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1. A IDIA DE ISONOMIA
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Tambm notrio que nem sempre os atos ampliativos das esferas
jurdicas das pessoas privadas podem ser expedidos para todos os interessados
no contedo desses provimentos.4 A emisso de uma habilitao para um
cidado dirigir no impede a autoridade competente de faz-la em favor de outro
membro da comunidade. O mesmo no pode ser dito para as autorizaes que
permitem a prestao de servios de txi por fora do meio ambiente urbano.
2. Conceito de licitao.
(...)
4 Quanto aos resultados na esfera jurdica dos administrados, os atos administrativos podem ser
ampliativos ou restritivos. Naqueles, a administrao pblica outorga um direito subjetivo ou satisfaz um
interesse legtimo do administrado; nestes, h a imposio de uma sano ou de um dever para o
administrado, diminuindo o raio de ao jurdica do destinatrio. Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO,
Curso de direito administrativo, p. 380.
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Mais adiante, no caput do art. 175, prescreve-se:
Princpio jurdico deve ser entendido como uma norma jurdica que
estabelece o dever jurdico de realizar as condutas que se fizerem necessrias
para a preservao ou materializao de uma finalidade, um valor ou preferncia
intersubjetivamente compartilhada.6 Os princpios jurdicos podem ser indicados
de forma expressa no texto normativo ou identificados pelo intrprete a partir da
conjugao dos enunciados prescritivos que compem o suporte lingstico das
normas jurdicas.7 Mas em ambos os casos, essas normas jurdicas tem o
atributo de conceder harmonia, racionalidade e congruncia aplicao do direito
s situaes da vida em sociedade.
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Ao aplicarmos essas consideraes ao instituto em apreo, tomando-se por
base o texto constitucional, observa-se que a administrao pblica tem o dever
jurdico de assegurar a todos os interessados na realizao de atos e negcios
jurdicos administrativos potencialmente lucrativos, a oportunidade de disputar em
igualdade de condies a preferncia do Estado, da forma mais vantajosa
possvel para o interesse pblico.
Isso no significa dizer, ressalte-se, que o texto normativo seja uma caixa da qual o responsvel pela
aplicao do direito retira uma norma jurdica pronta e acabada para o caso sob sua apreciao. Em
verdade, o texto normativo abriga apenas a norma jurdica em estado potencial, j que o seu
aperfeioamento demanda indiscutivelmente a conjugao dos enunciados legais com a realidade que deve
enfrentar. Mas se no houvesse um ncleo mnimo de significao nas palavras empregadas pelo legislador,
os textos normativos seriam inteiramente descartveis. Se a lei diz gua, no quer se referir substncia
que costumamos denominar cido sulfrico.
9 Adilson Abreu Dallari, Aspectos jurdicos da licitao, p. 33.
10 Cf. Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Comentando as licitaes pblicas, p. 35-6; e Eros
Roberto GRAU, Licitao..., p. 14; e Carlos Ari SUNDFELD, Licitao e contrato administrativo de acordo
com as Leis 8.666/93 e 8.883/94, p. 15-7. Sobre a importncia do processo administrativo para o Estado de
Direito, consultar Crmen Lcia Antunes ROCHA, Princpios constitucionais do processo administrativo no
direito brasileiro, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 17/1997.
11 H uma tradicional controvrsia de ordem terminolgica quanto aos termos processo e
procedimento no mbito do direito administrativo. Visualizamos o processo administrativo como uma
espcie de procedimento administrativo, no qual h a participao dos destinatrios do ato final. Cf. Vladimir
da Rocha FRANA, Contraditrio e invalidao administrativa no mbito da administrao pblica federal,
Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 37/2002: 119-20.
12 Licitao..., p. 14-5. Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 445.
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licitao possibilite ao seu participante a oportunidade de apresentar uma melhor
proposta dos que os demais.
Nos termos do art. 22, XXVII, da Lei Maior, prescreve-se que a Unio tem
competncia privativa para expedir normas gerais sobre licitaes para a
administrao pblica de todos os entes federados. Atualmente, a Lei Federal n.
8.666, de 21.6.1993 cuida dessa matria.15
Como se sabe, a Lei Federal n. 8.666/1993 foi muito alm do que se deve
esperar de um veculo introdutor de normas gerais ou mais precisamente, de
normas nacionais ao dispor sobre mincias que deveriam ficar ao alvedrio do
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legislador estadual, municipal ou distrital.16 De qualquer forma, h um enunciado
desse diploma legal que, de modo inequvoco, preenche o que se espera de uma
norma geral. o art. 3, caput, da Lei Federal n. 8.666/1993:
16 Cf. Carlos Ayres BRITTO, O perfil constitucional da licitao; Adilson Abreu DALLARI, op. cit., p.
20-4; Eros Roberto GRAU, Licitao..., p. 9-13; Carlos Ari SUNDFELD, op. cit., p. 28-34.
17 Esses princpios tambm so aplicveis s licitaes disciplinadas em diplomas especficos.
Vide: art. 14 da Lei Federal n. 8.987/1995; e art. 12, caput, da Lei Federal n. 11.079/2004.
18 Maral JUSTEN FILHO, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p. 48.
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Caso no haja a observncia aos ditames desses preceitos relevantes, a
validade (19) do processo de licitao fica comprometida, tornando-o vulnervel
sua desconstituio por razes de juridicidade pela autoridade administrativa ou
judicial competente.20 No outra a lio de Celso Antnio BANDEIRA DE
MELLO:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,
porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores
fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua
estrutura mestra.21
19 O processo administrativo ser vlido quando todas as suas fases se transcorreram de acordo
com os cnones de juridicidade fixados pelo ordenamento jurdico. Existindo algum vcio de validade, o
processo fica passvel de invalidao judicial ou administrativa. Vide arts. 5, XXXV, e 74, da Constituio
Federal.
20 Sobre o controle de juridicidade dos atos administrativos, consultar Vladimir da Rocha FRANA,
Invalidao judicial da discricionariedade administrativa no regime jurdico-administrativo brasileiro.
21 Curso..., p. 772.
22 Art. 5. (...)
(...)
II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
23 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
I emendas Constituio;
II leis complementares;
III leis ordinrias;
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empregados para esse jaez. Ademais, nota-se tambm que, por fora de seu art.
48, a lei complementar e a lei ordinria devem ser exclusiva ou preferencialmente
utilizados nessa matria.24
IV leis delegadas;
V medidas provisrias;
VI decretos legislativos;
VII resolues.
Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e
consolidao das leis.
24 Afinal, cabe ao Poder Legislativo, com a sano do Chefe do Poder Executivo, dispor sobre as
matrias que tenham sido colocadas no mbito da competncia legislativa do ente federativo, ressalvados
aqueles assuntos que a respectiva Lei Fundamental (Constituio Federal, Constituio Estadual ou Lei
Orgnica) classificarem como de competncia privativa de rgo legislativo. Recorde-se que o princpio
federativo impe o modelo de separao de poderes previsto na Constituio Federal para os Estados-
membros, Distrito Federal e Municpios.
25 Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, p. 82-3.
26 Cf. Egon Bockmann MOREIRA, O processo de licitao, a lei 9.784/1999 e o princpio da
legalidade, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 37/2002: 113-6.
27 Vide art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4.9.1942).
28 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execuo.
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dos rgos administrativos, disciplinando o seu modo de agir, seja no que diz
respeito a aspectos procedimentais, seja quanto aos critrios que devero ser
usados pela autoridade administrativa quando lhe conferida competncia
discricionria ou na interpretao dos conceitos jurdicos indeterminados
presentes no texto legal.29
29 Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 316-8; e Vladimir da Rocha FRANA,
Invalidao..., p. 104-14.
30 Vide arts. 76 e 84, II, da Constituio Federal.
31 Como se sabe, nas modalidades de licitao concorrncia, tomada de preos, concurso, leilo e
prego, o instrumento convocatrio compreende o edital; no convite, por sua vez, o chamamento dos
interessados para o processo feito mediante carta-convite. Vide arts. 21 e 22 da Lei Federal n.
8.666/1993. Vide art. 4 da Lei Federal n. 10.520, de 17.7.2002.
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ato normativo aplicado pelo gestor pblico, a administrao pblica pode se
deparar com duas situaes possveis: (i) a extino do processo administrativo
por caducidade; ou, (ii) a possibilidade de continuao do certame, com a feitura
das adequaes necessrias aos novos parmetros legais ou regulamentares.
Desde que o princpio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com
finalidade pblica, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de
pratic-lo no interesse prprio ou de terceiros. Pode entretanto, o interesse
pblico coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos
administrativos negociais e nos contratos pblicos, casos em que lcito conjugar
a pretenso do particular com o interesse coletivo.33
32 A caducidade a forma de extino do ato administrativo que tem lugar quando a situao
constituda pelo provimento da administrao pblica deixa de ser juridicamente admitida em razo da
supervenincia de lei ou ato normativo posterior. Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 398.
33 Op. cit., p. 86 (grifo no original). Observe-se que muitos doutrinadores empregam o termo
impessoalidade para designar diretamente o princpio da isonomia, como Celso Antnio BANDEIRA DE
MELLO (Curso.. p. 84).
34 Vide art. 2, pargrafo nico, II e III, da Lei Federal n. 9.784/1999.
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Por oportuno, assevere-se igualmente que a administrao pblica tem a
obrigao de interpretar a lei e a norma administrativa da forma que melhor
garanta o fim pblico a que se dirigem.35 As decises administrativas tomadas
em sede de licitao sero passveis de invalidao, caso se verifique a ausncia
de um fim pblico que as justifique.
35 Vide: art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; e art. 2, pargrafo nico, XIII, da Lei Federal
n. 9.784/1999.
36 Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Invalidao..., p. 72-85.
37 Vide arts. 1 a 4 da Constituio Federal.
38 Vide art. 2, pargrafo nico, IV.
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Isso torna juridicamente invivel, por exemplo, uma lei municipal que
institua a preferncia por empresas ou produtos locais em detrimento de
concorrentes de outros Estados-membros, nas licitaes promovidas pela
administrao pblica local.
Art. 3. (...)
(...)
II produzidos no Pas;
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3.6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE.
Art. 3. (...)
(...)
40 Vide: arts. 5, X e XXXIII, da Constituio Federal; e art. 2, pargrafo nico, V, da Lei Federal n.
9.784/1999.
41 O art. 93, IX, da Constituio Federal, ao prever o dever de fundamentao das decises
judiciais, por exemplo, determina que a publicidade das sesses de julgamento poder se restringir s partes
e a seus advogados, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no
prejudique o interesse pblico informao.
42 Invalidao..., p. 85-6.
43 Vide art. 21 da Lei Federal n. 8.666/1993.
44 Lembra Hely Lopes MEIRELLES (op. cit., p. 258): No h confundir, entretanto, a abertura da
documentao e das propostas com seu julgamento. Aquela ser sempre em ato pblico; este poder ser
realizado em recinto fechado e sem a presena dos interessados, para que os julgadores tenham a
necessria tranqilidade na apreciao dos elementos em exame e possam discutir livremente as questes a
decidir. O essencial a divulgao do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os
recursos administrativos e as vias judiciais cabveis.
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exceo se justifica em razo dos princpios da igualdade e da moralidade.45
15
necessariamente contextualizada no ordenamento jurdico em vigor.50
50 Como afirmava Hely Lopes MEIRELLES (op. cit., p. 271), o edital no exaustivo, porque
normas superiores e anteriores do rgo licitante o complementam, embora no reproduzidas em seu texto.
51 Licitao para concesso de servio pblico, p. 19.
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de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a
sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle.
Art. 4. (...)
52 Cf. Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Licitaao..., p.18; e Digenes Gasparini, Direito
administrativo, p. 424-5. Vide art. 46 da Lei Federal n. 8.666/1993.
53 Cf. Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso..., p. 450.
54 Embora o enunciado normativo empregue ato, no h dvida que a licitao um processo
administrativo.
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ficar passvel de invalidao.
55 Cf. Digenes GASPARINI, op. cit., p. 427-9; Fbio Barbalho LEITE, A mitigao do formalismo no
julgamento da habilitao e das propostas em licitaes, Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 37/2002; e
Hely Lopes MEIRELLES, op. cit., p. 259-60.
56 Vide arts. 2, pargrafo nico, VII, e 50 da Lei Federal n. 9.784/1999. Vide tambm: arts. 5,
caput, 8, pargrafo nico, 17, caput, 20, 31, 5, 38, IX, 44, 1, 46, 3, 49, 51, 3, 57, 1 e 2, 73, I, a
e b, e 1, todos da Lei Federal n. 8.666/1993. Cf. Carlos Ari SUNDFELD, op. cit., p. 24.
57 Cf. Vladimir da Rocha FRANA, Estrutura e motivao do ato administrativo, p. 115-7.
58 Vide art. 5, LV, da Constituio Federal.
59 O princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa nas licitaes, Revista Trimestral de
Direito Pblico, n. 17/1997: 202.
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fundamental da Lei Maior, o provimento que extingue a licitao fica passvel de
invalidao.60
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Embora no haja qualquer preceito constitucional ou legal que impea
expressamente a administrao pblica de contratar o licitante vencedor que no
se encontra mais vinculado proposta apresentada, entendemos que a licitao
se extingue com o decurso do lapso temporal previsto conforme o art. 64, 3, da
Lei n. 8.666/1993.64 Do contrrio, a administrao pblica poderia deixar escoar
o tempo para privilegiar indevidamente o licitante vencedor, celebrando o contrato
para depois alter-lo, no intuito de adequar a proposta original s circunstncias
que se configuraram durante o indevido silncio administrativo. Isso violaria, ao
nosso ver, o direito igualdade dos demais licitantes.
4. CONSIDERAES FINAIS.
64 Aparentemente, no caso de licitao para concesso de servio pblico ou para parceria pblico-
privada, deve ser aplicado raciocnio similar caso haja o decurso integral do prazo previsto no edital para a
assinatura do contrato (vide art. 18, III, da Lei Federal n. 8.987/1995 e art. 11 da Lei Federal n.
11.079/2004). Todavia, a complexidade e o valor desses contratos exige uma maior ponderao quanto
possibilidade da administrao pblica aperfeioar a avena aps o termo prescrito no instrumento
convocatrio para tanto, se tempo excedente for irrisrio e no inviabilizar a implementao da proposta
vencedora nos termos em que foi selecionada.
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constitucional e infraconstitucional. Cabe ao gestor pblico justamente empregar
esses preceitos fundamentais para otimizar a seleo da melhor proposta e a
preservao da garantia da isonomia.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
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_____. Estrutura e motivao do ato administrativo. So Paulo: 2004 (Tese de
doutorado Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo).
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