sao Paulo: Revista dos tribunais, 2010, p. 226.

35
de tutela passaram a se sobrepor em alguma medida. Como o Estado
assegura a tutela jurisdicional dos direitos como urna garantia funda-
mental a seus cidadaos, quanto mais relevante for a utilidade individual
do bem da vida que constitua o objeto do direito, mais delicada ser a
possibilidade de permitir a um terceiro, o "autor ideolgico" coletivo, o
ato de buscar sua protecao em um processo que envolva todo o grupo,
especialmente se disso puder resultar algum prejuzo para o seu titular.
Alm disso, o tratamento coletivo de interesses pertencentes a um
grande grupo de indivduos tem de lidar com as limita~oes de complexi-
dade que o processo jurisdicional tem a capacdade de suportar". De fato,
a resoluco de todos os pontos e questes necessrios a definco dos
direitos que cabem a toda urna coletividade de indivduos segundo os
moldes da cogncao plena e exauriente do processo tradicional consist-
ria em urna tarefa herclea, cujo cumprimento seria invivel. Isto deixa
nao mais do que duas alternativas para o legislador: ou bem o processo
se limita a analisar determinados aspectos comuns aos direitos dos membros
da classe, remetendo as questes diversificadas a processos complemen-
tares; ou ento ele confere um tratamento global a massa de direitos, ba-
seado em um simplificado juzo de probabilidade.
A deciso de permitir que o sistema processual abrace esta comple-
xidade , sem dvida, urna questo de poltica legislativa. Nesse sentido,
a grande maioria dos pases tem considerado que os obstculos a serem
transpostos, que nao sao desprezveis, tendem a ser compensados por
efeitos benficos que a tutela coletiva de direitos individuais pode pro-
porcionar, como a economia de recursos do aparato jurisdicional, a
uniformidade de tratamento a pessoas em situaces equivalentes, e a
viabilizaco da protecao judicial aqueles direitos de diminuta repercussao
econmica, que seriam privados de qualquer instrumento de tutela se
nao houvesse a possibilidade de urna aco coletiva.

21 Como ressalta CAMILO ZUFELATO, "a tutela coletiva de direitos individuais (ho-
mogneos), realizada ern nome da instrumentalidade e efetividade do processo, tem
um limite de operacionabilidade, a partir do qual dever ceder espaco para a man-
festacao das caractersticas inatas de um direito que , em essncia, individual e que
somente ser realizado de forma integral quando satisfizer um sujeito individual,
seu nico titular" (Coisajulgada. toletiva. Sao Paulo: Saraiva, 2011, p. 68).

36
Para lustrarmos o ponto, recorremos a urna metfora de Andrea Gius-
sani, para quem a opcao pela aco civil coletiva do tipo ressarctoria pode
ser comparada a introduco do nbus ("l'autobus deIIa giustizia") em urna
cdade, outrora pequena, cujos habitantes estavam acostumados a andar
somente de txi ou automvel individual. verdade que o nibus nao tao

rpido nem tao fcilmente conduzdo quanto o automvel, pelo que neces-
sita de vias mais largas e condutores com treinamento e hablitacao espec-
ficos. Muitos iro afirmar, nos primeiros meses, que as dmenses do novo
veculo somente criaram embaraces ao transito, atrapalhando a locomoco
dos automveis individuais. Mas gradualmente, algum tempo depos de
funcionamento do novo meio de transporte, ter-se- percebido que a mobi-
lidade urbana nessa nova metrpole melhorou de maneira significativa. E
que, ainda que de maneira um pouco menos cmoda, mais pessoas tero
optado por adotar o transporte coletivo, seja em razo de seu custo unitrio
inferior, seja porque muitas delas antes andavam mesmo a p, desprovidas
que eram de recursos para andar de txi ou adquirir um automvel prpro".
Da mesma maneira, o processo coletivo exige urna administraco
mais cuidadosa por parte do juiz, e sua condueo consideravelmente mais

complexa do que a dos processos indvduais. Isso o torna mais vagaroso


e disputado, e quem decidisse compara-lo com o processo individual, to-
mando-o em consderaco de forma isolada, provavelmente s teria crticas
a dirigir contra o novo instrumento. Seu valor, no entanto, justificar-se-
na medida em que, observado a partir do plano mais geral da poltica de
administraco da justca, ele se mostre capaz de proporcionar a economia
de recursos judiciais, a efetividade da tutela jurdica a pretensoes que nao
seriam buscadas de outra maneira pela via individual, e, sobretudo, que
ele possa, em mdio prazo, contribuir para desafogar um Judicirio con-
gestionado por aces veiculadas em processos individuais.

2.1.3. Repercusses polticas: participaco pelo processo e


acomodaco das instituices
O processo coletivo tem repercusses polticas inegaveis. Na pro-
porcao em que ele viabiliza que determinados direitos, at ento

22 GIUSSANI, Andrea. Azioni colletive risarcitorie nel processo civile. Bologna: 11Mulino,
2008, p. 76-77.

37
excludos de proteco jurdica por fatores de ordem prtica, tornem-se
objeto da tutela jurisdicional, ele afirma a autoridade do Estado para
impor a ordem prevista por suas leis. o aspecto destacado por Aharon
Barak, juiz da Suprema Corte israelense, para quem a ausencia de regras
de legitimidade processual para postular direitos de projecao coletiva
cria "buracos negros" na ordem jurdica que, em ltima instancia, ame-
acam a integridade do prprio regime democrtico+'. Ao mesmo tempo,
quando a Iegitmaco outorgada a entidades da sociedade civil, ele se

converte em um instrumento de participacao dos cidados na concreti-


zacao de objetivos de poltica pblica". Nesse sentido que se fala da

23 "The rules of standing are closely related to the principle of rule of law. Closing the
doors of the court to a petitioner with no injury in fact who warns of a public body's
unlawful action means giving the public body a free hand to act without fear of
judicial review. The result is the creation of 'black holes' in which a legal norm exists
but the public body is free to violate it without the possibility of judicial review.
Such a situation may lead in the end in to a violation of the legal norm, underrnining
the rule of law and undermining democracy" (BARAK,Aharon. The judge in a demo-
eraey. Princeton: Princeton University Press, 2006, p. 194).
24 RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO associa o processo coletivo ao princpio de
democracia participativa consagrado pela Constituico, afirmando que a partir dele
se pressupe a ampla legitimaco processual a diferentes representantes da sociedade:
"o credenciamento outorgado a vrios colegitimados ativos para as aces de finalidade
coletiva representa urna projeco, no plano judicirio, da diretriz constitucional da
democracia participativa: a semelhanca do apelo a integracao da coletividade na boa
gesto da coisa pblica (plebiscito, referendo, audiencias pblicas, iniciativa popular
de projetos de lei, participaco em orgaos pblicos colegiados de formaco paritria),
tambm essa participaco conclamada no plano judicirio: a OAB,partido poltico,

orgo sndical, no controle direto de constitucionalidade; o cidado-eleitor, na aco


popular; a entidade de classe, no mandado de seguranca coletivo; a associaco, na aco
em defesa de seus aderentes; o Ministerio Pblico, os entes polticos, as associaces,
os sindicatos, os rgos pblicos, nas diversas aces civis pblicas; qualquer pessoa,
fsica ou jurdica, no mandado de injunco" (A projetada partcpaco equnme dos
colegitimados a propositura da aco civil pblica: da previso normativa a realidade
forense. Revista dos Tribuna.is, Sao Paulo, n. 796, p. 15, fev. 2002). Em linha parecida,
ADAPELLEGRINI GRINOVER avalia o significado social e poltico da tutela de inte-
resses coletivos, e registra o surgimento de "urna gesto participativa, como instru-
mento de racionalizaco do poder, que inaugura um novo tipo de descentralizaco,
nao mais limitada ao plano estatal (como descentralizaco poltico-administrativa),
mas estendida ao plano social, com tarefas atribudas aos corpos intermedrios e as
formaces sociais, dotados de autonomia e funces especficas" (GRINOVER, Ada
Pellegrini. Significado social, poltico e jurdico da tutela dos direitos difusos. In:
__ ___,.A marcha do processo. Rio de]aneiro: Forense, 2000, p. 19).

38
presenc;a de urna advocacia de interesse pblico (public law litigation) nos
processos coletivos".
Urna das aplcacoes mas polmicas do processo coletivo a sua

utilizaco para a promocao de mudancas institucionais na sociedade, ou


seja, a sua utilizaco como instrumento de judcializaco da poltica. Essa
faceta foi a mais evidente na aplcacao que a class action norte-americana
encontrou nos anos 60 e 70, quando Ioi tipicamente utilizada com a fina-
lidade de perseguir formas de tutela especfica para acabar com a segre-
gacao racial em escolas, melhorar as condcoes de presdios, ou buscar
direitos de prevdncia e assistncia social". A partir da dcada de 1980,
no Brasil, a acao civil pblica tambm passou a ser frequentemente aju-
zada com o objetivo de institucionalizar direitos sociais ainda nao reco-
nhecdos pela ausencia de iniciativas legislativas ou administrativas".

25 Como assinala CARLOS ALBERTODE SALLES,"pretende-se com essa designacao,


distinguir aquel as lides nas quais a prestaco jurisdicional recai sobre interesses
individuais de outras, nas quais o objeto do processo urna deciso sobre um inte-

resse pblico. Observe-se que a oposico aqui estabelecida nao simtrica aquela

entre direito privado e direito pblico, cuja base est, sobretudo, na definco de um
campo de atuaco do Estado. O pblico, no sentido pretendido neste trabalho,

definido nao em contraste ao privado, mas ao individual, indicando aqueles inte-


resses pertencentes generalidade das pessoas" (Processo civil de interesse pblico,
cit., p. 40). OWEN FISS, a esse respeito, afirma que a advocacia de interesse pbli-
co o objetivo poltico a ser perseguido pela poltica judiciaria contempornea, ao

passo que as acoes de classe nao seriam mais nada do que os instrumentos criados
para financia-la: "In short, the class action could be viewed as a device to fund the
priva te attorney general" (The political theory of the class action. In: . The
Iaw as it could be. New York: New York University Press, 2003, p. 126).
26 HENSLER, Deborah et al. CIass action dilemmas: pursuing public goals for priva te
gain. Santa Monica, California: Rand lnstitute for Civil Iustice, 2000, p. 4-5. O caso
emblemtico desse perodo de desenvolvimento da cIass action foi o caso Brown vs.
Board DI Education DI Topeha, em que a famosa "Warren Court" determinou, ainda
em 1954, que as escolas deveriam adotar providencias para acabar com a segregacao
entre estudantes negros e brancos.
27 Ainda na anlise de CARLOS ALBERTO DE SALLES, "(..') ao definir o interesse
preponderante, a atividade jurisdicional est decidindo sobre objetivos sociais em
contraposico. Mais do que isso, a medida que a decisao incide sobre bens coletivos,
realiza opces relacionadas com a alocaco e a apropriaco de recursos comuns.
Nessa nova tarefa, a atividade judicial, forcosamente, estar deixando de realizar urna
justica apenas corretiva (ou retributiva), para incidir num campo de justica distribu-
tiva, ligada a atribuico individual ou coletiva de recursos comuns" (Processo civil
de interesse pblico, cit., p. 56). Por isso, ELTON VENTURI vem a afirmar um papel

39
Normalmente, a aco judicial orientada para essa finalidade a que

veicula interesses indivisveis. Mas a acao civil coletiva que tem por ob-
jeto imediato a tutela de direitos individuais, por meio da estrutura
clssica da pretenso subjetiva de direito material, tambm pode assumir
importancia para a promocao da mudanca institucional, pelo simples
incremento de efetividade do ordenamento jurdico material j existente.
Isso se verifica conforme se torne concreta a possibilidade de responsa-
bilizaco de produtores, ou do Estado, por pequenas e mltiplas Ieses
que normalmente nao seriam levadas a juzo, em razo de barreiras or-
ganizacionais ou econmicas. Tal transformacao exerce urna forca dis-
suasria (deterrence) que efetivamente capaz de alterar o equilbrio do

poder nas relacoes em socedade".


Esse potencial de transformaco, historicamente, ocasionou alguns
problemas prticos. Como os instrumentos do processo coletivo sao re-
lativamente novos, e as suas aplicacoes assumem muitas vezes um car-
ter experimental para as partes, juzes e advogados, isto fez com que ele
tenha servido para a prtica de abusos e injustcas ao longo do tempo",

central do processo na conforrnaco democrtica da sociedade contempornea: "a


tutela coletiva assume, desta forma, urna funco extraordinaria, que exorbita o plano
jurdico e social, sendo indispensvel a conforrnaco poltica do Estado Democrtico
de Direito. A efetiva operacionalidade do sistema das aces coletivas passa a ser en-
carada nao mais como mera consequncia, mas como condico de existencia e pre-
valencia da democracia, diante das possibilidades que gera em relaco ao rompimen-
to das inmeras barreiras opostas ao acesso a justica, mediante o emprego de tcnicas
diferenciadas de legitimaco ativa e de extenso subjetiva da eficacia da coisajulgada"
(Processo civil coletivo: a tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homog-
neos no Brasil. Sao Paulo: Malheiros, 2007, p. 102).
28 "While on the surface the adoption of a class action procedure may appear to be a
technical matter of interest only to the lawyers, the social, economic and political
consequences of permitting class actions are potentially vasto (...) Taken together,
these consequences have enormous potential to deter institutional and corporate
wrongdoing and to shift the balance of power between citizens and their governments,
employees and employers, and consumers and manufacturers and service providers"
(HENSLER, Deborah; HODGES, Christopher; TULIBACKA, Magdalena (Eds.). The
globalization 01cIass actions: an overview, cit., p. 8).
29 A referencia a abusos por parte do ajuizamento de aces coletivas, justificado por
noces vagas de interesse pblico, pode ser encontrada no artigo de ROGRIO DE
LAURIA TUCCI, Acao civil pblica: abusiva utilizaco pelo Ministerio Pblico e
distorco pelo Poder ]udicirio. In: WALD, Arnoldo. Aspectos polemicos da a;o civil
pblica. 2. ed., Sao Paulo: Saraiva, 2007, p. 355-392.

40
o que um efeito colateral indesejado, mas frequente ao longo do desen-
volvimento da prtica do contencioso coletivo. Evidentemente, setores
da sociedade que estavam habituados a se subtrair da observancia das
leis sem sofrer consequncias mais graves (os "mass wrongdoers") organi-
zaram-se contra as reformas associadas a tutela coletiva, e os excessos
ocorridos sempre foram explorados na arena poltica com a finalidade de
restringir esses novos e poderosos instrumentos de tutela jurisdicional.
Por tudo isso, a histria das acoes coletivas marcada por avances

e retrocessos, e gradualmente vem trazendo equilbrio entre as garantias


constitucionais do processo e o acesso a justca dos novos direitos. Assim
como nos Estados Unidos o primeiro impulso de desenvolvimento da
class action, nas dcadas de 1960 e 1970, sofreu um grande revs com a
decso de Eisen vs. CarIile pela Suprema Corte, em 1974, e sua posterior
expansao nos casos de danos de massa (mass tort litigation) das dcadas
de 1980 e 199030 foi seguida pelas medidas restritivas do Class Action
Fairness Act31, no Brasil observaram-se diversas medidas restritivas as
aces coletivas que acabam de ser reguladas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, co.mo a assim chamada Iimitaco territorial da coisa julga-
da, a restricao da sentenca genrica aos filiados da assocacao autora etc. 32.

30 A expanso da dass action nesse perodo relatada por ADAPELLEGRINIGRINOVER:


"(...) vale notar que as aces de classe norte-americanas, que haviam declinado em
nmero na dcada passada, ganharam novo e redobrado impulso, exatamente no
campo das reparaces individuais, por forca dos denominados mass tort cases: assim
ocorreu com as vtimas do asbesto, que j eram em 1990 mais de 887 mil e cujas
pretenses foram frequentemente agrupadas perante tribunais federais e estaduais"
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comenta-
do pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de ]aneiro: Forense, 2005, p. 858).
31 Como aponta LUIS ROBERTO BARROSO, "em fevereiro de 2005, foi aprovada lei
federal denominada Class Action Fairness Act of 2005, com o propsito declarado de
coibir abusos no emprego das acoes de classe. A le, de carter claramente restritivo,
institui regras de limitaco ao recebimento de honorrios em determinados tipos de
acordo (coupon settlements), de proteco contra perdas pelos membros da classe e de
proteco contra discriminaco dos membros da classe em razo do Estado de seu
domicilio, alrn de impor exigencia de notificaco a autoridades estaduais e federais
de qualquer acordo proposto" (A proteco coletiva dos direitos no Brasil e alguns
aspectos da class action norte-americana. Revista Forense, Rio de ]aneiro, v. 101, n.
381, p. 103-119, set./out. 2005).
32 Em tom acentuadamente crtico, vide GRINOVER, Ada Pellegrini. A acao civil p-
blica refm do autoritarismo. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 96, p. 28-36, out./dez.

41
Essas reformas, reagindo a distorces efetivarnente verificadas na prtica
judicial, visaram a regulamentar o processo coletivo dentro de balizas
mais seguras e conformes ao devido processo legal, mas ocasionalmente
trouxeram restrices excessivas. Esse padro de marchas e contramarchas
caracterstico da evoluco do processo coletivo, e pode ser considerado
um reflexo da acomodacao institucional que decorre de su as acentuadas
repercussoes polticas.
O debate doutrinrio em torno desse ramo do processo, inserido
em um ambiente notoriamente conflituoso, marcado tambm por um
forte componente ideolgico", entendido como aquele que pretende
influir na realidade (em qualquer dos dois sentidos) em lugar de apenas
descrev-la. Como foi observado em um ensaio de Arthur Miller, muitas
vezes busca-se enxergar as acoes coletivas como cavaleiros em armaduras
brilhantes ou monstros abomnveis", quando na realidade se trata de
urna tentativa de adaptacao dos sistemas jurisdicionais as alteracoes por
que passaram a prpria sociedade e o direito a partir da segunda meta de
do sculo xx. Dessa maneira, parecem desaconselhveis as posturas
extremas de negar toda legitimidade ao processo coletivo, bem como a
de fazer pouco caso dos riscos por ele ensejados. Quando o legislador
institucionalizou a aco civil coletiva, ele adotou urna soluco de com-
promisso pela qual a tutela concentrada de direitos individuais passou a
ser admitida, ainda que a custa do tratamento mais simplificado ou es-
timativo de algumas questes, mas ao mesmo tempo manteve seu regime
condicionado as garantias constitucionais do processo, que nao podem
ser menosprezadas em urna busca desregrada por alteraces nas estru-
turas sociais. O grande desafio que se poe ao processualista, por isso,
a de compreender o processo coletivo de maneira equilibrada, de

1999, e as observaces feitas no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado


pelos autores do anteprojeto, cit., p. 919-924.
33 Anota ANTONIO GIDl que "as aces coletivas, como instrumento poderoso, de
profundo impacto social, urna rea do direito processual extremamente sensivel

as concepces ideolgicas do aplicador do direito" CAclass action como instrumento


de tutela coletiva dos diretos: as aces coletivas em urna perspectiva comparada. Sao
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 39).
34 MILLER, Arthur. OfFrankenstein monsters and shining knights: myth, reality, and
the "class action problem". Harvard Law Review, v. 92, p. 664-694, jan. 1979.

42
maneira a conciliar a eficcia social de seus instrumentos com as garan-
tia s asseguradas aos litigantes pela Constituico.

2.2. O SISTEMA BRASILEIRO DE TUTELA COLETIVA


DE DIREITOS
No Brasil, as aces coletivas surgiram por meio da criatividade da
jurisprudencia em adaptar institutos j existentes na ordem processual,
um desenvolvimento frequente em pases nos quais a tutela coletiva nao
foi regulamentada por lei. Posteriormente, e de forma mais intensa no
perodo compreendido entre meados da dcada de 1980 e incio da d-
cada de 1990 (perodo em que foram aprovadas as leis da aco civil p-
blica e o Cdigo de Defesa do Consumidor), nosso pas contou com a
elaboracao de urna legslacao especfica, que pretendeu regulamentar um
sistema de tutela coletiva inspirado nas acoes de classe norte-americanas,
porm adaptado aos princpios de direito de raiz romano-germnica em
que se insere nossa tradicao jurdica.

2.2.1. Antecedentes na tutela coletiva: da aco popular


aaco civil pblica
Urna evidencia de que a tutela coletiva decorre de necessdades
prticas, geradas pela mudanca do perfil dos conflitos que emergiram da
sociedade no sculo passado, o fato de que frequentemente as legslaces

dos diversos pases que regulamentaram o processo coletivo seguiram um


movimento j iniciado pela prtica judicial. Nesse sentido, de acordo com
o registro de Barbosa Moreira, a histria da tutela coletiva brasileira in-
ciou-se quando tribunais passaram a aceitar a tradicional aco popular,
pela qual a qualquer cidado conferida a legitimidade de postular a

anulaco de atos lesivos ao patrimonio pblico, como meio de defesa de


interesses difusos urbansticos e ambientais", urna finalidade que nao

35 BARBOSAMOREIRA, Jos Carlos. A aco popular do direito brasileiro como ins-


trumento de tutela jurisdicional dos chamados "interesses difusos". In: '
Temas de direito processual: la srie. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1988, p. 116. o autor
faz referencia a aces populares ajuizadas para impedir a construco de aeroporto
em Braslia, o aterro parcial da Lagoa Rodrigo de Freitas, a demolico de edificio de

43
estava prevista originariamente no texto da Lei n. 4.717/65. Essa constru-
co foi possvel porque o legislador, ao regulamentar o art. 141, 38, da
Constituicao de 1946, definiu em termos bastante amplos a expressao
"patrimonio pblico", para nele incluir os "bens e direitos de valor econ-
mico, artstico, esttico ou histrico". A partir disso, a inovaco jurispru-
dencial consistiu em aplicar a lei para assegurar bens de interesse coletivo
que estvessem propriamente ligados a esses valores, mas que ainda assim
dissessem respeito l manutenco de nveis qualitativos de vida da popula-
cao, abrindo assim as portas para urna tutela mais ampla dos direitos
difusos". H traeos dessa origem de nosso processo colervo at os pre-
sentes dias, pois muitas das solucoes da lei da acao popular, notadamen-
te no que diz respeito l coisa julgada, erga omnes e secundum eventum litis37,
vieram a. ser incorporadas pela legslaco posterior.
A Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, regulamentou a at;ao civil
pblica, um procedimento coletivo de iniciativa do Ministrio Pblico,
das pessoas de direito pblico ou de assocaces civis, que contemplava
a responsabilizaco por danos causados ao meio ambiente, ao consumi-
dor, a bens de valor histrico, turstico e paisagstico, e l ordem urbans-
tica. Muito embora fossem, inicialmente, taxativas as hipteses de cab-
mento da acao civil pblica, a respectiva lei representou um avance
notvel para institucionalizaco da tutela coletiva, especialmente em
razo das solucoes por ela adotadas. At os presentes dias ela conside-

rada um verdadeiro divisor de aguas na matria 38 por ter inaugurado as


tcnicas de legtrnaco ativa concorrente e disjuntiva entre diversas enti-
dades representativas dos grupos interessados, a da execucao especfica
de obrigaces de fazer (inspirada nas injunctions do direito norte-ameri-
cano), bem como ao instituir os mecanismos do inqurito civil pblico a

valor arquitetnico em Sao Paulo para a instalacao de estaco do Metropolitano,


entre outros.
36 BARBOSAMORElRA, Jos Carlos. A a~ao popular como instrumento de tutela dos di-
retos difusos, cit., p. 116-117.
37 Lei n. 4.717/65, art. 18.
38 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasi1eiro: um novo ramo
do direito processual: principios, regras interpretativas e a problemtica de sua in-
terpretaco e aplicaco. Sao Paulo: Saraiva, 2003, p. 333.

44
cargo do Ministrio Pblico e a execucao em prol de um fundo para re-
composico dos interesses lesados.
E se at esse ponto a tutela coletiva podia ainda ser considerada
urna novidade promissora, mas de futuro incerto, a Constituico de 1988
depositou nela grande parte de suas esperan\=as para a institucionalizaco
de um processo civil mais efetivo. Nessa linha, o texto constitucional
vigente reconheceu um amplo cartel de direitos sociais e coletivos; alar-
gou o mbito de cabimento da aco popular; previu o mandado de segu-
ranca coletivo e o mandado de injuncao; e reconheceu expressamente a
legitmacao de partidos polticos, sindicatos, associaces civis e do Mi-
nistrio Pblico para demandar no interesse de grupos sociais. Estava
definitivamente aberto o campo para que o legislador desenvolvesse um
sistema amplo e integrado de tutela coletiva, que veio a gravitar em torno
de um moderno Cdigo de Defesa do Consumidor que seria aprovado
dois anos depois.

2.2.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor e a "aco de


classe brasileira"
Aps a Constituicao de 1988, o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Le n. 8.078, de 11 de setembro de 1990) veio ao mundo como o mais
importante documento legislativo de tutela coletiva no direito brasileiro,
e nessa posicao ele persiste at os dias correntes.
Antes dele, diversas leis haviam previsto instrumentos de tutela
coletiva em matrias especficas, tais como os interesses de portadores
de deficiencias (Lei n. 7.853/89), de investidores no mercado de valores
mobilirios (Lei n. 7.913/89), e de enancas e adolescentes (Lei n. 8.069/90).
Mas o Ttulo 111do Cdigo de Defesa do Consumidor, que abrange seus
arts. 81 a 104, viria a se destacar por regula mentar de maneira ampla a
tutela coletiva no processo civil, integrando-se a disciplina da lei da aco
civil pblica e erigindo-se em um verdadeiro "Cdigo de Processo Civil
Coletivo". Ele trouxe importantes modifcacoes para o sistema de tutela
coletiva, a comecar por eliminar o critrio de taxatividade dos bens pas-
sveis de tutela". Mantendo as regras de Iegitimaco da lei da aco civil

39 H de se anotar, contudo, que posteriormente sobrevieram restrices pontuais a

45
pblica, o Cdigo procedeu a um importante trabalho de sistematizaco,
definindo e classificando os interesses passveis de proteco coletiva, e
atribuindo a cada especie regras peculiares de processamento, litispen-
dencia, competencia e coisa julgada.
De inco, a lei regulamentou mais minuciosamente a defesa dos
interesses essencialmente coletivos, classifcando-os em difusos e coleti-
vos em sentido estrito. Ambos sao definidos como interesses transind-
viduais, "de natureza indivisvel", com a diferenca de que os interesses
coletivos pressupoern urna relacao jurdica base anterior entre a coletivi-
dade interessada, enquanto os interesses difusos dizem respeito a pes-
soas indeterminadas, ligadas por circunstancias de fato (art. 81, 1 e 11, da
Lei n. 8.078/90). Contudo, o que o Cdigo de Defesa do Consumidor
trouxe de realmente novo foi a possibilidade da tutela de direitos indv-
duais por meio de um processo coletivo. E ela foi regulamentada a partir
da definico de urna nova categoria de direitos, que a lei chamou de
"individuis homogneos", definidos sucintamente como aqueles "de
origem comum" (art. 81, 111).
Para a sua defesa foi criado um procedimento especial de "acao
civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofrdos",
que j foi definida como urna espcie de acao de classe brasileira'", mu-
to embora a doutrina aponte que os procedimentos de aco coletiva
ressarcitria adotados nos pases de civillaw ainda consistem em instru-
mentos regulamentados de maneira muito mais rgida que o modelo
norte-americano, o que torna sua aplcacao mais limitada". Em linhas

tutela coletiva, especialmente ern face do poder pblico. A propsito, vide o item
2.3.1.1, a seguir.
40 GRINOVER, Ada Pellegrini. Da c1assaction for damages a aco de classe brasileira:
os requisitos de admissibilidade. Revista Forense, Rio de janeiro, n. 352, p. 1-14, set.!
dez.2000.
41 Nesse sentido, os comentarios de MARCO BONA em torno da aztone colIettiva risar-
citoria italiana (CONSOLO, Claudio; BONA, Marco; BUZZELLI,Paolo. Obiettivo class
action: l'azione colletiva risarcitoria. Lavis: Wolters Kluwer, 2008, p. 59-60), de
aplicacao ainda mais restrita que a brasileira pela adoco do critrio do opt-in na
composico da classe e da restrico a matria de direito do consumo. Em comum
com a nossa acao civil coletiva, o modelo italiano apresenta a ausencia de incentivo
econmico para a organizacao da acao coletiva por parte de advogados especializa-
dos (a "entrepeneuriaI bar", que deu verdadeiro impulso a dass action estadunidense),

46
gerais, nos termos da sisternatizaco proposta por Teori Albino Zavascki,
o procedimento especial da acao coletiva se distingue por tres caracte-
rsticas essenciais: (i) a Iegitimal;ao extraordinria de um substituto pro-
cessual para atuar no interesse da classe na fase coletiva; (ii) a repartil;ao
da atividade cognitiva segundo a natureza das questes a serem analisadas,
com a resoluco do ncleo de homogeneidade comum el classe em urna
acao coletiva e posterior decso das questes particulares em acoes in-
dividuais de cumprimento a serem promovidas por cada nteressado; e
(iii) a coisa julgada "erga omnes" e "secundion eventum litis", que se estende
a toda a classe, apenas para beneficiar seus membros, mas sem prejudicar
as suas respectivas pretenses individuas".
Atualmente, portanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor o mar-

co legislativo central do microssistema de tutela coletiva brasileiro, inte-


grado tambm pelos demais diplomas citados neste breve histrico, e ele
ser o principal objeto da anlise que desenvolveremos na continuaco,
Mas antes de passarmos ao exame das principais caractersticas do
procedimento especial da acao coletiva, cabe fazer menco ao fato de que
os vinte anos de experiencia com o instrumento evdenciaram algumas
limitaces e, com o tempo, inspiraram diversos projetos de reforma por
parte de estudiosos do processo civil, dentre os quais podemos citar o
Cdigo Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-Amrica aprovado
pelo Instituto Ibero-Americano de Direito Processual nas XIX Jornadas
de Direito Processual de 2004, em Caracas (Venezuela) e os anteprojetos
desenvolvidos em cursos de ps-graduacao no mbito da Universidade
de Sao Paulo e, em trabalho conjunto, pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro e pela Universidade Estcio de S43.

a falta de poderes do juiz do caso concreto para definir a forma mais conveniente
de tutela a ser prestada aos interesses em discussao, a ausencia de urna decso de
certificaco ou anlise da adequaco da representatividade do autor coletivo, e a
falta de previso de "punitive damages". Nao se est aqui a dizer que o modelo norte-
-americano seja ero todos os aspectos o mais adequado, mas apenas indicando que
o modelo da aco civil coletiva nao se confunde inteiramente com o da class action.
42 ZAVASCKI,Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos, cit., p. 151-160.
43 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codifica,ao do direito processuaI coletivo brasileiro.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007, especialmente p. 86-125.

47
As discusses travadas em torno desses estudos acabaram inspi-
rando o Projeto de Le n. 5.139/2009, encaminhado ao Congresso Na-
cional pelo Ministrio da justica, que visava a instituir um Cdigo de
Processo Coletivo. Esse projeto, que nao se limitava a aperfecoar as de-
ficiencias do modelo atual, mas pretendia introduzir profundas modifi-
cacees em nosso modelo de tutela coletiva, foi rejeitado em carter ter-
minativo pela Cornisso de Constituico e justca da Cmara dos
Deputados, que aprovou voto do relator, deputado federal Jos Carlos
Aleluia, em que se manifestava preocupacao com a nseguranca jurdica
e com a desigualdade de trata mento entre as partes, alrn de considerar
ineficaz a sistemtica proposta para diminuir o nmero de processos a
respeito de um mesmo assunto de projecao coletva".
Embora ainda penda, a data em que se escreve este livro, recurso
do deputado Antonio Carlos Biscaia para que a matria seja levada ao
Plenrio, a aprovacao do Cdigo tornou-se bastante incerta, especialmen-
te tendo em conta os supervenientes debates em torno de um novo C-
digo de Processo Civil, que traz a proposta alternativa de um "incidente
de resoluco de demandas repetitivas", destinado a tutela dos direitos de
massa". Considerada a importancia dos debates que cercaram a trarn-
tacao desse projeto junto ao Poder Legislativo, contudo, ao longo deste
trabalho ocasionalmente faremos remisso as soluces por ele propostas
ao analisarmos os principais "pontos de estrangulamento" da tutela co-
letiva de direitos no panorama atual.

44 O pargrafo final do voto do deputado federal JOS CARLOS ALELUIA concluiu


que "em suma, a proposico nao resolve os problemas do modelo atual das aces
civis pblicas, gera inseguranca jurdica em escala inimaginvel, fomenta a ida ir-
responsvel a juzo para a defesa de interesses coletivos sem qualquer garantia de
que esses interesses estejam sendo bem representados, e expoe toda a economia,
toda a sociedade e todos os indivduos ao risco de se tornarem rus numa acao em
que sero tratados como parias, do comeco ao seu longnquo fim" (Dirio da Cama-
ra dos Deputados, de 29-4-2010, p. 3).
45 O incidente encontra previso nos arts. 930 e s. do PL n. 8.046/2010, segundo o
qual "admissvel o incidente de demandas repetitivas sempre que identificada

controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicaco de processos fundados


em idntica questao de direito e de causar grave inseguranca jurdica, decorrente
do risco de coexistencia de decises conflitantes".

48
2.3. A REORGANIZA~AODA ATIVIDADE
COGNITIVA NA TUTELA DOS INTERESSES
INDIVIDUAIS HOMOGENEOS
A caracterstica mais mareante do procedimento especial destinado
a tutela coletiva dos danos individualmente sofridos est no modo como
o legislador reorganizou a cogncao, pelo juiz, dos pontos e quest6es
relacionados a lide coletiva. Isso foi feito, de maneira realmente engenho-
sa, pela combinaco de duas tcnicas: em um primeiro momento, vale-se
o procedimento da reuniao das pretensoes individuais de todos os membros
da classe para julgamento conjunto em um processo coletivo, limitado,
porm, as questoes comuns compartilhadas entre todas elas. Isso porque
um nico processo nao teria como lidar com a complexidade associada
a resolucao das inmeras questes particulares que interessam a cada
membro da classe, de maneira que "urna acao coletiva para a defesa de
direitos individuais homogneos nao significa a simples soma das aces
individuis?". Em sequncia, adota-se a cisdo dojuIgamento de cada urna
dessas pretensoes em processos distintos e sucessivos, de modo que esses
aspectos particulares sao remetidos a processos especficos".
A acao civil coletiva constitui um procedimento extremamente
sofisticado, portanto, em que nao coincidem integralmente as pretenses
deduzidas em juzo e o objeto do processo. Enquanto a tutela jurdica
pretendida a reparacao final individualmente devida a cada indivduo

substitudo em juzo, o processo se limita a examinar de forma genrica


as questes que constituem premissa camum a todos eles. Por isso, as
aces individuais desempenham um indispensvel papel complementar,
na medida em que sem elas nao se completa a tutela jurdica prometida

46 ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A,oes coletivas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos, cit., p. 114.
41 Nas palavras de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "(...) a aco ern prol dos
interesses individuais homogneos apresenta rito diferenciado, compactado, por
conta da pragmtica finalidade de se chegar a urna condenaco genrica do respon-
svel pelos danos infligidos a coletividade de lesados e/ou sucessores, seguindo-se
oportunamente a liquidaco a execuco, esta promovida 'pela vtima e seus suces-
sores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82', conforme dispe o art.
97 do CDC" (Jurisdi,ao coletiva e coisa julgada: teoria geral das acoes coletivas. 2. ed.
Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 191).

49
pelo Estado. Dada essa ntima relaco entre os dois tipos de processo,
que se voltam a solucao de urna mesma pretenso, possvel consider-los
como partes que integra m um sistema relativamente autnomo.
A inspraco para a reparticao da atividade cognitiva em dois pro-
ces sos distintos, um de natureza coletiva e outros individuais, pode ser
encontrada em ao menos duas fontes. A primeira delas o dissdio cole-
tivo do direito trabalhista, citado por Ada Pellegrini Grinover como
origem da tcnica empregada pelo Cdigo de Defesa do Consumdor".
No dissdio coletivo, os tribunais do trabalho emitem urna sentenca
normativa equiparada ao acordo coletivo de trabalho, cujas dsposcoes,
em caso de descumprimento pela empresa, devem ser reclamadas por
aces de cumprimento individuais movidas por cada empregado, em que
j est Iixada a premissa da norma coletiva instituda pelo dissdio e
basta a cada um liquidar o seu direito.
A outra fonte inspiradora da tcnica est na class action norte-ameri-
cana, que exerceu urna reconhecida influencia na concepco da aco civil
coletiva brasileira. A diviso da cognico em processos distintos urna
solucao eminentemente prtica para lidar com a complexidade dos casos
de Ieso de massa, estreitando o campo de cognico ("narrowing the issues")
em cada um dos julgamentos para que a deciso da causa nao fique invia-
bilzada pelo nmero e pela diversidade de pontos pertinentes a pretensao
reparatria. Nos termos das Federal Rules oi Civil Procedure de 1966, o juiz
tem a faculdade de "bifurcar" o processo, dividindo a anlise das questoes
de fato em dois ou mais processos distintos". A prevso para esse tipo de
determnaco se encontra na Rule 42, (b), que lhe permite instituir um

48 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. C6digo Brasileiro de Defesa do Consumidor comenta-


do pelos autores do anteprojeto, cit., p. 886.
49 Como anota CASSIO SCARPINELLA BUENO ao estudar as class actions, "urna outra
frmula para individualizaco do julgamento envolve urna bifurcaco deste dano.
A primeira trata somente da questo da existencia da responsabilidade, no qual sao
usadas as mesmas tcnicas do julgamento tradicional. A segunda - que tem cabida
somente di ante da declaraco da responsabilidade - destina-se a quantificaco dos
danos, seja envolvendo 'minijulgamentos' para apuracao de danos individuais, que
bem se amolda a opco legislativa nacional, ou um procedimento genrico destina-
do a calcular os danos referentes a classe como um todo" (BUENO, Cassio Scarpinella.
As class actions norte-americanas e as aces coletivas brasileiras: pontos para urna
reflexo conjunta. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 82, p. 92-151, abr./jun. 1996).

50
julgamento separado ("separate trial") de quaisquer questes por motivos
de conveniencia, prejudicialidade, celeridade ou econorna'". Muito embo-
ra a separaco das questes para julgamento seja possvel tambm nos
processos individuais, trata-se de urna medida de particular interesse para
as acoes que envolvem questes de fato comuns a urna classe.
Craig]ones, professor da University of British Columbia, ao escrever
sobre a class action canadense, afirma que as grandes dificuldades geradas
pela reunio das pretenses da classe em um nico processo derivam da
diversidade de contedo das pretenses individuais. Na hiptese de que
a aco coletiva imponha um trata mento absolutamente uniforme para
toda a classe, a despeito da diversidade de contedo dos direitos de seus
membros, grande a possibilidade de que a sentenca se mostre injusta,

tanto em face do ru como em face de parte dos indivduos representados.


Para evitar esse risco, a dviso da aco coletiva em um processo voltado
as questes comuns, a ser posteriormente complementado por aces ou
out ros meios de composcao individuais, elimina os riscos da desigual-
dade de trata mento e ao mesmo tempo se mostra medida suficiente e
adequada para nivelar o desequlbro entre as partes, pois justamente

no enfrenta mento das questes comuns que o litigante habitual obtm a


sua economia de escala".
interessante notar que a repartico da atividade cognitiva em
diferentes processos sofre crticas nos Estados Unidos, considerando
alguns que os julgamentos feitos pelo jri nesse "ambiente de laboratrio"

50 Eis o texto da Regra 42, (b): "For convenience, to avoid prejudice, or to expedite and
economize, the court may order a separase trial oJ one or more separare issues, claims,
crossclaims, counterclaims, or third party claims. When ordering a separate trial, the court
must preserve any Jederal right to a jury triar'.
51 "Claim value diversity within the class, as briefly described aboye, tends to raise the grea-
test concerns over Jairness in an all-or-nothing aggregation system; the greater the flexibi-
litY in their systems accommodation oJindividual issues while preserving single adjudication
oJcommon issues, the less likely are.high-value claimants to be concerned - aJter aH, on the
common issues, they too enjoy the advantages oJJered by scale economy, even if not to the
same extent as those with lower-value claims. AH oJ the arguments that Javour aggregation
oJ individuallawsuits into class actions apply with respect to common issues. Since it is
precisely with respect to common issues that the deJendant enjoys a significant advantage
oJeconomic scale, it is these questions which, when heard in a single action, wiH best allow
the plaintifJs to adequately compete" CJONES, Craig. Theory oJ class actions: optimal
aggregation in mass tort litigation. Toronto: lrwin Law, 2003, p. 86).

51
se tornariam mais frios, na medida em que se confere tratamento isolado
e excessivamente analtico as questoes comuns. Isso conduziria a urna
indesejavel disparidade de resultados entre as aces bifurcadas e as aces
que examinam todos os aspectos do caso, pois nestas possvel atrair a

empatia do jri pela apresentacao dos danos pessoais sofridos juntamen-


te com as questes relacionadas a responsabilidade": Esse risco de dis-
paridade nao parece aplicvel ao procedimento brasileiro, em que todas
as fases do processo sao conduzidas perante um juiz togado.
O procedimento da aco civil coletiva se revela assim como um
elaborado fruto de engenharia processual: a fm de assegurar uniforrni-
dade de tratamento, economia processual, e nivelar o equilbrio de forcas
entre as partes, as pretensoes de um grande nmero de individuos sao
reunidas em um nico processo, em urna tcnica similar a do litis con-
srcio; mas, diante do nmero de indivduos interessados determina-se
que apenas urna parte substituir a todos no processo. O projeto se com-
pleta com a Iimitaco horizontal da cognco do juiz, que aprofundada,

mas limita-se aos pontos compartilhados por toda a classe. Trata-se de


cogncao exauriente, mas parcial'", tanto na aco coletiva em si como nos
processos complementares que lhe seguem.

52 O caso que a doutrina cita como paradigma desse risco foi o contencioso ern torno
da alegacao de malforrnaces fetais causadas pelo Bendectin, uma droga para enjoo
produzida pelo laboratrio Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. Nesse caso houve uma
acao de classe, em que o procedimento foi bifurcado e o jri afastou a responsabi-
lidade do ru por ausencia de causalidade. Entretanto, algumas das vtimas exerce-
ram o direito de promover aces autnomas Copt-out), e ao levarem a integralidade
do caso ao conhecimento dos jris, obtiveram a condenaco do laboratrio, em um
resultado oposto ao atingido na acao coletiva CMULLENIX,Linda S. Mass tort 1itiga-
tion: cases and materials. 2. ed. St. Paul: West Publishing Co.., 2008, p. 828-830;
TIDMARSH, Jay; TRANSGRUD, Roger. Complex litigation: problems in advanced
civil procedure. New York: Foundation Press, 2002, p. 258-262). RICHARD MAR-
CUS e EDWARD SHERMAN mencionam que pesquisas indicaram que, em aces
de reparaco de danos pessoas, o tratamento separado da questao da responsabili-
dade Cliability) tende a duplicar as chances de vitria do ru, CComplex litigation:
cases and materials on advanced civil procedure. Thomson-West, 2004, p. 766).
53 Sobre as dimenses da cogncao judicial, e suas possveis cornbinaces em sede de
procedimentos especiais, obra de referencia a monografa de KAZUO WATANABE,

Da cogni(:Q.ono processo civil. 2. ed. Sao Paulo: Central de Publicacesjurdicas, 1999,


p. 109 es. Escreve ele, a respeito da tcnica utilizada na aco civil coletiva, que "a
caracterstica dessa forma de cogncao est na limitaco no tocante el amplitude, mas
ilimitaco quanto el profundidade da cognico voltada ao objeto cognoscvel. (...) Ao

52
o fascnio exercido pela aco civil coletiva, exemplo da capacidade
de adaptaco do procedimento a especialidade da causa, em muito se
deve ao modo como nela se altera radicalmente a estrutura do processo,
seccionando-se o objeto das pretenses em causa e reunindo-se apenas
a parcela de interesse comum para deciso conjunta, de modo a eliminar
a repeti(;ao de trabalho, especialmente gravosa quando a causa exige pro-
va tcnica, a reduzir o nmero de decisoes logicamente contraditrias para
casos assemelhados, e a. trazer equilbrio entre as partes que litigam ha-
bitualmente e aquelas que esto apenas ocasionalmente em juzo. Como
beneficio final a sociedade, a deciso deve ser capaz de proporcionar
maior economia de recursos das partes e do Estado e o desestmulo a
prticas ilcitas de pequena repercussao individual.

2.3.1. O objeto da aco coletiva e o conceito


processual de homogeneidade

Para compreendermos as peculiaridades da sentenca e da coisa


julgada na acao coletiva, ternos de identificar antes de tudo qual a con-
dico especfica de admissibilidade em que se faz adequada a tutela ju-
risdicional a ser prestada sob as formas diferenciadas de seu procedimen-
too Nessa linha, a aco civil de responsabilidade pelos danos
individualmente sofridos se destina a tutela de interesses individuais
homogneos, que o Cdigo de Defesa do Consumidor defnu como
aqueles "decorrentes de origem comum" (art. 81, inciso 111).A simplici-
dade da expresso oculta, porm, determinadas nuances que devem ser
explicitadas para que o sistema de tutela coletiva se torne funcional.
Como vimos no item 2.1.2, os direitos individuais homogneos nao
constituem urna categoria jurdica nova. Trata-se dos mesmos direitos
subjetivos individuais, reunidos sob um conceito puramente instrumental,

estabelecer limitaces, o legislador leva em conta a natureza do direito ou da pretenso


material, a sua disciplina no plano substancial (as vezes contida ern dispositivos legais
localizadas ern estatuto processual), ou volta pela proibico de conttovrsia sobre alguma
questo no processo, com o objetivo de simplifc-lo e torn-lo mais clere, mas com a
ressalva do direito de question-la em aco autnoma" (Da cogni~ao no processo civil, cit.,
p. 117). Esse ltimo objetivo, precisamente, o que inspirou o legislador de 1990 a ado-

tar a tcnica da limitaco horizontal da cognicao nas aces civis coletivas.

S3
destinado a viabilizar a resolucao concentrada de pontos comuns de fato
e direito em um nico processo coletivo. Da a oportuna observacao de
Barbosa Moreira, que os considera como direitos apenas addentalmente co-
Ietvos", em oposico aos interesses essencialmente coletivos que o Cdigo
de Defesa do Consumidor contemplou nos dois primeiros incisos do art. 81
(os interesses difusos e coletivos). Ou seja, a homogeneidade urna caracters-

tica desses direitos apenas quando eles sao considerados em conjunto".


Quanto ao conceito legal de homogeneidade, h de se acentuar que
nao basta simplesmente urna origem comum e remota para que ela fique
configurada. A letra da lei pode dar a impressao que se exige apenas que
as diversas pretenses individuais decorram de urna mesma unidade
factual ou temporal, interpretaco esta que foi logo afastada, por ser
pouco funcional" e, pior ainda, verdadeiramente inviabilizadora da tu-
tela coletiva. O legislador realmente parece ter dito menos do que queria
ao definir os interesses individuais homogneos", e nao por acaso a

54 BARBOSAMOREIRA, Jos Carlos. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou


difusos. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 39, p. 55, jul./set. 1985.
55 Nesse sentido, ANTONIO GIDI ressalta que "os direitos individuais homogneos se
caracterizam por serem um feixe de direitos subjetivos individuais, marcado pela
nota da divisibilidade, de que titular urna comunidade de pessoas indeterminadas

mas determinveis, cuja origem est em alegacoes comuns de fato ou de direito. (...)
Percebe-se, nitidamente, ser a homogeneidade dos direitos individuais um conceito
que bem poderia designar-se como relacional: um direito individual homogneo

apenas em rela{:o a um outro direito individual derivado da mesma origem (origem


comum). Nao h um direito individual homogneo, mas direitos individuais homo-
geneamente considerados" (Coisa julgada e litispendencia em a{:oes coletivas. Sao
Paulo: Saraiva, 1995, p. 30).
56 A observaco vem de um artigo publicado por KAZUO WATANABEem 1992, em
que dado o exemplo de atos ilcitos que se prolongam no tempo, mas de Caracte-

rsticas uniformes: "'Origem comum' nao significa, necessariamente, urna unidade


factual e temporal. As vtimas de urna publicidade enganosa veiculada por vrios
rgaos de imprensa e em repetidos dias ou de um produto nocivo a saude adquiridos
por vrios consumidores num largo espaco de tempo e em vrias regio es tm, como
causa de seus danos, fatos com homogeneidade tal que os tornam a 'origern comum'
de todos eles" (WATANABE,Kazuo. Demandas coletivas e os problemas emergentes
da prxis forense. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 61, p. 15, jul./set. 1992).
57 A insuficiencia do conceito de "origern comum" para a definico da homogeneidade
processual foi rapidamente percebida pela doutrina. ADAPELLEGRINI GRINOVER,
a esse propsito, afirmou parecer "evidente, no entanto, que a origem comum - 50-
bretudo se for remota - pode nao ser suficiente para caracterizar a homogeneidade".

54
doutrina aponta que, na anlise do cabimento da aco civil coletiva, "a
dificuldade ainda reside em discernir, com clareza, o que e nao Cenao

pode ser) interesse ou direito individual homogeneo'?".


A experiencia norte-americana com a acao de classe indica que a
m escolha das questes a serem tratadas em conjunto pode, em lugar
de abreviar e racionalizar o procedimento, produzir exatamente o efeito
contrrio, atrasando-o e exgndo a reabertura da atividade instrutria
sobre pontos da causa j examinados". De outro lado, a prtica brasilei-
ra com a acao civil coletiva apontou para a necessidade de que ela nao
seja processada como mero somatrio de pretenses individuais, que
acaba por inviabilizar a marcha do processo "pseudocoletivo" com a
anlise de urna ampla gama de questes que deveriam ser tratadas ou em
processos individuais, ou nas aces complementares a serem posterior-
mente ajuizadas por cada substtudo'".

Em seguida, comparando diferentes situaces de danos com origem comum, veio a


dernonstrar que nem todas permitem um tratamento uniforme. Assim, "no consumo
de um produto potencialmente nocivo, nao haver homogeneidade de direitos entre
um titular que foi vitimado exclusivamente por esse consumo e outro, cujas condi-
coes pessoais de saude lhe causariam um dano fsico, independentemente da utili-
zaco do produto ou que fez deste uso inadequado. Nao h homogeneidade entre
situaces de fato ou de direito sobre as quais as caractersticas pessoais de cada um
atuam de modo completamente diferente" (Da cIass action for damages a acao de
classe brasileira: os requisitos de adrnissibilidade, cit., p. 10).
58 BUENO, Cssio Scarpinella. Tutela coletiva em juzo: urna reflexo sobre a alteracao
proposta para o art. 81, pargrafo nico, inciso 111,do CDC. Revista do Advogado,
Sao Paulo, p. 19, dez. 2011.
59 "Trial bifurcation suffers from many of the diffculties of pretrial bifurcation, in
addition to the new problem of Seventh Amendment compliance (...). If the bifurca-
tion does not work, the ultimate conclusion of the trial might be extended rather
than shortened, and witnesses who must now testify at two trails will be doubly
inconvenienced" (TIDMARSH,jay; TRANSGRUD, Roger. Complex litigation: problems
in advanced civil procedure, ct., p. 259).
60 de particular interesse, a respeito, a leitura da monografa de LUIZ PAULO DA
SILVAARAjO FILHO, que, a partir da anlise de diversos casos prticos de de-
mandas em que se pretendeu liquidar milhares de crditos individuais relacionados
a reajustes de servidores pblicos ou contas do Fundo de Garantia do Tempo de
Servico, conclui que "torna-se absolutamente invivel, por isso rnesmo, o processa-
mento de um feto, pseudocolettvo, que na verdade encerra pedidos singularizados
em prol de centenas ou mlhares de pessoas, visando a condenacao especfica do
ru ern benefcio de cada urna delas, ou seja, mero somatrio de pretensoes

ss
Na realidade, o conceito processual de homogeneidade tem prop-
sito instrumental. Mais do que a simples origem comum, o que realmen-
te o define a presenc;a de urna uniformidade que torne possvel e conve-

niente o tratamento conjunto dessas pretenses individuais em um mesmo


processo, cuja complexidade permita a segura condueo do processo pelo
juiz. No dizer de Eurico Ferraresi, por homogneo deve entender-se "o
que apresenta unidade, adeso entre seus elementos, possuindo semelhan-
ca de estrutura e funcao"." Mas apenas isto nao suficiente. O art. 95 do

Cdigo indica tambm que as questes comuns a serem tratadas na fase


coletiva devem ter urna extensao suficiente para, no mnimo, permitir a
"fxacao de responsabilidade" do ru. Um vnculo mais tenue do que esse,
a despeito de apresentar algum grau de unformidade, nao seria o bastan-
te para estabelecer a funcionalidade nsita ao conceito.
A respeito, Ada Pellegrini Grinover propoe que o termo seja inter-
pretado de acordo com os critrios que a jurisprudencia norte-americana
estabeleceu para a admisso da class action for damages segundo a Rule
23, (b), (3), das Federal Rules of Civil Procedure de 1966: a predominancia
das questes coletivas e a superioridade da tutela coletiva sobre a indvi-
dual'". A predominancia das questes comuns consiste na ideia de que
as questes compartilhadas entre os componentes da classe devem ser
suficientes para permitir o tratamento do caso em um nico processo. J
a superioridade da tutela coletiva est ligada a viabilidade do tratamento
concentrado dos interesses individuais, podendo ser conduzida a cond-
co de adequaco do procedimento.
O conceito processual de homogeneidade, enfim, nos parece ter um
carter precipuamente instrumental. Muito mais do que critrios objeti-
vos preestabelecidos por construcoes doutrinrias, a interpretacao da lei
deve tomar por ponto de partida urna abordagem pragmtica. Direitos
individuais homogneos sao assim aqueles cujas afinidades permitem e

individuais" (Aces coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais homog-


neos, cit., p. 115).
61 FERRARESI, Eurico. A{:iopopular, acao civil pblica e mandado de seguran(a coletivo:
instrumentos processuais coletivos. Rio de janero: Forense, 2009, p. 283.
62 GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action Jor damages a acao de classe brasileira:
os requisitos de admissibilidade, cit., p. 5.

56
tornam conveniente urna anlise concentrada, em um nico processo,
dos aspectos comuns a urna "classe" de titulares. irrelevante que se
trate de matria especfica do direito do consumo'", existindo atualmen-
te consenso de que ela se aplica a quaisquer direitos de massa sobre os
quais nao incida vedacao especfica a essa forma de tutela.
importante que o autor da aco civil coletiva demonstre em sua
inicial o preenchimento do requisito da homogeneidade, como elemento
acessrio que se agrega l causa de pedir, com a finalidade de demonstrar
o seu interesse processual em se valer do procedimento especial": Exa-
tamente nesse sentido que Gustavo Maurino, Ezequiel Nino e Martn

Sigal afirmam que nao basta que o fato da vida tenha projecao coletiva
quanto aos sujeitos ou quanto ao objeto, sendo necessrio que o funda-
mento da demanda tenha essa caracterfsuca'". A demonstracao da homo-

63 AssimJOO BATISTADE ALMEIDA, que mesmo dez anos aps edico do Cdigo,
adotava esse vis restritivo: "a acao civil coletiva, criada em 1990, pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, destina-se a defesa coletiva unicamente do consumidor,
vtimas ou sucessores (e nao de out ros bens tutelados), e adequada para a defesa

dos interesses ou direitos individuais homogneos de origem comum, divisveis por


natureza, apresentando, desse modo, campo de utilzaco bem mais restrito do que
o da aco civil pblica" (A aco civil coletiva para a defesa de interesses ou direitos
individuais homogneos. Revista de Direito do Consumidor, Sao Paulo, v. 9, n. 34, p.
89, abr./jun. 2000).
64 Nesse sentido, JOS MARCELO DE MENEZES VIGLlAR (A causa de pedir e os inte-
resses individuais homogneos. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; BEDAQUE,Jos
Roberto dos Santos (Coords.). Causa de pedir e pedido no processo civil:questes pol-
micas. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 215). Em sentido contrario, ADA
PELLEGRINI GRINOVER coloca a questo em termos de possibilidade jurdica do
pedido (Da class action Jor damages a aco de classe brasileira: os requisitos de admis-
sibilidade, cit., p. 10), talvez a mais controversa das condices da aco. Como a ausen-
cia desses requisitos afasta apenas a possibilidade instrumental de fragmentaco da
cognico judicial em processos distintos voltados a questes comuns e particulares,
que urna questo procedimental, mas nao exclui a possibilidade abstrata da procedencia

do mrito dos pedidos indenizat6rios, parece-nos que a primeira poscao mais acertada.
65 "La mera pluralidad de sujetos, o el mero impacto colectivo del remedio solicitado,
del objeto de la pretensin, no alcanzan para que el caso sea colectivo: tambin la
causa debe tener una dimensin colectiva. (. ..) la dimensin jurdica de incidencia
colectiva genera una conexin jurdica entre la situacin de diversos sujetos, que
permite un encuadre jurdico nico e comn de ciertos hechos a los fines de una
pretensin jurdica" (MAURINO, Gustavo; NINO, Ezequiel; SIGAL, Martn. Las
acciones colectivas: anlisis conceptual, constitucional, procesal, jurisprudencial y
comparado. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2005, p. 204-205).

57
geneidade das pretenses levadas a juzo pelo autor coletivo deve assim
necessariamente integrar a causa de pedir nas acoes civis coletivas, sob
pena de ser considerada inepta a peticao inicial.
A acao civil coletiva se destina, tipicamente, a proteco dos interes-
ses individuais homogneos em que haja urna margem significativa de
questes individuais a ser investigada em cada caso concreto, tornando
necessria a diviso da atividade cognitiva em processos distintos. Caso
os interesses individuais sejam absolutamente uniformes, e nao necessitem
de urna fase de individualizaco, como se d na pretensao que tenha por
objeto a nulidade de determinada clusula lesiva ao consumidor em
contratos individuais padronizados, a sua protecao pode se dar median-
te outros procedimentos de tutela coletiva, como a acao civil pblica. A
acao civil coletiva procedimento especfico para os interesses individu-

ais homogneos que necessitem de urna fase de individualizaco da


cognicao, razo pela qual ela vocacionada a tutela de direitos de crdi-

to fundados em responsabilidade civil, repetico do indbito, ou vcios


redibitrios por defeitos no produto ou na prestacao do servco.

2.3.1.1. Direitos homoqneos excludos da tutela coletiva


Posteriormente a edcao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o
Poder Executivo brasileiro editou duas Medidas Provisrias com a finali-
dade de restringir a tutela coletiva no pas, especialmente no que diz
respeito as causas em que figurem a Fazenda Pblica'", que vieram a se
sedimentar na forma da Lei n. 9.494/97 e da MP n. 2.180/2001 (vigente
na forma da Emenda Constitucional n. 32/2001). Por meio delas, foi in-
serido o pargrafo nico ao arto 1o da Lei n. 7.347/85, que dspoe que "nao
ser cabvel aco civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuices previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Servico - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos

66 As exceces a lei processual criadas em beneficio exclusivo da Fazenda Pblica,


reflexo de urna desconfianca institucional do Poder Executivo em face do Judicirio
na viso do autor, sao objeto da critica de JOS IGNCIO B.OTELHODE MESQUI-
TA no artigo A crise do judicirio e o processo ..In: . Teses, estudos e pareceres
de processo civil: direito de acao - partes e terceiros - processo e poltica. Sao Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p. 255-262.

58
beneficirios podem ser individualmente determinados". Embora a alte-
raco tenha sido introduzida na lei da aco civil pblica, instrumento
voltado a tutela dos direitos essencialmente coletivos, nao nos parece
haver razo para dvidas de que, na realidade, a regra de excluso se
dirige as aces civis coletivas. Isto se justifica na medida em que a norma
faz menco a possibilidade de determnacao dos indivduos beneficirios
das pretenses, e a divisibilidade em direitos individuais justamente o
elemento que distingue a categoria dos direitos individuais homogneos
(art. 81, 111, da Lei n. 8.078/90). Em suma, portanto, passou a ser proibido
no direito brasileiro o ajuizamento de acoes coletivas que ameacem a ar-
recadaco de receitas tributrias ou extrafiscais do Estado, ou que dele
vindiquem benefcos assistenciais ou previdencirios.
Urna srie de fatores pode ser apontada como causa desse desdo-
bramento. A hiptese mais provvel que a combinaco da grande re-
percussao econmica do julgado coletivo com um ambiente de ativismo
judicial crescente tenha levado ao receio de desequilbrio nas contas do
governo federal. De outro lado, existe a circunstancia de que o prprio
Estado esteve habituado por longo tempo as vantagens da posico de
litigante habitual contra seus cidados, e ao financiamento de su as dvi-
das judiciais pelos largos prazos que a sobrecarga dos tribunais impe a
concluso dos processos individuais contra. o poder pblico. A situaco
complexa", pois ao mesmo tempo em que condenvel tal postura de

67 A complexidade da situaco, que nao pode ser abstrada do acmulo de dcadas de


ms prticas administrativas e de governo, foi bem apreendida por HUGO NIGRO
MAZZILLI: "e...) como se o governante dissesse assim: como a Constituico e as

leis instituram um sistema para defesa coletiva de direitos, e como esse sistema pode
ser usado contra o governo, ento irnpeco o funcionamento do sistema para nao ser
acionado em aces coletivas, onde posso perder tudo de urna s6 vez. Sim, o funda-
mento esse, pois, se, em vez da acao coletiva tiver de ser usada a acao individual,

cada lesado ter de contratar individualmente um advogado para lutar ernjuzo. Em


caso de danos dispersos na coletividade, isso so ser bom para o causador do dano,
nunca para os lesados, j que, na prtica, a grande maioria dos lesados nao buscar
acesso individual a jurisdico, diante das enormes dificuldades prticas superve-
nientes (honorrios de advogados, despesas processuais, demora, pequeno valor do
dano individual, decises contraditrias etc.). E com isso que contam os gover-

nantes, quando cobram 'emprstirnos compulsorios' jamais devolvidos, criam


contribuices 'provisrias' que se tornam definitivas; cobram impostos confiscatrios
sobre salarios; retrn devoluces de impostos cobrados a mais, negam devoluco da

S9
governo'", um ativismo fora dos limites legais igualmente incompatvel

com um ideal de justca, e a eventual insolvabilidade do Estado geraria


prejuzos certos e significativos para toda a sociedade. Tratava-se de es-
colha eminentemente poltica, portanto, em que nenhuma das opces
que se apresentavam diante do legislador, que deu o seu respaldo a me-
dida provisria editada pela Presidencia da Repblica, poderia ser con-
siderada isenta de crticas. Consideramos que, embora tenha sido medi-
da paliativa, que nao resolve nenhuma das duas patologias aqui
apontadas, a restrico pode ser considerada legtima diante do quadro
que se punha perante o Congresso Nacional.

2.3. 7.2. Limitaoio territorial dos efeitos da senienca e determina-


~io da juntada da reuuiio de associados ou filiados
Alm da excluso de determinadas matrias, as medidas provisrias
restritivas a tutela de direitos individuais homogneos tambrn visaram
a delimitar a sua eficcia segundo o mbito da competencia territorial do
juzo da causa. Utilizando urna redaco tecnicamente mais adequada do
que o criticado arto 16 da Lei n. 7.347/85, o art. 2-A da Lei n. 9.494/9769,

correco monetria de que se apropriou o Estado nas contas do FGTS" (MAZZILLI,


Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 19. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2006,
p. 136).
68 As crticas da doutrina, a propsito, tm sido veementes. Nesse sentido, ADA PEL-
LEGRINI GRINOVER fala em "intervences autoritrias do governo" (A aco civil
pblica refm do autoritarismo, cit., p. 28-36), enquanto LUIZ PAULO DA SILVA
ARAJO FILHO fala em "ataque clandestino" em meio a urna "ttica de guerrilha
contra as aces coletivas" (A(oes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos indivi-
duais homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 167).
69 A redaco atribuda ao art. 16 da Lei da Aco Civil Pblica pela mesma Lei n. 9.494/97
("a sentenca civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competencia territorial
do orgao prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiencia de
provas, hipotese ern que qualquer legitimado poder intentar outra acao com idn-
tico fundamento, valendo-se de nova preva") chega a ser desconcertante ao limitar a
coisa julgada aos limites de competencia territorial do orgao prolator. A regra nao
chega a causar inconvenientes pelo fato de nao interferir na eficcia da sentenca e na
tutela por ela prestada (alteracoes que a sentenca produz na realidade jurdica), que
fenmeno distinto da coisa juZgada (imutabilidade e indiscutibilidade da sentenca).
Isto foi muito bem observado pelo acrdo do Superior Tribunal de justica no REsp
399.357/SP, segundo o qual "distinguem-se os conceitos de eficacia e de coisa julga-
da. A coisa julgada meramente a imutabilidade dos efeitos da sentenca. O arto 16 da

60
includo pela Medida Provisria n. 2.180-35/2001, veio a determinar que
"a sentenca civil prolatada em aco de carter coletivo proposta por en-
tidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados,
abranger apenas os substitudos que tenham, na data da propositura da
aco, domiclio no mbito da competencia territorial do rgao prolator",
Essa regra teria o potencial de limitar o objeto da acao civil coletiva, es-
tabelecendo urna restrico l hablitaco dos indivduos que compem a
classe segundo o seu domiclio na data da propositura da demanda.
No entanto, apesar de a jurisprudencia inicialmente ter limitado os
efeitos da sentenca l comarca ou seco judiciria do juiz prolator da sen-
tenca, passou a prevalecer o ponto de vista de que a alteracao nao repre-
sentou grande rnudanca em relaco ao que j era determinado pelo art.
93 da Lei n. 8.078/90, que distribura desde sempre a competencia terri-
torial para processar a aco civil coletiva segundo o impacto do dano a ser
nela discutido. De fato, h que se atentar para que a competencia para o
processamento da acao civil coletiva se orienta por critrios territoriais
especiais em relacao aos do Cdigo de Processo Civil, pois para ela ser
competente o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando
este for de mbito local (art. 93, 1); ou o foro da Capital do Estado ou do
Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional (art. 93,

LAP, ao impor limitaco territorial a coisa julgada, nao alcanca os efeitos que pro-
priamente emanam da sentenca. Os efeitos da sentenca produzem-se erga omnes, para
alrn dos limites da competencia territorial do orgao julgador. Recurso Especial im-
prvido" (Terceira Turma, rel. Min. NANCYANDRIGHI,j. 17-3-2009, Dje20-4-2009).
Quanto a competencia territorial dos juzes para julgar, certo que a sua extensdo

compreende todo o territrio nacional, embora ela seja distribuida a cada um dos
juzes segundo critrios vinculados a diviso geogrfica do territorio. A limitaco ao
territrio nacional seria incua e diria o obvio, porque tais sao os limites de compe-
tencia da autoridade judiciaria brasileira; de outro lado, a limitaco da coisa julgada
a comarca ou ao Estado que corresponde a parcela de competencia entregue ao juiz
que julgou a causa gera o inconveniente de, eventualmente, permitir a rediscusso
de urna deciso eficaz e j coberta pela coisa julgada na comarca vizinha, podendo
dar ensejo inclusive a contrariedade prtica de julgados sobre o mesmo objeto. Essa
possibilidade, contudo, acabou por ser contornada pela posterior introduco do
pargrafo nico ao art. 20, que tornou o primeiro juzo prevento para conhecer de
eventual segunda demanda idntica. O dispositivo limitador do arto 16 ficou assim
esvaziado de qualquer eficacia, mas ainda persiste no ordenamento como smbolo
eloquente da sstematizaco catica e irracional que era propiciada pela atualmente
vedada alteraco da legslacao processual pelo instrumento da medida provisria.

61
11).Da conjugacao das duas regras, portanto, resulta que nos danos locais
a sentenca abranger os substitudos que tenham domiclio na comarca a
que se limitou o dano; nos danos regionais, ela abranger os que tenham
domiclio no Estado (ou Estados) em que este ficou confinado; e nos danos
de mbito nacional, ela abranger os substitudos que tenham domiclio
no pas". O nico prejuzo que a interpretaco literal da regra pode pos-
sivelmente gerar a exclusao das vtimas do dano que tenham sido atin-

gidas em transito, sem que detivessem domiclio no local ou na regio,


resultado este que parece bastante arbitrrio e de difcil justficaco. No
entanto, h de se reconhecer que urna eventualidade bem improvvel

de se verificar na realidade prtica.


Mais significativa, porrn, embora limitada as acoes movidas por
entidades associativas contra a Fazenda Pblica", a regra do pargrafo

nico ao mesmo art. 29.-A,segundo a qual "a petico inicial dever obri-
gatoriamente estar instruda com a ata da assembleia da entidade asso-
ciativa que a autorizou, acompanhada da relaco nominal dos seus asso-
ciados e indicaco dos respectivos endereces". Com base nesse
dispositivo, estabelecido um pressuposto processual para a vlida

instauraco do processo, em razo do qual as associaces devem indicar


desde logo os potenciais beneficirios da sentenca genrica coletiva, sob
pena de indeferimento da inicial.
Tambm essa norma tem impacto mais reduzido do que poderia
parecer a primeira vista, porque a partir do momento em que foram

70 Essa nterpretaco veio a ser afirmada pelo Superior Tribunal de justica no julga-
mento dos recursos especiais representativos de controvrsia n. l.243.887 (Corte
Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo.j. 19-10-2011, DJe 9-12-2011) en. l.247.150
(Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 19-10-2011, DJe 9-12-2011), ern
que ficou fixado que "a liquidaco e a execuco individual de sentenca genrica
proferida ern aco civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domiclio do benefici-
rio, porquanto os efeitos e a eficcia da sentenca nao esta o circunscritos a lindes
geogrficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se
em canta, para tanto, sempre a extenso do dano e a qualidade dos interesses me-
taindividuais postos em juzo (arts. 468,472 e 474, Cf'C e 93 e 103, CDC)".
71 Eliminando dvidas que pudesse haver a respeito, o Superior Tribunal de justica
decidiu no REsp 879.773/RS que "a autorizaco de associados s6 necessria nas aces

coletivas propostas contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas


autarquias e fundaces (art. 2-A, pargrafo nico, da Lei 9.494/97)" (Terceira Turma,
rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS,j. 24-3-2008, DJe 13-5-2008).

62
sub trados da tutela coletiva os direitos de natureza tributria e previden-
ciria (cf. item 2.3.1.1), o campo de cabimento da tutela coletiva de direi-
tos contra a Fazenda Pblica ficou circunscrito basicamente as aces
movidas por servidores pblicos sujeitos a legislaco estatutria ou tra-
balhista, que integra m um contencioso particularizado e tradicionalmen-
te organizado pela acao das associaces e sindicatos de trabalhadores.
Ao que parece, a regra foi motivada por urna dficuldade conjuntural da
Fazenda Pblica em administrar um grande acervo de aces judiciais de
modo a informar nos autos das acoes individuais concorrentes a propo-
situra da acao coletiva, para evitar sua sujecao a julgamentos conflitan-
tes e a duplicidade de execucoes, e sua intencao foi a de deslocar essa
responsabilidade para as entidades representativas dos trabalhadores
pblicos. Como essas entidades dispem de um grau de organizacao
elevado (ao contrrio do que se passa em relaco a outras entidades vol-
tadas a defesa dos interesses tpicos da sociedade de massas), a dsposcao
nao chega a impedir o acesso dos indivduos a tutela coletva". De outro
lado, a regra dficultou que as mesmas yerbas continuassem a ser pagas
sucessivas vezes em processos movidos por diferentes associaces repre-
sentativas (j que a regra da unicidade sindical aplicvel a esses entes),
ou simultaneamente em processos individuais e coletivos, urna espcie
de abuso muito frequente ensejada pela tutela coletiva em face das pes-
soas de direito pblico.
Ainda assim ela gera dfculdades interpretativas, especialmente na
questo relativa a se a referida lista teria um carter meramente informa-
tivo ou se ela delimitaria o universo de pessoas beneficiadas pela senten-
ca, aproximando apenas as aces civis coletivas contra a Fazenda Pbli-
ca de um modelo de opt-in, no que diz respeito a extenso subjetiva dos
efeitos da sentenca. Se realmente foi essa a intencao do legislador, nos
parece que seu propsito nao foi adequadamente traduzido para o texto
da lei, especialmente porque no caput do art. 29.-A, que efetivamente
trata da limitaco dos efeitos da sentenca, se recorreu ao critrio

72 Tendo em conta essas especificidades, discordamos da posico de PEDRO LENZA,


segundo a qual esse tratamento diferenciado entre a Fazenda Pblica e outros rus
em aces civis coletivas inconstitucional por violaco a regra da isonomia (Teoria
geraI da a~ao civil pblica. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 277).

63
geogrfico, sem qualquer mencao l lista de associados. Nos termos do
que vem se firmando na jurisprudencia", portanto, entendemos que

difcil sustentar essa restricao a partir da redaco do pargrafo nico.

2.3.2. As aces complementares


Caso o juiz se convenca pela responsabilidade do ru, ser proferi-
da sentenca genrica que ir reconhecer, de modo ainda indeterminado,
sobretudo no que diz respeito aos titulares dos direitos a que se dirige a
tutela jurdica", mas tambm no que toca ao contedo de cada direito
violado, a obrigacao de indenizar (art. 95 da Lei n. 8.078/90). Essa sen-
tenca nao entrega aos indivduos substitudos em juzo a tutela adequada
para sanar a crise de cooperacao gerada pela lesao de massa, e tampouco
suficiente para proporcionar a sociedade a protecao, de projecao cole-
tiva, representada pelo desestmulo l conduta lesiva.
Para que essa dupla finaldade, que est na base do processa coletivo,
possa ser atingida, essa sentenca genrica exige complementa~ao em outros
processos em que se examinar a margem de questoes heterogeneas que nao
pode ser includa na fase coletiva. A cornplementacao da tutela jurisdicio-
nal coletiva pode prosseguir por duas formas: por diversas acoes indvdu-
ais a serem promovidas pelos membros da classe, segundo os padres do
processo comum em que ser necessria a prova do nexo causal e do dano
pessoalmente sofrido; ou por meio de um nico processo, em que a gleba-
lidade das reparaces ser tratada de maneira aproximada ou estatstica,
revertendo o produto da execuco a alguma aplicacao de interesse coletivo.
Em razo de existir urna comunhao de propsito entre essas duas espces,
consideramos adequado cham-las de a(;oescomplementares.

73 Ajurisprudencia do Superior Tribunal de justica tem se encaminhado para o enten-


dimento de que a lista de associados nao restringe o universo de beneficirios da
sentenca coletiva, na medida em que "o servidor possui legtimidade para propor
execuco individual oriunda de acoes coletivas, ainda que nao tenha autorizado a
associaco ou o sindicato de sua categoria para lhe representar na acao de conheci-
mento" (Agr. Reg. emAgr. de lnstr. L186.993, Sexta Turma, rel. Min. OG FERNAN-
DES, j. 17-8-2010, DJe 6-9-2010).
74 Trata-se, sobretudo, de sentenca "subjetivamente ilquida", na expresso de LUIZ
PAULODASILVAARAJOFILHO (A(oes coletivas: a tutela j urisdicional dos direitos
individuais homogneos, cit., p. 123).

64
Na Amrica do Norte, h urna linha de entendimento que defende
que mesmo os direitos tipicamente individuais de contedo mais expres-
sivo devem receber tratamento coletivo, com base em modelos estatsticos,
na medida em que a fnaldade da class action seria primariamente a de
promover a mudanca institucional por meio da dissuaso C" deterrence")
e apenas secundariamente compensar de maneira justa os ndvduos".
Verifica-se, no entanto, que a legslaco brasileira trilhou caminho inver-
so e adotou como prioridade a recomposicao do patrrnno individual
de cada membro da classe, tanto ao conferir um tratamento residual a
execucao coletiva, que condicionada a nao se habilitarem indivduos

em nmero compatvel com a gravidade do dano causado, como ao dis-


por que, ao concorrerem execucoes individuais com execucao em prol
do fundo de dreitos difusos, aquelas tm a preferencia no levantamento
do saldo da execucao (arts. 99 e 100 da Le n. 8.078/90).
Essa opcao do legislador, em nossa opino, foi a mais adequada
para a realidade brasileira. Em nosso pas, ao contrrio do que ocorre nos
Estados Unidos, o problema de acesso a justica relacionado aos "novos
direitos" nao consiste primordialmente nas barreiras econmicas a tute-
la dos direitos individuais, tendo em vista que as taxas judiciarias nao
sao excessivamente altas, h um sistema bastante generoso de gratuda-
de processual, h procedimentos simplificados para causas de pequeno
valor, e os servicos tcnico-jurdicos de advocacia tambm nao sao nem
indispensveis (em aces de natureza trabalhista e em juizados especiais

75 "There is a residual debate about whether the 'private law model' advantages offragmenting
the mass hearing of non-common issues outweight the 'public law model' advantages of
considering all claims together to maximise gross recovery and minimise global transaction
costs. Many 'public law model scholars', such as Rosenberg, go sofar as to suggest that all
ssues, even inherently individualistic questions such as causation and v01untary assumption
of risk, should be considered on a global, statistical basis, and a single compensation figure
arrived at. This amount would then be distributed among plaintiffs according to appropria-
te social priorities" GONES, Craig. Theory of class actions: optimal aggregation in mass
tort litigation, ct., p. 86). Na realidade, o processo coletivo tem interesses confli-
tantes, e o que se mostra tratamento adequado para direitos de contedo quase
desprezvel (small claim class actions), que de outra maneira nao seriam levados a
juzo, nao se coaduna com aquele que se ajusta a aces que de outro modo seriam
levadas aos tribunais em processos individuais (mass torts dass action).

65
reconhecido o direito de postulacao direta) nem inacessveis". O gran-
de problema que se verifica na realidade forense brasileira est na sobre-
carga que a intensa litigiosidade gerada pelos litgios de massa acarreta
sobre os tribunais. Mais do que um problema de litigiosidade contida,
nosso pas deve lidar com o represamento de processos que efetvamen-
te sao canalizados as nsttuicoes responsveis pela administraco a
justica, que a eles nao conseguem dar vazo. Isso se verifica pela cons-
tatacao de que mesmo demandas de pequeno contedo econmico, como
aquelas relacionadas a tarifas de telefone ou acidentes menores de con-
sumo, chegam, em grandes volumes, aos trbunais".
Nesse contexto, o legislador nao poderia ter deixado de priorizar a
efetiva destnacao da reparacao a cada titular dos direitos violados, sob
pena de ter subtrado a protecao jurisdicional de direitos a que j sao
asseguradas formas adequadas de tutela individual. Se o fizesse, acabaria
por incorrer em inconstitucionalidade, dada a clusula da inafastabilida-
de da jurisdico consagrada pelo arto 5~, XXXV,da Carta de 1988.

2.3.2.1.A~6es individuais de cumprimento


Se ao final da acao coletiva for decidido que a porco homognea
das pretenses individuais fundada, e for assim fixada a responsabil-
dade genrica do ru (art. 95 da Lei n. 8.078/90), haver a necessidade
de complementacao da atividade jurisdicional com novos processos em
que se ir examinar a presen~a dos elementos restantes dessas pretensoes,
para que se possa autorizar a entrega final da tutela buscada em juzo.

76 Na realidade, como anota RUYZOCH RODRIGUES, no caso brasileiro encontra-se


estruturado todo um segmento de advocacia especializado no tratamento atomiza-
do de demandas de massa. "Muitos escritorios se organizam como empresas para
tratar justamente de temas massifcados, construindo verdadeiras linhas de monta-
gem que seguem a lgica do ganho em escala. O mesmo produto replicado com

alto grau de automatizaco e, assim, o volume dilui os custos e maximiza os lucros"


(A~oes repetitivas: casos de antecipaco de tutela sem o requisito de urgencia. Sao
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 95). Vale destacar, nessa perspectiva, que a
doutrina norte-americana trata a condueo de causas repetitivas por um mesmo
escritrio de advocacia e considerada a modaldade mais simples de reunio de

causas para a administraco do contencioso complexo (complex litigation).


77 WATANABE,Kazuo. Relaco entre demanda coletva e demandas individuis. Re-
vista de Processo; Sao Paulo, n. 139, set. 2006.

66
Nessa fase complementar, destinada a resoluco das questes heterog-
neas prprias a cada pessoa atingida pelo evento danoso, por regra o
processo coletivo recupera o seu carter individual, desdobrando-se em
diversas demandas de conhecimento a serem promovidas por cada um
dos nteressados". "Abre-se em leque" o procedimento especial, para
utilizarmos urna ilustrativa expressao de Cndido Dnamarco", em tan-
tos processos quantos sejam os indivduos beneficiados pela sentenca.
Sobre isso, o arto 97 do Cdigo dspe, singelamente, que, em caso
de ser proferida sentenca genrica de procedencia, "a liqudaco e a exe-
cucao de sentenca poderao ser promovidas pela vtima e seus sucessores,
assim como pelos legitimados de que trata o art. 82". Tratando-se de acoes
individuais, pos, necessrio que cada autor outorgue poderes a advo-

gado habilitado para que as aces sejam movidas em seu nome, ou que
entao confra poderes especficos de representacao aos legitimados cole-
tivos para que eles postulem em juzo o reconhecimento dos elementos
particulares de cada pretensao individual, executem e recebam os valores
das respectivas condenaces.
Em linhas gerais, trata-se de processo em que, a depender da mar-
gem de questes heterogneas, poder haver um largo espac;o de cognico.
Nao por outra razo que o Superior Tribunal de justca veo a editar a

Smula 345, reconhecendo a acao individual de habilitaco o regime de


honorrios advocatcios prprio dos processos de conhecimento'". Esse
elevado grau de autonomia do processo individual de cumprimento da

78 A doutrina que se debrucou sobre a aco coletiva para a tutela de direitos individuais
homogneos converge para a concluso de que, na fase de habilitaco e liquidaco, o
processo perde oseu carter coletivo, e assume as fecoes do processo individual. Assim,
"as peculiaridades de cada caso sao aferidas apenas na fase de liquidaco da senten-
ca coletiva, que verdadeira aco individual em que cada titular do direito individu-

al dever provar nao somente o montante do seu crdito, como que efetivamente faz
parte da comunidade de vitimas do evento submetido ejulgado na referida sentenca"
(GIDI, Antonio. Coisajulgada e litispendencia em a~oes coletivas, cit., p. 32).
79 DINAMARCa, Cndido Rangel. Institui,oes de direito processual civil. 6. ed. Sao Pau-
lo: Malheiros, 2009. v. 4, p. 736.
80 a verbere n. 345 da Smula do Superior Tribunal de justica, publicado no Dirio
Oficial de 28-11-2007, tem a seguinte redaco: "Sao devidos honorrios advocaticios
pela Fazenda Pblica nas execuces individuais de sentenca proferida em aces
coletivas, ainda que nao embargadas".

67
sentenca coletiva, aps ter sido resolvida pela sentenca genrica a parte
comum dos fundamentos que poderia determinar alguma conexao entre
as vrias causas, faz com que a competencia para seu processamento se
determine pelos critrios das acoes ordnras", de modo que, no mesmo
foro, as acoes complementares individuais sero livremente distribudas.
Cada substitudo ter, portanto, liberdade para promover a acao indivi-
dual em outro foro que nao aquele que processou a acao civil coletiva,
nos moldes do que foi recentemente afirmado pelo Superior Tribunal de
justica ao julgar os recursos especiais representativos de controvrsia n.
1.243.887 e n. 1.247.150 (Corte Especial, rel. Min. Luis Felipe Salomo,
j. 19-10-2011, DIe 9-12-2011).
No processo individual de cumprimento da sentenca coletiva, em
primeiro lugar caber ao autor comprovar a pertinencia de sua pretenso
individual a causa de pedir comum a classe, de maneira a se habilitar
como beneficiario da coisa julgada formada na sentenca coletiva. Deve-se
observar que, para que a habiltacao seja possvel, nao basta ao autor
alegar que sofreu danos em razo da conduta do ru; ele deve demonstrar
que a sua situaco individual se amolda fielmente aquela "situacao-tipo"
homognea que foi considerada de maneira uniforme na acao civil cole-
tiva. Julgando-se que o autor est habilitado a Iiqudaco e execuco, a
sentenca genrica ter sido integrada ern seu mrito com a deciso sobre

81 O pargrafo nico do arto 97 do Cdigo do Consumidor trazia essa previso de


forma explcita, segundo a frmula de que "liquidaco de sentenca, que ser por
artigos, poder ser promovida no foro do domicilio do liquidante, cabendo-lhe
provar, tao s, o nexo de causalidade, o dano e seu montante". Essa regra foi vetada
pela Presidencia da Repblica sob o fundamento de que "dispositivo dissocia, de
forma arbitrria, o foro dos processos de conhecimento e de execuco, rompendo o
principio da vinculaco quanto l competencia entre esses processos, adotado pelo
Cdigo de Processo Civil (art. 575) e defendido pela melhor doutrina. Ao despojar
urna das partes da certeza quanto ao foro de execuco, tal preceito lesa o principio
de ampla defesa assegurado pela Constituico" (Mensagem n. 644, de 11-11-1990).
O que a mensagem de veto nao percebeu que as aces de cumprimento da senten-

ca coletiva sao autenticas acoes individuais, cuja competencia determinada pelo


domicilio do autor na maioria dos casos de leso de massa, de modo que a regra
vetada nao mais explicitava urna decorrncia necessria daquilo que da essncia

dessa acao individual. O vazio deixado pelo veto, nada obstante as razes enuncia-
das pelo Presidente da Repblica, nao poderia alterar as regras ordinrias de com-
petencia presentes no Cdigo de Processo Civil.

68
o cui debeatur, isto , com a pertinencia subjetiva da parcela da pretensao
resolvida de maneira genrica".
O segundo grupo de questes que compoe a acao individual con-
siste' propriamente, na liquidal;ao do dano sofrido pelo membro da clas-
se. O processo, ento, visar "a completar a atividade cognitiva, que foi
apenas parcial?", aferindo a existencia e extenso dos danos individuais.
Como para isso, tipicamente, haver necessidade de alegar e provar fatos
novos, no mais das vezes o procedimento a ser observado ser o da li-
quidacao por artigos (art. 475-E do CPC).
Como matria de defesa na acao complementar de habiltaco e
Iiquidaco, ser cabvel a introduco de excecoes pessoais contra o indi-
vduo, como a prescricao'" ou a compensacao da condenacao com crd-

82 PATRCIA MIRANDA PIZZOL sustenta que a prova do nexo causal se insere na


dernonstraco de legitimidade ativa para executar a sentenca (Liquida~ao nas a~oes
coletivas. Sao Paulo: Lejus, 1988, p. 195). No entanto, como a deciso nao feita a
partir da mera assercao do autor, exigindo o exame da pretenso de habilitaco a
luz dos fatos alegados e provas produzidas, parece ter razo no particular LUIZ
RODRIGUES WAMBIER, que afirma se tratar de questo de mrito (Liquida~ao da
senten~a civil: individual e coletiva. 4. ed. reformulada, atualizada e ampliada da obra
Senten~a civil: liquidaco e cumprimento. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.
309-310).
83 ZAVASCKl,Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos, cit., p. 181.
84 A respeito da possibilidade de anlise da prescrico do crdito individual, mesmo
sendo ela antecedente a sentenca genrica, interessante consultar a fundamentaco
adotada pelo Superior Tribunal de justica no recurso especial 1.100.970: "l. A pres-
crico pode ser invocada em sede de embargos a execuco de ttulo judicial, quando
se tratar de execuco individual de sentenca proferida em aco coletiva. 2. A execu-
co de sentenca genrica de procedencia, proferida em sede de aco coletiva lato
sensu - aco civil pblica ou aco coletiva ordinria -, demanda urna cognicao
exauriente e contraditrio amplo sobre a existencia do direito reconhecido na aco
coletiva. (...). 3. O arto 741, VI, do CPC, sobre interditar a suscitaco de questo
anterior a sentenca, nos embargos a execuco, nao se aplica a execuco individual
in utilibus, porquanto nessa oportunidade que se pode suscitar a prescrico contra

a pretenso individual, merc de a referida defesa poder ser alegada em qualquer


tempo e grau de jurisdicao. (...)" (Primeira Turma, rel. Min. LUIZ FUX,j. 1.12.2009,
D]e 18-12-2009). No mesmo sentido, no recurso especial 1.051.305, decidiu-se que
"ern aces coletivas a condenaco deve ser genrica, de modo que a verificaco
quanto a prescrico do crdito de cada um dos particulares substitudos pela enti-
dade legitimada a propositura da aco deve ser verificada em liquidaco de senten-
ca" (Terceira Turma, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 23-3 ..2010, D] 28-4-2010).

69
tos em face do autor, exceces estas que, a vista de seu carter particular,
nem sequer poderiam ter sido deduzidas na fase coletiva. Luiz Paulo da
Silva Arajo Filho admite at mesmo a alegaco de culpa concorrente'",
embora a possibilidade dessa dscussao tenha por pressuposto urna sen-
tenca em tamanho grau abstrata, que provavelmente seria baseada em
urna acao coletiva que nao atendia ao requisito da predominancia dos
aspectos comuns (e que, portanto, nao deveria ter sido admitida). Caso
seja proferida sentenca genrica com tamanho grau de vagueza, contudo,
mesmo defesas relativas l caracterzacao da obrigacao tero de ser admi-
tidas no processo individual, com o nico inconveniente de que o pro-
cesso coletivo provavelmente nao ter contribudo para propiciar econo-
mia significativa de tempo e recursos.

2.3.2.2. AfllO de iicuuuuiio e execuco coletiva


O art. 100 da Le n. 8.078/90 preve que, no prazo de um ano do
transito em julgado da sentenca genrica coletiva, e na hiptese de que
nao sejam ajuizadas aces individuais de lqudacao em nmero compa-
tvel com a gravidade do dano, os mesmos legitimados para propor a acao
principal poderao "promover a Iqudacao e execucao da indenizaco
devida". Nesse caso, os valores serao globalmente liquidados, e a execucao
reverter em prol do fundo de recomposco dos bens lesados, de que
fala o art. 13 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Aco Civil Pblica), ou direta-
mente l Unio em caso de danos a investidores. H assim um prazo
decadencal'" de um ano em matria de consumo, e dois anos em matria
de mercado de capitais (art. 2~ da Lei n. 7.913/89), para que as vtimas e
sucessores promovam suas aces individuais de habilitaco, porque a
partir da o montante global da condenacao genrica passar a ser devi-
do ao Estado. As execuces individuais remanescentes sero normalmen-
te processadas aps esse prazo, e os respectivos pagamentos deverao ser
requisitados pelo juzo l conta do montante global destinado ao fundo,

85 ARAjO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A{:oes coletivas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos, cit., p. 195.
86 DIDIERjR., Fredie; ZANETIjR., Hermes. Curso de direito processual civil:processo
coletivo. 6. ed. Salvador:juspodium, 2011. V. 4, p. 284.

70
que ficar sub-rogado nas obngacoes em face dos indivduos lesados, no
limite do valor que lhe foi destinado (art. 99 da Lei n. 8.078/90).
Como dissemos mais cedo, diante da complexidade das Ieses de
massa, o legislador se ve confrontado com duas alternativas para estreitar
o nmero de questes do processo e viabilizar a decisao da causa: ou elas
sao divididas em processos distintos e sucessivos, que visam l efetiva
recomposico de cada direito lesionado; ou elas sao tratadas por aproxi-
ma,ao, mediante tcnicas de estatstica e de indenizacao pelo equivalen-
te, em um procedimento unificado, mas aberto a maiores margens de
erro. O objetivo da primeira tcnica est efetivamente em dispensar a
tutela jurdica a cada titular do direito ao ressarcimento (mass torts),
enquanto o da segunda est no efeito de desestmulo que a sancao produz
sobre a conduta do ru, quando a pequena expressao de cada direito
individual nao for suficiente para despertar o interesse de seus titulares
(small claims).
O processo coletivo brasileiro d tratamento unificado aos dois tipos
de acao coletiva. A opcao prioritria feita pelo legislador consiste em que
cada interessado promova urna acao especfica com a. finaldade de apu-
rar os danos individualmente sofridos, e promova a execuco em seu
prprio favor. A acao de lqudacao e execuco coletiva tem, co.mo se
constata, urna aplicacao residual. Como a regra afeta ao direito material,

na medida em que por meio dela ela, a rigor, se opera a conversao subs-
tancial de diversos crditos pertencentes a urna massa indivduos em urna
nica prestaco devida ao Estado, por novaco objetiva e subjetiva da
obrigaco, a doutrina sustenta que a execucao coletiva instituto exclu-

sivo das aces coletivas fundadas em relacoes de consumo"


A soluco brasileira, embora tenha urna inspiraco remota na fluid
recovery encontrado nas class actions norte-americanas'", acaba por se

87 ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A,oes coletvas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos, cit., p. 110; ZAVASCKI,Teori. Processo coletivo: tu-
tela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, cit., p. 187-188.
88 A flud recovery um dos meios de recomposicao de leses de massa arbitrados ju-

dicialmente segundo um instituto da equity que penetrou no direito norte-america-


no por via do direito sucessrio, o cy-prs. Essa expresso, que consiste em urna
forma abreviada do francs aussi pres comme possible ("taoaproximado como possvel"),
designa a possibilidade de que o juiz converta substancialmente o objeto de urna

71
distanciar bastante dele em sua disciplina, pois caracterstica daquele

instituto a aplicacao do produto da condenacao em providencias defini-


das em cada caso concreto na medida em que mais se aproximem l re-
composico dos direitos violados. Trata-se da aplcacao do princpio de
assegurar, l classe, o equivalente l tutela especfica, urna ideia que nao
estranha ao direito processual brasileiro, mas que na fluid recovery

caracterizada por urna grande margem de discricionariedade do juiz na


deterrninacao da medida mais prxima. Esse objetivo deixado de lado

pelo sistema brasileiro, que se ocupa de assegurar a responsabilzacao do


ru pela integralidade do dano causado, mas entrega l administraco
pblica o exame de conveniencia e oportunidade da aplcacao dos recur-
sos amealhados com a execucao coletiva, segundo objetivos mais gerais
de aco governamental. Evidentemente, essa discricionariedade nao

absoluta, porque os fundos especiais sao um instituto de direito finan-


ceiro pelo qual se estabelecem contas segregadas do orcarnento geral de
direito pblico, cuja aplicaco fica vinculada apenas aquelas finalidades
determinadas pela lei'".

disposico de ltima vontade quando o cumprmento especfico do encargo se


mostrar impossvel. Traduzido para o processo coletivo, o cy-pres passou a identifi-
car a tcnica pela qual os juzes passaram a criar formas de reparaco aproximada
do dano, na impossibilidade de direcionamento da condenaco a cada um dos
membros da classe. Uma dessas hipteses a de que os membros da classe nao sejam

identificveis em razo da fluidez do grupo representado, como os usuarios de


servico de txi. A fluid recovery consiste na criaco de meios de recomposico que
visem a beneficiar a mesma classe lesionada, mas nao necessariamente as mesmas
pessoas, como, por exemplo, a determinaco da reduco obrigatria de tarifas do
servico durante um perodo de tempo determinado. Vide, a propsito, o artigo de
KARAS, Stan. The role of fluid recovery in consumer protection litigation: Kraus v.
Trinity Management Services. California Law Review, n. 959, May 2002. Por outro
lado, LUIZ GUILHERME PENNACCHI DELLORE, estudando a fluid recovery e
outros institutos relacionados a dass action, conclui que o instituto norte-americano
que mais se aproxima dos fundos criados pela lei brasileira o Cerda Superfund,
fundo administrativo vinculado a defesa do meio ambiente (Fundo federal de repa-
raco de direitos difusos: aspectos atuais e anlise comparativa com institutos
norte-americanos. Revista de Direito Ambiental, Sao Paulo, n. 38, p. 124-139,2005).
89 Segundo o art. 71 da Le n. 4.320/64, que estabelece as normas gerais de direito
financeiro aplicveis a Unio, Estados e municpios, "constitu fundo especial o
produto de receitas especificadas que por lei se vinculam a realizaco de determi-
nados objetivos ou servicos, facultada a adoco de normas peculiares de aplicaco".

72
Em um artigo de 2008, Arthur Badin, ex-presidente do Conselho
Gestor do Fundo Federal de Direitos Difusos, defendeu a superioridade
da solucao brasileira, especificamente naquilo que institui um fundo cuja
gestao e aplcaco sao entregues ao Poder Executivo, pois este teria melhor
capacidade institucional para aplicar os recursos de maneira eficiente, se
comparado as frmulas de recomposicao fluida, construdas judicialmen-
te segundo a frmula do cy-pres"'. Pela via da aco coletiva, em suma, o
que se verifica urna insuspeitada aproxmaco do processo coletivo com

o direito administrativo. A condenacao acaba por se transmudar em re-


ceita pblica, revertida a fundo orcamentrio de destnacao especfica
(exceto no caso de aco relacionada ao mercado de capitais, em que a
condenacao se converter em receita ordinria da Uniao, nos termos do
art. 2~, 2~, da Lei n. 7.913/89), e assume assim urna grande afinidade
com a multa do direito administrativo sancionador.

2.4. A LEGITIMA<;AO PARA A CAUSA NA A<;AO


COLETIVA E NAS A<;ES COMPLEMENTARES
Os interesses individuais homogneos se caracterizam por sua
dspersao na sociedade entre indivduos que nao esto unidos por nenhum
propsito em comum, como consumidores, locatrios, trabalhadores,
contribuintes, usurios de servicos pblicos etc. Para que se faca possvel
a sua defesa coletiva, necessria a sua organizacao por algum que se

disponha a preparar a acao judicial em no me de toda a coletividade in-


teressada (um "autor ideolgico")" e leva-la a juzo, no interesse dessas

90 "A anlise institucional comparativa feta acima entre os sistemas brasileiro e ame-
ricano demonstra sobeja vantagem do primeiro, mormente em relaco a transparen-
cia e accountability na aplicaco dos recursos, a permeabilidade ao controle social, a
possibilidade de forrnulaco de urna poltica pblica de defesa dos interesses difusos
e coletivos mais eficiente e que nao leve em consideraco apenas realidades locais
ou regionais, a estrutura tcnica para aplicar e fiscalizar a aplicaco dos recursos, a
economicidade e avaliaco sistemtica dos resultados dos projetos apresentados"
BADIN, Arthur. O fundo de defesa dos direitos difusos. Revista de Direito do Consu-
midor, Sao Paulo, v. 67, jul./set. 2008.
91 MAURO CAPPELLETTI, que atribui o termo a LOUIS ]AFFE, o adota com as se-
guintes consideraces: "O KampJ ums Recht nao mais a luta solitria por um direi-

to subjetivo de Tcio contra a violaco perpetrada por Caio, mas , sobretudo, a luta
de classes e de categorias, das quais a parte em]uzo nao o ocasional- se bem que

73
pessoas. Ou seja, o ordenamento processual teve de dotar essas pessoas
de poderes para deduzir a demanda no interesse das partes ausentes,
independentemente de urna autorizacao expressa, rompendo com a ideia
de que apenas os respectivos titulares trn condices de decidir acerca
da conveniencia e oportunidade de exercitarem as pretenses que decor-
ram da violaco de seus direitos. Dessa forma, a institucionalizaco de
um critrio prprio de legtmacao processual foi o primeiro e mais im-
portante obstculo a ser vencido para que se fizesse possvel a tutela
coletiva de direitos indvduas'".
Diferentes soluces foram propostas para esse problema: a atribui-
co da titularidade da acao a entes governamentais (nao apenas as
pessoas de direito pblico, mas tambrn orgaos especializados em defe-
sa do consumidor, o Ministrio Pblico, o ombudsman etc.), a organiza-
coes privadas (como associaces civis voltadas a proteco de interesses
da coletividade, partidos polticos e sindicatos), ou mesmo qualquer
indivduo que se apresente como representante da classe. Na medida em
que cada tipo de sistema apresenta vantagens e desvantagens, tem sido
apontada a preferencia por esquemas amplos de legitmaco para a cau-
sa, que combinem todas essas tcnicas. Essa a orientaco que foi

adotada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que excluiu apenas a


legrmaco do indivduo.
H divergencia na doutrina sobre a natureza dessa legrmacao, que
permite ao autor postular em nome dos titulares das pretensoes

qualificado - defensor ou porta-voz, mas, exatamente, o representante deol6gico"


(Formaces sociais e interesses coletivos di ante da justica civil. Revista de Processo,
Sao Paulo, n. 5, p. 128, jan./mar. 1977).
92 A estrutura bsica dos direitos individuais homogneos e a possibilidade de sua
protecao jurisdicionalj eram reconhecidas pelo ordena mento jurdico; ao contrrio
do que se passou com os interesses difusos e coletivos, cuja proteco jurisdicional
teve de ser precedida pelo desenvolvimento da ideia de admissibilidade da tutela de
interesses nao redutveis ao esquema do direito subjetivo. Como registra RODOLFO
DE CAMARGO MANCUSO, o ordenarnento jurdico "vai substituindo atradicional
condico legitimante titularidade do interesse pelo critrio mais elstico da sua rele-
vancia social, esquema complementado pela exigencia da adequada representa~ao por
parte de quem se apresente em nome daqueles nteresses" (Titularidade do direito,
legitimaco para agir e representaco processual, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, n.
771, jan. 2000).

74
individuais com projecao coletiva. Nelson Nery Junior, por exernplo,
critica a postura de estudar o processo coletivo por meio dos conceitos
do processo civil comum e, de maneira especfica, a afericao da legrm-
dade processual a partir da titularidade do direito material contido na
demanda, para concluir que a legitimidade ad causam do autor coletivo
deve ser compreendida nos moldes da selbstantge Prozef3frungsbefugns,
a legitimaco autnoma para a condueo do processo da doutrina alem'".
A crtica de Nery Junior defende essa viso com os argumentos de que a
titularidade dos interesses coletivos e difusos nao pode ser atribuda a
pessoas (sujeitos de direito), mas apenas a coletividades, e as dficuldades
que essa circunstancia gerou para que se admitisse inicialmente a vab-
lidade jurdica de sua tutela jurisdicional. Antonio Gidi levou a proposta
ainda mais longe, complementando-a com a ideia de autonomia dos in-
teresses individuais homogneos, desde que coletivamente considerados
e titularizados por urna comunidade, frente aos prprios interesses dos
indivduos que compem o conjunto de vtimas'". Esse interesse em

93 Eis a conhecida passagem do professor da PUCSP: "Parcela da doutrina ainda insis-


te em explicar o fenmeno da tutela jurisdicional dos interesses e direitos difusos
pelos esquemas ortodoxos do processo civil. Tenta-se justificar a legitimaco do
Mnistrio Pblico, por exemplo, como extraordinaria, identificando-a com o feri-
meno da substituico processual. Na verdade, o problema nao deve ser entendido
segundo as regras de legitimaco para a causa, com as inconvenientes vinculaces
com a titularidade do direito material invocado em juzo, mas sim a luz do que na
Alemanha se denomina legitima(:io autnoma para a condu(:io do processo Cselbstintige
Prozef3J.rungsbeJugnis), instituto destinado a fazer valer em juzo os direitos difusos,
sem que se tenha de recorrer aos mecanismos de direito material para explicar re-
ferida legitimaco" (NERY JUNIOR, Nelson. Principios do processo na Constitui(:io
Federal. 10. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 196-197).
94 De fato, a construco de ANTONIO GIDI, que aparta completamente a nocao de
interesse individual homogneo - coletivamente considerado e imputado diretamen-
te a coletividade - do direito material subjacente, por meio da ideia de que a lei criou
urna "ficco de direito" para viabilizar a tutela coletiva, necessariamente conduz a
concluso de legtrnacao ordinaria do grupo: " imperativo observar que, ao con-
trrio do que se costuma afirmar, nao sao varios, nem indeterminados, os titulares
(sujeitos de direito) dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. H
apenas um nico titular - e muito bem determinado: urna comunidade no caso dos
direitos difusos, urna coletividade no caso dos direitos coletivos ou um conjunto de
vtimas indivisivelmente considerado no caso dos direitos individuais homo-
gneos. (...) O individuo, solada e atomizadamente, a sim, portador tao s e ex-

clusivamente de um 'interesse' nao tutelado pelo ordenamento de que o direito

75
abstrato da coletividade, resultado de urna ficcao legal, teria como legi-
timados ordinrios apenas aqueles entes a quem a lei atribuiu tal poder.
Entretanto, pensamos que a construco acaba por dissociar artificialmen-
te a porcao de questes homogneas, que sao o objeto da aco coletiva,
da integralidade das pretenses individuais para cuja tutela se dirige
afinal o procedimento repartido.
Parece-nos ter mais razo Donaldo Armelin ao afirmar que, onto-
logicamente, a Prozef3fhrungsrecht (direito de conduzir o processo) con-
siste exatamente na mesma coisa que a legitmacao extraordinria, na
modalidade de substtucao processual. Segundo o autor, foi apenas urna
concepcao mais restrita da legitimidade processual que ensejou a elabo-
raco do conceito na Alemanha, urna vez que o que se buscava era contor-
nar urna dificuldade prpria do direito processual civil daquele pas: o
fato de que a ausencia de legitimidade conduz l improcedencia da de-
manda, com formacao de coisa julgada, ao passo que o direito de condu-
zir o processo foi concebido como um pressuposto processual subjetivo
que nao inibiria a propositura de um novo processo'". Como no direito

superindividual ou individual homogneo da comunidade ou coletividade a qual


pertence seja tutelado em juzo atravs de urna acao coletiva. Quem tem o direito
pblico subjetivo a prestaco jurisdicional referente a tais direitos (direito de
aco coletivo) apenas a comunidade ou a coletividade como um todo, atravs
das entidades legalmente legitimadas a sua propositura" (Coisajulgada e litispen-
dencia em a(:oescoletivas, cit., p. 23, g.n.).
95 "A tnica da doutrina alema , pois, considerar o direito de conduzir o processo
como equiparado a substituico processual, remarcando, porm, a sua distinca o
relativamente a legitimidade ad causam, distinco essa com reflexos prticos consi-
derveis. Efetivamente, segundo Rosenberg e Lent, a carencia da legitimidade ad
causam implica improcedencia do pedido, ao passo que a ausencia do direito de
conduzir o processo resulta na inadmissibilidade da aco, de vez que este configu-
ra verdadeiro pressuposto processual. Inexistindo, em nosso sistema jurdico
processual, essa distinco de ordem prtica, efetivamente relevante, a aceitaco
da elaboraco doutrinria se torna despicienda (...). Assim, o chamado Prozess-
fhrungsrecht, dentro do enfoque deste trabalho, nao passa de urna espce da le-
gitimidade considerada genercamente, especie essa de natureza excepcional, que
lhe justifica a denominaco de legitimidade extraordinria. Nao pode, portanto, esse
instituto ser considerado como afim da legitimidade, mas, pura e simplesmente,
urna de suas especies" (ARMELIN, Donaldo. A legitimidade para agir no direito pro-
cessual civil brasileiro. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 107, g.n.) Cabe
ressaltar que a Alemanha conta com urna acao coletiva de titularidade das associa-
coes civis (a Verbandsklage), voltada a defesa de interesses indivisveis.

76
brasileiro a falta de Iegitimaco ad causam gera os efeitos da carencia de
aco, com a nica consequncia de impedir a anlise do mrito (art. 267,
VI, do CPC), basta-nos o conceito de legitimidade extraordinria para a
determinacao da disciplina jurdica da atuacao dos autores coletivos.
Legitimidade extraordinria toda aquel a que constitui excecao a regra

do art. ~ do Cdigo de Processo Civil, pela qual a defesa em juzo das


diversas pretensoes cabe aqueles que se afirmam seus titulares, mediante
estrutura do direito material que constitui fundamento da demanda. Como
os titulares do interesse individual homogneo podem estar ausentes do
processo, e no geral estaro (apesar da faculdade de nele intervirem, nos
termos do art. 104 do CDC), o caso tarnbm de substtuco processual'".

De acordo com o art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a


legitimidade para promover a aco coletiva de responsabilidade pelos
danos individualmente sofridos cabe, de forma concorrente e dsjuntva'",
ou seja, independente: ao Ministrio Pblico; a Unio, aos Estados, aos
Municpios e ao Distrito Federal; as entidades e rgaos da administracao
pblica, direta ou indireta, que, mesmo quando nao dotados de perso-
nalidade jurdica, sejam especificamente destinados a defesa dos interes-
ses e direitos protegidos pelo Cdigo; e as assocacoes legalmente consti-
tudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fin s institucionais
a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo, das quais se
dispensa a autorizaco em assembleia para promover a demanda.

96 No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de DeJesa do


Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 869.
97 CARLOS ALBERTO DE SALLESsustenta que o modelo de legitimaco para a defe-
sa de interesses coletivos da lei brasileira nao realmente misto, mas preponderan-
temente estatal e subsidiariamente organizacional, em razo dos instrumentos
conferidos ao Ministrio Pblico para promover as acoes coletivas (garantias insti-
tucionais, inqurito civil pblico) e falta de incentivos para as organizaces privadas,
que tendem a perseguir um efeito carona (free-riding) na atuaco do rgao pblico.
(SALLES,Carlos Alberto de. Polticas pblicas e legitimidade para a defesa de inte-
resses difusos e coletivos. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 121, p. 47-48, mar. 2005).
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, embora elogie a abertura "pluralista" da
legitimaco processual na lei brasileira, expe de maneira detalhada o acento mar-
cadamente estatal na iniciativa do processo coletivo na prtica brasileira (A(:o civiI
pblica: ern defesa do meio ambiente, do patrimonio cultural e dos consumidores.
12. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 182-190).

77
Vamos nos deter um pouco sobre este assunto, porque o sistema de
legitimacao para o processo institudo pela Lei n. 8.078/90 exerce gran-
de influencia sobre o regime da coisa julgada, especialmente naquilo que
diz respeito a eficcia da extenso de consequncias processuais preju-
dicais sobre a esfera jurdica dos indivduos substitudos em juzo. A le-
gitimidade para a causa, definida pela tcnica do Cdigo de Processo
Civil como urna das condicoes da acao (art. 3~), consiste essencialmente
na capacidade de vincular eficazmente o titular do interesse material aos
resultados do processo'". Se a conduta da parte processual for completa-
mente ineficaz perante os direitos sobre os quais se discute, por urna
questao de economa, o processo deve ser extinto sem anlise do mrito
(art. 267, VI, do CPC). O sentido de estabelecer a legitimidade ad causam
como urna condicao da aco, portanto, est na possibilidade de extinguir
desde logo o processo cuja sentenca final nao poder vincular os titulares
da relaco jurdica controvertida. A sentenca, nessa eventualdade, teria
as caractersticas de mero parecer, e para isso nao se justificaria a mov-
mentacao do aparato jurisdicional.
Assim, na base de toda regra de Iegitmaco processual sempre se
encontra urna determinada situar;ao legitimante, isto , urna especial relacao
entre a pessoa a quem se confere a titularidade de direito de demandar e
o interesse a ser por ela encampado. Nos casos de Iegtmaco ordinaria,
em que o titular do direito de aco o titular do interesse, naturalmente

haver a eficcia plena dos atos praticados pelo prprio interessado, po-
dendo ele livremente conduzir a causa e dispor sem qualquer Iimitaco
do direito discutido em juzo. Por outro lado, na legitmacao extraordin-
ria, em que o poder de deduzir a acao em juzo atribudo a quem nao

o titular do interesse, a extenso dos poderes processuais ten de a

98 o que demonstra DONALDO ARMELIN em sua acurada monografa sobre o tema,


em que se parte da anlise da legitimidade em geral, sob a tica dos planos da exis-
tncia, validade e eficacia, para aplicar os resultados alcancados no plano processu-
al: "A ausencia de legitimidade importa ineficacia do ato, nao se confundindo vali-
dade com ineficacia (...) resulta a legitimidade, que supe a capacidade, como a
idoneidade do sujeito para a prtica de determinado ato ou para suportar seus
efeitos, emergente em regra da titularidade de urna relaco jurdica ou de urna situ-
aco de fato com efeitos jurgenos, asseguradora da plena eficacia desse mesmo ato,
e, pois, da responsabilidade pelos seus efeitos, relativamente queles atingidos por
estes" CA legitimidade para agir no direito prQcessual civil brasileiro, cit., p. 13).

78
acompanhar a intensidade do vnculo em que consiste a situaco legitiman-
te. Embora o assunto aceite alguma conforrnacao pela poltica legislativa,
a clusula constitucional do devido processo legal restringe a margem de
acao do legislador, de modo que a vinculaco de terceiros ao resultado do
processo, especialmente aqueles prejudiciais, somente podem ser consi-
deradas compatveis com a Constituicao se houver situal;oes legitimantes
que o justifquern satisfatoriamente.
Nesse sentido, a soluco norte-americana permite urna ampla ex-
tenso da coisa julgada a classe representada porque os critrios de legi-
timacao sao substantivos, aferidos caso a caso segundo o teste da repre-
sentatividade adequada do autor coletivo e dos advogados que compem
o seu conselho de patrocnio. Antonio Gidi afirma que "o requisito da
adequacao do representante tem um duplo aspecto. Por um lado, o

direito de todos os membros ausentes de terem os seus interesses ade-


quadamente representados na aco coletiva. Por outro, o direito de nao

serem atingidos pela coisa julgada de urna sentenca dada em urna aco
em que os seus interesses nao foram adequadamente representados'P'ij
Mrcio Flvio Mafra Leal explica que a construcao da represental;ao ade-
quada se destina a proporcionar que o processo coletivo atenda ao devi-
do processo legal: "estando os interesses dos ausentes representados de
forma justa, adequada tecnicamente (referindo-se as habilidades do
procurador), sendo, enfim, esta de qualidade inquestionvel, possvel

a extenso da coisa julgada, vez que apenas formalmente o representado


nao est na relacao processual, mas seus interesses estao'"?".
O sistema adotado pela lei brasileira, de outro lado, optou por situ-
aces legitimantes em que o nexo que liga os autores coletivos e a classe
representada pode variar entre a representatividade intensa e efetiva e
urna Iigaco muito tenue, na medida em que daqueles se exige apenas
o preenchimento de requisitos formais, que sao aferidos pelo juiz pelo
exame de seus documentos constitutivos (no caso das associaces civis
e sindicatos) ou de sua qualidade institucional (no caso de entes

99 GIDI,Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aces
coletivas em urna perspectiva comparada, cit., p. 101.
100 LEAL,Mrcio Flvio Mafra. A~oes coletivas: histria, teoria e prtica. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 90.

79
pblicos personalizados ou despersonalizados, como o Ministrio Pbli-
co e os rgaos do Sistema de Defesa Nacional do Consumidor). A lei nao
se preocupa em exigir urna investigaco Itca mais profunda em torno
da efetiva atuacao do autor coletivo em prol dos interesses defendidos'?'.
certo que parte da doutrina entende que existe um controle da adequa-
co da representaco tambm no direito brasileiro, mas ainda assim re-
conhecendo que se trata de um controle fraco e eminentemente forma-
lstico, limitado ao exame das finalidades institucionais dos orgaos
pblicos e aos objetivos estatutrios das associaces civis legirmadas'?'.

101 Nas palavras de JOS MARCELO MENEZES VIGLIAR, "esse sistema cria um com-
promisso estatutrio e legitima a associaco pela observancia de urna cultura carto-
rria: haver representatividade adequada, mesmo que, na prtica, nao exista
compromisso com a causa defendida em genero, apenas porque h um estatuto re-
gistrado! lamentvel, mas vivel: (...)" (Interesses individuais homogeneos e seus as-
pectos polemicos. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2008, p. 75).
102 Esse controle de representatividade adequada atenuado se circunscreveria a verifi-
cacao da "pertinencia temtica" entre o objeto da aco coletiva e as finalidades
institucionais do orgao ou associaco, sem se aprofundar na experiencia ou capaci-
dade do autor para defender de forma vigorosa o interesse coletivo, a exemplo da
sistemtica da Regra 23 das FRCP/66 (COSTA, Suzana Henriques. O controle judi-
cial da representatividade adequada: urna anlise dos sistemas norte-americano e
brasileiro. In: SALLES, Carlos Alberto de (Coord.). As grandes transjormacces do
processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. Sao Paulo: Quar-
tier Latin, 2009, p. 953-978). Ou seja, esse tipo de controle ocorreria quando se
reconhece que o Ministrio Pblico nao pode defender determinados interesses
individuais disponves sem especial relevancia social (CARNEIRO, Athos Gusmao.
Aco civil pblica - direitos individuais homogneos, lmitaces a sua tutela pelo
Ministrio Pblico. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v.
2, n. 12, p. 5-13, jul./ago. 2001), que a associaco civil nao tem legitimidade para
encampar determinada pretensa o quando houver conflito interno de interesses
entre os associados, ou que a associaco de consumidores nao pode discutir matria
tributaria, por exemplo. Dado o pouco espaco aberto a afericao da adequaco da
representatividade, ADA PELLEGRINI GRINOVER, mesmo entendendo que o sis-
tema, antes de vedar, recomenda a aferico desse requisito, conclui no sentido de
que nao seria possvel a adocao de urna coisa julgada pro et contra em interesses
individuais homogneos, sob o atual regime de legitimaco para a causa (A coisa
julgada. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de DeJesa do Consumi-
dor comentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 905-907). Admitindo de forma mais
ampla o controle da adequaco do representante, a partir do princpio do devido
processo legal: GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos
direitos: as acoes coletivas em urna perspectiva comparada, ct., p. 133-135.

80
Por isso, a atuaco desses legitimados somente pode vincular eficazmen-
te os substitudos dentro de certos limites, que impedem a dsposicao dos
direitos individuais.
O ponto positivo da escolha feita pelo legislador consiste no fato de
que h urna abertura muito grande ao ajuizamento de acoes coletivas, de
modo que a legitimidade nao um fator impeditivo a que as instituices

a priori reconhecidas como objetivamente capazes de promover a deman-


da coletva, dentro do espectro de seus respectivos fin s institucionais,
demandem em nome de grupos a defesa coletiva de seus interesses'?".
Contudo, esse mecanismo se re flete em urna atuaco sensivelmente li-
mitada pelos legitimados coletivos, que em nenhuma hiptese pode re-
fletir em efeitos negativos para os representados, e que talvez seja respon-
svel por certa banalizaco do instituto.
A conduta do autor coletvo, de qualquer forma, somente limitada

a atos que possam beneficiar os substitudos. Isso produz resultados que


sao muitas vezes criticados pela doutrina, como a natureza secundum
eventum litis da extenso da coisa julgada aos substituidos, que sujeita o
ru a responder por uma pluralidade de demandas individuais mesmo
aps a vitria na aco coletiva; ou a impossibilidade de que o legitimado
coletivo celebre transaco para extinguir mais rapidamente o ltgio'?", j
que ele nao pode dispor do direito individual que promove em juzo'?".

103 Entretanto, essa abertura nao corresponden a urna ampla utlizaco das aces cole-
tivas por todos os legitimados, sendo que diversas circunstancias - desde a falta de
aparelhamento dos dernais orgos estatais, at falta de recursos das associaces
privadas - concorreram para a concentraco do ajuizamento nas mos do Ministrio
Pblico (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A projetada participaco equnime dos
colegitimados a propositura da acao civil pblica: da previso normativa a realidade
forense, cit.).
104 VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Interesses individuais homogeneos e seus aspectos
polemicos, cit., p. 164-165.
105 Sob esse aspecto, o autor da demanda coletiva que tem por objeto a tutela de direi-
tos individuais tem ainda menos poderes do que o autor da aco civil pblica que
tenha por objeto os direitos transindividuais de natureza indivisvel. Isto ocorre na
medida em que os bens coletivos admitem a disposico por parte de determinados
legitimados coletivos, seno em seu ncleo essencial, ao menos na maneira de sua
efetivaco (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A(;ao civil pblica: em defesa do meio
ambiente, do patrimonio cultural e dos consumidores, ct., p. 279). Os termos de
ajustamento de conduta e instrumentos similares, a que o Ministrio Pblico, as

81
Exatamente por essa razo, o regme de Iegitimaco para os proces-
sos individuais complementares difere daquele para as aces coletivas.
Essas aces sao autentica mente individuais, e, assim, devem ser promo-
vidas diretamente pelos prprios interessados'?", Excepcionalmente, po-
dem as associacoes civis promover tais demandas e figurar como partes
em juzo, mas para isso devem contar com express a outorga de poderes
por ato de vontade de cada indivduo. Agrao elas como representantes,
e nao como substitutas processuais dos indivduos a quem pertence o
interesse deduzido em juzo!", o que preve o texto constitucional no

pessoas de direito pblico e autarquias especializadas como o CADE ou IBAMA


esto autorizados a celebrar, em suas respectivas reas de competencia, bem de-
monstram esse ponto. Registre-se a posico de CAMILO ZUFELATO, que admite a
possibilidade de serem firmados acordos in utilibus, dos quais possam se beneficiar
os substitudos, mas que nao lhes impecam de discutir os termos do ajuste em juzo
(Coisa juZgada coZetiva, ct., p. 452-461).
106 Em sentido contrario, FREDIE DIDIERJR. e HERMES ZANETI ]R. entendem que
"os entes legitimados a tutela coletiva tm legitimaco tanto para certificar quanto
para efetivar direitos" (Curso de direito processual civil: processo coletivo, ct., v. 4, p.
399). O posicionarnento, embora minoritrio na doutrina, ganhou forca com o
julgamento do Recurso Extraordinrio 210.029 pelo Supremo Tribunal Federal, em
que aquela corte decidiu que os sindicatos (apenas eles) tm poderes para executar
a sentenca coletiva. Esse julgamento ser examinado mais adiante neste trabalho.
107 Este ponto enfatizado por TEORI ALBINO ZAVASCKIao descrever o procedimen-

to da aco civil coletiva: "a frmula alternativa do procedimento especial ora exa-
minado adota um duplo regime: na primeira fase, a da aco coletiva propriamente
dita, a demanda promovida mediante substituico processual (a tutela requerida

por quem nao titular do direito afirmado, em favor de quem o ); e, na segunda


fase, a da acao de cumprimento, o regime o de representaco (o titular do direito


postula em nome prprio o cumprimento, em seu favor, da sentenca genrica do


procedimento da aco coletiva". Prossegue afirmando ser lgico e natural que "na
aco de cumprimento, da segunda fase, na qual a cognico judicial dirige seu foco
aos aspectos particulares e individuais dos direitos subjetivos, sejam os prprios
interessados os autores da demanda" (Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e
tutela coletiva de direitos, cit., p. 153). No mesmo sentido, anota ADA PELLEGRINI
GRINOVER que "aqui, as pretenses a liquidaco e execuco da sentenca sero
necessariamente individualizadas: o caso surge como de representaco, devendo os
entes e pessoas numeradas agrem em nome das vtimas e sucessores. Por isso, pa-
rece faltar ao Ministrio Pblico legnmaco para a liquidaco e execuco individu-
al, em que se trata da defesa de direitos individuais disponveis, exclusivamente"
(Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, cit.,
p. 887). O fundamento para isso, como registra LUIZ PAULO DA SILVAARA]O
FILHO, est em que "nao se pode reconhecer urna esdrxula capitis diminutio dos

82
seu arto 5~, XXI C'as entidades associativas, quando expressarnente auto-
rizadas, trn legitimidade para representar seus filiados judicial ou extra-
judicialmente"). A outorga de poderes de representacao para a execucao
deve ser comprovada nos autos por juntada de procura~ao, que o instru-

mento que faz a prova desse negocio jurdico, em que seja especficamen-
te declarada a finalidade da outorga de poder (arts. 653 e 661, 1~, do
CC). Em outras palavras, a legitimidade extraordinria do substituto
processual compre ende apenas o poder de promover a demanda tenden-
te a obtencao da sentenca genrica, e nao se estende afase seguinte, em que
processos individuais complementares tero por objeto a habilitacao das
vtimas e a Iiquidacao de seus crditos.
A explcaco para isso est no fato de que ern um grau menos in-
tenso na Iiquidaco, mas especialmente relevante na execucao, o pro-
cesso resulta na disposcao do interesse deduzido em juzo e gera riscos
de prejuzos para o seu titular, caso a parte processual o conduza de
maneira negligente, inbil, ou mesmo fraudulenta. Ao pleitear urna
determinada quantia como contedo do valor da obrgaco, o autor da
lquidaco renuncia ao excedente, e o processo ficara completamente
desprovido de significado se isso nao vinculas se o titular do direito. N a
execucao, seja qual for o valor executado, assegurado ao devedor que

paga o direito a quitaco que o exonere definitivamente do vnculo


obrigacional (art. 319 do CC). Em ambas as hipteses o titular do direi-
to poderia ser prejudicado ou pela conduta ern juzo do substituto
processual, ou entao pela eventualidade de que este deixasse de repassar
os valores levantados ou viesse a exigir taxas abusivas de associaco para
Iaz-lo'?".

titulares dos direitos individuais. Ao revs, a atuaco das associacoes e dos sindica-
tos nao pode prejudicar ou empecer o poder da vontade dos titulares dos direitos
subjetivos, mesmo porque, nao se pode esquecer, a legitmaco extraordinria, em
princpio, nao importa a 'expropriacao do poder de disposico e faculdade de valo-
raco do substitudo'" (A~oescoletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais
homogneos, cit., p. 103-104).
108 A Primeira Turma do Superior Tribunal de justica, ao julgar o Recurso Especial n.
766. 134-DF, anulou execuco promovida por federaco sindical de hospitais contra
a Fazenda Pblica, manifestando o entendimento de que o substituto processual
nao tem crdito prprio a executar e a execuco da indenizaco destinada el integra-
lidade da classe importaria em enriquecimento ilcito da entidade. Ficou ali

83
Para que a lei pudesse permitir a autores coletivos pleitear tambm
a execuco em nome da classe representada, ou para que a coisa julgada
pudesse ser eficaz independentemente do resultado do processo (pro et
contra), de maneira compatvel com a clusula geral do devido processo
legal, seria necessrio modificar o sistema de Iegitmacao para a causa,
para que somente estivesse habilitado a atuar ern juzo em nome de um
grupo de pessoas aquele que estivesse em urna situaco legitimante ca-
racterizada por estreitos vnculos com a classe e reconhecida capacidade
de atuar em prol de interesses alheios, nos termos da afercao judicial da
representatividade adequada do modelo norte-americano. Este tipo de
reequlbrio dependeria de um juzo essencialmente poltico: a possibi-
lidade de promover urna acao coletiva ficaria mais restrita, mas de outro
lado haveria condcoes de reconhecer maior efccia a atuaco do subs-
tituto processual.
A despeito das consideracoes que acabamos de fazer sobre a ausen-
cia de legitimidade do autor coletivo para promover as aces individuais
de lqudaco e execucao, h de registrar como nota dissonante o enten-
dimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da existencia de
legitmacao dos sindicatos para a execucao de yerbas trabalhistas, em
substituico processual. Na oportunidade do julgamento do Recurso
Extraordinrio n. 210.029109, ao interpretar o arto 8.9,111,da Constituico

firmado que "tratando-se de execuco decorren te de aco coletiva, a falta de indivi-


dualzaco dos crditos importa em nulidade da execuco, para evitar duplicidade
no pagamento da indenizaco, haja vista que as empresas filiadas nao encontram
vedacao para ajuizar acoes individuais sobre o mesmo crdito, sendo curial que
vrias das empresas j ajuizaram aces em relaco aos mesmos valores aqui ques-
tionados. (...) Se consumada a execuco, a Federaco recorrida poder levantar o
produto da condenacao ficando a prpria instituco com a responsabilidade de
instaurar concurso de credores para o pagamento dos substitudos, o que represen-
taria, em verdade, enriquecimento ilcito em favor da recorrente" (rel. Min. FRAN-
CISCO FALCAo, j. 15-5-2008, DJe 27-8-2008).
109 O julgamento foi resumido com a seguinte ementa oficial: "PROCESSO CIVIL.
SINDICATO. ART. 8, lII, DA CONSTITUIc:Ao FEDERAL. LEGITIMIDADE. SUBS-
TITUlc:AO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS
OU INDIVIDUAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O art. 8Q, 111, da Cons-
tituico Federal estabelece a legitimidade extraordinria dos sindicatos para defen-
der em juzo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da ca-
tegoria que representam. Essa legitimidade extraordinria ampla, abrangendo a

84
de 1988 ("ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administra-
tivas"), o tribunal decidiu que, dada a institucionalizacao dos sindicatos
e a desproporcao de forcas entre empregadores e empregados, eles dete-
riarn a capacidade para pratcar atos de dsposcao em nome e por conta
do titular do direito trabalhista, podendo promover tambm a execucao
em regime de substituico processual.
A decsao, com a venia devida, nos parece absolutamente incompa-
tvel com o carter privado dos crditos individuais, na medida em que
o direito de disposcao (ius abutendi) integra o prprio ncleo do direito
de propriedade dos filiados. A protecao constitucional da propriedade,
que um direito fundamental negativo, se consubstancia em um dever

geral de abstencao oponvel contra quaisquer ingerencias externas (in-


clusive por parte dos sindicatos). Por isso, malgrado a maior institucio-
nalizaco das entidades sindicais em relacao as associaces civis, certo

que o nexo que liga essas entidades aos filiados, na maioria das vezes,
nao de efetiva representaco, de modo que nao existe situaco legiti-
mante robusta o suficiente para autorizar que aqueles assumam a admi-
nistraco dos interesses dos ltimos sem sua autoriza~ao ou conhecimento.
Alis, nao causa surpresa que a doutrina j relate incidentes relacionados
a ausencia de repasse dos crditos individuais levantados por entidades
sindicais sem o conhecimento de seus filiados'!", pois este o resultado

liquidaco e a execuco dos crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar


de tpica hiptese de substituico processual, desnecessria qualquer autorizaco

dos substitudos. Recurso conhecido e prvido" (Plenrio,j. 2-6-2006, DJ 17-8-2007).


110 Em artigo destinado a defender que os poderes reconhecidos aos sindicatos pelo RE
210.029 nao abrangem o levantamento de valores ou a prtica de outros atos dispo-
sitivos, o que nos parece contrariar algo que foi claramente dito - ainda que de
maneira infeliz - pelo Supremo Tribunal Federal, o juiz federal ANDR DIAS FER-
NANDES relata caso de sua experiencia profissional: "urna Iederaco sindical pro-
pus era acao coletiva postulando dferencas remuneratrias (anunios) em favor de
seus substitudos processuais (servidores pblicos federais). O direito foi reconhe-
cido por deciso transitada em julgado. A federaco sindical props, ento, execuco
das verbas vencidas, sem autorizaco expressa de seus substitudos. Na fase de co-
nhecimento da acao coletiva, tambm nao houvera juntada de autorizaco dos
substitudos. Ocorre que alguns dos substitu dos tiveram suas declaraces de Im-
posto de Renda retidas em malha pela Receita Federal, sob o argumento de haverem

85
previsvel de urna interpretacao do Supremo Tribunal Federal que foi, no
mnimo, desatenta as repercusses prticas potencialmente lesivas aos
trabalhadores vinculados aos sindicatos, e est a reclamar reviso por
parte dos Ministros que o compem.

2.5. RELACIONAMENTO ENTREA<;ES INDIVIDUAIS


EA<;AO COlETIVA
No campo do relaciona mento entre as aces individuais e a acao
coletiva, h duas questoes que nos interessa aqui analisar. A primeira
delas se relaciona ao sistema de informaces e notificaces, por meio do
qual dado conhecimento a terceiros juridicamente interessados sobre
a existencia e o objeto da aco civil coletiva. A segunda consiste no exa-
me das interferencias recprocas que essas aces produzem urna sobre a
outra, diante da interpenetraco que existe entre os respectivos objetos.

2.5.1. Das notificaces e editais


Quando da propositura da demanda, determina o art. 94 do Cdi-
go de Defesa do Consumidor, "ser publicado edital no rgao oficial, a
fm de que os interessados possam intervir no processo como litis con -
sortes, sem prejuzo de ampla divulgacao pelos meios de comunicacao
social por parte dos rgaos de defesa do consumidor".
H diversos questionamentos que podem ser feitos ao regime de
notficaces dirigidas a sociedade, no procedimento da acao civil

recebido precatrios relativos quela aco coletiva. Esses substituidos processuais


ajuizaram, ento, aco ordinria requerendo (a) a liberaco da restituico de IRPF a
que faziamjus, por nao terem recebido verba de precatrio algum; (b) a condenaco
da federaco sindical e do escritrio de advocacia ao pagamento de danos morais; e
(e) a devoluco a Uniao dos valores indevidamente recebidos, visto que efetuaram o
levantamento dos valores dos precatrios em nome dos substitudos, sem autoriza-
co nem ciencia destes, e nao lhes repassaram os valores levantados, apesar de de-
corridos dois anos dos saques. De fato, os valores foram recebidos nao pelos substi-
tudos na aco coletiva, mas pelo advogado da aco. O substitudo estava, pois,
sofrendo duplo prejuzo: alrn de nao receber a verba a que fazia jus, estava sendo
compelido pela Receita Federal a pagar Imposto de Renda sobre ela" (Limites ima-
nentes a substituico processual na fase de cumprimento das aces coletivas. Revis-
ta Sfntese de Direito Civil e ProtessuaI Civil, Porto Alegre, n. 73, p. 87, set./out. 2001).

86
coletiva. o primeiro deles diz respeito l finalidade da publcacao, que

voltada l intervencao de interessados individuais como litisconsortes na


acao coletiva. Isso porque a intervenco do indivduo na fase coletiva ,
reconhece-se hoje, algo indesejado no procedimento da aco coletiva. Do
ponto de vista individual, ao ingressar como parte no processo ele se
sujeita a urna coisa julgada desfavorvel que normalmente nao o alean-
caria!". Do ponto de vista coletivo, a introducao de questoes individuais
em urna demanda voltada l soluco de questes comuns acabaria por
criar atrasos no procedimento, especialmente se fosse grande o nmero
de indivduos que viessem a atender a notificaco (da o entendimento
de que a intervencao na aco coletiva nao permite ao interveniente a
ampliacao de seu objeto, para nela introduzir questoes de seu interesse
partcularj'".
incongruente, de outro lado, que no momento em que seria mais
necessrio dar ampla publicidade l sentenca genrica, isto , o momen-
to posterior ao transito em julgado, a lei nao faca nenhuma exigencia
parecida. Mas isto foi o resultado de um irrefletido veto presidencial ao
art. 96, que originalmente previa que "transitada em julgado a senten-
ca condenatoria, ser publicado edital, observado o disposto no art.
93"113. A previso de notifcaco efetiva aos potenciais lesados seria de
grande importancia, sobretudo, nessa ocasio, porque o Cdigo de
Defesa do Consumidor estabeleceu um prazo relativamente curto para

111 Essa circunstancia, como diagnosticou BOTELHO DE MESQUITA, "constituir um


poderoso incentivo a que as vtimas nao ingressem como litisconsortes na acao que
seja intentada por algum dos legitimados do arto 82" (A coisa julgada no Cdigo do
Consumidor. In: . A coisa juZgada. Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 39).
112 "(...) o interveniente do arto 94, embora litisconsorte, nao poder apresentar novas
demandas, ampliando o objeto litigioso da aco coletiva a consideraco de seus
dreitos pessoais, o que contraria todo o esprito de 'molecularizaco' da causa"
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor co-
mentado pelos autores do anteprojeto, cit., p. 882).
113 O veto a esse dispositivo, como a outros do mesmo texto legal, infelizmente parece
nao ter sido revestido dos cuidados que a importancia da matria tratada pelo C-
digo recomendava. A lacnica justificativa para a supresso do art, 96 foi a de que
"o art. 93 nao guarda pertinencia com a matria regulada nessa norma" (Mensagem
presidencial n. 644, de 11-9-1990). Com a devida venia, a rernisso ao art. 93 tinha
o claro propsito de vincular a publicaco dos editais ao foro de competencia para
processamento da acao civil coletiva.

87
hablitacao de interessados "ern nmero compatvel com a gravidade
do dano", antes que a indenizaco se converta em coletiva e seja rever-
tida ao fundo para reconstituicao de bens lesados, de que fala o art. 13
da Lei n. 7.347/85.
Outra ordem de questionamentos pode ser dirigida el forma da
publicidade. A simples publicaco de editais em dirios oficiais e no "atrio
do forum", h que se reconhecer, meio que fornece urna publicidade

muito restrita, que chega ao conhecimento de pouqussimas pessoas'".


Nesse particular, a lei est evidentemente ultrapassada pelo progresso
das tcnicas de comuncacao social experimentado por nossa sociedade
nos ltimos vinte anos. Alis, em tempos em que se discute se seria ex-
cessiva exposco de rgaos do Poder Judicirio nos meios de comunica-
cao, em que sesses de julgamento dos tribunais sao televisionadas em
tempo real, e que os rgaos da justica contam com assessorias de m-
prensa especializadas e stios muito bem estruturados na rede mundial
de computadores'!", a dvulgacao da existencia de urna aco coletiva em

114 Observou-se que "promove o mencionado dispositivo que os interessados (os des-
tinatrios dessa tutela coletiva) sejam noticiados do xito obtido apenas por nter-
mdio de seus representantes adequados que, de fato, acompanhavam o processo.
Tais representantes, na vigente sistemtica, nao dispern de mecanismos para levar
adiante essa essencial informaco. Assim, se o objeto da demanda coletiva nao

daqueles que venham a merecer ampla divulgaco pela mdia, os interessados, na


realidade prtica, nao tomam conhecimento do resultado da demanda. A lamentvel
consequncia que a tutela nao se verifica na prtica, especialmente quando veicu-
lada em sentenca de mrito de contedo genrico que, conforme mencionado, deve
submeter-se a prvia liquidaco. Nao havendo conhecimento do resultado favorvel,
a lquidaco nao se viabilizar e, via de consequncia, nao haver ttulo a ser cum-
prido" (VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Interesses individuais homogeneos e seus as-
pectos polemicos, ct., p. 125).
115 O registro feito por RODRIGO CUNHA LIMA FREIRE: " interessante notar que

o ST], apesar de nao disciplinar normativamente o emprego do e-mail para a prti-


ca de atos processuais, possui um primoroso site - a exemplo do STF -, no qual se
pode encontrar, entre outros recursos: o sistema push, pelo qual as pessoas previa-
mente cadastradas recebem por e-mail inforrnaces a respeito da jurisprudencia do
Tribunal e dos processos que lhes interessam, as noticias, com informaces diversas
sobre o Tribunal, inclusive sobre decises proferidas no mesmo dia, o informativo
de jurisprudencia, com nformacoes atualizadas sobre os seus julgados, e a revista
eletrnica de jurisprudencia, que disponibiliza o inteiro teor dos arestos do Tribunal,
possibilitando a citaco destes corno paradigmas, especialmente nos recursos espe-
ciais e nos embargos de divergencia em recurso especial" (FREIRE, Rodrigo Cunha

88
dirios oficiais , para dizermos o mnimo, anacrnica. O simples apro-
veitamento dessa estrutura de comunicacao, j existente e cornprovada-
mente eficaz, poderia contribuir de maneira importante para que as acoes
coletivas fossem efetivamente levadas ao conhecimento dos cidadaos e
advogados, sem necessidade de esperar por mudancas legislativas.
Em suma, muito mais til do que a dvulgacao de editais em dirios
oficiais seria a ampla dvulgacao da existencia e objeto do processo, a
cargo dos prprios tribunais, dos rgaos de defesa do consumidor e dos
demais entes legitimados l tutela coletiva de direitos. No entanto, a lei
nao estabelece nenhuma obrigatoriedade concreta nesse sentido, de modo
que se o juiz nao o exigir no caso concreto, pouca ou nenhuma divulga-
co haver do ajuizamento da aco coletiva. Isso tudo nos leva a concluir
que o sistema de dvulgacao da existencia e julgamento da acao coletiva
extremamente deficiente, constituindo-se em verdadeiro calcanhar de
aquiles que determina de maneira importante a reduzida eficacia de-
monstrada at agora pela acao civil coletiva.

2.5.2. Das interferencias recprocas


No Cdigo de Defesa do Consumidor se percebe urna orientaco
muito clara no sentido de que a tutela coletiva dos direitos individuais
homogneos nao deve ser feita em prejuzo das vias individuais direcio-
nadas l tutela das mesmas pretenses. Tendo em vista que h um evi-
dente campo de interpenetracao entre os objetos das acoes coletivas e
individuais, de importancia central no sistema a regulamentacao do
modo como esses processos interferem uns sobre os outros.
Nesse contexto, o art. 104 da Lei n. 8.078/90 estabeleceu o princ-
pio de que as acoes coletivas "nao induzem litispendencia para as aces
individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a
que aludem os incisos 11 e 111 do artigo anterior nao beneficiaro os au-
tores das acoes individuais, se nao for requerida sua suspensao no prazo
de trinta dias, a contar da ciencia nos autos do ajuizamento da acao co-
Ietiva". H a alguns aspectos que merecem ser sublinhados.

Lima. O processo civil na socedade da nformaco: estudo de um caso. Revista do


Instituto dos Advogados de sao Paulo, Sao Paulo, n. 17,jan. 2006).

89
De fato, nao haveria de se falar em litispendencia entre acoes coleti-
vas e individuais, porque o objeto de ambas distinto. Se por acaso a

acao coletiva consistisse em reunio das pretenses individuais, consi-


deradas integralmente, ela poderia ser considerada como urna hiptese
de cmulo subjetivo de demandas. Mas j vimos que nao assim: a acao

coletiva tem objeto prprio, que interessa a todos os membros da classe,


mas nao se confunde com a pretenso individual de nenhum deles. De
continencia tambrn nao se trata, tendo em vista que o pedido da acao
coletiva nao um bem da vida passvel de tutela jurisdicional autnoma

(ponto este que ser aprofundado no ltimo captulo), e o pedido gen-


rico nao elemento de um pedido complexo!".

Como a condenacao genrica preordenada a resolucao de urna


questao comum, de que depende a deciso das pretenses individuais de


ressarcimento, o que tecnicamente se constata existir entre acoes coletivas
e acoes individuais um vnculo de prejudicialidade externa!". As questoes

prejudiciais, por regra, sao conhecidas de maneira incidental no processo,


razao pela qual a regra geral do Cdigo de Processo Civil a de que o
processo dependente deve ser temporariamente suspenso enquanto se
aguarda a resoluco da lide subordinante (art. 265, IV), sem que haja
obstculo a seu prosseguimento se as causas prejudiciais nao forem

116 No que diz respeito a continencia, exata a anlise de RICARDO DE BARROS


LEONEL, para quem "nao razovel afirmar que o pedido na demanda coletiva

'mais abrangente', nos termos do Cdigo de Processo Civil. Os pedidos sao substan-
cialmente diversos: o indivduo, na sua aco, pretende, v.g., o ressarcimento pelo
dano que lhe foi pessoalmente acusado, enquanto na aco coletiva o que se preten-
de a reparaco do dano causado ao interesse jurdico metaindividual. Nao se trata

de diversidade quantitativa, como poderia a princpio parecer, mas sim qualitativa,


a inviabilizar por absoluto o reconhecimento de continencia entre as duas demandas,
a coletiva e a individual" (Manual do processo coletivo, cit., p. 255). Mais adiante, o
autor admite a reunio dos processos coletivos e individuais em razo da conexo,
o que nao nos parece adequado. A conexo, em si, entre todas as situacoes indivi-
duais da classe evidente: justamente a coincidencia dos aspectos homogneos

das pretenses individuais que justifica a aco civil coletiva e a sentenca genrica
que resolve as questes comuns. Mas ela nao leva a reunio de processos, pois a
soluco do Cdigo foi outra: em regra, devem os processos tramitar em paralelo sem
interferirem um com o outro.
117 Nesse sentido: ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A,oes coletivas: a tutela jurisd-
cional dos direitos individuais homogneos, cit., p. 155.

90
decididas em tempo razovel. A disciplina introduzida pelo art. 104 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, de outro lado, estruturou-se nas pre-
missas de que a existencia da acao coletiva com o mesmo objeto deve ser
informada nos autos pelo ru, para que ento o autor decida, segundo
melhor lhe convier, se optar pela suspensao do processo at o julgamen-
to da acao coletiva, ou se prosseguir em sua acao individual. Neste lti-
mo caso, apenas, a lei estabelece que o indivduo nao poder se beneficiar
do que vier a ser decidido na aco coletiva, raza o pela qual a manfestacao
pelo prosseguimento no processo equivaler a opcao de exclusao da clas-
se representada (opt-out). Caso o ru nao informe nos autos da acao indi-
vidual que responde tambrn a urna acao coletiva, a repercussao disso ser
o processamento paralelo das duas acoes, sem que se possa opor ao indi-
vduo obstculo em se beneficiar da sentenca genrica que fixe a obrigaco
do ru, caso dela tome conhecimento posterior.
Nessa ltima situacao, muito comum na prtica forense, o processo
coletivo se mostra um meio bastante ineficaz de desobstruco dos tribu-
nais, pois em lugar de criar o efeito de reunir a parcela horno gene a das
pretenses para urna deciso conjunta e uniforme, acaba por se conver-
ter em mais um processo que vem a se sornar as diversas lides indvidu-
ais j distribudas, com pouca repercussao sobre a classe substituda que
insistiu na conducao de seus processos individuis. Nao h, assim, ne-
nhum ganho de eficiencia. Essa dstorco foi percebida por Kazuo
Watanabe, que, lamentando a existencia de cento e trinta mil aces para
a revso de tarifas de telefonia no Estado de Sao Paulo, processadas de
forma concomitante a outras tantas acoes coletivas, conclua ser essa urna
situacao que, "ern virtude da inexistencia de urna regra explcita, est
provocando embaraces enormes a justica, com repetico absurda de
demandas coletivas e tambrn de pseudodemandas individuais"!". Para
sanar esse problema, o j mencionado Projeto de Lei n. 5.139/09, cujo
objeto era a introduco de um Cdigo de Processos Coletivos, previa em
seu art. 37 a suspensao automtica das aces individuais.
Ocorre que mesmo diante da rejeicao do Projeto de Lei pela Cama-
ra dos Deputados, em outubro de 2009, ao julgar o Recurso Especial n.

118 WATANABE,Kazuo. Relaco entre demanda coletiva e demandas individuais, cit.

91
1.110.549/RS, o Superior Tribunal de justca manteve deciso do Tribu-
nal de justca do Rio Grande do Sul que havia determinado a suspensao
compulsria de acoes individuais que reivindicam diferencas de correcao
monetria sobre saldos de caderneta de poupanc;a, em razo da existen-
cia de aco civil coletiva promovida pelo Ministrio Pblico com o mes-
mo objeto. O voto que conduziu a maioria no mbito da Segunda Secao,
do Min. Sidnei Benetti, valeu-se da imposcao de suspensao automtica
de processos fundados em idntica questo a ser julgada em recurso re-
presentativo de controvrsia (art. 543-C do CPC), e estendeu sua aplica-
co as acoes civis coletivas, naquilo que chamou de "harrnonizaco e
atualizaco de interpretaco",
Quanto a isso, consideramos que a suspensao dos processos indiv-
duais, em que seus titulares nao tenham optado pelo direito de exclusao
da classe (opt-out), medida at mesmo necessria para que a acao civil

coletiva obtenha a economia de recursos da justica e a uniformidade de


julgamento que a justcam!". Porm, o Superior Tribunal de justca pa-
rece ter ultrapassado todos os limites vlidos de nterpretaco do texto do
art. 104 da Lei n. 8.078/90, que muito claro em condicionar a suspensao

a requerrnento do autor individual, e cuja especialidade nao permite afir-


mar sua derrogaco pela Lei n. 11.872/08, que introduziu o art. 543-C no
Cdigo de Processo Civil. Ainda que tenha sido bem-intencionado, o tri-
bunal excedeu seus poderes de unformizacao da interpretaco da lei fe-
deral e decidiu de forma contrria ao texto legislativo expresso, o que nao
pode ser considerado como algo positivo.

2.6. DA COISA JUlGADA ERGA OMNES E SECUNDUM


EVENTUM LITIS
O Cdigo de Defesa do Consumidor regulamentou tambrn de
maneira diferenciada o regime de extensao subjetiva da coisa julgada da

119 Em tomelogioso, FREDIE DIDIER]R. e HERMES ZANETI]R. afirmam que "o ST]
deu um grande passo na racionalizaco do sistema de tutela dos direitos, dando-lhe
mais coerncia e eficiencia. Percebe-se que mudancas legislativas, as vezes, sao
desnecessrias; a mudanca do repertrio terico do aplcador muito mais impor-
tante" (Curso de direito processual civil: processo coletivo, cit., v. 4, p. 194).

92
sentenca genrica coletva, adotando para isso a conjugacao de duas regras,
que se encontram presentes na redaco do art. 103, 111. A primeira delas
a da eficcia erga omnes da coisa julgada, que abrange todas as vtimas
e seus sucessores. Como veremos no ltimo captulo, essa regra define a
coisa julgada coletiva nao apenas na extenso subjetiva, como tambm
em seu perfil objetivo: a stuaco concreta que se julga na sentenca gen-
rica a das vtimas e sucessores, e nao urna questo jurdica Carespon-
sabilidade) tomada em abstrato. H urna lide coletiva que julgada, e a
eficcia erga omnes opera dentro desses limites. E quanto a extensao
subjetiva da coisa julgada, propriamente dita, um pressuposto indis-
pensvel de utilidade da sentenca coletiva que ela irradie vnculos sobre
as aces complementares a serem movidas pelos substitudos, que nao
foram partes do processo, sob pena de se mostrar completamente des-
provida de propsito':".
A segunda faceta do regime legal da coisa julgada, e a mais polm-
ca, a eficacia secundum eventum litis, traduzida na regra de que o julga-
do somente opera para beneficiar os terceiros ausentes (isto , os titulares
do interesse deduzido em juzo), nao podendo prejudic-los, a nao ser
que tenham optado por intervir no processo coletivo como litisconsortes.
A coisa julgada secundum eventum litis tradicionalmente criticada no
contexto do processo individual, pois dicilmente se justifica que a pes-
soa que esteve presente em juzo para defender seus interesses nao seja
prejudicada por um julgamento desfavorvel.
Entretanto, o que se verifica da anlise do regime da coisa julgada
para os direitos individuis homogneos que a imutabilidade da decso
nao verdadeiramente condicional, ao contrrio do que se passa com os
direitos difusos e coletivos, em que se admite urna segunda propositura

120 Nesse sentido, RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO ressalta que "a prpria ex-
tenso dos temas que a afluem (meio ambiente, consumidores, patrimonio cultural,
moralidade administrativa), faz com que a imutabilidade agregada tenha de se
projetar em intensidade maior ou menor para fora do processo, como condico para
se alcancar a faixa do universo coletivo correspondente ao interesse judicializado"
(Jurisdi<;a.oco.letiva e coisajulgada: teoria geral das aces coletivas, cit., p. 121). Em
outros termos, "nao seria possvel imaginar verdadeiro processo 'coletivo' sem que
a coisa julgada fosse 'coletiva" (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo
coletivo, cit., p. 259).

93
da aco rejeitada, entre as mesmas partes, com base em novas prevas!".
Como anota Jos Igncio Botelho de Mesquita, de fato, o regime de ex-
tenso subjetiva da coisa julgada no Cdigo de Defesa do Consumidor
nao destoa significativamente dos princpios da coisa julgada no proces-
so individual':", pelo menos para aqueles que aceitam a distinco que
Liebman tracou entre autoridade da coisa julgada e eficcia da sentenca!".
habitual que a sentenca, como ato de imprio estatal, possa irradiar
efeitos sobre a situaco jurdica de terceiros que nao participaram do
processo. A vedacao a futuras discusses sobre a deciso, que a tornam
imutvel, normalmente restrita as partes que se submeteram ao contra-

ditrio. Dessa forma, o regime de extenso subjetiva da coisa julgada do

121 A dferenca no regime da coisa julgada sobre interesses difusos e coletivos, em


comparaco com aquela que tem por objeto os interesses individuais homogneos,
justificada por ARRUDA ALVIM pelo fato de que a convocacao dos membros da
classe para intervirem como litisconsortes (art. 94) seria suficiente para que todas
as provas conhecidas fossem levadas a acao coletiva: "a dferenca de redacao entre
os incs. 1 e II do art. 103 e o inc. III do mesmo arto 103 reside ern que, nas duas
primeiras hipteses, admite-se que, se julgada improcedente por insuficiencia de
provas e em face de nova prova, pode haver repropositura da aco civil coletiva pela
nao ocorrncia de coisa julgada, o que nao se passa com o caso do inc. 111 do arto
103. 1550 assim porque nas duas primeiras hipteses nao existe colaboraco pos-

svel ou, ao menos, um "convite" para que os interessados, propriamente ditos,


possam atuar" (Notas sobre a coisa julgada coletiva. Revista de Processo, Sao Paulo,
n. 88, p. 35, out./dez. 1997).
122 "Se improcedente a aco, a sentenca ser imutvel e indiscutvel apenas para as
partes, como j decorre das disposices do Cdigo de Processo Civil. Se a aco for
julgada procedente, estar inteiramente satisfeito o fim das aces concorrentes, nada
importando que a sentenca torne indiscutvel ou nao; nao haver mais aco alguma,
com o mesmo objeto, a ser proposta. Igualmente desnecessaria a regra do 2 do

art. 103. A sentenca de improcedencia dessa aco coletiva contrn a concluso de


que o ru nao est obrigado a indenizar. Esta concluso, por forca do transito da
sentenca em julgado, tornar-se- imutvel e indiscutivel perante as partes, mas nao
prejudicar 'terceiros. Logo, prejudicar as acoes 'individuis' dos que foram partes
no processo, mas nao prejudicar as dos que dele nao participaram. Tudo isto, porrn,
conforme j decorreria da aplicaco do sistema do Cdigo de Processo Civil" (BO-
TELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. A coisa julgada no Cdigo do Consumidor,
cit., p. 38-39).
123 Registre-se que a teora de LIEBMAN, apesar de ter sido muito bem aceita no Brasil,
nao unnime. As correntes substancialistas da coisa julgada, que ainda trn defen-

sores na Italia, rejeitam a distinco entre efeitos da sentenca e coisa julgada, bem
como a prpria limitaco subjetiva da ltima.

94
Cdigo de Defesa do Consumidor se diferenciaria do sistema do Cdigo
de Processo Civil apenas por vincular os legitimados concorrentes que
nao foram partes ao resultado do processo. Segue da, como vem a con-
cluir Antonio Gidi, que a coisa julgada na realidade nao verdadeira-
mente secundum eventum litis124, pois as partes do contraditrio, que sao
o autor coletivo e o ru, ficarao sempre vinculadas ao resultado do pro-
cesso, independentemente de seu resultado.
Ainda assim nos parece que o Cdigo fez bem em regulamentar a
matria de maneira explcita, deixando clara a poltica de extenso da
coisa julgada que se desejava ento estabelecer. Isto porque a viso de
Liebman acerca da coisa julgada nas acoes concorrentes, de fato muito
preocupada em resguardar a posico jurdica do terceiro, nao unnime
na doutrina 125. E tambm porque, em se tratando de substituico proces-

124 "Assim como na aco coletiva em defesa de direitos superindividuais, a coisa julga-
da coletiva se formar independentemente do resultado da demanda, seja a aco
julgada procedente ou improcedente. A coisa julgada se forma pro et contra, e nao
secundum eventum litis. O que secundum eventum litis a extenso in utilibus da

coisa julgada para a esfera individual das vtimas do evento" (GIDI, Antonio. Coisa
juZgada e litispendencia em a~oes coletivas, cit., p. 140). No mesmo sentido, ARRUDA
ALVIMafirma que, "(...) no plano desta aco civil coletiva (hptese do art. 103, lII,
do Cdigo de Defesa do Consumidor), se opera sempre coisa julgada, seja caso de
procedencia, seja de improcedencia, e mesmo que a aco tenha tido esse resultado
de improcedencia em face de insuficiencia de prova. O que ocorrer, se houver
improcedencia, a nao qualficaco da coisa julgada erga omnes, rigorosamente
entendida, isto , no seu sentido prprio e como tal existente no processo tradicional,
qual seja, o de que abrangeria todas as pessoas da coletividade, com situa~ao indivi-
dual subsumveI aqueJa que ten ha, ainda. que em 'linguagem co1etiva', retratada na acao
civil coletiva" (Notas sobre a coisa julgada coletiva, cit., p. 37). FREDIE DIDIER]R.
e HERMES ZANETI]R. abracam o mesmo entendimento (Curso de direito processuaZ
civil: processo coletivo, cit., v. 4, p. 374).
125 Posicionaram-se contrariamente ao entendimento de LIEBMAN nessa questo au-
tores de expresso, como BARBOSAMOREIRA, que manifestou o entendimento de
que a coisa julgada deveria se estender a todos os legitimados concorrentes (Litis-
consrcio unitrio. Rio de ]aneiro: Borsi, 1972, p. 143), e ADA PELLEGRINI GRI-
NOVER (Notas a "Aces concorrentes" e "Pluralidade de partes legtimas a impug-
nacao de um nico ato". In: LIEBMAN, Enrico Tullio. EJiccia e autoridade da
senten~a e outros escritos sobre a coisajuZgada. Traduco de Alfredo Buzaid e Benvindo
Aires, com notas de Ada Pellegrini Grinover. 4. ed. Rio de ]aneiro: Forense, 2007,
p. 229-239).

95
sual, h grande diviso na doutrina sobre ser regra ou nao a extenso da
coisa julgada desfavorvel ao substituido':".
Aspecto que recebeu algumas crticas por ocasio da edico do
Cdigo do Consumidor foi o relacionado a justca, para com o ru, de
nao se estender a coisa julgada a terceiros em caso de improcedencia da
demanda coletiva, tornando imutvel e indiscutvel a. conclusao do jul-
gado que afastasse a responsabilidade genrica!". De fato, h que se
pontuar que o regime de extenso da coisa julgada a terceiros apenas
para beneficiar da lei brasileira singular. No direito comparado, a ex-

tenso subjetiva da coisa julgada tende a seguir dois critrios: o da opco


express a de cada indivduo pela sua sujecao aos resultados da acao co-
letiva (opt-in), ou ento o da vinculaco obrigatria dos membros da
classe aos resultados do processo, com opcao para que os indivduos,
antes do julgamento, manifestem sua opcao pela exclusao do grupo re-
presentado no processo (opt-out). Nessas duas situacoes, aqueles que se
sujeitarem aos resultados do processo, por terem manifestado expressa-
mente esse desejo ou por nao terem exercido tempestivamente o direito
de excluso, Icaro vinculados a coisa julgada em qualquer hiptese, seja
ela benfica ou prejudicial.
Defendendo o regime da lei brasileira, no j mencionado relatrio
do XIII Congresso da Associacao Internacional de Direito Processual,
que teve por objeto as tendencias em matria de legitmacao para a

126 Para um relato da polmica, vide CRUZ E TUCCI,]os Rogrio. Limites subjetivos da
eJiccia da senten~a e da coisajulgada civil. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
226-228, com o registro de que a doutrina majoritria defende a extenso da coisa
julgada para o substituido. Alrn disso, cabe tarnbm registrar a tendencia, decor-
rente da tradicional doutrina da substituico processual, de enxergar o substituido
na condico de parte material sujeita aos efeitos do processo, conforme lembra o
mesmo autor (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eficcia da sen-
tenca e da coisa julgada nas aces coletivas. In: . O advogado, ajurisprudencia
e outros temas de processo civil. Sao Paulo: Quartier Latn, 2010, p. 195-196).
127 BOTELHO DE MESQUITA,]os Igncio. Na aco do consumidor, pode ser intil a
defesa do fornecedor. Revista do Advogado, Sao Paulo, n. 33, p. 80-81, dez. 1990.
TambmALUISIO GON(.ALVES DE CASTRO MENDES afirma que "o julgamento
contrrio a parte que efetuou a defesa nao produzir efeitos erga omnes, o que mere-
ce ser criticado, porque viola o princpio da isonomia. (...) O processo coletivo torna-se,
assim, instrumento unilateral, na medida em que s encontra utilidade em defesa
de urna das partes" (A~oes coIetivas no direito comparado e nacional, cit., p. 279).

96
causa e coisa julgada em processos coletivos, Ada Pellegrini Grinover
sustenta que caractersticas da sociedade brasileira, tais como "a falta de
informacao e de conscientzacao a respeito de seus direitos de grande
parcela da populacao, a dificuldade de comuncaco, a distancia e a
precariedade dos meios de transporte, a dificuldade de acesso el justica,
as barreiras para a contratacao de um advogado"!", tornam mais aderen-
te ao contexto social a regra da extensao dos efeitos apenas para beneficiar
os indivduos. Entretanto, parece pertinente a crtica de Aluisio Goncal-
ves de Castro Mendes, para quem esse regime relega a acao coletiva a um
papel secundrio e residual, quando ela deveria ser o referencial mais
importante para a soluco de um conflito de massa!". Por essa razo, o
autor defende a adocao de urna coisa julgada vinculante para toda a
classe, qualquer que seja o resultado do processo, assegurado o direito el
excluso por parte de cada indivduo. Nesse mesmo sentido, Mrcio
Flvio Mafra Leal aponta, com certa ironia, urna dualidade de critrios
da doutrina para lidar com os resultados da acao coletiva: em caso de
procedencia, tem-se urna leitura liberal dos princpios tradicionais do
processo, que nao hesita em sacrificar as garantias do ru em prol de urna
difusa ideia de interesse coletivo; ern caso de improcedencia, recorre-se
a urna leitura conservadora desses mesmos princpios, para salvaguardar
os interesses dos membros da classe de qualquer prejuzo!".

128 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendencias ern matria de aces coletivas nos
pases de civillaw. Revista de Processo, Sao Paulo, n.157, p. 147-164, mar. 2008. No
mesmo sentido, ZUFELATO, Camilo. Coisajulgada coletiva, cit., p. 434-443.
129 Aps citar diversos conflitos de massa levados a justica nas ltimas duas dcadas,
em que o ajuizamento de aces coletivas nao inibiu o processamento paralelo de
aces individuais, CASTRO MENDES conclui que, "ern praticamente todos os casos
mencionados, foram centenas de milhares de processos individuais instaurados,
sem que as aces coletivas tenham de fato cumprido seu papel. O correto equaco-
namento da questo da litispendencia e da coisa julgada, com o estabelecimento de
um efetivo sistema de excluso, parece ser medida essencial para que a tutela cole-
tiva alcance seus objetivos" CAcoisa julgada e os processos coletivos no direito vi-
gente e no projeto de nova lei da acao civil pblica. In: GOZZOLI, Maria Clara;
CIANCI, Mirna; CALMON, Petrnio; QUARTIERI, Rita. Em deJesa de um novo siste-
ma de processos coletivos: estudos em homenagem a Ada Pellegrini Grinover. Sao
Paulo: Saraiva, 2010, p. 71). No mesmo sentido, MENDES, Aluisio Goncalves de
Castro. A(oes coletivas no direito comparado e nacional, cit., p. 276-278.
130 "Esse argumento, da doutrina brasileira como um todo, do ponto de vista terico

paradoxal. Por um lado, para se permitir a propositura da acao coletiva, faz-se um

97
As crticas contra a extenso secundum eventum litis da coisa julgada
parece ter encontrado ressonncia nos projetos de reforma do processo
coletvo. Nesse sentido, o Projeto de Lei n. 5.139/2009 alterava a orien-
tacao da lei atual para permitir a coisa julgada pro et contra, ou seja, a
extensao da decisao favorvel a toda a classe substituda quando a de-
manda coletiva tivesse por causa de pedir materia de direito (art. 34,
1~).Seria autorizado, no entanto, o prosseguimento das aces individuis
se o fundamento da improcedencia na acao coletiva fosse a ausencia de
provas (art. 37, 6~).Seria assegurada, tambm, a faculdade de excluso
dos indivduos interessados at a publicacao da sentenca, pelo que se
pode afirmar que o Cdigo projetado substitua o atual regime de coisa
julgada secundum eventum litis pela tcnica do apt-out.
O regime projetado tinha a vantagem de assegurar ao processo
coletivo o papel de referencial priortrio na resoluco do conflto de
massa, atentando para o fato, sublinhado por Rodolfo de Camargo Man-
cuso, de que "tergiversar sobre o trato processual coletivo aderente aos
megaconflitos implica o risco de ve-los recrudescer, acarretando, ainda
mais, a prolferacao desenfreada de demandas plrimas e replcadas'P'.
O que o projeto negligenciava que, como j se sublinhou mais cedo, a

eventual adoco da regra da extenso da coisa julgada desfavorvel a


terceiros est condicionada l concomitante reforma do mecanismo de
legitmacao para a causa, que dever ser atrelada a urna substancial Ce
nao apenas formal) representatvidade da classe substituda pelo autor.
Parece-nos que seriam, de fato, ou a preferencial adoco da aferico ad
hoc da representatividade do autor coletvo pelo juzo, conjugada a um

libelo contra o processo individual, com argumentos do movimento de acesso a


justica e pregando-se a necessidade de se superarem as barreiras tradicionais impos-
tas pela clusula do devido processo legal, com o princpio do contraditrio inclu-
ido. Quando se percebe que o pedido na acao coletiva pode ser improcedente, re-
corre-se aos mesmos argumentos que no primeiro momento rechacaram: os
principios do processo civil clssico (contraditrio, ampla defesa, etc.). Ora, ou se
permite a extenso da coisa julgada, em funco da adequada representatividade, ou
se procuram outros argumentos para justificar o regirne secundum eventum litis, pois
na forma em que est a doutrina, h urna evidente antinomia terica" (LEAL, Mr-
cio Flvio Mafra. A~oes coletivas: histria, teoria e prtica, cit., p. 210).
131 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso ajusti~a: condicionantes legtimas e ilegi-
timas. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 414.

98
mecanismo de excluso dos membros que assim o requeressem expres-
samente (opt-out), ou ento a adoco da tcnica do opt-in, em que h
manfestaco expressa do indivduo autorizando a atuaco do autor co-
letivo, as tcnicas mais adequadas para assegurar a robustez da situaco
legitimante, tornando a extenso da coisa julgada em qualquer hiptese
compatvel com o devido processo legal.

2. 7. TRANSI~AO
Nas linhas que antecederam este balance parcial, buscamos fazer
urna breve exposicao das mudancas sociais que originaram os conflitos
de massa e geraram o movimento por formas coletivas de tutela de direi-
tos. Indicamos os objetivos gerais que o chamado processo coletivo visa
a atender e, por fim, analisamos o regime jurdico da acao civil coletiva
brasileira, regulamentada em poucos artigos da Lei n. 8.078/90, o Cdi-
go de Defesa do Consumidor. Encerramos esta ltima parte do captulo
com referencias ao regime da coisa julgada que recai sobre a sentenca
genrica coletiva (art. 95), que a lei definiu como erga omnes e secundum
eventum litis, com a dupla finalidade de assegurar a sua extenso a terce-
ros interessados na questo discutida na fase coletiva do processo e de
evitar que su as pretenso es individuais pudessem ser sacrificadas em um
processo no qual nao tiveram a possibilidade de intervir. Mas destacamos
tambrn aquela que nos parece ser a principal caracterstica do proced-
mento especial: a reorganzaco da atividade cognitiva que se processa
pela reunio das pretenses comuns a toda urna classe representada no
processo coletivo, com a simultanea ciso na estrutura bsica de cada
interesse individual, de modo que o processo coletivo se limite a anlise
das questes comuns a classe, e as questes individuais sejarn posterior-
mente analisadas em processos complementares, movidos por cada um
de seus membros.
Essa reorganzaco da atvdade cognitiva, que a nota distintiva

da aco civil coletiva brasileira, irradia um especial significado para a


coisa julgada que se forma sobre a sentenca genrica. Por meio desse
mecanismo, a importancia do tradicional instituto passa a residir, mais
do que proporcionar a estabilidade de Urna sentenca de mrito, em urna
nova funcao de artculacao estrutural entre dois processos, coletivo e
complementar, sem os quais nao se integra a tutela jurdica coletva.

99
A chamada coisa julgada erga omnes" de que trata o arto 103, 111, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, o elemento de liga(:t1oestrutural entre
a sentenca genrica coletiva e os processos complementares, responsvel
pela definico do espa<;o de cognicao possvel e reservado a cada um
deles. Assim, ela que determina at que ponto se faz possvel o julga-
mento concentrado de questoes na fase coletiva C'Iixaco de responsabi-
lidade"), bem como quais sao os vnculos e precluses que devem ser
observados nas aces complementares C'coisa julgada"). Para alm da
relevancia dessas implcaces prticas, as observacoes fetas at este
ponto j nos permitem registrar ndagacoes acerca de particularidades
nos aspectos objetivos da coisa julgada (seu contedo e limites) que, ao
contrrio do que se passa com a extenso subjetiva, nao foram objeto de
regulamentaco pela le. De fato, como foi registrado por Remo Caponi,
o ordena mento conforma e dimensiona a coisa julgada'":", de modo que
a resposta a essas perguntas inevitavelmente depender de algum traba-
lho de construcao doutrinria a partir de dois referenciais: a disciplina
da acao coletiva constante do direito positivo, que gera a forca conforma-
dora e dimensionadora de que fala Caponi, conjugada com aquela da
coisa julgada no Cdigo de Processo Civil.
Essa opcao de mtodo visa a assegurar urna interpretaco coerente
e unitria do direito processual, evitando que o estudo isolado das regras
especiais do subsistema de tutela coletiva conduza a fragmentaco do
ambiente em que este est inserido, que o prprio sistema processual!".

132 CAPONI, Remo. n giudicato civile dimensionato. Rivista Trimestrale de Diritto e Pro-
cedura Civile, anno 63, n. 3, p. 941-954, set. 2009. O professor da Universidade de
Florenca, refletindo sobre a azione colletiva risarcitQria do arto 140-bis do Cdigo do
Consumo italiano, defende que esse dimensionamento torna a coisa julgada varivel
e determinveI em concreto, tese que examinaremos no ltimo captulo deste livro.
133 Ero estudo dedicado a crise da lei processual em tempos recentes, MICHELLE TA-
RUFFO afirma que urna das causas da crise da justica deriva da crescente comple-
xidade e confuso da legslacao especial. Diz ele: "Un primo fenomeno deriva dalla
scarsa possbilita diassecurarerl'ordine e l'unit della legge processuale. Prevale
invece la tendenza oposta alla frammentazione e, di conseguenza, alla mancanza di
ordine sistematico (...) l'unitariet del sistema processuele si rompe tutte le volte in
cui illegislatore intende sotrarre determinati soggetti o gruppi di soggeti al funzo-
narnento inefficiente della legge processuale generale. Normalmente ci comporta
un miglioramento della protezione dei diritti di questi soggetti, pero provoca effet-
ti negativi sul sistema inteso nel suo complesso" (Razionalit e crisi della legge

100
Para lidar com acrescente complexidade advinda de leis especiais, assim,
necessrio identificar os eixos de racionalidade comuns a todas as ex-
presses do direito processual, sempre na esperanc;a de que essa tarefa
consiga proporcionar um grau mnimo de seguranc;a quanto ao contedo
da lei e el igualdade de tratamento aos cidados, sem os quais o exerccio
da jursdcao se tornaria poltica e socialmente inaceitvel. Walter Piva
Rodrigues, a propsito dessa importante questao de mtodo, adverte para
o fato de que "a moderna viso do processo desee mais a fundo no exame
comparativo e descobre a unidade processual pelo aspecto teleolgico.
Assim, as formas peculiares do processo convergem, todas, para a mesma
finalidade, que a de impor, no caso concreto, urna ordem correspon-

dente el ordem estabelecida na Iei'":". Por isso, dedicaremos o prximo


captulo l teoria da coisa julgada civil, identificando as premissas que
tradicionalmente determinam o instituto, como preparacao para a an-
lise particular da coisa julgada, conformada e dimensionada pela peculiar
senten{:a genrica coletiva.

processuale. In: __ . Sui confini: scritti sulla giustizia civile. Bologna: 11Mulino,
2002, p. 55-56).
134 PIVARODRIGUES, Walter. Coisajulgada tributria. Sao Paulo: Quartier Latn, 2008,
p.14.

101
3. A coisa julgada civil

3.1. CONDICIONANTES pOlTICO-INSTITUCIONAIS


DA MODERNA TEORIA DA COISA JUlGADA
Antes de nos aprofundarmos no exame da teora da coisa julgada e
sua disciplina positiva no Cdigo de Processo Civil de 1973, e di ante das
profundas divis6es que existem na doutrina a respeito da matria, sen-
timos a necessidade de introduzirmos este segundo captulo com a ex-
posicao de alguns fundamentos relacionados l posico institucional da
jurisdico civil no moderno Estado social de direito e seus reflexos sobre
a teoria geral do processo. Esses fundamentos, que esto na base do
processo civil atual, apresentam-se como verdadeiros condicionantes da
teoria da coisa julgada', e por isso que a eles recorreremos como ponto

1 Como anota EDUARDO COUTURE, a coisa julgada nao um fim em si mesmo. Ela
um instrumento que o Estado adota para realizar determinadas finalidades. "En-
tre la autoridad de cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay una relacin
di medio a fin. La cosa juzgada se concibe slo como medio de despejar la incerti-
dumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u
omisin de su cumplimento (...) la cosa juzgada por si misma no si justifica; su
singular energia vale como medio y no como fin. El fin no es por supuesto, la inmu-
tabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, los valores los cuales
el derecho accede y sirve (Fundamentos del derecho procesal civil. 4. ed. Montevideo-
-Buenos Aires: Editorial B de F, 2007, p. 33). Nesse sentido, anota ADROALDO
FURTADO FABRCIO que as divergencias doutrinrias em torno do conceito de
coisa julgada remontam eljustifica~ao poltica do instituto, mais do que a divergencias
estritamente jurdicas: ''A justficaco do instituto continua a assentar, como ao
tempo dos romanos, em bases antes polticas e sociolgicas do que propriamente
jurdicas. Nao por outro motivo que, ainda hoje, entre as proposices numerosas

103
de apoio para justificar nosso posicionamento terico nas questes em
que a doutrina processual nao alcancou ainda entendimento convergente.
O direito processual, considerado como disciplina autnoma,
surgiu apenas na modernidade, especficamente aps as revoluces li-
berais que sucederam os regimes absolutistas, estabelecendo urna tc-
nica de Iimitaco do poder baseada na diviso das funcoes estatas-, que
foram atribudas a poderes independentes entre si. Essa tcnica trouxe
a jurisdico, at ento um assunto de foro privado que interessava pri-
mordialmente as partes em Iittgio, para dentro do aparelho do Estado,
subordinando-a a urna nova funcao de fazer aplicar as leis por ele pre-
viamente institudas em carter de monoplio. a essa apropriacao da
jurisdico pelo Estado moderno que nos referimos, quando falamos em
sua publicizaco, e consequente ganho de autonoma em face do direito
privado. De fato, h consenso doutrinrio em situar o surgimento da
ciencia processual na segunda metade do sculo XIX, ora indicando-se
como seu marco inicial a sistematizaco pioneira da relacao jurdico-
-processual contida na obra de OskarVon Bulow, que destacou o carter
pblico que a jursdcao ento assuma ', ora se localizando essa origem

e variadas tendentes a justificar no plano jurdico o instituto, nenhuma logrou pa-


cificar em torno de si a doutrina, ou sequer reunir soma expressiva de opinies
convergentes. Nenhuma delas dispensa, outrossim, o socorro do embasamento
sociolgico, fracassando as que dele quiseram prescindir" (A~aodeclarat6ria inciden-
tal. 4. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2009, p. 56).
2 A classifcaco das funces pblicas nao foi urna nvenco do perodo moderno.
ARISTTELES, ern sua investigaco sobre as formas ideais de governo, j havia
identificado tres poderes existentes em todo governo: o deliberativo, o execunvo e o
judicirib. Segundo se le em A polftica, "Em todo governo existem tres poderes es-
senciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar da maneira mais
conveniente. Quando estas tres partes esto bem acomodadas, necessariamente o
governo vai bem, e das dferencas entre estas partes que provm as su as dificul-

dades. O primeiro destes tres poderes o que delibera sobre os negocos do Estado.

O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constitudos, isto ,


aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuices e a maneira de satisfaz-
-las.. O terceiro abrange os cargos de jurisdico" (ARISTTELES. A poltica. 3. ed.
Sao Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 127). A contribuico da teoria do Baro de
MONTESQUIEU consistiu na ideia de isolar institucionalmente essas dimenses
do poder pblico, como forma de prevenir o arbitrio dos governantes.
3 "Desde que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios
del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en el proceso de la funcin de los

104
alguns anos antes, na polmica em torno do conceito de moderno de acao
que ops os romanistas Windsheid e Muther", em que essa mesma dis-
cusso era ntroduzida, embora de maneira mais sugerida do que expl-
cita. Mais importante, porm, do que atribuir a qualquer de seus autores
a paternidade do processo moderno compreender que essas obras sao

retratos de seu tempo, e refletiam as influencias que as alteracoes polti-


cas ento vivenciadas irradiavam sobre a teoria do direito. Dessa forma
que o direito processual, com as feices pelas quais o conhecemos e o
estudamos, isto , um ramo do direito pblico, autnomo em relacao ao
direito dito material, mas funcionalizado l tutela dos direitos que este
ltimo reconhece, somente foi concebido nesse ponto relativamente
tardio da histria.
A razo pela qual a jurisdcao foi trazida ao direito pblico insere-se
no contexto da centralizaco do poder poltico que caracterizou a forma-
cao do Estado moderno. Atualmente, estamos acostumados a identificar
o direito com um corpo nico e ordenado de normas postas por um ato
de vontade do Estado, o direito positivo. Essa concepco , contudo, re-
lativamente nova. O direito europeu continental do perodo medieval, em
razo do carter pluralista e fragmentrio de sua sociedade, em que o
poder poltico era disperso, tinha sua origem em urna diversidade de
fontes nao estatais: um direito comum tradicional, de raiz romana, mas
adaptado pela leitura que dele fizeram os povos germnicos; os estatutos
das diversas corporaces de ocio; o direito cannico; o costume dos di-
versos grupos em que se dividia essa sociedade fragmentria; e um difu-
so senso de equidade. Paralelamente, acompanhando o movimento de
ascenso do pensamento racionalista que caracterizou o Iluminismo, o

oficiales pblicos y desde que, tambin, a las partes se les toma en cuenta nica-
mente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa
relacin pertenece, con toda evidencia, al derecho pblico y el proceso resulta, por
lo tanto, una relacin jurdica pblica" (BULOW, Oskar. La teora de las excepciones
procesales y los presupuestos procesales. Trad. espaola. Buenos Aires: Europa-Ameri-
ca, 1968, p. 1-2). BULOW registra ainda que a influencia medievallimitou o pro-
cesso ao estudo do procedimento, ao passo que identifica na (desordenada) teoria
das exceces dilatrias o embrio do estudo da relaco jurdico-processual como
ramo autnomo do direito.
4 WINDSCHEID, Bernhard; MUTHER, Theodor. Polemica in torno all'actio. Trad. de
Giovanni Pugliese e Ernesto Heinitz. Firenze: Sansoni, 1954.

105
direito natural vinha ocupando um espac;o de crescente importancia que,
sculos depos, viria a fornecer as bases filosficas e polticas para as re-
volucoes liberais e para o constitucionalismo moderno. Mas no perodo
medieval esses diversos ordenamentos e ideias se interpenetravam, sem
que entre eles houvesse relaco de hierarquia ou coordenaco".
Embora nao houvesse ainda nessa poca um direito processual,
sabemos que existia a prtica da jurisdcao civil: os conflitos surgidos na
vida social era m levados ao exame de um terceiro imparcial, normalmen-
te investido pelas partes, em razo de seu prestgio perante a comunida-
de, nos poderes de analisar os casos e decidir a quem cabia razo. Mas
as caractersticas da atividade jursdconal, nesse perodo, eram profun-
damente diferentes das que caracterizam o processo civil moderno. Sem
qualquer lgacao institucional com o poder poltico, a jurisdico era
exercida como urna exigencia prtica da vida social. Nesse sentido, ela
se configurava como urna extensao do direito privado, e os diversos
institutos relacionados ao iudicium eram por ele assimilados: a acao, a
prova, e a res iudicata, eram todos vistos como expresses do direito civil.
A funcao do juiz era honorfica e decorria de seu prestgio perante a
comundade; nao havia urna magistratura profssional, e os juzes nao
eram investidos em sua posico pelos governantes. Prevaleca, no julga-
mento, um raciocnio do tipo problemtico, em que as diversas regras de
conduta conhecidas pela sociedade feudal eram organizadas pelo julgador,
de maneira mais pragmtica do que sistemtica, de modo a apoiar a so-
Iuco construda para o caso concreto: o mtodo de deciso era a tpica,
ou ars inveniendi6.

5 ''A sociedade medieval era urna sociedade pluralista, posto ser constituida por urna
pluralidade de agrupamentos sociais cada um dos quais dispondo de um ordena-
mento jurdico prprio: o direito a se apresentava como um fenmeno social, pro-
duzido nao pelo Estado, mas pela sociedade civil. (...) O Estado primitivo em geral
nao se preocupa em produzir normas jurdicas, mas deixa sua forrnaco a cargo do
desenvolvimento da socedade, e eventualmente aquele que deve dirimir as contro-
vrsias, o juiz, tem a incumbencia de fixar, de quando em quando, a regra a ser
aplicada" (BOBBIO,Norberto. O positivismo jurdico: licoes de filosofia do direito. Sao
Paulo: cone, 2006, p. 27).
6 Para urna descrico do pensamento tpico, confita-se a obra de THEODOR
VIEHWEG (Tpica ejurisprudencia: urna contribuico a nvestigaco dos fundamen-
tos jurdico-cientficos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2008), e para a devida

106
Quando se iniciou a formaco dos primeiros Estados, com a orga-
nizaco e unficacao do poder poltico pelas monarquas absolutistas, o
prncipe chamou para si o monoplio da producao e da aplicaco do
direito. Ajurisdcao e o processo, que retomavam nesse aspecto as feices
do perodo extra ordinem do direito romano', deixavam de ser assunto
privado e passavam a se associar a autoridade do Estado absolutista,
subtraindo-se da rbita da livre disponbldade das partes em lngo".
Nesse contexto foram editadas as prmeiras leis e Cdigos de processo,
que viera m a se sobrepor as formas do costume". Finalmente, os escapos

contextualizaco com as instituices medievais de utilidade a leitura do ensaio Do


juzo ao processo, de NICOLA PICARDI (In: Jurisdi~iio e processo, cit., p. 33 e s.). O


tema da contraposico entre os critrios de deciso no direito comum medieval e na
modernidade aprofundado no tem 3.1.1.
7 E nesse sentido que a doutrina processual associou o surgimento do processo civil

moderno as instituices romanas, propagando a ideia de que a humanidade viveu


um perodo de obscurecimento representado pelo medievo e o direito comum ger-
mnico, recuperado pelo Iluminismo e pela modernidade. a ideia que se encontra,
p. ex., em escritos de GIUSEPPE CHIOVENDA como Romanesimo e gerrnanesmo
nel processo civile (In: SAGGI di diritto processuale civile. Milano: Giuffre, 1993,
v. 1, p. 181-225), I'idea romana nel processo civile moderno (In: SAGGI di diritto
processuale civile. Milano: Giuffre, 1993, v. 3, p. 77-94) ou Cosa giudicata e preclu-
sione (SAGGI di diritto processuale civile, cit., v. 3, p. 231-286). Entretanto, estudos
posteriores de histria do direito evidenciaram que a associaco da jurisdico a
autoridade estatal apenas um ponto ocasional de contato entre o processo civil

moderno e um perodo especfico do direito romano, na medida em que aquele


consiste muito mais no resultado da evoluco poltica da sociedade na modernida-
de do que na intencional recuperaco de urna heranca tradicional romana. Nesse
sentido, PICARDI, Nicola. Do juzo ao processo, ct., p. 34.
8 "Neste quadro maturou um evento traumtico na histria do processo continental: a
apropriaco, por parte do prncipe, do Ordoiudiciarius. At a ldade Moderna o proces-
so era considerado manifestaco de urna razo prtica e social, que se realizava no
tempo com a colaboraco da praxe e da doutrina. (...) Com a formaco dos Estados
modernos, mesmo com notveis resistencias, foi-se, ao contrrio, afirmando o oposto
princpio da estatalidade do processo: o soberano reivindicou o monoplio da legis-
laco em matria processual" (PICARDl, Nicola. Do juzo ao processo, cit., p. 61).
9 Desse perodo datam a Prozess Gerichtsordnung, de 1622, e a Ordonnance civiletouchant
la reforme de la justice, o "Code Louis" de 1667, primeiros cdigos saxo e francs
(PlCARDI, Nicola. Do juzo ao processo, cit., p. 61). Portugal conhece as primeiras
leis gerais em 1211, com a primeira sisternatizaco de direito processual concluida
em 1446 pelo Livro 3 das Ordenaces Afonsinas (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio;
AZEVEDO, Luiz Carlos. Li~oes de hist6ria do processo civil lusitano. Sao Paulo: Revis-
ta dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2009, p. 32-33), devendo ser salientado,

107
da jursdcao deixaram de se limitar a resolucao do litgio, e passaram a
incluir finalidades que interessavam ao prprio Estado, dentre as quais
se destacava a de assegurar a imperatividade de sua lei positiva. De fato,
o poder de julgar foi um instrumento imprescindvel para a consoldaco
do monoplio da Iegslacao e para a centralizaco do poder poltico na
figura do Estado. Foi por essa razo que o juiz passou a ser concebido,
nesse primeiro estagio, como um funcionrio do rei, encarregado de
aplicar a lei por ele ditada. Essas transformacoes viriam tambm a alterar
o mtodo de raciocnio pelo qual se formavam os julgamentos: como
havia urna lei nica a se observar no julgamento, o mtodo de raciocnio
tpico-dialtico cedeu espac;o, progressivamente, ao mtodo sistemtico-
-interpretativo, que j desfrutava de grande prestgio em outros campos
pela difuso da filosofia racionalista. Um dos principais desdobramentos
dessas transformaces o de que a formaco lgica da deciso perdeu

importancia como fator de Iegtmacao, na medida em que a autoridade


central do Estado assumiu esse papel.
Alrn disso, a compreenso do carter pblico do processo, em
nossos dias, est intimamente associada aos moldes que lhe foram dados
pelo movimento do constitucionalismo, que surgiu em urna segunda fase
da modernidade, com a reacao liberal ao poder absoluto do Antigo Regime.
Segundo a doutrina do contrato social de autores como Hobbes e Locke,
a condueo dos Estados deveria ser baseada no consentimento dos go-
vernados, nos termos da ideia de igualdade poltica entre os cdadaos que
se retomava do iderio clssico greco-romano. Passou ento o poder
poltico a ser exercido em nome do povo, cujos representantes", eleitos em
razo de sua capacidade, se tornariam responsveis pela elaboracao de

contudo, que neste caso o diploma foi composto pela sistematizaco das regras
costumeiras do direito comum.
10 A doutrina do governo representativo foi defendida com particular vigor por JOHN
STUART MILL, para quem "(...) nothing less can be ultimately desirable than the
admission of all to share in the sovereign power of the state. But since all cannot, in
a community exceeding a single small town, participate personally in any but so very
minor portions of the public business, it follows that the ideal type of a perfect go-
vernment must be representative (Considerations on representative government. Rock-
ville, Maryland: Serenity Publishers, 2008, p. 49). Tambm a respeito vide MONTES-
QUIEU, para quem apenas os representantes teriam o preparo para discutir os
assuntos de Estado (O espfrito das leis. 2. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 2006).

108
urna lei que fosse fundada em critrios raconas", apta a refletir a von-
tade geral da populaco. Em decorrncia da doutrina da diviso dos
poderes formulada por Montesquieu, o juiz deixava de ser funcionrio
do rei e passava a gozar de independencia frente ao governante, para que
tivesse assim a liberdade de aplicar imparcialmente a lei positiva. Esse
isolamento dos juzes em relacao ao sistema poltico, que representava
urna limitaco ao poder executivo no desenho institucional tpico do
constitucionalismo, constituiu a prpria fonte da autoridade jurisdicional.
A magistratura, nesses termos, passou a constituir urna burocracia,
no sentido que Max Weber atribui a essa palavra no contexto da socie-
dade organizada ern urna ordem de dominaco do tipo racional-legal:
agentes pblicos profissionais, com competencias e campos de aco de-
limitados apenas pela le, que exercem assim Urna autoridade do tipo
institucional". O princpio da legalidade, portanto, constitu o pressu-
posto da independencia funcional dos juzes na sociedade rnoderna'".

11 "(...) ve-se com clareza que j nao preciso perguntar a quem compete fazer as leis,

visto serem atos da vontade geral, nem se o Prncipe est acima da lei, visto ser
membro do Estado, nem se a lei pode ser injusta, porquanto ningum injusto para

consigo mesmo, nem como se livre e ao mesmo tempo submisso as leis, j que

estas sao meras expresses de nossa vontade" (ROUSSEAU,]ean-jacques. O contra-


to social. 3. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 47).
12 "As categorias fundamentais da dominaco racional sao, portanto: 1. um exerccio,
contnuo, vinculado a determinadas regras, de funces oficiais, dentro de 2. Deter-
minada competencia, o que significa: a) um mbito objetivamente limitado, em
virtude da distribuico de servicos, de servicos obrigatrios, b) com atribuico dos
poderes de mando eventualmente requeridos e c) limitaco fixa dos meios coercivos
eventualmente admissveis e das condices de sua aplicaco. A um exerccio orga-
nizado desta forma denominamos 'autoridade institucional'" (Economia e sociedade:
fundamentos da sociologia compreensiva. 4. ed. Braslia: Ed. Universidade de Bra-
slia, 2004. v. 1, p. 141 e s.). WEBER distingue tres tipos ideais de dominaco leg-
tima: a carismtica, base ada nas caractersticas pessoais do soberano; a tradicional,
baseada no respeito a tradices e estamentos consolidados na sociedade; e a racio-
nal-legal, tpica da modernidade, baseada nos critrios impessoais estabelecidos por
leis genricamente aplicveis. A finalidade dessa classficaco analtica, de modo
que na realidade elas tendem a se apresentar de maneira entrelacada em cada situ-
aco concreta.
13 Nesse sentido que CELSO FERNANDES CAMPILONGO, remetendo a BOAVEN-
TURA DE SOUZA SANTOS, afirma que "a complexidade da politizaco do judici-
rio reside num paradoxo: 'o poder poltico dos tribunais assenta no carter apol-
tico do seu exerccio. Ou seja, um poder globalmente poltico tem de ser exercido

109
Deve ser apontado que, na prtica, a independencia da magistratu-
ra, que seria imprescindvel ao desempenho de seu papel poltico no
arranjo institucional de freios e contrapesos, foi durante muito tempo
frustrada por urna srie de medidas que submeteram o Poder Judicirio
ao Executivo. Isto pode ser atribudo a desconfanca em relaco a capa-
cidade de restrico dos juzes a assuntos de natureza poltica, que se era
declarada a poca da Revolucao Francesa'", mesmo que enfraquecida,
pode-se dizer persistir at os dias atuais".

apoliticamente em cada caso concreto'" (Poltica, sistema jurdico e decisa:ojudicial,


cit., p. 108). Tambrn segundo ARRUDA ALVIM, o princpio da legalidade, a pro-
fissionalizaco e o isolamento da magistratura sao fenmenos indissoluvelmente
ligados: "foi muito longa a caminhada do homem para conseguir um juiz que vies-
se aplicar imparcialmente a lei. Para que se conseguisse a realizaco da justica de
forma justa, entendendo-se, neste passo, por justa, a fiel observancia das leis, ne-
cessitou-se proteger o homem que a distribua. Ainda foi necessrio especializar, no
quadro das funces estatais, a funco por ele exercida, com o que, impedindo-se a
injunco dos outros poderes, ou mesmo de indivduos poderosos, sobre o Judicirio,
defenda-se a pessoa do juiz, como imparcial e justo aplicador da lei, nao em favor
do homem juiz, porm em beneficio de sua funco e, pois, da sociedade. A genera-
lidade das Constituices ocidentais, expressoes de nosso sistema comum de vida,
consagra garantias de ordem pessoal e funcional que asseguram a liberdade do juiz:
sao as chamadas garantias fundamentais da magistratura" (ALVIM NETTO, jos
Manoel Arruda. Manual de direito processual civil. 14. ed. Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 190-191).
14 Conforme noticia JUAN MONTERO AROCA, "aunque tantas veces se haya soste-
nido lo contrario, em la concepcin ideolgica base de la Revolucin Francesa la
divisin de poderes no supuso un verdadeiro Poder Judicial, sino que los revolucio-
narios, partiendo de Montesquieu, sentan una gran desconfianza frente a los tribu-
nales (frente a los parlements). (...) El caso fue, sin embargo, que esta construcin del
barn de la Brde no resisti al trasladarse al plano de la realidad (...)" (MONTERO
AROCA, Juan. El derecho procesal en el siglo XX, cit., p. 45).
15 A desconfanca do Poder Executivo em relaco ao judicirio, no caso brasileiro,

retratada por BOTELHO DE MESQUITA nos artigos "A crise do judicirio e o pro-
cesso" (cit., v. 1, p. 255-262) e "As novas tendencias do direito processual: contri-
buices para seu reexame" (In: . Teses, estudos e pareceres de processo civil:
direito de acao - partes e terceiros - processo e poltica. Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. v. 1, p. 263-307). Neles se destaca a suspenso das garantias de
estabilidade e vitaliciedade da magistratura instituida pelo Ato Institucional n. 1,
de 1964, que perdurou por treze anos at a Emenda Constitucional n. 7 de 1977;
que, de seu turno, introduziu a representaco para interpretaco de lei ou ato nor-
mativo e a avocaco de quaisquer processos pelo Supremo Tribunal Federal, a ex-
cecao do princpio do juiz natural. Afastados esses instrumentos pela Constituico

110
Na Europa, por exemplo, urna magistratura dotada de garantias
necessrias a sua independencia em face do sistema poltico somente
surgiu de fato na segunda metade do sculo XX, quando os excessos das
admnistracoes fascista e nazista, bem como o seu trgico desfecho,
despertaram a atenco do mundo para os perigos do autoritarismo. A
partir da, a jursdcao e sua funcao poltica de Iimitaco aos demais
poderes passaram a ser vistas sob o prisma de urna garantia fundamen-
tal do cdado. emblemtico a esse respeito que o direito ao processo
e julgamento por juzes independentes e imparciais tenha sido inscrito
na prpria Declaraco dos Direitos do Homem de 194816, aprovada pela
Assembleia Geral da Organizaco das Naces Unidas, como a sinalizar
que a ausencia de urna magistratura verdadeiramente independente
contribura de forma decisiva para os excessos autoritrios que conduz-
ram o mundo a 11 Grande Guerra", Urna nova fase do publcsmo foi
assim inaugurada pelo movimento de constitucionalizaco do processo
civil, quando as garantias fundamentais do processo justo foram levadas
as Constituces da segunda meta de do sculo passado, consolidando o
processo como instrumento tico e essencial aos governos democrticos.
Esse movimento chegou ao nosso pas de forma tardia, mas intensa, com

de 1988, "dessa longa noite, sai o PoderJudicirio depauperado, moralmente abatido,


arruinado economicamente, vendo comprometida assim sua eficiencia, como a sua
imagem perante a grande massa dos seus jurisdicionados, a cujos olhos se apresen-
tava como um Poder omisso, inoperante e inacessvel" (cit., p. 259). Medidas norma-
tivas muito mais recentes, como a proibico de liminares contra o Poder Pblico, a
limitaco dos efeitos da coisa julgada na aco civil pblica refletiriam a mesma des-
confianca j no regime democrtico. Ou seja, a mesma situaco de restrico a inde-
pendencia do judicirio conhecida pela Europa no pr-Guerra foi vivenciada em
nosso pas em tempos recentes, com influencias que ainda se fazem sentir.
16 Consta do Art. X do documento: "Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a
urna audiencia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial,
para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusaco
criminal contra ele".
17 "Foi em resposta aos trgicos resultados a que essas configuraces da relaco entre
o juiz e a lei conduziram os povos submetidos ao flagelo do nazifascismo, que a
Declaraco Universal dos Direitos do Homem, inaugurando o apos-guerra, se de-
frontou com a necessidade de reafirmar novamente a independencia do juiz como
condico do respeito aos direitos fundamentais" (BOTELHO DE MESQUITA, Jos
Ignacio. As novas tendencias do direito processual: contribuices para seu reexame,
cit., p. 275).

111
a Constituicao de 1988, que estabeleceu um amplo rol de garantias pro-
cessuais, por ela diretamente tuteladas.

3.1.1. As relaces entre o juiz e a lei: a dualidade


do ordenamento jurdico
O reconhecimento da autonomia jurdica do processo teve por
pressuposto a aceitaco da chamada teoria dualista do ordenamento jur-
dico. Essa concepcao se caracteriza por distinguir e situar em planos
distintos o direito material e o direito processual, e por enxergar a juris-
dicao como urna funcao estatal destinada a aplicar o direito material
preexistente aos casos concretos". Ela pressupe urna funcao essencial-
mente declarativa na funcao jursdcional'", bem como urna dferenciacao
entre a incidencia do direito, em abstrato, e sua aplica{:ao pelos tribunais
em concreto. Como veremos adiante, essa construcao, que subordina a
jursdico l concretizaco do direito objetivo por meio de um comando
particular ao caso decidido, de grande importancia para a determinaco

de urna estrutura mnima para o contedo da demanda a ser deduzida em


juzo e, portanto, para a determinaco de um contedo mnimo para a
coisa julgada".

18 CNDIDO RANGEL DINAMARCO chama a atenco para a importancia da duali-


dade do ordenamento para a dogmtica do processo civil, dizendo que se trata de
"C..) questo metodolgica que se situa a cabeceira da teoria do processo; renunciar
a tomada de consciencia dessa questo significara caminhar as escuras entre um
emaranhado de institutos cuja disciplina harmoniosa depende de um preciso e
decidido posicionamento a respeito de um denominador comum, de um elemento
coordenador. Essa tomada de posico deve estar conscientemente presente na solu-
co de significativos problemas angulares da ciencia do processo, sendo esse o
nico modo de evitar graves contrastes lgicos que certamente comprometeriam
qualquer doutrina cientfica como tal" (Direito e processo. In: . Fundamentos
do processo civil moderno. 6. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2010. v. 1, p. 93).
19 Nesse sentido, PIERO CALAMANDREI afirma serem duas caractersticas que def-
nem a jurisdco: a substitutividade a atuaco espontnea das partes, e a declarati-
vidade do direito incidente (Limiti fra giurisdizione e amministrazione nella sen-
tenza civile. In: CAPPELLETTI, Mauro Cacura di). Opere giuridiche. Napoli: Morano,
1965. v. 1, p. 65-93).
20 Ainda DINAMARCO, op. cit., afirma que "o mais agudo sintoma de urna tomada de
posico da lei brasileira ern face das duas teses em exame o instituto da coisa

julgada" (Direito e processo, cit., p. 87).

112
Entretanto, a teoria dualista foi objeto de importantes contestacoes
no sculo passado por urna corrente de pensamento oposta, cujos inte-
grantes convergiam para urna concepcao unitria do ordenamento. Para a
corrente unitria, todo ato de aplicaco do direito simultaneamente ato

de criaco, de modo que a funcao jurisdicional essencialmente constitu-


tiva. Urna conhecida defesa desse entendimento devida a Hans Kelsen,


para quem seria equivocado distinguir entre cracao e aplcaco do direito,


na medida em que a aplcaco, por definicao, consistiria na criaco de urna
norma inferior com base em outra norma superior". Dentre os processu-
alistas, Salvatore Satta sustentou a posico mais extrema de que a lei urna

construcao abstrata incapaz de regula mentar a conduta humana, de modo


que o direito somente poderla ser criado em concreto, pela decsao judcal".
Francesco Carnelutti sustentou igualmente que a finalidade do processo
nao seria a aplcacao declarativa do direito preexistente, mas sim a com-
poscao da lide pela criacao da norma particular. E em tempos recentes
Mauro Cappelletti aderiu com entusiasmo a essa linha de pensamento, em
seu estudo sobre a cracao jurisprudencial do dreito". As consequncias
mais imediatas da adocao da teoria unitria estao em que, urna vez rom-
pidos os vnculos de subordnacao entre a jurisdcao e a lei preexistente,
permite-se urna liberdade de contedo muito maior no objeto do processo",

21 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, p. 260-273.
22 A abstraco da concepco dualista precisamente a crtica de SALVATORE SATTA,

um dos mais destacados defensores da teoria unitria: "E, como si vede, tutto un
lavoro di astrazione, cha ha i suoi pregi, specie da un punto di vista didatico, ma
che dimentica una cosa sola: che il diritto vivel nel concreto, a anzi il concreto
stesso, e pertanto la norma e ordinamento soltanto in quanto effetivamente un or-
dine si stabiliscac...).Amesso questo, riconnosciuto che il diritto, sia oggettivo che
soggettivo, esste solo nel concreto, il problema e quello di stabilire come il concre-
to si forma: e aquesta domanda noi abbiamo ga dato una risposta quando abbiamo
parlato dela giurisdizione, mettendo in rilievo I'indissociabilit della legge dall'azio-
ne, nella quale la prima trova appunto la sua concretezza, e quindi la sua esistenza"
(SATTA, Salvatore; PUNZI, Carmine. Diritto processuale civile. 13. ed. Padova: CE-
DAM, 2000, p. 130-131).
23 CAPPELLETTI, Mauro. ]uzes legisladores? Trad. de Carlos Alberto Alvaro de Olivei-
ra. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1993.
24 apenas coerente com a premissa da unicidade do ordenamento a ampla liberdade
que CARNELUTTI sustenta assistir ao autor em fragmentar a lide, deduzindo-a de
forma integral ou parcial no processo (CARNELUTTI, Francesco. Lezom di diritto
processuale civile. Padova: La Litotipo, 1927. v. 4).

113
na proporcao em que a prpria coisa julgada admite urna liberdade muito
maior de conteudo". Dessa forma, a posicao da jurisdco no processo de
producao do direito constitui urna questao fundamental para a determi-
naco do regime da coisa julgada.
verdade que a concepcao dualista do ordenamento se torna menos
intuitiva, na medida em que se difunde a percepcao de que o juiz exerce
poderes em boa medida discrcionros, o que ocorre de maneira parti-
cularmente intensa no Estado social. A dinmica da jurisdico na socie-
dade atual apresenta urna complexidade muito maior do que sugere a
bibliografa que visava a afirmar a autonomia do processo nos fns do
sculo XIX, e a prpria evoluco do direito no sculo passado veio a
deixar isso em evidencia. Nesse sentido,j fizemos referencia no prime-
ro captulo deste trabalho as transforrnaces por que passou a sociedade
no sculo XX, bem como ao modo como a atuaco dos corpos interme-
diarios e grupos de presso sobre o legislador, combinadas com a expan-
sao do regulamento administrativo, deram origem a urna normatividade
catica, transitria e incoerente, ao mesmo tempo conflitante e lacunosa,
que em nada lembra o ideal da legslaco racional dos autores iluministas.
Em meio a esse fenmeno de "inflacao legislativa", a sociedade perdeu
sua identificaco com o contedo das leis e o conceito de representatvi-
dade se viu corrodo. Ao mesmo tempo, incapaz de dar respostas as de-
mandas conflitantes da sociedade em torno da distribuico dos riscos, o
prprio legislador se valeu de tcnicas como as clusulas abertas ou
conceitos-vlvula, que delegam aos juzes urna grande margem de esco-
lha para a definico da regra concreta de conduta.
Essa crise da legislacao contribuiu para o surgimento do que se tem
chamado de "direito jurisprudencial'?", que pode ser descrito como um

25 A teoria unitria do ordenamento, e a correspondente concepco substancial da


coisa julgada, exercem reflexos importantes para a disciplina da limitaco objetiva
e subjetiva da coisa julgada, e permitem a incidencia da coisa julgada sobre pontos
de fato ou direito que nao esto associados a uma determinada tutela jurdica. Esses
reflexos podem ser sentidos nas teorias de ENRICO REDENTI e de GIOVANNI
PUGLIESE sobre a coisa julgada, que examinaremos no ltimo captulo.
26 Obra de referencia no assunto o ensaio de MAURO CAPPELLETTl,]uzes legslado-
res?, em que o autor descreve de maneira entusiasmada a expanso da criaco judicial
do direito, pendendo inclusive para urna viso unitria do ordenamento. Em um

114
movimento pelo qual o Poder Judicirio tem assumido de forma cada vez
mais pro eminente escolhas entre os valores em conflito, com urna gran-
de ampliaco de sua discricionariedade. Nessa nova realidade, tornaram-se
necessrios a retomada dos estudos de hermenutica jurdica e da argu-
mentaco, bem como o desenvolvimento da teoria dos princpios, normas
flexveis capazes de estabelecer um eixo coerente para lidar com esta
catica fragmentacao dos subsistemas normativos, por meio de tcnicas
como a ponderacao de valores e a concretizaco da norma". Mesmo sem
a perda formal da competencia legiferante dos parlamentos, cada vez
mais se tornou aparente que os juzes estavam em muitas ocasies a criar
o direito, no sentido de fazerem eles prprios escolhas polticas, ao deci-
dir os casos concretos que lhes chegavam as mos.
o cenrio descrito nos pe a frente a questo de saber se perma-
nece vlida a ideia de dualidade do ordenamento, segundo a qual o juiz
tem um papel secundrio de cracao normativa, delimitado e conforma-
do pelo direito legislado. Neste ponto, entendemos que a adoco de urna
ou outra teoria depende de dados externos ao processo, ligados aos
valores polticos reconhecidos pela Constituicao. Se nos limitarmos
assim a um tratamento politicamente neutro do direito processual",

trabalho de teor mais descritivo, NICOLA PICARDI alude, por meio de urna parra-
se a um conhecido ensaio de SAVIGNYsobre as grandes codificacoes do sculo XIX,
a "vocacao de nosso tempo para ajurisdicao" (A vocaco de nosso tempo para ajuris-
dico. In: . Jurisd;do e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 1-32).
27 O papel dos princpios na interpretaco do direito contemporneo foi objeto de
extensos desenvolvimentos recentes por autores como RONALD DWORKIN (Taking
rights seriously. Cambridge, Massachussets: Harvard University Press, 1979, p. 94 e
s.) e ROBERTALEXY (Teora de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de
Estudios Polticos e Constitucionales, 2007, p. 63 e s.). Na figura do juiz da Suprema
Corte de Israel, AHARON BARAK, pela interpretaco - um papel secundario de

produco normativa - que os juzes estabelecem as pontes entre a le e a socedade (The


judge in a democracy, cit., p. 5).
28 A neutralidade dessa metodologia pode nao ser mais do que aparente, segundo a co-
nexo que JUAN MONTERO AROCA estabelece entre a neutralizaco poltica do
direito processual e a ascenso dos governos fascista e nazista na Itlia e na Alemanha.
O abandono do estudo da jurisdicao teria dado em um duplo sentido: "por um lado
em los planes de estudios el professor de Derecho procesal queda relevado de explicar
todo lo relativo a la jurisdiccin. Ejemplo destacado de ello se encuentra en Italia,
donde em 1935 de Procedura civile e Ordinamento giudiziario se pas unicamente a
Procedura civile, que se converti em 1936 em Diritto processuale civile. Los italianos

115
centrado exclusivamente na anlise formal e sistemtica de polos meto-
dolgicos como a acao ou o objeto litigioso", poderemos optar por qual-
quer urna dessas alternativas, pois ambas sao aceitveis como modelos
vlidos de anlise do fenmeno jurisdicional, a depender das finalidades
pretendidas pelo pesquisador. Ambas consistem em smplifcaces da
realidade que ressaltam determinados aspectos de interesse. Ao contrrio
do que pretendia a superada ideologia positvista?", no entanto, a
dogmtica jurdica do processo civil nao pode ser politicamente neutra,

han bromeado em torno al 'cambio de sexo' de su disciplina, pero no creo que hayan
insistido lo suficiente en lo significativo que fueron las fechas en que el legislador
fascista les apart de la explicacin acadmica de todos los problemas relativos al
Poder judicial. Por otro lado, mucho ms grave ha sido que los procesalistas abando-
naran voluntariamente ese campo. (...)" (MONTERO AROCA,juan. El derecho procesal
en el siglo XX, ct., p. 34-35). Ainda a esse propsito, BOTELHO DE MESQUITA
analisa a influencia dos regimes nacional socialista e fascista sobre o processo, desta-
cando que "no que respeita a aco, manifestou-se a tendencia de reduzir o direito de
acao ao direito ao processo; e do direito a proteco jurdica (Rechtschutzanspruch) a
urna mera expectativa de tutela jurdica (Anrecht aufRechtschutz)" (As novas tendencias
do direito processual: contribuices para seu reexame, cit., p. 272).
29 Em relaco ao estudo da a{:Ciohouve correntes - concretistas e eclticas - que bus-
caram conferir um tratamento menos neutro ao instituto, associando o contedo do
direito de acao ao contedo do direito material. Entretanto, essas conceituaces levam
a problemas lgicos que constituram o objeto de infindveis polmicas, na medida
em que nao se conseguia explicar a natureza de aco nas sentencas de improceden-
cia, ao passo que se flertava com o imanentismo da a{:a.operante o direito processu-
al. Essas teorias demonstravam, contudo, preocupaco com um elemento de grande
importancia, que o compromisso do processo com a efetividade da ordem jurdi-

ca justa. O seu problema, no entanto, era de perspectiva, porque a efetivaco da


ordem jurdica urna finalidade da jurisdi{:a.o, cujo estudo foi relegado a um segun-

do plano no contexto da "neutralizaco poltica" do processo.


30 A ideologa positivista nao pode ser confundida com a teoria positivista do direito. A dife-
renca que se estabelece entre essas duas manifestaces do positivismo, conforme expli-
ca NORBERTO BOBBIO, est em que enquanto a teoria positivista busca descrever o
direito de maneira neutra, a ideologa positivista visa a influir sobre o direito por meio
da ideia de que ha um dever moral de obedecer ao direito enquanto tal (O positivismo
jurdico: lices de filosofia do direito, cit., p. 222 e s.). A propsito da relaco estabeleci-
da pela nota de rodap retro, cabe acentuar que essa ideologia positivista, em seu aspecto
mais radical, orientado pela concepco de que o Estado tem urna misso histrica a re-
alizar (estatolatria), igualmente associada aos regimes nazista e fascista (dem, p. 229),

com a ressalva de que essa mesma ideologia, em seu aspecto mais moderado - preocu-
pado em assegurar a ordem social pelos valores da generalidade e abstra{:a.o do direito -
"nao leva em absoluto a estatolatria ou ao totalitarismo poltico" (dem, p. 236).

116
devendo ser contextualizada a luz da organizacao poltico-constitucional
de nossa sociedade.
Entendemos assim que urna resposta mais slida para essa pergunta
pode ser dada se analisarmos o processo a partir da perspectiva da disci-
plina constitucional da jurisdcao cvil", entendida como a funco do
Estado moderno+ que visa a compor os conflitos de interesses segundo a
ordem jurdica estabelecida por esse mesmo Estado e a frmula da re-
presentacao poltica". E para nos posicionarmos a respeito das relacoes

31 A nfase na jurisdico como polo metodolgico urna nota distintiva das Escolas de

direito processual lanno-amercanas. HUGO ALSINA, por exemplo, define o direito


processual como "el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del
Estado" (Tratado teorico practico de derecho procesal civily comercial. 2. ed. Buenos Aires:
Ediar, 1956, p. 35), sendo grande o destaque que EDUARDO COUTURE veio dar ao
tema em seus Fundamentos del derecho procesal civil. No Brasil, CNDIDO RANGEL
DINAMARCO entende que ajurisdico o centro ao qual convergem todos os demais

institutos fundamentais do processo, afirmando que "a preponderancia metodolgi-


ca da jurisdico, ao contrario do que se passa com a preferencia pela acao ou pelo
processo, corresponde a preconizada viso publicstica do sistema, como instrumen-
to do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus" CA instrumentalidade
do processo. 13. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2008, p. 95). o processualista espanhol
JUAN MONTERO AROCA propoe inclusive a mudanca da denominaco da discipli-
na para "direito jurisdconal", na medida em que o processo nao seria nem o seu
nico e nem o seu mais importante conceito: "ahora bin, si se trata de identificar
urna rama jurdica atendendo a su concepto principal, que es el poder judicial o ju-
risdiccin, y no a um concepto subordinado, que s el processo, dgase de urna vez:
derecho jurisdicional" (MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. 10. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. v. 1, p. 23).
32 A jurisdico tradicionalmente estudada sob as perspectivas: a) do poder em que

investido o orgao jurisdicional; b) da atividade por ele exercida; c) da Jun;ao que


desempenha. Como explica m ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA
PELLEGRINI GRINOVERe CNDIDO RANGEL DINAMARCO, a jurisdico, "como
poder, manifestaco do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir

imperativamente e impor decises. Como funco, express a o encargo que trn os


rgos estatais de promover a pacificaco de conflitos interindividuais, mediante a
realizaco do direito justo e atravs do processo. E como atividade ela o complexo

de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a Iunco que a lei lhe
comete" (TeQriageral do processo. 22. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2006, p. 145). As duas
primeiras acepces esto ligadas mais a tcnica processual do que aos fundamentos
do processo. A ltima, em contraste, por dizer respeito as finalidades do direito
processual e sua inserco no quadro do poder estatal, nos parece a mais complexa
e a mais importante dessas acepces.
33 De acordo com a tese de CNDIDO RANGEL DINAMARCO, essas finalidades
poderiam ser agrupadas em tres grandes grupos: escopos polticos, escopos sociais

117
que se estabelecem entre o juz e a lei, interessa particularmente o escopo
jurdico dessa funcao, isto , a poscao que a jursdicao assume no proces-
so de produco e imposicao de normas pelo Estado de Direito".
Nesse sentido, a poscao secundara da jurisdcao em relacao a le-
gslacao decorrente do sistema de Iegitmacao poltica que caracters-

tico do Estado moderno, que pressupoe a igualdade poltica, o sistema


de representacao da vontade popular, e est fortemente ligada a protecao
contra o arbtrio que residira na aplicaco retroatva de normas criadas
lvremente pelo juiz no ato de julgamento. Em tal contexto, se do ponto
de vista da filosofa hermenutica parece acertado dizer que sempre h
um elemento de criaco na nterpretaco da lei, Michelle Taruffo vai ao
cerne do problema quando sustenta que a interpretacao condicionada

pelas fontes do direito, e justamente porque h urna margem de discri-


cionariedade nessa atividade que se reforca a necessidade de que a

deciso seja fundada em parmetros racionais, que possam ser conduzi-


dos ao texto da le", isto at mais por razoes ticas e polticas do que

e escopo jurdico (A instrumentalidade do processo, cit.). A tal respeito,jQS ROBER-


TO DOS SANTOS BEDAQUE afirma, a nosso ver acertadamente, que o que real-
mente distingue a jurisdico de outras funces estatais o seu escopo jurdico. Diz

ele que os "escopos sociais e polticos sao meras consequncas da correta inciden-
cia da regra de direito material. Na medida em que a lei representa a vontade social,
atuada ela no caso concreto haver pacificaco com justca. Estar afirmada a auto-
ridade do Estado. Alrn do mais, colocar a participaco e a educaco como escopo
poltico e social da jurisdico significa superdimensiona-la, em detrimento das
funces legislativa e executiva, a quem competem realmente tais atribuices" (Po-
deres instrut6rios dojuz. 4. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 31).
34 Como sintetiza CELSO NEVES, "o objeto do processo passou a transcender do sim-
ples direito subjetivo, para fazer-se instrumento de realizaco do direito objetivo. O
interesse pblico passa a frente do interesse privado, para assegurar o poder norma-
tivo das leis, na sua funco de precompor os conflitos de interesses. (...) A finalidade
primordial do processo est, pois, na realizaco do interesse pblico de que se efeti-
ve o comando normativo das leis, atravs da qual se realiza, por via de consequncia,
o interesse privado" (Contribu;:iio ao estudo da coisa juZgada civil. Tese (Ctedra). Fa-
culdade de Direito, Universidade de Sao Paulo, Sao Paulo, 1970, p. 439-440).
35 "e..) proprio nel momento in cui si riconosce la natura creativa del ragionamento
decisorio emerge con particolare evidenza la necessita - tipica dello Stato di diritto
fondato sul principio di lagalita - che questa creazione avenga secondo criteri di
racinalita, e sia riconducibile entro il contesto - dinamico finch si vuole, ma non
privo di ordine - dell'ordinamento" (TARUFFO, Michele. Legalita e gustifcazione
della creazione giudiziaria del diritto. In: . Sui conJini: scritti sulla giustizia

118
propriamente jurdicas. Como demonstrou Niklas Luhmann, a concepcao
declarativa da jursdcao tem um importante papel em sua legtrnaco,
pois ele o parmetro que permite ao sistema jurdico reduzir a cornple-

xidade do ambiente exterior (diferenciando-se dos sistemas da moral e


da poltica), condicionando as expectativas das partes e induzindo a
aceitacao da decisc". Alm disso, na medida em que a Constituicao,

civile. Bologna: 11Mulino, 2002, p. 216). Dessa forma, como j havia sido observado
anos antes por ENRICO TULLIO LIEBMAN, o fato de existir um componente cria-
tivo na atividade do juiz nao significa que a sua deciso nao esteja vinculada a le.
Em comentrio ao ensaio de CAPPELLETTI sobre a criaco judiciria do direito,
afirma ele que a concepco de que a atividade do juiz criativa apenas parcial-
mente correta "Do ponto de vista sociolgico, filosfico e poltico, e na viso do
homem leigo, a resposta seria: sim, no ato jurisdicional ha sempre qualquer coisa,
mais ou menos relevante, que nao est na lei, a comecar pelo carter concreto da
regra enunciada no contedo da deciso, at as escolhas mais ou menos numerosas
que a tomada de deciso reclamou. Mas do ponto de vista jurdico as coisas ocorrem
de forma absolutamente diversa, porque o ngulo jurdico nao pode prescindir do
elemento formal e por isso o pronunciamento do juiz consiste exclusivamente em
tornar explcito, manifesto e concreto aquilo que j estava contido na formulacao do
preceito legislativo. E o elemento formal nao consiste em algo de indesejvel que por
vezes o autor pretende ignorar. As sentencas decidem sobre a liberdade, sobre dre-
tos e interesses das pessoas e a forca da lei a nica defesa, a nica garantia e pro-
tecao que lhes assegurada, na medida do possvel, a 'certeza do direito', e que

exclui, o quanto vivel, o arbtrio do juiz no momento em que julga o seu semelhan-
te em assuntos que dizem respeito a sua personalidade e aos seus bens. A lei a le,

e o juiz a ela se submete (art. 101, alnea 2, da Constituico Italiana), nao podendo
completa-la ou integra-la, mas somente aplica-la, o que quer dizer, tornar claro,
concretizar, explicitar, o que o ordenamento jurdico j contm, ernbora de forma
abstrata" (A forca criativa da jurisprudencia e os limites impostos pelo texto da le.
Revista de Processo, Sao Paulo, n. 43, p. 57-60, jul./set. 1986).
36 ''A canalizaco e controle das influencias sociais atravs da legislaco, portanto a
positiva~o do dreito, constitu uma cond~c1oprvia essencial da autonomia social
da evolu~o legal da deciso. O juiz retira o seu parecer do direito escrito, onde se
definem quais sao os fatos e qual o sentido em que sao relevantes para a deciso e
nao j diretamente a ideia do verdadeiro e do justo que lhe foram impostas numa
organizaco visualizada da vida social. Assim ele pode operar com um afastamento
maior e nao est obrigado, ern todos os assuntos muito diversificados sobre os quais
tern de decidir, a adivinhar os princpios morais do parecer que sejam susceptveis
de consenso. Ele pode e deve decidir como um estranho" (LUHMANN, Niklas.
Legitima<;opelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade de Brasilia, 1980, p. 56).
Nessa linha, CELSO FERNANDES CAMPILONGO destaca que, sendo abandonado
esse cdigo prprio, o direito perdera suas referencias internas e suas formas de
distinco com o ambiente, deixando de se constituir em urna estrutura social

119
que a fonte do poder e da autoridade dos juzes, vincula a jurisdcao a

proteco contra a violaco ou arneaca a direitos (art. 5~, XXXV, da Cons-


tituico de 1988), o postulado da dualidade do ordenamento passa a
integrar tambm o campo do direito poltico de maneira tal que nao pode
ser ignorada pelas teoras da jurisdco e do processo.
Somos assim levados a concluir que a irnpostacao tradicional da
polmica em torno do papel dos juzes em face da lei, que opoe a livre
criaco do direito pelos juzes (como teoria unitria do ordena mento) a
sua aplcacao puramente declarativa (como teoria dualista) coloca de
maneira incompleta os termos do problema, pois o que se verifica que

o juiz em parte exerce poderes discricionrios nsitos ao prprio pro-


cesso de interpretacao da lei, mas ao mesmo tempo deve seguir os pa-
rmetros que ela lhe impoe ao decidir cada conflito de interesses, se nao
quiser comprometer sua prpria independencia. Como afirma Eduardo
Couture, nesse estreito sentido se pode dizer que a atividade jurisdicio-
nal criativa, mas ao mesmo tempo sua finaldade assegurar a efeti-

vidade da Constituico e das les". O que se tem, portanto, est situado


a meio-terrno das duas posces extremas: a lei impoe limites a discri-
cionariedade judicial, para que a junsdco nao seja exercida de forma
arbitrria, mas ao mesmo tempo, por nao comportar a previso exaus-
tiva de todas as stuaces de conflito que podem ocorrer na vida em
socedade, ela prpria outorga, e de maneira cada vez mais frequente e
intensa conforme aumenta a complexidade da contempornea, urna
margem de escolhas discricionrias aos juzes. Tudo isso nao invalida a
premissa de que a deciso jurisdicional tem natureza secundria e su-
bordinada ao direito preexistente, assumindo assim urna funcao que

eminentemente declarativa.

diferenciada e, portanto, perdera a capacidade de lidar com a sua complexdade


(Poltica, sistema jurdico e decisa.ojudicial, cit., p. 127).
37 "El fin de la jurisdiccin es asegurar la efectividad del derecho. En el despliegue
jerrquico de preceptos, propio de la normatividad, la jurisdiccin asegura la con-
tinuidad del orden jurdico. Es, en ese sentido, un medio de produccin jurdica. El
derecho instituido en la Constitucin se desenvuelve jerrquicamente en las leyes;
el derecho reconocido en las leyes, se hace efectivo en las sentencias judiciales. Esto
asegura no slo la continuidad del derecho, sino tambin su eficacia necesaria"
(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, cit., p. 37).

120
3.1.2. O conceito de tutela jurisdicional e a relaco jurdica
como "entidade mnima estrutural" do objeto litigioso
do processo
Embora direito material e direito processual sejam conceitualmen-
te separados, na realidade prtica eles se apresentam sempre entrela,ados38
e em relacao de estreta conexo funcional, dado o carter instrumental
que o processo assume no moderno Estado de direito. Segundo adverte
Jos Roberto dos Santos Bedaque, "a natureza instrumental do direito
processual impe sejam seus institutos concebidos em conformidade com
as necessidades do direito material. Isto , a eficcia do sistema proces-
sual ser medida em funcao de sua utildade para o ordenamento jurdi-
co material e para a pacificacao social'?". Em outras palavras, a autonomia
do processo nao deve ser confundida com seu isolamento em face do di-
reito que ele se propoe a assegurar.
A coordenacao entre direito material e direito processual foi gradu-
almente refinada pela ciencia do processo, principalmente a partir do
estudo da acao e do objeto litigioso, que foram os dois polos metodol-
gicos de maior destaque na processualstica no sculo xx. Alguns dos
primeiros autores que se preocuparam com a finalidade do processo,
como Wach e Chiovenda, adotaram urna concepcao que vinculava es-
treitamente a acao ao direito material, enxergando-a como urna decor-
rncia deste. Essa viso da acao, que passou a ser conhecida como teoria
concretista, foi repelida pela doutrina abstracionista iniciada por De-
genkolb, que com razo veio a afirmar que o direito pblico da aco,

38 Como assinala BOTELHO DE MESQUITA, "o que se haver de considerar, para a


compreenso do fenmeno jurdico em sua totalidade, h de ser a ordem jurdica
como urna unidade incindvel, em face da qual nao subsistem isoladamente catego-
rias que se pretendiam nao s6 diversas, mas tambm independentes, como as de
direito subjetivo, aco, processo, jurisdico, obrigaco, ou de direito pblico e pri-
vado, material instrumental e assim por diante" (Da acao civil. In: . Teses,
estudos e pareceres de processo civil: direito de aco - partes e terceiros - processo e
poltica. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p. 123). A autonomia cientfi-
ca do processo, necessria para o correto manejo das relaces jurdicas pertinentes
a atividade jurisdicional, nao deve levar o intrprete a consider-lo de forma isolada
do fenmeno jurdico externo em que se insere.
39 BEDAQUE,jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 4. ed. Sao Paulo: Malheiros,
2006,p.17.

121
assegurado a todos pelo Estado, nao poderia ser condicionado a ter ou
nao razo o autor. A teoria abstrata do direito de aco, entretanto, em
razo de seu carter excessivamente indefinido, acaba por perder de
vista a posico instrumental do processo ern face dos demais direitos.
Por essa razo, os processualistas que mais recentemente voltaram a
examinar o problema da aco, sem incorrer no estabelecimento de urna
relacao direta como fizeram os concretistas, vieram a defender que o
contedo do direito de acao deve ser a afirmacao de um direito, cuja
concretzaco a finalidade do processo. essa a posico que foi defen-

dida h alguns por Celso Neves ao descrever a Estrutura fundamental do


processo civl40 e por Jos Igncio Botelho de Mesquita em sua tese sobre
A a(io civl41; e que foi recentemente retomada por Luiz Guilherme Ma-
rinoni, ao tratar do tema da tutela jurisdicional42.
Paralelamente, a vertente germnica da ciencia processual, que
adotava o objeto do processo como elemento central de suas pesquisas,
caminhava para atingir resultados semelhantes, influenciada pelo 253,
11,da ZPO, que determina que a peticao inicial deve expor os fundamen-
tos da pretensao (Grundes des Anspruch) deduzida em juzo. verdade

40 A acao, para CELSO NEVES, "nao tem vnculo elementar com o direito subjetivo
material, mantendo, com este, relacao de instrumentalidade mediata. Topolgica-
mente, pertence ao Direito Pblico, subjetivando-se, ativamente, em quern exige a
tutela jurdica processual e, passivamente, no Estado que detrn o poder-dever de
presta-la. Seu elemento objetivo, portanto, essa tutela, teleologcamente voltada,
imediatamente, para a realizaco do direito objetivo e; mediata mente, a efetvaco
do direito subjetivo do litigante" (Estrutura fundamental do processo dviL Rio de ja-
neiro: Forense, 1997, p. 115-116).
41 Nessa tese, que retoma a conexo entre direito e processo presente na teoria con-
cretista, BOTELHO DE MESQUITA a define como "o direito el realizacao da ordem
jurdica, por meio da atividade do Estado. um direito subjetivo pblico, dirigido
contra o Estado, a quem incumbe o dever de, pela atividade de seus rgosjurisdi-
cionais, tornar efetiva a ordem prevista na le" (Da aco civil, ct., p. 121-122).
42 Na linha da tradicao citada nas notas anteriores, MARINONI prope que o direito
a tutela jurisdicional deve estar comprometido com a efetiva proteco do direito
material: "(...) deseja-se propor, nesse momento, que o direito tutela jurisdicional,
ainda que sem perder sua caracterstica de direito de iguais oportunidades de aces-
so a justca, passe a ser visto como o direito el efetiva proteco do direito material,
do qual sao devedores o legislador e o juiz, que ento passa a ter um verdadeiro
dever de se comportar de acordo com o direito fundamental a efetividade da tutela
jurisdicional" (Tcnica processual e tutela dos dreitos, cit., p. 147).

122
que bem cedo Wach distinguiu esse conceito de pretenso processual Ca
pretensao a tutela jurdica pelo Estado) da pretenso civil, conceito de-
senvolvido por Windscheid e levado ao 194 do BGB, consistente no
poder de exigir um comportamento alheio. Com isso, Wach deixava
claro que a pretenso a tutela jurdica nao emanaco do direito privado,

em face do qual ostenta urna completa independencia.


O fato de a jurisdico ter como escopo jurdico a aplcacao do di-
reito material preexistente, em urna atividade que - adotemos urna sm-
plificaco - pode ser descrita como a verificaco da ocorrncia concreta
de fatos previstos em urna hiptese normativa geral e abstrata, para a
determinaco do efeito jurdico correspondente, gera urna consequncia
prtica da maior importancia para o regime jurdico do objeto litigioso
do processo e para a coisa julgada: a de que toda pretensao processual
deve ter, por unidade mnima estrutural, urna relaco jurdica tutelada pelo
processo'". Trata-se de urna limitaco ao princpio dispositivo, que nao
permite ao autor fracionar o objeto do processo em aspectos inferiores
aqueles que determinam a estrutura do direito que se visa a proteger.
Em outras palavras, se a funcao da jursdco a aplcacao do di-
reito ao caso concreto, a nao ser que exista urna excepcional previso

43 Nesse sentido, GIOVANNI VERDE afirma que "l'attore non e libero nel determina-
re l'oggetto della domanda, ma tale oggetto deve necessariamente rapportare ad una
sorta di "mnima unita strutturale" desumibile dalla disciplina sostanziale della
situazione controversa" (Sulla "mnima unit sttruturale" azionabile nel processo:
(a proposito di giudicato e di dottrine emergenti). Rivista di Diritto Processuale, Pa-
dova, p. 582, 1989). SRGIO MENCHINI sublinha que essa unidade mnima con-
siste ern um limite ao princpio dispositivo, decorrente do fato de que o processo
deve estar vinculado a tutela de um direito substancial: "il principio dispositivo non
possa essere inteso nel senso di attribuire all'attore il potere di disporre non soltan-
to della situazione sostanziale, ma anche dell'oggetto del processo. 11legislatore
concede si al privato la pi ampia facolta di disposizione, anche in riguardo al
momento della tutela gurisdzionale, in ordine al diritto sogettivo, ma non accorda
a lui alcuna facolta circa la nozione e l'estensione della res da dedurre in giudiuzio.
11concetto e l'ampiezza dell'oggetto del processo non sono rimessi alla dispo-
nibilit delle parti e 'l'entit minima strutturale' e constituita dal diritto sog-
gettivo, sia pure meramente affermato, nella sua totela consistenza sostanziale, per
cui non si pu riconoscere all'attore il potere n di scindere l'unitaria pretesa
ad una prestazione pecuniaria in pi domande parziali quanto al petitum, n
di limitare l'oggetto del giudicato ad uno specifico titolo d'acquisto" (n giudicato
civile. Torino: UTET, 2002, grifos nossos, p. 35-36).

123
legislativa, segue que ao formular sua demanda, cujo contedo o pedi-

do de tutela a um bem jurdico, o autor nao pode limitar-se a pedir es-


clarecimento sobre algum aspecto ou outro da incidencia normativa, ou
pedir ao juiz que determinadas questes que possam influir no juzo de
incidencia normativa sejam reservados para eventual discusso futura,
de modo que se obtenha um julgado hipottico. Ele obrigado a afirmar

urna relar;;aojurdica concreta como fundamento ao postular, como pre-


tenso, um provimento adequado l protecao do direito que se afirma ter
sido violado ou ameacado. No direito positivo, essa regra pode se depre-
ender do art. 4~, inciso 1, do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual a
aco declaratria deve ter por objeto ao menos a existencia ou inexistencia
de relar;;aojurdica44, nao se admitindo, assim, a pretenso de declaracao
de fatos despidos de quaisquer consequncias jurdicas.
Tampouco se admite ordinariamente a fragmentacao de urna pre-
tenso em seus elementos constitutivos, deduzidos de forma isolada em
juzo, exceto na hiptese de que tais elementos possam se constituir, eles
prpros, como pretensoes autnomas". Assim, por exemplo, nao se pode
admitir urna demanda em que o autor pretenda a declaracao de que o ru
agiu culposamente em determinada ocasio, sem que esse fato seja apu-
rado apenas na qualidade de fundamento para a determinaco de um
efeito jurdico em concreto (tipicamente, a condenacao na reparacao de
danos). As raza es para isso nao sao difceis de compreender. Tomemos
como exemplo urna aco fundada em responsabilidade civil e conside-
remos em separado um dos elementos que pressupem responsabilidade,
como a culpa do agente. A culpa somente pode ser avaliada no contexto

44 O inciso 11do mesmo arto 40.permite a acao declarat6ria de autenticidade ou falsi-


dade de documento. Ao contrario do que a redaco sugere, nos parece que tambm
aqui nao se trata de declaracao do fato da falsidade (o que dificilmente se justificaria
do ponto do interesse processual), mas antes de pretensao a declaraco ou descons-
tituico da eJiccia probante do documento, das quais a autenticidade ou a falsidade
sao meros fundamentos.
45 Nas excepcionais hpoteses em que se permite a deduco de pedido genrico (art.
287 do CPC; arto 95 da Lei n. 8.078/90), que sero examinadas no ltimo captulo,
essa fragmentaco ocorre ao menos de forma aparente. Teremos oportunidade de
verificar que a legslacao processual extremamente restritiva em admitir esse tipo

de pedido e adota cautelas para que o provimento seja dado sempre a vista de um
caso concreto e de urna pretenso definida.

124
das normas de responsabilidade civil, e urna mesma conduta pode ser
considerada regular ou imprudente a depender da natureza da relacao
entre as partes e do regime especfico de responsabilidade a que elas se
submetam. Em alguns casos, a culpa nem sequer ser necessria, e o nexo
causal j ser suficiente a responsablzacao. Em suma, as questes per-
tinentes a urna determinada pretenso nao tm como assumir urna
qualfcacao genericamente aplicvel para todas e quaisquer finalidades,
pois cada fato dever ser sopesado e qualificado a vista da hiptese nor-
mativa pertinente a cada pedido especfico de tutela". O processo, atu-
almente se tem consciencia, nao poder jamais atingir a verdade sobre
os fatos atravs de sua discussao exaustiva, de modo que sua apreciacao
ser necessariamente instrumental e funcionalizada a investgacao da
existencia ou inexistencia da relacao jurdica sustentada pelo autor.
Por derivacao segue que a coisa julgada tambm ter por elemento
mnimo a manfestacao sobre a existencia ou inexistencia do efeito jur-
dico derivado da afirmada incidencia da lei sobre o suporte ftco con-
creto que define o caso decidido. Na terminologia de Chiovenda, o
contedo mnimo da coisa julgada a atribuco de um bem da vida,

conceito que deve ser tratado em toda sua complexidade. Essa concepcao
penetra as mais importantes legslaces que disciplinaram a coisa julga-
da em seus cdigos: a ideia que vem expressa no 322 da Zivilprozef3ord-

nung alem, segundo o qual a sentenca s faz coisa julgada na medida em


que decidir sobre a pretensao deduzida na demanda ou reconvenco'"; no

46 Por consequncia, o princpio da ampla defesa pressupe que o ru tenha oportu-


nidade de se manifestar quanto a subsunco dos fatos a cada hiptese normativa
pertinente a pretenso que contra ele se dirigiu, e de conhecer as possveis reper-
cussoes de um julgamento desfavorvel em torno daquela questo. Tal aspecto
bem levado em consideraco por ANDREA PROTO PISANI, para quem "(...) se
fosse possibile l'accertamento giudiziale dello fatto storico, oppure l'accertamento
della norma giuridica, si avrebbe in concreto la limitazione del diritto di difesa del
convenuto. Posto, infatti, che il fatto storico e fonte di una serie indefinita di fattis-
pecie e come tale pu essere rilevante ai fini di pi e diversissimi effetti giuridici, se
non viene precisato quale sia la fattispecie con riferimento alla quale si agsce, il
convenuto non saprebbe qual e il bene della vita su ciui l'accertamento e destinato
ad incidere" (Lezton di diritto processuale civi1e. Napoli: Jovene, 1996, p. 139).
47 o texto do 322 o seguinte: "Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fhg, als
ber den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschie-
den ist.". KLAUS REISCHL afirma, nesse sentido, que ao contrrio do que se

125
arto 2.909 do Cdigo Civil italiano, que restringe a coisa julgada ao ac-
certamento contido na sentenca"; e no art. 468 de nosso Cdigo de
Processo Civil, que vincula a coisa julgada l deciso sobre a lide49.

3.1.3. A natureza processual da coisa julgada


Ao longo do desenvolvimento doutrinrio da teoria da coisa julga-
da, houve urna polarizacao acerca de sua natureza entre duas correntes
de pensamento, cujos reflexos se fazem sentir ainda na doutrina e nas
leis processuais. Urna primeira corrente afirmava a natureza material da
coisa julgada, identificando a autoridade do julgado com a prpria sen-
tenca de mrito. A teoria material da coisa julgada se reflete em frmulas
que assimilam a coisa julgada l lei do caso concreto, e est na raiz da
defincao legal que o instituto encontra no direito italiano (no art. 2.909
do Cdigo Civil). Seus defensores, ao longo do tempo, a sustentaram com
o argumento de que ela seria a nica capaz de resolver no plano lgico
o problema da sentenca injusta (i.e., a sentenca contrria l lei), na medi-
da em que, constituindo a sentenca a prpria regra jurdica, ela sempre
estaria de acordo com o direito. Em oposico, a segunda corrente defen-
de que a coisa julgada tem natureza processual, e consiste em um vncu-
lo dirigido aos juzes, em que estes devem respeitar o contedo do julgado
anterior. Essa teoria nao desconhece a sentenca como ato jurdico, e
tampouco a obrigatoriedade de seus efeitos no plano do direito substan-
cial. Contudo, indo um pouco alm, ela defende que h algo a mais que

passava no direito comum, a coisa julgada nao ter por objeto propriamente a rela-
co jurdica, mas apenas a consequencia jurdica (RechtsJolge) afirmada pelo autor e
veiculada pela pretenso: "Im Unterschied zur gemeinrechtlichen Anerkennung der
Rechtsverletzung muf3 das uber einen Anspruch ergehende Urteil die Festellung
nicht auf das streitige Rechtverhaltnis erstrecken, sondern kann es bei der Frage
bewenden lasse, ob die begehrte Rechtsfolge aus dem geschilderten Sachverhalt
ableitet werden kann" (Der objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilproze/3. Tubingen:
Mohr Siebeck, 2002, p. 164).
48 Referido dispositivo, que nao por acaso est inserido no ttulo dedicado a "tutela
jurisdicional dos direitos" (Livro VI, Ttulo IV do Cdigo de 1942), diz o seguinte:
"L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto
tra le parti, i loro eredi o aventi causa".
49 "Asentenca, que julgar total ou parcialmente a lide, tem forca de le nos limites da
lide e das questes decididas".

126
se agrega a sentenca, no plano processuaI, com a finalidade de conferir
estabilidade ao resultado do julgamento em futuros processos.
necessrio compreender as implcaces dessa divergencia doutri-
nria, para que se justifique aqui o exame de tema em torno do qual se
produziu urna polmica tao acirrada quanto aparentemente estril, em
razo da irredutibilidade das posices de cada corrente de pensamento.
Afirmar a natureza processual da coisa julgada significa, em primeiro
lugar, reconhecer a autonomia do instituto em relacao a sentenca, urna
decorrncia da prpria autonomia do processo civil". Paradoxalmente,
embora a autonomia da acao em face do direito postulado em juzo tenha
sido logo afirmada pela ciencia do processo, a autonomia da coisa julga-
da di ante dos efeitos materiais da sentenca foi um desenvolvimento
doutrinrio que exigiu mais tempo e maiores esforcos, muito possivel-
mente pela forca das concepces em torno do assunto transmitidas at
nossos dias pela tradico jurdica.
Em segundo lugar, ao se conceber a coisa julgada como um instituto
de direito processual e nao de direito material, resulta a consequncia de
que os vnculos dirigidos ao juiz se traduzem em regras de procedimento
que permitem abreviar o curso do processo, seja na reteraco da mesma
demanda j julgada, seja no seu exame como questao de que dependa a
resolucao de urna pretensao distinta. Eventual volacao a coisa julgada,
nesse contexto, representa erro de procedimento, que pode levar a anulaco
do processo, e nao simples erro de juIgamento. Ora, se o respeito ao julgado
anterior um pressuposto de validade da sentenca, a teoria processual

proporciona um grau mais intenso de proteco as decis6es judiciais.


Em terceiro lugar, reconhecer a natureza processual da coisa julga-
da representa tarnbm condicionar a estabilidade da sentenca a garantia

50 A relaco estabelecida por WALTER PIVARODRIGUES, para quern "as ideias dos
defensores da teoria processual refletem a posico de autonomia da ciencia do di-
reito processual sobre a qual, na poca, tanto se reivindicava" (Coisa juZgada tribut-
ra, cit., p. 73). No mesmo sentido, CELSO NEVES afirma que a diviso de opinies
acerca da natureza da coisajulgada "coincide, de certo modo, com a ciso conceitu-
al entre direito e aco, originada das modernas teorias construdas ao sabor dos
ensinamentos de BULOW, WACH, DEGENKOLB e PLOTZ, atravs da qual se de-
monstrou a autonomia do direito de aco, em face do direito material que, atravs
dela, tutelado" (ContribuiCdo ao estudo da cosajulgada civil, cit., p. 434).

127
do devido processo legal, restringindo a sua imutabilidade e indiscutibili-
dade aqueles que tiveram oportunidade de debater em juzo a respeito do
bem controvertido. Como anota James Goldschmit, a identificacao da
coisa julgada com a sentenca, prpria da teoria material, incompatvel
com a limitaco subjetiva da coisa julgada, porque urna vez proferida a
sentenca vale e deve ser reconhecida por todos". De outro lado, a teoria
processual, que permite a separacao conceitual entre os efeitos da sentenca
e a autoridade da coisa julgada, proporciona o efeito de assegurar a tercei-
ros, indiretamente interessados no objeto do juzo, a oportunidade de de-
monstrar a injustca da deciso e resguardarem seus prprios interesses.
A ltima consequncia de reconhecer a natureza processual da
coisa julgada, e de entend-la como um vnculo que o Estado impoe a
seus juzes por razes de interesse pblico, est em que as partes nao
podem a ela renunciar. Embora possam elas abrir mao dos efeitos mate-
riais da sentenca a qualquer tempo, transacionando sobre as obrigacoes
que deles decorram, nao lhes dado pedir do Estado um novo julgamen-
to da causa, mesmo na hiptese de que nenhuma delas tenha ficado sa-
tisfeita com a deciso transitada em julgado e que se manifestem de co-
mum acordo nesse pedido". Com isso, a coisa julgada nao se limita a
proteger os interesses do vencedor do processo, mas tambm proporcio-
na tutela ao vencido, que pode invocar sua autoridade em urna segunda
demanda em que se busque acrescer novas vantagens a pretensao j re-
conhecida no primeiro processo".

51 GOLDSHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. de Leonardo Pietro Castro. Bar-
celona: Editorial Labor, 1936, p. 386 e ss. Tambm ENRICO ALLORIO, que de-

fensor da corrente materialstica, afirma a impossibilidade da limitaco subjetiva da


coisa julgada, o que seria indesejvel e suprfluo, tendo em vista o perfil bilateral
da relaco jurdica deduzida em juzo (La cosa giudicata rispetto ai terzi. Ristampa.
Milano: Giuffre, 1992, p. 49-54). Nao por acaso, tal como o havia feito PAGENSTE-
CHER ao elaborar sua teoria, ALLORIO recorre a figura da relatividade do vnculo
contratual para justificar esse posicionamento.
52 Nesse sentido: LIEBMAN,Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 4. ed. Mi-
lano: Giuffre, 1984. v. 2, p. 420; CHIOVENDA, Giuseppe. Institui~oes de direito proces-
sual civil. 3. ed. Trad.]. Guimares Menegale. Sao Paulo: Saraiva, 1969. v. 1, p. 383.
53 ''Ainda esse princpio depende na natureza pblica do processo. A exceco de coisa
julgada nao corresponde a urna ou outra parte, conforme tenha ou nao vencido
(secundum eventum litis): mesmo a parte vencida lcito opa-la. Por exemplo, o autor,
vencedor num primeiro processo, reprope a demanda com modificaces vantajosas

128
Muito embora predomine no estudo da coisa julgada o delineamen-
to que lhe confere a teoria processual, verifica-se em grande parte da
doutrina urna tendencia de nao tomar partido expresso por qualquer dos
lados dessa polmica. Nao que ela nao tenha importancia: a relacao di-
reta entre as modernas teorias unitrias do ordenamento jurdico e a
teoria material da coisa julgada insere a questo entre os temas funda-
mentais do processo", a ponto de Liebman ter afirmado que a polmica
em torno das duas concepcoes sobre a coisa julgada urna questo mal
colocada, que na realidade remete l "questao mais geral da posicao e da
destinaco do processo em face da lei e do ordenamento jurdco'?".
Afirma ele que a coisa julgada nao "nern material e nem processual",
na tentativa de evitar um debate que j se mostrava estril pela rreduti-
bilidade das posices opostas", muito embora a prpria ciso que ele
traca entre a eficacia da sentenca (plano material) e a sua estabilidade

para ele: o ru excepcionar a coisa julgada" (CHIOVENDA, Giuseppe. Institui(;oes


de direito processuaZ civil, cit., v. 1, p. 383-384).
54 Nesse sentido: ALLORIO, Enrico. La cosagiudicata rispetto ai rerz, cit., p. 10; DINA-
MARCO, Cndido Rangel. Direito e processo, cit., p. 87.
55 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficacia e autoridade da sentenca. Traduco de Alfredo
Buzaid e Benvindo Aires, com notas de Ada Pellegrini Grinover. In: . Efic-
cia e autoridade da senten(;a e out ros escritos sobre a coisa juZgada. Traduco de Alfredo
Buzaid e Benvindo Aires, com notas de Ada Pellegrini Grinover. 4. ed. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2007, p. 44. Tambm SRGIO MENCHINI considera que a pol-
mica em torno do cartermaterial ou processual da coisa julgada "pouco profcua",

afirmando que a adeso a urna tese ou outra tem valor puramente terico e nao
influencia os problemas de carter aplicativo da coisajulgada (Ilgiudicato civile, cit.,
p.44-45).
56 A postura de LIEBMAN ao evitar essa questo, contudo, nao deixou de ser criti-
cada. ENRICO ALLORIO, por exernplo, mesmo reconhecendo ser digna de medi-
tacao a proposta de se pensar na coisa julgada como estabilidade dos efeitos da
sentenca, em lugar de seus prprios efeitos, afirma ser incompleta a teora, porque
isso nao elimina o problema de definir a sua natureza (La cosagiudicata rispetto ai
rerzi, cit., p. 38). Entre ns, CELSO NEVES critica a postura por entender que a
tomada de posico a respeito necessria para que se estabelecam os fundamen-

tos para a resolucao dos problemas prticos associados ao instituto; assim, "ern-
bora Liebman critique a preocupaco da doutrina alem em determinar a ubiqua-
co dos efeitos da sentenca, j hoje nao possvel desconhecer a importancia que
tem o assunto, para a elaboraco sistemtica da doutrina da coisa julgada, num
quadro maior da teoria do processo" (Contribui(;ao ao estudo da coisa juZgada civil,
cit., p. 437).

129
(plano processual) permita seguramente inclu-lo entre os seguidores da
teoria processualstica 57.
Sem querermos cair na mesma armadilha de nos enredarmos em
discusses tericas, porrn, o que nos parece importante reter dessa po-
lmica que se a separaco entre o plano do direito material e o do direi-

to processual nao for tao clara, tampouco se conseguir distinguir a efi-


cda da sentema, como ato jurdico, da estabiIidade que a lei processual
atribui ao seu contedo decisrio. A partir da, ser possvel vislumbrar a
ntida dstncao entre a eficcia da sentenca (que opera no plano material)
e os vnculos gerados pela coisa julgada (estes limitados ao plano proces-
sual)". Se nessa construco parece haver um grau de abstracao relativa-
mente alto, as suas aplicacoes prticas em tema de limitaco objetiva e
subjetiva do julgado em muito simplificam a compreenso da teoria.

3.1.4. A finalidade prtica do instituto no direito moderno


A quarta condicionante da teoria da coisa julgada a sua finalidade

prtica, voltada exclusivamente a estabilzacao da decisao sobre o mrito


do caso decidido. Embora essa vocaco prtica seja reconhecida pela
unanimidade da doutrina, ela tem desdobramentos importantes que nem
sempre sao apreendidos com a mesma clareza.
Em primeiro lugar, a doutrina frequentemente fala em finalidade
prtica da coisa julgada para remeter a questao dos fundamentos polticos

57 Isso se diz embora LIEBMAN nao se tenha comprometido em nenhum momento


com essa afirrnaco. Pelo contrrio, na ltima edico de seu Manuale di diritto pro-
cessuaZe civile, de 1984 (v. 2, p. 425-426), ele reitera o posicionamento manifestado
quarenta e nove anos antes em Efficacia e autorita delIa sentenza. Em sentido idntico
ao de nossa avaliaco, porrn, a opinio de ANDR NEKATSCHALOW, A coisa
julgada nas relaces continuativas. 1995. Dissertaco (Mesrrado) - Faculdade de
Direito da Universidade de Sao Paulo, Sao Paulo, 1995, p. 64.
58 "A coisa julgada , pois, um fenmeno de natureza processual, com eficacia restrita,
portanto, ao plano processual, sem elementos de natureza material na sua configu-
raco, teleologicamente destinada l eliminaco da incerteza subjetiva que a preten-
sao resistida opera na relaco jurdica sobre que versa o conflito de interesses. Como
dado pr-processual de carter subjetivo, essa incerteza nao afeta a essncia da re-
laco jurdica controvertida, de carter objetivo. A ela, simplesmente, se relaciona,
porque nela est o objeto do juzo das partes. Assim tambm a coisa julgada que
apenas se relaciona a res in iudicium deducta por constituir esta o objeto do juzo
estatal" (NEVES, Celso. ContribuiCdo ao estudo da coisa juZgada civil, cit., p. 442).

130
do instituto. A estabilidade do julgado se reconhece urna grande conve-
niencia social, na funcao de proporcionar seguran~a aquele a qual o
Estado reconhece a razo ao fm do processo, bem como na de impor a
pacficacao do conflito pela proibico de que se eternze a discusso em
torno das causas j decididas. A isso se pode sornar ainda economia dos
recursos do aparato judicirio, cujo eficiente dispendio nao se compati-
bilizaria com a possibilidade de reiterada renovacao dos pedidos de tu-
tela aquele direito afirmado e negado ao fm do processo. Assim, se fala
em funcao prtica da cosa julgada em sentido teleolgico, para remeter
ao objetivo de seguran~a das relacoes jurdicas e sociais, para o qual foi
concebido o instituto.
Urna importante discusso, a propsito da fundamentacao poltica
da coisa julgada, diz respeito a sua essencialidade para a caracterizaco da
jurisdico civil. Nesse sentido, conhecida a poscao de Chiovenda, que,

a partir do exemplo de sociedade nrdica primitiva, afirma que coisa jul-


gada nao essencial ao conceito de jursdcao, mas sim algo que a ela se

agrega por motivos da mais pura conveniencia social com a finalidade de


proporcionar estabilidade ao bem da vida reconhecido em juzo". E em
extremo oposto se encontra a posco do uruguaio Eduardo Couture, para
quem a coisa julgada a pedra de toque que individualiza a jurisdicao e a

distingue de outras funcoes do Estado, como a admmstraco'". Na reali-

59 "Sono raggioni di opportunit, riguardi d'utilit socale, che fanno porre un termine
alla indagine giudiziaria, e trattare la sentenza come legge irrevocabile pel caso con-
creto. E importante non dimenticare mais questa sernplice considerazione: la verit
della quale pub confermarsi con recentissimi studi su diritti antichi, che ci rivelano,
ad esernpio nelle origini del diritto norvegese, completamente ignorato il principio
della cosa giudicata: esecutiva la sentenza, ma sempre aperta la discussione sulla sua
esatezza, or in base a nuove prove, o no" (CHIOVENDA, Giuseppe. Sulla cosa giudi-
cata. In: SAGGI di diritto processuale civile. Milano: Giuffre, 1993, v. 2, p. 400).
60 A lico do processualista uruguaio precisamente a de que a coisa julgada integra

a essncia da jurisdico: "la cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdiccin.


Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es juris-
diccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional. No hay
jurisdiccin sin autoridad de cosa juzgada (...) la cosa juzgada es, en este orden de
elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional" (Fundamentos del derecho proce-
sal civil, cit., p. 30 e 36). Entretanto, dentro da perspectiva instrumental que carac-
teriza sua obra, COUTURE pontua que a estabilidade nao consiste em fim da juris-
dco, mas um meio para necessrio ao seu exerccio, definida ela como "funcin

131
dade, e como vimos h pouco, o conceito de jurisdico em si mesmo nao
unvoco, pois ele varia de maneira significativa de acordo com a organi-
zacao poltica de cada sociedade. Dessa forma, a complexidade das socie-
dades modernas aponta para a necessidade de que o exerccio do poder
jurisdicional se encerre em algum momento, pelo mecanismo de imuni-
zacao da decsao, que urna condico de sua prpria aceitabilidade pelas
partes. No plano do direito, essa necessidade poltica se traduz nas garan-
tas constitucionais da seguranca, da protecao el confianca, e mais espec-
ficamente da intangibilidade da coisa julgada. Isto faz com que esse insti-
tuto conte com elevada envergadura constitucional na maioria dos
ordenamentos ocidentais'". Entretanto, ele nao parece ser um elemento
nuclear, mas antes acidental, para a caracterizaco da jursdcao, de modo
que a lei pode flexibilizar a sua incidencia com prazos mais ou menos
curtos para a eventual desconstituico da decisao de mrito, ou mesmo
permitir que em determinados casos, como ocorre no processo coletivo,
seja facultada a reapreciacao da causa mediante nova prova.
Atribuir el res judcata fnaldade prtica significa limitar o seu objeti-
vo el tarefa mais simples de assegurar o resultado da decso judicial, ainda
que isso se faca el custa de incoerncias nos argumentos ou na verdade dos
fatos discutidos no processo em que a decsao se formou, ou no que a
respeito deles se decidiu em outro processo. A coisa julgada, nesse sentido,
tem apenas a funco de evitar confltos prtcos entre julgados, isto , decises
conflitantes sobre um mesmo bem da vida; sendo a ela indiferentes os
eventuais conj1.tos lgicos entre a motivaco, ou entre a apreciaco de fatos,
em processos sucessvos'". Nessa diretriz encontra-se implcito o reconhe-

pblica, realizada por rganos competentes del Estado, con las formas requeridas
por la ley, en virtud de la cual, por ato de juicio, se determina el derecho de las
partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurdica,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecucin" (Fundamentos del derecho procesal civil, cit., p. 34).
61 Em pesquisa detalhada sobre o tema no direito processual civil brasileiro, LUIZ GUI-
LHERME PENNACCHI DELLORE analisou oito especies de sentencas que nao fariam
coisajulgada, em alguns casos at mesmo segundo a redaco da le, para chegar a con-
cluso de que: "nao possvel falar em um sistema das sentencas que nao sao cobertas
pela coisajulgada. Ao contrrio, possvel reforcar o conceito e sistematizaco do prprio

instituto a partir dos dispositivos que supostamente impedem que a sentenca seja co-
berta pela resjudicata, sempre tendo em mente a trplice identidade" (Estudos sobre coisa
julgada e controle de constituciona.lidade. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 202).
62 Nesse sentido que se coloca a classica lico de CHIOVENDA: "Os princpios da

132
cimento de que o processo civil moderno nao tem a pretensao de reconstruir
a verdade histrica dos fatos acima de quaisquer contestaces, ou de obter
urna coerncia absoluta entre o dispositivo da decsao judicial e seus funda-
mentos, urna dclma tarefa que a fragmentaco normativa do perodo do
direito comum medieval impunha a Iegtmaco das decses. A dialtica
processual moderna tem outros escopos: ela deseja pacificar o conflito por
meio da aplcacao do direito considerado como vlido pelo Estado, por meio
de um procedimento de formas delimitadas, que tem de conciliar objetivos
opostos como seguranc;;ajurdica e a celeridade. No balanceamento dessas
necessidades, o erro urna possibilidade sempre presente (muito embora

caiba a tcnica processual elaborar formas que confinem esse risco dentro
de limites aceitveis). ilustrativa a metfora de Carnelutti, para quem a
verdade da sentenca um amlgama de erro e verdade a que se empresta

curso legal por urna convenco social, de manera similar a liga metlica da
moeda, que circula como ouro embora nao seja realmente feita desse mate-
rial'", A essa finalidade se proporcionar seguranca'", independentemente do
erro ou acerto da sentenca, que se presta a coisa julgada.

coisa julgada excluem, por consequncia, por si mesmos, apenas o conflito prtico
dos julgados, isto , decises diversas relativamente a prpria a(:io,portanto pratica-
mente incompatveis. Nao visam eles, porm, nem prescrevem nenhum rem dio ao
simples conflito terico dos julgados, quer dizer, ao caso de decises Iogicamente in-
compatveis, mas praticamente conciliaveis" (CHIOVENDA, Giuseppe. Institui(:oes de
direito processuaI civil, cit., v. 1, p. 412-413). Atente-se para a poscao concretista do
autor, contudo, que o faz definir o conflito prtico como julgados incompatveis sobre
a mesma aco; se quisermos adequar o trecho a teoria abstrata que prevalece atual-
mente na doutrina, melhor seria falar em incompatibilidade julgados sobre a mesma
demanda ou, melhor ainda, sobre a mesma pretenso processual.
63 "Corre tra quello che ilgiudicato a e quello che dovrebbe essere la stessa differenza
che tra l'oro puro e l'oro monetato. 11 giudicato, come una moneta aurea, non e
oro di ventiquattro carati; si trata di una lega, in cui la verit e amalgamata con
l'errore. La verita formale non e un'altra verit; piuttosto e meno verit, un grado di
verit inferiore alla verit pura. Peraltro questa verit scadente ha un corso lega-
le del tutto analogo aquello della moneta: se non e verit, vale come se fosse
verit: res iudicata pro veritate habetur non vuol dire soltanto che non e verit ma che
vale come verita" (Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958; p. 266, grifos nossos).
64 Vale mencionar a conhecida posico de ALFREDO ROCCO, para quem a impor-
tancia do proceso reside em eliminar a incerteza sobre a norma jurdica aplicvel a
um caso concreto: "(...) la sentencia es el acto del juez encaminado a eliminar la
incertitumbre sobre la norma aplicable al caso concreto, acreditando una relacin
jurdica incierta concreta" (ROCCO, Alfredo. La sentencia civil. Trad. de Mariano
Ovejero. Buenos Aires: Librera El Foro, 2003, p. 107).

133
3.2. CONCEITO DE COISA JULGADA
Em nossa primeira aproximaco da definico do conceito dogm-
tico de coisa julgada, aps a exposicao das condicionantes institucionais
do instituto, trataremos de distinguir da coisa julgada conceitos afins.
Com isso, esperamos obter um primeiro recorte mais grosseiro do obje-
to de nosso estudo, para em seguida lapida-lo com a anlise detalhada
de cada urna de su as caractersticas.

3.2.1. Distinces necessrias: transito em julgado,


coisa julgada formal e coisa julgada material
O primeiro dos conceitos a distinguir da coisa julgada o de tran-

sito em julgado. Pensamos que a mencao express a se faz oportuna dian-


te do fato de que, ocasionalmente, a expresso se ve utilizada como si-
nnima de coisa julgada, e em alguns casos chega a ser com ela
confundida. Assim, por exemplo, o conhecido erro de definicao constan-
te do Dec.-Lei n. 4.657/42, a Lei de Introducao as Normas do Direito
Brasileiro CantigaLei de Introducao ao Cdigo Civil), que chama "coisa
julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j nao caiba recurso'<.
Tambm se encontram manfestacoes de doutrina e jurisprudencia que,
desejando apontar a nao forrnacao da coisa julgada, manifestam que
determinado tipo de sentenca nao transita em julgado'". Na verdade,

65 Em ensaio publicado originalmente em 1970, Barbosa Moreira dirigia a seguinte


crtica a definico da lei introdutiva: "a expresso, demasiado simplificadora, per-
mite-nos saber quando comeca a existir a coisa julgada; nada nos informa, porm,
sobre a essncia do fenmeno e sobre o modo como ele atua para desempenhar sua
funco especfica. Detm-se a regra legal no aspecto cronolgico e deixa totalmente
na sombra o aspecto ontolgico da coisa julgada" (Ainda e sempre a coisa julgada,
cit., p. 136). E ainda antes, em 1936, GUILHERME ESTELLITA dizia a respeito que
"na cousa julgada o que sobreleva a tudo mais e lhe constitue a essncia mesma,

a autoridade, a forca, a eficacia atribuida a deciso judicial. A inadmisso de


recursos apenas um requisito a aquisico daquelle poder" (Da cousajulgada: fun-
damento poltico e extenso a terceiros. Tese. Rio dejaneiro, 1936, p. 9).
66 Assim, por exernplo, AMERICANO, jorge. Processo civil e commercial no direito brasi-
leiro: phases probat6ria, decisria e executria. Sao Paulo: Livraria Acadmica Sa-
raiva, 1925, p. 217. Mais recentemente, querendo claramente fazer referencia a
forrnaco de coisa julgada, le-se da monografia de TERESA WAMBIER e JOS MI-
GuEL MEDINA que "ha certas sentencas, e h muito que um dos autores deste

134
transito em julgado e coisa julgada sao coisas muito diversas: o primeiro
consiste no fato jurdico da precluso dos recursos cabveis contra a
sentenca, enquanto a coisa julgada consiste na autoridade'" que torna
imutvel e indiscutvel o comando contido na sentenca de mrito, a par-
tir do momento em que ela se torne definitiva (art. 467 do CPC). O
transito ern julgado sim um pressuposto da formacao da coisa julgada,

mas a coisa julgada algo a mais, que se agrega apenas as sentencas de


mrito. Enquanto todas as sentencas transitam em julgado, apenas algu-


mas adquirem a estabilidade prpria a res judicata. Em outras palavras,
a coisa julgada um efeito do transito em julgado das sentencas de m-

rito, o que indica a relaco, mas nao a identificaco entre os conceitos.


O segundo instituto que queremos excluir do objeto de nossa pesqui-
sa a chamada coisa julgada formal. A coisa julgada formal opera no mbi-

to interno ao processo, e consiste na irretratabilidade da sentenca por parte


do juiz (arts. 463 e 471 do CPC)68.A imutabilidade da sentenca dentro do
prprio processo em que ela foi dada urna exigencia prtica para que se

assegure que este chegue a um fim, razo pela qual a coisa julgada formal

atributo de todas as sentencas (e nao apenas das de mrito). Por isso, pode-se
dizer que a coisa julgada formal pressuposto da coisa julgada. A coisa jul-

gada formal se reconhece ainda o efeito sanatrio geral de nuldades'", que

ensaio vem defendendo este ponto de vista, que nao trn aptido para transitar em
julgado" (O dogma da coisajulgada: hipteses de relativizaco. Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p. 26). No Manual de LUIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO
ARENHARDT tambm se le que "(...) se a coisa julgada representa a imutabilidade
decorrente da forrnaco da lei do caso concreto, se ela representa a certificaco dada
pela jurisdico a respeito da pretenso de direito material exposta pelo autor, so-
mente isto que pode transitar em julgado" (Manual do processo de conhedmento. 5.

ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 633). A confuso entre os conceitos,
como se ve, recorrente.
67 o uso da expresso "autoridade" para designar a indiscutibilidade da sentenca de

Liebman. Embora tenha sido objeto da crtica candente de Carnelutti (Efficacia,


autorit e immutabilit dela sentenza. In: . Studi di processo civile. Padova:
Cedam, 1939; Bilancio di urna polemica. In: . Studi di processo civile, cit.), o
termo se popularizou com o sentido aqui apresentado, razo pela qual dele nos
valemos ao longo deste livro.
68 Conforme a licao de LIEBMAN, "indica, pois, a coisa julgada formal a imutabilida-
de da sentenca como ato processual" (Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 55).
69 SERGIO MENCHINI descreve a eficcia sanatria geral da seguinte maneira: "(...)
quando la pronuncia abbia raggiunto la condizione prevista dall'art. 324 c.p.c., per

135
a diferencia da simples precluso e que pode ser visto como urna espcie de
projecao interna da eficcia preclusiva da coisa julgada material, porm
restrita as questes de procedimento. Em razo desse efeto, eventuais irre-
gularidades formais nos atos do processo, mesmo quando tenham por ob-
jeto matria de ordem pblica, sao absorvidas pela sentenca e nao podem
ser invocadas aps o seu transito em julgado.
Dessa forma, quando falamos de coisa julgada nao queremos reme-
ter ao transito em julgado nem a coisa julgada formal, institutos esses
que, embora sejam afins e constituam seus pressupostos, nao se confun-
dem com o objeto de nosso estudo. Por coisa julgada, de manera elpti-
ca, queremos nos referir sim a coisa julgada material, isto , os vnculos
gerados pelo julgado de mrito que operam no mbito externo ao pro-
cesso em que foi dada a sentenca.

3.2.2. Panorama histrico do desenvolvimento da doutrina


da coisa julgada
Ao proferir, no incio do sculo XX, urna confernca" de propsito
crtico a teora da coisa julgada como ficco de verdade, Giuseppe Choven-
da iniciava suas palavras com a afirmaco - que viria a se tornar clebre - de

mancato o infrutuoso esercizio del potere di impugnazione, i vizi della stessa, sia
processuali sia di giudizio, sono considerati dall'ordinamento tamquam non essent.
n passagio in giudicato formale sana gli eventuali difetti del provvedimento guris-
dizionale e rende (relativamente) estabile l'accertarnento della volonta concreta di
legge sostanziale in esso contenuto", (Il giudicato civile, cit., p. 30). Nesse sentido

que DANIEL AMORIM ASSUMPc:Ao NEVES, criticando posices doutrinrias que


identificam precluso com a coisa julgada formal, afirma a autonomia desta ltima
pela circunstancia de que ela encobre mesmo questes de ordem pblica, insusce-
tveis de precluso, "No caso do processo chegar a seu final por meio de sentenca
terminativa, essas matrias, ernbora nao tenham sofrido o efeito da precluso, cer-
tamente nao poderao mais ser rediscutidas, de forma a ser claramente outro insti-
tuto que impede a apreciaco por parte do juiz. Esse instituto justamente a coisa

julgada formal, que impede a discusso de qualquer matria - inclusive as que nao
sao sujeitas a precluso - dentro daquela relaco jurdica processual, que inclusive
chegou a seu Iim em razo da sentenca" (Preclusoes para ojuz: precluso pro judica-
to e precluso judicial no processo civil. Sao Paulo: Mtodo, 2004, p. 54).
70 Essa conferencia, proferida em Napoli no ano de 1905, foi publicada nos ensaios
reunidos do autor sob o ttulo de "Sobre a coisa julgada" (CHIOVENDA, Giuseppe.
Sulla cosa giudicata, cit., v. 2, p.399-409).

136
que muito pouco restava a dizer a respeito desse instituto que nao fosse
intil, quando a doutrina aquela altura j havia amadurecido as concepcoes
modernas do processo e surgiam as primeiras legslaces que incorporavam
os correspondentes princpios. No entanto, nao se pode ignorar que aquela
altura o debate sobre a natureza da coisa julgada estava em seu auge (basta
tomar em consderacao que a teoria da coisa julgada como presun~ao de
verdade, desenvolvida a partir das premissas da Escola Histrica, havia,
apenas alguns anos antes, encontrado a acolhida da comssao que elaborou
o in fluente Cdigo Napolenico), de modo que aqulo parece ter sido dito
muito mais com propsito retrico do que propriamente analtico.
E assim se percebe com mais naturalidade que os posteriores de-
senvolvimentos da doutrina vieram a demonstrar que a frase estava du-
plamente equivocada": nem os valores polticos que Chiovenda dizia
consolidados haviam se assentado em bases absolutamente firmes para
os anos seguintes, nem o trabalho doutrinrio sobre o instituto era obra
acabada, pois su as ideias foram objeto de significativos aperfecoamentos.
O vaticnio certamente indicava urna drecao a ser seguida, porm, e da
mesma forma como ocorreu com outros institutos como a a~ao e a prova,
a teoria da coisa julgada se desenvolveu no sentido de urna crescente
publczaco do conceito, ou seja, de urna progressiva mgraco de seu
estudo do plano do direito civil em drecao ao direito processual, com a
identficacao de perfis prprios do instituto.
Nao foi sem resistencias, no entanto, que se chegou a esse resultado.
Quando do incio do estudo sistemtico da ciencia processual, no scu-
lo XIX, ainda se fazia muito presente a forca do elemento lgico na for-
maco dos julgados, um trace do carter dialtico e problemtico do iu-
dicium medieval, em sua preocupacao legitimadora de se aproximar da
verdade por meio da argumentacao. Confiante da capacidade do proces-
so em atingir essa finalidade, se dizia da coisa julgada - na conhecida e
exagerada expresso utilizada por Sigismondo Scaccia - que ela era capaz

71 Refletindo sobre essa conhecida frase anos depois, BARBOSA MOREIRA viria a
dzer que "(...) poucos temas jurdicos tm merecido dos estudiosos arenco maior
que o da coisa julgada. Quem se detiver, porrn, no exame do material acumulado,
chegar a paradoxal concluso de que os problemas crescem de vulto na mesma
proporco em que os juristas se afadigam na procura de soluces" (Ainda e sempre
a coisa julgada, cit., p. 133).

137
de "fazer do branco, negro, originar e criar as coisas, transformar o qua-
drado em redondo, alterar os laces de sangue e converter o falso em
verdadero'?". Seguindo essa influencia, o alemo Friedrich Karl von
Savigny, que foi o maior expoente da Escola Histrica do direito e um
admirador do carter fludo e adaptvel do direito comum medieval,
viria a elaborar em seu Sistema do Direito Romano Atual (1840) a teoria da
coisa julgada como fcco de verdade (Fiktion der Warheit), incluindo o
instituto entre os meios de prova. Destinado o julgado a fazer prova das
relacoes jurdicas, nessa teoria os elementos do raciocnio do juiz tambrn
adquirem acentuada relevancia, razao pela qual Savigny defendia que
nao apenas a decsao, mas tambrn seus "motivos objetivos" deveriam
fazer a mesma prova que o resultado do julgamento. Essa concepcao
haveria de se difundir entre os civilistas, entre eles Pothier, cujo tratado
de direito civil viria a ter marcada influencia sobre a comisso, presidida
por Portalis, que elaborou o projeto do Cdigo Napolenico". A teoria
do tratadista francs consistia em urna derivaco da teoria da ficcao de
verdade, e encarava a coisa julgada como urna presuncao. No Brasil, em
fins do sculo XIX e incio do sculo passado, essa linha de pensamento
contou com a acolhida de Paula Batista e de Aureliano Gu smo", e veio
a integrar nosso direito positivo por meio da regra do art. 185 do regu-
lamento n. 737, de 185075.

72 Apud ESTELLITA, Guilherme. Da cousa julgada: fundamento poltico e extenso a


terceiros, cit., p. 26. Acrescenta este ltimo o papel do supremo tribunal eclesisti-
co na difuso dos exagero s dessa teoria, dada a larga influencia do Direito Canni-
co naquele ambiente de fragmentaco poltica. No mesmo sentido, CHIOVENDA,
Giuseppe. Cosa giudicata e preclusione, cit., v. 3, p. 256 es.
73 O arto 1.305 do Cdigo Civil francs viria, dessa forma, a incluir a coisa julgada entre as
presuncoes de direito: "La prsomption lgale est celle qui est attache par une loi spdale a
certains actes ou a certains faits ; teIs sont: (...) 3Q I.:autorit que la loi attribue a la chosejuge".
74 "Aspalavras cousa julgada indicam urna decisao, que nao pende mais dos recursos or-
dinrios; ou porque a lei nao os concede (...); ou porque a parte nao usou delles nos
termos fataes e peremptrios da le, ou porque j foram esgotados. O effeito d'uma tal
deciso, ser tida por verdade; assim, todas as nullidades e injusticas relativas, que

porventura se comettessem contra o direito das partes, j nao sao susceptves de revo-
gaco" (PAULABAPTISTA,Francisco de. Compendio de theoria e prtica do processo civil
comparado com o comercial e de hermeneutica juridica. 4. ed. Rio deJaneiro: Garnier Editor,
1890, p. 426); no mesmo sentido, falando na "mais sublime das presunces legaes",
AURELIANO DE GUSMAO, Manoel. Cousajulgada. Sao Paulo: Duprat, 1914, p. 20 es.
75 O Regulamento 737 definia a coisa julgada como presunco absoluta, que nao cedia

138
A obra de Giuseppe Chiovenda, elaborada nos anos seguintes, viria
a superar as teorias que definiam a coisa julgada como presunr;;oes ou
ficr;;oes. Para ele, a coisa julgada tinha a funcao prtica de tornar estvel o
resultado do processo, assegurando l parte vencedora a frucao do bem
da vida, a cujo direito lhe houvesse sido reconhecido pela sentenca de
mrito". E tampouco o processo tinha qualquer preocupacao em atingir
a verdade das coisas: tratava-se de urna funco pblica, pela qual o Es-
tado exercia seu poder de imprio e buscava aplicar a vontade concreta
da lei para solucionar os conflitos. Como nessa atividade sempre haveria
a possibilidade do erro, os elementos lgicos que compern o raciocnio
do juiz, por regra, nao deveriam adquirir relevancia externa. Dada a ir-
relevancia dos motivos, a coisa julgada nao haveria de se preocupar com
motivaces conflitantes em processos distintos, sendo sua funcao apenas
a de evitar que, incorrendo em conflito prtico, dois julgados dispusessem
de modo contrrio sobre um mesmo bem da vida.
Nos anos seguintes, o debate doutrinrio viria a se encaminhar para
a anteriormente mencionada polmica em torno da natureza material ou
da natureza processuaI da coisa julgada, o que foi um reflexo da hesitaco
doutrinria em torno da autonomia do processo em face do direito ma-
terial. De fato, a teoria material foi inicialmente formulada por Max Pa-
genstecher, que equiparava o processo a um contrato entre os litigantes
(FeststeIlungsvertrag), e via na sentenca urna fonte constitutiva do direito".

nem mesmo a prova em sentido contrrio. O texto da lei era o seguinte: "sao pre-
sump{:oes legaes absolutas os jactas, ou actos que a lei expressamente estabe1ece como
verdade, ainda que haja prava em contrario, como - a causa julgada".
76 "C..) a coisa julgada nao senao o bem julgado, o bem reconhecido ou desconhecido
pelo juiz" CHIOVENDA, Giuseppe. Institui{:oesde direito processual civil,cit., v. 1, p. 369.
77 PAGENSTECHER, Max. Zur lehre van der materiellen rechtkrajt. Berlim: Franz Vahlen,
1904. Na critica deJOSE IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA, "Pagenstecher en-
treviu na sentenca urna funco constitutiva de direito comparvel a de um contrato
declarat6rio que, diferenciando a declaraco judicial de um mero parecer, torn-la-ia
obrigat6ria para o futuro"; entretanto, "a possibilidade de vir a sentenca a declarar
qualquer coisa falsa, que conduziu aqueles mestres a considerarem como verdade o
contedo da sentenca errnea, levou Pagenstecher a percorrer o caminho inverso,
fazendo com que a sentenca certa fosse equiparada a errada" (BOTELHO DE MES-
QUITA, Jos Igncio. A autoridade da coisajulgada e a imutabilidade da motivaco
da sentenca. In: . Teses, estudos e pareceres de processo civil:jurisdico e com-
petencia - sentenca e coisa julgada - recursos e processos de competencia origina-
ria dos tribunais. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 2, p. 107).

139
A coisa julgada se confundiria, assim, com a nova e obrigatria stuacao
criada pela sentenca, Logo se percebe que, na raiz da teoria se encontra
como pressuposto a equipara~ao do processo a urna categora de dreto civil,
negando a autonomia da relaco processual como ramo do direito pbli-
C078, ou ao menos a sua capacidade de decidir de forma imperativa sobre
a aplcaco do direito. De urna maneira geral, para os seguidores dessa
corrente, sempre se conceber o processo como instrumento para a cria-
cao de novas situaces substanciais, em contraste com a ideia de que a
funco da jurisdco a aplcacao da lei. A teoria materialstica da coisa

julgada contaria no futuro com destacados seguidores, como Enrico


Allorio, que se destacaria pela oposicao a qualquer limitaco da extenso
do julgado a terceiros", Mario Vellani'" e Remo Capon'" em tempos mais
recentes. No Brasil, a tese de Ronaldo Cunha Campos pressupoe a teoria
material'", e a ela se declara filiado Adroaldo Furtado Fabrcio'".

78 Esse trace da teoria materialstica da coisa julgada bem evidente da construco e


ENRlCO AlLORIO, para quem o julgado constitui um novo fato jurdico cujo su-
porte ftico ou confirma ou modifica a relaco de direito material preexistente, na
tentativa de superar o problema da sentenca injusta. Assim, "l'efficacia di conferma
della regola preesistente, che emana dalla sentenza giusta, configura precisamente
una ipotesi di concorso di fattispecie", enquanto "la sentenza ingiusta ha, secondo la
teoria sostanziale, efficacia costitutiva: vale a dire efficacia modificatrice dello stato
di diritto preesistente" (La cosagiudicata rispetto ai terZi, cit., p. 24 e 27). A observaco
de ALLORlO parece muito pertinente no que diz respeito a eficcia da senrencc, que
de fato opera no plano material, como fato jurdico que Entretanto, nos parece,
.

essas observaces nao sao suficientes para justificarem a sua estabilidade.


79 ALLORIO, Enrico. La cosa giudicata rispetto ai rerzi, cit., p. 50 e s.
80 VELLANI, Mario. Naturaleza de la cosajuzgada. Traduccin de Santiago Sents Me-
lende. Buenos Aires: Edicciones jurdicas Europa-Amrica, 1963, p. 124-125.
81 CAPONl, Remo. r:efficacia del giudicato civile nel tempo. Milano: Giuffre, 1991.
82 Em seu Limites objetivos da coisajulgada (2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1988), RONAL-
DO CUNHA CAMPOS constri a teoria de que a deciso do mrito da lide deve se
assentar na concatenaco das eficcias das questes prejudiciais, que assim tambm
se consideram decididas. Identifica assim a formaco lgica da sentenca com o di-
reito externo ao processo, razo pela qual, ainda que nao se declare o autor como
partidrio da teora material, ele nos parece adotar seus postulados.
83 Na realidade, com reticencia que inclumos o autor como expoente da teoria ma-

terial em nosso pas. Pois embora ADROALDO FABRClO se declare adepto dessa
vertente, com o argumento de que a sentenca assume a condico de lei do caso
concreto, de maneira bastante contraditria ele defende a separaco entre o institu-
to da coisa julgada e a teoria dos efeitos da sentenca, chegando inclusive a criticar

140
Pouco antes da obra de Pagenstecher, a doutrina germnica tambm
havia desenvolvido a doutrina processualstica da coisa julgada, buscando
melhor definir os contornos do instituto de acordo com a premissa da
autonomia do direito processual'". Por essa vertente, obteve destaque a
teoria de Hellwig, que definia a coisa julgada como a eficcia da declara-
<;:10 (FesteIlungswirkung) contida na sentenca. E assim, na Alemanha, a
doutrina - que "seguu-lhe em peso?" - tendeu a considerar que a coisa
julgada se localizava sobre o elemento declaratrio comum a todas as
sentencas. Essa linha de pensamento que veio a encontrar ampla acolhi-
da tambm na Italia, com Ernesto Heinitz'", na Espanha com Jaime
Guasp'", e tambm entre diversos processualistas brasileiros, dentre os
quais podem se citar Guilherme Estellita'", Pontes de Miranda'", Ovdio

LIEBMAN por nao ter levado a separaco mais adiante (A~Ciodeclaratria incidental,
cit., p. 52-53). Ora, essa separaco conceitual tpica da teoria processual da coisa

julgada e da viso dualista do ordenamento, traeos que podem ser encontrados com
toda clareza no pensamento do autor. Essa vacilaco deriva, provavelmente, da di-
ficuldade ern delimitar os efeitos da sentenca, que efetivamente operam no plano
material (urna realidade que nao negada pela teoria processualstica, muito antes

pelo contrrio), do juzo conclusivo de mrito que objeto da coisa julgada e se


circunscreve ao plano do processo.


84 A esse respeito, GIOVANNI PUGLIESE sublinha que a autonomia do processo nao
se reflete apenas em urna precisa dstinco e contraposico entre os institutos de
direito material e de direito processual, mas tambm na atribuico a este ltimo de
institutos de lgaco entre um e outro, como a acao e a coisa julgada (Giudicato ci-
vile: diritto vigente. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffre, 1969. v. 18, p. 791).
85 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 21.
86 HEINITZ, Ernesto. Limitti oggettivi deIla cosa giudicata. Padova: CEDAM, 1937, p. 101.
87 GUASP, Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil: introduccin y parte
general. 7. ed. Cizur Menor (Navarra): Thornpson-Civitas, 2005. t. 1, p. 587.
88 "(...) o que predomina no conceito de coisa julgada a ideia do poder atribudo a
sentenca no declarar a existencia ou a inexistencia da relaco jurdica no processo
agitada" (ESTELLITA, Guilherme. Da cousa julgada: fundamento poltico e extenso
a terceiros, cit., p. 10).
89 A respeito de PONTES DE MIRANDA, sua filiaco a teoria da eficacia da declaraco
devida em razo da definco que ele d a coisa julgada, afirmando que "o que se
h de entender por eficacia de coisa julgada material a eficacia que o elemento

declarativo da sentenca produz, chamada forca (se prepondera) ou efeto (se se


junta a forca da sentenca). Consiste em vincular as partes a dec1ara(Cio"(Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil: arts 444 a 475. 3. ed. Rio de ]aneiro: Forense, 1997. t. 5,
p. 157). Contudo, h um aspecto importante em que sua teoria se aproxima da te-
oria material da coisa julgada: a concepcao de que a coisa julgada se dirige as partes,

141
Baptista da Silva?", Celso Neves?', Paulo Roberto de Oliveira Lima?",
Marinoni-Arenhardt'" e Sergio Gilberto Porto?'.
Na Italia, a corrente processualista viria ainda a ter desenvolvimen-
tos importantes pelo trabalho de Enrico Tullio Liebman, aluno de Chio-
venda que mais tarde imigraria para o Brasil, e que publicou em 1935 o

em todas as circunstancias da vida, e nao apenas aos juzes de futuros processos.


Assim, escreve ele: <Cacoisa julgada material produz-se como criaco de indscuti-
bilidade entre as partes. Mas, que indiscutibilidade entre as partes? o nao mais
poder ser, entre as partes, posta em dvida questoes, que foram julgadas no proces-
so. Entre as partes e em quaisquer que sejarn as circunstancias, excetuado apenas o
caso da lei nova que viesse a alcancar, no passado, a coisa julgada, portanto a sen-
tenca; a sentenca, portanto a lei processual vigente ao tempo em que a sentenca foi
proferida. Em quaisquer circunstancias, portanto tambm noutro processo. Quando
os juristas definiam a coisa julgada como vnculo entre as partes para o juiz de fu-
turo processo sobre o mesmo caso, nao erravam; apenas a sua definico era, corno
se diz em Lgica,fraca, isto , insuficiente; a coisa julgada tambm vincula as partes,
para que a 'respeitem' mesmo outras pessoas que o juiz. Vincula as partes, eis tudo"
(idem, p. 158-159). Essa aproximaco da teoria material se d de forma inconscien-
te, na medida em que ele se diz, e na maior parte do tempo se mostra coerente com
essa opco, filiado a teoria processual (p. 109-110).
90 Cabe desde j consignar a observacao de que OVDIO BAPTISTA DA SILVAviria
ainda a desenvolver de forma significativa seu pensamento a respeito do tema para
passar a distinguir os conceitos de efeito declarat6rio - o juzo sobre o mrito contido
na sentenca - da eficcia decIarat6ria que atua no plano do direito material, e situar
apenas sobre o primeiro deles a estabilidade caracterstica da coisa julgada (vide tem.
3.3.2, infra).
91 CELSO NEVES adere a teoria processual tal como classicamente foi formulada,
afirmando que <Ca coisa julgada, essa restrita ao processo de conhecimento e, pois,

ao elemento declaratrio da sentenca, se objetivamente complexa" (Contribui(;c'ioao


estudo da coisa julgada civil, cit., p. 468). Observe-se que nessa definco est presen-
te a ideia de que todas as sentencas contm um elemento declaratrio, podendo
eventualmente a ele se sornarem elementos declaratrios e constitutivos; a coisa
julgada incide apenas sobre o elemento declaratrio. A insuficiencia da teoria reside
em nao se distinguir o efeito material declarat6rio que caracteriza as acoes declarato-
rias desse elemento declarat6rio, comum a todas as sentencas, relativo ao juzo de
mrito formulado pelo juiz ao fim do processo. Confita-se a respeito item 3.2.3,
adiante.
92 NEVES, Celso. Contribui(;c'ioao estudo da coisa juZgada civil, cit., p. 23.
93 MARINONl, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sergio. Manual do processo de conheci-
mento, cit., 2006.
94 PORTO, Srgio Gilberto. CoisajuZgada civil. 3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 76.

142
ensaio "Eficcia e autoridade da sentenca", Em seu trabalho, Liebman
buscou inicialmente diminuir a importancia do debate instaurado entre
a teoria material e a teoria processual da coisa julgada ("urna questo mal
colocada"), embora se inclinasse implicitamente ern drecao a segunda.
Tambrn drigu crticas a teoria de Hellwig, afirmando que a coisa jul-
gada nao se dirigia unicamente ao efeito declaratrio das sentencas, antes
se aplicando, igualmente, aos efeitos constitutivos e condenatrios'". E
finalmente, formulou sua teora, que se baseava na separacao ntida entre
a eficcia natural da sentenca e sua autoridade de coisa julgada. A efic-
cia da sentenca, entendida como aplcacao da vontade concreta da le ao
caso decidido, tem a propriedade de subordinar imediatamente os inte-
resses por forca do imprio estatal. A autoridade da coisa julgada, de
outro lado, consistiria em algo mais, externo a sentenca e que foi dispos-
to pelo legislador por motivos de conveniencia social. Tratar-se-ia de uma
qualidade que se agrega a senten(:a e, particularmente, a seu s efeitos, tornan-
do-os imutveis e indiscutveis. Entre a eficcia da sentenca e a sua au-
toridade existiriam, na teoria de Liebman, diferencas quanto a extenso.
Os efeitos da sentenca, por decorrerem de ato de imprio estatal ao
exercer sua funcao jursdcional, se estenderiam a todos que vivessem
sob suas leis, assumindo naturalmente urna projeco erga omnes. J a
autoridade da coisa julgada, que vis aria a impedir a renovaco da discus-
sao sobre a sentenca por meio dos mecanismos da imutabilidade e da
indiscutibilidade, seria restrita as partes entre as quais a decsao foi dada.
Dessa forma, os terceiros indiretamente interessados na causa estariam
sujeitos aos efeitos da sentenca, que a eles se aplicariam imediatamente.
A eles seria resguardado, contudo, o direito de demonstrarem em juzo
a injusti(:a da decisao'" em protecao as suas prprias esferas jurdicas,

95 Endossam essa crtica de LIEBMAN na doutrina mais recente JOS CARLOS BAR-
BOSA MORElRA, que afirma que todo o contedo da sentenca objeto da coisa

julgada (Ainda e sempre a coisa julgada, cit., passim) e ELlO FAZZALARI,que afirma
que a cosa julgada engloba o comando da sentenca, independentemente de seu ca-
rter declarativo, constitutivo ou condenat6rio (Il carnmino della sentenza e della
"cosa giudicata". Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 43, n. 3, p. 592-593, 1988).
96 A expresso "injustica da deciso", na obra de LIEBMAN, diz respeito a contrarie-
dade ao direito no contedo da senten(;a, e nao se estende a sentenca invlida por
vcio de forma (Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 139). Assim, os terceiros
prejudicados podem vir a juzo para discutirem o mrito da deciso que prejudicou

143
voltando a discutir a causa decidida, porque a coisa julgada fcara sem-
pre restrita as partes.
Na Itlia, em que pese ter se perdido a nfase em torno da polmi-
ca, os pressupostos da teoria processual vieram a se difundir em tempos
mais recentes, nao apenas em razao do trabalho de Liebman, mas tambrn
em razo do aprofundamento do estudo das relacoes entre direito e pro-
cesso, por meio do conceito-chave de tutela jurisdicionaI, por autores mais
recentes como Elio Fazzalar'" e Andrea Proto Psan'", que voltaram a
colocar em relevo a subordinacao do processo ao direito material e a
vinculaco do juiz aos textos normativos. Ao mesmo tempo, a teoria de
Liebman, tanto em razo de seus inegves mritos, como tambm pela
influencia do autor com sua vinda a nosso pas, encontrou ampla aceita-
co perante a doutrina nacional, especialmente no interior da Escola de
Direito Processual de Sao Paulo. Frederico Marques?", Moacyr Amaral
Santos'?", Vicente Greco Filho'?', Cndido Rangel Dinamarco'?', entre
outros, adotaram sua teoria sem maiores ressalvas.
Sua definco da coisa julgada, porm, embora houvesse constado
do anteprojeto do Min. da justica Alfredo Buzaid, acabou por ser modi-
ficada no Congresso Nacional e nao chegou a ser totalmente encampada
pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, que se afasta da teoria do mestre
em dois pontos: ao definir instituto como eficcia, e nao como qualidade;
e ao estabelecer que a imutabilidade e indiscutibilidade incidam sobre a
sentenr;;a, e nao sobre seus efeitos. importante observar que o art. 467 do
Cdigo de Processo Civil definiu a coisa julgada como eficcia, mas nao

seus interesses conexos, com a finalidade de se subtrarem a seus efeitos, mas nao
para discutirem nulidades no processo em que ela foi dada.
97 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffre, 1957.
98 PROTO PISANI, Andrea. Le tutele giurisdizionali dei diritti: studi. Napoli: jovene,
2003.
99 MARQUES,]os Frederico. Institui{:oes de direito processual civil. 3. ed. Rio de Ianeiro:
Forense, 1966. v. 4, p. 323.
100 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 3. ed. Sao Paulo:
Saraiva, 1979. v. 3, p. 39 e 47.
101 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 20. ed. Sao Paulo: Saraiva,
2009. v. 2, p. 274.
102 DINAMARCa, Cndido Rangel. Institui{:oes de direito processual Civil, cit., v. 3, p.
309-311.

144
atribuu essa eficcia a prpria sentenca, de modo que tampouco se pode
dizer que nossa lei tenha se filiado a teoria da eficcia da declaracao. Na
realidade, tendo o legislador associado as duas propriedades da coisa
julgada (imutabilidade e indiscutibilidade) a nao estar mais sujeita a
sentenca aos recursos ordinrios ou extraordinrios, parece mais corre-
to dizer que, segundo a lei braslera, a coisa julgada efeito do transito em

julgado. Quanto a dizer incidir a coisa julgada sobre a sentenca (causa), e


nao sobre os efeitos por ela produzidos (consequncias), a lei tambm
parece ter adotado postura mais adequada a natureza do instituto.
A teoria da coisa julgada, no Brasil, que j contava com as profundas
monografias de Guilherme Estellita e Celso Neves, ainda viria a se bene-
ficiar da proftcua polmica instaurada entre Jos Carlos Barbosa Moreira
e Ovdio Baptista da Silva no incio da dcada de 1980, em que foram
dissecados nao apenas o conceito de coisa julgada, como tambm a teoria
da sentenca e de seus efeitos, que constituem pressuposto fundamental
para a adequada compreensao do tema, sem, contudo, resolver o problema
de definir o ncleo sobre o qual incide a estabilidade da coisa julgada. O
passo definitivo para que se atingisse essa defincao foi dado por Jos
Igncio Botelho de Mesquita, j no sculo corrente, ao delinear os contor-
nos da eficcia declaratria das sentencas e distingui-la do elemento decla-
ratrio contido no dispositivo, ao qual se circunscreve a coisa julgada.
Para alrn do enfoque dogmtico-processual, a teoria da coisa jul-
gada tambm se beneficiou dos aportes interdisciplinares de autores
brasileiros que enriqueceram a abordagem do instituto com elementos
de outros campos do conhecimento. Nesse sentido, por exemplo, Cndi-
do Rangel Dinamarco analisou a coisa julgada sob o enfoque da teoria
poltica, classificando-a como um mecanismo de imunizar;ao do ato de poder,
indispensvel para a afirmacao da autoridade do Estado'?'. Outros pro-
cessualistas ainda buscaram definir a coisa julgada a partir de investiga-
ces que aproximam a ciencia do direito dos campos da teoria da

103 c...) o que importa salientar que a imunizaco das decises fundadas no poder

constitui enrgica afirrnaco do poder mesmo, o qual sem isso ficaria sujeito a tan-
tas impugnacoes que afinal terminaria por nao prevalecer sobre as pessoas (entao,
supostamente) sujeitas a ele" (DINAMARCa, Cndido Rangel. A instrumentalidade
do processo, cit., p. 112). Tambm do mesmo autor, Institui(:oes de direito processual
civil, cit., v. 3, p. 300-302.

145
comunicaco, seja pelas vertentes da semitica ou da retrica. Seguindo
a primeira linha, Willis Santiago Guerra Filho definiu a coisa julgada
como um instituto tipicamente processual, consistente em um signo
funcionalizado l organzacao do discurso comunicativo dentro do pro-
cesso. Operando em um ambiente abstrato e formal, a sua funco seria
apenas sinttica ou operativa, de modo que o conceito nao se referiria a
urna realidade concreta. Nesse prisma, a coisa julgada indissocivel do

conceito de sentenca, a que se reporta, e em relaco l qual exerce tambm


funces de legitimacao'?'. A corrente comunicacional de conceituaco do
instituto contou com seguidores, dentre eles Elcio de Cresci Sobrinho,
que acrescenta a ideia de que a coisa julgada se erige como um topos ar-
gumentatvo'?", e Luiz Guilherme Marinoni, que, em urna linha mais
aproximada da retrica, afirma que a coisa julgada urna regra-condcao

para que o discurso jurdico possa ser institucionalizado de forma deli-


mitada no tempo, e imprescindvel, por isso, para sua caracterizacao
como um discurso prtco'?'.

3.2.3. Distinco entre a eficcia da sentenca e a coisa julgada


O avance mais notvel da teoria da coisa julgada, nesse percurso
de cerca de um sculo de investigaces sob a concepcao publicstica, foi

10.4 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Reflexes a respeito da natureza da coisa julga-
da como problema filosfico. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 58, p. 244 e s., abr./
jun. 1990..
10.5 O autor nega, em razo da funco sinttica que ela assume no argumento, que haja
urna substancia na coisa julgada que permita lhe atribuir urna natureza autnoma,
independente da sentenca, que o objeto sobre o qual ela incide; "a mxima, en-

quanto Tonof(tpos), pode ser utilizada ainda hoje, desde que se aceite sua flexibi-
lidade, j por ser um ponto de vista e, dessarte, discutvel" (CRESCI SOBRINHO,
Elcio de. Coisa julgada. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 65, p. 243, jan./mar. 1992).
10.6 MARINONl desenvolve sua concepco da coisa julgada a partir de conceitos da
Teoria da argumenta(;ao jurdica de ROBERT ALEXY, e curiosamente chega a resulta-
dos que sao bastante afins aqueles que CNDIDO DINAMARCO atingiu na Instru.-
mentaIidade do processo. Afirma ele, nesse sentido, que "a coisa julgada urna condi-

co para o discurso jurdico. Um discurso revisvel nao um discurso jurdico, mas


um discurso prtico-geral. A coisa julgada nao integra o discurso propriamente dito,


mas a parte formal da argumentaco. Ela urna regra indispensvel a existencia do

discurso jurdico mesmo" (MARINONl, Luiz Guilherme. Coisaju.Igada inconstitucio-


naL Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 20.0.8, p. 184).

146
resultado de um curto ensaio publicado em 1935 por Enrico Tullio Le-
bman, o j referido Efficacia ed autorita della sentenza. A originalidade
desse trabalho, ao mesmo tempo simples e revolucionrio, est na pre-
missa que o seu autor enuncia lago nas primeiras pginas: a de que a
coisa julgada nao se confunde com os efeitos da sentenca, em geral, nem
tampouco com o seu efeito declaratrio, como propunha a doutrina do-
minante. Segundo essa concepco, a coisa julgada se constitui em algo
diferente, externo a sentenca, que a ela se agrega pela conveniencia social
de que o julgado se torne estvel. Na sistematizacao proposta posterior-
mente por Jaime Guasp, pode-se dizer que essa distincao se refere a duas
ordens de efeitos irradiados pelo processo: efeitos jurdico-materiais (as
alteraces produzidas pela sentenca, considerada como fato jurdico) e
efeitos jurdico-processuais (a coisa julgada)':".
Afirmava Liebman, pois, que "todos os efeitos possveis da senten-
ca (declaratrio, constitutivo, executrio) podem, de igual modo, imagi-
nar-se, pelo menos em sentido puramente hipottico, produzidos inde-
pendentemente da autoridade da coisa julgada, sem que por isso se lhe
desnature a essnca'<". A maior prova disso estaria em que a sentenca
pode irradiar seus efeitos antes mesmo do transito em julgado, quando
a lei o permita, e o exemplo por ele cogitado foi o da hipoteca judiciria.
A observacao se aplica de forma ainda mais clara no direito brasileiro
vigente, em que se constata a existencia de toda urna classe de sentencas
cujos efeitos se produzem de forma imediata, independentemente do
transito em julgado (que pressuposto de formacao da coisa julgada: art.

467 do CPC), pelo fato de o recurso de apelacao ser desprovido de apt-


dao para suspender seus efeitos: assim ocorre com as sentencas que ho-
mologam a diviso ou a demarcacao, com as que condenam a prestacao
de alimentos, com as que decidem o processo cautelar ou rejeitam os
embargos a execuco, com as que julgam procedente o pedido de insti-
tuico de arbitragem, com as que confirmam a antecipaco dos efeitos da
tutela, bem como com aquelas proferidas em mandado de seguran<;a e
acao civil pblica.

107 GUASP,Jaime; ARAGONESES, Pedro. Derecho procesal civil: introduccin y parte


general, cit., t. 1, p. 571-588.
108 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentenca, cit., p. 23.

147
As eficcias ou efeitos da sentenca, ao contrrio da coisa julgada,
destinam-se a incidir sobre o plano das relacoes jurdico-materiais, ou
seja, elas sao preordenadas a adquirirem relevancia externa ao processo.
Como anota Sergio Gilberto Porto, pois, " a sentenca, atravs de seus
comandos, que se mostra capaz de produzir os resultados almejados pela
demanda, os quais sao representados pela composcao das eficcias que
habitarn o contedo da decso'"?". De fato, as diferentes eficcias da
sentenca se destinam a incidir sobre a crise de direto material que opoe
os litigantes, para constituir urna nova relacao ou situacao jurdica, para
vincular seu comportamento a urna declaraco de certeza, ou para sujei-
tar urna delas, devedora, a diferentes medidas interventivas por parte dos
agentes do Estado enquanto nao satisfizer espontaneamente a obrigacao.
A coisa julgada, de seu turno, algo de substancialmente diferente

que consiste, mais exatamente, em "um modo de manifestar-se e produ-


zir-se dos efeitos da prpria sentenca da prpria sentenca, algo que a
esses efeitos se ajunta para qualfic-Ios e reforc-los ern sentido bem
determinado'":". Isto ocorre nao por um imperativo imanente, mas por
motivos de conveniencia social que recomendam a estabildade das de-
cises, Ela se definria assim como "urna qualidade, mais intensa e mais
profunda, que reveste o ato tambm em seu contedo e torna assim
imutveis, alm do ato em sua. existencia formal, tambm os efeitos,
quaisquer que sejam, do prprio ato'"!'. Definida como qualidade dos
efeitos da sentenr;;a, que os tornam imutves e indiscutveis, a coisa julga-
da se qualfica para Liebman como instituto de direito pblico, e mais
exatamente, do direito constitucional.

3.2.3.1. Crtica a situaciio da imutobiluuuie e da indiscutibitidade


sobre os eieitos da senienca
Embora tenha alcancado grande projecao, especialmente em nos-
so pas, a defncao de coisa julgada formulada por Liebman pareca
produzir algum incomodo ao situar a estabilidade da coisa julgada nos

109 PORTO, Srgio Gilberto. CoisajuIgada civil, cit., p. 56-57.


110 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 41.
111 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 51.

148
efeitos da sentenca. Foi Barbosa Moreira quem, ao desenvolver urna
crtica que j havia sido feita anos antes por Enrico Allorio'P, observou
que a experiencia jurdica evidencia que tais efeitos sao normalmente
transitorios, de modo que "a quem observe com atencao a realidade da
vida jurdica, nao se pode deixar de impor urna verdade muito simples:
se alguma coisa (...) escapa ao selo da imutabilidade, sao justamente os
efeitos da sentenca" 1 13 .
De fato, a eficcia executria se exaure com a satisfacao da preten-
sao, a eficcia constitutiva se exaure imediatamente com a modificaco
da situaco jurdica, enquanto a eficcia declaratria persiste somente
enquanto nao houver circunstancias supervenientes que influam sobre
o direito declarado. Liebman buscou conciliar a transitoriedade dos
efeitos da sentenca e a antittica estabilidade proporcionada pela coisa
julgada por meio da figura da clusula rebus sic stantibusl14. No entanto,
parece bastante evidente que a aplcacao desse conceito a teoria da coisa
julgada gera urna tautologia, porque isto significa dizer, rigorosamente,
que os efeitos da sentenca sao sim imutveis, mas apenas enquanto du-
rem ... Nesse sentido, Eduardo Couture afirmou que a construcao pa-

radoxal-", e isto nos parece o mnimo que se pode dizer a respeito.

112 "Ad opera delle parti, poi, gli effett giuridici, quali che siano, prodotti dalla sentenza,
non sono affatto sottrati a futuri mutamenti; essi soggiacciono anzi, in toto, al libe-
ro potere di dizposizione delle parti, con l'unico limite che pu derivare dalla na-
tura degli stessi rapporti. n yero e che immutabili non sono gli effetti della sentenza;
immutabile e la stessa sentenza" (ALLORlO, Enrico. La cosagiudicata rispetto ai terz,
cit., p. 40). Na doutrina brasileira, tambm PONTES DE M1RANDAhavia feito o
mesmo reparo a teoria liebmaniana (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: arts. 444
a 475, cit., t. 5, p. 109).
113 BARBOSAMORElRA, Jos Carlos. Ainda e sempre a coisa julgada, cit., p. 139. Na
doutrina estrangeira recente, essa tambm a opinio comum, como expe ANDREA
PROTO PISANI: "il diritto o rapporto accertato dalla sentenza pass ata in giudicato
continua pero a vivere, a svolgersi anche dopo il giudicato. Di chi la pacifica opera-
tivit su di esso dei fatti estintivi o modificativi dei fatti sopravvenuti" (Lezom di
diritto processuale civile, cit., p. 64).
114 LIEBMAN, Enrico Tullio..Eficcia e autoridade da sentenca, cit., p. 27.
115 "Una de las tantas paradojas de la cosa juzgada consiste en que, siendo ms vigoro-
sa que cualquier norma del orden jurdico, es al mismo tiempo tan frgil que puede
modificarla un simple acuerdo de los particulares, en cuanto a los derechos y obli-
gaciones en ella atribuidos" (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal
civil, cit., p. 328).

149
Entendemos, porm, que neste aspecto a forrnulacao original de
Liebman pode ser considerada superada, e isto especialmente pelo fato
de que o prprio autor veio a reconhecer a pertinencia da crtica aqui
examinada, ainda que nao tenha modificado os termos de sua defin-
c;aa1l6. Aa fazer uma avaliaco sobre a influencia do ensaio que tanto
marcou sua obra, quarenta e tres anos depois de sua publicaco na
Italia!", o fundador da Escola de Direito Processual de Sao Paulo reco-
nheceu a necessidade de "esclarecer melhor o que se entende por imu-
tabilidade (ou incontestabilidade) dos efeitos da sentenca"!". Afirmou
entao que a expresso "nao significa, naturalmente que fatos sucessivos
nao possam modificar a situaco e a relacao entre as partes", pois o que
a coisa julgada impedira, na realidade, seria apenas "um novo juzo
sobre o que foi validamente decidido por intermdio da sentenca que
representa a disciplina concreta da relacao jurdica controvertida".
Parece-nos bastante claro que, indo alrn do simples esclarecimento, o
balance feito da teoria pelo seu prprio autor trouxe uma reviso parcial
da clssica defnicao, naquilo que havia situado a imutabilidade sobre
os efeitos da sentenca,
Aproximadamente no mesmo momento histrico em que sofria os
temperamentos apostos pelo fundador da Escola de Sao Paulo, a defncao
de coisa julgada em Liebman foi objeto de uma profcua dscussao na po-
lrnica que envolveu os processualistas Ovdio Batista da Silva e Jos
Carlos Barbosa Moreira, por ocasio da crtica levantada no j citado arti-
go "Ainda e sempre a coisa julgada"!", em que este ltimo propunha a tese

116 O mesmo registro feto por JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI (Limites subjetivos da
eficcia da senten(:a e da coisa juZgada civil, cit., p. 92).
117 LIEBMAN, Enrico Tullio. Efeitos da sentenca e coisa julgada. In: . Eficcia e
autoridade da senten(:a e outros escritos sobre a coisajuZgada. Traducao de Alfredo Buzaid
e Benvindo Aires, com notas de Ada Pellegrini Grinover. 4. ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2007, p. 274-284. O texto foi originalmente publicado em alemo no peri-
dico Zeitschriftfr Zivilprozess, v. 91, n. 4, de out./1978.
118 LIEBMAN, Enrico Tullio ..Efeitos da sentenca e coisa julgada, cit., p. 281.
119 A srie de textos composta pelos textos de BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos.

Ainda e sempre a coisa julgada, cit.; Coisa julgada e declaraco. In: . Temas
de direito processuaZ: la srie. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1988, p. 81-89; Eficcia da
sentenca e autoridade da coisa julgada. In: . Temas de direito processuaZ: 3a
serie. Sao Paulo: Saraiva, 1994, p. 99-113; e Contedo e efetos da sentenca: variaces

150
de que a coisa julgada incidiria nao sobre os efeitos, mas sobre o "contedo"
da sentenca. Ovdio Batista anuiu com as crticas do professor fluminense
a formulacao original da teoria de Liebman, mas levantou-lhe srias obje-
coes, ao perfilar a teoria de que apenas a eficacia da declaracao contida na
sentenca se tornaria imutvel, nos moldes da doutrina de Pontes de Miran-
da, segundo quem a declaratria sempre estaria entre as "cargas de eficacia"
presentes em toda sentenca de mrito. O processualista gacho manteve-se,
de maneira geral, fiel aos postulados do mestre alago ano em seus escritos,
mas veio a introduzir urna importante, embora pouco explorada, distinco
entre o que se deva entender por efeito e eficcia da sentenca (infra, neste
mesmo item).
Barbosa Moreira formulava urna dupla crtica as correntes predo-
minantes em torno da coisa julgada. De um lado, afirmava ele que nao

possvel restringir a coisa julgada ao efeito declaratrio contido na sen-


tenca, j que a condenacao e a constituicao recebem igualmente o mesmo
tipo de estabilidade que as sentencas declaratorias. Assim, todo o seu
contedo decisrio - de fundo declaratrio, condenatrio e constitutivo
- seria destinatrio da protecao oferecida pela coisa julgada material. De
outro lado, ele criticava a defincao da coisa julgada como atributo dos
efeitos da sentenca, crtica essa que, como vimos, foi assimilada implici-
tamente pelo prprio criador dessa teoria. Terminou assim por definir a
coisa julgada como urna situa~ao jurdica, que se forma a partir do tran-
sito em julgado, quando o contedo da sentenca se transforma ern algo
imutvel e indiscutvel+". Essa definco foi acolhida por Alexandre

sobre o tema. In: . Temas de direito processual: ~ srie, Sao Paulo: Saraiva, 1989,
p. 175-183. Por OVDIO BAPTISTA, foram produzidos os artigos "Eficcias da
sentenca e coisa julgada", "Conteudo da sentenca e mrito da causa", e, finalmente,
"Contedo da sentenca e coisa julgada". Todos eles esrao referidos ao final des te lvro.
120 "Mais exato parece dizer que a coisa julgada urna situa{:dojurdica: precisamente a

situaco que se forma no momento em que sentenca se converte de instvel em es-


tvel. a essa estabilidade, caracterstica da nova situaco jurdica, que a linguagem
jurdica se refere, segundo pensamos, quando fala da 'autoridade da coisa julgada'"
(BARBOSAMOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da sentenca e autoridade da coisa jul-
gada, cit., p. 113).

151
Freitas Cmara'Pjos Maria Rosa Teshenet+", Andr Nekatschalow'P
e Jos Rogrio Cruz e Tucc!".
Contudo, se as crticas de Barbosa Moreira representaram urna
grande contribuco para que se pudesse melhor compreender o modo
de se manifestar da coisa julgada, a sua prpria proposta de defnico
para o instituto acabou por se mostrar um tanto imprecisa na medida em
que afirmava ser o contedo da sentenca de mrito que se torna imutvel
e indiscutvel aps o transito em julgado. Ora, a sentenca contm muitos
elementos, mesmo em sua parte dispositiva (o dispositivo contm a
enunciacao de um juzo conclusivo a respeito da lide, a manfestaco da
vontade do Estado associada a essa conclusao, e as eficcias que lhe se-
guem) , e nao se pode dizer que todos sejam imutveis. Segundo nos
parece, essa mprecso decorre de nao ter esse autor distinguido, dentre
as possveis acepces do vocbulo "declaraco" (Festellung), os sentidos
que a doutrina germnica havia designado de eficcia declaratria (Fest-
sellungswirkung , a declaraco no sentido de "imperium") e de elemento
declaratrio (Feststellungskomponente, que a declaraco entendida como

"decisum"). Essa dficuldade nao constitua algo de novo: frequentemen-


te se colocou como obstculo a teoria processual da coisa julgada o so-
lamento conceitual de urna efcca declaratoria na sentenca, destinada
a operar no ambiente externo ao processo, que nao se confundisse com
a declaracao conclusiva do juiz acerca da procedencia ou improcedencia
da pretensa o processual!".

121 CMARA, Alexandre Freitas. Li{:oesde direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. Y. 1, p. 472.
122 TESHEINER, Jos Maria Rosa. Eficcia da senten{:a e coisa julgada no proces$o civil. Sao
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 72-78.
123 NEKATSCHALOW, Andr. A coisa juIgada nas rela{:oescontinuativas, cit., p. 58-66.
124 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eficcia da senten{:a e da coisa juI-
gada civil, cit., p. 91-92.
125 O problema foi lancado por PONTES DE MIRANDA, que, criticando a afrmaco
de LIEBMAN de que se pode conceber urna eficcia declarat6ria anterior ao transi-
to em julgado, se pergunta: " concebvel a eficacia da declaracao sem a eficacia da
coisa julgada material? (...) A prova teria de consistir em se apontar forca ou efeito
declarativo que nao fosse a forca ou efeito de coisa julgada" (Comentrios ao C6digo
de Processo Civil, cit., t. 4, p. 157). corrente na doutrina a tendencia de se identifi-
car o juzo de subsunco do caso a norma jurdica, isto , o juzo de mrito com a

152
No que diz respeito especficamente aos sentidos assumidos pela
palavra declaraco, Barbosa Moreira, que se propunha o objetivo de levar
a fundo a separacao iniciada por Liebman!", nao chegou tambm a con-
cretizar o projeto. Pois se verdade que nos escritos trocados com Ovdio

Baptista o professor fluminense demonstrou que existe um elemento de-


claratrio contido em toda sentenca de mrito!", ele nao chegou a distin-
gu-lo do efeito declaratrio da sentenca, destinado a operar no plano
material. A prpria concepcao de que pudesse existir urna eficcia. decla-
ratria material parece ser negada pelo autor+". Tudo o que haveria na
sentenca, em seu modo de entender, seria a declaral;ao sobre o juzo de
mrito alcanl;ado, que se poderia chamar indistintamente de contedo
declaratrio oUelemento declaratrio. O conceito de efccia declaratria
se confundiria com o de juzo de mrito, amalgamadas as duas acepces
do vocbulo "declaraco" no conceito nico de "contedo declaratrio".
Talvez Ovdio Baptista da Silva tenha chegado mais perta de enxer-
gar essa distinco ao separar os conceitos de efeito declaratrio, como

eficacia declaratoria, derivando-se da que toda senten{:a tem efeito declaratrio, a ele
podendo se acrescentar tambm os constitutivos ou condenatrios. Por todos, MOACYR
AMARAL SANTOS afirma que "toda sentenca, assim, se traduz numa declaraco de
direito, compondo a lide. De um modo geral, poder-se- dizer que toda sentenca
tem efeito declaratorio. E ha sentencas que se esgotam com a simples declaracao;
outras, entretanto, declaracao acrescentam alguma coisa, pela qual se distinguem"
(Primeiras linhas de direito processual civil, ct., v. 3, p. 27).
126 De fato, o autor formulava crtica no sentido de ter faltado "a Liebman dar o passo
decisivo no sentido de libertar da problemtica relativa a eficacia da sentenca a te-
oria da coisa julgada. Atreverno-nos a pensar que a doutrina tanto mais se
habilitar a lidar proveitosamente com as complexssimas questes que a palpitam,
quanto maior for a clareza com que se lhe deparar a viso dessa fundamental auto-
noma" (Ainda e sempre a coisa julgada, cit., p. 146).
127 "A sentenca - toda sentenca - contm urna declaraco, podendo conter ou nao,
junto dela, um aliud. Falar-se-, pois, do contedo declaratrio da sentenca, ou do
elemento declaratrio presente neste contedo, No particular, incensurvel a
dcco da lei italiana: 'L'accertamento contenuto nella sentenza ...'" (BARBOSAMOREI-
RA, Jos Carlos. Coisa julgada e declaraco, cit., p. 86).
128 1550 se depreende do seguinte trecho: "aludir (...) ao efeito declaratrio da sentenca,
a rigor, c'est parler pour ne rien dire. Quando a urna declaraco se atribui efeito decla-
ratrio, ou se est embutindo a priori neste conceito urna signifcaco que a frmu-
la mal exprime, ou se est pura e simplesmente perpetrando urna tautologia: a de-
claraco pro duz o efeito ... de declarar!" (BARBOSA MORElRA, Jos Carlos. Coisa
julgada e declaraco, cit., p. 87).

153
"potencia" contida na sentenca, da eficcia declaratria, como "resultado"
por ela produzido na realidade externa ao processo". Dando esse pass o,
Ovdio se afastou da concepco de coisa julgada de Ponte s de Miranda,
a que se alinhava no incio da polmica, e alcancou resultados muito
interessantes, prejudicados em certa medida por ter se mantido ainda
preso a terminologia da obra do processualista alagoano na sistematiza-
co de sua teoria. Ao afirmar que a coisa julgada se localiza sobre a efi-
ccia declaratria, o autor gacho a definiu como "o juzo de subsunco
praticado pelo legislador, ao considerar incidente no caso concreto a regra
normativa constante da lei"130,e nao como qualquer altera~ao ou potencia
de altera~ao na realidadejurdica. Note-se assim que a efcca declaratria
em que Ovdio Baptista situa a estabilidade da coisa julgada nao real-

mente urna eficcia, pelo menos no sentido que ele prprio d a palavra:
ela nao consiste em potencia de alteraco da realidade externa a senten-
ca (que, a rigor, seria nula nas sentencas de improcedencia), mas em um
juzo. por isso que, apesar de considerarmos sua teoria insuficiente para
explicar o funcionamento da coisa julgada, nela reconhecemos urna in-
tuicao que apreende com grande sensibilidade a essncia do instituto.

3.2.3.2. O elemento declaratrio da sentenca de mrito


como objeto da coisajulgada material
Publicada alguns anos mais tarde, a contribuico doutrinria que
trouxe urna sstematizaco mais clara para a adequada separacao dos
planos do direito material e do dreito processual na teoria da coisa

129 A interessante e sutil distinco introduzida pelo processualsta gacho Ioi assim
formulada: "levando em conta o que acaba de ser visto, eremos chegado o momento
de estabelecer urna distinco fundamental, nem sempre levada em conta pelos
processualistas, entre eficacias e efetos da sentenca. A prirneira categoria - a das
eficacias - faz parte do contedo da sentenca, que com virtualdade operativa capaz
da produco de efeitos, ao pass o que estes, quer se produzam no mundo jurdico,
quer no mundo dos fatos, hao de ter-se como atualizaces, no sentido aristotlico,
das eficacias" (Contedo da sentenca e coisa julgada. In: SILVA, Ovdio Baptsta.
Senten,a e coisajulgada: ensaios e pareceres, cit., p. 176). Na bibliografa mais recente,
a ela prestam adeso LUIZ GUILHERME MARINONI-SRGIO CRUZARENHARDT
(Manual do processo de conhecimento, cit., p. 362) e SRGIO GILBERTO PORTO
(Coisajulgada civil, cit., p. 76).
130 SILVA,Ovdio Baptsta. Contedo da sentenca e cosa julgada, ct., p. 172.

154
julgada foi a de Jos Igncio Botelho de Mesquita, que promoveu urna
maior elaboracao da teoria da eficcia de declaracao de Hellwig, obser-
vando a separaco ontolgica entre a coisa julgada e o as eficcias da
sentenca propugnada por Liebman, mas tambrn a crtica que esse mes-
mo autor recebeu no tocante a situaco da coisa julgada sobre os efeitos
sentenciais por autores como Barbosa Moreira. Em sua teoria de sntese,
a adequada compreensao do conceito de coisa julgada exige exatamente
a distinco entre o elemento declaratrio, que se faz presente em todas as
sentencas de mrito, e o efeito declaratrio, que irradiado apenas pelas

sentencas que julguem procedente a pretensao declaratria.


Conforme explica Botelho de Mesquita, o efeito declaratrio "con-
siste num vnculo imposto pela sentenca, nao s as partes como tambm
a terceiros, e especialmente aos rgaos estatais, que os sujeita a tomar
como norma para seus atos jurdicos a declaracao pronunciada pelo
juz"!". De fato, o que torna relevante a tutela declaratria nao o juzo

lgico de subsunco feito pelo juiz, ou a mera afrmaco da certeza do


direito controvertido. O que lhe confere o status de um bem jurdico, que
se constitui no objeto autnomo de urna pretensao jurisdicional, o seu

carter imperativo, a sua capacidade de impor a adequaco do compor-


tamento das partes Cetarnbm de terceiros) aquilo que foi declarado. Por
exemplo, declarada a nulidade do contrato de mutuo, vedado ao credor

promover o protesto do ttulo representativo da dvida. Declarada a


aquisicao da propriedade do imvel por usucapio, vedado ao antigo

,
dono, vencido, celebrar contrato alienando o bem a um terceiro. E exa-
tamente nesse sentido que Alfredo Buzaid buscou delinear a importancia
do "valor normativo do juzo declaratro'P"
Esse vnculo imperativo tem natureza material, e nao deriva de
todas as sentencas de mrito, mas apenas daquelas que julguem proce-
dente a pretenso de declaraco e em razo disso determinem ao ru a
observancia da declaracao pretendida como preceito de conduta. Alrn

131 BOTELHO DE MESQUITA, jos Igncio. A coisajulgada. In: ---o A coisajulga-


da. Rio dejaneiro: Forense, 2006, p. 9.
132 "Asentenca pass ada em julgado valer como 'preceito'. Qual o sentido do vocbulo
preceito? A nosso ver, quer ele dizer que o juzo declaratrio ser um juzo norma-
tivo, isto , regulador da situaco das partes". BUZAID, Alfredo. A(;Codeclaratria.
Sao Paulo: Livraria Acadmica Saraiva e Cia., 1943, p. 182.

155
disso, a sentenca jurisdicional nao a fonte exclusiva do vnculo jur-
dico em face de urna declaraco. Atos jurdicos de natureza negocial,
como a confisso de divida, a quitacao, ou a proposta de contrato,
obrigam de maneira similar o comportamento dos indivduos que de-
claram sua vontade em um determinado sentido. E de maneira serne-
lhante ao que se passa com os demais efeitos sentenciis, constitutivos
e condenatrios, tambm a eficcia declaratria nao imutvel, poden-

do ser livremente modificada por atos de dsposicao dos sujeitos a quem


a declaracao beneficia.
De outro lado, o elemento declaratrio da sentenca, sobre o qual
incide a estabilidade proporcionada pela coisa julgada, consiste em coisa
inteiramente diversa. Trata-se da enunciaco da conclusao ltima do ra-
ciocnio do juiz sobre o mrito da pretensao deduzida em juzo, seja para
considera-la procedente e determinar a producao dos efeitos pretendidos
pelo autor, seja para considera-la improcedente e negar esse mesmo bem.
Esta enunciaco pode muito bem dizer respeito as pretenses constitu-
tiva e condenatria, de modo que se evidencia a improcedencia da crti-
ca que sustenta que a localizacao da resjudicata no elemento declaratrio
seria incapaz de proporcionar seguran~a aos julgados correspondentes a
essas duas espcies de tutela.
Bem separadas as duas nocoes, pode-se afirmar que a coisa julgada
nao faz imutveis quaisquer espcies de efeitos da sentenca, como j
havia advertido Barbosa Moreira; porm, verifica-se que ela incide sobre
um campo bem mais restrito do que o contedo da decisao considerado
em sua totalidade. Walter Piva Rodrigues esclarece assim que, substan-
cialmente, "a imutabilidade alcanca a proteco a disciplina da relacao que
entre as partes fcou estabelecida na sentenca'<". Na mesma linha de
pensamento, joo de Castro Mendes sustenta que "aquilo que primaria-
mente recebe forca de caso julgado o contedo de pensamento, ou

afirmaco, contido na parte dispositiva material da sentenca: o thema

decisum"134. A coisa julgada se forma sobre o elemento declaratrio da

133 PIVARODRIGUES, Walter. Coisajulgada tributria, cit., p. 69.


134 MENDES, joo de Castro. Limites objectivos do casojulgado em processo civil. Lisboa:
tica, 1968, p. 254.

156
sentenca, portanto, e esta expresso deve ser entendida como um juzo: a
conclusao ltima do raciocnio do juiz sobre o mrito da causa+".
O elemento declaratrio passvel de aqusico de estabilidade para
fora do processo tem por objeto necessrio o mrito da causa. por tal
razo que o art. 268 do Cdigo de Processo Civil ressalva da autoridade
da coisa julgada as sentencas que extinga m o processo sem resolver-lhe
o mrito, por vcios formais no desenvolvimento da relacao processual
(ausencia de pressupostos processuais) ou por ausencia de pressupostos
de admissibilidade de julgamento do mrito (carencia de acao)':". E nem
seria necessrio ou adequado que a coisa julgada os abrangesse: os vcios
de forma dizern respeito, obrigatoriamente, a um processo especfico, e
podem ser sanados futuramente sem que haja bice a anlise do mrito.
Quanto as condcoes da acao, cuja presen~a ou ausencia deve ser possvel

135 A expresso de CHIOVENDA: "(...) objeto do julgado a concluso ltima do ra-


ciocinio do juiz, e nao as premissas; o ltimo e imediato resultado da deciso, e nao


a srie dos fatos, das relaces e dos estados jurdicos que, no espirito do juiz, cons-
tituram os pressupostos de tal resultado" (Institui~i5es de direito processuaZ civil, ct.,
v. 1, p. 411).
136 Deve-se registrar, no entanto, que parte da doutrina considera que as condcoes da
aco, na realidade, constituern questoes de mrito que sao passveis de receberem a
autoridade da coisa julgada material. o que defendem, entre outros, GALENO
LACERDA (Despacho saneador. 3. ed. Porto Alegre: Srgo Antonio Fabris, 1990, p.
88-89) e SUSANA HENRIQUES DA COSTA (Condi~i5esda a~ao. Sao Paulo: Quartier
Latn, 2005). Em urna linha intermediria, outros autores manifestam o entendimen-
to de que a deciso a respeito das condices da acao se tornaria imutvel por efeito
da coisa juZgadaformal, em outros processos em que a mesma lide fosse reiterada. a
posico defendida por LUIZ EDUARDO RIBEIRO MOURAo (Coisa juZgada. Belo
Horizonte: Frum, 2008, p. 141-151) e por]OS IGNCIO BOTELHO DE MESQUI-
TA, MARIANA CAPELA LOMBARDI, RODOLFO COSTA MANSO AMADEO, LUIZ
GUILHERME PENNACCHI DELLORE E DANIEL GUIMARES ZVEIBIL (O colap-
so das condices da aco? um breve ensaio sobre os efeitos da carencia de acao. Re-
vista do Advogado, Sao Paulo, v. 88, p. 109-127,2006). Tal enfoque descortina urna
realidade interessantissima e pouco explorada pela doutrina, de que nos ocuparemos
no captulo conclusivo deste livro: a estabilidade extraprocessuaZ de decises sobre
questoes ligadas ao mrito, circunscrita ao mbito de processos voltados a soluco
da mesma lide. Sem entrar em maiores detalhes pelo momento, limitamo-nos a dizer
que esse tipo de vnculo processual que tem por objeto parte da resoluco da lide nao
se amolda as caractersticas tradicionalmente reconhecidas a coisa julgada formal,
nem tampouco aquelas que definem a coisa julgada material, o que sugere a existen-
cia de urna terceira forma de expresso da coisa julgada.

157
em urna anlise abstrata e ainda superficial da demanda, a desnecessi-
dade da formacao de coisa julgada parte da pressuposicao da simplcda-
de dessa afercao.
Pois bem. A apuraco dos conceitos aqui reproduzida, que leva at
o final a separacao entre os planos do direito material e processo, tem
importantes repercusses prticas que justificam o trabalho de abstraco
empreendido. A mais evidente delas a de explicar por que razes a

sentenca que julga improcedente a pretensao declaratria faz coisa jul-


gada apenas nos limites da lide por ela resolvida, e nao se estende sobre
a declaracao inversa da pretendida pelo autor, nem no plano dos efeitos,
e nem no plano do juzo formulado pelo juiz. A teoria fornece assim
bases firmes para rejeitar o carter dplice que parte da doutrina proces-
sual atribui a aco declaratria!".
Tomemos como exemplo o contribuinte do imposto predial que pos-
tule a declaracao de inexistencia de relacao jurdica tributria, fundada na
inconstitucionalidade da frmula de progressividade de alquotas prevista
pela lei municipal. A tutela pretendida consiste em urna efcaca declarativa
material, que vincule o Fisco a declaracao de inexistencia da relaco tribu-
tria. Sendo julgada improcedente essa pretensao, a sentenca conter em
seu elemento declaratrio um juzo conclusivo sobre a impertinencia do

137 MARQUES, Jos Frederico. Institui~oes de direito processual civil, cit., v. 4, p. 306;
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao C6digo de Processo
Civil, cit., t. 4, p. 111-112. CNDIDO RANGEL DINAMARCO, aps expor essa
tradicional doutrina de origem germnica, em cujo contexto pode se admitir a tese
do carater dplice da declaratria desde que se adote tambrn o critrio da individu-
acao da causa de pedir, vem manifestar a sua contrariedade a soluco proposta para
o processo civil brasileiro, afirmando que o "elegantssimo tema" est a merecer
maiores desenvolvimentos por nossa doutrina. " mais do que razovel" - afirma
- a ressalva que a doutrina vem fazendo, referente as sentencas que julgam impro-
cedente a acao declaratria negativa. Sustenta-se que um exagero equiparar a efi-

ccia dessa sentenca a das que julgam procedente a aco declaratria positiva ou
condenatoria, dado que aquela se atm aos limites da lide proposta. Ou seja, a
sentenca que julga improcedente a aco declaratria negativa limita-se a declarar
que, pelos fundamentos expostos pelo autor, nao h razo para reputar-se inexis-
tente a relaco jurdica impugnada (CPC, arto 128) - sem se pronunciar a propsito
de algum outro eventual fundamento para a inexistencia" (Sentenca meramente
declaratoria, sentenca condenatria e coisa julgada. In: . Fundamentos do
processo civil moderno. 6. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2010. v. 1, p. 978).

158
pedido a luz do fundamento invocado. O vnculo externo, contudo, nao se
produz: a sentenca de improcedencia nao tem o efeito declaratrio que vin-
cule o comportamento das partes nem a inexistencia da relacao tributria
nem a sua existencia, porque o julgamento nao poderia ultrapassar os limi-
tes da pretensao processual':". Sendo o elemento declaratrio circunscrito
a lide analisada, de outro lado, a coisa julgada somente impede que o con-
tribuinte questione o tributo pelo mesmo fundamento de inconstituciona-
lidade, mas nao haver obstculo a que o mesmo pedido seja renovado por
fundamento diverso, como eventuais erros na aferico da rea ou no valor
venal do imvel tributado. Ao se admitir o carter dplice das aces decla-
ratrias, o resultado seria oposto: a segunda demanda, embora substancia-
da139 em causa de pedir distinta, fcaria tambm excluda da apreciacao do
Poder Judicirio. Dessa maneira a coisa julgada, importante que fique bem
percebido, acabaria por transcender os limites do processo e daquilo que
nele foi efetivamente discutido e decidido.
Em suma, pois, a coisa julgada pode ser definida como o efeito do
transito em julgado que torna imutvel e indiscutvel o elemento

138 Segundo WALTER PIVA RODRIGUES, "o que Botelho de Mesquita nao aceita em
relacao a teoria de Liebman o fato de que essa concepco parte do pressuposto de

que todas as sentencas produzem efeitos (...) na sentenca de improcedencia, afirmou


o expositor, h a recusa a prcduco de efeitos pretendidos pelo autor, nada proje-
tando ern relaco a terceiros" (Coisa juZgada tributria, cit., p. 81). A interpretaco
examinada de todo coerente com a regra do art. 128 do Cdigo de Processo Civil,

segundo a qual "o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questes, nao suscitadas, a cujo respeto a lei exige a iniciativa
da parte", e coerente com o princpio de que nao pode o processo exercer efeitos

em favor do ru sem que este manifestasse a iniciativa de requer-los, por meio de


reconvenco ou acao declaratria incidental.
139 Fazemos aqui referencia a substanciaco da demanda, para anotar que muito ern-
bora a doutrina germnica entenda que, em alguns casos, a depender das especifi-
cidades da pretenso declaratoria deduzida em juzo, a sentenca de improcedencia
pode equivaler a urna declaraco em sentido inverso (ROSENBERG, Leo. Tratado de
derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciorres]urdicas Europa-Amrica, 1955. t. 2,
p. 471), naquele pas existe a fundamental diferenca de que a causa de pedir se
identifica com a relaco jurdica, em razao da adoco do criterio da individua{:ao da
causa de pedir (Individualiserungsthese), que pode conduzir a urna maior extenso na
coisajulgada. A respeito da teoria da individuacao, confira-se]OS ROGRIO CRUZ
E TUCCI, A causa petendi no processo civil (3. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
2009), e as consideraces que mais adiante se fazem neste mesmo trabalho.

159
declaratrio contido nas sentencas de mrito, entendido este como o ju-
zo conclusivo do juiz sobre a procedencia ou improcedencia do pedido.

3.2.4. Efeito negativo da coisa julgada


Estabelecida urna defnico do instituto da coisa julgada material,
o passo seguinte consiste em determinar como se manifesta o vnculo
que ela gera para os juzes em processos futuros. A doutrina atribui ao
romanista Ludwig Keller ter diferenciado pela primeira vez o efeito ativo
e o efeito negativo da excecao de coisa julgada'?", ao descrever a influen-
cia que o julgado exerce sobre processos cujos objetos fossem distintos
daquele em que a sentenca fora produzida.
Desde logo deve ser dito que o efeito ativo e o efeito negativo nao
sao entidades ontologicamente distintas: na realidade, trata-se de dife-
rentes dimenses do mesmo fenmeno da intangibilidade do julgado,
que se apresenta de maneira diferenciada a depender do ambiente em
que seja colocada em risco a sua autoridade. Seguindo a ter mino logia da
doutrina de Liebman, essa dupla conguracao da coisa julgada foi reco-
nhecida por nosso direito positivo, que define o instituto como a muta-
bilidade e indiscutbilidade da sentenca (art. 467 do CPC). Essas duas
propriedades correspondem, respectivamente, ao efeito negativo e ao
efeito ativo do julgado.
O efeito negativo da coisa julgada consiste na vedaco de modifica-
co da sentenca que tenha julgado a lide, tanto no mesmo processo em
que ela foi dada (funcao que cumprda pela coisa julgada formal), como

tambm em futuros processos em que se reitere urna mesma causa que j


tenha sido decidida. Tradicionalmente, de fato, a coisa julgada sempre foi
estudada sob a perspectiva da excluso da possibilidade de que fosse
proposta urna nova demanda sobre a mesma res. No direito romano, o

140 Cf. HEINITZ, Ernesto. Limitti oggettivi della cosa giudicata, cit., p. 88; PUGLIESE,
Giovanni. Giudicato civile: diritto vigente, cit., p. 735; e REISCHL, Klaus. Die oo-
jektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozef3, cit., p. 48-53. GIOVANNI PUGLIESE
registra que, entre os romanistas, a tese de KELLER foi objeto de severas crticas,
firmando-se o consenso de que os romanos conheciam tao somente o efeito con-
sumptivo, ou negativo, da coisa julgada (Giudicato civile (storia). In: Enciclopedia del
diritto. Milano: Giuffre, 1969. v. 18, p. 735). A teoria encontrou grande ressonncia
e aceitaco, contudo, no estudo da coisa julgada sob o direito moderno.

160
fundamento para essa vedacao era encontrado no efeito consumptivo da
litiscontestatio, que extinguia o direito de acao e impedia assim que ele
fosse nova mente exercitado. Em razo dessa antiga lgaco com o direito
material, a tradco levou a que se fizesse referencia a essa manifestacao
da coisa julgada como excecao, e por isso que se encontram referencias

a "exceco de coisa julgada", ou a deduco da coisa julgada como defesa


"por via de excecao", Como vimos anteriormente, porm, no processo
civil moderno a coisa julgada instituto de direito processual que se
manifesta como a vinculacao dos juzes de processos futuros ao elemento
declaratrio das sentencas de mrito transitadas em julgado. Na medida
em que se admite que no sistema processual vigente a sentenca de mrito
nao gera qualquer efeito de novacao sobre a relaco jurdica preexistente,
limitando-se a enunciar um juzo de procedencia ou improcedencia da
pretenso a tutela jurdica, a coisa julgada nao pode integrar o mrito da
causa. Quando utilizada como defesa, em razo de seu efeito negativo, ela
tem carter de defesa indireta, de carter processual, ou seja, de obje~ao.
A locucao "exceco de coisa julgada", portanto, nao prima pela tcnica e
somente se justifica pela forca da tradico, representando um resqucio
da teoria materialstica ainda presente em nossa praxe judiciria.
Sob a dimenso negativa, a coisa julgada tem as feicoes de um pres-
suposto processual negativo para a validade (e nao para a existencia) da
relacao processual. Isto significa que, na medida em que se exclui limi-
narmente a possibilidade de um segundo julgamento do mrito, o legis-
lador criou um impedimento a que se desenvolvesse validamente outra
relaco processual com o mesmo objeto sobre o qual se decidiu na pri-
meira oportunidade. Nesse sentido, o Cdigo de Processo Civil trata da
coisa julgada em seu art. 301, VI, incluindo-a entre as questoes prvias
que o cumpre ao ru alegar, sob a forma de objecao, como matria ante-
cedente ao julgamento de mrito.
A imutabilidade somente ir operar quando se reproduzir a mesma
causa cujo mrito j tenha sido julgado em um processo anterior, reme-
tendo o Cdigo a tradicional regra do tria eadem para a finalidade da
dentificaco das causas (art. 301, 2~, do CPC). Se os elementos da aco
nao coincidirem, ainda que se aproximem, como em casos de conexo,
por regra o processo poder se instalar e se desenvolver regularmente, e
inclusive ter seu mrito julgado por sentenca (em que poder se manifes-
tar, eventualmente, a outra faceta da coisa julgada, que a indiscutibilidade

161
do que restou anteriormente decidido em causas subordinadas por nexo
de dependencia). necessario apenas tomar em consideracao, a este
respeito, que a coisa julgada deve ser interpretada de modo substancial,
pelo que, a despeito da restrcao da frmula utilizada pela le, ela even-
tualmente pode se estender para outras pretenses que, embora distintas,
com ela tenham relaces de incompatibilidade, implcacao ou inclusao.
Esse aspecto do tema ser examinado mais adante, quando tratarmos
da extenso objetiva da coisa julgada.

3.2.5. Efeito ativo da coisa julgada


A importancia da contribuico de Ludwig Keller, ao descrever o
efeito ativo da coisa julgada ainda sob a perspectiva do direito romano,
esteve em perceber que a completa proteco da disciplina estabelecida pela
sentenca nao seria alcancada tao somente pela consuncao da actio. Isto
porque a coisa julgada instituto prtico, que visa a assegurar estabilidade

na fruicao de um bem da vida, ou seja, urna utilidade material que foi


consubstanciada em urna pretensao processual reconhecida ou rejeitada
por urna sentenca de mrito. Essa establidade, contudo, seria despida de
qualquer relevancia concreta se no futuro, em um processo distinto entre
as mesmas partes, no qual se discutissem questes logicamente dependen-
tes do resultado do primeiro processo, o segundo juiz pudesse lhe dar
interpretaco distinta daquela que foi alcancada na sentenca que julgou a
causa subordinante. Por via oblqua, se admitiria um ataque ao julgado
capaz de priv-lo, eventualmente, de suas consequncias mais importantes.
Para que se preserve a autoridade do julgamento, assim, nao basta
que a mesma pretensao nao possa ser julgada urna segunda vez. neces-
srio que exista um mecanismo que assegure que, toda vez em que o seu
objeto seja pertinente ao contexto de urna segunda disputa entre as
partes, o seu resultado nao possa ser novamente discutido. preciso que
os juzes de futuros processos entre as mesmas partes, seja qual for seu
objeto, estejam vinculados e nao possam desconhecer aquilo que ficou
decidido pela sentenca'". O efeito ativo da coisa julgada, que a nossa lei

141 Segundo a formulaco de JAIME GUASP,"la antigua y mera funcin negativa de la


cosa juzgada: imposibilidad general de abrir nuevos procesos: non bis in dem, ha sido
completada en los procesos modernos, por la llamada funcin positiva de la cosa

162
chama de indiscutibilidade (art. 467 do CPC), consiste precisamente nes-
se vnculo.
Do ponto de vista prtico, alis, afirma Botelho de Mesquita que o
efeito ativo da coisa julgada aquele que tem maior relevancia, na medi-

da em que a pura e simples reiteracao de urna demanda j ajuizada e


apreciada urna situacao hipottica de difcil ocorrncia na realidade

forense!". Como as partes normalmente trn conhecimento mtuo da


existencia do julgado, mesmo o ajuizamento de urna segunda demanda
por m-f seria um movimento fadado ao insucesso. O que pode, licita-
mente, levar l reiteraco da causa julgada apenas a incerteza quanto l

confguraco da identidade entre as duas pretensoes. J no aspecto ativo,


as vrias interferencias entre direitos e obrigaces possivelmente existen-
tes entre as partes do lugar a mltiplas aplicacoes do instituto.
A situaco em que o efeito ativo da coisa julgada incidir em um
segundo processo ser aquela em que se verifique um nexo de depen-
dnca-prejudcialdade entre o objeto das duas causas, ou seja: a questo
que constituiu o mrito da causa j decidida dever ser um dos elemen-
tos constitutivos da segunda pretensao a ser julgada!", de maneira que
o exame dessa segunda lide depender necessariamente da soluco que
foi dada no primeiro caso. Um exemplo tpico desse tipo de relaco pode
ser encontrado na influencia que a deciso de mrito em urna aco de
investigacao de paternidade exerce sobre a posterior aco de alimentos.
Se houver coisa julgada entre as partes no primeiro processo, negando a

juzgada, que lo impide es que en ningn nuevo proceso se decida de modo contrario
a como antes fue fallado. De este modo, se afina y se potencia mucho ms la eficacia
jurdica procesal de una decisin, que pasa de un mero obstculo o bloqueo tosco de
las actuaciones judiciales futuras, con resultado contrario a la justicia muchas veces,
a ser un factor fundamental que debe componer afirmativamente tales actuaciones"
(Derecho procesal civil: introduccin y parte general, cit., t. 1, p. 578-579).
142 "Em seu aspecto prtico mais relevante, a autoridade da coisa julgada consiste pois
na indiscutibilidade do elemento declaratrio da sentenca transitada em julgado. A
hipotese de simples reiteraco de acao idntica el outra j decidida por sentenca
transitada em julgado extremamente remota e s se pode atribuir el ignorancia ou

m-f" (A coisajulgada, cit., p. 13).


143 Segundo ANDREA PROTO PISANI, pode-se falar ento que a coisa julgada nao
exerce apenas eJiccia direta sobre a relaco jurdica que foi objeto do processo, mas
tambrn efccia reflexa sobre outras relaces jurdicas dela dependentes (Lezion di
diritto processuale civile, cit., p. 63).

163
paternidade, o juiz do segundo processo nao poder adotar como pres-
suposto de sua decisao na acao de alimentos o entendimento de que
autor e ru sao pai e filho. Se lhe fosse dado agir de forma contrria,
estaria ele a privar de utilidade prtica o primeiro julgamento, conver-
tendo-o em urna declaracao vazia de interesse.
Diferentemente do que ocorre sob a perspectiva examinada no
item anterior, a coisa julgada nao consistir em um pressuposto pro-
cessual quando manifestada na sua dimenso ativa. Neste caso, ter ela
a natureza de urna regra de julgamento, isto , em um requisito de val-
dade da sentenca de mrito, que poder gerar a sua anulaco no caso
de que essa sentenca desconheca o juzo de mrito contido no julgado
anterior. Alrn disso, de forma secundria, os pontos cobertos pela
julgada nao podero ser controvertidos no segundo processo, e nao
poderao assim se tornar questes a serem resolvidas. Dessa forma,
tambrn nao caber a abertura de instruco apenas com a finalidade de
provar os fatos constitutivos j demonstrados no primeiro pro cesso (art.
334, IV, do CPC).

3.2.6. A eficcia preclusiva da coisa julgada


o instrumento tcnico que sustenta o instituto da coisa julgada, tan-
to em seu aspecto ativo (indiscutibilidade), como em seu aspecto negati-
vo (imutabilidade), a preclusao das questoes pertinentes a causa!". Tal

precluso abrange as questes que tenham sido efetivamente deduzidas


no processo, bem como daquelas que embora pudessem ter sido discu-
tidas, nao foram levantadas pelas partes. Por tal razo a coisa julgada, diz
a doutrina, cobre o deduzido e o dedutvel",
Nessa linha, o art. 474 do Cdigo de Processo Civil afirma que,
"pass ada em julgado a sentenca de mrito, reputar-se-ao deduzidas e
repelidas todas as alegaces e defesas, que a parte poderia opor assim ao
acolhimento como a rejeico do pedido". O texto da lei, no particular,

144 j identificando na eficacia preclusiva a tcnica que possibilita a estabilidade da


coisa julgada, CHIOVENDA escrevia em su as Institui{:oes que "a coisa julgada um

bem da vida reconhecido ou negado pelo juiz; a precluso de questes o expedien-


te de que se serve o direito para garantir o vencedor no gozo do resultado do pro-


cesso'' (Insrruces de direito processual civil, cit., v. 1, p. 374).

164
nao seguiu a melhor tcnica, e deve ser objeto de alguns esclarecimentos
para que possa ser compreendido em seu exato alcance e sentido.
Na realidade, nao se trata de "reputar deduzidas e repelidas" ques-
toes que nao foram discutidas no processo. A frmula adotada remete
equivocadamente a idea de fccao de julgamento, ou de julgamento
implcito, com o qual h muito tempo a doutrina da coisa julgada como
ficcao de verdade buscou explicar a estabildade da sentenca transitada
em julgado!". A eficacia preclusiva de que trata o arto 474 nao chega a
tanto, pela simples razo de que o expediente desnecessrio para asse-

gurar essa estabilidade.


Basta ter em mente que os fundamentos da sentenca em nenhuma
hiptese integram a coisa julgada. As alegaces de fato e de direito tm
natureza apenas instrumental no processo: sua funcao a de formar o

raciocnio do juiz, auxiliando na construco lgica da deciso de mrito,


mas apenas esta ltima, manifestada no dispositivo, que adqure rele-

vancia externa para processos futuros. Ora, se os argumentos efetivamen-


te discutidos nao integram o julgado, com muito mais razo nao haveria
porque elevar a tal condico os argumentos que por omisso das partes
deixaram de ser discutidos. A preclusao explica o fenmeno de modo
satisfatrio, e nao h porque se recorrer a dea de julgado implcito.
Alis, o raciocno mesmo perigoso: nao se mostrara compatvel com

a garanta do devdo processo legal, que exige o procedmento em con-


traditrio como fonte de legtmacao dos provimentos estatais de juris-
dico, que a le processual pudesse admitir julgamentos vrtuais, fctcos,
em prejuzo de qualquer ndivduo.

145 Essa mesma crtica levantada por BARBOSAMOREIRA: "Todava, embora denote

considervel progresso em confronto com o texto anterior, a tcnica do novo cdigo,


no particular, ainda se mantm presa a intil ficco do 'julgamento implcito'. Trata-se
menos, com efeito, de 'reputar deduzidas e repelidas' as 'alegacoes e defesas' capazes
de influir no resultado do processo do que de proibir que tais 'alegaces e defesas',
deduzidas ou nao, se venham a usar como instrumentos de ataque quele resultado."
CAeficacia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasi-
leiro. In: . Temas de direito processua1: 1asrie. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1988,
p. 102). Sobre a inadmissibilidade do julgamento implcito, ainda que no curso do
processo, confita-se tambrn ALLORIO, Enrico. Critica alla teoria del giudicato
implicito. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 13, n. 2, 1938.

165
Na realidade, o sentido da norma deve ser buscado na vinculacao
dessa probico de serem deduzidas novas alegacoes ou defesas l Iinali-
dade de se evitar urna segunda apreciaco do pedido acolhido ou reje-
tado. Com isso, resta bem delineado que a coisa julgada faz firmes o
acolhimento ou a rejeicao do pedido, e que apenas para assegurar a es-
tabilidade desse juzo conclusivo de mrito que a lei, como medida de

apoio, exclui a possibilidade de deduzir novas alegaces que busquem


infirmar o decidido.
Tal exclusao de argumentos alternarvos!", que a substancia da

chamada efccia preclusiva, nao mais do que um expediente prtico


sem o qual nao se poderia falar em coisa julgada'". Pois certo que se

as partes pudessem, a qualquer tempo, reabrir a discusso em tomo da


justca da decsao, sob um ngulo nao apreciado no processo Cesempre
haver varios deles, relevantes ou nao, que nao foram levados em consi-
deracao no momento de decidir) a estabilidade desejada pela coisa julga-
da jamais seria alcancada, e o instituto teria um alcance tao limitado que
seu valor seria mnimo para o direito processual.

146 ]OAO DE CASTRO MENDES se vale da frmula "excluso de alternativas" para


remeter a ideia de precluso, Essa terminologia se justifica na medida em que "a
atribuico dessa caracterstica de indiscutibilidade destina-se a resoluco de urna
situaco de incerteza. Tal resoluco, como se tem dito, traduz-se na excluso de
afirrnaces alternativas: entre todas, o tribunal fixa-se numa e a ela atribui a carac-
terstica de contedo ou de suporte primrio do caso julgado" (Limites objectivos do
casojulgado em processo civil, cit., p. 281).
147 A fim de justificar a necessidade da precluso de questes, BARBOSA MORE IRA
expe que "perfetamente se concebe, em tese, que depois de findo o processo se
viesse a por em dvida o resultado atingido, acenando-se com tal ou qual questo
que haja ficado na sombra e que, se porventura trazida a luz, teria sido capaz de levar
o rgao judicial a conclusao diferente da corporificada na sentenca". Nessa hipotese,
"sem dificuldade se entende, porrn, que admitir a reabertura da discusso judicial,
s porque alegue o interessado ter razes ainda nao apreciadas, seria reduzir a bem
pouco a garantia da coisa julgada, frustrando em larga medida a finalidade prtica
do instituto." (A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo
civil brasileiro, ct., p. 98-99). Por isso, BOTELHO DE MESQUITA - que utilizava
terminologia diversa ("imutabilidade da motivaco"), escrevendo ainda sob o Cdigo
de 1939 - afirma que "a imutabilidade da motivaco se distingue da imutabilidade
do dispositivo por ser de natureza meramente instrumental. A primeira subordi-
nada a segunda, que del a se utiliza como meio para sua realizacao na prtica" (A
autoridade da coisajulgada e a imutabilidade da motivaco da sentenca, cit., p. 143).

166
Se a eficcia preclusiva voltada exclusivamente a finalidade de asse-
gurar a estabilidade da deciso, com facilidade se percebe que ela em nada
amplia os limites objetivos da coisa julgada'", em cujas fronteiras se mantm
circunscrita a regra da precluso. Assim, os mesmos fatos e argumentos
rejeitados no primeiro processo podem ser novamente deduzdos em juzo
como fundamento ou defesa, na condcao de elementos lgicos da deciso
que nao sao alcancados pela coisa julgada, desde que se esteja diante de
urna pretensao distinta, caracterizada por outro pedido ou por outra causa
de pedir. Se nao estiver em jogo o resultado prtico da sentenca protegida
pela coisa julgada, o instrumento em que ela se apoia nao se faz necessrio
e, por isso, nao haver precluso que impeca a redscusso de questes de
fato ou direito resolvidas por sentenca em um processo anterior.

3.2.6.7. A "coisa julgada inconstitucional"


Nos ltimos anos, por influencia de um ensaio do constitucionalista
portugus Paulo Otero'?", parte da doutrina brasileira passou a admitir a

148 Como a coisa julgada nao tem o efeito de excluso sobre outras demandas conexas, e
como a precluso de questes mero instrumento tcnico para assegurar a estabilidade

da resjudicata, segue a concluso de que ela nao pode em nenhuma hiptese operar para
fora dos limites objetivos da coisa julgada. Assim, "a precluso das questes logicamen-
te subordinantes apenas prevalece nos feitos onde a lide seja a mesma j decidida ou
tenha soluco dependente da que se deu a lide j decidida. Fora dessas raias, ficam
abertas a livre discusso e aprecaco as mencionadas questoes, independentemente da
circunstancia de hav-las de fato examinado, ou nao, o primeiro juiz, ao assentar as
premissas de sua concluso" (BARBOSAMORElRA, Jos Carlos. A eficacia preclusiva
da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro, cit., p. 102). Nao assis-
te razo, portanto, a GUSTAVOFILIPE BARBOSAGARCIA quando afirma que "a im-
portancia da eficacia preclusiva da coisa julgada acentua-se quando fatos (principais) e
fundamentos jurdicos diferentes, aptos a formarem causa petendi, sejam alegados em
nova demanda, entre as mesmas partes e com o mesmo pedido de aco anterior, cuja
sentenca de mrito transitou em julgado. Diante da inexistencia de trplice identidade
de elementos, pode parecer inexistir o efeito negativo da coisa julgada, o que possibili-
taria a deciso meritria desta segunda demanda. Mesmo assim, caso tais alegacoes
fticas e jurdicas pudessem ter sido opostas pelo demandante, no processo anterior,
para o acolhimento da pretenso, preclusa estar a possibilidade de apresent-las em
processo posterior" (Coisa julgada: novos enfoques no direito processual, na jurisdico
meta individual e nos dssdios coletivos. Sao Paulo: Mtodo, 2007, p. 28-29).
149 Partindo de regra do arto 3Q da Constituico portuguesa de 1976, que condiciona a
validade dos atos do poder pblico a sua conformidade com o texto constitucional

167
possibilidade de desconsiderar a sentenca de mrito transitada em julgado,
quando seus fundamentos hajam sido, de alguma forma, incompatveis
com a norma constitucional. Defendendo essa tese, escreveram processu-
alistas de grande expressao, como Cndido Rangel Dnamarco':", Hum-
berto Theodoro Junior (em coautoria com Juliana Cordeiro de Fara)!",
Tereza Wambier e Jos Miguel Medna'F. Embora os fundamentos adota-
dos por cada um des ses autores sejam variados, em linhas gerais convergem
todos para a concluso de que em casos excepcionais seria possvel des-
considerar o julgado. Para isso, sustenta-se que a garantia constitucional
da protecao a coisajulgada dirigida apenas ao legislador e nao aosjuzes!",

e que a sua protecao no plano infraconstitucional decorreria de um prin-


cpio que deve ser sopesado caso a caso com outros valores conflitantes-".
Na realidade, a ideia de que graves vcios na sentenca nao permit-
riam a formacao da coisa julgada nao exatamente nova. No perodo do

direito comum medieval, em que viga a concepcao da coisa julgada como


ficco de verdade, a sentenca nula era considerada inexistente e incapaz

("Avalidade das leis e dos demais actos do Estado, das regies autnomas, do poder
local e de quaisquer outras entidades pblicas depende da sua conformidade com a
Constituico"), PAULO OTERO defende "a possibilidade de interposico de um
recurso extraordinario atpico de todas as decises directa e imediatamente incons-
titucionais, sempre que se tenham esgotado os respectivos recursos ordinarios"
(Ensaio sobre o casojuZgado inconstituciona1. Lisboa: Lex, 1993, p. 121).
150 DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Foren-
se, Rio de janeiro, v. 358, n. 97, nov./dez. 2001, sob o mote de que "o processo deve
ser realizado e produzir resultados estveis tao logo quanto possvel, sern que com
isso se impeca ou prejudique a justica dos resultados que ele produzir".
151 THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA,juliana Cordeiro de. A coisa julgada in-
constitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Revista dos Tribunais,
Sao Paulo, n. 795, jan. 2002.
152 WAMBIER,Teresa Arruda Alvim; MEDINA,jos Miguel. O dogma da coisajulgada:
hipoteses de relativizaco, cit., p. 39-78.
153 Trata-se da interpretaco literal e reduconista do arto se, XXXVI, da Constituico,
segundo o qual "a lei nao prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada".
154 Essa vertente que, a partir de urna argumentaco mais sofisticada, sugere urna "re-
lativizaco" e nao simples "desconsideraco" da coisa julgada, foi explorada princi-
palmente por DINAMARCO, no j mencionado ensaio Relativizar a coisa julgada
material.

168
de fazer coisa julgada!". Essa concepcao, no entanto, foi superada desde
que a coisa julgada se firmou como regra processual de finalidades pr-
ticas: as nulidades se converteram em motivos de impugnaco, tornaram-se
sujeitas a precluses e passaram a ser definitivamente sanadas com o
transito em julgado. Perderam assim elas valor externo, juntamente com
o restante do material lgico que leva a forrnaco do dispositivo do jul-
gamento.
A margem desses desenvolvimentos, a doutrina da relativizaco
representa um ataque direto ao ncleo essencial do instituto da coisa
julgada no direito moderno. Por isso, denunciando os perigos e o retro-
cesso nsito dessa tendencia de relativizaco, levantaram-se as vozes
autorizadas dos processualistas que mais se aprofundaram na teoria da
coisa julgada em nosso pas, como Ovdio Baptista da Silva, Barbosa
Moreira e Jos Igncio Botelho de Mesquita, entre outros!".
Analiticamente, percebemos que a construcao busca excepcionar a
regra da eficacia preclusiva da coisa julgada, permitindo que os funda-
mentos deduzidos ou dedutveis, desde que de natureza constitucional,
sejam invocados para discutir novamente a justica da deciso. Para isso,
essa corrente doutrinria tem necessariamente de contornar o fato de que
a coisa julgada foi consagrada como garantia constitucional, o que se
busca por dois argumentos: o de que a garantia se dirige apenas contra
o legislador, o que facultaria a um juiz rediscutir a causa; ou o de que a
coisa julgada nao urna garantia, mas um princpio que deve ser ponde-

rado em face de outros valores da constituico. Desde logo, deve-se

155 No direito lusitano, por exemplo, previa o Titulo LXXVdo Livro 111das Ordenaces
Filipinas que "a sentenca, que he per direito nenhuma, nunca em tempo algum
passa em cousa julgada, mas ern todo o tempo se pode oppor contra ella, que he
nenhuma e de nenhum effeito, e portanto nao he necessario ser della apellado".
156 SILVA,Ovdio Baptista. Coisa julgada relativa? Revista dos Tribunais, Sao Paulo, v. 93,
n. 821, p. 29-38, mar. 2004; BARBOSAMOREIRA,]os Carlos. Consideraces sobre
a chamada "relativizaco" da coisa julgada material. Revista Sfntese de Direito Civil e
ProcessuaZ Civil, Porto Alegre, v. 6, n. 33, p. 5-28, jan./fev. 2005; BOTELHO DE MES-
QU1TA,]os Igncio. Conflito entre a intangibilidade da coisajulgada e outro prin-
cipio constitucional: um falso problema. In: . A coisa juZgada. Rio de janeiro:
Forense, 2006. Sao dignos de nota, ainda, a slida tese de EDUARDO TALAMIN1
(Coisa julgada e sua revtsao. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005) e oj citado ensaio
de LU1ZGUILHERME MARINONI (Coisa juZgada inconstitucional, cit.).

169
observar que, na medida em que atualmente se reconhece a penetracao
do direito constitucional em todos os demais ramos do Direito, e consi-
derando tambm que suas normas apresentam contedo aberto a um
largo espectro de interpretaces que informado por critrios muitas
vezes subjetivos, essa "excepcional" relativizaco pode se tornar frequen-
te a ponto de se converter em regra. Mas nao nosso propsito discutir
mais profundamente a tese da relativizaco da coisa julgada inconstitu-
cional, tema complexo que estaria alm do permitido pelas limitaces de
tempo e espac;o deste trabalho. Como estamos descrevendo a disciplina
da coisa julgada de um ponto de vista dogmtico, nos limitamos a apon-
tar o mecanismo pelo qual ela opera, que a atenuacao ou eliminaco
da eficcia preclusiva prevista pelo art. 474 do Cdigo de Processo Civil.
Mas, ao mesmo tempo, nao possvel deixar de apontar que a acei-
taco ampla da tese pode representar urna fragilizacao significativa da
estabilidade proporcionada pela coisa julgada. A tese representa, assim,
urna perigosa revalorizacao do elemento lgico da sentenca, atenuando
a fnalidade prtica que a jursdcao assumiu no Estado moderno, e tra-
zendo de volta o risco, bem conhecido pelo processo comum medieval,
da eternzacao dos litgios na busca da deciso que mais se aproxime da
verdade, ou, no caso, da "justica" tal como vista por aquele que foi ven-
cido na primeira demanda. Com isso, tem-se o sacrfcio de um bem que
o direito pode assegurar - a seguranc;a representada pela coisa julgada
- em troca de urna pretensao provavelmente inatingvel, que a elimi-
nacao da possibilidade do erro no exerccio da jursdcao!". Se o diag-

157 Com acuidade, observa OVDIO BAPTISTA DA SILVAque, sendo permitido a urna
sentenca judicial declarar a injustica de outra precedente, nada a coloca a salvo de
futuramente sofrer o mesmo questionamento, em um ciclo que perpetuaria o con-
[lito: "a 'injustica da sentenca' nunca foi e, a meu ver, jamais poder ser, fundamen-
to para afastar o imprio da coisa julgada. De todos os argumentos concebidos pela
doutrina, atravs dos sculos, para sustentar a necessidade de que os litgios nao se
eternizem, parece-me que o mais consistente reside, justamente, na eventualidade
de que a prpria sentenca que houver reformado a anterior, sob o pressuposto de
conter injustica, venha a ser mais urna vez questionada como injusta; e assim ad
aeternum, sabido, como , que a justica, nao sendo um valor absoluto, pode variar,
nao apenas no tempo, mas entre pessoas ligadas a diferentes crencas polticas, mo-
rais e religiosas, numa sociedade democrtica que se vangloria de ser tolerante e
'pluralista' quanto a valores" (Coisa julgada relativa?, cit., p. 36).

170
nstico, por outro lado, que esses erros tenham se tornado tao graves

e frequentes a ponto de colocar em xeque o instituto da coisa julgada,


melhor seria adotar regras, claras e conhecidas por todos de antemao,
tais como o aumento do prazo para a resciso do julgado sugerido por
Walter Piva Rodrigues!". Ou seja, o conflito de princpios entre segu-
ranca e justica deveria ser reequilibrado pelo legislador segundo urna
diferente regra, de contedo mais adequado a urna realidade social
modificada, caso se faca o juzo poltico de que este mesmo o caso.

Pois de fato, ao contrrio do defendido por parte da doutrina relativis-


ta, a protecao a coisa julgada nem um princpio, nem se dirige apenas

contra o legslador-": ultrapassado o prazo da acao rescisria, que o

meio predisposto pela lei para o balanceamento entre a seguranc;a e


outros valores especialmente caros ao ordenamento, passa a constituir
ela urna regra jurdica e tarnbrn urna garantia constitucional do indi-
vduo, um direito fundamental de contedo negativo que impe a
abstenco de qualquer conduta estatal que a coloque em rsco'f". Por
isso, nao nos parece ter sido nem correto nem prudente o recente po-
sicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o

158 PIVARODRIGUES, Walter. CoisajuIgada tributria, cit., p. 122. No mesmo sentido,


SRGIO GILBERTO PORTO (Coisajulgada civil, ct., p. 125-138).
159 BOTELHO DE MESQUITA levanta um interessante argumento para afastar a inter-
pretaco restritiva da garantia constitucional da coisa julgada. Diz ele que "a liberda-
de conferida ao legislador ordinrio para ampliar, restringir ou abolir a coisa julgada
incluiria a liberdade de tornar ineficaz o preceito do art. S, XXXVI, na parte em que
alude a intangibilidade da coisa julgada. De fato, abolida a coisa julgada por lei ordi-
nria, deixaria de haver coisa julgada que pudesse desfrutar da intangibilidade
constitucional. O preceito cairia no vazio, por obra e graca da lei ordinria, inverten-
do-se a hierarquia das normas jurdicas" (Conflito entre a intangibilidade da coisa
julgada e outro princpio constitucional: um falso problema, cit., p. 100). Em suma,
a frmula da Constituico, ao vedar ao legislador a modificaco da coisa julgada,
pressupoe logicamente essa garantia individual em face dos demais poderes do Estado.
160 A diferenca entre principios e regras, segundo a teoria de RONALD DWORKIN, est
na estrutura da norma jurdica. Enquanto as regras estipulam urna consequnca ju-
rdica determinada, a ser aplicada de urna maneira "rudo ou nada", os princpios sao
normas que habitualmente se interseccionam, hipotese em que necessrio aferir o

peso relativo de um diante do outro por meio de urna operaco de balanceamento.


Enquanto a incompatibilidade entre duas regras implica a invalidade de urna delas
perante o ordenamento, os principios conflitantes podem conviver no ordenamento
como normas igualmente vlidas (Taking rghts seriously, cit., especialmente p. 22-28).

171
Recurso Extraordinrio n. 363.889, ocaso em que nosso tribunal cons-
titucional deu el regra da coisa julgada o tratamento prprio dos princpios:
admitiu sua ponderacao em face de valores protegidos pela Constituicao,
afastando-a em caso concreto de investigaco de paternidade em que nao
havia sido produzida a prova tcnica de DNA161.Ao fim e ao cabo, o
grande risco gerado pela doutrina aqui exposta o afastamento casus-
tico da estabilidade da sentenca, o que depoe nao apenas contra a segu-
ranca, mas tambm contra a igualdade de trata mento dos cdadaos pela
justica de seu pas, com as gravssimas mplcacoes polticas a que esse
tratamento seletivo abre as portas.
Para alm das pretensoes de desconsideracao da coisa julgada
mediante alegacao de grave injustca praticada em casos concretos, isto
, a proposta de urna relatvizaco da regra limitada a casos patolgicos,
existe tambm urna vertente da tese que preve a desconsideraco gen-
rica da coisa julgada. Em relacao a ela, o cenrio mais grave, porque
a proposta ingressou em nosso direito processual positivo sob a roupa-
gem da inexigibilidade do ttulo judicial incompatvel com o entend-
mento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em controle de consti-
tucionalidade, nos termos dos arts. 475-L, 1~,e 741, pargrafo nico,
do Cdigo de Processo Civil (introduzidas pela Lei n. 11.232/2005).
Nesse caso, a ofensa el garanta da coisa julgada presente no art. 5~,
XXXVI, da Constituico de 1988 parece evidente. Isto porque, ainda
que se queira interpretar a garantia constitucional no sentido de que
ela probe apenas ao legislador desconsiderar a coisa julgada, certo
que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da
inconstitucionalidade das leis, em razo dos atributos de generalidade
e abstracao que lhe sao peculiares'?", apresenta-se ela prpria como

161 Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Plenrio, maioria, j. 2-6-2011, DJe 16-12-201l.
162 Trata-se da concepco de que, ao declarar a inconstitucionalidade das leis, substan-
cialmente, a Corte Constitucional age como legislador negativo e contramajoritrio.
"When the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act or the action
of an elected executive, it thwarts the will of representatives of the actual people
here and now; it exercises control, not on behalf of the prevailing majority, but
against it. That, without mystic overtones, is what actually happens" (BICKEL,
Alexander. The least dangerous branch. 2. ed. Yale University Press: New Haven and
London, 1986, p. 17). Comentando o mesmo dispositivo e sua "facilidade autorit-
ria", LUIZ GUILHERME MARINONI afirma tratar-se "nao apenas de mecanismo
que viola a garantia da coisa julgada material, porm, mais precisamente, de um

172
urna nova lei em sentido substancial e, portanto, certarnente incide na
vedaco constitucional.

3.3. AMPllTUDE OBJETIVA DA COISA JUlGADA

3.3.1. l.imitaco a lide e as questes decididas


O objeto da coisa julgada deve corresponder ao objeto do que foi
substancialmente decidido pela sentenca. Nesse sentido, ao estabelecer
amplitude da coisa julgada no direito brasileiro, o art. 468 do Cdigo de
Processo Civil dspe que "a sentenca, que julgar total ou parcialmente
a lide, tem Iorca de lei nos limites da lide e das questes decididas". A
regra reproduziu quase que fielmente o caput do art. 287 do Cdigo de
Processo Civil de 1939, com urna importante e decisiva alteracao: a cr-
cunscrico do julgado a lide.
O conceito de lide, muito embora tenha contornos por vezes im-
precisos em razao de sua inerente complexidade'?", constitui um dos

gigantesco aparato repressivo voltado a nulificacao de todo e qualquer juzo (legti-


mo) de constitucionalidade que nao esteja de acordo com o ptonunciamento ulterior
do Supremo Tribunal Federal" (CoisajuZgada inconstitucional, cit., p. 130).
163 O conceito de lide foi desenvolvido por CARNELUTTI, que a definiu - em linhas
gerais, j que o conceito variou ao longo de sua obra - como o conflito de interesses
caracterizado por urna pretenso resistida. A polmica em torno do conceito de lide
se deveu ao fato de que na sua concepco original se tratava de fenmeno externo
ao processo, que nele poderia ser parcial ou totalmente introduzido, segundo a
vontade das partes. PIERO CALAMANDREI dirigiu severa crtica ao conceito, que
considerava intil do ponto de vista cientfico, na medida ern que os elementos
externos ao processo nunca poderiam ser totalmente apreendidos ou considerados
para qualquer finalidade. O sentido que a palavra lide assume, no Cdigo de Pro-
cesso Civil, aquele que LIEBMAN lhe emprestou: "pedido e contestacao represen-

tam os pedidos ero conflito e a funco do juiz consiste, justamente, em julgar qual
dos dois conforme ao direito, concedendo ou negando, em consequncia, a medi-

da requerida pelo autor. Esse conflito de pedidos forma a matria lgica do proces-
so e o elemento formal de seu objeto, ao passo que o conflito de interesses, na me-
dida ern que foi deduzido ern juzo, representa seu substrato material. Este conflito
de interesses, qualificado pelos pedidos correspondentes, representa a lide, ou seja
o mrito da causa. A lide aquele conflito, depois de moldado pelas partes, e vaza-

do nos pedidos formulados ao juiz" (LIEBMAN, Enrico Tullio. O despacho saneador


e o julgamento do mrito. In: . Estudos sobre o processo civil brasileiro. 2. ed.
Sao Paulo: Bushatsky, 1976, p. 121).

173
elementos centrais da codifcacao de 1973164. Devemos atentar para que
o Cdigo de Processo Civil, evitando a concepcao "sociolgica" de Car-
nelutti, adotou um conceito formal da lide, que se traduz no conj1ito de
interesses caracterizado por urna pretenso resistida, nao da maneira como
experimentado na realidade da vida, mas tal como representado no pro-
cesso pela demanda do autor e pela resposta do ru. A lide corresponde
a ideia de objeto do processo, o Streitgegestand da doutrina alem, que
outra coisa nao seno o mrito da causa em cujas fronteiras se desen-

volvem o contraditrio e a cognicao. Dessa forma, "apenas a lide julga-

da; e, como a lide se submete a apreciaco do rgao judicial por meio do


pedido, nao podendo ele decid-la seno (nos limites em que foi propos-
ta' (art. 128), segu-se que a rea sujeita a autoridade da coisa julgada nao
pode jamais exceder os contornos do petitum"165.
A identificaco do objeto do processo com a Iide, isto , com a con-
traposi(io de interesses entre as partes em torno da fruicao de um bem da

164 A exposico de motivos elaborada pelo ento Ministro da lustica ALFREDO BUZAID
para o projeto do Cdigo de Processo Civil de 1973 afirma que a lide tern o sentido
de mrito, de modo que no vocbulo nao deve ser compreendido nenhum dado ex-
terno ao processo: "o projeto s usa a palavra 'lide' para designar o mrito da causa.
Lide , consoante a lico de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela
pretenso de um dos litigantes e pela resistencia do outro. O julgamento desse con-
flito de pretensoes, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, da
razo a urna das partes e riega-a a outra, constitui urna sentenca definitiva de mrito.
A lide , portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspiraces
em conflito de ambos os litigantes". CNDIDO RANGEl DINAMARCO obtempera
essa afirrnaco com a observaco de que "a identificaco entre lide e mrito jamais
foi feta assim, em termos tao claros e radicais, pelo prprio Carnelutti. notrio que
este conceitua o mrito a partir da lide, mas nao diz que ele seja a lide" (O conceito
de mrito em processo civil. In: . Fundamentos do processo civil moderno. 6. ed.
Sao Paulo: Malheiros, 2010. v. 1, p. 320). De fato, a relaco que se estabelece entre o
processo e a lide, para CARNELUTTI, de continente e contedo, ponto que afir-

mado em diversos momentos de sua obra. A lide penetra no processo, integral ou


parcialmente, de acordo com a demanda proposta pelo autor (Lide e processo. In:
___ o Studi di processo civile. Padova: Cedam, 1939. V. 3). Por isso, nao h como se
estabelecer urna correspondencia necessria entre os conceitos, ern seu pensamento.
O texto da Exposco de Motivos de BUZAID parece incorporar, em razo dessas
observaces, o conceito formal de lide proposto por lIEBMAN (vide nota supra).
165 BARBOSA MORElRA,]os Carlos. Os limites objetivos da coisajulgada no sistema
do novo Cdigo de Processo Civil. In: . Temas de direito processual: la srie.
2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1988, p. 9l.

174
vida revela a complexidade do conceto'?", e de especial importancia

para justificar aquilo que joo de Castro Mendes chamou de casos de


exrensdo da coisa julgada por motivos de coerncia lgica jurdica ou por
motivos de coerncia prtica. Como bem observa ern sua monografia
sobre os limites objetivos do caso julgado em processo civil, a coisa julgada
nao se limita estritamente pelos elementos formais de identficaco da
acao, mas se estende para impedir a discusso de demanda em sentido
inverso, por incompatibilidade; ou para impedir que sejam discutidas
demandas includas ou implicadas naquela que foi objeto da deciso.
Assim, se a sentenca houver concludo que o ru deve urna quantia
certa ao autor, a coisa julgada impedir a propositura de demanda inver-
sa que vise a declaracao de inexistencia do crdito (incompatibilidade),
ou a que vise a declaracao de que o crdito consiste ern urna prestacao
inferior (inclusao) ou diversa (mplcacao) daquela que se decidiu caber
ao autor. De igual maneira, a coisa julgada tambm tem o efeito de vedar
nova deciso que se coloque como obstculo prtico ao resultado do
processo, ainda que os elementos de identifcaco da aco nao coinci-
dam'F: assim, por exemplo, seria obstado pela coisa julgada o interdito
proibitrio ajuizado pelo proprietrio, previamente derrotado na acao
confessria em que se instituiu servdo de passagem. O que se observa,
de todas essas hpteses, que a amplitude da coisa julgada nao se de-
termina exclusivamente por critrios formais, mas principalmente pela
fnalidade de assegurar um resultado prtico: impedir que o bem da vida
reconhecido ao autor seja desconhecido oU negado em processos ulterio-
res, pouco importando qual seja o meio pelo qual se busque exercer essa
Intenco=". Dessa forma, a coisa julgada deve ser interpretada a vista dos

166 CHIOVENDA, Giuseppe. Institui{:oes de direito processual civil, cit., v. 1, p. 357.


167 MENDES, ]oao de Castro. Limites objectivos do caso julgado em processo civil, ct., p.
330-348. Tambm entre ns, ARRUDA ALVIMchama a atenco para o fato de que
"a teoria das tres identidades nao pode, pois, ser entendida, literalmente, devendo-se
fazer eertas aparentes concesses, tendo em vista que o sistema jurdico define um
objeto Cconsequncia jurdica') como equivalente ao outro" (Manual de direito pro-
cessual civil, cit., p. 440).
168 A casustica do Superior Tribunal de justica apresenta julgado em que se afirma que,
apesar de nao coincidirem os elementos de identificaco da aco, estando em curso
acao de execuco por benfeitorias feitas pelo autor em imvel alheio, vedado ao

ru ajuizar nova demanda em que pretende lhe seja reconhecida a propriedade por

175
casos concretos ern que a autoridade sentenca anterior possa estar em
jogo169;h que se ter em vista sempre essa finalidade prtica do instituto.
Embora o assunto seja rico em sutilezas, grande a importancia de
serem assim estabelecidos os limites da coisa julgada, porque dificilmente
o autor inconformado com urna sentenca de mrito desfavorvel tentar a
reiteraco de urna demanda tal e qual foi julgada na primeira oportunida-
de: muito mais provvel que se busque um ataque indireto a sentenca, com
o objetivo de tornar incuas suas consequncias prticas. Nesses casos, a
interpretacao puramente formalista do objeto do processo, limitada ao
critrio do tria eadem, pode-se mostrar insuficiente para assegurar a pro-
teco a disciplina estabelecida pela sentenca para o caso concreto.
A ideia de que a coisa julgada se determina por aquilo que foi ob-
jeto de efetivo julgamento tem outras mplcacoes, que convm deixar bem
explicitadas. A primeira delas que a coisa julgada, em nosso sistema,
nao tem eficacia de excluso sobre outras pretenses conexas. Em outras
palavras, no direito brasileiro a extenso da coisa julgada nao vai a pon-
to de exercer efeitos limitativos ou excludentes de demandas autnomas
derivadas da mesma causa de pedir. Se a conduta do ru for fundamen-
to para que o autor pe<;a a remocao do ilcito e a indenzaco dos preju-
zos causados, por exemplo, o fato de ele ter movido apenas a primeira
dessas duas pretenses isoladamente nao impedir que a segunda seja
ajuizada, aps o transito em julgado da sentenca de mrito que declare
a procedencia ou improcedencia da primeira pretensao. O que lhe seria

usucapio desses mesmos bens, pois isso implicaria substancialmente na desconsi-


deraco do primeiro julgado. "Nao pode o juiz, em aco distinta, proferir decises
que impliquem em verdadeira desconstituico ou desconhecimento da 'resjudicata'"
(Superior Tribunal de justica, REsp 5.115/BA, rel. Min. ATHOS CARNEIRO, 4a
Turma, j. 28-5-1991, DJ 24-6-1991).
169 Tambm EDUARDO TALAMINI sustenta a extenso da coisa julgada para alm dos
limites do objeto do processo, afirmando que: "Mais do que a identidade dos pedidos,
esto abrangidos nos limites objetivos da coisa julgada: (i) o novo pedido que, em-
bora nao idntico ao anterior j julgado, nele esteja contido (...); (ii) o pedido de um
resultado que seja prtica e objetivamente incompatvel com o resultado estabeleci-
do no decisum anterior (...); (iii) o pedido que esteja prejudicado pelo decisum de um
processo anterior" (TALAMINI, Eduardo .. Coisa juZgada e sua revisdo, cit., p. 70-71).
Trata-se substancialmente, portanto, das mesmas hipoteses de extenso por motivos
de ccerncia lgica ou jurdica identificados por ]OAO DE CASTRO MENDES.

176
vedado seria deduzir urna mesma pretensao de modo fracionado, ou seja,
exigir o pagamento de urna ndenizaco estimada em um valor certo e
determinado em um primeiro processo, e voltar posteriormente a juzo
para pedir a complementacao da mesma obrgaco. Isto assim porque,

como vimos anteriormente, o ncleo mnimo da demanda deve conter a


integralidade da pretenso (item 3.1.2, supra).
Exemplo do efeito de excluso da coisa julgada sobre demandas
conexas se identifica na regra do art. 400 da Ley de Enjuiciam,ento Civil n.
01/2000 espanhola'?", que impoe, sob pena de preclusao para processos
futuros, que todas as possveis causas de pedir sejam deduzidas na deman-
da. Diante disso, e como foi percebido por Andrs de La Oliva Santos,
para todos os efeitos prticos o processo passa a ter nao apenas um "ob-
jeto real", composto pelo pedido e causa de pedir deduzidos em juiz, mas
tambrn um "objeto virtual" integrado pelas causas de pedir conexas que
tenham sido omitidas!", sobre as quais tambrn se estendero os vncu-
los da coisa julgada e da litispendencia. Trata-se de diretriz cuja compa-
tibilidade com a ideia de nafastabilidade da jurisdcao nos parece duv-
dosa, trazendo a vida a figura do juZgado implcito que a doutrina tanto

170 A regra constante do art. 400 da LEC 01/2000 a seguinte: "Artculo 400. Preclu-

sin de la alegacin de hechos y fundamentos jurdicos. l. Cuando lo que se pida


en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o
ttulos jurdicos, habrn de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan
invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegacin para
un proceso ulterior. La carga de la alegacin a que se refiere el prrafo anterior se
entender sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de
nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la
contestacin. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos
de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurdicos
aducidos en un litigio se considerarn los mismos que los alegados en otro
juicio anterior si hubiesen podido alegarse en ste" (grifos nossos).
171 "Se propone aqu una dualidad que, a nuestro entender, viene abonada por la reali-
dad de esos dos planos, mientras que, por el contrario, problemas relativos al obje-
to del proceso no se resolvern con construcciones conceptuales que no asuman esa
realidad. Est, por un lado, lo que es objeto de un proceso, a los efectos de ese
mismo proceso. Y, por otro, lo que vale como objeto procesal o ha de considerar-
se objeto de un proceso para resolver distintos problemas" (SANTOS, Andrs de la
Oliva. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. Cizur Menor, Navarra:
Thomson Civitas, 2005, p. 76 e s., grifos nossos).

177
condenou no passado'". certo, de qualquer maneira, que a disciplina
espanhola se distancia da regra geral do direito brasileiro, que limita a coi-
sa julgada a lide efetivamente decidida (art. 468 do CPC). Sua influencia se
fez sentir, contudo, na recente lei de defesa da concorrncia, que preve a
precluso de causas de pedir alternativas voltadas a mpugnacao de decises
do CADE (art. 89, 4~,da Lei n. 12.529/2011), em regra que estranha as
diretrizes gerais de nosso sistema processual, alrn de aparentemente vio-
ladora da garantia constitucional a protecao jurisdicional dos direitos.
Outro ponto importante que aquilo que recebe a protecao da

coisa julgada o que foi decidido pela sentenl;a, e nao o que se pediu que
fosse julgado quando da propositura da demanda. Assim, na eventualida-
de de incongruencia entre o objeto da sentenca e os limites objetivos da
Iide, como se verifica nos chamados julgamentos extra petita ou infra
petita (art. 460 do CPC), o que ser coberto pela coisa julgada o juzo

conclusivo contido na sentenca, e nao as questoes que foram submetidas


a juzo pelas partes. Obviamente, nao se quer afirmar que o juiz tenha
liberdade para decidir aquilo que lhe aprouver. A lei processual determi-
na que haja correspondencia entre o objeto do processo e o objeto da
sentenca , pois a deciso deve-se amoldar a discusso ern contraditrio
desenvolvida entre as partes. Se a sentenca julgar fora dos limites do
pedido e de seu fundamento, concedendo ou negando ao autor coisa

172 Em que nos pareca claro o retrocesso tcnico da legislaco espanhola, cabe aqui o re-
gistro de que HUMBERTO THEODORO JUNIOR publicou artigo elogioso a essa tc-
nica que, nas prprias palavras do autor, visa a "abortar" processos ainda nao nascidos,
na esperanca de que isso possa contribuir para a reduco da litigiosidade (Redimen-
sionamento da coisa julgada. Revista Sfntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto
Alegre, n. 58, p. 63, mar./abr. 2009). Com a venia devida ao respeitvel professor, pa-
rece difcil enxergar como a simples recusa do Estado em solucionar urna pretenso
autnoma - a que subjaz um conflito da vida concreta, como recomendvel nunca

perder de vista - poderia contribuir para a reduco da litigiosidade. A eventual impres-


sao de pacificaco assim gerada, em nosso modo de entender, pode ser comparada a
aparente limpeza do cmodo cuja sujeira foi varrida para debaixo do tapete: ela

afastada de nossos olhos, mas permanece no ambiente, at que o seu inevitvel acmu-
lo um dia nao permita mais esconder o problema que nunca se tentou verdadeiramen-
te solucionar. Como demonstra o professor RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO,
em recente tese, a pacificacao social pode passar pela adoco de tcnicas alternativas
de soluco de conflitos, inclusive a eventual remisso obrigatria a meios extrajudiciais
mais aderentes a peculiaridade do conflito CA resolu{:iio dos conflitos e afun{:o judicial no
contemporaneo Estado de Direito. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2009). O que a lei nao
pode fazer simplesmente vedar o acesso a jurisdico e nao oferecer meio algum para

a solucao dos conflitos conexos a primeira demanda.

178
diversa da que foi pedida, ela ser invlida e passvel de anulacao, inclu-
sive de ofco, pois a correlaco entre pedido e sentenca regra de ordem

pblica. Poder ela ainda ser rescindida em acao posterior, em razo da


gravidade do vcio.
O que se quer sublinhar que, tendo a sentenca de mrito transi-

tado em julgado apesar desses defeitos, graves como sao, a coisa julgada
ainda assim se fixar sobre o que foi decidido, e os atos de postulaco
perdero toda importancia para o futuro, em companhia do restante do
material lgico que conduziu a deciso. Embora o natural seja que haja
urna correspondencia entre a res in iudicium deducta e a resjudicata, pode
ocorrer de haver incongruencias entre urna e outra, e ento o que ter
relevancia externa ao processo apenas aquilo que foi julgado.

Entretanto, nao poucas vezes a doutrina pretendeu buscar fora da


sentenca elementos que definissem os contornos da coisa julgada. Car-
nelutti, por exemplo, defendeu que omissdo de pronncia sobre algum dos
pedidos teria o efeito de manter a litispendencia, impedindo a repropo-
situra da demanda, em um efeito semelhante ao da coisa julgada!". Isto
porque com o transito em julgado da sentenca infra petita, ficaria exclu-
da definitivamente a possibilidade de renovacao do processo, o que na
prtica acaba por consagrar a indiscutibilidade do que nao foi sequer
julgado. Essa tese foi objeto da crtica certeira de Calvosa, que demonstrou
que ao proferir sentenca definitiva, ainda que deficiente, o Estado cumpre
sua obrgaco e a litispendencia se resolve!". De outro lado, a formacao

173 A impossibilidade de repropositura da demanda, para CARNELUTTI, nao se deve-


ria diretamente a coisa julgada, mas ao fato de que ela manteria estvel o efeito de
litispendencia do processo parcialmente nao julgado: "vi si opporrebbe l'ostaccolo
della litispendenza, poiche l'effetto preclusivo della domanda precedente continua
a valere fino a che sulla doman da stessa non si formi il giudicato, il quale, viceversa,
e escluso dalla pronuncia mancara" (Casi clinici. Effetti della cassazione per omessa
pronunzia. Rivista di Diritto Processuale, Padova, v. 15, p. 68-69, 1938).
174 c'A coisajulgada formal" - diz FREDERICO MARQUES - "marca a prestaco entre-
gue pelo Estado, atravs da jurisdico" (Institui(:oes de direito processual civil, ct., v.
4, p. 327). Assim sendo, mal prestada ou deficiente que tenha sido a tutela jurisd-
conal, ela foi entregue pelo Estado: "decidendo parzialmente le questioni proposte
al suo esame, con una sentenza che, peraltro, vuol essere ed e definitiva, il gudice
estingue il suo obbligo verso la parte, sia pure in maniera non completamente satis-
fattoria. La litispendenza cessa in quanto e stata pronunciata sentenza definitiva e
la parte potra ripropore lazione, relativamente alla domanda non deisa, sia avanti
lo stesso giudice suia avanti altro giudice" (CALVOSA,Carlo. Omisione di pronun-
cia e cosa giudicata. Rivista di Diritto Processuale Cvle, Padova, 1950. v. 5, p. 247-248).

179
de coisa julgada exige um provimento concreto, ou seja, o efetivo julga-
mento da lde"".
Assim como se pretendeu ver includo na coisa julgada algo que nao
foi julgado por vcio de incongruencia da sentenca, a doutrina tambm
quis ocasionalmente excluir de seu objeto pretenses que tenham sido
objeto de julgamento expresso. Nesse sentido, Teresa Wambier e Jos
Miguel Medina manifestaram o entendimento de que as sentencas que
decidam fora dos limites do pedido nao podem se constituir em objeto
da coisa julgada. Essa posicao se funda no pressuposto de que o pedido
seria pressuposto de existencia da sentenca!", premissa esta que, com a
devida venia, nos parece ser inaceitvel diante da regra do arto 460 do
Cdigo de Processo Civil, que trata a adstrico ao pedido como requisito
formal do ato judicial, que tem os seus requisitos essenciais enumerados no
arto 458 desse mesmo diploma. Parece claro, assim, que, na hiptese de
julgamento extra ou citra petita, as partes tm o nus de recorrer ou de
ajuizar a aco rescisria, sob pena de verem convalidado um julgamento
proferido fora dos limites da demanda, que lhes ser plenamente
oponvel. Nesse sentido, Barbosa Moreira peremptrio: "como em geral

No mesmo sentido, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel. O


dogma da coisajuZgada: hipteses de relativizaco, cit., p. 83).
175 De fato, CALVOSA parte do pressuposto de que "il provvedimento e condizione
necessaria e indispensabile per la forrnazione della cosa giudicata" (Omisione di
pronuncia e cosa giudicata, ct., p. 237), pelo que se torna inaceitvel que ela de
eficacia panprocessual a uma precluso interna do processo. Examinando o mesmo
problema no direito espanhol, a que aludimos h pouco, MARIA TERESA PADURA
BALLESTEROSconclu que sob o sistema da Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
nao ha, tampouco, cosa juZgada. Entretanto, ficaria ainda assim excluda a possibi-
lidade de novo ajuizamento da pretenso nao julgada, por efeito da precluso de
causas conexas (Fundamentacin de la sentencia, precZusin y cosajuzgada: su rgimen
en la LEC 1/2000. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 53-63). Este nos parece mais
um exemplo dos resultados imprevsveis e indesejaveis do novo direito processu-
al espanhol.
176 A tese assim formulada pelos seus autores: "(...) na hipotese de se ter decidido

pedido que nao tenha sido formulado, eremos que a solucao se liga a ideia de que o
que foi apreciado que transita em julgado, desde que tenha sido pedido. (...) se o

autor formula os pedidos X e Y e o juiz decide X, Y e Z, quanto a Z o que se ter

uma sentenca inexistente, que, pois, nao transita em julgado, j que nao correspon-
de a pedido algum (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel. O
dogma da coisa juZgada: hipoteses de relativizaco, cit., p. 84-85).

180
acontece com as nulidades da sentenca, tambm esta, aps o transito em
julgado, se o vcio nao tiver sido corrigido se converte em mera rescind-
bilidade. Por conseguinte, nao possvel, por exemplo, alegar em embar-
gos a urna execuco que a sentenca exequenda nula porque condenou

alrn do pedido'?". A coisa julgada sempre abarca aquilo que foi efetiva-
mente decidido, e nao aquilo que deveria ter sido decidido, segundo o prin-
cpio que foi defendido, entre outros, por Ernesto Heinitz!" e joo de
Castro Mendes'?". Por tal razo, seria um erro buscar os elementos para
identficacao da coisa julgada em atos externos a sentenca, como a peticao
inicial ou a resposta do ru: necessrio recorrer a sua motvacao, e
nesse sentido que se fala da importancia dos fundamentos para deter-
minar o alcance da coisa julgada 180.

177 BARBOSA MORElRA, Jos Carlos. Correlaco entre o pedido e a sentenca. Revista
de Processo, Sao Paulo, n. 83, jul./set. 1996.
178 "N on v' e alcun dubbio in questo caso che i limiti del giudicato derivino dal conte-
nuto effettivo della sentenza, non dal contenuto che la sentenza avrebbe dovuto
avere, se non fosse caduta nel vizio ultra ed extra retita" (l limitti oggettivi del giudica-
to civile, p. 129).
179 JOO DE CASTRO MENDES afirma que "se o caso julgado 'tem como contedo
primrio a afirmaco judicial que forma o conteudo da sentenca, thema decisum,
daqui decorre que em rigor nao tem como contedo primario o objecto da aco
ou do pedido, ou da defesa, ou do processo"; em lugar disso, "C..) o objecto da
sentenca a verso oficial do objecto do processo, e a equiparaco entre os dois
objectos, transitada a mesma sentenca (e sanados em princpio os seus vicios), torna-
se indiscutvel tambm. Transitada em julgado a sentenca, entende-se juris et de
jure que o efeito jurdico pretendido era o efeito jurdico que a sentenca concedeu
ou recursou" (Limites o.bjectivos do casojuZgado em processo civil, cit., p. 255 e 258, g.n.).
180 Nesse sentido, LIEBMAN chama a atenco para o fato de que o dispositivo da sen-
tenca deve ser entendido "em sentido substancial, e nao apenas formalstico, de modo
que compreenda nao apenas a frase final da sentenca, mas tambm tudo o quanto o
juiz haja porventura considerado e resolvido do pedido feito pelas partes. Os motivos
sao, pois, excluidos, por essa razo da coisa julgada, mas constituem amide indis-
pensvel elemento para determinar com exatido o significado e alcance do disposi-
tivo" (LIEBMAN, Enrico Tullio. Limites objetivos da coisa julgada. In: . Estudos
sobre o processo civil brasileiro. 2. ed. Sao Paulo: Bushatsky, 1976, p. 164. Em igual
sentido, chamando atenco para a "complexidade" do conceito de bem da vida,
CHIOVENDA, Giuseppe. lnstitui(oes de direito rrocessual civil, cit., v. 1, p. 410). E
EDUARDO COUTURE observa que nas sentencas de improcedencia, que nao irradiam
quaisquer efeitos, somente a partir dos fundamentos possvel conhecer o contedo

da coisa julgada: "hasta deve admitirse que la necesidad de acudir a los motivos es
absoluta en ciertas circunstancias. As, por ejemplo, en las sentencias que absuelven

181
3.3.7.7. O objeto do processo e seus elementos de identiticaiiio
A identficaco do campo de incidencia da coisa julgada, em razo da
sua vnculacao a lide, se insere no delicado campo da dentficacao das acoes
e do objeto do processo. Deve-se atentar para o fato de que o objeto do
processo nao se confunde com o mais amplo objeto da cognicao do juiz'?',
que envolve todos os pontos e questes por que dever passar o julgador ao
preparar sua decisao. Objeto do processo significa o bem da vida pretendi-
do, sobre o qual versa o pedido de tutela jurisdicional e em cujos limites se
exerce a jursdico. O ncleo da coisa julgada corresponde assim ao mrito
da causa. Se a coisa julgada viesse a assumir urna extenso mais ampla do
que a do objeto do processo, isto se deveria a algum artfco criado pela lei,
destinado especficamente a ampliar os seus limites naturais.
Ainda no perodo medieval, foi concebido pelos glosadores o crit-
rio de dentficacao da aco consistente no chamado tria eadem: partes,
pedido e causa de pedir, que o Cdigo de Processo Civil estabelece como
parmetro para distinguir as acoes no art. 301, 2~. Dentre esses ele-
mentos, as partes dariam a dmenso subjetiva da acao, enquanto a
causa de pedir e o pedido comporiam sua dimenso objetiva.
A dvida que se levantou nos ltimos anos, em tema dos contornos
objetivos do processo, diz respeito a relevancia da causa de pedir em sua
deterrnnacao. Ao longo do desenvolvimento da teoria do objeto do pro-
cesso litigioso (5treitgegenstand), obra da doutrina alem, o conceito
progrediu rumo a urna crescente abstracao do estado de coisas ern que
se funda a pretensao (Anspruch), necessrio a dentfcacao do objeto li-
tigioso segundo as teorias de Rosenberg e Lent, at que se chegasse ao
entendimento de que apenas o pedido j bastaria a identificaco dos
processos. Essa precisamente a doutrina de Karl Heinz Schwab, para

quem o estado de coisas serve para fundamentar, mas nao para indivi-
duar o objeto do processo. Em urna perspectiva diversa, que parte do

pura y simplemente de la demanda, nunca ser posible determinar el alcance exacto


de la cosa juzgada, y, en especial, el objeto y la causa petendi, sin acudir a la motiva-
cin de la sentencia" (Fundamentos del derecho procesal civil, cit., p. 349).
181 o alerta que faz SIDNEY SANCHES (Objeto do processo e objeto litigioso do
processo. Revista de Processo, Silo Paulo, n. 13, jan./mar. 1979).

182
direito material, Arthur Nikisch chega a concluses afins182. Muito em-
bora essa corrente pare<;ater sido abandonada pela doutrina postenor'P,
ela encontrou ressonncia em autores brasileiros como Cndido Dina-
marco e Ovdio Baptista da Silva.
Essa discusso tem relevancia para o tema da resjudicata porque, a
depender da concepcao mais ou menos ampla que se tenha a respeito do
que constitua o objeto do processo, ir variar a extenso da coisa julgada.
A se adotar a teoria de Schwab, para quem o objeto litigioso do processo
civil composto apenas pelo pedido, a coisa julgada assumiria contornos

mais amplos para abranger tambm causas de pedir nao deduzidas ex-
pressamente'P". Entre os autores brasileiros, Ovdio Baptista da Silva
demonstrou simpata pela concepcao do objeto litigioso desse autor
alemo, e veio a defender que os limites objetivos da coisa julgada abran-
gem nao apenas os fatos constitutivos descritos pelo autor em sua deman-
da, mas tambm todos os outros que sejam com ele compatveis, com
abertura inclusive ao julgamento implcito'<.

182 Duas revises da evolucao da doutrina alem sobre o conceito do objeto litigioso do
processo se encontram nos ensaios de ALFREDO BUZAID (Da lide: estudo sobre o
objeto litigioso (1980). In: Estudos e pareceres de direito processual civil, Sao Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2002, p. 72-132) e de CNDIDO RANGEL DINAMARCO
(O conceito de mrito em processo civil, cit., p. 299-348). Tambrn a obra de KARL
HEINZ SCHWAB (El objeto litigioso en el proceso civil. Buenos Aires: Ejea, 1968) con-
tm, em sua primeira parte, amplo comentario da bibliografia precedente.
183 Em um movimento pendular da doutrina, a HABSCHEID se atribui o retorno da
defesa da compreenso dos fundamentos no objeto do processo (cf. BUZAID, Alfre-
do. Da lide: estudo sobre o objeto litigioso (1980), cit., p. 108). Nessa linha, PETTER
GOTTWALD, que atualiza o atualmente tratado de ROSENBERG, abandonou a
concepcao de SCHWAB para incluir no conceito de objeto do processo o "fato da
vida" a respeito do qual se pede a deciso ("Streitgegenstand ist somit das Begehren
der durch Klageantrag und Lebensachverhalt bestimmten Entscheidung". GOT-
TWALD, Petter; SCHWAB, Karl; ROSENBERG, Leo. Zivilprozessrecht. 17. ed. Muni-
que: C.H. Beck Editor, 2010, p. 508).
184 SCHWAB, Karl Heinz. El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 203 es.
185 O pensamento de OVDIO BAPTISTA DA SILVApode ser sintetizado nas seguintes
linhas: "(...) as questes que hao de ficar decididas, na forma da concepco do arto
468, sero as pertinentes a lide proposta, ficando estabelecido que cada demanda
ter urna configuraco peculiar, com a estrutura que o autor lhe emprestou, de modo
que a sentenca h de abrange-la integralmente, sejam ou nao deduzidas as alegaces
e defesas pertinentes. Se o fundamento exposto na inicial foram 'os danos culposa-
mente causados a colheita', ter-se- de identificar nessa demanda, como seu

183
verdade que essa mplcacao leva o prprio Schwab a conside-
rar sua concepcao inadmissvel para a finalidade de delimtacao da
coisa julgada, afirmando que para esse efeito o objeto do processo
deve incluir o estado de coisas em que se substancia a pretensao':". E
Cndido Rangel Dinamarco, que sustenta que o objeto do processo
consiste tao somente no pedido do autor, muito embora critique a
exceco que Schwab abre em sua definico':", ao tratar dos limites

verdadeiro fundamento (causa petendi), alrn do fato descrito ('sucessos histricos'),


todos os out ros que com ele sejam compatveis, de modo que a reapreciaco dessa
mesma cadeia de fatos numa futura demanda resultasse numa deciso discrepante
(Schwab). Ter-se-o, pois, como decididas (implcitamente) - porque sao, na verda-
de, questio da lide submetida ao autor pelo juiz - todas as possveis causas que
possam dar lugar a resciso do contrato sob alegaco de inadimplemento culposo
do demandado" (Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual. In.
___ oSenten{:a e coisa julgada: ensaios e pareceres. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 136-137). Observe-se que, a partir da teoria de SCHWAB, o autor chega a
concluso de que a lide, em cujos contornos o arto 468 do CPC circunscreve a coisa
julgada, seria mais ampla do que aquela introduzida no processo por demanda do
autor, abandonando o conceito formal proposto por LIEBMAN e acolhido por BUZAID
na Exposico de Motivos do Cdigo de 1973. Embora, ao responder a objeco de
que essa construco legitima urna margem excessiva de inseguranca e impreciso,
admita o autor urna dose de subjetivismo na caracterizaco da demanda, afirma que
"nao se pode dizer que a soluco alvitrada seja novidade, pois outra coisa nao reco-
mendavam os textos romanos" (Idem, p. 137). Em nossa opinio, essateoria introduz
urna margem de inseguranca inaceitvel em torno dos limites da coisa julgada e
destoa do direito positivo, que vincula explicitamente a lide a causa petendi pelo art.
301, 2Q, do Cdigo de Processo Civil.
186 SCHWAB, Karl Heinz. El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 251.
187 De incio, DINAMARCO critica a teoria de SCHWAB pela falta de unitariedade do
conceito por ele proposto: "em sntese: na opinio de Schwab objeto do processo
seria (a) em relacao ao cmulo de demandas, a alteraco da demanda e a litispen-
dencia, semente o pedido, mas (b) em relacao a coisa julgada, o pedido mais a
causa de pedir. manifesta a arbitrria incoerncia dessa distinco" (O conceito de
mrito em processo civil, cit., p. 344). A seguir, afirma que "na prpria teoria e
disciplina legal da auctoritas rei judicatae h resposta capaz de eliminar a causa da
indeciso daquele monografista e por a calva seu equvoco final. Segundo entend-
mento generalizado, essa garantia constitucional tern o escopo nico de afastar
conflitos prticos entre julgados, nao conflitos meramente tericos. (. ..) Nenhum impas-
se prtico cria eventual divergencia entre duas sentencas quanto aos fatos em que
seapoiarn ou quanto a interpretaco da mesma norma jurdica, desde que se refiram
a objetos ou pedidos diferentes. Urna delas pode at ser injusta ou mesmo errada (e
nao h por que dizer que seja sempre a segunda), mas ambas sao exequveis e podem
conviver, sem se exclurem, porque nao projetam preceitos conflitantes na vida

184
objetivos da coisa julgada, afirma tambm cingirem-se eles a causa de
pedir':".
E assim tem necessariamente de ser, porque a exclusao de qualquer
consideracao em torno dos fundamentos do pedido comum, na compa-
racao entre as duas pretenso es, acabaria por privar de tutela jurdica
conflitos disciplinados pelo direito de maneira essencialmente autnoma,
pela circunstancia acidental de convergirem elas para um pedido nico.
Os problemas a serem administrados pela delimitaco objetiva da coisa
julgada nao esto apenas em evitar o conflito prtico de julgados, mas
tambrn em evitar o efeito de exclusao sobre pretenses nao deduzidas
e, por via de consequncia, o julgamento implcito. 50b essa perspectiva,
a limitaco do conceito de objeto do processo ao objeto do pedido acaba
por esvaziar o valor cientfico do conceito, na medida em que ele fica
despido de funcoes prticas e tem de ser reiteradamente deformado, pela
incluso da causa de pedir, para resolver os problemas em que se torna
mais relevante a identificaco das demandas, tais como a coisa julgada
e, eventualmente, a litispendencia. Dessa forma, o objeto do processo - a
que correspondero os limites da res judicata na dimenso objetiva -
dado pelo pedido, considerado em urna dirnenso complexa, isto , tal
como qualfcado pela causa de pedr'"'. Tem-se a um primeiro deline-

comum dos litigantes. Ocorrem, nesses casos, meros conjlitos tericos de julgados"
(Idem, p. 345-346). A preocupaco de SCHWAB, no entanto, nao parece ter sido a
de estender a coisa julgada a questes compreendidas na fundamentaco da senten-
ca, mas o de evitar o efeito de exclusao sobre pretenses autnomas; nesse sentido,
o princpio da finalidade prtica da coisa julgada nao parece dar resposta convin-
cente as inquietaces por ele manifestadas.
188 "Negar o direito a um objeto nao significa necessariamente que o mesmo sujeito nao
tenha direito a outro objeto; nem a negativa da existencia de determinado fundamen-
to para que ele tenha direito ao bem da vida constitui negativa de que por outro
fundamento ele o tenha" (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instiruces de direito
processuaI civil, cit., v. 3, p. 322). No mesmo sentido e do mesmo autor, O conceito
de mrito em processo civil, cit., p. 346-347.
189 Outra nao a concluso de BOTELHO DE MESQUITA: "(...) causa peten di e petitum,

intimamente ligados, qual verso e reverso da mesma medalha, ou alicerces e paredes


do mesmo edificio, sao por excelencia os elementos identificadores do objeto do
processo, pois o petitum condico de existencia da causa petendi e esta, por sua vez,

nao se limita a qualific-lo ou restring-lo, mas o individua plenamente" (A causa


petendi nas acoes reivindicatrias. In: . Teses, estudos e pareceres de processo
civil: direito de aco - partes e terceiros - processo e poltica. Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. v. 1, p. 140).

185
amento do mbito em que o julgado ser imutvel e indiscutvel, que, no
entanto, deve ser aprofundado no que diz respeito a caracterizaco da
causa petendi.

3.3.1.2. Os problemas relacionados a determinadio


da causa petendi
Para o propsito de distinguir ou de caracterizar a identidade entre
dois processos, certamente elemento da demanda de mais difcil carac-
terizaco a causa de pedir, isto , o fundamento do pedido'?". Essa difi-

culdade provm de urna intensa polmica processual, que remonta a


distinco que os glosadores medievais fizeram entra a causa petendi re-
mota e a causa petendi prxima191, em torno da questao de se devem ser
considerados como fundamentos da pretenso os fatos ou a relaco jur-
dica de que deriva o pedido.
A partir da entrada em vigor da Zivilprozef3ordnung alem de 1877,
a doutrina se dividiu em duas correntes em torno da obrigacao que o
253 estabelecia no sentido de que a inicial expusesse os fundamentos da
pretensao que sustenta o pedido. A primeira dessas teoras, a da substan-
cia~ao da causa de pedir, defendeu que tais fundamentos consistiam nos
fatos jurdicos, isto , no estado de coisas disciplinado pela lei, a respei-
to da qual se buscava a tutela jurisdicional. A segunda delas, a teoria da
individua~ao, partindo da ideia de que a finalidade do processo a tutela

do direito objetivo, sustentou que os fundamentos da pretensao nada


mais eram do que a relacao jurdica em si mesma, sem que os fatos

190 "Na verdade, nao surgem verdadeiramente problemas sobre o que se deva entender
por personae e por petitum. A causa petendi, contudo, pela dificuldade que oferece
a determinaco do seu contedo, tornou-se um dos pontos mais delicados do di-
reito processual, e isto por se achar no amago do tema comumente designado por
dentfcacao das acoes, do qual dependem decisivamente vrios institutos pro-
cessuais" (BOTELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. A cauSa petendi nas acoes
reivindicatrias, cit., p. 141).
191 "Apesar de j ter sido intuda por Neracio, no fragmento (D. 44.2.27) por ns exa-
minado em momento adequado, Petrus de Ferrariis, ao que parece, que teria
constatado pela primeira vez a distinco entre causa petendi remota e causa petendi
pr6xima, depois repetida ininterruptamente pelas subsequentes geracoes de juristas"
(CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa petendi no processo civil, cit., p. 61).

186
tivessem maior importancia para a sua configuracao. Os papis da causa
petendi prxima e da causa petendi remota na identftcacao do objeto do
processo perderam, gradualmente, sua relaco inicial de complementa-
ridade para que se colocassem em urna relacao de oposco mtua.
Tradicionalmente, a ampla maioria da doutrina brasileira entende
que nosso Cdigo de Processo Civil adotou a teoria da substanciaco da
causa de pedir, mesmo diante de ter ele estabelecido serem requisitos da
inicial a "indicaco do fato e dos fundamentos jurdicos do pedido" (art.
282, 111).lsto se explica pelas circunstancias de que os fatos principais
da causa devem ser expostos de maneira concentrada na inicial e na
contestacao (princpio da eventualidade: arts. 282, 111,e 300) e de que o
juiz tem liberdade em dar aos fatos qualfcacao diversa daquela que lhes
foi atribuda pelas partes (iuria novit curia: art. 126).
As posices extremas em torno da tese da individuaco e da subs-
tanciaco, ao que nos parece, foram determinadas mais pelas ideias que
os seus defensores tinham sobre urna questao afeta l tcnica processual,
que a oportunidade da introdul;ao dos fatos no processo, e nem tanto l fi-

nalidade primordial do instituto, que a identificaco de seu contedo.


Partindo da pressuposico de que os contornos da lide devem ser inte-


gralmente dados a conhecer j no ato introdutivo do processo, a substan-
ciacao se amolda a um processo rgido e concentrado segundo os postu-
lados do princpo da oralidade, em que os fatos principais devem ser
alegados na primeira oportunidade (regra da eventualdadej'v'; e a ind-
vduacao, em contrapartida, consentnea a um processo fIexvel, em que

os fatos podem ser gradualmente introduzidos em juzo de acordo com


a evoluco do debate entre as partes, de forma que o contraditrio pode

192 "A eventualidade, impondo um sistema rgido de precluses, constitui, como j


procuramos patentear, pressuposto da teoria da substanciaco, ao exigir a exposico
simultanea, na peticao inicial, dos fatos que fazem emergir a pretenso do deman-
dante (causa petendi remota) e do enquadramento da situaco concreta, narrada in
statu assertionis, a previso abstrata, contida no ordenamento de direito positivo, e
do qual decorre a juridicidade daquela (causa petendi prxima). Compreende-se,
pois, o determinismo imanente pelo qual, histricamente, os ordenamentos carac-
terizados por tal sistema preclusivo sempre adotaram um modelo processual pola-
rizado mais sobre o fato do que sobre o direito, levando, por isso, a ideia de subs-
tanciacao as ltimas consequncias" (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A causa
petendi no protesso civil, cit., p. 161).

187
ser apenas preparado pela enunciacao da pretensao que se quer fazer
valer. Segundo os defensores de cada um desses modelos procedimentais,
ter-se-ia assim a oposicao de um modelo mais clere a um modelo que
propicia urna soluco mais perfeita do conflito.
Pois bem. Muito embora o sistema de precluses e estabilzacao do
processo seja, sem dvidas, relacionado ao tema da causa de pedir (o
ideal que os fundamentos do pedido nao variem, ou variem ao mnimo

no curso do procedimento), nao a partir dele que se podem deduzir os


critrios de dentficacao de urna pretenso ante outra 193. E dessa forma,


desde o momento em que a doutrina passou a analisar o tema da causa
petendi a partir do direito material tutelado, segundo o movimento de
reaproximacao entre direito e processo de que tratamos no item 3.1.2, o
que se verfcou foi urna tendencia rumo a relativizaco das duas teorias.
De incio, autores italianos, em um pas onde era amplamente aceita a
tese da individuaco da causa de pedir, passaram a defender que deter-
minados direitos de carter absoluto, como a propriedade, somente po-
deriam subsistir urna vez com o mesmo contedo entre as mesmas
pessoas: sao direitos autodeterminados, em que a menco a relaco jur-
dica basta para identificar a pretenso (talvez se possa dizer, com maior
exatido, que nesses casos "tenue" a substanciaco exigida)'?". Porm,
outros direitos podem existir diversas vezes, com o mesmo contedo,
entre as mesmas pessoas, como o caso das obrigaces: sao direitos

heterodeterminados, que nao podem ser distinguidos um do outro se nao


se Iizer tambm mencao ao fato que lhes deu origem. Essa atenuacao do
critrio da individuacao, posteriormente, viria a se desenvolver rumo a

193 De fato, h razes para se duvidar da validade do pressuposto que estabelece a re-
laco entre o contedo da causa de pedir e o regime ideal de preclusoes. A flexibi-
lidade na introduco de fatos durante urna fase do processo nao incompatvel com

a teoria da substanciaco da causa de pedir, desde que se admita que nesse perodo
fo permitida a livre variaco da causa petendi. A individuaco da causa de pedir, de
igual maneira, poderia ser compatibilizada com um sistema de precluso na alegaco
de fatos, desde que isso seja enxergado exclusivamente sob o ngulo da precluso
preocupada com a ordenaco do procedimento e nada mais. Dessa forma, embota
haja relaco entre os dois modelos de procedimento e as teorias da individuaco e
substanciacao, nao h urna relacao de determinacao necessria entre eles.
194 LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. Sao
Paulo: Mtodo, 2006, p. 96.

188
urna concepcao da causa de pedir orientada pela fattispecie abstrata da
norma jurdica 195 que constitui o fundamento da pretensao, deduzida no
estado de asserco'?", determinando-se a causa de pedir pelos fatos cons-
titutivos abstratamente previstos na norma de direito material aplicvel.
De igual maneira, os desenvolvimentos mais recentes da ciencia
processual vieram a atenuar grandes rigores na aplcacao do critrio da
substancacao, na medida em que em determinadas ocasies, e especial-
mente quando o suporte ftico da regra invocada remeter a concetos
jurdicos e nao a fatos da vida, a simples narracao dos fatos nao ser
suficiente para a dentfcacao da causa, e preponderar na dentficaco
da demanda o fundamento jurdico da pretensao, Nesse sentido, Botelho
de Mesquita aponta que o Cdigo de Processo Civil adotou solucao de
grande equilbrio entre as teorias da individuaco e da substanciaco!",
de modo que tanto o fato como tambm a relaco jurdica sao importan-
tes para a identificacao da pretensao, de maneira mais ou menos acentu-
ada a depender da circunstancia. Essa interpretaco nos parece adequa-
da como a nica capaz de resolver determinadas situaces-limite (por
exemplo, a identificacao de demandas nas acoes rescisrias por violaco
a lei), embora se perceba urna inclinaco mais acentuada de nossa lei
processual pelo critrio da substanciaco da causa petendi, o que se jus-
tifica pela inclinaco do Cdigo de 1973 pelo princpio da oralidade.

195 PROTO PISANI, Andrea. Leztom di dirtto processuale cvile. 5. ed. Napoli: jovene,
2006, p. 57.
196 ELlO FAZZALARI, precisamente, sublinha que a causa de pedir marca o ingresso
do direito substancial no processo, funcionando como o elo de coordenaco entre
direito e processo. Assim, "preme, invece, di sottolineare subito che la allegazione
della causa petendi alle soglie del processo, e comunque necessariamente prima che
esso si addentri nella trattazione di merito, segna l'ngresso del diritto soggetivo
(sostanziale) nel giudizio di cognizione" (FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e
processo, cit., p. 122).
197 BOTELHO DE MESQUITA,jos Ignacio. A causa petendi nas aces reivindicatrias,
cit., p.154-155. Compartilham do mesmo entendimento grande parte dos autores
que se ocuparam mais detidamente do tema da causa de pedir em nosso pas, a
exemplo de MILTON PAULO DE CARVALHO (Do pedido no processo civil. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 92-93), JOS ROGRIO CRUZ E
TUCCI (CRUZ E TUCCI,jos Rogrio. A causa petendi no processo civil, cit., p. 125-
127) e RICARDO DE BARROSLEONEL (Causa de pedir e pedido: o direito superve-
niente, cit., p. 93-96).

189
Dessa convergencia resulta que, sob o aspecto dos fundamentos
fatcos, a causa petendi determinada apenas pelos fatos jurdicos, isto ,

ela se centra naqueles fatos qualifcados por lei, mediante sua prevso
em urna fattispecie abstrata encontrada no direito objetivo. J os fatos
simples, que entram no processo como ponto de apoio da argumentacao
e instrumento de convencimento do juiz, nao tm relevancia para a de-
Iimitaco da lide. No que toca ao fundamento jurdico, a causa de pedir
nao determinada pelo texto de lei especfico, mas pelo efeito jurdico

pretendido pelo autor. Basta ao autor assim narrar os fatos essenciais e a


pretenso, que isso bastar para que se depreenda o fundamento jurdi-
co do pedido'?".
A causa de pedir exerce, assim, grande influencia sobre o regime
da coisa julgada. Demonstraco disso foi dada por Walter Piva Rodrigues
no campo do direito processual tributrio. Como se sabe, h tradicional
orientacao no sentido de que a coisa julgada se limita a desconstituico
de um lancamento especfico'?", permanecendo a impossibilidade de
tributaco no campo dos fundamentos que nao adquirem relevancia para
fora do processo. Entretanto, toda tributaco se funda em urna relaco
jurdica de sujeicao tributria, cuja inexistencia pode ser objeto de urna
pretenso declaratria, inclusive pela via da declaraco incidental. Se os
elementos que impedem o estabelecimento dessa relaco permanecem
os mesmos, sem que haja varia,ao na causa de pedir2oo, a coisa julgada
formada nessa aco declaratoria se estender para quaisquer lancarnen-
tos futuros'?'.

198 CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil, cit., p. 93-95.
199 Orientaco que sintetizada por LIEBMAN no sentido de que "no executivo propos-

to para cobrar o imposto correspondente a determinado exerccio fnanceiro, a ques-


tao da tributabilidade de certa yerba patrimonial representa, se for objeto da contro-
vrsia, justamente urna questo prejudicial" (LIEBMAN, Enrico Tullio. Limites da
cosa julgada ero matria de imposto. In: . Estudos sobre o processo civil brasileiro.
2. ed. Sao Paulo: Bushatsky, 1976, p. 173), que nao alcancada pela coisajulgada.

200 "Essa assertiva revela a repercusso na rea tributaria dos prefalados limites me-
diante incidencia do conhecido binomio - o pedido referido a urna certa causa de
pedir - que pela petico inicial introduz a elide tributaria' no devido processo legal"
(PIVA RODRIGUES, Walter. A crise no conceito da coisa julgada, em especial em
materia tributaria. Revista do Advogado, Sao Paulo, ano 26, n. 88, p. 176,2006).
201 PIVA RODRIGUES, Walter. Coisa.juIgada tributria, cit., p. 104 e s. Cabe destacar

190
Mas os elementos da causa de pedir podem variar, hptese em que
nao se poder aplicar essa mesma concluso. De fato, como a causa de
pedir aberta el influencia dos fatos subsequentes, que podem eventual-

mente ter eficca modificativa sobre o efeito jurdico existente quando


da prolaco da sentenca de mrito, a vinculaco da coisa julgada aos li-
mites da lide se reflete nos chamados limites cronolgicos da coisa julgada-?'.
A expresso remete el transitoriedade dos efeitos da sentenca e el possb-
lidade de que eles sejarn, como quaisquer outros atos jurdicos, modifi-
cados ou extintos por fatos supervenientes. Em razo da limitaco da
coisa julgada ao estado de fato existente quando do julgamento, a coisa
julgada nao inibir urna segunda demanda sobre a relacao jurdica mo-
dificada, porque a rigor se tratar de lid e diversa'?'. Para algumas situa-

que a tese, polmica a poca, veio a encontrar acolhida na jurisprudencia do Supe-


rior Tribunal de justica, a partir do julgamento do Recurso Especial 731.250/PE,
que posteriormente foi confirmado pela Corte Especial em embargos de Divergencia.
Ali se decidiu que "1. A Smula 239/STF, segundo a qual 'deciso que declara inde-
vida a cobranca do imposto em determinado exerccio, nao faz coisa julgada em
relaco aos posteriores', aplica-se tao semente no plano do direito tributario formal
porque sao independentes os lancamentos em cada exerccio financeiro. Nao se
aplica, entretanto, se a deciso tratou da relacao de direito material, declarando a
inexistencia de relaco jurdico-trbutaria. 2. A coisa julgada afastando a cobranca
do tributo produz efeitos at que sobrevenha legislaco a estabelecer nova relacao
jurdico-tributria (Segunda Turma, rel. Min. ELIANA CALMON, j. 17-4-2007, DJ
30-4-2007). Com argumento fundado em poltica legislativa, isto , a possibilidade
de tratamento privilegiado para contribuinte em caso de alteraco de entendimento
jurisprudencial,jOS MARIA ROSA TESHEINER defende a limitaco peremptria
da coisa julgada a lancamentos tributarios especficos (Eficcia da senten(a e coisa
juZgada no processo civil, cit., p. 169). Entretanto, esse entendimento carece de fun-
damento legal no plano do direito processual civil e somente seria admissvel me-
diante a restrico do direito de aco, que eventualmente proibisse a propositura da
aco declarat6ria de inexistencia da relaco de sujeico tributaria.
202 COmoafirma jOS MARIA ROSA TESHEINER, "os chamados limites ternporais do
caso julgado reconduzem-se aos limites objetivos decorrentes da causa de pedir"
(EficCia da senten(:a e toisa juZgada no processo civil, cit., p. 163).
203 Nos termos da explicaco de SRGIO GILBERTOPORTO, "(...) a deciso jurisdicio-
nal regula a relaco jurdica somente nos limites da situaco substancial posta sub
judice e nao para todo o sempre, ou, dito de outro modo, nos limites temporais da
causa petendi. Dessa forma, pois, possvel afirmar que a autoridade da coisa julgada
tem sua capacidade eficacial tambm limitada pela equaco tempo da decsao/fatos
apreciados, ou, ainda, mais precisamente, quer as consequncas jurdicas estejam
sujeitas a adequaces em face da natureza da relaco jurdica de direito material ou

191
ces, relacoes continuativas em que caiba ao juiz determinar o contedo
da obrigacao, como o caso das acoes de alimentos ou a renovaco de
locacao comercial, o Cdigo preve expressamente a a(;:iorevisional (art.
471,1, do CPC)204.Em outros casos, que nao digam respeito a pretenses
determinativas, as alteraces introduzidas por disciplina jurdica poste-
rior se aplicaro de imediato, sem necessidade de acao de reviso (por
exemplo: a alteracao do padrao monetrio, a modficacao da estrutura de
carreira de servidores pblicos etc.).

3.3.2. Os elementos lgicos da sentenca nao sao cobertos


pela coisa julgada
Segundo a linha de anlise que adotamos, a teoria da coisa julgada
no direito brasileiro condicionada por determinadas condices institu-

cionais que conformam a jurisdico em nosso Estado de Direito. Nos


termos de nossa Constituicao, a jurisdico funcao do Estado que visa

a finalidade de campor os conflitos assegurando prote(;:io contra a lesio


ou a amea(;:a a direito, adotando assim a concepco dualista do ordena-
mento jurdico. Essa concepcao coloca em primeiro plano a deciso do
caso, como ato de vontade do Estado dirigido a situacao em concreto, e
relega a um papel secundrio a sua formacao lgica, pois em ltima
instancia a legitimidade do ato nao reside propriamente na sentenca, mas
na lei que por meio dela foi aplicada. Isso leva Chiovenda a afrmacao,
de que o juiz "enquanto razoa, nao representa o Estado; representa-o

nao, a verdade que a deciso tem seus limites tambm determinados pelo tempo

dos fatos que foram considerados ou que deveriam ter sido considerados pela deci-
sao, portanto preexistentes a esta" CCoisajuIgada civil, cit., p. 81-82).
204 Buscando responder se esse dispositivo veicularia regra de mitigaco da coisa jul-
gada, EDUARDO TALAMINI afirma que "a peculiaridade nao reside na coisa julga-
da, mas na natureza da relaco jurdica 'continuativa', que, em vista de seu carter
dinmico e sua duraco continuada no tempo, d ensejo a constituico de novas
causas de pedir no seu prprio curso" CAcoisa julgada no tempo: os "limites tern-
porais" da coisa julgada. Revista do Advogado, Sao Paulo, n. 88, p. 58, nov. 2006). No
mesmo sentido, o clssico ensaio de ADROALDO FURTADO FABRCIO sobre o
assunto se encerra com a concluso de que "a sentenca de alimentos em nada se
singulariza na comparaco com quaisquer outras e na perspectiva da coisa julgada
material, sendo perfeitamente dispensvel qualquer dsposcao legal especfica sobre
o tema" CAcoisa julgada nas aces de alimentos, cit., p. 27).

192
quando lhe afirma a vontade'?". Nesse sentido, desde muito cedo a dou-
trina brasileira passou a afirmar a limitaco da coisa julgada ao disposi-
tivo da decso+", em urna linha de princpio que se manteve firme ao
longo dos tempos, e que, como veremos na sequncia, apenas recente-
mente veio a ser posta em questo.
Mas no panorama da doutrina europeia o assunto sempre foi dos
mais controvertidos. Urna influente defesa da incluso dos motivos no
mbito de incidencia da coisa julgada foi feita no sculo XIX por Friede-
rich Karl von Savigny, expoente da Escola Histrica, que buscava inspi-
racao nos princpios do processo comum romano-germnico do perodo
medieval. Se, por um lado, o iudicium medieval tinha a virtude de se
apresentar malevel ao costume e as mudancas da sociedade, valores que
Savigny entendia ameacados pelo movimento da codifcacao do direto=",
por outro lado, ele apresentava os inconvenientes associados a excessiva
valorizaco do elemento lgico que foram tao bem expostos por Chio-
venda no incio do sculo passado. O autor alerno distinguia entre os
motivos subjetivos da decisao e os motivos objetivos, ligando os prirnei-
ros a formacao da convicco do juiz e os segundos as relaces jurdicas
que sao pressupostos do dispositivo. A estes, mas nao aqueles, se

205 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituir,:oes de direito processual civil, cit., v. 1, p. 372.


206 Nesse sentido, PAULABATISTAafirmava, ainda no sculo XIX, que "a coisa julga-
da restrita a parte dispositiva do julgamento e aos pontos a decididos e fielmente

compreendidos em relaco aos seus motivos objetivos" (PAULA BAPTISTA, Fran-


cisco de. Compendio de theoria e prtica do processo civil comparado com o comercial e
de hermenutica jurdica, cit.); enquanto, no incio do sculo passado, JORGE AME-
RICANO ensinava que "aos motivos, pois, s deve ser atribuda a autoridade de
coisa julgada quando Iazem corpo com o dispositivo da sentenca, sao parte inte-
grantes deste, fundamentam n'o de tal forma que nelles esteja a prpria razo de ser
do dispositivo, de maneira que, abstrahido o dispositivo, a controvrsia nao teria
ficado dirimida s pelo dispositivo da sentenca, digamos, desapareceria o prprio
dispositivo, e, portanto, a sentenca. Numa palavra, deve se procurar a cousa julgada
em qualquer parte da sentenca onde esteja resolvida a relacao de direito controver-
tida na demanda e, conseguintemente, no motivo, quando neste estiver expressa tal
relaco como causa imediata do dispositivo da sentenca" (Processo civil e comercial
no direito brasileiro: phases probatria, decisria e executria. Sao Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva e cia., 1925, p. 237).
207 SAVIGNY,Friedrich Karl. Vocazione del nostro secolo per la legislaZione e lagiurispru.-
denza. Bologna: Forni, 1968.

193
estenderia a autoridade da coisa julgada-?". Sua construco plenamen-

te coerente com a sua teoria da coisa julgada como fccao de verdade


(Fiktion der Warheit), a que j nos referimos no item 3.2.2 supra, que nao
se preocupava apenas com a funcao prtica da coisa julgada, mas tambm
com sua integridade no plano do argumento, j que esta era responsvel
pela funcao de legtmacao da decisao judicial, que na modernidade veio
a ser assumida pela le. Urna concluso verdadeira obrigatoriamente deve
se apoiar em premissas verdadeiras, de modo que o dispositivo protegido
pela resjudicata somente poderia se apoiar em motivos objetivos" igual-
mente inatacveis. Tambm nesse aspecto, a doutrina de Savigny foi
objeto da crtica de Chiovenda, para quem a teoria da coisa julgada so-
mente deveria se preocupar com os conflitos prticos entre julgados, de
modo que nao haveria qualquer inconveniente se as questes resolvidas
pelo juiz ao longo da formaco lgica da decso da causa nao transcen-
dessem os limites do processo. Na realidade, como a anlise de todo o
material lgico da sentenca tem natureza instrumental, ou seja, feita

sempre a vista da finalidade pretendida pelo autor, o ideal mesmo que

a resoluco das questes de fato e direito Iiquem confinadas a causa onde


se deu a decsao'?".
Afinado com essas ideias, o art. 469 do Cdigo de Processo Civil
de 1973 dspe que nao fazem coisa julgada: os motivos, ainda que im-
portantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentenca; a
verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentenca; e a

208 "De todo esto resulta que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a los motivos
de la sentencia; en otros trminos la autoridad de cosa juzgada que pertenece a la
sentencia es inseparable de las relaciones de derecho afirmadas o negadas por el
juez; pues la parte puramente prctica de la sentencia; el acto imposto al demanda-
do, o la absolucin de la demanda, no es ms que la consecuencia de estas relaciones
de derecho" (SAVIGNY,Friedrich Karl. Sistema del derecho romano actual. Madrid: F.
Gngora e Compaa, 1879. t. 5, p. 227-228).
209 Comenta DINAMARCO que " muito cara a doutrina dos processualistas a asserti-
va de que a jurisdico se exerce sempre em face de casos concretos e que ela nao tem
o escopo institucional de dar soluco a questes. No exerccio da atividade jurisdi-
cional o juiz d, sim, soluco a questes, mas ele o faz apenas em um segmento do
item lgico de sua atividade, ao colocar os pilares sobre os quais se assentar depois
o servico acabado, que a soluco da causa. A jurisdicao nao tem vocaco as gene-

ralizaces" (O conceito de mrito em processo civil, cit., p. 310).

194
aprecacao da questo prejudicial, decidida incidente mente no processo.
Alis, o Cdigo de Processo Civil de 1973 tratou com urna clareza sem
par a disciplina dos limites objetivos da coisa julgada, pelo sistema dos
arts. 468, 469 e 470. O primeiro deles circunscreve a coisa julgada l lide
(conforme vimos no item 3.3.1, supra); o segundo limita-a, por excluso,
ao dispositivo da sentenca; e o ltimo condiciona a eficcia panprocessu-
al da resoluco de questo incidental ao pedido de declaracao incidente.
Desse conjunto, resulta claro que os elementos lgicos do raciocnio do
juiz nao esto compreendidos pela coisa julgada em nenhuma hiptese.
Somente se torna imutvel e indiscutvel o dispositivo, isto , a
concluso ltima do raciocnio do juiz sobre o mrito da causa. O dis-
positivo nao se determina por sua localizaco topolgica no texto da
sentenca, mas pelo critrio substancial do contedo decisrio que o ato
judicial exprime. A expressao, assim, "deve ser entendida em sentido
substancial e nao apenas formalstico, de modo que compreenda nao
apenas a frase final da sentenca, mas tambm tudo quanto o juz haja
considerado e resolvido acerca do pedido feto pelas partes'?".
Quanto l motivacao, muito embora nao integre a coisa julgada,

certo que ela tem grande importancia na identificaco dos seus limites.
Isto porque, de acordo com o princpio de que os elementos para ident-
fcacao da coisa julgada devem ser buscados na sentenca e nao em ele-
mentos externos, justamente atravs dos motivos que se pode identifi-

car a causa de pedir sob a qual fo debatido o pedido. esse o contexto


em que Liebman afirma que os motivos "constituem a mide indspen-
svel elemento para determinar com exatdao o significado e o alcance
do dtspositvo'?". No mesmo sentido Eduardo Couture observa, de
maneira aguda, que no caso das sentencas de improcedencia, que negam
o efeto pretendido pelo autor e nada alteram na realidade externa ao

210 LIEBMAN, Enrico Tullio. Limites objetivos da coisa julgada, cit., p. 164. Adotando
essa mesma abordagem substancial do dispositivo, JOS IGNACIO BOTELHO DE
MESQUITA sintetiza a interpretaco do arto 469 do Cdigo de Processo Civil com a
afirmaco de que "transitada a sentenca em julgado, tornar-se-o imutveis e inds-
cutveis os elementos restantes, a saber: o elemento declaratrio, a que j nos referimos,
a manifestaco de vontade (sentencas de procedencia) e o juzo de rejeico do pedido
(sentencas de improcedencia)" (A coisa julgada. In: . A coisa ju1gada, cit., p. 7).
211 A coisa julgada. In: . A coisa juZgada, cit.

195
processo, apenas a partir da consulta dos fundamentos que se pode
determinar qual foi a lide julgada-".

3.3.3. Em particular: as questes prejudiciais


O ponto em que o debate relativo a extenso da coisa julgada aos
fundamentos da sentenca realmente ganha relevancia aquele que dz
respeito as questes prejudcias. E as dfculdades, nessa materia, se
iniciam j na conceituacao do que seja a questao prejudicial, pois duran-
te muito tempo a doutrina adotou um critrio puramente cronolgico
para definir a prejudicialidade, assimilando a esse conceito as diversas
questes prvias que trn de ser resolvidas pelo juiz na forrnacao lgica
da deciso-!'. De fato, o raciocinio do juiz ao longo da sentenca forma-
do por urna cadeia de questes de natureza diversa (questes processuais,
questes sobre os fatos demonstrados pela prova e sua qualfcacao jur-
dica, questes relacionadas ao mrito e, finalmente, o mrito em si), que
ele resolve de forma ordenada, de maneira tal que cada urna delas subor-
dina a resposta que h de ser dada a seguinte. Do ponto de vista crono-
lgico, todas elas subordinam a questo seguinte na cadeia silogstica
desenvolvida na motivaco: sao questes prvias ou preliminares.
Mas a prejudicialidade que tem relevancia para o direito, na Iico
de Francesco Menestrina, apenas a prejudicialidade jurdica, ou seja, o
vnculo de subordinaco necessria que se encontra na prpria estrutu-
ra do direito material a cuja tutela se dirige o processo. A questo preju-
dicial, assim, ingressa no processo como um dos elementos do suporte
ftco da lide subordinada, de modo que o sentido da decisao que se tome
a respeito del a influir de modo decisivo na procedencia ou improceden-
cia da pretensao dependente/".

212 Diz ele: "e...)


deve admitirse que la necesidad de acudir a los motivos es absoluta en
ciertas circunstancias. As, por ejemplo, en las sentencias que absuelven pura y
simplemente de la demanda, nunca ser posible determinar el alcance exacto de la
cosa juzgada, y, en especial, el objeto y la causa petendi, sin acudir a la motivacin
de la sentencia" (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, cit., p.
349).
213 MENESTRINA, Francesco. La pregiudiciale nel processo civile. Milano: Giuffre, 1963,
p.99.
214 "A denominaco de prejudiciais , pois, a que histrica e logicamente mais convm

196
Dentre as matrias contidas na fundamentaco da sentenca, a con-
vicco formada sobre fatos e fundamentos jurdicos intrinsecamente

instrumental e nao teria nenhuma aptdo a adquirir projeco externa. A


resolucao das questes de fato est condicionada pela instruco desenvol-
vida no processo especfico, e nao teria por isso condcoes de se impor para
fora de seus limites. E resolucao das questes de dreto, que interpretado

para a construcao da norma no caso concreto, nao tem como alcancar os


textos legais preestabelecidos em carter genrico e abstrato. A situaco das
questes prejudiciais essencialmente distinta, porm, porque ao resolv-las,

o juizfaz um juzo parcial de subsun(io do caso concreto a hiptese normativa.


Na resolucao da prejudicial nao h apenas o estabelecimento de premissas
lgicas, mas tambrn a aplicaco do direito ao caso concreto-", ainda que
em extenso insuficiente para decidir a pretensao.
Apesar disso, urna primeira circunstancia que recomenda a sua
excluso do campo de incidencia da coisa julgada que, justamente por

nao constiturem o objeto da pretensao, o juiz delas conhece de maneira


normalmente superficial, resolvendo-as em carter incider tantum, como
urna das etapas de Iorrnaco do raciocnio que est teleologicamente
voltado para a finalidade de decidir a pretensao. Embora tarnbrn haja
aplicacao da lei ao caso concreto na resolucao da questo prejudicial, isso
feito de maneira instrumental l decisao da lide que constitui o mrito
do processo, razo pela qual ela tarnbm acaba por se inserir no material
lgico, e nao no dispositivo decisrio, da sentenca. Por isso se diz que o
juiz resolve a questo prejudicial na construco lgica do dispositivo, mas
nao a decide. Alm disso, urna mesma questo prejudicial pode ter reper-
cusses muito mais amplas do que aquelas relacionadas ao objeto do
pedido. Um mesmo fato pode ter relevancia para diversas jattispecie

as questes de cuja soluco dependa o teor da soluco de outras" (BARBOSAMO-


REIRA, Jos Carlos. Questes prejudiciais e questes preliminares. In: . Di-
reito processual civil: ensaios e pareceres. Rio de janeiro: Editor Borsi, 1971, p. 86).
215 Nesses termos MENESTRINA afirma que a resoluco das questes prejudiciais (pre-
judicialidade jurdica) se diferencia da resoluco das questes previas (prejudicia-
lidade lgica) por ser da mesma natureza que a deciso final sobre o mrito da causa.
"La pregiudicialit giuridica nasce dell'unirsi di un novo elemento alla pregiudicia-
lita logica: e ilnuovo elemento e l'eguale natura del giudizio pregiudiciale e del fi-
nale. Da ci segue che tutto quello che e giuridicamente pregiudiciale e tale anche
logicamente, ma non viceversa" (La pregiudiciale nel processo civile, cit., p. 92).

197
concretas, de modo que sua qualficaco sob determinada figura jurdica
pode gerar consequncas imprevistas pelas partes quando da elaboraco
da demanda ou da defesa. Se elas viessem a se tornar indiscutveis em
processos futuros, essa circunstancia nao apenas exigiria um esforco
desproporcional aos limites da causa na identficacao das prejudcais
potencialmente lesivas implcitas na demanda'?", como poderia gerar
efetivo prejuzo aos direitos de defesa e de acesso el justica-".
O carter restritivo do Cdigo vigente se deve el circunstancia de
que a abrangncia dos fundamentos da deciso pela coisa julgada foi
objeto de intensa polmica e grande inseguranca sob a lei anterior. O C-
digo de 1939 previa, no pargrafo nico do arto 287, que "considerar-se-o
decididas todas as questes que constituam premissa necessria da de-
ciso". Parece ser correto afirmar que a lei, ento, realmente quis incluir
as questes prejudiciais no mbito da resjudicata, na medida em que o
projeto elaborado por Pedro Batista Martins fora colher inspracao no
texto do projeto apresentado em 1926 por Lodovico Mortara para a re-
forma da lei italiana. E este autor, em seu Commentario218, manifestava

216 "Do ponto de vista prtico, deve-se observar que o estender-se a coisajulgada a todas
as questes decididas poderia encerrar alguma vantagem, porque evitaria algum
processo futuro e decises contraditrias. Seriam, porm, muito mais graves os
inconvenientes de semelhante extenso. As partes, ao proporem urna acao ou se
defenderem, nao teriam nenhuma certeza sobre os limites e o alcance da lide; e
seriam forcadas a preparar um esforco de ataque e de defesa efetivamente despro-
porcionado a sua intencao" (CHIOVENDA, Giuseppe. Institui(:oes de direito processu-
al civil, cit., v. 1, p. 394).
217 Nessa perspectiva, ANDREA PROTO PISANI afirma que ha fundamento constitu-
cional para a impossibilidade de extenso da coisa julgada a questoes prejudiciais:
"pasto, infatti, che il fatto storico e fonte di una seria indefinita di Iattispecie e come
tale pu essere rilevante ai fini di pi e diversissimi effetti giuridici, se non viene
precisato quale sia la fattispecie con riferimento alla quale si agsce, il convenuto
non sapprebe qual e il bene della vita cu cui l'accertamento e destinato ad ncdere"
(Lezont di diritto processuale civile. 5. ed., cit., p. 139).
218 Com efeito, MORTARA deixa clara sua simpatia pela extenso da coisa julgada aos
motivos, consoante se pode perceber do seguinte trecho: "i motivi di accoglimento
di urna domanda o di urna eccezione, ovvero del suo rigetto, possano valere a dar
ragone rispettivamente del rigetto o dell'accoglimento di altra domanda o eccezione,
quando il nesso logico e giuridico sai tale che per implicito necessario non si potesse
accogliere l'uma senza rigettare l'altra, o viceversa". (Commentario del codice e dele
leggi di procedura civile. 4. ed. Milano: Francesco Vallardi Editor, 1923. v. 4, p. 1923).

198
aberta simpatia pela tese de Savigny acerca da forrnacao de coisa julgada
sobre os motivos objetivos" da deciso. Ainda assim, havia um forte
movimento doutrinrio que sustentava a nterpretaco de que na real-
dade a regra do pargrafo nico do art. 287 dizia respeito a efieeia pre-
elusiva da eoisa julgada, imperfeitamente formulada no texto da lei sob a
tica do "julgamento implcito". Nesse primeiro grupo se encontravam
Enrico Tullio Lebman?", Jos Igncio Botelho de Mesquita+" e Barbosa
Moreira-". E havia tambm os que, aceitando a extenso da coisa julga-
da aos motivos, apontavam a inconveniencia da norma, diante dos termos
amplos e vagos em que foi forrnulada-". De qualquer forma, tem-se que
eram amplas as crticas ao art. 287, e isso provavelmente foi o que levou
o legislador de 1973 a ser tao cuidadoso com o assunto.
Por urna dessas ironias da histria, aps ter o Cdigo de 1973 aten-
dido aos reclamos da doutrina, passaram a surgir seguidas manfestacoes
doutrinrias a defender a extensao da coisa julgada aos motivos da deci-
sao. De lege lata, por exemplo, a monografia de Ronaldo Cunha Campos,
em que defendeu a extensao da coisa julgada a deciso das questes
prejudiciais em sentido tcnico (cujo conceito aproxima-se daquele da
"prejudicialdade jurdica" formulado por Menestrina), independente-
mente do pedido de declaraco incidental. A base de seu raciocnio se
encontra o argumento de que a eficacia do julgamento final decorre da
concatenaco das eficcias das diversas questes prejudiciais de que ele
depende, em um raciocnio que pe no mesmo plano a realidade externa
a sentenca e a sua estrutura interna. A construcao, portanto, s coeren-

te dentro de urna concepcao material da coisa julgada que, como vimos


mais cedo, nao se adapta ao processo civil moderno, e tampouco ao modo

219 LIEBMAN, Enrico Tullio. Limites objetivos da coisa julgada, cit., p. 162, com a re-
comendacao de que fosse aplicado "com muita prudencia o disposto no pargrafo
nico do arto 287".
220 BOTELHO DE MESQUITA, Jos Igncio. A autoridad e da coisa julgada e a imuta-
bilidade da motivaco da sentenca, cit., p. 127-129.
221 BARBOSAMORElRA,Jos Carlos. Questoes prejudiciais e coisajulgada. Rio de]anei-
ro: Editor Borsi, 1967. [Tese de Concurso para a docencia livre de Direito judici-
rio Civil, apresentada a Congregacao da Faculdade de Direito da Universidade Fe-
deral do Rio de ]aneiro.
222 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, ct., v. 3.

199
como o instituto regulamentado pelo direito positivo brasileiro. Carmen

Azambuja, de maneira menos elaborada, defende que "os fatos" decididos


devem fazer coisa julgada, com fundamento em urna concepco pblica
do processo-", em proposta que nao resiste a mesma objecao. De legefe-
renda, ainda de se registrar a tese de Paulo Roberto de Oliveira Lima,

que defendeu a alteraco da lei para que as questes prejudiciais passassem


a ser includas na coisa julgada, em prol da uniformidade de julgados'?".
Humberto Theodoro Junior, em recente artigo, defende tanto a
extenso da coisa julgada as questes prejudiciais como a sua amplacao
para alm dos limites do objeto do processo+", segundo o que seria a
diretriz adotada pelo modelo italiano. Mas na realidade, no que diz res-
peito a Itlia, o regime da coisa julgada sobre as prejudiciais nao se
afasta de maneira significativa daquele que conhecemos no Brasil.
verdade que doutrina e jurisprudencia afirmam admitir a formacao de
coisa julgada sobre algumas prejudiciais, a partir de sua classificacao em
urna segunda dicotomia: a prejudicialidade tcnica (que opera no mbito
de urna mesma relaco jurdica) e a prejudicialidade lgica (que existe
entre relaces jurdicas distntas)?".
A prejudicialidade tcnica, em que a. doutrina e a jurisprudencia
peninsulares admitem a forrnaco de coisa julgada, se constataria

223 AZAMBUjA, Carmen Luiza Dias de. Rumo a uma nova coisa julgada. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1994, p. 162 e s.
224 Segundo sustenta o juiz do Tribunal Regional Federal da sa Regio, "restringir a
eficcia da coisa julgada ao dispositivo significa abandonar parte do resultado til
do processo, desprezar significativo trabalho produzido pelo.Iudicrio e multiplicar
as possibilidades de decises conflitantes, militando em desfavor da isonomia e
ampliando as oportunidades de gerar perplexidades e desconfiancas na atuaco do
judicirio" (OLIVEIRA LIMA, Paulo Roberto. Contribui(:i1.o a teora da coisa julgada,
cit., p. 133). Na realidade, o autor vai alm e defende a extenso da coisa julgada a
todos os motivos, .e., a apreciaco dos fatos e o raciocnio jurdico desenvolvido,
aspecto em que a defesa se aproxima das antigas concepcoes da coisa julgada como
Jc(:i1.Ode verdade. Essa linha de pensamento, como j vimos, incompatvel com os
fundamentos da jurisdico moderna, caracterizada pela tutela aos direitos e pelo
dualismo do ordenamento, e nao pode ser aceita em tao ampla extenso.
225 THEODORO JNIOR, Humberto. Redimensionamerito da coisa julgada, cit.
226 Para urna exposico sistemtica do tema, PROTO PISANI, Andrea. Lezom di dirtto
processuale civile. 5. ed., cit., p. 332-334; com ampla resenha da jurisprudencia pe-
n
ninsular, MENCHINI, Sergio. giudicato civile, cit., p. 73-80.

200
naqueles casos em que uma mesma pretensao complexa deduzida de modo

fracionado em juzo. Por exemplo, julgada procedente Urna demanda de


cobranca da prestacao principal de um contrato, no segundo processo
em que se cobrassem os juros, ou as prestaces vincendas, nao seria
possvel discutir a validade da avenca. Embora a doutrina peninsular fale
na formacao de coisa julgada sobre prejudiciais, os casos indicados como
de prejudicialidade tcnica consistem geralmente em relaces estreitas
de acessoriedade, tracadas pelo direito material, que em nosso sistema
gerariam aquilo que se reconhece como casos de extenso da coisa jul-
gada por implicaco lgica (item 3.3.1, retro). A alguns desses casos a
nossa lei inclusive faz estender a coisa julgada expressamente, pela tc-
nica do pedido mplcito-". De fato, as situaces mais frequentemente
citadas pela doutrina italiana como exemplos de extenso da coisa jul-
gada sobre "prejudicias em sentido tcnico", que sao os juros em relacao
a sentenca que reconheceu a obrigacao principal e as prestacoes futuras
di ante da sentenca que reconheceu a relaco de trato sucessivo, nao
representam um problema prtico em nosso pas, na medida em que o
legislador se valeu da tcnica do pedido implcito em ambas as matrias.
Assim, esses dois efeitos integra m o objeto do processo em que se pede
o principal, independentemente de demanda da parte (arts. 290 e 293
do CPC). Por isso, a quase cerebrina elaboracao doutrinria da doutri-
na italiana parece conduzir a resultados que, se nao idnticos, sao mu-
to similares aqueles que a disciplina mais clara e objetiva de nossa lei
proporCIona.

227 Sobre essa tcnica, esclarece MILTON PAULODE CARVALHOque "pedidos impl-
citos sao os que, embora por sua natureza pudessem constituir pedidos autnomos,
a le considera compreendidos no pedido simples ou qualificado, ou presume neles
compreendidos como decorrncia objetiva da sucumbncia processual"; e exempli-
fica: "sao pedidos implcitos porque a lei os considera compreendidos no pedido
simples ou qualificado, por exemplo, as prestaces vincendas a poca da propositu-
ra da demanda, nas obrigaces de trato sucessivo, ou execuco continuada, como
prescreve o art. 290 do Cdigo de Processo Civil, referindo-setanto a mora accipien-
di quanto a mora solvendi, eis que determina a incluso, na condenacao final, de tais
prestaces se o devedor nao as consignar, no primeiro caso (conf art. 892 do mesmo
Cdigo), ou as nao pagar, no segundo. Sao ainda pedidos implcitos dessa segunda
especie os juros legais, como vem posto pelo art. 293, 2a.parte, do diploma preces-
sual" (CARVALHO,Milton Paulo de. Do pedido no processo civil, ct., p. 101-102).

201
Dando eco as citadas manfestaces doutrinrias, o Projeto de Lei
do Senado n. 166/2010, que deu incio ao processo legislativo voltado a
ntroducao de um novo Cdigo de Processo Civil em nosso ordenamen-
to, trazia em seu arto 484 a regra da extenso da coisa julgada as questes
prejudiciais "expressamente decididas'v'", com o propsito, declarado
pela exposico de motivos da Comisso de Juristas nomeada pelo Sena-
dor Jos Sarney, de que o processo tivesse o "maior rendimento possvel".
Essa disposico foi acolhida e renumerada como art. 490 pelo relatrio
do Senador Valter Pereira, aprovado pela Casa Alta, e seguiu para a Ca-
mara dos Deputados onde foi autuada como PL n. 8.046/2010.
Entretanto, a aptdao do instrumento para lograr o objetivo propos-
to parece ser bastante discutvel. A maioria das Iegslaces que optaram
pela extensao da coisa julgada as prejudiciais defnu de maneira taxati-
va as matrias em que isso seria possvel (validade do contrato, extinco
do crdito por compensacao, prescricao, juros etc.), para que a possvel
extenso do julgado fosse previamente conhecida pelas partes. O Proje-
to vai por caminho distinto e admite, de forma ampla e independente de
qualquer manfestacao da vontade do autor ou do ru, a formacao de
coisa julgada sobre questes prejudiciais. O inconveniente dessa opcao
, justamente, o perigo associado com a adocao da tcnica do pedido
implcito em larga escala em qualquer matria: a excecao ao princpio
dispositivo gera o risco de perda da prevsibilidade e do controle do
objeto do processo pelas partes. E isto d ensejo, de um lado, a Iorrnaco
de coisa julgada sobre questes nao suficientemente debatidas, em po-
tencial violaco a clusula do devido processo legal229, e, de outro lado,

228 O texto do Projeto n. 8.046/2010 para o art. 490 se manteve fiel ao arto 484 do PLS n.
166/2010, e o seguinte: ''A sentenca que julgar total ou parcialmente a lide tem forca

de lei nos limites dos pedidos e das questes prejudiciais expressamente decididas".
229 Analisando a proposta de alteraco, LUIZ GUILHERME PENNACCHI DELLORE
pontua que "independentemente da complexidade da causa, muitas vezes h diver-
sos argumentos levantados pelas partes no decorrer do processo que podem ser
classificados como questo prejudicial, mas a respeito dos quais pouco ou nenhum
debate existe". E demonstra que "(...) pela proposta de redaco do NCPC, se quaisquer
dessas questes forem brevemente mencionadas, seja na inicial seja na contestaco,
e forem apreciadas na sentenca, podero ser cobertas pela coisa julgada, ainda que
nao haja maior discusso no bojo do processo" (Da ampliaco dos limites objetivos
da coisa julgada no novo Cdigo de Processo Civil: quieta non movere. Revista de

202
estimula o aprofundamento do debate sobre questes acessrias e menos
importantes para a solucao da causa, justificando at mesmo a interpo-
sico de recursos pelo vencedor com a finalidade de discutir pontos
desfavorveis da fundamentacao da sentenca cujo dispositivo julgou
procedente sua pretensao. Tudo isso ocorre, como nem necessrio dizer,
em prejuzo da celeridade e da instrumentalidade do processo, objetivos
declarados do Projeto, que continua em dscusso.

3.3.4. A declaraco incidental da questo prejudicial


A exclusa o das questes prejudiciais resolvidas pelo juiz do campo
da coisa julgada material nao absoluta. Isto porque, nos termos do art.
470 do Cdigo de Processo Civil de 1973, se as partes assim o requererem,
a resoluco dessa questo pode vir a se tornar coberta pela coisa julgada,
por meio da chamada a~ao declaratria incidental. Para que essa declaracao
incidente seja possvel, a lei estabelece dois outros requisitos: que o juiz
seja competente em razo da matria, e que haja relaco necessria de
prejudicialidade entre a questo incidental e o mrito da causa.
O pedido de declaracao incidental consiste substancialmente em
urna acao declaratria, que amplia o objeto da relaco processual pela
cumulaco ulterior de urna nova demanda aquela inicialmente proposta-".
Dessa forma, o art. 470 do Cdigo de Processo Civil nao diz respeito a

Informat;O Legislativa, Braslia, ano 48, n. 190, p. 37-38, abr./jun. 2011). O autor
ainda registra preocupaco com a dificuldade de interpretaco da extenso da coisa
julgada, pelo fato de permanecer a resoluco das questes na motivaco da senten-
ca; e com o efeito prtico de declaraco de inconstitucionalidade com eficacia erga
omnes quando a questo da conformidade de lei el Constituico for suscitada em acao
civil pblica, quando o juiz de primeiro grau se equipararia ao Supremo Tribunal
Federal ero seu poder de declarar a nulidade da le. Esta ltima crtica, de todo
pertinente, pode ainda ser estendida a todos os casos em que a questo prejudicial,
quando deduzida pela via principal, devesse ser decidida por juiz competente pela
matria. Sao hipteses em que atualmente nao se admite sequer a acao declaratria
incidental, pela inadmissibilidade do cmulo de pedidos, e que passariam a se
servir para subverter a regra de que determinadas questes (como as de familia, por
exemplo) devam ser conhecidas por um juzo especializado.
230 BARBOSAMORElRA, Jos Carlos. Os limites objetivos da coisa julgada no sistema
do novo Cdigo de Processo Civil, cit., p. 95; FABRCIO, Adroaldo Furtado. At;o
declaratra incidental, cit., p. 66-67.

203
qualquer questo prejudicial, mas somente aquelas que possam constituir
causas prejudiciais autnomas, e para isso necessrio que o objeto da

declaracao pretendida se constitua tarnbrn, ao menos, em urna relacao


jundca?". A razao para isso, como se viu, que a relacao jurdica
a

unidade mnima estrutural da demanda (item 3.1.2, supra). Dessa forma, as


regras do art. 4 do Cdigo de Processo Civil se aplicam ao pedido de
declaraco incidente: nao possvel pedir a declaracao de fatos ou do

raciocnio jurdico desenvolvido pelo juiz na forrnacao da deciso, tendo


em vista que esses elementos nao tm aptdo para adquirir relevancia
externa ao processo. Para que haja possibilidade jurdica da declaraco
incidental, necessrio que o pedido comporte efetivo pedido de tute-

la jurisdicional a urna relaco controvertida, ou seja, a questo preju-


dicial passvel de declaracao incidente aquela que seria passvel de ser

deduzida em juzo como pretensao autnoma, caso em que se estabe-


leceria relacao de prejudicialidade externa entre os processos (art. 265,
IV, a, do CPC).
Por exemplo, o ru em urna aco de cobranca pode pedir a declara-
co de nulidade do contrato, na medida em que essa segunda pretensao
poderia ser objeto de aco autnoma, bem como de influir em outros
aspectos da relaco jurdica entre as partes: eventual repeticao de ndbi-
to de parcelas j pagas, anulacao de protesto extrajudicial etc. O que ele
nao podera pedir seria a declaracao de que o autor foi negligente no curso
da relaco contratual, pois essa urna avaliaco de fato que somente pode

ser feita pelo juiz a vista da consequncia jurdica pretendida e, principal-


mente, da norma que lhe serve de fundamento (tomem-se em considera-
co os diferentes matizes da responsabilidade contratual sob o direito
civil, o direito do consumidor, o direito administrativo etc.). Portanto,

231 Conforme assinala WALTER PIVARODRIGUES, "nao cabe o pedido de declaraco


incidente pelo s fato de existir contestaco a urna relaco prejudicial. preciso que
essa impugnaco corresponda a urna nova pretenso, construindo ento urna lide"
CCoisajulgada tributria, cit., p. 95). ADROALDO FURTADO FABRCIO, no mesmo
tom, afirma que "como o da aco declaratoria autnoma, o objeto da declaratria
incidental sempre urna relaco jurdica. Nao o fato simples, ou mesmo o fato jur-

dico, ou a norma abstrata, mas a relaco mesma" (A{:odeclaratria incidental, cit.,


p. 73). No mesmo sentido, DINAMARCO, Cndido Rangel. Institui{:oes de direito
processuaI Civil,ct., v. 3, p. 233.

204
simples pontos ou questoes prejudiciais nao podem ser objeto do pedido de
declaracao incidental. Tambm o pedido de declaraco incidente deve ter
por contedo estrutural mnimo a relaco jurdica, portanto, que lhe
proporcione a aptdo de se constituir em causa prejudicial.
Ao pedido de declaraco incidental, igualmente, se aplicam os de-
mais requisitos de admissibldade do cmulo de demandas: os pedidos
devem ser compatveis entre si, o juzo deve ser competente para julgar
as duas causas, e tambrn o procedimento deve ser adequado para ambas
(art. 292, l~,do CPC). De tal maneira, por exemplo, em acao civil p-
blica nao possvel pedir a declaraco incidental da inconstitucionalida-

de da lei, porque o Supremo Tribunal Federal tem competencia privativa


para decidir essa matria pela via principal, em procedimento especfico
para essa finalidade. Em acao que visa a percepcao de beneftco previ-
dencirio deixado pelo de cujus, nao dado pedir a declaracao incidental

da relacao de direito de famlia, porque a competencia material do juzo


de famlia e sucesses nao pode ser prorrogada. E assirn por diante.

3.4. AMPllTUDE SUBJETIVA DA COISA JUlGADA


A delimitaco subjetiva da coisa julgada, isto , a determinaco de
quem sao os sujeitos perante os quais a sentenca se torna imutvel e in-
discutvel, das aplicaces mais importantes da teoria da coisa julgada.

Como neste trabalho estamos nos ocupando primordialmente dos aspec-


tos objetivos do instituto, ns nos limitaremos aqui a tracar urna breve
resenha dessa tematca+', que foi resolvida pelo Cdigo de Processo

232 Para aprofundamento na questo, sao valiosos os textos de LIEBMAN - nao apenas
"Eficcia e autoridade", mas tambm os seus estudos sobre as aces concorrentes
concorrentes" e "Pluralidade de partes legtimas a mpugnaco de um nico
("Ac;::6es
ato", contidos no mesmo volume de Eficcia e autoridade da senten(.:a e curros escritos
sobre a coisa juZgada, cit.). Da doutrina nacional recente, valem ser citados: a meticu-
losa tese deJOS ROGRIO CRUZ e TUCCI sobre os Limites subjetivos da eficcia da
senrencs e da coisa juZgada civil, cit.; o ensaio de EDUARDO TALAMINI a respeito de
Partes, terceiros e coisa julgada: os limites subjetivos da coisa julgada. In: DIDIER
]R., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspectos polemicos e atuais
sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. Sao Paulo: Revista dos Tribunais,
2004; e a dissertaco a respeito Da coisa julgada civil: limites subjetivos e extenso a
terceiros, defendida por MARIANA CAPELLA LOMBARDI ante a Faculdade de
Direito da Universidade de Sao Paulo.

205
Civil, pela regra do art. 472, segundo a qual "a sentenca faz coisa julgada
as partes entre as quais dada, nao beneficiando, nem prejudicando

terceiros". De ntida inspiracao liebmaniana, o dispositivo nao pretende


que a sentenca nao irradie efeitos em Iace de terceiros (o que ela reconhe-
cidamente pode fazer), mas apenas que estes nao podem ser juridicamen-
te prejudicados pela coisa julgada, isto , com a proibcao de discutir o
contedo da sentenca em processos futuros.
Historicamente, a admissibilidade da oposicao da coisa julgada a
terceiros foi objeto de um movimento pendular. No perodo do processo
comum medieval, como vimos anteriormente, a fonte de legitimidade da
iudicum nao era de origem estatal: a autoridade do julgado provinha da
argumentacao tpica que o juiz desenvolvia a partir do contraditrio que
havia se desenvolvido entre as partes. Por essa razo, durante esse per-
odo teve larga aplicacao a Lex Saepe romana+", que limitava a autoridade
da coisa julgada as partes, segundo a frmula "Saepe consttutum est, res
nter alios iudicatas aliis non paeiudicare" (Digesto, 42.1.63).
A partir do momento em que se inicia a fase publicstica do estudo
do processo, porm, o que se coloca em destaque inicialmente a forca

de imprio do Estado ao decidir a lide. A partir da teoria civilista dos atos


jurdicos reflexos, Adolf Wach formulou a teoria da efcca reflexa da
deciso, segundo a qual os terceiros se submetem irrestritamente a coisa
julgada formada em processo alheio, na medida em que a deciso irradia
efeitos reflexos sobre seus interesses conexos, ou de forma involuntria
ou por ondulacao. Nesse ponto tem origem urna corrente de pensamento
que contrria a qualquer limitaco subjetiva da coisa julgada, e que viria

mais tarde se ajustar a teoria material da coisa julgada, nos moldes da


doutrina de Enrico Allorio-" ou de Giovanni Pugliese-". Para essa cor-

233 No tocante el delimitaco subjetiva da coisa julgada, os glosadores e comentadores,


consoante assere Pugliese, reconheceram o mrito das proposices dos juristas ro-
manos. Na glosa de Acrsio el lex Saepe, reafirmado o princpio segundo o qual a

sentenca nao prejudica e tampouco beneficia terceiros; e, outrossim, vm cataloga-


das, ao lado daquelas enumeradas por Macro, vrias outras situaces nas quais tal
disposico nao prevalecia" (CRUZ E TUCCI, jos Rogrio. Limites subjetivos da eJic-
cia da senten~a e da coisajulgada civil, cit., p. 50).
234 ALLORIO, Enrico. La cosa giudicata rispetto ai terzi, cit., p. 60 e s.
235 PUGLIESE, Giovanni. Giudicato civile: diritto vigente, cit., p. 884.

206
rente, a autoridade do Estado se sobrepe vigorosamente ao direito indi-
vidual de questionar em juzo urna deciso contrria a seus interesses.
Giuseppe Chiovenda seguiu a doutrina de Wach, manifestando o
entendimento de que todos devem reconhecer o julgado entre terceiros
enquanto tal, sofrendo os efeitos reflexos da deciso. Mas ele fez um
importante acrscimo, que suavizou o rigor da tese: os terceiros deveriam
reconhecer o julgado entre as partes, mas nao poderiam sofrer prejuzo
jurdico. A partir desse princpio, ele distinguiu os terceiros totalmente
indiferentes, que nao podem impedir a formaco da sentenca ou a ela se
opor, devendo simplesmente reconhecer o julgado; os terceiros que nao
tem de reconhecer o julgado por serem titulares de relacao incompatvel e
estarem sujeitos a prejuzo jurdico, que podem intervir no processo ou
se oporem a sentenca; e os terceiros que tem de reconhecer o julgado por
serem titulares de relaco compatvel e dependente, que podem assim
intervir como assistentes e se opor limitadamente a sentenca 236.
Em 1935, veio a lume a teoria de Liebman, que distinguiu pela
primeira vez a eficcia natural da senten,a da autoridade da coisa julgada
(item 3.2.3 retro). O valor dessa sisternatizaco, mais do que no notvel
resultado da apuracao de conceitos, est no restabelecimento do trata-
mento equitativo que ela permitiu dos terceiros di ante dos resultados do
processo. Urna vez que tenha se estabelecido que a coisa julgada e a ef-
ccia da sentenca eram fenmenos de natureza distinta, nao havia obst-
culo para que se admitisse que eles pudessem variar em extensiio, ou seja, que
a extenso subjetiva da eficcia da sentenca nao coincidisse com a exten-
sao da coisa julgada. Os efeitos da sentenca, nesse sentido, realmente tm
projecao erga omnes, subordinando a todos que vivem sob as leis do Es-
tado, ainda que nao tenham participado do processo. Desde que se re-
conhece a jursdco como funcao pblica, e "urna vez que o juiz o
rgao ao qual atribui o Estado o mis ter de fazer atuar a vontade concreta
da lei no caso concreto, apresenta-se sua sentenca como eficaz exerccio
dessa funcao perante todo o ordena mento jurdico e todos os sujeitos que
nele operam'?". claro, no entanto, que o modo como essa eficcia se

236 CHIOVENDA, Giuseppe. Institui(:oes de direito processuaI civil, cit., v. 1, p. 421-422.


237 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 123.

207
far sentir sobre cada um variar a depender da natureza de seu interes-
se ante o objeto da causa-":
Mas as coisas se passam de maneira diferente com a coisa julgada.
Embora os terceiros estejarn sujeitos a eficcia da sentenca sem terem
integrado o processo em que ela foi dada, a coisa julgada nao lhes pode
ser oposta, e assim lhes resguardado a qualquer tempo o direito de, em

processo autnomo, demonstrarem a njust;a da decisao-". Essa facul-


dade nao aberta a todos os terceiros praticamente prejudicados pela

sentenca, mas apenas aqueles que, por serem titulares de direitos ligados
ao objeto da demanda alheia por um nexo de prejudicialidade e depen-
dencia, se qualifiquem como nela jurdicamente interessados-". A limita-
cao da coisa julgada as partes afirma-se como decorrncia do princpio
do contraditrio, a alma mesma do processo", pois aqueles que nao ti-
veram oportunidade de deduzir suas razes em juzo nao poderiam ser
prejudicados em suas esferas jurdicas pela estabilidade da sentenca?".
Outro problema tormentoso em que a teoria de Liebman se mostrou
de grande valor prtico foi a identficaco da abrangncia da coisa julgada
nas a~oes concorrentes, especficamente o caso do concurso subjetivo de
aces, caracterizado pela existencia de urna pluralidade de partes legiti-
madas, por direito prprio, a impugnar um nico ato. essa a situaco
que se tem quando o scio pretende anular urna deliberaco da sociedade,

238 "Enquanto, abstratamente, esto todas as pessoas subrnetidas a eficcia da sentenca,


praticamente lhe sofrem os efeitos aqueles em cuja esfera jurdica entra mais ou
menos diretamente o objeto da sentenca: assim, antes de tudo e necessariamente,
as partes, titulares da relaco afirmada e deduzida ern juzo, e, depois, gradativa-
mente, todos os outros cujos direitos estejam de certo modo com ela ern relaco de
conexo, dependencia ou interferencia jurdica ou prtica, quer quanto a sua exis-
tencia, quer quanto a possibilidade de sua efetiva realizaco. A natureza dessa su-
jeico para todos, partes ou terceiros, a mesma; a medida da sujeico determina-se,

ao revs, pela relaco de cada um com o objeto da deciso. Entre as partes e tercei-
ros s6 h esta grande diferenca: que para as partes, quando a sentenca passa em
julgado, os seus efeitos se tor.nam imutveis, ao passo que para os terceiros isso nao
acontece" (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentenca, cit., p. 125).
239 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentenca, cit., p. 139-140.
240 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficacia e autoridade da sentenca, cit., p. 143.
241 MOTELEONE, Girolamo. llimittisoggettivideIgiudicatocivile. Padova: CEDAM, 1978,
p. 150-151.

208
ou quando o cidado pretende questionar um ato administrativo como
um edital de Iicitaco ou de concurso pblico. Segundo a sua teoria, a
pretensao anulatria deduzida por qualquer um dos legitimados poderia
ser julgada improcedente sem prejudicar as acoes de outros scios, pois a
coisa julgada se restringe as partes do processo. De outro lado, se qualquer
urna dessas aces fosse julgada procedente, os efeitos da sentenca obtida
contra a sociedade se irradiariam erga omnes em benefco dos demais
scios. Nesse caso haveria prejuzo as demais pretenses concorrentes,
nao porque a coisa julgada se estenda aos terceiros, mas porque, conver-
gindo para um nico ponto todas as pretensoes individuais, a eficcia da
primeira sentenca j satisfaz a pretensao dos possveis interessados, que
deixam assim de ter interesse processual em manter as aces prprias.
Barbosa Moreira levantou urna conhecida crtica a essa orentaco
de Liebman, chamando atencao para a stuacao dos scios interessados
na manutencao da deciso (litisconsortes unitrios da sociedade), que a
seu ver poderiam posteriormente mover acao pretendendo a declaracao
de validade da deliberacao anulada. Para evitar o conflito prtico de
julgados, a nica solucao que a lei poderia adotar seria a extenso da
coisajulgada da primeira demanda a todos os demais sCiOS242. Tambrn
Ada Pellegrini Grinover adere a essa pOSi~a0243. O equvoco da proposta,
em nosso modo de pensar, est em que o interesse em manter a delibe-
raco social de titularidade da sociedade, de modo que qualquer scio

somente pode ter apenas um eventual interesse indireto em sua manuten-


co. Nao existe unitariedade da relacao jurdica. Por isso, a legitimidade
para defender a manutenco da deliberacao da prpria sociedade e

apenas dela, podendo os scios com interesse jurdico caracterizado


eventualmente intervir na aco anulatria como assistentes. Ou seja: os
scios insatisfeitos nao trn a legitimidade para promover essa acao

242 Ligando o conceito de unitariedade, para efeitos de litisconsorcio, nao apenas a re-
laco jurdica, mas a toda a situaco global que nao admite tratamento incindvel
no plano prtico, esse autor sustentou que "no litisconsrcio unitrio, os compor-
tamentos determinantes s6 produzern seus efeitos tpicos quando manifestados pela
totalidade dos litisconsortes, ou pela parte contrria ern face dessa totalidade"
(BARBOSAMORElRA, Jos Carlos. Litiscons6rcio unitrio, cit., p. 174).
243 GRINOVER, Ada Pellegrin. Notas a "Aces concorrentes" e "Pluraldade de partes
legtimas a impugnaco de um nico ato", cit., p. 229-239.

209
declaratria de validade da delberacao, o que pressuporia urna capac-
dade de substituir em juzo a sociedade que eles nao detm. Sua posicao
diferente, do ponto de vista do direito material, em relacao aquela do
scio que sustenta que teve direito violado pela delberacao social, pois
este visa a fazer valer interesse prprio. O que lhes seria resguardado, em
qualquer eventualidade, seria o direito de promover acao visando a pro-
teger o interesse prprio ligado por nexo de dependencia jurdica a deli-
beracao anulada, em que poderiam demonstrar de forma incidental a
njustca daquela primeira sentenca.
Em recente tese, o professor Jos Rogrio Cruz e Tucci sustenta
que, ao contrrio do que sugere a redacao do art. 472 do Cdigo de
Processo Civil, a coisa julgada pode sim beneficiar terceiros. Isto nao
decorre, contudo, de um vnculo direto imposto pela coisa julgada, mas
sim da falta de interesse processual do terceiro em impugnar a deciso
que lhe tenha sido favorvel. Dessa forma, salvo melhor juzo, a extensao
da coisa julgada benfica a terceiros nao parece ser mais do que aparen-
te. De qualquer forma, justamente pela ausencia de interesse dos ind-
vduos em contestar algo que lhes favorvel, a questao nao suscita

controvrsias do ponto de vista aplicativo.


Outra crtica. recente a de Jos Maria Tesheiner. Partindo do pres-

suposto argumentativo de que antes da construco de Liebman prevalece-


ria a orientaco de que os terceiros em nenhuma hiptese poderiam ser
prejudicados pela sentenca, o professor gacho lhe imputou a acusaco de
ter promovido, na prtica, a extenso da coisa julgada aos terceiros indire-
tamente interessados, em razao da dficuldade de prova da "injustica da
deciso" pelo prejudcado-". Aps examinar diversos casos de direitos
juridicamente dependentes do objeto da demanda, o autor defende a pre-
senca obrigatria de seus titulares no processo em litisconsrcio necessrio.
Eduardo Talamini endossou parcialmente essa proposta, sugerindo de Iege
ferenda a citacao de todos os legitimados concorrentes para, em o queren-
do, ingressarem em um dos polos da relacao processual e assim se

244 A crtica foi publicada na monografia Eficcia da senten(:a e.coisa julgada no processo
civil, cit., e no artigo Autoridade e eficacia da sentenca: crtica a teoria de Liebman.
Revista dos Tribunais, Sao Paulo, n. 744, abr. 2000.

210
submeterem a coisa julgada?". A crtica nao procede, contudo. Tesheiner
partiu de um equvoco ao estabelecer suas premissas, ao afirmar que antes
da teoria de Liebman nao se aceitava que os efeitos da sentenca pudessem
atingir terceiros. Se isto pode ter sido verdadeiro no passado distante do
processo comum, em razao da Lex Saepe, certo que a partir de fins do

sculo XIX passou a prevalecer a teoria da eficcia reflexa, a admitir que


terceiros indiretamente interessados na causa fossem prejudicados, sem
que qualquer meio lhes fosse aberto para defender seus interesses de forma
autnoma. Tais sao as posices de Adolf Wach, de Enrico Allorio e de
Giovani Pugliese, que passamos em revista mais cedo. Tanto os efeitos da
sentenca como a coisa julgada, amalgamados em um nico conceito, im-
punham-se aos terceiros. Por isso, ao contrrio de agravar a sua situaco,
a contrbuco de Liebman veio a lhes resguardar com a possibilidade de
demonstrar a injustica do julgamento da causa a que se encontravam su-
bordinados seus interesses.
Mas o que parece mais preocupante em sua crtica, na realidade,

o entendimento de que aqueles que possam ser potencialmente prejudi-


cados pela sentenca devam figurar sempre como partes no processo, in-
dependentemente de serem titulares da rela(io que constitui seu objeto. Teshei-
ner buscou desvincular a legitimidade ad causam da titularidade da
relaco jurdica sobre a qual versa o processo, para estend-la tambrn as
situaces dependentes, em urna ampla expanso da legitimidade extraor-
dinria fundada na titularidade de interesses subordinados ao meritum
causae. A dificuldade est em que as relaces de dependencia e prejudi-
cialidade que se estabelecem entre direitos subjetivos variam imensamen-
te tanto em intensidade como em nmero, constituindo um catlogo in-
findvel e de impossvel sistematizaco. Ainda que v gradualmente
diminuindo essa intensidade, fato que as repercusses de cada pretensao

sobre as relacoes jurdicas conexas tendem ao infinito. Nesse contexto,


seria impossvel determinar a extensao desse litisconsrcio necessrio, e
a determnacao da validade da composico subjetiva de qualquer relaco
processual se tornaria urna tarefa dfclma. A ser levada para a prtica,
assim, a proposta poderia gerar os maiores inconvenientes. Damos um

245 TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa julgada: os limites subjetivos da coisa
julgada, cit., p. 21l.

211
exemplo: no processo em que se discuta a nulidade de determinada clu-
sula de edital em concurso pblico, a repercusso da procedencia obtida
contra a administraco pblica (nica legitimada passiva pela regra atual)
pode repercutir na esfera de milhares de candidatos, todos interessados na
manutenco da regra. Se certo que alguns deles podem ocasionalmente
intervir como assistentes do ente pblico, parece um exagero, verdadei-
ramente inviabilizador do processo, pretender que todos eles figurem como
litisconsortes necessrios.

3.4.1. Os adquirentes do direito litigioso e a coisa julgada


H alguns terceiros, diretamente interessados no objeto do proces-
so, que excepcionalmente se submetem l coisa julgada da mesma manei-
ra que as partes, tanto em beneficie como em prejuzo de seus interesses.
Trata-se dos adquirentes do direito litigioso, os ((aventi causa", que sucedem
as partes na titularidade da relaco jurdica que constituiu objeto do
processo. Como esclarece Eduardo Talamini, "com a sucessao, sao trans-
feridas todas as posces jurdicas relativas ao objeto da sucesso (uni-
versal bu singular), inclusive as de carter processual, como a coisa
julgada. Nesse sentido, o sucessor nao detm a qualidade de terceiro. Ele
assume as prprias posces materiais e processuais do sucedido, nos
limites da sucesso'?". O adquirente de um imvel sobre o qual foi cons-
tituda Urna servdo por deciso judicial, por exemplo, nao poder re-
discutir no futuro a sentenca formada contra o alienante. A sucesso,
quando ocorrida aps a [armacao da coisa juIgada, nao d margem para
dvidas quanto l sua extenso ao sucessor-".
Os questionamentos surgem quando a sucessao do direito litigioso
ocorre enquanto o processo estiver em curso. Na sucessao a ttulo uni-
versal, que ocorre quando da extincao da personalidade pela mor te do
indivduo ou pela Iiquidaco da pessoa jurdica, o espolio ou a massa
assumiro o polo do processo em que se encontrava o sucedido, tornan-
do-se partes que se sujeitarao normalmente l coisa julgada.

246 TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisajulgada: os limites subjetivos da coisa


julgada, cit., p. 219.
247 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eJiccia da senten{:a e da coisa juZ-
gada civil, cit., p. 225-226.

212
Mas na sucesso a ttulo singular, a lei preve que por regra se man-
ter no processo o alienante do bem litigioso (art. 42 do CPC), que atuar
ento como substituto processual do novo titular do direito controvertido,
ficando este vinculado a sentenca e a coisa julgada ( 3~). o adquirente
tem a oportundade de intervir no processo, assumindo a. qualidade de
parte, se houver a concordancia da parte contrria ( 1~). Caso contrrio,
pode ele ainda intervir como assistente litisconsorcial ( 2~)248.Nessa si-
tuacao, a doutrina e a jurisprudencia vm temperando o rigor da lei para
somente autorizar a extenso da coisa julgada ao adquirente nos casos em
que for presumvel que ele tivesse conhecimento de que a coisa era Iiti-
gosa?", em tendencia anloga aquela verificada nos demais casos de
substituico processual, de que tratamos a seguir.

3.4.2. A substituico processual e a coisa julgada


A questo da extenso subjetiva do julgado a terceiros se coloca de
maneira mais sensvel para os terceiros diretamente interessados no obje-
to da sentenca. Trata-se da delicada temtica que concerne a vnculacao
do titular do direito material, que nao participou do processo porque

248 Contra, CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVElRA, para quem a ntervenco ade-
siva do adquirente se da tambm na qualidade de parte (AZiena,ao da coisa litigiosa. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984). A discusso a respeito da qualidade em que os
intervenientes atuam no processo depender do conceito que se tiver de parte pro ces-
sual, conceito controvertido na doutrina, que se polariza entre defin-las como os
sujeitos que moldaram o processo no momento de sua formaco (CHIOVENDA) e
aqueles que nele atuam, a qualquer tempo, como sujeitos do contraditrio (LIEBMAN).
249 TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisa julgada: os limites subjetivos da coisa
julgada, cit., p. 220-221; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da efccia
da senten,a e da coisa juZgada civil, cit., p. 225-226. No mbito do Superior Tribunal
de justica, a partir do julgamento do recurso especial n. 53.480/SP firmou-se cren-
tacao jurisprudencial no sentido de que "o terceiro adquirente de imvel, a ttulo
oneroso e de boa-fe, nao alcancvel por deciso em processo ern que nao fora
parte" (Quarta Turma, rel. Min. FONTES DE ALENCAR,j. 26-2-1996, DJ 6-5-1996).
Especifcamente no que diz respeito ao processo executivo, a Lei n. 11.232/2006
veio a resguardar a boa-fe do terceiro adquirente com a prevso de que a fraude el
execuco somente se presumir se houver averbacao da distribuicao da execuco
em curso averbada na matrcula, previamente a alienaco (art. 615-A do CPC). No
que diz respeito a alienacao no curso de processo de conhecimento, a orientaco
persiste a ser a da investigaco da boa-fe a partir do exame das circunstancias do
caso concreto.

213
seus interesses forarn defendidos em juzo por um substituto processual
legitimado pela lei de forma extraordinria, ao eventual resultado desfa-
vorvel do julgamento.
Tradicionalmente, a doutrina defende que a coisa julgada se esten-
da ao substituido, seja por se considerar que este, como titular da relacao
de direito material, "parte" para os efeitos do art. 472 do Cdigo de

Processo Civil, seja por se entender que a substituico exige seguranc;;a


quanto a vinculaco do interesse nela discutido aos resultados do pro-
cesso. a posco sustentada por Donaldo Armelin=", Ephraim de
Campos Jr. 251, Araken de Assis+", Mara Slvia Gazzi 253, Edson Ferreira
da Silva?", Jos Augusto Delgado-", entre outros. Mas essa posicao vem
sendo atenuada, a vista da influencia do princpio constitucional do
contraditrio. Nesse sentido, Eduardo Talamini prefere adotar urna situ-
aco intermediria, aceitando em princpio que a coisa julgada se

250 ARMELIN, Donaldo. A legitimidade para agir no direito processuaI civil brasileiro, cit.,
p.134.
251 "(...) o substitudo permanece concretamente sujeito aos poderes do orgo jurisdi-
cional, e na sua esfera jurdica que se produziro os efeitos do exerccio de tal

poder, e em particular, a sujeico a coisajulgada" (CAMPOS, Ephraim de. Substitui-


~ao processual. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1985).
252 "O substitudo somente revela-se terceiro formalmente; na verdade, parte no sen-
tido material (rectius: sujeito da lide), porque titular do objeto litigioso e, em virtude
dessa inconcussa qualidade, atingido pela eficcia prpria do provimento" (Substi-
tuico processual. Revista Sfntese de Direito Civil e ProcessuaI Civil.Porto Alegre, v. 5,
n. 26, p. 61, nov./dez. 2003).
253 "Aprimeira parte do arto 472 do CPC fala em 'partes'. Nao adjetiva-as. Ora o subs-
titudo , ainda que em sentido material, 'parte'. E como parte (em sentido material)

que ele vem a ser atingido pela coisa julgada. Logo, continua consagrada a regra do
valor inter partes da coisa julgada ainda na hipotese de substituico processual"
(GAZZI, Mara Silvia. Os limites subjetivos da coisa julgada. Revista de Processo, Sao
Paulo, n. 36, p. 110, out./dez. 1984).
254 SILVA,Edson Ferreira da. Da legitimaco extraordinria, inclusive na Constituico
de 1988. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 64, p. 80-91, out./dez. 1991.
255 "Em torno da substituico processual nao h lugar para se entender que a coisa jul-
gada material sofra qualquer restrico. A sentenca dada ao substituto vale tambm
para o substitudo. Os seus efeitos ficam dentro dos limites subjetivos da coisa julga-
da, pois nao haveria seguranca jurdica se o substitudo tivesse liberdade para redis-
cutir a coisa julgada material" (DELGADO, Jos Augusto. Aspectos controvertidos
da substituico processual. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 47, p. 13,jul./set. 1987).

214
estenda ao substitudo, mas condenando a "afirrnaco generalizada"
dessa orentacao-", pois isso somente poderia ocorrer desde que o subs-
tituto houvesse tido a oportunidade de figurar como parte no processo,
que tivesse ou devesse ter ciencia da existencia do processo, e que lhe
fosse aberta oportunidade de nele intervir como assistente. Jos Rogrio
Cruz e Tucci segue a mesma trilha, afirmando que onde nao concorrerem
esses requisitos mnimos, "deve-se vedar a comunicaco da coisa julgada
ao substitudo'?".
O que se verifica nessa questao que as situaces legitimantes, que

justfcam politicamente cada um dos variados casos de legtimacao ex-


traordinria, diferem de forma significativa no que diz respeito a inten-
sidade do nexo que liga o substituto ao substitudo. Assim, por exemplo,
parece adequado que o adquirente do direito litigioso, que segue repre-
sentado at o final do processo pelo alienante (art. 42 do CPC), fique
vinculado a coisa julgada do processo, mesmo que opte por nele nao
intervir como assistente litisconsorcial. A intensidade do vnculo negocial,
que pressupoe negociacao entre as com plena informacao e esclarecimen-
to sobre os riscos que pesam sobre o bem, de regra fomece um substra-
to material que torna razovel essa extenso da coisa julgada ao terceiro
(entretanto, como visto no item anterior, onde nao se puder presumir
razoavelmente o conhecimento do adquirente, a coisa julgada nao lhe
ser aplicvel). O mesmo raciocnio aplica-se aos condminos de bem
indivisvel (art. 1.314 do CC)258, pois tambm nesse caso se pressupe

256 TALAMINI, Eduardo. Partes, terceiros e coisajulgada: os limites subjetivos da coisa


julgada, cit., p. 223.
257 CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Limites subjetivos da eJiccia da senten{:a e da coisa juZ-
gada civil, cit., p. 232.
258 Registre-se que EDUARDO TALAMINI entende nao haver substituico processual
em diversas das hipteses usualmerite apontadas desse instituto no direito brasilei-
ro, como nas aces movidas por um dos cocredores para exigir a obrgacao indivi-
svel, naquelas movidas pelos credores solidrios para exigir a obrigaco por inteiro,
naquelas em que condmino promove a defesa do bem comum, ou o herdeiro de-
fende a heranca, naquelas em que o cotitular do direito ameacado ou violado impe-
tra mandado de seguranca, ou naquelas em que os scios promovem a aco de
responsabilidade do administrador da sociedade annima. Isso seria assim por nao
existir "regra que preveja haver substituco processual nos casos acima citados (...);
as normas em questo limitam-se a afirmar que cada um dos cotitulares est legiti-
mado a isoladamente promover a defesa judicial do direito comum" (Partes, terceiros
e coisa julgada: os limites subjetivos da coisa julgada, ct., p. 211). O raciocnio

215
que a defesa em juzo do bem comum, quando levada a efeito por apenas
um dos condminos, tenha sido feita de comum acordo e com o conhe-
cimento dos demais. No caso especfico do processo coletivo, porm, em
que os critrios estritamente formais que asseguram a legitmacao nao
fornecem indicaco sobre a intensidade do nexo que liga o legitimado a
classe substituda (art. 82 da Lei n. 8.078/90), nao possvel presumir
que o autor coletivo conte com o conhecimento ou anuencia dos subst-
tudos, de maneira que nao se mostra adequada a extensa o imediata da
coisa julgada as su as esferas jurdicas.
Em concluso, parece difcil dar resposta peremptria a questo de
se os substitudos se vinculam a coisa julgada formada no processo mo-
vido pelo substituto. Dadas, de um lado, a heterogeneidade das situaces
legitimantes e, de outro, a variaco na intensidade do vnculo pelo qual
a lei autoriza o substituto a agir em juzo, essa resposta somente pode ser
dada a vista de cada hiptese de substituico processual e do regime
legal a elas emprestado.

3.5. CONSEQUENCIAS DA VIOlAc;AO A COISA


JUlGADA
Neste ltimo tpico, trataremos brevemente das consequncias da
violaco a coisa julgada. Esse tema bem regularnentado pelo direito
processual positivo, que foi estruturado de acordo com a natureza pro-
cessual do instituto. Assim, a conduta extraprocessual das partes nao
idnea para violar a coisa julgada, na medida em que esta se define como
vnculo dirigido aos juzes em futuros processos em que se apresente a
mesma lide que urna vez foi decidida.
Isso nao quer dizer que as partes nao possam contrariar os efeitos
da sentenca, praticando atos jurdicos certamente ilcitos e passveis de

verdadeiramente paradoxal, na medida em que o que define a substituico preces-


sual (conferindo-lhe especialidade em relaco legitimaco extraordinria em
sentido amplo, conforme anota BARBOSAMOREIRA, no ensaio Apontamentos para
um estudo sistemtico da legitimaco extraordinria. In: . Direito processual
civil: ensaios e pareceres. Ro de ]aneiro: Editor Borsi, 1971, p. 58-72) justamen-

te a defesa isolada do direito alheio - e o direito comum ao mesmo tempo direito


prprio e direito alheio - em nome prprio.

216
anulaco sob as regras do direito civil, ou mesmo de responsabilzacao
civil de natureza indenizatria ou punitiva. Por exemplo, algum que
venha a protestar documento de crdito derivado de clusula contratual
cuja nulidade foi declarada em juzo, desconsiderando o vnculo que lhe
foi imposto pela eficcia declaratria da senten(;a, ter praticado ilcito civil
para o qual h pena especfica: a de fcar obrigado a pagar multa equiva-
lente aquilo que tiver exigido do segundo indivduo (art. 940 do CC). De
modo geral, os atos que contrariarem os efeitos das sentencas, sejam eles
declaratrios, constitutivos ou condenatorios, incorrero em ilicitude de
objeto e sero, assim, nulos (art. 166, 11, do CC).
Mas nao haver violaco a coisa julgada, propriamente dita, na
medida em que esta consiste em um instituto direcionado aos juzes,
funcionalizado a estabilidade da prestacao jurisdicional. O que se deve
ressalvar que, caso a contrariedade aos efeitos da sentenca por urna das

partes de origem a um novo processo, a mesma questo j decidida nao


poder ser invocada pelo infrator a fim de justificar sua conduta. A sim
se manifestaro os efeitos ativo e negativo da coisa julgada.

3.5.1. Na apreciacao de questo prejudicial


A violaco a coisa julgada na apreciaco de questo prejudicial se
d pela desconsideraco do efeito ativo da coisa julgada, que consiste na
indiscutibilidade da questo j decidida sempre que ela surgir como um
dos elementos a serem considerados na resolucao do mrito de urna
demanda distinta daquela que deu origem a coisa julgada. Tratando-se
de demanda distinta, ou seja, de relacao processual caracterizada por
pedido e causa de pedir distintos, a coisa julgada anterior nao se coloca-
r como bice a vlida instauraco da relaco processual. O processo
poder prosseguir at a deciso de mrito, mas, nesse momento, o juiz
estar vinculado por urna regra de juIgamento que lhe impede de reabrir
a discusso em torno da questo prejudicial que constituiu objeto aut-
nomo do primeiro processo.
A sentenca que contrariar essa prescrico ser nula, em razo da
volacao ao art. 467 do Cdigo de Processo Civil. Percebe-se que, com
isso, o vencedor do primeiro processo goza de um nvel de proteco mais
intenso do que se se considerasse a coisa julgada um instituto qualquer
de direito material, que levasse a discusso a respeito do processo j

217
decidido para o mbito das questes de mrito. Na realidade, esse vcio
formal considerado suficientemente grave para autorizar a prpria
rescisao da sentenca, nos termos do art. 485, IV, do Cdigo de Processo
Civil. A nulidade da sentenca nao dever ser pronunciada, contudo, se o
mrito da causa ainda assim tiver sido decidido em favor da parte a quem
aproveitava o julgado anterior (art. 249, 2~, do CPC).

3.5.2. No novo julgamento de demanda reiterada

A contrariedade a coisa julgada tambm pode ocorrer pelo novo


julgamento de urna demanda reiterada, oU seja, em desrespeito ao efeito
negativo da coisa julgada, que se irradia como um pressuposto impediti-
vo a validade do desenvolvimento da nova relaco de direito processual
(arts. 331, VI, e 267, V, do CPC). A eventual sentenca que julgue nova-
mente a demanda idntica ser contaminada pela nulidade do processo,
de modo que o tribunal, ao julgar o recurso, pode conhecer de oco
dessa questo prvia e determinar de pronto a extinco do processo sem
resolucao de mrito, independentemente de alegacao das partes, por se
tratar de norma de ordem pblica.
As nulidades processuais, contudo, estao sujeitas ao efeito sanatrio
geral da coisa julgada formal aps o transito em julgado da decsao, de
modo que se essa nulidade nao vier a ser pronunciada em sede de recur-
so, tambm ela ficar sujeita a precluso sobre o deduzido e o dedutvel
(art. 474 do CPC). Isto significa que, na hiptese de serem proferidas duas
sentencas de mrito sobre urna mesma pretenso, em razao de ter sido
ela reiterada, ir prevalecer a segunda sentenf;a. Coerente com esses prn-
cpios, o arto 485, IV, do Cdigo de Processo Civil submete a resciso a
sentenca que houver violado a coisa julgada, estando nisso implcito que,
esgotado o respectivo prazo decadencial, ser ela que regulamentar em
definitivo o mrito da lide259.

259 Conforme argumenta CNDIDO RANGEL DINAMARCO, "a oferta do caminho da


acao rescisria significa que o sistema processual nao pretendeu que a segunda
sentenca passada em julgado fosse simplesmente desconsiderada, instvel ou inefi-
caz" (Institui~oes de direito processual civil, cit., v. 3, p. 335-336). Em sentido contrario,
TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER sustenta que "o manejo da aco rescisria,
neste caso, apesar da letra fria da lei, prescindvel. Na verdade, j que se trata de

218
3.6. TRANSI~AO
Neste captulo, buscamos fazer urna reviso da teoria da coisa jul-
gada no processo civil tradicional. Tendo em conta que o propsito final
deste livro analisar a maneira pela qual a sentenca genrica coletiva

dimensiona a coisa julgada, optamos por analisar inicialmente os condi-


cionamentos que a organizacao poltica do Estado constitucional impe
a teoria do processo. Esses condicionamentos representam um limite a
elasticidade de conforrnacao do instituto, que ser igualmente aplicvel
a coisa julgada regulamentada pelo Cdigo de Processo Civil ou por
qualquer outra lei especial. Vimos que o processo moderno ramo do

direito pblico, que se volta a aplcacao do direito, em urna atividade


eminentemente declarativa. Ele preordenado a tutela de direitos, razao

pela qual sua entidade mnima estrutural a relaco jurdica concreta,


que nao pode ser fracionada em seus elementos, em um limite material


ao princpio dispositivo. Por congruencia, o objeto mnimo da coisa
julgada tambm deve corresponder a deciso sobre a pretenso, a vista
dessa mesma relaco jurdica. E assim, como pode o instituto da coisa
julgada se adaptar a sentenca proferida em um procedimento no qual a
cognicao nao exaure esse objeto mnimo, se que ele pode, a questao

que ser reservada ao captulo final deste trabalho.

sentenca juridicamente inexistente, que nao tem aptido para transitar em julgado,
nada h a des constituir. H, sto sim, nica e exclusivamente, urna situaco de
inexistencia jurdica a se declarar, por meio da acao que nao fica sujeita a um lapso
pre-definido para ser movida" (Nulidades do processo e da senten~a. 6. ed. Sao Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 380). Essa posico nao nos parece sustentvel. A
autora parte da premissa de que a reiteraco de demanda consiste ern hiptese de
carencia de aco, por falta de interesse processual, e deduz da a inexistencia da
sentenca, confundindo os elementos essenciais do ato judicial coro os seus elemen-
tos acidentais. Nao considera, ainda, a hiptese de que a violaco da coisa julgada
se de na apreciaco da questao prejudicial j decidida em outro processo, situaco
em que evidente o interesse processual do autor em pedir coisa diversa, bem como

a inexistencia de qualquer bice a formaco da relaco processual: tudo o que exis-


te urna regra de julgamento imposta pela regra da indiscutibilidade. De resto, a

indevida ampliaco da categoria da inexistencia jurdica da sentenca, presente na


obra da processualista paulista, resulta como um artificio que pro duz o resultado
prtico de possibilitar a reabertura do processo mediante a rediscusso de aspectos
formais do procedimento, em clara violaco a regra da precluso do deduzido e do
dedutvel, que fomenta a inseguranca das partes na fruco do bem jurdico que lhe
foi reconhecido pela sentenca.

219
4. A COISA JULGADA SOBRE A
SENTENCA GENRICA COLETIVA

,
4.1. ENQUADRAMENTO, DOGMATICO DA
SENTENc;A GENERICA COLETIVA
Se a coisa julgada nao tem dimenses prprias, mas as dimenses
dos efeitos da sentenca', logicamente a anlise da coisa julgada sobre a
sentenca genrica coletiva criada pelo art. 95 do Cdigo de Defesa do
Consumidor deve iniciar pelo exame das peculiaridades estruturais que
distinguem essa especie de sentenca de outras decises judiciais.
Como ressalta Rodolfo de Camargo Mancuso, "a coisa julgada nas
acoes coletivas apresenta-se como um posterius, em relacao ao binmio
formado pela natureza do interesse e pelo contingente de sujeitos a
subjacente", de modo que "nao tem sentido lgico proceder a contrario
sensu, primeiro indagando sobre a coisa julgada, para depois aferir sua
aplicabilidade ao objeto litigioso e aos sujetos'". A compreenso da
maneira pela qual se manifesta essa coisa julgada "dimensionada" pelo
objeto coletivo exige, assim, o prvio estabelecimento daquilo que po-
deramos chamar de um estudo anatmico da sentenca genrica coleti-
va, em que se identifique precisamente qual o seu contedo e seu ob-
jeto de deciso.

1 Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Institui~es de direito processual civil. Institui(oes


de direito processual civil, cit., v. 1, p. 310.
2 A(io civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e do consu-
midor. 12. ed., Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 351.

221
A estabilidade possvel desse provimento jurisdicional ser poste-
riormente discutida a partir das ticas dos condicionamentos estruturais
que a jursdico moderna rnpe a teoria da coisa julgada e das regras
de direito positivo pertinentes ao instituto, que analisamos de forma de-
tida no captulo precedente. Somente com as respostas obtidas nessa
nvestigaco que poderemos examinar a maneira pela qual a coisa
julgada coletiva exerce a funcao de articulaco estrutural entre as duas
fases da tutela coletiva de direitos, bem como aplicacoes prticas inex-
ploradas do instituto.
Dessa forma, nas prximas linhas estudaremos as caractersticas
da sentenca genrica coletiva, buscando encontrar o seu enquadramento
dogmtico. Examinaremos, ento, em que medida ela se distancia de urna
sentenca de mrito comum, para que a possamos tratar, propriamente,
da coisa julgada coletiva.

4.1.1. Processo parcial e sentenca parcial


No primeiro captulo do livro, examinamos a fragmentacao da
atividade cognitiva que caracteriza o procedimento especial da acao civil
coletiva, tcnica pela qual se divide a anlise das questes pertinentes a
tutela dos direitos individuais em causa em dois momentos distintos e
sucessivos: um primeiro processo em que se abordam coletivamente as
questoes comuns a classe, que culmina eventualmente em urna sentenca
genrica coletiva de condenaco, e um segundo processo complementar,
em que se abordam de forma particularizada as questoes individuais per-
tinentes a cada individuo substitudo. A sentenca coletiva tem seu objeto
restrito a parcela homognea, compartilhada por urna coletividade de
indivduos, de interesses indivduais gerados por urna lesao "de massa".
Ela se restringe ao ncleo de homogeneidade desses direitos individuais,
sem examinar a margem de heterogeneidade que deve ser objeto de conhe-
cimento em processos complementares de hablitaco e Iquidacao.
Dessa forma, o que se tem na sentenca genrica coletiva de proce-
dencia urna deciso de mrito, definitiva, mas que nao se estende sobre

todo o direito deduzido em juzo. De maneira muito particular, ela deixa


de determinar o efeito jurdico dos fatos discutidos (.e., a procedencia ou
nao da pretenso processual), porque lhe faltam elementos para que o
juiz possa emitir um juzo conclusivo sobre as relacoes jurdicas

222
originadas na parcela da fattispecie al analisada. Trata-se de senten(:a
incompleta, que nao prescinde de processos complementares para que
seja levada a termo a entrega da tutela jurisdicional. Como bem obser-

vado por Teori Zavascki, "o que interessa ter presente que se trata de

urna sentenca que faz juzo de certeza sobre parte apenas, e nao sobre o
todo, das relacoes jurdicas controvertidas, e que tal cognco parcial
decorre, justamente, da opcao, de natureza poltico-legislativa, de forma-
tar um procedimento especial com atividade cognitiva partlhada'".
A tcnica de separar a ativdade cognitiva necessria ti decisao de
urna nica causa nao algo de novo na historia do direito do processo:

ao contrrio, no processo comum era frequente o fracionamento das


demandas em interrninveis fases processuais, cada urna julgada por
sentenca prpria, em urna heranca que se manteve nos sistemas proces-
suais continentais mesmo ti revelia de lei que o autorizasse. Ao estudar
as relaces entre a Iide e o processo, e particularmente a diferenca de ex-
tenso do ltimo ante a primeira, Francesco Carnelutti aludiu assim ao
chamado "processo parcial", entendido como aquele que surge nas situ-
acoes em que h urna pluralidade de processos que contm urna mesma
lide, e que culmina, portanto, com urna sentenca tambrn parcial.
O aspecto peculiar da sentenl;a parcial, que ir gerar todas as difi-
culdades para seu enquadramento no regime da coisa julgada, est em
que a sua estrutura difere daquela que consta do art. 458 do Cdigo de
Processo Civil, integrada por relatrio, fundamentacao e dispositivo. O
processo parcial pode ser entendido, na expresso de Alfredo Buzaid,
como o fenmeno "da unidade da lide discutida e julgada sucessivamen-
te numa pluralidade de relaces jurdicas processuas'", de modo que a
deciso somente ser alcancada ao fim do ltimo processo da cadeia. Por
isso, a sentenca parcial urna sentenca de mrito que se limita a analisar
determinados aspectos da pretenso, sem exauri-la. Seu contedo fca
aqum daquele contedo mnimo estrutural da pretenso processual (item
3.1.2, supra). urna sentenca cindida em seus elementos essenciais, e dessa

3 ZAVASCKI,Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de


direitos, cit., p. 157.
4 BUZAID,Alfredo. Da liquidaco por artigos em aco de ressarcimento de perdas e
danos. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 43, p. 9-13, jul./set. 1986.

223
forma ela representa para o processo civil da era moderna, destinado a
tutela dos direitos e nao a resolucao de questes abstratas, segundo o
postulado da dualidade do ordenamento, aquilo que a fisso do tomo
representou para a fsica. Trata-se de deciso incompleta, que contm
menos ainda do que aquilo que deveria ser o seu contedo mnimo, e
que nao capaz de solucionar por si s a crise estabelecida entre as par-

tes diretamente interessadas no provimento.


Porm, os condicionamentos institucionais que subordinam a ju-
risdico do Estado de direito a decisao de pretenso es concretas a tutela
jurdica exigem que, mesmo nos casos em que excepcionalmente se ad-
mite que a sentenca contenha menos elementos do que aqueles que for-
mariam a estrutura mnima necessria do processo, esse ncleo seja
integrado por urna posterior sentenca que lhe venha a complementar em
seus elementos faltantes. Ou seja, o complexo de processos parciais de-
ver, ao final, abranger a totalidade da pretenso a ser julgada.
A coisa julgada sobre tais sentencas, por essa circunstancia, adqui-
re urna nova funcao de articulal;ao entre as decises complementares,
estranha a coisa julgada tradicional, cuja finalidade apenas a de asse-

gurar o gozo de um bem da vida j reconhecido de forma definitiva. A


coisa julgada parcial tem assim urna dimenso funcional que nao est
presente na coisa julgada material.
Nessa linha, a sentenca genrica coletiva de procedencia inequi-

vocamente urna sentenca parcial. A nota distintiva que a inclui nessa


categoria o fato de que seu objeto nao pode ser bem autnomo de tute-

la jurdica. Ela admitida de forma excepcional no sistema, como um


instrumento para racionalizaco do processo, que nao teria como abarcar


em um nico procedimento as inmeras questes de ordem geral e indi-
vidual que emergem das leses de massa". Como observou Camilo Zu-

5 A diviso da atividade cognitiva em processos distintos e sucessivos urna das


tcnicas de que se vale o sistema processual coletivo para reduzir a complexidade


das questes de massa. A doutrina norte-americana estuda as abordagens ao con-
tencioso de complexidade (complex litigation) a partir de diversas maneiras de admi-
nistraco da forma de resoluco de questoes (narrowing 01issues),por vezes reunin-
do-as em um nico processo (consolidated trials), por vezes distribuindo-as por
julgamentos sucessivos e parciais (separated trials). interessante a observaco que
FRANCESCO MENESTRINA faz a respeito dos casos em que se faz conveniente o

224
felato, "a acao coletiva em defesa de direitos individuais homogneos nao
guarda um objetivo final em si, ao contrrio das aces em defesa dos
interesses difusos e coletivos. Ser sempre necessria urna 'continuidade',
urna segunda etapa do processo coletivo, constituda pela Iiquidaco e
execuco individuais'". Dessa forma, a sentenca caracterizada por "urn

grau de abstracao rnpar'", pois ela nao atinge a certeza que seria neces-
sria l definico da regra jurdica aplicvel ao caso concreto.
Essa Iimitaco de escopo da acao civil coletiva repercute de manei-
ra incisiva sobre a estrutura da sua sentenca. Na sentenca genrica cole-
tiva, o juiz parte da identifcacao da pretenso deduzida em juzo, tipi-
camente um cmulo de pretenses ressarcitrias comum a urna massa
de indivduos ainda nao determinados, e a descreve no relatrio. J na
fundamentacao, a primeira classe de questoes a serem resolvidas consis-
te no exame da regularidade formal do processo, isto , a aferico da
presenc;;a dos pressupostos processuais. A seguir, se procede ao juzo de
admissibilidade do exame de mrito, pelo exame das condcoes da acao
genricas e especficas do procedimento especial. Para que se admita a
tutela coletiva, ela deve ter contornos especficos: o autor deve alegar urna
leso de massa, causada pelo ru, da qual decorre urna pluralidade de
direitos individuais. E mais, ainda: ela deve ter um ncleo de questes
comuns suficientes a qualifcarern esses direitos como homogneos,
sendo que a homogeneidade pressupe a predominancia das questes
comuns e a superioridade da tutela coletiva para a sua resolucao". Iden-
tificadas essas questes, de fato ou de direito, o juiz passar a resolv-las
gradualmente, apurando osfatos representados na instru(;ao da causa, qua-
lifican.do-os juridicamente e, finalmente, procedendo ao juzo de sua sub-
suncdo aos elementos do suporte jtico consubstanciado na causa de pedir.
Mas ele somente vai at esse ponto.

processo parcial, no sentido de que nada mais se trata do que a aplicaco ao preces-
so civil de um velho princpio da ttica e da poltica: "divide e governa" (La pregiu-
diciale nel processo cvle, cit., p. 61).
6 ZUFELATO, Camilo. Coisajulgada coletiva, cit., p. 398.
7 ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A{:oes coletivas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos, cit., p. 134.
8 GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action Jor damages a acao de classe brasileira:
os requisitos de admissibilidade, cit.

225
A partir da, podem ocorrer duas situacoes distintas.
Caso o juiz reconheca a insubsistencia de um dos elementos que
devem concorrer para a incidencia da lei, ele poder desde logo julgar
integralmente a causa, declarando a improcedencia das pretenses homo-
gneas, Isso ocorre porque a parcela homognea prejudicial a integra-
lidade das pretensoes, de modo que ao reconhecer a ausencia, no caso
concreto, do suporte ftco compartilhado pela classe substituda, isso j
ser suficiente para rejeitar totalmente a tutela final pretendida em favor
de todos os seus membros. Esse julgamento, contudo, somente ser tor-
nado indiscutvel para os indivduos que tenham participado do proces-
so, nele intervindo como litisconsortes, em razo da oponibilidade secun-
dum eventum litis que a lei brasileira atribui a essa modalidade da coisa
julgada (art. 103, 111 e 2~, da Lei n. 8.078/90).
Mas ele poder tambrn considerar que os aspectos homogneos da
causa sao compatveis com as pretenses individuais, caso em que, em
lugar de reconhecer a procedencia das pretenses, ele fixar a responsa-
bilidade genrica do ru (art. 95 da Lei n. 8.078/90). Ao faz-lo, no en-
tanto, ele nao chega a concluir o raciocnio sobre a incidencia da norma
jurdica para todos os membros da classe substitudos em juzo e, logo,
nao determina a produco do efeito jurdico a ela correspondente. Para
isso ele precisaria decidir tambm questes particulares dos indivduos
que compem a classe representada pelo autor coletivo. Nisso a sentenca
genrica coletiva estruturalmente diferente da sentenca comum, pois a

rigor ela desprovida de dispositivo, entendido este como o elemento


volitivo pelo qual o juiz formula o juzo de incidencia do direito no caso


concreto e determina a correspondente consequncia jurdica. Ela nao
contm um juzo conclusivo sobre a pertinencia das pretenses, mas ape-
nas um juzo de probabilidade. E ela nao determina a irradiaco de efic-
cia correspondente a tutela pretendida, nada alterando no mundo exter-
no. Trata-se de sentenca puramente instrumental, que se limita a
preparar o terreno para que os processos complementares, preferencial-
mente individuais e apenas subsidiariamente coletivos, se desenvolvam
de maneira mais clere e uniforme. Por essas razes, sua estrutura inter-
na nao pode ser conduzida ao esquema do art. 458 do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Estes sao, pois, os traeos gerais da sentenca genrica coletiva,
que se constitui como urna senten(:a parcial sobre o ncleo comum dos
direitos individuais homogneos.

226
Pois bem. Antes de encerrarmos este item, cabe ainda fazer um es-
clare cimento quanto el abrangnca do conceito de sentenca parcial, que
nos parece ter sido indevidamente ampliado em tempos recentes. Isto
porque, a partir da edicao da Lei n. 11.232/2005, que modificou o concei-
to da sentenca constante do art. 162 do Cdigo de Processo Civil, parte da
doutrina vem defendendo a possibilidade de decisao fracionada das de-
mandas cumuladas em um processo e chamando a cada urna dessas deci-
ses "sentencas parciais'". Na realidade, como nesses casos o que ocorre

o julgamento integral de pretenses processuais autnomas!", deduzidas


em cmulo objetivo, seria melhor falar em juIgamento parcial do processo,
porque a rigor sentenca parcial nao existe nessas hipteses. O fenmeno
descrito por esses autores diz respeito apenas ao momento em que a sen-
tenca dada, mas, ao contrrio daquilo que ocorre nas situacoes a que nos

referimos acima, essa alteraco nao influi de maneira alguma na estrutura


dessas decises, que sao perfeitamente assimilveis ao arto 458 do Cdigo
de Processo Civil. A existencia de mais de urna sentenca no mesmo pro-
cesso, desde que tenham elas objetos autonomos, nao parece trazer nada de
extraordinrio no sistema. Em suma: nao se enquadra no conceito de
sentenca parcial, portanto, o fenmeno pelo qual se julga antecipadamen-
te urna ou mais das pretenso es cumuladas em um mesmo processo.

4.1.2. Sentencas parciais no Cdigo de Processo Civil de 1973


O Cdigo de Processo Civil de 1973 foi bastante restritivo em ad-
mitir a possibilidade de sentencas parciais de mrito, mesmo dentro de

9 Essa terminologa, que se afasta da conceituaco clssica de CARNELUTTI, pode ser


encontrada na monografa de SIDNEYPERElRA DE SOUZAJUNIOR, para quem "ten-
do esse pronunciamento judicial decidido sobre urna das demandas cumuladas no
processo, implicando referida deciso urna das hipteses previstas nos arts. 267 e 269
do CPC, parece-nos nao haver como negar que se trata de urna sentenca, a teor do arto
162, 1,do CPC. No entanto, ser urna sentenca parcial, porque existem outras deman-
das presentes no processo que ainda aguardam a apreciaco" (Senten~as pardais no direito
processual dvil: consequncias no mbito recursal. Sao Paulo: Mtodo, 2010, p. 55).
10 Embora nos oponhamos a utilizacao do termo "sentenca parcial" nessa circunstancia,
cabvel o registro de que o 301 da Zivilprozessordnung tedesca utiliza essa nomen-

clatura (Teilurtei1) para se referir ao julgamento antecipado de parte das pretenses


cumuladas no mesmo processo. Para se referir a sentenca ilquida, a ZPO utiliza a
expresso sentenca provisria sobre o fundamento (Swischenurteil, cf. 304).

227
um mesmo processo, a ponto de falarem alguns autores na existencia de
um "dogma da unidade da sentenca"!'. A possibilidade de fracionamen-
to na anlise do mrito de urna mesma pretenso foi confinada a poucas
hipteses, cuidadosamente escolhidas, de forma que a ciso na anlise
do mrito se convertesse em fator de celeridade, e nao fonte de atrasos
na marcha processual.
Certamente, a hptese em que a sentenca parcial encontra mais
larga aplicaco no direito processual brasileiro a senten(:a condenatria

ilquida ou senten(:a genrica, pela qual se admite a ciso da pretenso


condenatria em dois processos diferentes: um primeiro destinado a
aferico da responsablidade, em abstrato, do ru Can debeatur), e outro
destinado a apuracao do contedo da obrigacao Cquantum debeatur). A
norma jurdica de direito material que est a base desses casos a mesma

que se encontra em qualquer demanda de ndenzaco: tpicamente, um


primeiro indivduo age de maneira culposa, provocando prejuzos a um
segundo, e torna-se obrigado a reparar o dano, incluindo as perdas e o
que se deixou razoavelmente de lucrar em razo do ilcito. Em um pro-
cesso comum, todos os elementos deveriam ser alegados e provados, e a
sentenca de procedencia condenaria o ru a pagar urna quantia certa ou
reconheceria a improcedencia da demanda, seja por afastar a responsa-
bilidade, seja por aferir a inexistencia de qualquer dano. A sentenca ge-
nrica, no entanto, separa a questo da responsabilidade da questao da
quantificaco dos danos, partindo do pressuposto de que se trata de
aspectos da causa com razovel grau de autonoma, e que podem assim
ser excepcionalmente considerados separadamente.
Outros procedimentos especias, como a a(:ao de presta(:ao de contas12,

11 Como expe LUIZ GUILHEME MARINONI, o Cdigo de Processo Civil de 1973


"nao perrntia o fracionamento do julgado do pedido ou de um dos pedidos cumu-
lados. que a sua orignria feico marcada pelo princpio da unidade e da un-

cidade do julgamento. Esse princpio quer expressar que o mrito nao deve ser re-
solvido pelo juiz em partes, pois seria mais adequado considerar toda a sua extenso.o
quando do julgamento. Como consequncia lgica, o processo deveria viabilizar
semente uma oportunidade - urna sentenca - para sua soluco" (Tcnica processual e
tutela dos direitos, cit., p. 109-110).
12 Trata-se de aco que veicula pretenso condenatria cujo procedimento se desdobra
em fases sucessivas, de maneira que urna primeira sentenca decide acerca da ques-
tao prejudicial relativa ao dever de prestar contas, e a segunda - que somente ter

228
ou a acao de desapropriar;ao por utilidade pblica 13, permitem igualmente
o fracionamento do mrito em sentencas sucessivas e complementares,
tendo o legislador adotado o cuidado de que, embora todas relacionadas
ao mrito, as questes a serem tratadas por cada processo ou fase em que
se desdobra a pretenso fossem dotadas de relativa autonomia. Certa-
mente, assim, pode-se afirmar que o processo parcial tem um papel
absolutamente residual no direito processual civil brasileiro.

4.1.3. Natureza das sentencas genricas e das sentencas


de liquidaco: divergencias da doutrina

um tema bastante controvertido, em doutrina, a natureza das


sentencas parciais de condenaco genrica e de liquidacao. Piero Cala-
mandrei, em um dos primeiros estudos sobre o tema, escreveu que a
sentenca genrica teria natureza cautelar, porque como o ttulo executivo
somente se aperfeicoaria com a sentenca de liquidaco, essa espcie de
condenacao seria fundada tao somente em um juzo de probabilidade".
A doutrina brasileira, contudo, geralmente nao questiona a natureza
condenatria da sentenca genrica, muito embora se reconheca nela a
ausencia da eficacia executria prpria a essa categoria de sentencas. Em
interessante artigo que dissona levemente desse padro, Heitor Mendon-
ca Sica distinguiu a sentenca genrica da sentenca ilquida, segundo o

lugar caso seja resolvida de modo favorvel a primeira questo - determina o valor
do saldo devido, conforme arts. 915, 2, e 918 do Cdigo de Processo Civil.
13 A acao de desapropriaco por utilidade pblica tem sua cognico disposta, de certo
modo, em sentido inverso daquele encontrado na condenaco genrica. Com efeito,
a primeira fase do processo dedicada a aferco do quantum debeatur (o "justo preco");

e apenas em um segundo momento aberto contradit6rio para a prova da proprie-


dade do bem expropriado, ou seja, para a definico do an debeatur, no qual concorrem
aqueles que 'tm pretenso real sobre o bem (art. 34, do Dec-Lei n. 3.365/41).
claro que se nao houver controvrsia anterior sobre a propriedade, o processo se
resolve com a execuco do valor do preco definido, e a segunda fase nao chegar
sequer a se instalar. As caractersticas do direito material perrnitem que a ciso da
atividade cognitiva seja feita de forma racional, sem gerar atrasos para o processo.
14 CALAMANDREI, Piero. La condanna "gennerica" ai danni. In: CAPPELLETTI,
Mauro (a cura di). Opere guridiche. Napoli: Morano, 1965. v. 5, p. 503-530. Na
doutrina mais recente, ANDREA PROTO PISAN 1 tambm ve nela um carter cau-
telar, ern sentido amplo (Lezion di diritto processuale civle. 5. ed., cit., p. 167).

229
critrio do grau de indeterrninaco residual deixado por cada urna delas.
No entendimento desse autor, se deixar a sentenca de determinar o pro-
prio objeto da condenacao, trata-se de sentenca genrica, cuja natureza

meramente declaratria, ao passo que, deixando ela de reconhecer apenas


o valor da obrigacao tida como cena, tratar-se-la de sentenca ilquida, cuja
natureza seria ento condenatria'".
Se nao h polmicas dignas de nota a envolver a sentenca genrica,
as divergencias se estabelecem com maior intensidade no estudo da na-
tureza da sentenca de lqudacao. H duas correntes predominantes a
esse respeito. A primeira delas, que se formou na esteira das licoes de
Enrico Tullio Liebman", no particular seguidas por Carlos Alberto Car-
mona", Cndido Rangel Dinamarco", i.a., tal sentenca ostentaria urna
natureza declaratria, na medida em que se destinaria a tornar certo o
valor da obrgacao j reconhecida em anterior sentenca condenatria.
Entretanto, observe-se que o objeto dessa declaraco nao recai sobre urna
relaco jurdica de direito material (como exigiria o art. 4~ do CPC), mas
apenas sobre urna das questes de mrito necessrias ao reconhecimen-
to dessa relacao.
Do lado oposto, Ponte s de Miranda sustentou que a sentenca de
liquidacao tem natureza constitutiva-integrativa, pois seria destinada a
integrar o ttulo executivo com elementos faltantes indispensveis para
que se possa permitir a execucao". Tal entendimento sobre a natureza

15 SICA, Heitor Vtor Mendonca. A nova liquidaco de sentenca e suas velhas questes.
In: BUENO, Cassio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coords.). Aspec-
tos polemicos da nova execu(;o. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v. 4, p. 210-239.
16 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execu(;o. 3. ed. Sao Paulo: Saraiva, 1968, p. 1 es.
17 "O processo de liquidaco, nao ha dvida, tem carter declaratrio. Julgado proce-
dente o pedido ilquido, profere o magistrado sentenca condenatria genrica, e por
isso mesmo, incompleta: declara-se o an debeatur mas nao o quantum debeatur, tor-
nando-se necessria nova atividade para declarar, ou melhor, revelar, o valor que
basicamente j estara contido na sentenca condenatoria" (CARMONA, Carlos Al-
berto. O processo de liquidaco de sentenca, Revista de Processo, Sao Paulo, n. 60, p.
44-55, out./dez. 1990).
18 DINAMARCO, Cndido Rangel. As tres figuras da liquidaco de sentenca. In: _
Fundamentos do processo dvil moderno. 6. ed. Sao Paulo: Malheiros Ed., 2010. v. 2, p.
1382-1383.
19 "(...) a liquidaco faz-se para integrar o ttulo executivo, de modo que nao se

230
da sentenca de liquidaco compartilhado por Alcides de Mendonca

Lima:" e por Araken de Asss". Tambm aqu, o critrio adotado para se


enquadrar as sentencas de Iiquidaco na categoria das sentencas consti-
tutivas difere daquele que tradicionalmente adotado para classificar

urna sentenca como tal. Para os autores que a ela aderem, o que a sen-
tenca de Iiquidaco constitui nao urna relaco jurdica de direito ma-

terial, externa ao processo: o objeto a ser constitudo um pressuposto


processual para a atividade executiva, ou seja, a sentenca condenatria ou


o ttulo extrajudicial. Tem ela por escopo, pos, a constituicao de urna
stuaco processuaI, e nao material. Nao parece haver, assim, propriarnen-
te a prestacao de tutela constitutiva na sentenca de lquidacao.
J tratando especficamente da sentenca genrica coIetiva, Teori
Zavasck afirma que ela nao irradia a eficca executiva, por necessitar
de complementacao". Buscando enquadrar a decso em urna das cate-
gorias da tradicional classficacao das sentencas, conclui ele tarnbm,
embora apenas "por excluso", que se trata ela de sentenca declaratoria".
J em relaco a sentenca da acao individual complementar, adota ele
urna solucao de compromisso entre as teoras que definem a sentenca
de lqudacao como declaratria ou constitutvo-integrativa: elas seriam
funcionalmente integratvas, mas preponderantemente declaratrias do
ponto de vista substancial". Cndido Rangel Dinamarco, de seu turno,
oferece um interessante ngulo de anlise: em seu entendimento, a
sentenca genrica se caracteriza por enunciar tao somente urna poten-
cialidade danesa", que somente ir se confirmar se a sentenca comple-

declara, constitu-se. constitutiva integrativa a sentenca" (Comentrios ao Cdigo de


Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. t. 9, p. 405).
20 MENDON<::A LIMA, Alcides de. Liquidaco de sentenca, In: FRAN <::A, Rubens
Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva do Direito. Sao Paulo: Saraiva, 1980. V. 50.
21 ASSIS, Araken de. Cumprimento de senten(:a. 3. ed. Rio de janeiro: Forense, 2010, p. 80.
22 "Para alcancar eficacia executiva, ela dever ser complementada por outra, da qual
resultem identificados os elementos faltantes da norma jurdica individualizada"
(ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos, cit., p. 148).
23 ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos, cit., p. 157.
24 ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de
direitos, cit., p. 182.
25 A anlise de CNDIDO RANGEL DINAMARCa nos de grande interesse, pois

231
mentar de Iiquidaco aferir a presenc;a dos elementos constitutivos da
obrgacao faltantes.

4.7.3.7. Crtica ao enquadramento das seniencas parciais nas


categorias de ciassiticatio da sentenca que contm a
tutela jurdica integral
Em que pese a autoridade dos defensores da natureza declaratria
da sentenca de liquidaco, que parece predominar na doutrina atual, ou
daqueles que enxergam nela urna natureza constitutiva, como vimos,
ambas as posices parecem inaceitveis sob os critrios que definem a
natureza das duas classes de tutela jurisdicional.
Com efeito, se aceitarmos, nos termos do que foi visto no item 3.2.3.2,
supra, que as eficacias da sentenca se defnern como as modifica(ijes que a
decsao judicial produz nas relaces jurdicas externas ao processo; e se
identificarmos o efeito declaratrio como o vnculo que a senten~a impoe eL
conduta das partes, a partir do reconhecimento de urna relaco jurdica,
caminharemos para a conclusao de que nem a senten~a genrica e nem a
senten~a de liquida~ao irradiam esse tipo de eficcia. E exatamente por isso,
o contedo de nenhuma delas poderia se constituir em objeto autnomo
de tutela jurdica, se nao houvesse a excepcional permissao para divisao
da causa em dois processos, que se ligam, no entanto, por urna relacao de
conexo instrumental voltada ti tutela de uma nica pretensao (reprodu-
zida de maneira uniforme para toda uma classe de indivduos). Partindo
desses pressupostos, pensamos que nao possvel concordar com a tese

de que "nao h razo alguma para diferenciar a deterrnnacao da declara-


c;ao"26,pois a determinaco de objeto ou quantia contida na sentenca de

apesar de buscar o enquadramento da sentenca genrica na categoria tradicional da


aco declaratoria, postura da qual discordamos pelos motivos expostos no texto, ela
vai a fundo na anlise da substancia do fenmeno: Hanova condenaco genrica
prevista no arto 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no entanto, por forca de
lei e pelo modo como se enquadra no sistema, contm um momento declaratorio
que nao vai mesmo alm da afirrnaco dessa potencialidade danosa. Nao reconhece
nem declara a existencia de concretos e identificados direitos individuais lesados, e
muito menos identifica titulares. Deixando esse vazio de declaracao, permite toda
a amplitude de exame e declaraco no processo liquidatrio que cada um dos pre-
tendentes vier a instaurar" (As tres figuras da liquidaco de sentenca, ct., p. 1398).
26 CARMONA, Carlos Alberto. O processo de liquidaco de sentenca, ct., p. 44-45.

232
Iqudacao nao tem a autonomia que a declaracao, considerada como bem
jurdico, possui. Dessa forma, nao se podem considerar as sentencas de
condenacao genrica ou de Iiquidaco como sentencas declaratorias", no
sentido de sentencas que irradiem eficcia material para fora do processo,
vinculando o comportamento das partes.
O mesmo pode ser dito a respeito da eficcia constitutiva, que

predisposta sempre a constituico, modficaco ou extinco de urna re-


laco jurdica de direito material, externa ao processo. A aco de Iiqui-
daco claramente nao tem por objeto urna pretensao que possa ser con-
duzida a esse modelo.
Embora na sentenca de liqudaco se encontre um elemento decla-
ratrio parcial, e muito embora ela possibilite a constituico de urna nova
situaco processual pela integracao de elementos faltan tes do ttulo
executivo, sao esses efeitos meramente instrumentais e internos ao pro-
cesso, e absolutamente nao correspondem as tutelas declaratria ou
constitutiva. Nesse sentido que Alfredo Buzaid, autor daquela que

provavelmente a mais profunda monografia escrita em nosso pas sobre


a aco declaratria, viria a afirmar que a sentenca de Iquidacao nao pode


ser definida a partir de nenhuma das classes tradicionalmente aceitas,
devendo a sentenca de liquidaco ser classificada no genero das sentencas
determinativas28.
Em nosso modo de ver a questo, tanto a sentenca genrica como
a sentenca de liqudaco possuem natureza condenatria, embora sejam
ambas incompletas e incapazes de irradiar a correspondente eficcia.
Falta as suas estruturas o elemento volitivo, que somente pode ser

27 "Na verdade, a sentenca que determina o quantum da condenaco nao tem carter
declaratrio. A sentenca declaratria quando se limita a declarar a existencia ou a

inexistencia de relaco jurdica. Ela , de sua prpria natureza, aquela que nao visa
a nada mais do que a pura declaraco, nem pode procurar outro objetivo alrn da
pura declaraco" eBUZAID,Alfredo. Da liquidaco por artigos em aco de ressarci-
mento de perdas e danos, cit.).
28 "e...) na liquidaco nao h constituico, modificaco ou extinco de relaco jurdica.
A relaco jurdica continua a mesma, embora incompleta, por lhe faltar a determi-
naco do quantum, sem sofrer integraco de qualquer elemento novo. A determina-
co do quantum nao elemento integrativo da sentenca; elemento revelador que

est imanente e ainda nao foi determinado" eop. cit., idem).

233
formulado aps a integracao da cognco sobre todos os elementos que
compoem o suporte fatco do direito cuja tutela se pede. Em razo dessa
incompletude, quer a concluso do juiz sobre o mrito, quer a irradiaco
da eficcia jurdica correspondente a pretenso condenatria, somente
se aperfeicoarao pela combina(;Q.o dos dois fragmentos de senten(;a em que
consistem as decsoes parciais. Como assinala Andrea Proto Pisani, assim,
nelas sao julgados apenas segmentos de um mesmo direito, e nao o di-
reito mesmo'". Pois se quisermos ir a substancia das coisas, a verdade
que h nessa matria, como expoe Cndido Dinamarco, que "quando

na liqudaco da sentenca genrica o juiz fixa o quantum debeatur, outra


coisa nao est a fazer seno a cumprir depois Urna funcao que nao reali-
zara antes, ao condenar. Ou seja, ele realiza a integra(;ao do momento de-
claratrio da senten(;a de condena(;ao, ao acrescentar l declaracao da exis-
tencia do crdito a declaraco do valor deste. A determinaco do quantum
debeatur Icara diferida no tempo e agora sobrevm. Conhece-se agora,
por inteiro, a vontade concreta do direito a atuar"30.
Se as sentencas parciais, genrica e de Iqudaco, esto indissolu-
velmente ligadas pela finalidade da tutela jurdica comum a que esto
dreconadas, parece-nos enganoso tentar definir seus contedos de
forma isolada. A vista da eficcia de dreito material pretendida, enten-
demos que a sentenca genrica e a sentenca de Iqudaco, complementa-
res que sao, devem ser analisadas como um nico conjunto". Contrn

29 a ideia que o autor claramente expe no seguinte trecho: "questo fenomeno con-
sente di porre in evidenza come la condanna generica abbia ad oggetto non una si-
tuazione giuridica, un diritto in senso stretto ma solo - come si e gia detto - un seg-
mento di una situazione giuridica esistente tra le parti: un segmento, un frammento
di diritto che solo l'esplicita disposizione dell'art. 278, la comma, consente, ecce-
zionalmente, di divenire oggetto (autonomo) di sentenza allo scopo (lato sensu
cautelare) di antecipare la messa a disposizione dell'attore di un titolo per l'iscrizio-
ne di ipoteca giudiziale; in base. a tale assunto la sentenza in esame pu e deve, per
definzione, essere posta nel nulla dalla sucessiva sentenza sulla liquidazione, che
accerti l'insussiztenza quantitativa del diritto. Un diritto quantitativamente inesis-
tente e infatti un non diritto" (PROTO PISANI, Andrea. Lezoni di diritto processuale
civile. 5. ed., cit., p. 166-167, g.n.).
30 DINAMARCO, Cndido Rangel. As tres figuras da liquidaco de sentenca, cit., p.
1382.
31 Nesse sentido, LVIZ GUILHERME MARINONI e SRGIO ARENHARDT afirmam
que "quando se constata que a tutela do direito apenas urna (a tutela ressarcitria

234
assim, ambas, um juzo parcial sobre o mrito da pretenso que se faz
valer em juzo, que de condenacao. A sentenca genrica gera urna

expectativa de condena,ao (ou potencialidade lesiva, como diz Dinamar-


co) que est subordinada l apuracao do dano na fase de liquidacao.
Nem a sentenca genrica e nem a sentenca de lqudacao devem ter sua
natureza investigada de modo apartado urna da outra, pois elas na
realidade constituem partes integrantes de um mesmo ato jurisdicional
fragmentado em processos distintos. Mais importante do que buscar
a classificacao isolada das sentencas parciais sob as categorias tradi-
conais, portante, perceber o nexo indissolvel que as liga e que as

funcionaliza l tutela de uma mesma pretensao. Do ponto de vista subs-


tancial, da combina,ao da sentenca genrica e da sentenca de lqudacao
se obtm urna nica sentenca ", cujo contedo tipicamente condena-

trio. Por isso, a classificaco dessas duas sentencas parciais, l luz da


tutela por elas prestada, somente pode ser a de sentencas condenatrias,
muito embora nao sejam elas autossuficientes e devam, assim, ser
combinadas para que a eficacia caracterstica da tutela condenatoria
possa se desencadear.

pelo equivalente), torna-se fcil perceber que h apenas urna aco e um processo,
ainda que a tutela jurisdicional do direito exija a fase de conhecimento e possa de-
pender das fases de liquidaco e execuco" (Execu(llo. 2. ed. Sao Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 125).
32 o que sustenta ATHOS GUSMAO CARNEIRO, a luz da reforma introduzida pela
Le n. 11.232/2005, que eliminou a citaco para o processo de liquidaco, conver-
tendo-o em fase que se inicia aps o transito ern julgado da sentenca genrica: "A
acao , pois, uma e nica, decorrente de pretenses j predeterminadas e destarte
abrangentes de todas as sucessivas fases em que se desenrola o processo. (...) Cremos,
destarte, superados os antigos questionamentos sobre a natureza jurdica da antiga
'aco' de liquidacao de sentenca: se declaratria, constitutiva ou condenatria (..').
Ao fixar o quantum debeatur, a deciso integra-se na sentenca que afirmara o an de-
beatur, e destarte a sua natureza ser a mesma da sentenca integrada" (Cumprimento
da senten(acivil e procedimentos executivos. 2. ed. Rio de laneiro: Forense, 2011, p. 23).
O que se pode acrescentar a esse posicionamento, essencialmente correto, do antigo
Ministro do Superior Tribunal de justica que, independentemente
da mudanca
procedimental introduzida pela reforma de 2005, sob o re gime anterior j se tratava
de urna nica pretenso processual dividida ern processos distintos, razo pela qual
essas mesmas concluses j seriam perfeitamente vlidas. E por essa mesma razo,
ao processo de cumprimento da sentenca coletiva, que exige urna citaco para a fase
de habilitaco e cumprimento, tambrn se aplica o mesmo raciocnio.

235
4.2. TEORIAS SOBRE A COISA JUlGADA
NA SENTEN~APARCIAL DE MRITO
Tendo em vista o carter residual das sentencas parciais de mrito
em nosso processo civil, natural que a doutrina nao tenha se aprofun-

dado no estudo da coisa julgada parcial, muito embora os problemas re-


lacionados a esse tipo de deciso sejam algumas vezes enfrentados pela
figura do "principio da fidelidade da liquidacao ao ttulo", sugerindo um
tratamento especfico, ainda que nao sistematizado, para as peculiaridades
desse tipo de situacao. Isto ser examinado mais adiante, no item 4.3.
O maior desenvolvimento na teorizaco da coisa julgada sobre a
sentenca parcial, de qualquer maneira, veio da doutrina italiana. Para
que isso tenha ocorrido, pesou a circunstancia de que a lei processual
daquele pas permite a fragmentacao da cogncao da causa em hipteses
muito mais amplas do que em out ros ordenamentos: a par da j mencio-
nada condenacao genrica, por exernplo, admitida de modo amplo a

possibilidade do julgamento antecipado de questao prejudicial que pos-


sa definir o Itgo; o eventual provimento do recurso de cassacao de
sentenca, de outro lado, da origem a um novo processo em que se man-
festa o vnculo do "principio de direito" firmado pela Corte". Em todas
essas hpteses, existe em comum a circunstancia de que dada urna

decso judicial que contm o julgamento definitivo de mrito sobre urna


parcela das questes que interessam l tutela jurdica pretendida, restan-
do ainda urna margem aberta l cognico das demais questes necessrias
para a deciso da causa em um segundo processo. Sao todas hipteses
de sentencas parciais. Dessa forma, iniciaremos nossa anlise pelos di-
ferentes enquadramentos que a doutrina peninsular deu l questo, para,
em sequncia, analisarmos as nuancas da "regra da fidelidade da Iiqui-
daco ao ttulo" desenvolvida pelos autores nacionais.

33 Os estudos a respeito se desenvolveram, na Italia, a partir das regras do arto 393 do


CPC, que preve expressamente eficacia externa as questes de direito resolvidas
pela Corte de cassaco, e do art. 187 do CPC, pelo qual o juiz instrutor pode reme-
ter o processo antecipadamente ao colegiado competente para julgar a causa em
primeiro grau, para que este rgo aprecie urna questo de mrito que possa definir
desde logo o processo; nos dois casos, assim, tm-se sentencas parciais definitivas
sobre questes de mrito.

236
4.2.1. Os problemas a serem resolvidos por urna teoria da
coisa julgada parcial: a incerteza e a ausencia de
elemento volitivo das sentencas parciais de mrito
O mais importante problema com o qual a teoria da coisa julgada
deve Idar, ao tratar das sentencas parciais definitivas de mrito, o da

incerteza residual que essas sentencas, em maior ou menor grau ", sempre
carregam consigo. Esse problema habitualmente referido como a pos-

sibilidade de "liquidaco zero'T', A doutrina sempre teve resistencias em


admitir que um processo, cuja sentenca de procedencia transitou em
julgado, pudesse se revelar desprovido de efeitos prticos por ocasio de
sua liquidaco'", embora durante muito tempo essa questao tivesse mais
interesse acadmico do que prtico, pois o grau de indeterminaco

34 CARNELUTTI afirma que, sem a certeza, nao chega a haver verdadeira condenacao,
mas apenas urna probabilidade de condena(Q.o a que a lei pode eventualmente at
atribuir eficcia executiva. Ainda assim, "ognuno vede que in questo modo na con-
danna perde il suo vero carattere, che consiste nell'accertamento, prima di tutto,
dell'obbligo; la condanna diferisce dal mero accertamento non perch non sia un
accertamento, ma perche il contenuto dell'accertamento si estende, come fu ormai
detto pi volte, dall'obbligo alla responsabilita; ora quando e riservato l'esame di
questioni, dalla cui soluzione pub risultare l'inesistenza dell'obbligo, e chiaro che
un accertamento di questo non esiste; non si pub dare certezza ove rimane qualco-
sa di incerto intorno al rapporto da accertare" (Diritto e processo, cit., p. 308). O grau
de incerteza das sentencas genricas, contudo, varivel. Pode-se dizer que as
sentencas que deixam de especificar o objeto da condenacao tenham um maior grau
de indeterrninaco e de maior incerteza do que aquelas que apenas deixam de es-
pecificar apenas o valor da obrigaco. Do ponto de vista estrutural, contudo, sao
sentencas similares; sao ambas fundadas em um juzo de verossimilhanca que pode
nao se confirmar no momento da liquidaco.
35 Como sublinha ARAKEN DE ASSIS, "nem sempre a liquidaco se mostrar frutfera.
As vezes, nada apurar a favor do vitorioso aparente. O fenmeno se prende, funda-
mentalmente, as deficiencias na produco e na avaliaco da prova dos ilcitos, a cargo
do autor, iludindo o rgo judicirio quanto a real existencia do dano. Configura-se,
assim, a chamada condenaco aparente" (Cumprimento de senrencc, cit., p. 99).
36 Para um relato da controvrsia que existiu na jurisprudencia do Supremo Tribunal
Federal a respeito da admissibilidade da liquidaco zero, ainda sob a vigencia do
arto 915 do Cdigo de Processo Civil de 1939, que admitia nova liquidaco caso a
primeira restasse infrutfera (em autentico caso de coisa julgada secundum eventum
litis), EGAS MONIZ DE ARAGO, Notas sobre liqudaco de sentenca. Revista de
Processo, Sao Paulo, n. 44, p. 21-30, out./dez. 1986, especialmente p. 27-28. Na
doutrina italiana: ROGNONI, Virginio. Carattere della pronuncia di condanna ge-
nerica. Rivista di Diritto Processuale, Padova, V. 7, p. 105-116, 1952.

237
permitido as sentencas parciais em nosso sistema tradicionalmente foi
tao residual, que o problema raramente se apresentava. Entretanto, em
razo do alargamento que a prtica e a jurisprudencia imprimiram a
admissibilidade do pedido genrico", bem como com o surgimento de
instrumentos como o da aco civil coletiva do art. 91 e seguintes da Lei
n. 8.078/90, o tema tem passado a despertar maior interesse entre ns.
Como mencionamos no item 4.1.3, a doutrina brasileira mais re-
cente chega a distinguir a sentenca simplesmente ilquida da sentenca
genrica38, segundo ela deixe de especificar apenas o valor ou o prprio
objeto sobre o qual recaia a condenaco, sugerindo assim que a admisso
de algum grau de incerteza deve ser levada muito a srio quando a sen-
tenca nao afirma todos os elementos constitutivos do direito cuja tutela
pretendida pelo autor. E isto justificado porque, conceitualmente, a

adrnisso da possibilidade da "lqudacao zero" coloca em xeque a prpria


possibilidade de ser assegurada a estabilidade da coisa julgada material
sobre a sentenca parcial que reconheceu a responsabilidade.
Para ilustrar essa afrmacao, tomemos urna condenaco genrica
fundada no art. 286, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil. A sim-
ples existencia de um ulterior processo de Iqudacao j prova da sub-

misso da condenacao a alguma dscussao posterior. A eventual demons-


tracao, pelo ru, de que nao houve realmente dano a ser reparado mostra
que essa abertura pode chegar ao extremo de esvaziar de qualquer efc-
cia o primeiro julgamento. Nesses casos, surge assim o problema de saber

37 De modo crtico, ARAKEN DE ASSlS registra que "aponta a experiencia o progres-


sivo e intencional alargamento da bitola legislativa, tolerando-se o pedido genrico,
por igual, quando o autor estima trabalhoso, ou taticamente inconveniente, quan-
tificar desde logo a sua petico". E precisamente em razo desse alargamento das
estreitas hipteses de admissibilidade do pedido genrico, tambm para o autor
gaucho, a questo da "liquidaco zero" adquire urna relevancia at ento inexisten-
te: "a indiscriminada forrnulaco de pedidos genricos, a margem dos permissivos
do arto 286, 1 a 111,implica o lastimvel descaso probatrio do demandante, na
maioria dos casos, quanto a configuraco do dano. Concebe-se que, ao fim e ao cabo,
a condenaco seja mais aparente do que real, nada apurando a condenaco" (ASSIS,
Araken de. Comentrios ao C6digo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v.
6, p. 274 e 277). No mesmo sentido e do mesmo autor, j sob o re gime introduzido
pela Lei n. 11.232/2005, Cumprimento de senten(:a, cit., p. 76.
38 SICA, Heitor Vtor Mendonca. A nova liquida(:ao de senten(:a e suas velhas questoes, ct.,
passim.

238
se o juiz do segundo processo, em que se apura a inexistencia de danos,
est vinculado a determinar alguma condenacao em razo do que ficou
decidido no processo anterior, assegurando seu resultado prtico, ou se
tem ele liberdade de julgar improcedente a lquidaco, na medida em que
a questo sobre a existencia de danos nao hava, realmente, sido decidida
em profundidade pela sentenca genrica. De qualquer forma, verifica-se
que a estabilidade da sentenca parcial acaba por ser relativa e mais sujei-
ta a contestaces do que se passa com o processo ordinrio. Alm disso,
essa incerteza residual que sempre se faz presente nas sentencas genricas,
em razo das questes deixadas em aberto para serem resolvidas em fu-
turos processos complementares, evidencia que nelas nao se chega a de-
cidir a lide de maneira definitiva, o que gera perplexidades, porque jus-
tamente o elemento decisrio (ou dispositivo) a nica parte da sentenca

que normalmente se considera protegida pela coisa julgada".


Esse nao o nico ponto em que a aplcaco da disciplina da coisa

julgada sobre as questoes decididas no processo parcial gera incongruen-


cias. Tendo em vista que os elementos do suporte ftco da pretensao
deduzida em juzo podern, simultaneamente, integrar o suporte ftco de
outras pretenses que nao foram objeto de demanda das partes, a eficcia
panprocessual do vnculo gerado pela coisa julgada, abrangendo todos e
quaisquer processos em que esses pontos de fato ou direito sejam discu-
tidos, seria capaz de gerar resultados inesperados e para os quais as partes
nao tiveram condices de se preparar ao exporem su as alegacoes e defesas
no processo parcial. Trata-se de problema de idntica natureza daquele
relacionado l extenso da coisa julgada fundamentos da sentenca,
Dessa forma, a aplcacao do regramento geral da coisa julgada sobre
a sentenca parcial, sem maiores consideraces para a peculiaridade des-
sa especie de deciso, cria inconvenientes que vo de encontro aos obje-
tivos que essa mesma disciplina quer evitar. Se a coisa julgada quer
precisamente assegurar a estabildade da decsao, esse objetivo de

39 Para CNDIDO RANGEL DINAMARCO, seria "um absurdo lgico a afirrnaco de


urna suposta estabilizaco dos efeitos externos de urna sentenca que nao os tem"
(Institui(:oes de direito processual civil, cit., v. 1, p. 311). E, no entanto, precisamente
esta a situaco das sentencas genricas, desprovidas que sao de efeitos que se irradiem
sobre o plano das relaces materiais externas ao processo.

239
difcil compatblzaco com o fenmeno da "liqudacao zero", que anula
o resultado prtico da primeira sentenca. De outro lado, se o regime dos
limites objetivos pretende justamente circunscrever a coisa julgada aos
limites da lide, a fim de evitar consequncias inesperadas do julgado,
torna-se problemtico admitir a formacao da coisa julgada sobre decises
que nao chegam a resolv-la.

4.2.2. Teoria da precluso extraprocessual


A primeira linha de explicacao para os vnculos gerados pelas sen-
tencas parciais de mrito nao se deteve na anlise da natureza desse fe-
nmeno, mas antes adotou um mtodo de excluso. Ao se verificar que
as sentencas parciais nao definem o mrito da Iide, em razo da sua in-
capacidade de atribuir ou negar um bem da vida (da a inerente incerte-
za residual por elas permitida, cf. item 4.2.1 supra), as primeiras explica-
coes para o fenmeno da estabilidade das sentencas parciais de mrito
se preocuparam mais em afirmar que elas nao sao recobertas pela coisajul-
gada do que em examinar de que maneira essa estabilidade se manifesta.
Nessa Iinha, em um ensaio tardo de sua produco, Cosa giudicata
e preclusione, de 19334, Giuseppe Chiovenda viria a definir o fenmeno
como urna especie de precluso, Previamente, o conceito de precluso,
que teve urna importancia central em sua obra, tinha a signficacao ori-
ginal da perda, extinco ou consumaco de urna faculdade processual,
e era justificada pela necessidade de que o processo se desenvolvesse de
maneira rpida e ordenada". Nesta acepcao o conceito bem aceito pela
doutrina, que de igual recebeu a sua proposta de classificacao da preclu-
sao em tres categorias: temporal, lgica e consumativa. Posteriormente,
o mesmo autor viria a agregar ao conceito tambm as precluses para o
juiz, que consistiriam na firmeza das decises interlocutrias tomadas
no curso do processo.
Na oportunidade do ensaio aqui discutido, o autor viria a introdu-
zir urna quinta modalidade de precluso: a preclusao de questoes, com

40 Publicado posteriormente em seu SAGGIdi diritto processuale civile, cit., v. 3, p.


231 es.
41 SAGGIdi diritto processuale civile, cit., v.3, p. 232.

240
projeces interna e externa ao processo. Chiovenda considerou em seu
argumento as decises interlocutrias tomadas no curso do processo, e
tambrn diversas hipteses em que o direito processual italiano da po-
ca permitia que o julgamento de urna causa fosse fracionado em mais de
urna sentenca de mrito parcial, como a sentenca de condenaco com
reserva de excecoes, o juzo de reenvio que se seguia ao julgamento de
ponto de direito pela Corte de Cassacao, entre outros. E passou a exami-
nar qual a eficcia externa que as sentencas alcancadas nesses processos
irradiariam sobre outros processos que lhes seguissem.
Afirmava ele que essas questes passariam a ser eliminadas do
objeto de conhecimento do juiz na medida em que fossem decididas, e a
constituir elementos para a decisao final do processo. Por um lado, po-
deriam elas constituir material lgico ou fragmentos da futura decso
de acolhimento ou rejeico da demanda, conforme fossem combinadas as
distintas e sucessivas sentencas. Mas, pelo outro, elas poderiam igual-
mente perder qualquer importancia e se revelar como matria intil se
posteriormente fosse declarada a insubsistencia de alguma das condices
para acolhimento do pedido, ou acaso fosse aceita alguma das excecoes
do ru. Por isso, todas essas decses preclusas, embora dizendo respeito
ao mrito, nao seriam mais que material coletado ao longo do caminho
que s eventualmente se mostraria til para o processo em curso. Nao
reuniriam elas as condcoes para alcancar urna estabilidade mais perene,
como aquela que o instituto da coisa julgada visa a assegurar. Chiovenda
foi assim express o em afastar esse tipo de preclusao do conceito de coisa
julgada; "questa preclusione" - escreveu - "non abbia nulla che fare colla
cosa gudcata?", pois enquanto esta ltima tem por finalidade garantir
a intangibilidade do resultado do processo, a preclusao de questoes, in-
clusive quando elas digam respeito ao mrito, quer apenas eliminar
obstculos, por razes de utilidade prtica. A coisa julgada, ademais,
consistiria sempre em um bem da vida reconhecido ou negado ao autor,
outro elemento-chave de sua teoria da coisa julgada, que decorre da
concepcao que o mesmo autor desenvolve da jurisdcao. E de fato, toda
a seco final do ensaio se dedica a expor a sua concepcao da jurisdcao
moderna, em que enxergava. urna inspraco romanstica oposta ao

42 SAGGIdi diritto processuale civile, cit., v. 3, p. 237.

241
germanismo do perodo medieval, para firmar que apenas essa classe de
decises poderia se tornar objeto da res judicata.
O ponto que se deixa de aprofundar, em Cosa giudicata e preclusione,
est em quais seriam os elementos que conduziriam a estabilidade de tais
decises parciais de mrito com eficcia extraprocessual ao conceito de
preclusao, ao qual elas nao parecem se adaptar com facilidade. Tudo leva
a crer que, na realidade, nesse texto o autor tenha se servido do instituto
da preclusao como um conceito residual que pudesse comportar, sem
maiores rigores, quaisquer fenmenos de estabilidade processual que nao
pudessem se enquadrar em sua concepcao, mais rgida, da coisa julgada.
Essa opcao metodolgica, entretanto, nao desprovida de problemas. De
incio, ela gera um grave dano para o conceito de preclusao desenvolvido
anteriormente pelo prprio Chiovenda, pois para que ela se adaptasse a
estabilidade das decsoes tomadas pelo juiz no mesmo ou em out ros
processos, essa categoria processual teve de ter su as definces alargadas
e at mesmo desnaturadas. De fato, essa amplacao tornou o conceito tao
abrangente, consoante crtica que j havia sido feita por Paolo D'Onofrio'",
que restou comprometida a sua capacidade de definir um fenmeno
processual especfico.
Os vnculos que a sentenca dada em um processo parcial irradia
sobre processos futuros, com efeito, nao consistem em "perdas de facul-
dades processuais", nem mesmo por aproximacao. Isto porque a preclu-
sao fenmeno endoprocessual", voltado a ordenacao e racionalizaco

43 D'ONOFRIO, Paolo. Sul concetto di preclusione. In: Studi di diritto processuale in


onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del SUD insegnamento. Padova:
CEDAM, 1927, p. 427-437.
44 DANIEL AMORIM ASSUMPc:Ao NEVES parte desse mesmo pressuposto para re-
cusar o conceito de precluso pro judicato: "tal fato se verifica em razo da precluso
tambrn ser, a exemplo da coisa julgada formal, fenmeno endoprocessual, gerando
seus efeitos tao somente nos ptocessos em que se derem" (Preclusoes para o juz:
precluso pro judicato e precluso judicial no processo civil, cit., p. 53). No mesmo
sentido, HUMBERTO THEODORO JUNIOR distingue os conceitos de precluso e
coisa julgada segundo o critrio do mbito de eficacia de cada qual, afirmando que
"enquanto a coisa julgada em seus moldes materiais se projeta para o exterior do
processo, assumindo a forca de lei entre as partes, com eficacia para o processo
encerrado e para qualquer outro em que entre as mesmas partes se venha a deba ter
a mesma lide (CPC, art. 468), a precluso se exaure dentro do processo e nunca
irradia seus efeitos para fora dele" (THEODORO JNIOR, Humberto. A precluso
no processo civil. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, n. 784, fev. 2001).

242
do procedimento pela eliminaco de questes e fases j ultrapassadas,
que nao se confunde nem com a coisa julgada formal, que se distingue
por sua eficcia sanatria geral de nulidades, e nem com a coisa julgada
material, caracterizada pela eficcia panprocessual, destinada a operar em
processos futuros.
Assim, a tentativa de enquadrar os vnculos externos gerados pela
sentenca parcial de mrito no conceito de preclusao se mostrou insatisfa-
tria, na medida em que exgiu a deformacao dessa categoria processual".
Por fm, neste tpico, como estamos a falar de preclusao, ha que se
fazer urna breve mencao a figura da precluso pro iudicato, concebida por
Enrico Redenti para justificar a estabilidade de resultados do processo
em que nao tenha havido cognico aprofundada sobre o mrito, como o
caso da execuco de ttulo extrajudicial que nao tenha sido impugnada.
A precluso pro iudicato nao se dirige ao tipo de sentenca examinado
neste captulo, mas busca conferir projecao extraprocessual as modali-
dades clssicas da preclusao, que consistem em perdas de faculdades
processuas". Ela se aproxima da coisa julgada do ponto de vista prtico,
mas dela se distingue por nao ter por objeto decisao judicial sobre as ques-
toes relativas ao mrito da causa", ou seja, ela nao incidiria sobre as

45 Comentando esse mesmo artigo de CHIOVENDA no contexto de um diferente ob-


jeto de estudo, e convergindo com a opinio aqui manifestada, HEITOR VITOR
MENDONC:A SICA afirma "o autor nao ter enfrentado adequadamente a imutabili-
dade de determinadas questes incidentais para fora do processo" (Preclusa.o proces-
sual civil. 2. ed. Sao Paulo: Atlas, 2008, p. 83).
46 Nessas hipoteses, afirmou REDENTI, "(...) si pu procedere ad esecuzione forzata
processuale anche in virt di titolo esecutivi stragiudiziali, senza che si accerti giudi-
zialmente si el crdito in rea.lta.existe. Soltanto se i soggetti passivi insorgano, oppo-
nendosi ala esecuzione prima che sai compiuta, potra sorgerne un giudizio di
gognizione e sbocare in un accertamento. Ma se opposizione non vi sia e l'esecuzione
giunga indisturbata fino al suo termine, questo rappresentera igualmente qualche cosa di
rrevocabile e di irreparabiIe. Da questo momento nessuno potra piu insorgere contro
il fato compiuto per distruggerlo o infirmarlo. E in questi limiti si avra un risultato
prtico, smile a quelIo che si avrebe, se fosse copperto dal giudicato. Si puoparlare per-
tanto in questi casi di preclusione pro iudicato" (Diritto processuale civile. Milano:
Giuffre, 1957. v. 3, p. 71, g.n.).
47 Deve-se observar que a doutrina brasileira, ocasionalmente, utiliza a expresso
precluso pro iudicato para se referir a precluso sobre questes no curso do proces-
so, emprestando-lhe um significado diverso daquele que o termo assume na obra

243
sentencas parciais de mrito. Para os casos ern que existe deciso judicial,
ainda que ela se circunscreva apenas a um ponto de fato ou direito da
causa, esse autor (Redenti) entendia que se formava autentica coisa juIga-
da. essa sua posico que examinaremos a seguir.

4.2.3. Teoria da coisa julgada sobre questes

Durante algum tempo, preponderou na doutrina o entendimento


de Chiovenda, no sentido de que somente seria m passveis de serem
acobertadas pela coisa julgada as sentencas dos juzes que negassem ou
reconhecessem um "bem da vida" a urna das partes. Segundo a sua in-
fluencia, a interpretaco que se fazia do art. 2.909 do Cdigo Civil ita-
liano, no sentido de que a coisa julgada era urna propriedade do accerta-
mento contido na sentenca, tornava o instituto dirigido apenas as
sentencas que definiam o mrito do direito controvertido com o atributo
da certeza, julgando integralmente a pretenso.
Foi apenas na metade do sculo passado, aps quase vinte anos do
ensaio chiovendiano examinado no item anterior, que veio a luz um
trabalho doutrinrio sustentando a concepco de que nao existiria
qualquer obstculo, de ordem prtica ou conceitual, que irnpeca a apl-
cacao dos princpios e regras da coisa julgada material para as sentencas
que decidam apenas sobre questes de fato ou direito, sem julgar inte-
gralmente a pretensao. Dessa forma, a exigencia de que a coisa julgada
incida sobre urna sentenca que contenha a atribuico definitiva de um
bem da vida a urna das partes decorreria de urna peticao de princpio.
Essa teoria foi formulada por Enrico Redenti no artigo II giudicato suI
punto di diritto, de 1949, que Vittorio Denti, responsvel por posteriores
desenvolvimentos da teoria, viria a chamar de "iluminador?", justamen-
te por romper com urna concepcao que j se impunha como dogma,
abrindo ento as portas para que se passasse a estudar outras formas de

de REDENTl. Essa confuso foi objeto da crtica de DANIELAMORIMASSUMPc:Ao


NEVES, que na busca de maior apuro conceitual prope a utilzaco da expresso
"precluses para o juiz" para esse fenmeno (Precluses para o juz: precluso pro
judicato e precluso judicial no processo civil, ct., p. 25).
48 DEN TI, Vittorio. Sentenze non definitive su questione preliminare di merito e cosa
giudicata. Rivista di Diritto Processuale, Padova, p. 392, 1969.

244
expresso da coisa julgada que nao aquela que recobre as sentencas
definitivas.
A partir desse artigo, em que analisa a stuaco particular da decisao
sobre o ponto de direito resolvido pela Corte de Cassacao, Redenti passa
a defender a formacao de coisa julgada sobre as questoes de direito ou
fato"? resolvidas no curso do processo. O raciocnio defendido por esse
autor o de que, diante de urna sentenca parcial de mrito, muito embo-

ra o juiz nao tenha decidido de forma definitiva a pretensao, as questoes


prejudiciais de fato ou de direito resolvidas desde logo se tornam imutveis.
Portanto, a sentenca j irradiaria urna eficcia externa, no plano do direi-
to material, hbil a vincular desde logo o comportamento das partes".
importante observar que a teoria da coisa julgada sobre questes,
nessa formulacao inicial, estreitamente vinculada a urna concepcao

substancial da coisa julgada. Como fonte da criacao do direito no caso


concreto (e nao de mera declaraco do direito que incidiu), a eficcia da
sentenca que julga a pretensao deve necessariamente estar apoiada na
resoluco de questes prejudiciais que sejam igualmente eficazes no
plano externo. urna visa o muito prxima da que Ronaldo Cunha Cam-
pos expoe a fim de defender a extenso a coisa julgada as questoes pre-
judiciais, no direito brasileiro" (vide o item 3.3.3, retro). 50b esse ngulo,
as questes prejudiciais nao sao apenas elementos lgicos compreendidos
no iter de formacao da deciso sobre o direito aplicvel no caso concreto,

49 Muito embora REDENTl desenvolva suas ideias tendo em consideraco a defnico


do principio di diritto (questo de direito) pela Corte de Cassacao, e a despeito de seu
artigo se referir no ttulo a julgado sobre o "ponto de direito", ao fim do texto afir-

mado que as mesmas consderaces aplicam-se irrestritamente tarnbm a sentencas


que resolvam questes de fato. O que importa que se tratem de sentencas parciais,

que nao definam o mrito de urna pretenso especfica, ou - para nos valermos da
linguagem de CHIOVENDA - que nao atribuam um bem da vida as partes.
50 Para REDENTl, nessa hiptese, as partes "(..') sano e devono sapere che se ifatti
siano per resultare in un determinado modo o in un determinado senso, la norma applica-
bile e quena deuata dal giudice e non pu essere altra; e se non vi si uniformino illoro
comportamento sar eo ipso antigiuridico e le esporra ai relativi provvedimenti di
sanzione o di tutela giurisdizionale a favore altrui. E allora, se cos e, non pu esser-
vi che non veda che la enunciazione, uscendo, perscosl dire, dal processo, e gia andata
ad incidere nel mondo dei fenomeni di diritto sostanziale" (11giudicato su1 punto di dirit-
too Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, anno 3, p. 263, 1949, grifos nossos).
51 CAMPOS, Rona1do Cunha. Limites objetivos da coisajulgada, cit., passim.

245
constituindo-se em pressupostos da formacao do direito em si mesmo.
Nesse contexto, a exigencia de coerncia da decso final do processo
com os seus antecedentes lgicos, no plano externo, tao premente como

em concepcoes mais antigas, que definiam a coisa julgada como fccao


de verdade. Como j visto no captulo anterior, essa concepco de coisa
julgada nao se adapta as feices da jurisdco no moderno Estado de
direito, que imprimem ao instituto um carter processual.
Mas a construcao da coisa julgada sobre questes nem sempre est
associada a concepcao substancial da coisa julgada. Mais recentemente,
ela foi defendida por dois trabalhos que alcancaram grande destaque,
cada um deles partindo de um distinto ponto de vista, sem que nenhum
deles pressuponha necessariamente a teoria material.
Em 1972, Michelle Taruffo publicou o artigo "'Collateral Estoppel'
e giudicato sulle questioni", no qual, a partir do estudo da issue preclusion
do direito norte-americano, defendeu a possibilidade de forrnaco de
urna coisa julgada autnoma sobre questes discutidas incidentalmente
na causa", Para que isso fosse possvel, deveriam ser igualmente obser-
vados os requisitos que sao exigidos, naquele pas, para a excepcional
extensao da coisa julgada a questes de fato ou direito resolvidas nc-
dentemente: a efetiva deciso sobre o ponto, o contraditrio prvio, o
efetivo direito de defesa, elementos esses que sao aferidos de forma ca-
sustica nos processos futuros, e que tornam esse sistema particular-
mente permeado de incertezas'".

52 verdade que, para defender a aplicabilidade do collateral estoppeI (atualmente de-


nominado issue precIusion) no direito italiano, MICHELLE TARUFFO partiu da teo-
rizaco que VITTORIO DENTI elaborou sobre a "coisa julgada sobre a jattispecie",
que examinaremos mais adiante. No entanto, ele confere a essa teoria um mbito
mais amplo do que aquele que DENTI entendeu possvel para a coisa julgada parcial,
o que aproxima sua construco daquelas teorias que entendem possvel a irrestrita
forrnaco de coisa julgada sobre questes.
53 Como registram ANTONIO GIDI, JOS MARIA ROSA TESHEINER e MARLIA
ZANELLA PRATES, "o instituto da issue preclusion muito interessante e, ao menos

do ponto de vista terico, sua validade irretorquvel. Todavia, na prtica, a necessi-


dade de se analisar a presen(:a de cada um desses requisitos torna-se um grande problema,


que inviabiliza sua aplica(:ao. (...) definir se urna questo surgida em urna demanda

idntica a outra decidida em demanda anterior um dos problemas mais dftceis na


aplcaco da issue preclusion (...) Estabelecer se urna questo foi efetivamente contro-
vertida entre as partes em um determinado processo tampouco tarefa simples. E a

246
A proposta de Michelle Taruffo foi severamente criticada por Giro-
lamo Monteleone, para quem a tese, nao bastasse partir de urna interpre-
taco muito discutvel da lei italiana, representa no fundo a aboli~ao de
qualquer limite para a coisa julgada, seja no plano objetivo, seja no plano
subjetivo".
justamente essa essncia da crtica que Rodolfo de Camargo
Mancuso drigiu a tese do transplante do collateral estoppel para os siste-
mas de civillaw, em um raro texto de doutrina brasileira em que se dis-
cute a temtica da coisa julgada sobre questes. Mancuso manifestou "a
preocupacao de fazer com que a coisa julgada, propriamente dita, opere
sobre a lide no sentido prprio da palavra, evitando-se a cristalzaco das
demais 'questes-satlites', ainda quando estas tenham sido utilizadas,
incidenter tantum, para compor o caminho lgico que conduziu a soluco
do amago da demanda=". Em sua viso, portanto, a disciplina dos limi-
tes objetivos da coisa julgada tem por finalidade "compor estes dois termos
aparentemente contraditrios: a necessidade social e jurdica de que os
litgios se extinga m quando atingido um certo ponto de maturayao do
debate judicial e a necessidade (tambm social e jurdica) de se colocar
limites a essa establizaco, visto que as relaces jurdicas, tanto quanto
as relaces humanas, se interagem e se alteram, compondo novos 'mo-
saicos'?". Por isso, a eventual incoernca lgica na apreciaco de questes
incidentais em processos sucessivos seria urna contingencia necessria
do sistema.
De outro lado, Giovanni Pugliese, em seu conhecido verbete para a
Enciclopedia del diritto, seguiu a trilha iniciada por Redenti e interpretou o

questo tambm deve ter sido expressamente decidida pelo juiz na demanda anterior,
o que nem sempre ocorre (...) A anlise de todos esses requisitos pode tomar muito tempo
das cortes e demandar um nivel de energa desproporcional ao resultado, tornando os pro-
cessos desnecessariamente mais complexos e demorados" (Limites objetivos da coisa jul-
gada no projeto de Cdigo de Processo Civil: reflexes inspiradas na experiencia
norte-americana. Revista de Processo, Sao Paulo, n. 194, abr. 2011, grifos nossos).
54 MQNTELEONE, Girolamo. I limitti soggettivi delgiudicato civile, cit., p. 85.
55 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Coisa julgada, "collateral estoppel" e eficacia pre-
elusiva "secundum eventum litis". Revista dos Tribunas, Sao Paulo, n. 608, jun. 1986.
56 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Coisa julgada, "collateral estoppel" e eficacia
preclusiva "secundum eventum litis", cit.

247
conceito de coisa julgada presente no art. 2.909 do Cdigo Civil italiano no
sentido de que a lei nao exigira necessariamente um accertamento sobre o
diritto fato valere, e dessa forma chega a concluso que tambm as questes
resolvidas de forma isolada no curso do processo podem ser acobertadas
pela coisa julgada". A metodologia seguida por Pugliese no desenvolvimen-
to de seu raciocnio, de certa maneira, pode ser assimilada aquela que anos
antes havia sido trilhada por Chiovenda, na medida em que ambos autores
partiram do pressuposto de que entre a precluso e a coisa julgada material
nao haveria um meio-termo possvel, o que faria necessrio que a estabili-
dade da sentenca parcial se enquadrasse, de alguma maneira, em um dos
dois conceitos. Enquanto Chiovenda analisou o fenmeno dos vnculos
externos da sentenca parcial de mrito a partir do ngulo da teoria da coisa
julgada material, rejeitando esse enquadramento, Pugliese firmou sua
orientaco excluindo o fenmeno da categoria da precluso, na medida em
que este conceito mesmo era por ele repelido em favor de urna concepco
mas ampla do "giudicato". O critrio adotado para definir a coisa julgada
sobre a sentenca parcial de mrito, portanto, nos dois casos foi sua assimi-
Iaco a um conceito tido pelo autor como de abrangnca residuaL
O que a reflexo sobre as deficiencias das duas explcacoes demons-
tra, ao cabo, que essa peculiar efccia externa das sentencas parciais de
mrito nao se ajusta bem a nenhuma das figuras sugeridas. Pois de fato, se
a preclusao explica malo fenmeno, tambm a aplcacao da coisa julgada

57 Em seu extenso verbete, PUGLIESE nao chegaa desenvolver de forma mais detalha-
da sua fundamentaco para a afirmativa de que a deciso de questoes possa consti-
tuir objeto da coisa julgada. O assunto tratado em urna nota de rodap, em que o

autor, criticando a afirmaco de REDENTI no sentido de que a coisa julgada sobre


questes tern urna eficacia menos intensa do que o julgado ordinrio, a refuta com o
raciocnio de que "amessa l'efficacia della sentenza fuori del processo in corso, si
recade necessariamente nell'art. 2909 C.c.,poiche un tipo intermedio di efficacia tra
quella endoprocessuale (propria della semplice preclusione, non del giudicato) e
quella del giudicato sostanziale non sembra ammissibile. Solo il preconcetto che il
giudicato debba di necessita riferirsi a una situazione di diritto sostanziale Caun
'bene della vita') potrebbe indurre a creare la strana figura di un giudicato 'pan-pro-
cessuale'" (Giudicato civile: diritto vigente, cit., p. 837). O que se denota da passagem,
portanto, que a concepco de PUGLIESE retirada exclusivamente da interpreta-

co do art. 2.909 do Cdigo Civil italiano, sem maiores consideraces ern torno da
teoria da jurisdico, ern que se encontram as verdadeiras limitaces para a determi-
naco do contedo mnimo da coisa julgada.

248
sobre questes cujo contedo nao julgue integralmente Urna pretensao
concreta se evidencia bastante problemtica. Com efeito, os inconvenientes
em que incorrem as teorias que admitem a formacao de coisa julgada sobre
questes, com eficca para todos e quaisquer processos futuros, sao os
mesmos que levam a moderna teoria da coisa julgada a repelir a possibili-
dade de se tornarem indiscutveis os elementos lgicos contidos na moti-
vacao da sentenca. De um lado, h o problema da abstraco desse tipo de
deciso, que, ao desvincular a deciso da questo da tutela a algum direi-
to em concreto, ignora que as diversas questoes de fato e direito possam
ter diferente relevancia, e assumir distintos contornos, a depender de qual
seja o contexto da norma de direito material em que se fundem as diferen-
tes pretensoes que a partir delas possam ser imaginadas. Exatamente em
razo dessas mltiplas e imprevisveis aplcacoes que a resoluco da ques-
tao pode assumir para diferentes efeitos jurdicos, a sua admisso como
objeto autnomo de um processo, apto a adquirir autoridade de coisa jul-
gada, fator que viola o direito de defesa do ru, que nunca poder conhe-
cer em toda a sua extenso as implicacoes do pedido que contra ele di-
rigido. Tais inconvenientes nos levam a rejeitar, tambm, as teorias que
admitem urna irrestrita formacao de coisa julgada sobre questes.

4.2.4. Teoria da coisa julgada sobre a fattispecie parcial


Como o direito objetivo continuava a prever eficacia extraproces-
sual a sentencas parciais de mrito, que nao definiam o direito aplicvel
ao caso concreto, a questo da natureza desse vnculo permaneca em
aberto: nao bastava rejeitar a sua classificacao como preclusao ou como
coisa julgada, embora a insuficiencia das duas categorias j houvesse sido
demonstrada. A superaco do impasse foi possvel, contudo, a partir de
algumas observaces, de extrema argucia, feitas por Vittorio Denti em
um artigo de 1958, "1 giudicatti sulla fattspece". Esse trabalho abriu as
portas para que se pudesse falar em um novo modo de ser da coisa jul-
gada incidente sobre as sentencas parciais, inconfundvel com a coisa
julgada material em sentido estrito" ou com a precluso.

58 Nesse sentido, DOMENICO DALFINO critica a utilizaco da expresso "coisa jul-


gada" (giudicato) como enganosa, porque na verdade DENTI estaria descrevendo um
fenmeno diverso: "la ricostruzione, pur raffinata e affascinante, e apparsa

249
A sua concepco da imutabilidade desse tipo de decso vma
ainda a ser desenvolvida em dois artigos posteriores, "Sentenze non
definitive su questioni preliminari di merito e cosa gudicata" (1969) e
"Ancora sull'effcacia della decisione di questioni preliminari di merito"
(1970), ao fm do que se atingiu um resultado que, segundo nos parece,
superou com vantagem as diferentes explicacoes que a doutrina havia
concebido at entao para explicar os vnculos extraprocessuais exerci-
dos pela sentenca parcial. Segundo a teoria de Denti, em tais casos a
coisa julgada nao se forma sobre o ejeito jurdico, mas sobre alguns dos
elementos constitutivos do suporte jtico da pretensao". O juiz nao
chega a verificar se deles decorre a alteracao de direitos, de poderes ou
de stuacoes jurdicas que constituem objeto da pretenso, mas ainda
assim ele decide as questes prvias tendo em vista urna pretensao con-
creta as quais a anlise dessas questes de fato ou direito subordina-

da, e em cujos limites ela se confina.

fuorviante, poiche, quando si riferisce al giudicato, non intende l'accertamento pie-


no in ordine al'esistenza o inesistenza del diritto fatto valere in giudizio, ma la situ-
azione che consegue alla decisione su una parte soltanto dell'oggetto del giudizio
(lafattispecie, appunto, non anche l'effetto giuridico), che e qualcosa di diverso, di
ampieza inferiore" (Questioni di diritto e giudicato: contributo allo studio dell'ccerta-
mento delle "fattispecie preliminari". Torino: G. Giappichelli Editore, 2008, p. 226).
SERGIO MENCHINI tambrn afirma que nao se pode falar de coisa julgada na hi-
ptese, mas de urna "eficcia prpria" limitada aos processos voltados aos demais
n
aspectos da fattispecie (MENCHINI, Sergio. giudicato civile, cit., p. 278-279). Cabe
assinalar que, a parte a polmica quanto a questo terminolgica, VITTORIO DEN-
TI deixa bem delineado, em seu texto, em que medidas a coisa julgada sobre a fat-
tispecie se distancia da coisa julgada em sentido estrito.
S9 "Essenziale e, dunque, che non l'effetto giuridico (con che si avrebbe una pronuncia
di accertamento pieno), ma la fattispecie, nei suoi elementi constitutivi, e oggetto di
decisione vincolante, onde la possibilita di un diverso accertamento discende non
da una diversa riconstruzione della medesima fattispecie, ma dalla possibilita di
accertamento di una fattispecie diversa. c...) la nota distintiva, rispetto all'accertamen-
to "pieno", che e proprio delle normali pronunce giurisdizionali, e quindi data
dall'essere escluso all'integrale verificarsi delle fattispecie dei diritti, poteri o stati
giuridici oggetto del processo. c...) Non e meno concreta, quindi, nell'un caso che nell'al-
tro, la statuiz.ione, che pressupone sempre Ieserczo del potere giurisdiz.ionale in ordine ad
una fattispecie ben determinata, e non e mai ne semplice opera di storico, ne semplice
opera di consulente" (DENTI, Vittorio. 1 giudicati sulla fattispecie. In: Scritti giuri-
dici in memoria di Piero Calamandrei. Padova: CEDAM, 1958. v. 3, grifos nossos).

250
A grande contribuco da teoria, assim, e do avance em relaco a
concepcao que defendia a formaco de coisa julgada material sobre pon-
tos de fato ou de direito, aos quais nao se ligava qualquer efeito jurdico,
est em ter enxergado o autor que, mesmo ao resolver questoes em uma
senten,a que julga apenas parcialmente o mrito de uma determinada preten-
sao, o juiz tem sempre em vista urna situa,ao concreta, e nao uma hip tese
abstrata de aplica,ao. Precisamente por essa vnculacao ao caso concreto,
Denti insiste em que a construco nao incompatvel com o conceito de

coisa julgada, embora nessas circunstancias ela se manifeste com urna


intensidade inferior?".
E se fala em menor intensidade porque, se verdade que a deciso

do juiz sobre essas questoes, atinentes ao "processo parcial", dotada de


urna eficcia vinculante extraprocessual, equivalente ao efeito positivo
da coisa julgada (indiscutibilidade), essa eficacia nao vale para todos e
quaisquer processos futuros, mas limitada apenas aqueles em que os

elementos restantes da mesma fattispecie concreta sao levados a juzo. A


sentenca parcial de mrito nao prescinde de futuras sentencas comple-
mentares voltadas ao exaurimento da cogncao a respeito do mesmo caso
concreto, e apenas neles que se far sentir a forca do julgado parcial. A

aceitaco ou a rejeicao da producao do efeito jurdico pretendido pelo


autor, de seu turno, resultar da conjuncao dessas duas sentencas,
Em comparacao com a doutrina precedente, a significativa dferen-
ca da construco de Vittorio Denti em relaco a teoria da coisa julgada
sobre questes de Enrico Redenti e de Pugliese, ou ao transporte que
Michelle Taruffo viria a propor do colateral estoppel do direito norte-ame-
ricano, est em que, para ele, a coisa julgada sobre elementos do suporte
ftico nao aut6noma, mas subordinada a decisao de um caso concreto, e seus
efeitos somente se fazem sentir em outros processos em que esse mesmo
caso discutido?'. Por isso, nao h qualquer impedimento a que um juiz

60 De fato, embora insista que se trata de coisa julgada, DENTI claro ern afirmar que

ela nao se manifesta tal e qual a coisa julgada sobre a sentenca definitiva: "(...) e pur
necessario ammetere la possibile minore intensit di effetti di questo accertamento
rispetto agli accertamenti con contenuto 'pieno'" (DENTI, Vittorio. 1giudicati sulla
fanispecie, cit.).
61 "(...) Il processo, rispetto al quale il giudicato sulla fattispecie spiega l'efficacia vin-
colante, e processo nuovo, e che la frattura prodottasi nella pendenza della lite

251
de processo futuro decida a mesma questao em sentido contrrio, se
outra jor a lide e outro, o bem da vida em discussao.
A construcao da coisa julgada sobre a jattispecie parcial bem acei-

ta pela doutrina peninsular, com a ocasional ressalva de alguns autores


em identificar essa eficcia especfica com o termo "coisa julgada". o
caso de Sergio Menchini, que, fiel a concepco chiovendiana que reserva
a coisa julgada as decises de mrito que atribuam ou neguem um bem
da vida em carter definitivo, reconhece urna "eficcia prpria" a esse tipo
de decsao, mas nao a assimila ao julgado cvil'". Domenico Dalfno,
afirmando que as diferentes formas pela qual o juiz resolve as questes
da lide implicam diversos nveis de "eficcia'?", considera preciosa a in-
tuico que est a base da teoria da coisa julgada sobre a jattispecie parcial,
na medida em que a vinculaco do juiz em processos futuros em que

comporta la naturale incidenza, su tale situazione, di effeti che discendono dall'appli-


cazione di principii diversi" (DENTI, Vittorio. 1giudicati sulla fattispecie, cit.).
62 "Pur essendo esclusa l'idoneita della sentenza di condanna generica ad acquistare
autorit di cosa giudicata, sideve, tuttavia, sottolineare che essa, in forza del com-
binato disposto degli artr. 310, 2 comma, c.p.c., e 129, 3 comma, disp. atto c.p.c.,
conserva la propria efficacia, in caso di estinzione dell'ulteriore fase del processo
volta alla liquidazione del danno; questo porvvedimento, infatti, contiene si una
pronunzia parziale, poich decide una parte soltanto delle questioni controverse,
ma, nel rispetto dei propri limiti oggetivi, ossia con riferimento alle questioni risol-
te, e decisione esauriente di merito, non sommaria o provvisoria. La statuizione in
esame e dotata di efficacia panprocessuale, ossia impedisce di rimettere in discus-
sione le questione che hanno costituito l'oggetto del processo sull'an debaeatur,
all'interno del giudizio relativo alla deterrninazione del quantum; co significa che
essa e di ostacolo ad ogni ulteriore discussione in ordine alla illiceita del comporta-
mento tenuto dal daneggiante, vuoi sotto il profilo oggetivo (injuria) vuoi dal pun-
to di vista soggetivo (colpa), mentre lascia impregiudicata ogni questione relativa
agli elementi della fattispecie che sono rimas ti esclusi dalla tratazione nel proced-
mento di condanna generica: sussistenza del nesso causale ed effetiva sussistenza
del danno. Pi precisamente, la giurisprudenza ha cos determinato i limiti oggeti-
n
vi di efficacia della sentenza di condanna generica" (MENCHINI, Sergio. giudica-
to civile, cit., p. 278-279).
63 "Nel caso delle sentenze non definitive su questioni, non sembra correto (e oppor-
tuno, al fine di evitare equivoci di ordine terminologico o concettuale) paralre di
giudicato sostanziale; si tratta, infatti, di efficacia vincolante nei sucessivi processi
in cui sia riproposta la stessa domanda tra le stesse part" (DAlFINO, Domenico.
Questioni di diritto e giudicato: contributo allo studio dell'ccertamento delle "fattispe-
cie preliminari", cit., p. 225).

252
sejam discutidas out ras questes relacionadas ao mesmo caso concreto
se manifesta, tal como na coisa julgada material, em sentido preclusivo
(eficcia negativa) e conformativo (eficcia positiva)?". Mas tampouco ele
trata do fenmeno como urna modalidade da coisa julgada.
H que se registrar que, ainda antes de Vittorio Denti, a ideia da
coisa julgada parcial, como elemento para a formacao progressiva do
julgado, havia sido sugerida por Catnelutti'", justamente o autor que se
aprofundou no estudo das relacoes entre a lide e o processo, e que foi o
grande responsvel pelo conceito do processo parcial. Embora o autor
tenha abordado o assunto de forma ocasional e nao sistematizada, pen-
samos que os resultados por ele atingidos sao assimilveis el construcao
que estamos a examinar, na medida em que nessas hpteses a coisa
julgada nao assumiria eficcia pan-processual, mas urna eficcia circuns-
crita a lide. Essa faceta de seu pensamento sobre a coisa julgada parcial

bem evidenciada no artigo "Capo di sentenza", de 193366. Entretanto, o


fato que essa linha de investigaces nao foi objeto de desenvolvimentos

posteriores pela doutrina, que percorreu urna trilha diversa para anos
depois chegar a conclus6es que se revelam muito parecidas em sua

64 DALFINO, Domenico. Questioni di diritto e giudicato: contributo allo studio dell'ccer-


tamento delle "fattispecie preliminari", cit., p. 227.
65 Em um breve comentrio a um julgado da Corte de Cassaco italiana que admitira o
reexame de sentenca genrica dada no mesmo processo da liquidaco, CARNELUTTl
defendeu que, independentemente de a sentenca genrica ter sido proferida em um
processo distinto ou no mesmo processo, ela seria igualmente protegida pela coisa
julgada, corn a nica peculiaridade de que ela seria parcial. "Anche la conoscenza del
gioudicato ha fatto, pocoa poco, la sua strada. Chiovenda ha percorso un bon tratto,
ma neppure lei poteva arrivare fino in fondo. Co che gli e mancato e stato il concetto
del giudicato parziale o, in altri terrnini, della jormazione progressiva del giudicato. Ques-
to e un fenomeno parallelo aquello della formazione progressiva del contratto (o, in
genere, del negozio), il quale e pure una cojnquista recente del pensiero scientifico"
(Cosa giudicata parziale. Rivista di Diritto ProcessuaIe, Padova, v. 2, p. 179, 1956).
66 "Le soluzioni delle questioni passini in giudicato, e meglio si direbbe abbiano forza
imperativa o vincolante, e yero si e no, secondo il significato que si da aquesta
frase. 11yero e che co che obbliga non e la soluzione delle questione in se, cioe
rispetto a qualunque lite, ma solo rispetto alla lite da qua agitur. lo ho cercato di
esprimere questa venta parlando di due dimensione della cosa giudicata, che sono la
lite e la questione: la c.g. ne riguarda questione della medesima lide non dedotte nel
processo, ne identiche questioni di liti diverse" (CARNELUTTI, Francesco. Capo di
sentenza. In: . Studi di processo civile. Padova: Cedam, 1939, v. 3, p. 106).

253
substancia. Podem ter pesado para isso as circunstancias de que o tema
da coisa julgada parcial nao foi desenvolvido de forma mais sistematiza-
da por Carnelutti, mas tambm nao se pode excluir que as severas crti-
cas dirigidas ao conceito de lide, e o descrdito que elas geraram sobre o
conceito de processo parcial, tenham obscurecido sua incurso ponera
nesse campo de ndagacoes.
De qualquer maneira, a limitaco da coisa julgada parcial ao caso
concreto sem dvida a chave que consegue compatibilizar a estabiliza-

co de simples questoes, que nao sejam suficientes para a afirmaco de


urna relaco jurdica concreta, a moderna teoria da jurisdco e da coisa
julgada. A medida que se limita a coisa julgada parcial a processos que
se voltem ao exame fracionado de urna mesma jattspece concreta, a in-
discutibilidade das premissas lgicas de mrito nao ir produzir a viola-
co ao direto de defesa do ru. Isto assim porque a finalidade ltima

para a qual se est a discutir determinado ponto de fato ou direito

desde cedo conhecida pelas partes, ainda que o processo nao venha a
esgot-la. Nao haver, assim, sur presa para nenhuma das partes quando
se verificarem os desdobramentos ulteriores da deciso. As possveis
repercussoes do julgado sobre processos futuros sao previamente conhe-
cidas, e por isso o contraditrio pode ser exercido em sua plenitude.
A abrangncia da coisa julgada sobre a jattispecie parcial pode ser
considerada sob dois pontos de vista. Ela mais restrita do que a coisa

julgada comum, na medida em que a sua eficcia extraprocessual nao se


aplica a todos e quaisquer processos em que as questes resolvidas pos-
sam ter alguma repercusso, mas somente naqueles que tenham por
objeto a mesma lide (ou jattispece concreta), identificada pela afirmacao
de urna mesma relaco jurdica entre as partes. Ela vale para alguns
processos futuros, mas nao para todos e quaisquer processos. Por outro
lado, ela mais ampla, pois os vnculos que ela irradia sobre os juzes de

processos futuros compreendem nao apenas a concluso ltima do juiz


sobre urna pretensa o determinada (que a rigor nao existe na sentenca
parcial), mas todos os elementos integrantes do suporte ftico que j te-
nham sido resolvidos no processo anterior. Isso significa dizer que a
coisa julgada parcial incide sobre as questes prejudiciais resolvidas, e
nao sobre o dispositivo da sentenca.
Para. visualizar o modo como funciona a coisa julgada parcial, po-
demos considerar que esse complexo de processos parciais" voltados a uma

254
mesma situa~ao concreta constitui um sistema l parte, dotado de relativa
autonomia, em que as etapas lgicas do raciocnio necessrio l decsao do
mrito se espalham. As sentencas parciais assumem um carter instrumen-
tal e vinculam intensamente as decises futuras apenas dentro des se
mesmo complexo de processos, que esto voltados l soluco de urna lide
unitria. Nao tm elas, porm, nenhuma relevancia no ambiente externo,
ou seja, as mesmas questes podem ser resolvidas de maneira diferente
se for outra a pretenso em julgamento. A coisa julgada material, propria-
mente dita, somente formada a partir da combnacao das sentencas
parciais, quando todos os elementos do suporte [tico relativos a um di-
reito em concreto sao apreciados. E nesse sentido, a construcao aqui
examinada se insere plenamente na concepcao de que o processo parcial
conduz ao fenmeno da "formacao progressiva do julgado?".

4.2.5. O tratamento doutrinrio e jurisprudencial do


princpio da "fidelidade da liquidaco ao ttulo"

Como j afirmamos, nem a sentenca parcial e tampouco a natureza


do vnculo que ela exerce sobre os juzes dos demais processos (tambm
parciais) que visam a integrar a resolucao da lide foram objeto de estudos
mais aprofundados por parte da doutrina brasileira. Isso pode ser atribu-
do, a nosso ver, ao carter absolutamente residual que esse tipo de proces-
so encontra na disciplina de nosso direito processual. Como vimos, a di-
vso do julgamento da lide permitida em poucos procedimentos especiais,
como a a~ao de presta~ao de contas ou procedimento da desapropria~ao por
utilidade pblica. A hiptese prtica mais frequente em que se d esse des-
dobramento da lide (entendida como pretenso processual) em mais de
urna relacao processual, contudo, reside na perrnisso excepcional que o
art. 286 do Cdigo de Processo Civil abre l formulacao de pedido genrico,
quando: (i)nas acoes universais, se nao puder o autor individuar na petco
os bens demandados; (ii) nao for possvel determinar, de modo definitivo,
as consequncias do ato ou do fato ilcito; ou (ii) a determnaco do valor
da condenaco depender de ato que deva ser praticado pelo ru.

67 LIEBMAN, Enrico Tullio .."Parte" o "capo" di sentenza. Rivista di Diritto Processuale,


Padova, p. 55, 1964. A ideia de formaco progressiva do julgado, acolhida por
LIEBMAN, havia j sido sugerida por CARNELUT.TI anos antes.

255
Esse espa~o residual que o direito brasileiro confere ao processo
parcial, e particularmente ao pedido genrico, se circunscreve a situaces
em que se faz improvvel a "lqudaco zero", ou seja, o esvaziamento de
utilidade prtica da primeira sentenca por se verificar insubsistente o
dano, de modo que pouco interesse despertou o assunto sob o prisma da
teoria da coisa julgada. Trata-se de um cuidado que foi adotado pelo le-
gislador para que o tempo e os recursos investidos no processo nao
fossem, dentro do possvel, desperdicados com urna decso que infir-
masse a primeira sentenca.
Porm, embora ao processo parcial tenha sido destinado um espa-
co reduzido por nosso legislador, ele permaneceu no sistema. E assim,
as questes relacionadas a estabilidade da sentenca genrica foram obje-
to de consideraces pela doutrina e pela jurisprudencia, ainda que de
forma pouco sistematizada, principalmente por referencias a teoria da
coisa julgada ou aquilo que se convencionou chamar de "principio da
fidelidade da Iquidacao ao ttulo", consubstanciado no atual art. 475-G
do Cdigo de Processo Civil. Duas foram as principais questes em que
o princpio se viu utilizado. A primeira delas diz respeito a possibilidade
da "lqudacao zero", isto , se existiria violaco a coisa julgada caso o
processo de Iiquidaco conclusse pela insubsistencia de dano. A segun-
da concerne a quais questes vinculam ou deixam de vincular o juiz no
processo de lqudaco.
Nesse sentido, convergem doutrina e jurisprudencia no sentido de
admitir a ampla vnculacao do juzo da lquidacao a todas as questes de
fato ou direito resolvidas pela sentenca genrica, de modo que o mbito
da regra da fidelidade pode considerar-se mais amplo do que o da coisa
julgada material, centrado apenas no dispositivo da sentenca (art. 469 do
CPC). A esse respeito, vale citar a clara lcao de Luiz Rodrigues Wambier,
que afirma que na Iquidaco se torna "e...)
defeso qualquer nova discussao
a respeito de questoes que envolvam a prpria formacao do rtulo=" No
mbito do Superior Tribunal de justica, essa orientaco foi aplicada no
Agravo Regimental em Recurso Especial n. 303.536-SP, que decidiu que
"nao constitui ofensa a coisa julgada a Iimitaco da liquidaco de ttulo

68 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liquida(:c1o da senten(:a civil: individual e coletiva, cit.,


p. 151.

256
judicial as questes enfrentadas e decididas na fase de conhecimento,
adequando-se a parte dispositiva do acrdao a sua fundamentaco'".
Tendo o acordo em Iiquidaco descaracterizado como danos determina-
das yerbas que a anterior sentenca genrica qualficou dessa manera,
decidiu tambm o mesmo Superior Tribunal de justca que "afronta aos
limites da prestacao jurisdicional pelo Tribunal de origem ao transmutar
o contedo da coisa julgada, posto que decidiu novamente questes que
j haviam sido discutidas e debatidas no referido processo cognitivo, es-
tando acobertadas pelo manto da inalterabilidade'?". Mas importante

observar que, se de um lado, tanto a doutrina como a jurisprudencia falam


na forrnacao de coisa julgada sobre as questes decididas, no prprio nome
que se atribuiu ao princpio pode identificar-se a diretriz de que essa
vinculaco a fatos e questes resolvidas nao adquire projeco pan-proces-
sual, permanecendo restrita ao processo de liquida~ao que visa a integracao
dos elementos faltantes na sentenca genrica. Em outros termos, quem
deve ser fiel ao ttulo judicial de condenacao genrica apenas a corres-
pondente lqudaco.
De maneira coerente, ao examinar a questao da "liquidacao zero",
a ampla maioria da doutrina tarnbrn reconhece ao juzo da lqudacao
plena liberdade em resolver as questoes que nao foram tratadas na sen-
tenca genrica, concluindo que a declaracao da inexistencia do direito
nessa fase do processo nao ofende a cosa julgada". Segundo o que expe
Egas Moniz de Aragao, em um profundo estudo sobre o tema, "esse re-
sultado nao infringe a 'condenacao' (na verdade simples declaracao 'de
urna hipottica responsabilidade por um dano meramente possvel'); nao
ofende a 'cosa julgada', como supem erroneamente os que nao aprofun-
dam o estudo do assunto e se contentam em examina-lo pela rama. (...)
Se a existencia e o valor do dano nao houverem sido demonstrados no
processo de conhecimento, a tentativa de sua apuracao na fase da

69 Primeira Turma, rel. Min. DENISE ARRUDA,j. 14-12-2004, DJ 1-2-2005.


70 Recurso Especial n. 263.257-MG, Quinta Turma, rel. Min. GILSON DIPP,j. 7-6-2001,
DJ 3-9-2001.
71 De fato, a doutrina associa o princpio da fidelidade da liquidaco ao ttulo a coisa
julgada, como se ve em ARAREN DE ASSIS, que afirma "que a impossibilidade de
discutir de novo a lide (...) se prende, na execuco definitiva, a autoridade da coisa
julgada" (Cumprimento de sentencc, cit., p. 99).

257
Iiquidaco da sentenca poder revelar que nao h dano a ressarcir, 'o
quantum igual a zero'. Sempre que isso ocorrer, ningum poder negar
que a nica soluco honesta para tal caso a preconizada pelo 'ntegro

]uiz Arthur Ribeiro', isto , o 'dogma jurdico' de que o STF fez o elogio:
'Entre deixar a sentenca sem execucao e condenar sem provas, prefer-

vel a primeira soluC;ao'''72.


Curiosamente, portanto, verifica-se que sob a denomnacao da
"fideldade da liqudaco ao ttulo", a nossa doutrina e a nossa jurispru-
dencia reconhecem a vnculacao do juiz da Iiquidaco a questoes prejudi-
ciais resolvidas no processo que definiu o an debeatur, fundando essa
interpretaco no art. 468 do Cdigo de Processo Civil. Alrn disso, a
corrente majoritria entende possvel que haja dscussoes ulteriores sobre
a condenacao caso nao se comprove a existencia do dano na acao de li-
quidaco, reconhecendo a possibilidade da chamada "lqudaco zero",
sem enxergar nisso violaco a resjudicata. Embora esses dois temas sejam
enfrentados a partir da teoria da coisa julgada, o que se verifica que as

solucoes encontradas sob o princpio da fidelidade ao ttulo discrepam


daquelas que estariam associadas a sua disciplina tradicional.
Surpreendentemente, a despeito de nao se ter empreendido urna
maior sistematizaco doutrinria, os problemas prticos gerados pela
sentenca parcial de mrito foram tratados com grande sensibilidade para
a peculiaridade desse tipo de deciso, e isto conduziu a resultados que
sao plenamente compatveis com a teoria da coisa julgada parcial sobre
a jattispecie examinada no item anterior: urna ampla vinculaco que se
estende a simples questes de mrito, mas que limitada aos processos

em que o mesmo caso concreto seja discutido.

4.3. A DECISAO PARCIAL SOBRE A FATTISPECIE E A


COISA JULGADA COLETIVA
Examinadas diferentes explcacoes para os vnculos processuais ir-
radiados pelas sentencas parciais de mrito no processo individual, somos
levados a concluir pelas vantagens da teoria da coisa julgada sobre a jattis-
pecie parcial, caracterizada por abranger toda a parcela do suporte ftco

72 MONIZ DE ARAGAo, Egas. Notas sobre liquida{:Q.ode senrencc, cit., p. 21-30.

258
sobre a qual se decidiu e pela restrico de sua eficcia extraprocessual ao
mesmo caso concreto. O propsito desta secao investigar se essa teoria

pode ser igualmente aplicada l sentenca genrica coletiva de procedencia


de que trata o art. 95 da Lei n. 8.078/90, tendo em vista termos classifca-
do esse tipo de deciso como espcie de sentenca parcial de mrito.
Antes disso, buscaremos examinar diferentes explicaces que foram
dadas para o problema da coisa julgada di ante da sentenca genrica co-
letiva. Inicialmente, procederemos a urna breve anlise do panorama da
estabilidade das sentencas proferidas nos separated traIs da experiencia
norte-americana, cuja tcnica da "bfurcacao" de processos complexos
foi urna das fontes inspiradoras do Cdigo de Defesa do Consumidor. E
a seguir, examinaremos a tese difundida pela doutrina brasileira, no
sentido de que a sentenca genrica coletiva irradiaria apenas eficcia
material e nao se constituiria propriamente em objeto da estabilidade
proporcionada pela coisa julgada. Isso implicaria que a regulamentaco
trazida pelo Cdigo do Consumidor l estabilidade dessas sentencas nada
de novo trouxe em relaco l disciplina que j existia no Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1973.

4.3.1. Estados Unidos: as issue class actions e a reexamination


clause
Como vimos no primeiro captulo, urna das inspiracoes da tcnica
de diviso da atividade cognitiva da aco civil coletiva brasileira pode ser
encontrada nas class actions norte-americanas, ern que aberta ao juiz a

possibilidade de estabelecer um plano de trabalho que "bifurque" a acao


de classe em duas ou mais fases voltadas l discusso de questes espe-
cfcas". Evidentemente, para que o trabalho desempenhado em cada
urna delas nao se perca, necessrio que de alguma forma seja dada

estabilidade ao que ficar decidido em cada urna das fases desse procedi-
mento "bifurcado". Por isso, conveniente estudar qual o tratamento

dado ao tema naquele pas.

73 Federal Rules of Civil Proeedure, Rule 23, Ce),(4): "Particular Issues: When appro-
priate, an aetion may be brought or maintained as a elass action with respeet to
particular issues".

259
necessrio advertir que o direito norte-americano nao conta com
urna teoria da coisa julgada bem sistematizada, e isso criticado pela
doutrina como um fator que inibe o juzo de admissibilidade em aces
que poderiam muito bem ser recebidas se houvesse urna disciplina mais
clara a respeito do assunto". A coisa julgada, em si mesma, tem regra-
mento assemelhado ao do direito continental. Somente h coisa julga-
da em decsoes que se pronunciem sobre o mrito da causa (on the
merits). Os limites da coisa julgada exigem a trplice identidade: devem
coincidir as partes (parties), o pedido (claim) e a causa de pedir (cause
of action). O conceito de cause of action tem abrangnca mais ampla do
que a causa de pedir de nosso direito e envolve todos os fatos relacio-
nados a um mesmo contexto de relacao entre as partes, que se designa
transaction75 Atendidos esses requisitos, surgir a claim preclusion (a que
se refere em textos mais antigos como "res judicata"), que excluir a
possibilidade de um novo julgamento sobre a mesma causa. As questes
prejudiciais decididas no curso da sentenca podem tambm se tornar
indiscutveis em processos futuros, mesmo que nao haja identidade de
parties, claim e cause of action, por meio do instituto da issue preclusion
(ou "coIlateraI estoppei", em terminologia tambm ultrapassada). H,
porm, severas crticas a respeito da falta de clareza dos critrios que
permitem essa vinculacao".

74 WOLFF, Tobias Barrington. Preclusion in class action litigation. ColumbiaLaw Review,


v. 105, p. 717-808,2005.
75 O conceito de transaction ocupou, nos ltimos anos, o papel de unidade mnima da
estrutura processual no direito norte-americano que at ento era desempenhado
pelo conceito de writ, gerando o alargamento dos limites da cosa julgada e do efei-
to de excluso sobre novas demandas (TIDMARSH, Jay; TRANSGRUD, Roger.
Complex litigation: problems in advanced civil procedure, cit., p. 7-8). interessante
observar que a causa de pedir, alargada pelo conceito de transactiQn, acaba por pro-
duzir resultados prticos muito similares aos que o direito espanhol, de tradico
completamente distinta, introduziu recentemente por meio da precluso de causas
de pedir presente no art. 400 da LEC/2000. Por essas diferentes vias, nos dois reg-
mes as partes sao obrigadas a deduzir todas as possveis causas e pretenses que
decorram de um mesmo contexto de relacionamento ftico-jurdico, sob pena de
nao poderem promover um segundo processo para invocar um ttulo ou urna pre-
tenso nao deduzidos na primeira demanda.
76 Em estudo comparativo do regime da coisa julgada norte-americana, com especial
consideraco para a issue preclusion, e os regimes atual (art. 469 do CPC) e projetado
(art. 490, PLS n. 166) de tratamento das questes prejudiciais no direito brasileiro,

260
Mas no caso especfico dos julgamentos parciais (bifurcated), a na-
tureza dos vnculos irradiados para os processos complementares nao

tratada naquele pas exclusivamente sob o prisma da coisa julgada. Nos


procedimentos bifurcados, tanto como nos procedimentos comuns, exis-
te a peculiaridade de que as questes normalmente sao decididas por um
jri. O julgamento pelo jr um direito constitucional no sistema nor-

te-americano, de acordo com a Stima Emenda a Constituicao, em todas


as causas cujo valor exceda a vinte dlares (embora as partes possam
eventualmente dispens -lo).
E a mesma Emenda determina que "nenhum fato declarado por
um jri dever ser de outra maneira reexaminado, em nenhuma corte
dos Estados Unidos, que nao de acordo com as regras da common Iaw"77.
Assim, a indiscutibilidade das questes de fato resolvidas na primeira
fase do procedimento bifurcado nao analisada apenas sob a tica da

coisa julgada, mas tambm da Clusula de Reexame da Stima Emenda,


o que confere urna estrita vinculaco dos processos subsequentes a cada
um dos aspectos sobre os quais tenha se manifestado o jri no primeiro
triaF8. A consequncia a de que, sempre que nas fases ulteriores hou-

ver intersecco (overlapping) da matria controvertida com questes j


apreciadas, nao se permitir nova anlise da questo resolvida pelo
primeiro jri.

ANTONIO GIDI, JOS MARIA TESHEINER e MARLIA PRATES anotam que os


requisitos para o reconhecimento da issue preclusion sao fonte de nseguranca, na
medida em que nem sempre fcil identificar os requisitos que permitem a extensa o

da coisa julgada sobre questes a um processo futuro (Limites objetivos da coisa


julgada no projeto de Cdigo de Processo Civil: reflexes inspiradas na experiencia
norte-americana, cit.).
77 O texto da Stima Emenda a Constituico norte-americana o seguinte: "In Suits
at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right
of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise
re-examined in any Court of the United States, than according to the rules of the
common law". As hipteses permitidas pela common law para o reexarne dos fatos
por um novo jri, as quais remete a parte final da frmula, dizem respeito a hip-
teses de error in procedendo no primeiro julgamento.
78 Nesse sentido, confiram-se NAGAREDA, Richard. The law oJ class action and other
aggregate litigation, cit., p. 252-256, e TIDMARSH,Jay; TRANSGRUD, Roger. Complex
litigation: problems in advanced civil procedure, cit., p. 228-231.

261
4.3.2. A coisa julgada secundum eventum litis e a definico
do instituto como simples expanso de eficcia da
sentenca: crtica
Antes de examinarmos a adequaco do modelo da coisa julgada sobre
a fattispecie parcial a sentenca genrica coletiva, cabe fazer mencao a urna
proposta doutrinria que enxerga, naquilo que vimos chamando ao longo
deste livro de coisa julgada, a simples expansao de eficcia natural da senten-
{:aperante terceiros, fenmeno j conhecido e bem exposto por Liebman em
sua fundamental monografia sobre a coisa julgada.
Este ltimo modo de pensar o instituto foi sugerido por Jos Igncio
Botelho de Mesquita, em polmico artigo em que afirmou que o Cdigo
de Defesa do Consumidor nao inovou na disciplina da coisa julgada dos
direitos individuais homogneos, di ante do sistema do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Afirmou ele, a respeito, que "se a aco for julgada proceden-
te, estar inteiramente satisfeito o fm das acoes concorrentes, nada im-
portando que a sentenca se torne indiscutvel ou nao; nao haver mais
acao alguma, com o mesmo objeto, a ser proposta'?". A deducao de que,
para Botelho de Mesquita, a coisa julgada coletiva consistiria na expansao
da eficcia natural da senten{:a genrica deriva da associacao da aco cole-
tiva a figura das aces concorrentes (especficamente, o concurso subje-
tivo em que h pluralidade de partes legitimadas para impugnar um
mesmo ato), pois nos termos da lcao de Liebman, esse o mecanismo

pelo qual os demais legitimados concorrentes, que nao se vinculam a


coisa julgada, se beneficiam da sentenca dada em processo alheo'".
Na monografia de Jos Rogrio Cruz e Tucci sobre os Limites subje-
tivos da eficcia da senten{:a e da coisa julgada civil, essa mesma ideia apa-
rece de forma mais explcita, afirmando o professor do Largo de Sao
Francisco que o art. 103,111, da Lei n. 8.078/90 abre duas possibilidades:
"a) sentenca de procedencia do pedido: eficca da sentenca e extensao
da coisa julgada a todos os titulares de direitos homogneos; b) sentenca
de improcedencia do pedido: b.l) Iimitaco da coisa julgada apenas entre

79 BOTELHO DE MESQUITA,]os Igncio. A coisa julgada no Cdigo do Consumidor,


ct., p. 38.
80 LIEBMAN, Enrico Tullio. AC;6esconcorrentes, cit., p. 209-219. A teora j foi expos-
ta no terceiro captulo, tem 4, deste livro.

262
as partes, obstando o ajuizamento de novas demandas coletivas, por
qualquer legitimado; e b.2) todos os membros do grupo, titulares de
direitos subjetivos divisveis, nao sao atingidos pelo julgamento desfavo-
rvel e, por esse motivo, podem, na posico de terceiros, propor aces
indviduais"?'. Tambrn afirmando de maneira explcita, o vnculo gera-
do pela sentenca genrica coletiva se resumiria na expansao da eficcia
natural da sentenca; assim, alinham-se autores como Ada Pellegrini
Grinover" e Luiz Guilherme Dellore'".
Essa nterpretacao pode ser aceita apenas parcialmente, em nossa
avaliaco. Por um lado, h razao em se afirmar que o regime da coisa jul-
gada coletiva segue, sim, o princpio sustentado por Liebman para justificar
a diferenca na extenso subjetiva da eficcia da sentenca e da coisajulgada,
que justamente aquele em que algum que nao tenha participado do

processo, integrando o contraditrio, nao pode ser prejudicado pela imu-


tabilidade da sentenca, embora possa se aproveitar da deciso'". Parece-nos,
inclusive, que esse o ponto principal que os autores acima citados quise-

ram deixar consignado, e nele nao h qualquer reparo a ser feito.


No entanto, o que se irradia da sentenca genrica coletiva em favor
da coletividade substituda decididamente nao sao efeitos da condena~ao,

81 CRUZ E TUCCI,]os Rogro. Limites subjetivos da eficcia da senten~a e da coisa juZga-


da civil, cit., p. 320. A dferenca de BOTELHO DE MESQUITA, observe-se que]OS
ROGRIO CRUZ E TUCCI aplica aqui a sua tese de que a coisa julgada favorveZ, a
despeito da letra do arto 472 do Cdigo de Processo Civil, se estende a terceiros.
82 "No plano dos indivduos substituidos, a coisa julgada - imutabilidade da sentenca
e seus efeitos - s vai atuar para beneficia-los. Em caso de sentenca desfavorvel,
nao far ela coisa julgada em relaco aos indivduos, titulares de direitos subjetivos
divisveis. Contra eles, existe apenas a eficacia natural da sentenca, que poder ser
afastada mediante a propositura de acoes individuais" (GRINOVER, Ada Pellegrin.
Eficacia e autoridade da sentenca: a teoria de Liebman no Cdigo de Defesa do
Consumidor e no Cdigo Modelo de processos coletivos para Ibero-Amrica. ln:
___ oO processo: estudos e pareceres. Sao Paulo: Perfil, 2005, p. 205).
83 "No caso de improcedencia, o que teremos a extenso subjetiva da coisa julgada a

terceiros, ope Zegs; ao passo que no caso de procedencia, haver simples produco
dos efeitos para terceiros, como sempre ocorreu (...)" (DELLORE, Luiz Guilherme
Pennacchi. Estudos sobre coisa juZgada e controle de constitucionalidade, cit., p. 168).
84 Conforme consta do encerramento de Eficcia e autoridade da senrencu, "a diversida-
de de condico em que se acham as partes e os terceiros justifica-se por si s: aque-
las e nao estes puderam desenvolver sua defesa por meios legalmente estabelecidos"
(cit., p. 145).

263
ou quaisquer tipos de efeitos, pois ela ainda nao determinou a certeza do
direito que incide no caso concreto. A sentenca coletiva, embora decida
questes importantes para a entrega final da tutela jurisdicional, sen-
tenca incompleta, que ainda nao tem condcoes de dispar sobre a eficcia
jurdica pretendida pelo autor coletivo. Como toda sentenca parcial,
sentenca sem dispositivo, ou sentenca com dispositivo incompleto se
assim se preferir, mas que de qualquer modo nao contm ainda o juzo
de subsunco que permita afirmar a incidencia normativa. Ela insufi-
ciente para a irradiaco dos efeitos prprios a condenacao, bu mesmo a
simples declaracao.
Assim sendo, a sentenca genrica nao produz nenhuma alteracao
na realidade jurdico-material. Ela nao constitui e nem extingue direitos;
ela nao permite a execucao at ser integrada pelas demandas comple-
mentares; e ela tampouco vincula as partes a tomar como certa determi-
nada relacao jurdica. Isso se explica em razo da margem de incerteza
gerada pela sempre presente eventualidade de urna lqudacao zero, que
nao permite dizer que a causa tenha sido decidida. Por isso, nao corre-
to dizer que aquilo que a lei define como coisa julgada secundum eventum
litis se constitui como a expansao da eficacia natural da sentenca, nos
termos da doutrina de Liebman.
De outro lado, a sentenca genrica irradia vnculos no plano do
direito processual, pelos quais os juzes de processos futuros devero
observar o que restou decidido a respeito da responsabilidade genrica
do ru da acao coletiva, isto , sobre as questes comuns resolvidas pela
sentenca genrica. Ao mesmo tempo, ela inibe o ajuizamento de outra
aco civil coletiva com o mesmo objeto. Esse vnculo processual, que se
manifesta, portanto, em sentido positivo e negativo, urna nota caracte-
rstica do instituto da coisa julgada'". Por isso consideramos que, mesmo
nao sendo plenamente assimilvel a coisa julgada material cuja

85 No mesmo sentido, CAMILO ZUFELATO afirma ser "indispensvel urna preciso:


na hipotese de procedencia da demanda coletiva nao sao os meros efeitos da senten-
ca que atingrao os 'substitudos', mas sua prpria autoridade, por expressa autori-
zaco legal (art. 103, 2Q, do CDC). Se se tratasse da transposico da mera eficcia
da sentenca, significaria que o demandado poderia discutir o an debeatur, o que nao
possvel, dada a excepcional transposico secundum eventum litis in utilbus da
imutabilidade do comando judicial coletivo" (Coisajulgada coletiva, cit., p. 395-396).

264
disciplina se encontra no Cdigo de Processo Civil, existe Urna relacao
de afinidade entre ambos os fenmenos, que devem assim ser compre-
endidos como especies de um mesmo genero. Consequncia disso que

a coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva, embora ostente carac-


tersticas que lhe assegurem autonomia conceitual di ante da coisa julga-
da material, pode sim ser definida como urna especie de um genero mais
abrangente da coisa julgada, em que se inserem os dois institutos.

4.3.3. Coisa julgada erga omnes sob O enfoque da coisa


julgada sobre a fattispecie parcial

Como j vimos neste captulo, a sentenca de condenacao genrica


coletva, de que trata o art. 95 da Lei n. 8.078/90, consiste em urna mo-
dalidade de sentenca parcial. Ela nao exaure integralmente a cognicao
sobre os direitos que constituem seu objeto, deixando urna margem de
incerteza sobre os elementos heterogneos, que, por serem de interesse
particular de cada indivduo que integra a classe, nao podem ser exami-
nados de maneira concentrada. Dessa forma, a ela se aplicam as dificul-
dades para aplcacao da disciplina da coisa julgada que se verificam em
todas as sentencas parciais: ela nao fornece certeza, j que a sentenca
complementar pode concluir pela insubsistencia da pretensao que foi
parcialmente examinada; e estruturalmente ela nao contm um disposi-
tivo perfeito, fundado em um juzo conclusivo de mrito, mas apenas
hipottico.
Nao com surpresa, assim, que a doutrina que se debrucou com

mais cuidado sobre a condenacao genrica coletiva tenha rejeitado a


hiptese de formacao de coisa julgada sobre esse tipo de decso. Nes-
se sentido alinha-se a posico inaugurada por Jos Igncio Botelho de
Mesquita, no sentido de considerar que ela irradia eficcia externa ao
processo, mas nao propriamente coisa julgada. Pelo fato de que o vn-
culo por ela irradiado de natureza processual e nao material, contudo,

pensamos que essa explicacao nao plenamente satisfatria Cef item


4.3.2, retro), muito embora o diagnstico de inaplicabilidade do regime


comum da coisa julgada nos parec;;airretocvel. Outro ponto de vista
que caminha para definir a coisa julgada coletiva como um instituto
autnomo o exposto por Paulo Roberto de Oliveira Lima, que, ao
analisar a coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva, chega a

265
concluso de que nao se trata realmente de coisa julgada, na medida
em que a deciso do arto 95 da Lei n. 8.078/90 nao contm um dispo-
sitivo. Ele a define ento como "aproveitamento in utilibus do contedo
do julgado coletivo'?", urna categoria autnoma que nao se confundiria
com a coisa julgada material. Tese parecida formulada por Antonio

Gidi'", ao examinar a extenso da coisa julgada a classe substituda.


Embora nenhuma dessas manifestaces seja conclusiva a respeito, nelas
podemos notar o incmodo com a aplcacao do conceito da coisa jul-
gada a urna sentenca dotada de um grau de abstraco tao elevado como
a sentenca genrica coletiva.
Realmente, a estrutura dessa deciso, que nao corresponde aqueles
elementos mnimos essenciais do art. 458 do Cdigo de Processo Civil,
impede que o instituto responsvel pela articulaco entre a sentenca
coletiva e os processos complementares seja equiparado a coisa julgada,
ao menos tal como ela disciplinada pelo Cdigo nos processos indivi-

duais. A eventual aplcacao da limitaco da indiscutibilidade ao disposi-


tivo (art. 469 do CPC), em particular, acabaria por tornar nula a eficcia
externa das questes de mrito resolvidas pela sentenca genrica, esva-
ziando-a de qualquer finalidade prtica, na medida em que as sentencas
parciais se ressentem da falta de um juzo conclusivo de mrito. Tudo
que ela contm sao questes prejudicas, j eliminadas, que exigem a
integraco da cognico dos elementos faltantes da jattispecie abstrata em

86 "Trata-se, como se viu acima, da aplicaco in utilibus do julgado coletivo. Nao h aqui,
bom que se destaque, coisa julgada oponvel a terceiros, at porque nao o dispositivo da
senten~a prolatada em acao civil pblica que resta aplicveZ aos interessados individuais.
Aproveitam-se, sim, os fundamentos fticos e jurrdicos fixados na primeira senten{:Q.,as
decses preliminares e prejudiciais, tomando as concIusoes a que o magistrado chegou, ao
Zongoda senten~a que apreciou a lide coletiva, imutveis nas lides individuais. Fixadas na
lide coletiva a existencia dos fatos que ensejaram sua prepositura, a responsabilida-
de do ru e a contrariedade ao Direito, os interessados individuais vitimados somen-
te necessitam de demonstrar essa condco, comprovando a extenso dos danos e
liquidando os respectivos valores. Os demais pontos, j resolvidos na lide coletiva,
nao mais sao agitados" (OLIVEIRA LIMA, Paulo Roberto. Contribui(:ao el teoria da
coisajuZgada. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 140, g.n.).
87 "O que secundum eventum litis a extenso in utilibus da coisa julgada para a esfera

individual das vtimas do evento" (GIDI, Antonio. Coisa juZgada e litispendencia em


a(:oescoZetivas, cit., p. 140).

266
processos complementares, para que, somente entao, se possa reconhecer
o direito a tutela pretendida.
Na realidade, portanto, verificamos que se trata de urna coisa jul-
gada sui generis, regulada de maneira especfica pelos arts. 95 e 103, 111,
do Cdigo de Defesa do Consumidor e que se afasta da disciplina geral
do julgado civil.
Apesar dessa especialidade, e ao contrrio do que faz Oliveira Lima,
consideramos ainda ser adequado denomin-la "coisa julgada coletiva",
por sua afndade com o modo de operar da coisa julgada. Tal como esta
ltima, tarnbm ela consiste essencialmente no vnculo de natureza
processual, dirigido a juzes de processos futuros, que os impedem de
desconhecer o decidido na sentenca genrica sobre os interesses indivi-
duais homogneos. E ela irradiar, em caso de procedencia, os efeitos
negativo e ativo que sao caractersticos da resjudicata, excluindo que os
futuros juzes voltem a julgar as questes homogneas j decididas (imu-
tabilidade), e tambrn os obrigando a tom-las como pontos firmes ao
decidrern as pretensoes individuais veiculadas por cada acao comple-
mentar de habilitacao e liquidacao (indiscutibilidade). Mas nao se deve
perder de vista que ela tem contornos prprios, muito mais do que na
disciplina da extenso subjetiva, naquilo que diz respeito a seu objeto.
Como veremos com mais detalhe nos prximos itens, a Lei n.
8.078/90 distancia a coisa julgada coletiva do Cdigo de Processo Civil
em dois aspectos fundamentais: a) em primeiro lugar, ao faz-la incidir
nao sobre o dispositivo, mas sobre as questoes prejudiciais relacionadas a
"origern comum" genericamente reconhecida na sentenca (art. 95); e b)
em segundo lugar, ao limitar a ndscutibilidade dessas questoes a a~oes que
tenham por objeto "beneficiar as vtimas e seus sucessores" (art. 103, 111).

4.3.3.1. Ouestes cobertas pela coisajulgada coietiva


A grande vantagem que a aplcacao da teoria da "coisa julgada par-
cial sobre o suporte ftico" a sentenca genrica coletiva proporciona a

circunstancia de que com isso nao se perde de vista o direito material, a


cuja tutela se presta a acao civil coletva'". Postas essas ideas em outras

88 Aa analisar essa teora, nesse sentido, DOMENICO DALFINOsublinha que "(...) la

267
palavras, as questes resolvidas pela sentenca de procedencia da acao
civil coletiva, ao fixarem a responsabilidade do ru, nao sao consideradas
em abstrato, mas sim avaliadas no contexto de urna violaco de direitos
de toda urna coletividade, com referencia a qual surgem diversas preten-
ses uniformes que sao tratadas de maneira concentrada no processo
coletivo. A adoco dessa postura permite a plena compatbilzaco desse
atpico procedimento com os princpios gerais que informam o processo
civil, e permitem tambm urna visualizaco mais clara da natureza da
decisao contida na sentenca genrica.
De fato, na medida em que o objeto da aco coletiva consiste na
anlise parcial dos elementos do suporte jtico de cada direito individual da-
queles que foram atingidos pelo ato lesivo, fica evidente que as questes
homogneas tratadas no processo coletivo se constituem como verdadei-
ros elos, dispostos em urna cadeia de fatos jurdicos, aos quais est su-
bordinado o juzo de subsuncao do caso concreto a norma jurdica invo-
cada pelo autor coletivo. Do ponto de vista lgico, portanto, o juzo de
procedencia das pretensoes individuais depende do reconhecimento de
que as questoes horno geneas antecedentes, integrantes do suporte ftco
comum, sejam resolvidas em determinado sentido.
Essas caractersticas, como se percebe, sao justamente aquelas que
definem as questoes prejudiciais. O objeto da sentenca genrica coletiva
a resolucao de questoes comuns que, embora nao constituam bens
jurdicos autnomos, integram o juzo de mrito de cada pretenso
individual dos membros da classe e condicionam o raciocnio a ser de-
senvolvido nos processos individuais de cumprimento. Facilmente se
percebe, portanto, o equvoco em que incorreria o intrprete que pre-
tendesse aplicar o art. 469 do Cdigo de Processo Civil para determinar
o alcance da coisa julgada coletiva, buscando identificar um ncleo
"dispositivo" na estrutura de urna sentenca que nao chega a enunciar
o comando de aplicacao da lei ao caso concreto: chegar ele a resultados

soluzione di una questione di diritto non pu consistere in un mero quesito giuri-


dico, nell'esclusivo e assetico esame della norma, ma deve necessaraimnte rivolger-
si all'individuazione della portata della norma in relazione al fatto concretto, in
vista della soddisfazione di una determinata situazione sostanziale ritenuta merite-
vole dall'ordinamento" (Questioni di diritto e giudicato: contributo allo studio dell'ccer-
tamento delle "fattispecie preliminari", cit., p. 226-227).

268
artificiais e potencialmente limitadores do alcance e utilidade da fase
coletiva.
Se examinarmos a natureza das questes resolvidas na sentenca, e a
finalidade a que se destinou essa resoluco, de outro lado, concluiremos
que a vnculacao que a sentenca genrica coletiva irradia sobre os proces-
sos complementares futuros somente pode ter por objeto questoes prejudiciais
de contorno homogeneo, porque este todo o contedo da sentenca genrica

coletiva. Trata-se de decisao que nao formula um juzo definitivo sobre o


mrito, mas que se limita a resolver questes de que depende esse juzo.
Assim, a disciplina dos limites objetivos da coisa julgada coletiva est in-
teiramente contida no arto 103,111,da Lei n. 8.078, que afasta as dsposicoes,
materialmente incompatveis, do Cdigo de Processo Civil.
necessrio insistir, contudo, que essa excepcional coisa julgada
sobre questoes prejudiciais nao tem aquela amplitude sobre todos e
quaisquer processos futuros da coisa julgada material. A resoluco das
questes prejudiciais homogneas vincular apenas os juzes de proces-
sos futuros destinados a deciso do mesmo caso concreto. necessrio
explicar, nesse sentido, o que deve ser considerado o mesmo caso con-
creto na aco coletiva.

4.3.3.2. O "caso concreto" na a(io civil coletiva


o "caso concreto", na acao civil coletiva, nao consiste na responsa-
bilidade genrica do ru, como poderia dar a entender urna leitura do art.
95 da Lei n. 8.078/90 que fosse inspirada sob a tica do processo civil
tradicional. A pretensao processual deduzida em juzo a de repara(iio dos

danos individuais, segundo a regra de direito material aplicvel a hiptese.


Se a primeira sentenca nao vai a fundo, para analisar todos os elementos
do suporte ftico necessrios a afrmacao do direito, isso nao muda a
circunstancia de que a resolur;;aodas diversas questoes de fato e direito sem-
pre feta a vista dessa finalidade, que deve ser desde logo enunciada na pe-
tco inicial da acao civil coletiva. Nao dada, assim, ao autor coletivo a

possibilidade de postular o reconhecimento de responsabilidade civil em


abstrato, sem indicar qual a conduta do ru e como ela repercutiu sobre
a esfera jurdica dos indivduos que compoem a classe representada.
Da mesma maneira que Alfredo Buzaid afirma que a aco de con-
denacao genrica e a acao de Iiquidaco constituem relaces processuais

269
autnomas, mas ao mesmo tempo "indissoluvelmente ligadas", em razo
da "unidade da lide discutida e julgada sucessivamente numa pluralida-
de de relaces jurdicas processuas'?", o complexo constitudo pela a~ao
civil coletiva e pelas a~oes complementares (em regra individuais e, subsi-
diariamente, urna liquidaco coletiva), tambrn se dedicam a soluco de
urna nica lide que , no entanto, caracterizada por sua projecao coletiva.
Os processos que integram esse complexo estao ligados pelo mesmo tipo
de vnculo indissolvel, de maneira que nao se pode compreender nenhum
deles de forma isolada e abstrada do todo de que fazem parte, compon-
do assim um sistema autonomo em cujo interior se manifesta a forca da
coisa julgada parcial que incide sobre os elementos homogneos do su-
porte ftico.
No dizer de Cndido Rangel Dinamarco, "a fase de Iiquidaco da
sentenca condenatria genrica por leso a direitos individuais homog-
neos se abre em Ieque, formando-se autos apartados para cada urna das
acoes individuais, mas todas elas sendo tratadas como continuaco do
processo em que aquela sentenca houver sido produzida"?". A apreensao
dessa unidade sistemtica das diversas aces em que se decompe a tu-
tela dos interesses individuais homogneos ndspensavel para o enten-

dimento do modo de operar da coisa julgada coletiva, cujo objeto ex-

tremamente amplo no sentido de alcancar a resoluco das questes


prejudiciais, mas ao mesmo tempo limitada aos processos que integram
o sistema?'. No interior desse ambiente processual ela assume urna fun-
cao instrumental, similar aquela que a exigencia de coerncia interna da

89 BUZAID, Alfredo. Da liquidaco por artigos em aco de ressarcimento de perdas e


danos, cit.
90 DINAMARCO, Cndido Rangel. Institui{:oes de direito processual civil. Institui{:oes de
direito processual civil, cit., v. 4, p. 736.
91 O mesmo CNDIDO RANGEL DINAMARCO tambrn ressalta que a coisa julgada
coletiva sornen te pode operar nos limites do caso concreto de que se tratou na sen-
tenca genrica, enfatizando que "a sentenca a ser proferida nessa liquidaco ficar
contida nos limites da responsabilidade genericamente afirmada na condena{:do ge-
nrica instituda pelo arto 95: nao poder declarar o indivduo credor por danos
diferentes daqueles afirmados nela. Tal , mutatis mutandis, urna projeco da regra
de fidelidade ditada pelo arto 745-G do Cdigo de Processo Civil" (As tres figuras
da liquidaco de sentenca, cit., p. 1397-1398).

270
fundamentacao'? desempenha no interior de Urna sentenca "integral", e
essa a razo pela qual a sua extenso as questes prejudiciais
facil-

mente compatibilizada com os princpios gerais da coisa julgada.


O caso concreto discutido na aco coletiva a leso de massa, iden-

tificada pela causa de pedr'", que se deve referir ao fato e ao fundamento


jurdico em que se fundam as pretenso es uniformes de um grupo ainda
indeterminado de indivduos. A acao coletiva decidir parcialmente essas
pretenses, apenas naquilo que comum entre elas, sob a forma de ques-

toes prejudiciais de que depende o julgamento do mrito de cada urna; a


coisa julgada tornar essas questes vinculantes para os juzes de proces-
sos futuros que se debrucem sobre as mesmas pretenses, Caso algum
indivduo tenha urna pretensao qualquer contra o ru do processo coleti-
yo, cujos fundamentos nao possam ser reduzidos a mesma causa petendi,
essa pretensao nao compora a lide coletiva, e os vnculos da coisa julgada
coletiva nao se farao sentir sobre sua stuaco individual.

4.4. APlICA<;ES

4.4.1. Estabelecimento genrico de padres de liquidaco


em direitos individuais homogneos

A mais importante aplicacao prtica desse modo de compreender


a coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva est na determinaco

92 Segundo DINAMARCO, "indspensvel que o relatrio, a motivaco e o decisrio se


harmonizem de modo a demonstrar a quem os le urna coerncia interna do prprio ato


e, por esse modo, indicar sua fidelidade substancial ao direito. O juiz que relata com
clareza os principais acontecimentos do processo e desenvolve fundamentos apoiados
nesses elementos e nos preceitos ditados pelo direito, para afinal decidir de acordo com
o raciocnio assim desenvolvido, est ao mesmo tempo dando dernonstraco de serie-
dade e favorecendo o exame crtico da prpria sentenca pelas partes e pelos tribunais"
(Instituicoes de direito processuaI civil, cit., v. 3, p. 687). A coerncia interna da fundamen-
taco tutelada pelo direito positivo pelo recurso de embargos de declaraco, previsto

pelo art. 535 do Cdigo de Processo Civil, que permite as partes requererem do prprio
juiz a elminaco dos vicios de contradico, obscuridade ou omisso.
93 A importancia da causa de pedir na determnaco do objeto da aco civil coletiva

posta em destaque por JOS MARCELO DE MENEZES VIGLIAR (Interesses indivi-


duais homogeneos e seus aspectos polemicos, cit., passim; A causa de pedir e os interes-
ses individuais homogneos, cit.).

271
do alcance da expressao "fixaco da responsabilidade do ru" (art. 95
da Lei n. 8.078/90), que constitui o prprio objeto do processo coleti-
vo. Segundo o que vimos at aqui, pelo fato de incidir sobre urna
sentenca parcial, a coisa julgada coletiva se caracteriza por tornar in-
discutveis as questoes prejudiciais ali resolvidas em mbito extrapro-
cessual, limitado aos processos voltados a aplcacao do direito no
mesmo caso concreto (que a reparacao do dano de massa). Trata-se

assim de Urna coisa julgada sobre o suporte Itico parcial, segundo a


teorizaco proposta por Vittorio Denti, e por ns aceita. Assim como
a coisa julgada tradicional, ela se caracteriza pela finalidade prtica,
mas enquanto nesta se busca a estabilidade do processo em todas e
quaisquer demandas futuras em que o mesmo bem da vida seja dis-
cutido, naquela se busca assegurar urna estabilidade instrumental no
complexo de processos complementares destinados a aferir os aspectos
heterogneos, que sao tipicamente a titularidade e a extenso dos da-
nos individuais.
A hip tese que nos propomos a analisar a de que a estrutura da
coisa julgada parcial sobre a porco coletiva do suporte ftco permita o
estabelecimento genrico de padroes de liquida{iio dos direitos individuais
homogneos, ou mesmo urna Iiquidaco prvia das obrgacoes individu-
ais, ern lugar de urna simples enunciaco de responsabilidade genrica
do ru, de contornos indefinidos.
Essa possibilidade, a priori, permitida pela le, pois o texto do arto

95 da Lei n. 8.078/90, embora realmente afirme que em caso de proce-


dencia o juiz fixar a responsabilidade do ru, em nenhum momento
especifica em que termos dever ser feita essa "fixacao". Contudo, e sob
o enfoque contrrio, bem verdade que a mesma lei nao chega a autori-
zar de maneira explcita que o juiz avance em questes relacionadas a
quantficacao dos danos individuais, mesmo quando eles forem um dos
elementos homogneos da lide coletiva.
O direito projetado quis resolver essa dvida. Visando a assegu-
rar um maior proveito til da sentenca genrica coletiva, o Projeto de
Lei n. 5.139/2009 trazia em seu arto 27, 3~, a previso de que "na
sentenca condenatoria a reparaco pelos danos individualmente so-
fridos, sempre que possvel, o juiz fixar o valor da indenizaco in-
dividual devida a cada membro do grupo ou um valor mnimo para

272
a reparaco do dano". O 4 desse mesmo arto previa que "quando o
valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem
uniformes, prevalecentemente (sic) uniformes ou puderem ser reduzi-
dos a urna frmula matemtica, a sentenca do processo coletivo indi-
car esses valores, ou a frmula de clculo da indenizaco individual
e determinar que o ru promova, no prazo que fixar, o pagamento do
valor respectivo a cada um dos membros do grupo". Como esse Proje-
to foi rejeitado pela Cmara dos Depurados, iremos examinar a questo
sob o direito vigente. E nesse sentido, nos parece que justamente na

estrutura da coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva, tomada


em consideracao como elemento de liga~ao estrutural entre a acao cole-
tiva e as acoes complementares, que podemos encontrar a resposta
sobre a possibilidade de estabelecimento prvio dos parmetros de
hqudacao dos crditos individuais.
Grande parte da doutrina defende que a sentenca coletiva nao pode,
em nenhuma hptese, analisar questoes relacionadas a liquidaco do
dano. Trata-se de urna concepcao de diviso da atividade cognitiva em
um ponto fixo e monoltico, de modo que caberia ao juiz da fase coletiva
"declarar" a fixaco de responsabilidade do ru e nada mais, sendo-lhe
absolutamente vedado conhecer de questes relacionadas a lquidaco
do dano. Nesse sentido, escrevem Patrcia Pizzol Miranda?", Guadalupe
Louro Turos Couto'", Luiz Paulo da Silva Arajo Pilho'", Aluisio Gon-

94 "De outro lado, se se tratar de aco de responsabilidade civil por dano a direito in-
dividual homogneo, a liquidacao ser sempre necessria e dever ser realizada sob a
modalidade de artigos, conforme veremos a seguir" (PIZZOL, Parrca Miranda. Liqui-
da~ao nas a~oes coletivas, cit., p. 183, g.n.).
95 A autora atribui, contudo, a essa (suposta) vedaco o motivo de ter se revelado
o procedimento especial "inoperante" para a misso de facilitar o acesso a jus-
tica (COUTO, Guadalupe Louro Turos. A efetividade da liquidaco e da execuco
da tutela jurisdicional coletiva na rea trabalhista e o Cdigo Brasileiro de Pro-
cessos Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Alusio Goncalves
de Castro; WATANABE, Kazuo (Orgs.). Direito processual coletivo e o anteprojeto
de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.303).
96 ARAJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. A~oes coletivas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos, cit., p. 196-197.

273
calves de Castro Mendes'", Camilo Zufelato'", entre outros.
Em nosso entendimento, essa interpretacao decorre de urna m
compreenso das peculiaridades da coisa julgada coletiva, e particular-
mente da tentativa de se aplicar a disciplina da coisa julgada ordinria
sem as adaptaces exigidas pela natureza parcial da sentenca genrica.
De fato, a coisa julgada coletiva o elemento de artculacao estrutural

entre os diversos processos em que se desdobra a resolucao da lide cole-


tiva. Urna aplcacao restritiva de sua disciplina ir tolher o resultado til
do processo, impedindo que a fase coletiva do procedimento de trata-
mento uniforme e molecularizado a todas as questes que permitam esse
tipo de anlise em razo de su as caractersticas uniformes.
Particularmente, a sentenca genrica coletiva parece ser concebida
pela doutrina mencionada como urna espcie de sentenca declaratria
da "fxacao de responsabilidade", e assim se restringe a obrigatoriedade
do decidido em processos futuros ao "dispositivo" consistente nessa
declaraco. Busca-se, assim, aplicar o art. 469 do Cdigo de Processo
Civil para restringir a coisa julgada a um ponto que, em si mesmo, sig-
nifica muito pouco e nao encontra correspondencia com qualquer cate-
goria jurdica de direito material conhecida: a fxacao de responsabilda-
de do ru.

97 O professor da Universidade Estadual do Rio de laneiro, contudo, escreve com urna


postura bastante crtica diante desse modelo, defendendo a alteraco da lei. Susten-
ta ele, em relaco ao arto 95 da Lei n. 8.078/90, que "o texto legal, relacionado com
os interesses individuais homogneos, parece ter se equivocado duplamente. Pri-
meiro, como supra mencionado, por fazer menco tao somente as obrigaces de pagar
quantia certa. Segundo, por supor um modelo monoltico, baseado sempre em urna
sentenca genrica, fixadora apenas da responsabilidade do ru pelos danos causados
que, para se materializar, precisaria necessariamente da consecuco de etapas pos-
teriores de liquidaco, com a identificaco das vtirnas, dos respectivos danos e do
quantum debeatur, e execuco, nos termos do art. 97 do Cd. de Defesa do Consu-
midor. (...) Porm, nem sempre haver a ausencia de deterrninaco dos beneficirios
da sentenca e liquidez da condenaco" (MENDES,Alusio Goncalves de Castro. A~oes
coletivas no direito comparado e nacional, cit., p. 288-289).
98 Ressalve-se aqui que tal posicionamento nao expressamente formulado, devendo-se

a concluso de que referido autor considera invivel a liquidaco prvia dos danos
na fase coletiva a afirmaco de que a disciplina do Projeto de Lei n. 5.139/2009
representa urna "sensvel alteraco" em relacao ao modelo do Cdigo de Defesa do
Consumidor (ZUFELATO, Camilo. Coisajulgada coletiva, cit., p. 69).

274
Ocorre que a regra do art. 469 do Cdigo de Processo Civil nao tem
materialmente como incidir sobre a sentenca genrica de procedencia. A
primeira razo que a "fxaco de responsabilidade", pelo fato de nao
constituir em uma relacao jurdica, nao pode ser objeto de urna pretenso
autnoma de tutela jurisdicional ou de urna declaraco que vincule o
comportamento das partes para fora do processo. A expresso, apesar de
vaga e incerta, certamente remete a um objeto inferior a.quela "entidade
estrutural mnima" que urna sentenca deve ter para poder se constituir
em objeto da coisa julgada material, em seus moldes clssicos. Vale para
o processo coletivo a regra geral do art. 4 do Cdigo, segundo a qual a
pretenso veiculada em juzo deve remeter el tutela de urna relaco jur-
dica' e nunca menos do que isso. Nesse sentido, como a sentenca gen-
rica coletiva tambm nao se manifesta de maneira conclusiva sobre a
procedencia de urna pretenso, com a emsso de urna manfestacao de
vontade relativa ao pedido de tutela, a ela falta o aperfei~oamento de um
dispositivo que pudesse receber isoladamente a protecao da coisa julgada
material segundo a disciplina do Cdigo de 1973. Ela contm, sim, urna
premissa, e urna premissa bastante importante para a enunciacao futura
do dispositivo, mas apenas isso o que dela se pode extrair.

Os limites objetivos da coisa julgada sobre a sentenca genrica co-


letiva devem assim ser buscados na frmula mais fluida no arto 103, 111,
da Lei n. 8.078/90, em razo de sua incompatibilidade com o sistema do
processo comum, na medida em que esse ato decisrio, estruturalmente
diverso da sentenca "integral" do processo individual em seus elementos
essenciais, nao se adapta el incidencia do art. 469 e seus incisos. Especi-
ficamente, nao h como excluir do alcance da coisa julgada coletiva a
resolucao das quest6es prejudiciais, pois apenas esse o contedo da

sentenca genrica de procedencia. A coisa julgada parcial, portanto, ao


exercer o efeito de "beneficiar as vtimas e seus sucessores", estende-se
necessariamente sobre as questoes integrantes do suporte fatico - questes
prejudiciais, portanto - resolvidas na sentenca genrica coletiva de pro-
cedencia, e nao a um dispositivo que nela nao se pode encontrar. Essa
diferente amplitude objetiva do julgado coletivo em relacao el coisa julga-
da material compensada por um mbito de aplcaco mais restrito, pois

a vnculacao futura ser confinada aos processos em que se discute a


mesma lesao de projecao coletiva.

275
Dessa forma, como nao est limitado a enunciar urna vaga ideia de
fxacao de responsabilidade na sentenca genrica de procedencia, deven-
do antes resolver questoes comuns que se tornaran vinculantes nos futuros
processos complementares de habilitaco e liquidaco, necessrio
concluir que o juiz do processo coletivo nao apenas pode como deve esta-
belecer os padres a serem seguidos na Iiqudacao dos danos individuais,
at onde for possvel dar tratamento homogneo a futura quantifcaco
dos danos?". Nesse exato sentido, Remo Caponi defende que a coisa jul-
gada nas aces coletivas, voltadas a tutela de direitos individuais homo-
geneos na forma ressarcitra, apresenta um objeto varivel e determinado
no caso concreto, a depender da proporcao verificada entre questes comuns
e questes particulares, pertinentes ao reconhecimento de cada crdito
especfico. Tratar-se-ia assim de urna coisa julgada dimensionada pela por-
~ao de questoes comuns a serem tratadas na acao coletva'?". Essa proposta,

99 RICA BARBOSAE SILVApreconiza essa soluco como a mais adequada, embora


nao esteja claro se ela a considera possvel sob o direito positivo vigente. Afirma ela
que "indica-se, de Iegeferenda, que o magistrado, ao proferir urna sentenca genrica
em defesa de direitos individuais homogneos, esclareca nao s a responsabilidade
pela reparaco do dano e o dever de indenizar, mastambm indique a maior quan-
tidade possvel de elementos da obrigaco, tornando, se possvel, desnecessria a
liquidaco" (Cumprimento de sentencc em acoes coletivas. Sao Paulo: Atlas, 2009, p.
116; em passagem em que se mantm a mesma dubiedade, em coautoria com PAU-
LO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, Anlise crtica da liquidaco e execuco na
tutela coletiva. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20
anos da lei da acao civil pblica e do fundo de direitos difusos. 15 anos do Cdigo
de Defesa do consumidor. Sao Paulo: Atlas, 2006, p. 177). Na doutrina italiana, em
estudo sobre a azione collettiva risarcitoria, CLAUDIO CONSOLO defende que a
condenaco genrica deve ser "reforcada", de modo que o juiz nao se pode limitar a
afirmar urna responsabilidade em abstrato, devendo antes "gia delineare nel modo
pi preciso e circonstanziato possibile i criteri che ne dovvrano guidare la sucessiva
liquidazione" (CONSOLO, Claudio; BONA, Marco; BUZZELLI, Paolo. Obiettivo cIass
action: l'azione colletiva risarcitoria, cit., p. 215).
100 Segundo CAPONI, "il giudicato pu avere un oggetto variabile e giudizialmente
determinabile in concreto, in dipendenza della distinzione tra questioni comuni e
questioni individuali ai fini dell'accertamento dei singoli crediti risarcitori. Anche
tale distinzione, da dimensione al giudicato. Tale dimensionamento non e che uno
dei tanti riflessi dell'applicazione del canone di proporzionalit nell'impiego delle
risorse giudiziali, che suggerisce di configurare la disciplina delle cause seriali di
massa all'esito di un bilanciamento di valori, che colloca su un piatto della bilancia
gli elementi che sorreggono il modello tradizionale di tutela giurisdizionale dei
diritti nel singolo processo (in particolare, contraddittorio, effettivt della tutela,

276
em nosso entendimento, vai ao encontro da disciplina que os arts. 95 e
103, 111,da Lei n. 8.078/90 conferem l coisa julgada sobre a sentenca
genrica coletiva do processo civil brasileiro.
Nesse sentido, a adoco, na prtica judiciria, da prvia determina-
co em concreto da porcao homognea da lide coletiva, para fins de di-
mensionamento do objeto do processo e da coisa juIgada coletiva, medida

que tem o potencial para aperfeicoar em muito a eficiencia do procedi-


mento especial. Isto particularmente verdadeiro em casos nos quais a

lqudaco do dano individual ainda muito trabalhosa ou dispendiosa,


ou nos quais a lquidaco dependa de arbitramento pelo juiz.

4.4.7.7. Complexidade da prava do valor individual do dano


A importancia prtica da aplicaco proposta parece evidente em
casos em que existia grande complexidade, ou grandes custos associados
l prova necessria para a liquidaco do dano causado a cada indivduo
que cornpe a classe. Nessas circunstancias, a imposicao do nus de pro-
mover todas as provas necessrias l liqudaco a cada um dos indivduos
que integrem a classe pode impedir que suas pretenso es individuais sejam
efetivamente levadas a juzo, especialmente se o valor dos crditos indi-
viduais for menor do que os custos de urna percia individual. Como foi
observado por Ada Pellegrini Grinover, "nao se poder dar preferencia aos
processos coletivos, se estes nao se revestirem de eficcia, no mnimo,
igual l que pode ser alcancada em processos individuais. Se urna senten-
ca coletiva nao servir para facilitar o acesso l justica, se os indivduos
forem obrigados a exercer, num processo de lqudaco, as mesmas

giudicato), e sull'altro pi atto l'efficienza dell'amministrazione della giustizia, che


sorregge la tutela giurisdizionale dei diritti nell'insieme dei processi o in una classe
di essi" (Il giudicato civile dimensionato, cit., p. 954). Essa mesma viso da possi-
bilidade de variaco no contedo da sentenca genrica coletiva sugerida por

CNDIDO RANGEL DINAMARCO, ao afirmar - tratando dessa "especialssima"


lquidaco de sentenca - que "no tocante a essa regra de fidelidade da liquidaco el
sentenca liquidanda pertinente a seguinte equaco: a) quanto mais elementos da
obrgaco a sentenca condenatria genrica contiver, menos espaco sobra para in-
vestigaco no processo liquidatrio; b) quanto mais elementos faltarem, mais espa-
C;O haver e, portanto, mais amplos deverao ser a instruco e os debates" (As tres
figuras da liquidaco de sentenca, cit., p. 1398-1399).

277
atvdades processuas que teriam que desenvolver numa acao condena-
tria de carter individual, o provimento jursdcional ter sido intil e
ineficaz, nao representando qualquer ganho para o pOVO"lOl.
Um exemplo claro dessa situaco pode ser encontrado em acoes
coletvas que dscutam a adoco de prticas de fornecedores que fraudem
a Iivre concorrnca, associando-se em cartis para fixar prec;os ou dis-
tribuir entre si mercados, determinando assim de forma arbitraria os
prec;os a serem oferecidos aos consumidores (art. 36, 3~, I e 11, da Lei
n. 12.529/2011). Em urna situacao tal, a determnacao do valor que os
participantes do cartel obtiveram com a fxacao arbitraria dos prec;os
praticados no mercado depender de complexas percias contbes e
econmicas, por vezes complementares, destinadas a estimar qual seria
o provvel prec;o justo do bem de acordo com as leis de mercado, qual o
proveito obtido por cada unidade comercializada, e qual o correspon-
dente prejuzo causado a cada membro da classe.
Nessa hiptese, a barreira econmica para o acesso l justca do di-
reito l recomposico individual do dano se localizar no momento da
lqudaco do dano, pois a prova do valor do prejuzo individualmente
sofrdo por efeito da conduta ilcita mais dispendiosa do que o potencial

efeito patrimonial individual que dela possa decorrer.


Entretanto, se for possvel estabelecer um padrao de Iquidacao
aplicvel a toda a classe (isto , se tambrn a quantficaco do dano for
um aspecto homogneo da lide, passvel de tratamento coletivo) a carac-
terstica mvel e fluida da coisa julgada coletiva nao s deixa de impedir
como recomenda que essa questo comum atinente l liquidacao seja
resolvida de maneira concentrada. A conclusao a que se chegue a respei-
to desses padrees de liquidaco dever ento ser observada como ponto
prejudicial indiscutvel em todas as acoes complementares de habilitaco
e lquidacao individual.
Prosseguindo em nosso exemplo, no contexto de um cartel que elevou
artificialmente os prec;os de eletrodomsticos, a sentenca coletiva pode
desde logo determinar o valor de sobrepreco cobrado em cada unidade,

101 GRINOVER,Ada Pellegrini. Da c1ass action Jor damages a acao de classe brasileira:
os requisitos de admissibilidade, cit., p. 14.

278
restando ao consumidor apenas o nus de comprovar quantas unidades
do produto foram por ele adquiridas em sua aco de cumprimento.
bem verdade que, se a sentenca coletiva se limitas se a declarar
urna abstrata responsabilidade genrica do ru, essa mesma Iquidacao
poderia ser promovida de forma coletiva, na forma do arto 100 do Cdi-
go de Defesa do Consumidor, e destinada integralmente ao fundo de
recomposicao dos bens lesados. Haver algumas oportunidades em que
o consumidor dificilmente conseguir provar at mesmo qual foi a quan-
tia individualmente consumida do produto, e nao haver alternativa que
nao a execucao coletiva: pense-se nos cartis que alteram artificialmente
os prec;os de combustveis.
Mas h hipteses em que, determinado o valor de lucro artificial-
mente obtido por unidade, a ser utilizado como padrao predefinido para
Iiquidaco para toda a classe, o consumidor tem plenas condicoes de
fazer a prova de seu dano individual: o que ocorre em cartis que tenham

por objeto bens durveis de consumo, cujas notas fiscais normalmente


sao conservadas pelos seus adquirentes (eletrncos, eletrodomsticos,
automveis), ou servcos em que as relaces entre fornecedor e consumi-
dor sejam escrituradas contabilmente (tarifas de servicos pblicos, taxas
de juros em contratos de crdito etc.). Nessas situaces, a rernissao ti li-
qudaco coletiva sacrificara desnecessariamente os direitos dos indvdu-
os que foram efetivamente prejudicados com a conduta que violou a livre
concorrncia, o direito do consumidor ou a regulacao setorial daquela
atividade empresarial. Nao h por que se contentar com a recomposicao
residual do dano causado, quando o processo pode viabilizar a sua re-
composcao especfica. A fixacao de responsabilidade do art. 95 do C-
digo de Defesa do Consumidor, assim, deve abranger os termos em que
o ru responsvel, adentrando as questes da quantifcacao do dano

at ande elas sejam homogneas.


O estabelecimento de padrees prvios de lquidaco tambm pode
revelar-se um instrumento importante de tutela do ru na acao civil co-
letiva, pois mesmo sendo ele condenado, podem ocorrer peculiaridades
mais ou menos uniformes que influam na dimenso do direito reconhe-
cido a cada substitUdo, permitindo-se falar, assim, na configuraco de
subgrupos que fariam direito ti condenaco em menor extensao do que
a generalidade da classe. No tumulto gerado por lqudaces individuais
excessivamente complexas, essas stuaces uniformes, que nao sao nem

279
comuns a toda a classe e nem inteiramente particulares, mutas vezes
podem ser desconsideradas, gerando um excesso do valor liquidado em
favor de alguns membros da classe (este, a propsito, um risco bem

presente na praxe desordenada das lqudacoes de sentencas coletivas).


Essa situaco pode ser encontrada em casos relacionados a servidores
pblicos, em que as variaces estatutrias geram vantagens pessoais que
nao sao extensveis a servidores que ingressaram no servco pblico
posteriormente a modficacao da lei; ou em casos relacionados a planos
de seguro de sade, em que determinadas prevses contratuais sao li-
mitadas asegurados mais antigos, tambm em razao da superveniente
modficaco da regulamentacao ou dos contratos-tipo etc. Em todas essas
stuaces, embora nao haja impedimento a anlise dispersa dessas ques-
toes nas aces individuais de cumprimento, pode ser urna estratgia de
defesa valiosa para os rus buscar a definico genrica da situacao a ser
observada nesses subgrupos, mediante o estabelecimento de padres
para Iqudacao ainda na fase coletiva.

4.4.7.2. Contedo da obriqadio deve obrigatoriamente


ser arbitrado
Os parmetros para a lqudacao individual podem ser estabelecidos
de forma genrica nao apenas em razo da dificuldade da prova, mas
tambrn em casos em que j se saiba, desde o momento da propositura
da demanda, que o contedo da obrgacao tenha de ser arbitrado pelo
juiz, segundo critrios equitativos. Nessa situacao, o benefcio que a
aplcacao da caracterstica de maleabilidade e fluidez da coisa julgada
coletiva proporciona o de assegurar uniformidade as Iiquidaces indivi-
duais, pois essa caracterstica nao representa obstculo de acesso a Jus-
tica nas aces individuais complementares.
Vejamos, mais propriamente, a que tipo de situacao fazemos refe-
rencia. Nos termos do art. 475-C, 11,do Cdigo de Processo Civil, dentre
outras hipteses, a liqudaco ser efetivada por arbitramento quando
isso "resultar da natureza da obrigaco", Particularmente no direito do
consumidor, o arbitramento a nica forma pela qual se pode determinar
o contedo de obrigaces como a redu,(;:toproporci.onal do pre(:o em caso
de vcio de qualidade ou de quantidade do produto ou do servico (arts.
18, 111,19, 1, e 20, 111,do CDC). Esse arbitramento feito a partir de

280
dados que podem ser aferidos genericamente, tais como a natureza do
defeito ou da m informaco difundida na publicidade do produto e a
correspondente depreciacao por elas causada, de modo que nao h cir-
cunstancias particulares aos indivduos lesados que tenham de ser ne-
cessariamente averiguadas nas acoes complementares individuais. Trata-se
de hiptese em que o valor do dano um dos elementos do suporte

ftico comum compartilhado por toda a classe, ou seja, o valor do dano


est compreendido no ncleo de homogeneidade da lide coletiva.
Por exemplo, tome-se a hiptese de que um fabricante de autom-
veis anuncie por meios de comunicaco de massa que seu produto
contm determinada caracterstica tecnolgica, que na realidade nao foi
ainda incorporada nos modelos efetivamente comercializados. Esses
bens sao vendidos por pre~os ligeiramente acima da media de mercado
para modelos equivalentes, mas ainda assim sao massivamente adqui-
ridos nessas condicoes em razo da legtima expectativa de consistirem
em produto de classe superior. Em casos tais, a lquidaco por arbitra-
mento do valor do abatimento proporcional do pre~o, a que far jus cada
adquirente do produto ou servico, pode muito bem ser feito na prpria
sentenca genrica coletiva. Essa providencia nao apenas eliminar essa
questo antecipadamente da materia a ser conhecida nas acoes indivi-
duais, contribuindo para a mais rpida solucao do litgo, como tambrn
proporcionar urna tutela de contedo isonmico para todos os substi-
tudos que foram atingidos, em igual medida, pelo ato do fornecedor.
Alm dessa hip tese, Luiz Rodrigues Wambier menciona a hip-
tese de conversa. o do dano ambiental em indenizaco pecuniria, por
impossibilidade da tutela especfica'?". O arbitramento de urna verba

102 "H situaces, no entanto, em que embora demonstrado o dano, ser difcil ou at
mesmo impossvel a sua quantificacao exata, hiptese em que a Proposta ora anali-
sada sugere que se empregue o arbitramento (cf. art. 25, 1Q). Tal circunstancia pode
ocorrer, por exemplo, no caso em que tenha havido danos ao meio ambiente, em que
se mostre impossvel a reparaco especfica. No caso de eliminaco de grande quan-
tidade de animais, por exemplo, o valor da indenizaco ser fixado por arbitramen-
to, mesmo porque nao haveria condices, em semelhantes circunstancias, de se
atribuir um valor pecuniario a cada um dos animais atingidos pelo ato ilcito"
(WAMBIER,Luiz Rodrigues. Consderaces sobre a liquidaco de sentenca coletiva

281
substitutiva soluco adequada para diversas outras hipteses em que,

perecendo bem que nao admite avaliaco econmica segundo as regras


do comrcio, se faca necessria a conversan da obrigacao especfica em
perdas e danos.
As finalidades da tutela coletiva de direitos individuis nao se limi-
tam a aceleracao e economia do procedimento, mas compreendem tam-
bm a uniformidade de decses sobre relaces jurdicas que sao essen-
cialmente idnticas. Dessa forma, sempre que a definico do quantum
debeatur tiver de ser feta por arbitramento judicial, em verdadeira sen-
tenca determinativa, e desde que nao importem para essa determnacao
as circunstancias individuais da vtima, recomendvel que o juiz faca

esse arbitramento na prpria sentenca coletiva.

4.4.7.3. Importancia da iixaiiio do objeto litigioso


na aoio civil coietiva
Ao se admitirem as aplicacoes que estamos a propor neste trabalho,
o processamento da acao civil coletiva exigira maiores cuidados do que
os que normalmente lhe sao dispensados, principalmente na fase das
"providencias preliminares", em que cabe ao juiz fixar os pontos contro-
vertidos e determinar as provas a serem produzdas (art. 331, 29, do
CPC). Como o objeto da fase coletiva nao determinado, podendo variar

de acordo com a extenso do ncleo de questes comuns que se faca


presente no caso concreto examinado, necessrio que em um momen-

to inicial do processo o juiz decida quais serao as questes que recebero


trata mento uniforme no mbito da acao coletiva.
Desde que se reconheca que a aco civil coletiva ter por objeto
sempre questes prejudiciais as pretensoes individuis, cuja proporcao
poder variar a depender da homogeneidade no caso concreto, torna-se
imprescindvel que, ainda na fase preliminar do processo, seja feito um
aprofundado exame da admissibihdade da acao coletiva - ou seja, que se
verifique se os diretos tutelados se encaixam no conceito processual de
homogeneidad e que constitu urna das condices especficas do interesse

na proposta do Cdigo-modelo de processo coletivo para a Ibero-Amrica. Revista


de Processo, Sao Paulo, n. 121, p. 149-168, jul./ago. 2004).

282
na acao civil coletiva - e que seja delimitado o campo do contraditrio
reservado a cada urna das fases, coletiva e complementar, em que se di-
vide o procedimento.
Em outras palavras, sendo fluido e varivel o objeto do processo
coletvo, a depender da extenso das questes comuns, indispensvel

para a adequada formacao do contraditrio que seja dado as partes desde


logo conhecer quais os pontos a que circunscrever o objeto do processo,
tanto no sentido de lhes proporcionar o direito de recurso, no que diz
respeito a adequacao do procedimento, como no de viabilizar o seu amplo
dreito de defesa no curso da acao coletiva, evitando-se, assim, que sejam
elas colhdas de surpresa em seus esforcos probatrios, por terem julgado
que essa ou aquela questao ficara reservada para as acoes complementares.
Esses interesses, de importancia registrar, sao comuns ao autor e ao

ru: a concentraco de questes heterogneas na aco civil coletiva, naquele


fenmeno do processo pseudocoletivo a que aludiu Luiz Paulo Arajo da Silva
Filho103, pode tanto embaracar o desenvolvimento da aco coletiva, compro-
metendo os esforcos do autor coletivo em obter a tutela eficaz da classe, como
pode tambm resultar no comprometimento de defesa do ru. Em outros
termos, a surpresa processual quanto ao objeto do processo pode conduzir
a indevida improcedencia do pedido, por nao ter se preparado o autor cole-
tvo para demonstrar determinada questo ainda na fase coletiva, como pode
tambrn conduzir a njustcas contra o ru, pelo mesmo motivo.
Nesse sentido, a anlise inicial da admissbldade da aco civil coleti-
va tende a convergir para o modelo procedimental da class (Ution norte-ame-
ricana, em que o processo passa por um filtro inicial conhecido como certi-
fication, dedicado a decidir de forma detalhada e minuciosa sobre a
admissibilidade do processamento coletivo da aco, bem como sobre a
conveniencia e oportunidade de instituir o separate trial no processamento
da demanda. A propsito, a constatacao da necessidade prtica dessa con-
vergencia entre os dos sistemas foi registrada por Swarai Cervone de Olive-
ra, em monografa acerca do papel do juz nas aces coletivas brasileiras.
Conforme explica o autor, de acordo com tcnica processual brasleira a
deciso de certification feta a partir do conceito de interesse processual:

103 ARAJOFILHO, Luiz Paulo da Silva. A~i5escoletivas: a tutela jurisdicional dos di-
reitos individuais homogneos, cit., p. 199-202.

283
"cuida-se, portanto, de verificar a prevalencia das questes de fato que tornam
os interesses protegidos homogneos e a superioridade da tutela coletiva em
relaco a individual. A mngua de prevsao legal expressa a respeto da cer-
tflcaco, o juz poder exercer o controle da condcao da aco consistente
no interesse de agr, nas modalidades adequaco e utilidade'"?'.
De fato, a complexidade das questes envolvidas em um processo
voltado a tutela coletiva dos interesses de todos os membros de urna classe
exige do juiz urna postura atva, no sentido de moldar o objeto da cognicao
de mrito na fase coletiva, sob a pena de que o procedmento se torne de
impossvel administracao. Como assinala Vigortti'?", trata-se aqui da
chamada definingfunction do juiz nas aces coletivas, consistente em um
poder-dever de exigir das partes a defnico mais precisa dos contornos da
classe representada e da homogeneidade dos interesses a serem discutidos
no processo. E na linha do que Abraham Chayes prega a respeito do papel
dos juzes no processo de interesse coletivo, nisso o magistrado deve assu-
mir um papel atvo, responsabilizando-se por organizar e moldar o pro ce-
dimento de forma que este seja vivel e capaz de fluir da melhor maneira
possvel'?'. Ao se dispensarem tais cuidados na fase introdutva do proces-
so coletivo, cria-se o risco de que os dretos processuais das partes e ter-
ceiros acabem posteriormente violados na busca de soluces pragmticas
para superar a paralisia de um processo que se tornou excessivamente
complexo, em prejuzo de todos os interessados.

4.4.2. Excluso da coisa julgadaerga omnes em demandas


conexas ao caso concreto decidido na aco coletiva
Desde que a coisa julgada na aco coletiva tenha eficacia erga omnes,
segundo a letra do art. 103,111, da Le n. 8.078/90, e que seu objeto seja

104 OLIVElRA, Swarai Cervone. Poderes dojuiz nas a(oes coletivas. Sao Paulo: Atlas, 2009,
p.81.
105 VIGORITI, Vincenzo. Interessi colIettivi e processo: la legittimazione ad agre. Milano:
Giuffre, 1979, p. 269.
106 "The judge is not passive, his functon limited to analysis and statement of governing
legal rules; he is active, with responsibility not only for credible fact evaluation but
for organizing and shaping the litigation to ensure a just and viable outcome"
(CHAYES, Abraham. The role of the judge in public law litigation. Harvard Law
Review, v. 89, p. 1302, May 1976).

284
o reconhecimento de responsabilidade do ru por determinada obrgacao,
surgir o problema de se determinar em que medida esse reconhecimen-
to pode ser aprovetado como ponto prejudicial firme, em outras deman-
das conexas a situacao homognea discutida na acao coletva, mas que
com ela nao se confundem. Em outras palavras, necessario estabelecer
se as questes prejudicais resolvidas na sentenca genrica coletiva apro-
veitam de fato a todos os terceiros, como induz a pensar a locuco erga
omnes, ou se na realidade ela mais restrita do que isso,
Por tudo o que se viu at este ponto, somos levados a responder com
naturaldade que nao sao todos e quaisquer interessados que podem se be-
neficiar das questes resolvdas pela sentenca genrica coletiva'?'. De fato,
o prprio dispositivo que define a abrangnca subjetiva do julgado afir-
ma que ele ir operar apenas "para beneficiar todas as vtimas e seus
sucessores", Como se ve, assim, a res judicata nao proporciona urna efi-
ccia declaratoria geral sobre as questes resolvidas pela sentenca, mas,
pelo contrario, vincula a sua obrigatoriedade aos processos individuis
a serem movidos por vtimas e sucessores.
Mantrn-se, assim, o princpio de adstricao a fattispecie concreta da
coisa julgada parcial, que o de nada obstante transcender os limites de
um processo, jamais ultrapassar os confins da lide julgada em sucessivas
demandas complementares. Portante, a qualidade de vtimas e sucesso-
res, que sao os nicos indivduos aptos a se beneficarem da coisa julga-
da coletiva, se determina pelo objeto da aco coletiva, isto , pela preten-
sao comum que identificada pela coincidencia da parcela homognea
da causa de pedir a que se vincula a pretenso de tutela final deduzida na
petico inicial da acao civil coletiva. dizer, a coisa julgada coletiva
mantm estrita vinculaco com a causa de pedir comum a classe, como
elemento revelador do caso concreto deduzido em juzo, e fora de seus

107 Nesse sentido, TEORI ZAVASCKIescreve que "os beneficiados pela sentenca de
procedencia sero os abrangdos no mbito da substituco processual. importan-
te, para esse efeito, considerar o disposto no arto 2-A da Lei 9.494, de 10.09.1997:
'A sentenca civil prolatada em aco de carter coletivo proposta por entidade asso-
ciativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abranger apenas os
substituidos que tenham, na data da propositura da aco, domicilio no mbito da
competencia territorial do rgo prolator'" (Processo coletivo: tutela de direitos cole-
tivos e tutela coletiva de direitos, cit., p. 176).

285
limites ela nao irradiar qualquer efeito, mesmo quando houver afnda-
de ou conexo entre a situaco do indivduo externo ao grupo e a cole-
tividade substituda em juzo.
Um exemplo tpico de aplcacao dessa hiptese de excluso da
coisa julgada pode ser encontrado, tambm, nas acoes coletivas em prol
do consumidor. Como se sabe, a legslacao do consumo proporciona urna
disciplina de protecao bastante intensa, se comparada ao direito civil e
comercial, em razo da presumida vulnerabilidade do consumidor dian-
te dos fornecedores. Ocorre que nem todos os que vm a adquirir os
produtos oferecidos no mercado de consumo se encontram nessa situacao
de desvantagem no momento da aquisico do bem ou servico, razo pela
qual nao sao todos eles que poderao se beneficiar de urna causa de pedir
comum fundada no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Tome-se como exemplo urna empresa de informtica que venha a
adquirir urna grande quantidade de computadores para equipar seus
escritrios, negociando diretamente com os fabricantes e estando em
condcoes de obter detalhes sobre os componentes utilizados em cada
unidade. Essa empresa nao se encontra, claramente, na mesma condcao
que o adquirente mdo individual, cuja nica fonte de informacao a

mensagem publicitria. Por isso, ela nao desfrutar da protecao especial


do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que diz respeito a disciplina do
vcio de qualidade pela disparidade com o constante da oferta publcit-
ria, e ter de buscar protecao para eventual pretenso contra a empresa
nas regras de responsabilidade pelo vcio oculto do direito civil. Assim
sendo, pode se dizer que embora a empresa tenha adquirido o mesmo
produto, ela nao integra a classe de consumidores substituda em juzo
na aco coletiva movida com a finalidade de fixar a responsabilidade
genrica do fornecedor pelo vcio do produto, e nao estar habilitada a
promover aco complementar de Iiquidaco com base nesse julgado'?".

108 Com concluses no mesmo sentido da que aqui apresentada, ANTONIO GID1

afirma que o indivduo que nao se enquadra no conceito de consumidor somente


poderia se beneficiar da sentenca genrica coletiva caso houvesse coincidencia entre
a norma de direito civil e a regra especial de direito do consumidor: "1550significa
que h diversidade no prprio direito material a ser tutelado em cada situaco,
conduzindo a necessidade de aces diferentes para protege-los. Todavia, nos casos
em que ha identidade ou sernelhanca de causa de pedir, vale dizer, em que o direito

286
Embora essa Iimitaco pare~a dizer respeito aos limites subjetivos
da coisa julgada coletiva, na realidade ela decorre dos limites objetivos do
caso concreto que foi julgado: a Ieso de massa praticada contra os con-
sumidores, passvel de subsunco a regra de responsabilidade por vcios
de qualidade do Cdigo do Consumidor'?". A eficacia dessa coisa julgada
sobre questes prejudiciais, por sua amplitude, somente pode operar
dentro dos limites de causas que compartilhem a mesma causa de pedir
comum que foi considerada na sentenca genrica, de maneira tal que o
objeto do julgado fique restrito a classe representada na acao coletiva. Se
nao fosse assim, a resoluco das questes prejudiciais comuns, que com-
pem o objeto da coisa julgada coletiva, perderia o seu carter instru-
mental a decisao de um caso concreto, e acabaria por se desviar dos
princpios gerais da teoria da coisa julgada, gerando resultados imprevi-
sveis e potencialmente violadores do devido processo legal.
Essa limitaco das questes decididas ao caso concreto de leso co-
letiva tambrn exerce o efeito de tutelar o ru, condenado a indenizar a
classe, em suas relaces de regresso diante de outras pessoas, sejam indi-
vduos ou outras organzacoes. O reconhecimento de responsabilidade
genrica eficaz somente em relacao a classe substituda em juzo Cvtmas

material das relaces de consumo e o direito civil comum prescrevem a mesma


norma, ainda aqueles que nao esto envolvidos em urna relaco de consumo devem
ser beneficiados" (Coisajulgada e litispendencia em a{:oes coletivas, cit., p. 141). Para
isso, entretanto, nos parece que seria indispensvel que a regra de direito civil hou-
vesse tambm sido apresentada como fundamento da demanda coletva, e que a
deciso houvesse sido dada com essa regra em consideracao, sob pena de se ultra-
passarem os limites objetivos da coisa julgada coletiva. No mesmo sentido, LUIZ
PAULO DA SILVAARAJO FILHO enquadra a questao sob o enfoque da necessi-
dade de comprovar "a pertinencia da causa de pedir", dando o exemplo de filiado a
sindicato que pretenda se habilitar a sentenca que reconheceu a obrigaco da con-
cesso de determinado reajuste a servidores pblicos, quando este, em contraste
com outros membros da classe, ingressou no servico pblico ap6s a revogaco da
norma em que se fundava o direito (A{:oes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos
individuais homogneos, cit., p. 196).
109 RICARDO DE BARROSLEONEL, precisamente, afirma que "na liquidaco da sen-
tenca condenat6ria sobre interesses individuais homogneos, a complexidade nao

subjetiva, mas objetiva (...) h necessidade de comprovar nao s6 o quantum debeatur


ao lesado, mas, alrn disso, a ocorrncia do dano individual e seu nexo causal com
a conduta reconhecida na sentenc a, i.e., se o liquidante se insere na coletividade
lesada pela conduta reconhecida na deciso" (Manual do processo coletivo, cit., p. 385).

287
e sucessores", na dccao do art. 103, 111, do CDC), de modo que a coisa
julgada coletiva nao inibe o exerccio de acoes de regresso contra outras
empresas inseridas na mesma cadeia produtiva, e nem as questes resol-
vidas se aplicam em contextos outros que nao o da relaco especfica
discutida na acao civil coletiva.
Assim, por exemplo, o reconhecimento de negligencia do fomecedor
como questo capaz de fxar sua responsabilidade diante da classe (art. 95
da Lei n. 8.078/90) nao vincula o juiz de urna eventual aco desse mesmo
fornecedor contra a seguradora que se negue a indenizar os valores gastos
com a condenacao, alegando a conduta culposa do segurado: nela se pode-
r tranquilamente decidir que a conduta deste foi regular e nao configura
causa excludente do seguro contratado. Haveria a, tal como resulta das
regras gerais da coisa julgada, mera incompatibilidade lgica entre julgados
que, por serem praticamente conciliveis, nao vedada pelo direito proces-

sual. Observe-se que isto nao significa que urna das sentencas tenha neces-
sariamente de ser considerada injusta, porque essa aparente contradcao
pode dever-se tao somente ao fato de que para urna delas nao foi necessrio
analisar a fundo a questo da responsabilidade. Para exemplfcar, voltemos
ao direito do consumidor: dada a ampla protecao que a lei confere ao con-
sumidor, o reconhecimento de responsabilidade de determinado fornecedor
pode ter se devido a lhe terem sido imputadas as consequncias da condu-
ta de outro agente da cadeira produtiva, pois essa dferencacao muitas
vezes irrelevante nesse subsistema normativo, em que se admite a respon-
sabilizaco objetiva por um ato de terceiro (confiram-se as hipteses do art.
12, segundo o qual "o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou es-
trangeiro, e o importador respondem, independentemente da existencia de
culpa, pela reparacao dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricaco, construco, montagem, frmulas, man-
pulacao, apresentaco ou acondicionamento de seus produtos, bem como
por nformaces insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizaco e riscos",
ou a do art. 13, 11, segundo o qual o comerciante pode ser responsabilizado
por esses mesmos vcios quando "o produto for fomecido sem identficaco
clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador"). Ora, nesse
contexto nao faria sentido que a oponibilidade erga omnes da "Iixaco de
responsabldade" do ru que respondeu pelo dano fosse utilizada para
excluir a possibilidade do julgamento de urna ulterior aco de regresso
entre as duas empresas.

288
4.5. SNTESE: PONTOS DE CONTATO E PONTOS
DE DIFERENCIA~AO EM RElA~AO A COISA
JUlGADA MATERIAL
Atingido este ponto de nossas consderacoes sobre a estabilidade
da coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva de procedencia, po-
demos estabelecer algumas conclusoes sobre a sua natureza. Tendo em
vista a disciplina legal estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumi-
dor e pelo Cdigo de Processo Civil, conclumos que a coisa julgada
sobre a sentenca genrica coletiva instituto sui generis, que nao se iden-

tifica nem com a coisa julgada material e nem com urna simples preclu-
sao. Tratando-se de vnculo processual que confere indiscutibilidade e
imutabilidade a determinadas questoes decididas pela sentenca em pro-
cessos futuros, irradiando eficacia negativa e positiva, pensamos que ela
apresenta afinidades com a coisa julgada material, e compoe um genero
comum de que as duas modalidades de coisa julgada sao espcies.
A coisa julgada coletiva , em seu aspecto objetivo, por um primei-
ro ngulo de anlise, mais ampla do que a coisajulgada material, e por um
segundo aspecto mais restrita. Ela mais ampla no sentido de que se

concentra sobre o material lgico necessrio a decisao sobre as pretenses


que esto a base do processo, especficamente sobre a resolucao de ques-
toes prejudiciais que influiro na tutela final. Ela nao recai sobre o dis-
positivo, isto , um juzo de mrito conclusivo sobre a procedencia da
pretensao que protegido pela coisa julgada material.

A coisa julgada coletiva mais restrita, contudo, porque sua eficca


extraprocessual nao abrange todos e quaisquer processos futuros, mas
apenas aqueles que digam respeito a um mesmo caso concreto de leso
em massa. Desse ponto de vista, ela se situa em um plano intermedirio
entre a precluso e a coisa julgada: sua eficcia nao restrita ao processo,

mas tambm nao se estende a qualquer controvrsia futura. Trata-se,


assim, de eficcia extraprocessual, mas nao pan-processual.
A coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva de procedencia
pode ser definida, pois, como a indiscutibilidade e a imutabilidade da reso-
lu(;ao dada as questoes prejudiciais de natureza homogenea por efeito do
transito em julgado daquela decisao, no ambito de processos futuros que tenham
por objeto a resolu(;ao dos demais aspectos pertinentes a mesma lide coletiva,
delimitada pela pretensao final perseguida em prol dos indivduos substitUdos,
nos termos da causa de pedir comum a todos eles.

289
E se verdade que, tal qual a coisa julgada material do processo

comum, ela se orienta por urna finalidade eminentemente prtica, os obje-


tivos que ela visa a atender sao claramente outros. Ela nao pretende as-
segurar seguranc;;apara o vencedor da demanda no gozo de um bem da
vida, em todos e quaisquer processos em que a controvrsia vier a ser
suscitada. Por incidir sobre urna sentenca limitada a alguns aspectos das
pretens6es reunidas na a~ao coletiva, que a nosso ver nao contm sequer
um dispositivo conclusivo a respeito delas, a estabilidade que ela visa a
assegurar preordenada tao somente a integracao da resoluco dessas

lides individuais nos processos complementares de lquidaco ndivdu-


alou coletiva. Trata-se de urna coisa julgada instrumental, por assim dizer,
que desde seu nascedouro j tem urna aplicacao definida.
E isso nao deve causar estranhamento: como instituto essencial-
mente prtico que sempre foi, em Roma, no processo comum romano-
-cannico e no processo clssico moderno, a coisa julgada sempre refle-
tiu as caractersticas da jurisdi~ao em seu tempo. Parece assim apenas
adequado, e urna demonstraco de vigor do instituto, que ela assuma
formas mais maleveis e funcionais, quando a sua disciplina tradicional
comeca a dar mostras de nao atender mais as necessidades da socieda-
de contempornea'!".

110 Conforme assinala CELSO CAMPILONGO, a transico para o modelo do Estado de


bem-estar social desloca muitas vezes a preocupaco do sistema jurdico da elimi-
naco do conflito para a sua gesto ao longo do tempo. Assim, "a 'cosa julgada', que
tinha por objetivo, no Estado liberal, estabilizar a deciso, agora, no direito do Es-
tado social, construdo para facilitar a atuaco de um Estado dedicado a intervir e
transformar a sociedade, torna-se um instrumento de discutvel utilidade para al-
gumas situaces-limite" (Poltica, sistema jurdico e decisiio judicial, cit., p. 39). Apoia-
do nessa anlise, WALTER PIVA RODRIGUES afirma a "crise" no conceito, indis-
pensvel ao Estado de direito, de coisa julgada (Coisa julgada tributria, cit., p. 112).
Como toda crise, essa tem a virtude de fazer com que voltemos nossos olhos nova-
mente a antigos conceitos, para que deles possamos extrair novas e mais atuais
aplicaces.

290
5. concluso

A transcao de urna sociedade rural e agrria, ainda predominante


no sculo XIX, para urna sociedade urbana e industrial, no sculo XX, e
tambrn a transformacao do Estado liberal em um Estado de bem-estar
que promete prestaces positivas a seus cidadaos tornaram os conflitos
mais intensos e padronizados no interior da sociedade, gerando urna
profunda crise sobre a teoria do direito e sobre o processo.
Essas transforrnaces conduziram a profundas alteracoes na teoria
geral do direito, a partir da adoco de tcnicas legislativas e interpretativas
mais fluidas e complexas, e correspondentes alteracoes no campo do di-
reito processual, renovado por sucessivas ondas que visaram assegurar o
acesso l justica para os necessitados, para os interesses coletivos e massi-
ficados, bem como a adoco de urna justica coexistencial que permita a
administraco dos conflitos prprios ao contexto de relacoes intensas e
duradouras no tempo que caracterizam a sociedade contempornea,
A tutela coletiva pode se dividir em dois ramos afins, mas que re-
querem tcnicas processuais distintas. O primeiro ramo a tutela de d-

retos coletivos, relativos a macrointeresses da sociedade, insuscetveis de


apropracao exclusiva e intimamente associados l temtica dos direitos
sociais. O segundo ramo consiste na tutela coletiva de direitos individuais,
que, apesar de se amoldarem l estrutura tradicional do direito subjetivo
individual, trn por contedo tarnbm "noves diretos" tpicos da socie-
dade de massas, caracterizados pela uniformidade e pela dsperso.
Se a tutela de direitos coletivos teve de romper com barreiras con-
ceituais sedimentadas na teoria geral do direito, relacionadas ao prprio
conceito de "direto" passvel de protecao em juzo e l estrutura da nor-
ma jurdica, a tutela coletiva de direitos individuais concetualmente

291
mais simples e apresenta suas maiores dificuldades no campo da tcnica
processual. Ela mpe duas principais ordens de desafios para o proces-
so civil: a possibilidade de que os titulares dos interesses individuais
venham a ser prejudicados pela atuacao do autor coletivo e a administra-
co do alto grau de complexidade associado l reunio de um grande
nmero de pretenses particularizadas para tratamento comum.
O processo coletivo tem urna grande repercusso poltica, pois, l
medida que reas da vida social que eram privadas do acesso l justca
passam a contar com instrumentos que tornam possvel a efetvacao da
ordem jurdica, e de outro lado propiciam eventuais abusos, h um des-
locamento na balanca do poder entre cid ad os e governos, produtores e
consumidores, patroes e empregados, que, por sua vez, leva a reaces de
grupos atingidos por essas mudancas. Por isso, a histria do processo
coletivo marcada por avances e retrocessos.

N o Brasil, a tutela coletiva teve inicio com a arnpliaco da adrnis-


sibilidade da aco popular (Lei n. 4.717/65), que passou a ser veicula-
da para a protecao de interesses que dissessem respeito l qualidade
de vida da populacao. Posteriormente, os principais diplomas que a
disseminaram foram a Lei da Acao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), a
Constituico de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Le n.
8.078/90). Ao sistematizar a tutela coletiva, o Cdigo do Consumidor
definiu os direitos individuais homogneos, como aqueles decorrentes
de origem comum, e instituiu para sua defesa a a(:ao civil coletiva de
responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, que constitui ob-
jeto deste estudo.
A caracterstica mais mareante da aco civil coletiva a reorgani-

zacao da atividade cognitiva do juiz, mediante a combinaco de duas


tcnicas: a reuniao das pretenses individuais dos membros da classe para
julgamento conjunto, limitada ao seu ncleo homogneo, e a divisao de
cada urna das pretenses em processos distintos, de modo que as questes
particulares de cada indivduo sao discutidas em processos prprios. Essa
solucao concilia os objetivos de reduzir a complexidade do conflito co-
letivo de maneira administrvel para o processo, de equilibrar a economia
de escala que o litigante habitual tem em discutir as teses uniformes e de
preservar o direito de defesa das partes di ante das peculiaridades de cada
stuaco individual.

292
A aco civil coletiva tem por condico especfica de admissibilidade
a homogeneidade dos direitos da classe representada. O conceito proces-
sual de homogeneidade mais complexo do que a simples "origem co-
mum" do texto legal: por homogneas se entendem pretenses uniformes,
de maneira que nelas prevalecam os aspectos comuns e a forma coletiva
de tutela se evidencie superior aos instrumentos de tutela individual.
Definidos a partir de urna postura pragmtica, portanto, direitos indv-
duais homogneos sao aqueles cujas afinidades permitem e tomam conve-
niente a anlise concentrada, em um nico processo, dos aspectos comuns
a toda urna classe de titulares.
No caso de ser julgada procedente a acao civil coletva, proferida

sentenca genrica que fixa a responsabilidade do ru (art. 95 da Lei n.


8.078/90). Essa sentenca exige processos complementares, destinados el
resoluco das questes pendentes relacionadas ao direito de cada mem-
bro da classe. O processo perde ento sua natureza coletiva e se indivi-
dualiza, devendo cada interessado promover aco especfica que tenha
por objeto a sua habilitacao na classe beneficiada pela sentenca e a Iqui-
dacao do respectivo crdito individual.
A legitmacao para promover a acao civil coletiva, em substituico
processual, fundada atualmente em critrios formais que nao asseguram

um nexo efetivo de representaco entre os membros da classe e o autor


coletivo. Por essa razo a sua conduta nao pode gerar prejuzos para os
titulares das pretenses individuis substitudos, o que justifica que a
coisa julgada desfavorvel nao se estenda aos membros da classe. Pela
ausencia de poderes de dsposcao de direito, a legtmacao extraordin-
ria limitada el aco coletiva e nao se estende as aces individuais de

habilitaco e liqudacao, para as quais eventual atuaco de associaco ou


sindicato exige expressa outorga de poderes de representacao. Por isso,
conclumos que o entendimento firmado pelo STF a respeito da legitimi-
dade dos sindicatos para executar crditos individuais de seus filiados
viola o direito de propriedade do titular, merecendo ser revisto.
O sistema de divulgacao da existencia e do julgamento da aco
coletiva, que exige apenas a publicaco de editais por ocaso do ajuiza-
mento, deficiente e contribui de forma importante para a reduzida
eficcia atual do procedimento. O aproveitamento da j existente estru-
tura de comunicaco social do Poder Judicirio, por simples delberacao

293
administrativa, poderia atenuar o problema da baixa publicidade que

dada a existencia dessas acoes.


A relacao estabelecida entre a aco civil coletiva e aces individuais
que visem a mesma pretenso de ressarcimento nao de litispendencia,

ou de continencia, mas de prejudicialidade. Nao h, porm, interferencia


recproca de urna sobre as outras, a nao ser que o autor individual, noti-
ficado nos autos do ajuizamento da aco coletiva, requeira a suspensao
do processo para se beneficiar de eventual sentenca de procedencia.
Optando por prosseguir na acao individual, ele nao se beneficiar da
sentenca genrica, mas seu processo ter curso regular. Assim, a suspen-
sao compulsria de processos individuais, determinada pelo STJ em
razo de existir acao coletiva relacionada a diferencas de rernuneraco e
caderneta de poupanc;a, contraria o texto do art. 104 do Cdigo do Con-
sumidor, embora seja medida eventualmente capaz de contribuir para a
desobstrucao do aparelho judicirio, gerada pelo processamento simul-
taneo dessas demandas.
A lei define a extenso subjetiva da coisa julgada como erga omnes
e secundum eventum litis. De um lado, assim, assegura-se que os indiv-
duos substitudos possam beneficiar-se da sentenca coletiva sem que
tenham sido partes no processo. De outro, nenhum prejuzo lhes cau-

sado pela sentenca de improcedencia, se nao tiverem intervindo como


litisconsortes na aco coletiva.
A coisa julgada em matria de direitos individuais homogneos, na
realidade, sempre se forma para as partes do processo, seja o julgado
favorvel ou desfavorvel, de modo que o regime coerente com os prin-

cpios tradicionais de limitaco subjetiva da coisa julgada. O que a lei


condiciona ao resultado favorvel da acao coletiva a extensio da coisa

julgada a terceiros.
A coisa julgada secundum eventum litis confere a aco coletiva um
papel secundrio e residual para a solucao do conflito de massa. Para
que o processo coletivo pudesse cumprir seu papel, assumindo um
papel central na solucao do conflito coletivo, seria mais adequado um
sistema de vnculacao da classe aos resultados favorveis ou desfavor-
veis do processo, complementado por um sistema de excluso que as-
segurasse aos indivduos o direito de promoverem suas prprias deman-
das Copt-out).

294
Ultrapassada a ideologia positivista, que pretendeu viabilizar um
estudo politicamente neutro do processo a partir de institutos como a
acao ou o objeto litigioso, atualmente na doutrina adotam-se as caracte-
rsticas institucionais da jursdicao civil contempornea como ponto de
partida para a anlise de institutos processuais. Adotando essa premissa,
pudemos identificar condicionantes para a teoria da coisa julgada que
decorrem do modo como a jurisdico se insere no mecanismo do poder
no moderno Estado de direito.
A teoria da diviso das funcoes estatais entre os poderes levou el
concepcao de urna teoria dualista do ordenamento, por meio da qual se
compreendem direito material e processo em planos separados, e pela
qual a funcao do processo se converteu na aplicaco do direito preexis-
tente aos casos concretos em urna atividade eminentemente declarativa.
Isso nao significa que o juiz nada crie ao interpretar a lei, mas sim que a
decso deve ser fundada em parmetros racionais que possam ser con-
duzidos ao seu texto.
A adoco da teoria dualista, que enxerga o processo como instru-
mento para a efetvaco do direito material, implica que a unidade
mnima estrutural do processo deva ser constituda por urna relacao
jurdica, de modo que o objeto do processo nao pode consistir em nada
menos do que o pedido de tutela a um interesse concreto protegido pela
lei. Nao se admite que a jurisdico seja utilizada para a declaracao de
fatos histricos ou de teses jurdicas a que nao esteja ligado um efeito
jurdico concreto.
Da autonomia do direito processual tambrn se extrai a conse-
quncia de que a coisa julgada nao se confunde com o direito material
reconhecido pela sentenca. Conceitualmente, isso torna a estabilida-
de da decso urna regra de processo civil dirigida aos juzes de pro-
cessos futuros.
O desenvolvimento da teoria da coisa julgada seguiu urna tnica de
crescente publiczaco do instituto. Ainda no incio do sculo passado
foi superada a teoria da ficcao de verdade, que trazia resqucios do pro-
cesso comum medieval. Posteriormente, a doutrina se dividiu em duas
correntes: (i) a teoria material da coisa julgada, que, ainda de inspiracao
privatstica, equiparava a sentenca a um contrato declarativo e confundia
a coisa julgada com a prpria sentenca; e (ii) a teora processual, que

295
tratava a coisa julgada de forma autnoma, inicialmente enxergando nela
a eficcia da declaracao contida na sentenca.
Um passo decisivo para a teorizaco do instituto foi dado ao serem
separados os conceitos de eficcia natural da sentenl;a, entendida como as
alteracoes que a deciso judicial introduz na realidade jurdica, e da
autoridade da coisa julgada, compreendida como urna qualidade que se
agrega a sentenca para torna-la estvel. A imutabilidade nao incide sobre
os efeitos da sentenca, que sao transitrios por natureza.
A coisa julgada consiste, portanto, na imutabilidade e na ndiscu-
tibilidade do elemento declaratrio das sentencas de mrito, por efeito
do transito em julgado. O elemento declaratrio consiste no raciocnio
ltimo do juiz sobre o mrito da causa, e nao se confunde com o efeito
declaratrio irradiado pelas sentencas que julgam procedente a pretenso
de declaraco. A imutabilidade (efeitonegativo) impede urna nova decisao
sobre a causa, e a indiscutibilidade (efeito positivo) vincula o juiz a julgar
de acordo com o decidido se o objeto do julgado surgir como questo
prejudicial em outro processo. 50b o primeiro prisma, a coisa julgada se
manifesta como pressuposto processual negativo; sob o segundo, como
regra de julgamento.
O instrumento tcnico em que se apoia a coisa julgada a eficcia

preclusiva, que probe a rediscusso da causa pela renovacao das questes


que foram ou poderiam ter sido deduzidas no processo em que foi dada
a deciso de mrito. A tese de relativizaco da coisa julgada por contra-
riedade a Constituico, que se popularizou na doutrina brasileira nos
ltimos anos, busca afastar a preclusao das questoes de ordem constitu-
cional, em um regresso no trata mento do instituto.
A coisa julgada se circunscreve a lide, que conceito complexo que

transcende o objeto da pretensao veiculado pela demanda. Assim, a es-


tabilidade do julgado se estende, por razes lgicas e prticas, a pretenses
incompatveis, inclusas e implicadas pela decsao, bem como a out ras
que sejam praticamente inconciliveis com o decidido.
Objeto da coisa julgada apenas aquilo que foi decidido pelo juiz.

Em caso de incongruencia entre a demanda e a sentenca, o que se torna


imutvel e indiscutvel o que consta desta ltima. O que foi decidido

sem que houvesse pedido faz coisa julgada, e o que foi pedido e nao
decidido pode ser novamente deduzido em juzo.

296
No plano objetivo, a coisa julgada delimitada pelo objeto do
processo, que consiste no pedido qualificado pela causa de pedir. Quan-
to a causa de pedir, devem ser repelidas as posicoes extremas entre as
teorias da individuaco e da substanciaco, porque pelo critrio da hi-
ptese normativa prevista pelo direito material tanto os fatos como o
fundamento jurdico podem mostrar-se relevantes para a dentficacao
da pretensao.
Os elementos lgicos pelos quais o juiz constri seu raciocnio,
contidos na motivacao da sentenca, de regra nao fazem coisa julgada.
Enquanto a impossibilidade da aquisicao de estabilidade extraprocessu-
al pelos fatos representados no processo e pelo raciocnio jurdico desen-
volvido pelo juiz peremptria, pelo carter puramente instrumental
desses elementos de raciocnio, as questes prejudiciais resolvidas inci-
dentalmente pelo juz tambm sao resultado da aplicacao do direito ao
caso concreto, de modo que se debate se elas devem ser abrangidas pela
coisa julgada. Considerando que sobre elas o contraditrio menos in-
tenso e a cognico do juz, mais superficial, a lei brasileira optou por
exclu-las da coisa julgada. Entretanto, desde que a questo prejudicial
rena elementos para que constitua urna causa prejudicial que possa ser
submetida ao mesmo juz, facultado as partes requererem a sua decla-
raco incidental, hiptese em que haver ampliaco do objeto do proces-
so pelo cmulo das duas pretensoes.
A Iimitaco subjetiva da coisa julgada foi objeto de um movimento
pendular. No processo comum medieval, em que o contraditrio tinha
grande importancia, teve larga aplicaco a Lex Saepe romana, que limi-
tava a coisa julgada as partes. Na fase publicstica do processo, em que
a jursdco passou a se apoiar na autoridade do Estado, desenvolveu-se
a teoria dos efeitos reflexos, pela qual os terceiros interessados se vin-
culam a coisa julgada. Conforme tambm a participacao pelo contradi-
trio adquiriu importancia no processo moderno, passou a predominar
a construcao de Liebman, segundo a qual todos se subordinam aos
efeitos da sentenca, enquanto a autoridade da coisa julgada Iica limitada
as partes. Com isso, o terceiro interessado tem a oportunidade de de-
monstrar em processo prprio a injustica da deciso e, assim, se furtar
aos seus efeitos. Tambm se submetem a coisa julgada os adquirentes do
direito litigioso e, em alguns casos, a depender da intensidade do

297
vnculo que constitui a situaco legitimante, os substitudos em juzo
por legitimado extraordinrio.
A coisa julgada constitui pressuposto processual negativo quando
a demanda for reiterada (eficcia negativa), e regra de julgamento quando
o objeto do julgado surgir como questo prejudicial em um segundo
processo (efcca positiva). Em qualquer hptese, a sentenca que a des-
considerar ser passvel de anulaco, mas se a questo nao for suscitada,
tambrn essa matria ser atingida pela efccia preclusiva e prevalecer
a segunda sentenca, mesmo que tenha sido dada contra a coisa julgada.
Do ponto de vista dogmtico, a sentenca genrica coletiva se enqua-
dra na categoria das sentencas parciais de mrito. O conceito remete as
situaces em que a solucao de urna mesma pretenso dividida em su-

cessivos processos, cujo contedo individual inferior a unidade mnima


estrutural necessria para que a jursdcao declare o direito aplicvel a
hiptese concreta.
A sentenca parcial de mrito tem estrutura diferente da sentenca de
mrito ordinria. Nela pode ser encontrado o relatrio, bem como a re-
soluco das questes de fato ou direito que tenham constitudo objeto do
processo. O dispositivo, contudo, incompleto e nao se aperfecoa. Como

o processo nao examina a integralidade dos elementos pertinentes a


tutela da pretenso deduzida em juzo, nao h a manifestacao de vonta-
de estatal sobre o efeito jurdico ligado ao caso concreto.
Como a repartico da atividade cognitiva torna necessria, para a
entrega da tutela final, a sua complementaco em processos ulteriores, a
coisa julgada adquire urna nova funcao, estranha a coisa julgada tradicio-
nal: em lugar de assegurar o gozo de um bem da vida reconhecido pela
sentenca de mrito, ela desempenha o papel de regular a articulat;ao estru-
tural entre as sentencas parciais voltadas a tutela de urna mesma pretenso.
Urna primeira linha de anlise sobre a coisa julgada parcial buscou
explicar o fenmeno como especie de precluso extraprocessual sobre as
questes decididas. O pressuposto adotado por essa corrente o de que

apenas decises que reconhecessem ou negassem um bem da vida (urna


pretensao processual) seria m passveis de adquirir a proteco da coisa
julgada. A teoria peca, contudo, pelo fato de que o conceito de preclusao
teve de ser desnaturado para que se pudesse nele enquadrar os vnculos
irradiados pela sentenca parcial.

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Posteriormente, urna segunda corrente defendeu que nao havia
razo que impedisse a formacao de coisa julgada sobre questes de fato
ou direito. Essas teorias tarnbm nao sao satisfatrias, porque a soluco
de questes em abstrato torna imprevisveis as consequncias da coisa
julgada, com potencial prejuzo ao direito de acao e de defesa das partes
e ao devido processo legal.
Urna terceira corrente propugnou por urna soluco intermediria,
segundo a qual a coisa julgada se forma sobre a jattispecie concreta par-
cialmente decidida. H assim urna ampla vinculaco do juiz, em sentido
preclusivo (efeito negativo) e conformativo (efeito positivo) que tem por
objeto todas as questes resolvidas, mas exclusivamente no mbito de
processos que se voltem a solucao do mesmo caso concreto. A coisa julga-
da sobre questes, de natureza prejudicial para a resolucao da pretensao
concreta nao exaurida pelo processo parcial, nao gera qualquer prejuzo
para as partes porque desde logo elas trn conhecimento da finalidade
para a qual se volta a sua resolucao. E as questes nao se resolvem em
abstrato, mas sempre ten do em vista a aplcaco da lei a urna hiptese
concreta. Essa teoria nos parece a mais correta, por conseguir compati-
bilizar a indiscutibilidade das questes resolvidas aos princpios gerais
da coisa julgada.
No Brasil, o carter residual das sentencas parciais no sistema do
Cdigo de Processo Civil de 1973 impediu um desenvolvimento siste-
mtico da teoria da coisa julgada parcial. Entretanto, para a hiptese de
maior importancia prtica - o pedido genrico - a doutrina e a jurispru-
dencia desenvolveram o "principio da fideldade da liqudaco ao ttulo",
que admite ampla vinculaco do juzo do processo complementar de Ii-
qudaco as questes de fato e direito resolvidas na sentenca genrica,
com a admisso de que pode ocorrer urna "Iiquidaco zero" se nao for
provada ocorrnca do dano. O princpio da fidelidad e da lqudacao ao
ttulo, intuitivamente construdo, atinge resultados que sao coerentes
com a teoria da coisa julgada sobre a jattispecie parcial e com a teoria
geral da coisa julgada.
A coisa julgada coletiva nao pode ser entendida como simples ex-
pansao de eficacia da sentenca. Isso porque a sentenca genrica coletiva
nao irradia alteraces sobre a realidade jurdica; antes, produz vnculos
para os processos futuros que impedem a reiteraco da mesma demanda
(efeto negativo) e obrigam os juzes dos processos futuros a julgar de

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acordo com o que nela tenha sido decidido (efeito positivo), elementos
que possibilitam defin-la como urna modalidade de coisa julgada, que,
embora afim, nao se confunde com a coisa julgada material.
Aplicando as premissas da coisa julgada parcial sobre a sentenca
genrica coletiva de procedencia, podemos concluir que se tornam imu-
tveis e indiscutveis todas as questes de natureza homognea resolvidas
pelo juiz. Essas questes trn a natureza de questoes prejudiciais a reso-
Iucao de cada pretensao individual parcialmente decidida pela sentenca
genrica. A eficacia extraprocessual da coisa julgada coletiva se far
sentir apenas em processos que se voltem ao mesmo caso concreto, que
a lesao de massa descrita pela causa de pedir da aco civil coletiva.
Ao contrrio do sugerido pela redacao do art. 95 da Lei n. 8.078/90,
o objeto da coisa julgada sobre sentenca genrica coletiva nao urna
abstrata declaraco de responsabilidade do ru. O seu objeto a resoluco
dada pelo juiz as questoes prejudiciais de natureza homognea, e isso
confere a coisa julgada coletiva um objeto dinmico e varivel, a depen-
der da extenso do ncleo de homogeneidade diante da margem de he-
terogeneidade das pretenses individuais dos membros da classe.
Disso decorre que a abrangnca da coisa julgada coletiva permite
que, no mbito do caso concreto da Ieso de massa, haja urna ampla
vinculaco as questes prejudiciais resolvidas pela sentenca, de modo
que se permite ou a prvia liquidaco, ou o estabelecimento de parme-
tros uniformes de lqudacao para as pretenses indivduais, desde que
estes sejam elementos homogneos do caso concreto.
O incio da Iqudacao dos crditos individuais pela sentenca cole-
tiva de particular utilidade em casos em que a prova do montante dos
danos complexa oU dispendiosa, em que a barreira econmica para o
acesso a justica se encontra justamente na apuracao do quantum debeatur,
ou nas situacoes em que o contedo da obrgaco deva necessariamente
ser arbitrado pelo juz, caso em que a prvia liquidaco assegura trata-
mento isonmico para os membros da classe.
O reconhecimento desse objeto fluido e mvel da coisa julgada
coletiva, se, por um lado, pode contribuir para o aumento de eficcia e
utilidade da sentenca genrica coletiva, por outro, pode surpreender as
partes e lhes causar prejuzo processual se nao houver a. prvia fxaco
pelo juiz das questes a serem resolvidas na fase coletiva, na forma do

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art. 331, 2~, do Cdigo de Processo Civil. Na aco civil coletiva, a fi-
xaco dos pontos controvertidos consideravelmente mais complexa,
porque exige a prpria anlise da viabilidade do tratamento coletivo de
cada questo. Desse modo, a decisao do juiz a respeito ir moldar o
prprio objeto do processo, aproximando as providencias preliminares,
nesse procedimento, da decso de certification que se encontra nas class
actions do direito norte-americano.
A circunscrcao da coisa julgada sobre a sentenca genrica coletiva
ao caso concreto tambm gera um efeito limitativo. A coisa julgada so-
mente beneficia as vtimas e sucessores da mesma leso de massa discu-
tida na aco civil coletiva, de modo que em pretenses conexas, caracte-
rizadas por nao se subsumirem a causa de pedir homognea, as mesmas
questes podem ser livremente resolvidas pelo segundo juiz.

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