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regulados por ley en el cual los actos del Estado estn limitados estrictamente por un marco
jurdico supremo guiados por el Principio De Legalidad y el respeto absoluto de los derechos
fundamentales.
El Estado de Derecho
1. Antecedentes
2. Concepto
3. Definicin
4. Caractersticas
5. Critica De Kelsen
by J O R G E M A C H I C A D O
A NTECEDENTES. Antes de 1800 el concepto de autoridad era de carcter absoluto, es decir que
tena el pleno poder de hacer y decidir lo que le convena, en Roma se deba legitus solutos,
legislar solo.
La idea de la autolimitacin del poder estatal es iniciada por Jorge Jellinek (1851-1911) as dice,
desde el punto de vista jurdico el Estado es una corporacin o sujeto de derechos y obligaciones.
CONCEPTO
El Estado de Derecho es la Organizacin poltica de la vida social sujeta a procedimientos
regulados por ley en el cual los actos del Estado estn limitados estrictamente por un marco
jurdico supremo (la CPE) guiados por el Principio De Legalidad y el respeto absoluto de los
derechos fundamentales.
Es el imperio de la ley. El comportamiento estatal no puede ser discrecional. Los actos del Estado
estn sometidos a la Constitucin poltica del Estado, marco que no debe rebasar. Adems esos
actos deben estar guiados, siempre, por el Principio De Legalidad, ya sea el formal o el sustancial.
El Principio De Legalidad es un axioma de valoracin de lo justo por una sociedad en virtud del
cual no se puede aplicar una sancin si no esta escrita previamente en una ley cierta (Machicado.
J, Principio De Legalidad, Apuntes Jurdicos, 2009, http://bit.ly/11MwT6k).
El Principio De Legalidad Substancial es un axioma extrajurdico de
defensa social en virtud de la cual se sanciona con una pena o se somete
a una medida de seguridad cualquier accin u omisin o estado peligroso
de una persona que vaya contra la sociedad o el Estado (Machicado.
J,Principio De Legalidad Sustancial, Apuntes Jurdicos, 2009,
http://goo.gl/PS4Mi).
Un Axioma (del griego "axioma", 'lo que parece justo') Es lo que es digno
de ser estimado, credo o valorado. ( Ferrater Mora, Jos,Diccionario De
Filosofa Abreviado, Bs. As., Argentina: Sudamericana, 6ta, 1977, pagina
46).
Sin embargo, la mejor doctrina es absolutamente contraria a esa tesis, por entender que el
Derecho no puede estar representado por la voluntad de una persona o de una minora que se
impone a una mayora, y, en ese sentido, slo es Derecho la norma emanada de la soberana
popular en uso de su poder constituyente. De ah queEstado de Derecho equivalga a Estado
constitucional [2] con el contenido dado a esa idea.
El Estado de Derecho es aquel en que los rganos del Poder Publico (ejecutivo, legislativo, judicial,
electoral) son interdependientes y coordinados y representan, al gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo. Los rganos del Poder Publico nacen del pueblo en forma ms o menos
directa. Actan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales. El gobierno
es la colaboracin y concurrencia de esos rganos, identificados a travs de la norma jurdica.
Por eso para Snchez Viamonte El Estado de Derecho es toda organizacin poltica de la
sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y sobrepasa toda
voluntad. Lo que caracteriza al Estado de Derecho es imperio inexcusable de un determinado
orden jurdico.
CARACTERSTICAS
IMPERIO DE LA LEY. Tanto gobernantes y gobernados deben inexcusablemente respetar la ley.
DIVISION DEL PODER PBLICO. Este mecanismo que garantiza el uso indiscriminado del poder.
Adems permite establecer sistemas de fiscalizacin y control entre los mismo.
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA LEGISLACIN. Para que exista un estado de Derecho debe haber
un ente, independiente de los rganos del poder publico, que controle la posibilidad de
vulneracin de constitucin poltica.
CRITICA DE KELSEN
Todo Estado es por s mismo un Estado de derecho y por lo tanto el concepto de Estado de
derecho es un pleonasmo (reiteracin) para construir un Estado, ya que un Estado est fundado
necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que un ordenamiento
jurdico.
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[1] Aristteles estudia la mejor forma de garantizar la estabilidad de la ciudad. Plantea una forma de gobierno mixto que garantice
el trmino medio. Este justo medio, vendra a ser una forma de constitucin mixta donde prevalezca la voluntad de la mayora
(Politeya) pero donde las funciones de gobierno sean ejercidas por los ms capacitados (Aristocracia). La constitucin mixta era la
conciliacin entre la democracia y aristocracia. (La Poltica, 1298a - 1301a).
[2] Estado constitucional. De acuerdo con la opinin de Linares Quintana, Estado Constitucional es aquel que se caracteriza por
garantizar la libertad como finalidad suprema y ltima del Estado; por limitar y fiscalizar el poder estatal por medio de su divisin
en razn de la materia y, a veces, del territorio; por la juridicidad o imperio del Derecho; por la soberana popular o gobierno de la
mayora con la colaboracin y fiscalizacin de la minora y respetando los derechos de sta.
[3] Sujetos procesales. Personas capaces legalmente para poder participar en una relacin procesal de un proceso, ya sea como
parte esencial o accesoria. Es decir son sujetos procesales: las partes (fiscal e imputado), el juez, los auxiliares, los peritos, los
interventores. (Quisbert, E., Sujetos y Partes procesales, Apuntes Juridicos, 2009, http://goo.gl/PIBYp).
Sin que lo que sigue sea responsabilidad de los estudiantes, sus diferentes puntos
de vista y el dilogo que sostuvimos, me han servido para elaborar este artculo
conjunto de reflexiones- sobre el Estado de Derecho y la Democracia en el Per
considerando, en el actual contexto, el mal uso que determinados grupos de
inters y el gobierno le dan a ese concepto, el de estado del derecho, para
justificar el uso de la fuerza del Estado en favor de una poltica que promueve y
privilegia los intereses de la gran inversin, sobre todo en el sector minero, frente a
la obligacin de proteger, entre otros, los derechos de la poblacin a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida [2].
Desde luego, para tratar el tema propuesto es necesario precisar, en primer lugar,
lo que hoy se entiende por Estado de Derecho. Al respecto, examinado este
concepto a la luz del modo en que ha evolucionado histricamente; desde su
momento fundacional en la etapa de la Ilustracin, pasando por la grave crisis que
le afect en el siglo XX por la arremetida del movimiento social y el surgimiento del
fascismo, hasta llegar a la etapa actual; el Estado de Derecho es, sin duda, la
expresin jurdico-poltica de la democracia entendiendo, a su vez, que su razn
de ser es la proteccin de los derechos humanos [3].
Este cambio, sin embargo, no fue sostenible dentro del denominado Estado de
Bienestar cuya crisis, sumada a la cada de los regmenes socialistas y la mayor
globalizacin de la economa de mercado, gener las condiciones bajo las cuales
los gobiernos no solo declinaron de su principal obligacin de hacer valer la mayor
jerarqua de la Constitucin y de los principios y valores all contenidos, entre ellos
los derechos humanos, sino que se sometieron a las leyes que imponan las
fuerzas del mercado y en particular su poder financiero[9].
En virtud de ello y por el grave riesgo que esto supona y supone para la
subsistencia del Estado de Derecho y la democracia se desarroll todo un
movimiento tendiente a generar aquellos mecanismos e instituciones que
garanticen que el imperio de la ley se reafirme como primaca de la Constitucin y
que, a su vez, aseguren la efectividad de los principios y derechos all contenidos,
en especial lo referido a los derechos humanos, tanto individuales como sociales.
La Constitucin de 1993 (artculos 3 y 43) establece que la Repblica del Per es Social y
Democrtica de Derecho, superando de este modo la concepcin de un Estado Liberal de
Derecho (el subrayado es mo). El trnsito de uno a otro modelo no es slo una cuestin
semntica o de trminos, sino que comporta el redimensionamiento de la funcin del propio
Estado.
En efecto, si bien es cierto que los valores bsicos del Estado liberal eran, precisamente, la
libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin, en todo
mbito, de los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, tambin lo es que (...) el
Estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos
ms efectivos dndoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que
individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en
implicacin recproca de tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro[12].
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre
otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma
poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante (el subrayado es mo) y
compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes
pblicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma
Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico
o privado) y a la sociedad en su conjunto.
Y en efecto, as lo han hecho. Han mantenido hasta hoy la fuerza del modelo
econmico neoliberal que ha sometido los poderes del Estado a los mandatos de
las fuerzas econmicas del mercado obviando la primaca de la Constitucin como
imperio de la ley y la proteccin y desarrollo de los derechos humanos como la
principal razn de ser del Estado de Derecho y la democracia.
Esta situacin a la que no es ajena a lo que pasa en otros pases como producto
de la globalizacin econmica del mercado, la debacle del estado de bienestar y
del socialismo real, es analizada y precisada por Luigi Ferrajoli, reconocido
estudioso del Constitucionalismo- quien expresa que este fenmeno, la
deconstitucionalizacin, implica, entre otras cuestiones, el debilitamiento del
papel normativo del Estado [al invertirse] la tradicional relacin entre poltica y
economa, entre Estado y Mercado, entre pblico y privado. Esto quiere decir que:
[3] DAZ, Elas. Estado de Derecho y Legitimidad Democrtica. dem. Pgs. 75-
76.
[4] Sobre los regmenes democrticos vase: SARTORI, Giovanni.1994. Ingeniera
Constitucional Comparada. Una investigacin de estructuras, incentivos y
resultados. Mxico, F.C.E.
[5] Sobre Positivismo y postpositivismo, considerando las caractersticas
fundamentales del primero, esto es, su formalismo y su interpretacin o aplicacin
del derecho ajeno a la moral o a la poltica, es importante el estudio que se ha
realizado alrededor de la corriente Constitucionalista que hoy se extiende por la
mayor parte de los Estados de Derecho. Vase: AGUIL, Josep. Positivismo y
postpositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. En: LIFANTE,
Isabel (Editora) Interpretacin Jurdica y teora del Derecho. Lima. Palestra
Editores. Pgs. 13-35
[6] Ibdem.
[11] Vase: TOURAINE, Alain. 2000. Segunda Edicin en Espaol. Mxico. FCE.
Especialmente Cuarta Parte, X Modernizacin o Desarrollo?
[12] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2004. Exp. N. 0048-2004-PI/TC,
01/04/2005.
[13] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2005. Exp. N. 5854-2005-Pa/TC,
08/11/2005.
[14] FERRAJOLI, Luigi. p.Cit. Pg.137.
El Estado de Derecho, que puso fin al absolutismo , y dio inicio al poder de la Burgesia entre
los siglos XVIII y XIX, produjo un profundo cambio en la humanidad, por cuanto, aparte de
garantizarse los derechos civiles y polticos de todas las personas, se someti tambin al poder a
un derecho vigente, de tal manera que todo acto o accin estatal est legitimado por una
norma, teniendo de esta manera como fundamento el principio de legalidad.
El Estado Social de Derecho, del que por primera vez hablo el poltico alemn Lorenz von Stein,
inicia una reforma a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases bajas, evitando as, en sus
palabras, el proceso de las clases que buscan ascender socialmente
Este modelo de Estado, materializado por la constitucin de Weimar de 1919, busco garantizar los
denominados derechos sociales , tales como la asistencia sanitaria, salud, educacin
pblica, trabajo y vivienda dignos, indemnizacin, subsidio familiar, acceso practico y real a los
recursos culturales,asistencia del invlido y del anciano, defesa del medio ambiente ; mediante su
reconocimiento constitucional, procurando de esta manera disminuir la desigualdad de clases
sociales, todo ello fue posible con la ejecucin de un conjunto de medidas econmicas tales como
la redistribucin de la renta a travs de los impuestos y el gasto pblico, tendindose a
la intervencin del Estado en el mercado y la planificacin de la economa, todo ello en contra de
los principios del liberalismo clsico.
Cabe resaltar que las Constitucin de Weimar, sancionada 11 de noviembre de 1919, junto a
la Constitucin de Mxico de 1917, dieron origen al denominado constitucionalismo social, que
estableci el Estado de bienestar y reconoci losderechos de los trabajadores.
El Estado Social de Derecho no viene a ser ms que el Estado de Derecho, en cuyo ordenamiento
constitucional, se mantienen los derechos y libertades, individuales, pero ofrece al mismo tiempo
un conjunto de nuevas libertades de carcter social asegurando adems que el uso de esas
libertades sea inequvoco y favorezca a todos los miembros de la nacin, es decir pone al Estado a
favor de los grandes intereses generales de la sociedad haciendo prevalecer la justicia sobre la
ley.
Todos estos antecedentes hicieron surgir la idea de que la constitucin aparte de ser la norma
mxima, para su defensa tenia necesariamente que contar con una serie de garantas
constitucionales, que hicieran posible invocar su plena validez ante los tribunales, como producto
de ello se incorporo en los textos constitucionales una jurisdiccin especializada mediante lo
llamados Tribunales Constitucionales, primero en Austria, ms tarde, en Checoslovaquia y Espaa,
consolidndose de esta manera lo que podemos denominar Estado Constitucional de Derecho,
cuya principal caracterstica es justamente la existencia de jurisdiccin constitucional, propia de
naturaleza especial que busca garantizar los derechos consagrados en la constitucin.
La primaca de la Constitucin sobre la ley se sustenta, segn la doctrina adoptada por Kelsen y
hoy incuestionablemente admitida por un gran sector de doctrinarios, en que el orden jurdico es
un sistema jerrquico que, inicindose en la Constitucin, se extiende por los sucesivos momentos
en el proceso de su creacin a travs de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia
y la ejecucin.
Las caractersticas del Estado Constitucional de Derecho:
Las caractersticas ms resaltantes del estado constitucin al de derecho pude afirmarse que son
las siguientes:
a) La divisin de poderes
A diferencia del Estado de Derecho donde se hacia la distincin clsica entre los poderes
legislativos, ejecutivo y judicial en el Estado Constitucional de Derecho, la denominada separacin
de poderes se da dentro de una relacin distinta, ya que si bien es cierto en ambos casos se
mantiene la divisin primaria y fundamental entre el poder constituyente y los poderes
constituidos, de la que habla Sieys, al demostrar la realidad que, no exista garantas de su
cumplimiento, en el Estado Constitucional de Derecho, teniendo en cuenta el presupuesto de que
los poderes constituidos fueron fundados por el constituyente quien normativamente a travs de
la constitucin estableci sus competencias y lmites de accin, el respeto a los mismos es la
garanta de la diferencia entre poderes.
En el Estado de derecho, si bien es cierto se asemeja el Derecho con la ley o con las normas
dictadas en funcin de una ley, suceda que frecuentemente se reconoca la significacin jurdica
de la Constitucin, pero sin que se conocieran remedios a sus posibles contravenciones por parte
de los poderes pblicos. Slo el Parlamento en cuanto representaba la soberana popular en el
desarrollo de su funcin legislativa se le reconoca competencia para interpretar de la
Constitucin, lo cual no evitaba conflictos con otros poderes que haban de resolverse por la va
poltica.
Es propio del Estado constitucional de Derecho que todos los poderes pblicos particularmente los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial estn sujetos a la Constitucin, es decir, que acten dentro
de los lmites fijados por la constitucin sin invadir la esfera de autodeterminacin de las personas
y la de autorregulacin de la sociedad, tambin dentro de los lmites de las competencias
especficas le seala la Constitucin a cada uno de ellos frente a las competencias atribuidas a los
dems rdenes constitucionales.
Pero la subordinacin a la constitucin no solamente alcanza a las entidades pblicas, sino que se
hace extensiva a los particulares, quienes en su facultad auto reguladora tiene la obligacin de
respetar los preceptos constitucionales y en su calidad de ciudadanos deben obligatoriamente
defender la constitucin.
Por ltimo cabe resaltar que si no se respetan el principio de constitucionalidad y los pilares
fundamentales que lo sustentan, estaremos frente a un Estado con Derecho ms no frente a un
Estado Constitucional de Derecho.
Decano de Facultad.
A diario escuchamos en los medios de comunicacin hablar del Estado de Derecho. Los movimientos
radicales estn socavando las bases del Estado de Derecho, los grupos de poder fctico han puesto a
su servicio al Estado de Derecho, el Estado de Derecho debe garantizar los derechos humanos de las
personas, son frases que continuamente estn en boca de periodistas, polticos y lderes de opinin.
Aprovechemos entonces esta predileccin por el uso de este concepto (no siempre adecuado) para
exponer algunas ideas en torno al mismo.
Qu es el Estado? Esa es una pregunta que muy pocas veces nos hacemos antes de iniciar una
conversacin o polmica en torno a los problemas por los cuales el Estado atraviesa. El Estado, para un
sector importante de la doctrina, no es otra cosa que una forma de organizacin poltica que reclama con
xito el monopolio del uso de la fuerza. Dicho de otro modo, el Estado es una organizacin que
monopoliza el uso de la violencia con el objetivo de conseguir las metas que desde el poder se trazan.
Pero, De qu hablamos cuando nos referimos al Estado de Derecho? Esta es la interrogante que
debemos resolver con la finalidad de explicar (del modo ms sencillo posible) a los ciudadanos el
verdadero contenido de este concepto que tantas veces es invocado, por sirios y troyanos (deformndolo,
dira yo), a la hora de justificar o rechazar determinadas posiciones o acciones polticas. Acaso no les
resultan familiares frases como: ese Presidente Regional est socavando las bases del Estado de
Derecho, la revocatoria de autoridades quiebra principios bsicos del Estado de Derecho, el Estado de
Derecho en el Per no existe, o en el Per el Estado de Derecho no se identifica con los derechos de las
personas, las cuales muchas veces son pronunciadas sin el menor cuidado.
Pues bien, en pocas palabras podramos decir que el Estado de Derecho es aquella forma de
organizacin poltica en la cual el ejercicio del poder se encuentra sometido a los parmetros del Derecho;
es decir, la forma como se ejerce el poder se rige por los mandatos que emanan del orden jurdico
vigente. Para comprender este concepto entonces, es de vital importancia entender que el sistema jurdico
(Constitucin, leyes, reglamentos, etc.) es el encargado de controlar el poder del Estado, y tambin el de
los particulares.
A pesar de lo antes sealado, doy por seguro que un lector erudito en esta materia podra decirnos que no
se puede definir el concepto de Estado de Derecho en apenas ocho lneas. Eso es correcto. Sin embargo,
y con las limitaciones editoriales que un artculo como este pueda tener, creo que s es posible, al menos
de manera preliminar, sealar cuatro caractersticas que identifican el concepto de Estado de Derecho de
manera general. Estas son:
1) Divisin de poderes: en el Estado de Derecho el ejercicio del poder se divide entre los diversos
organismos de poder pblico. Establecindose entre ellos una relacin de coordinacin y cooperacin.
2) Control y fiscalizacin de los poderes pblicos: en el Estado de Derecho los ciudadanos estn
facultados para vigilar y supervisar la labor de las entidades pblicas. Del mismo modo, las instituciones
tienen el deber de controlarse mutuamente (Legislativo-Ejecutivo-Judicial).
3) Imperio de la ley: en el estado de Derecho ningn hombre se encuentra por encima de lo que dispone
la ley. En otras palabras, en el Estado de Derecho no existen reyes o reinas cuya voluntad se impone
sobre lo que la ley ordena. Ello es as porque la ley es expresin directa de la voluntad del pueblo
soberano, producto de la participacin de los ciudadanos y sus representantes.
Este ltimo punto es desde mi ptica el ms importante (pues en torno a l giran todos los dems). Y as
lo entendieron tambin los revolucionarios franceses del siglo XVIII quienes preocupados por los peligros
que el absolutismo monrquico traa consigo para las libertades de los hombres, decidieron organizarse y
hacer estallar la revolucin, para luego consagrar una serie de derechos humanos a partir de la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, acabando, de ese modo, con el antiguo
rgimen.
Es importante hacer esta mencin histrica pues fueron las corrientes del pensamiento liberal (no el
mercantilismo que en nuestro pas algunos defienden) las grandes impulsoras de los cambios sociales y
polticos que dieron a luz a lo que hoy conocemos como Estado de Derecho. Por tanto, no es una
exageracin decir que el Estado Liberal de Derecho de siglo XVIII constituye una verdadera hazaa
histrica para el hombre, pues gracias a este se pudieron reconocer derechos, dotndolos paulatinamente
de mecanismos de proteccin, para ir consolidando progresivamente el proceso de democratizacin frente
al absolutismo de los reyes (hoy el enemigo es el autoritarismo de derecha o izquierda, eso no importa).
El Estado de Derecho forma parte de la naturaleza de los diversos modelos de Estado (liberal, social o
democrtico). Si bien los especialistas suelen identificar al Estado Liberal con los denominados derechos
civiles (vida, integridad, libertad de expresin, etc.), y tambin con los polticos (sufragio), hoy se sabe
(gracias a la influencia del constitucionalismo social) que la idea de Estado de Derecho supone tambin la
vigencia de otros derechos humanos como los denominados econmicos, sociales y culturales, entre los
cuales destacan derechos como la salud, educacin, trabajo, vivienda, entre otros.
Es cierto que el Estado de Derecho debera estar en condiciones de garantizar a todos los derechos por
igual, sin distincin de ningn tipo. Sin embargo, existen limitaciones estructurales como la escasez de
recursos econmicos o la desigualdad social que hacen que esta tarea avance a una velocidad menor a la
que todos quisiramos, sobre todo en pases del tercer mundo como el nuestro.
A modo de conclusin podramos decir que la dignidad de la persona, fin supremo de la sociedad y del
Estado, nicamente se ver resguardada, en la medida que en una comunidad poltica sus actores se
comprometan a respetar las reglas bsicas del Estado de Derecho y la democracia, dentro de las cuales
est el respeto y la proteccin de todos y cada uno de los derechos humanos de las personas. Estoy
seguro de que derechistas e izquierdistas del mundo entero estn de acuerdo con esta tesis. La pregunta
es: Cmo hacemos todo esto? La respuesta a esta pregunta abrir el debate ideolgico entre las
diversas corrientes polticas que luchan y compiten por llegar al poder para hacer prevalecer sus
programas de gobierno y sus visiones de desarrollo y progreso.
Queridos estudiantes aqu les dejo los eslogans hechos por sus compaeros
de grado, elige y comentar el que te guste, de lo contrario elabora el tuyo y
publcalo. Ejemplo. " ESTANDO UNIDOS, ENFRENTAREMOS CON XITO
LOS DESAFOS" Este slogan me gusta por el mensaje de unidad de la
poblacin para no desanimar y enfrentar con valor nuestros problemas por ms
pequeos que fuesen