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SUMARIO
1.- Introduccin
2.- Distincin en cuanto al dao a la persona
3.- La primigenia preocupacin del hombre por el mundo de las cosas
4.- El derecho de propiedad y la preocupacin del hombre por la proteccin
del patrimonio
5.- Redimensionamiento del derecho de propiedad como resultado de una
revisin crtica de raz personalista
6.- De la preocupacin por las cosas al inters por el hombre
7.- El dao subjetivo o dao a la persona y el dao objetivo
8.- La tipologa del dao a la persona: el dao sicosomtico y el dao a la
libertad
9.- El dao sicosomtico: dao biolgico y dao a la salud
10.- El dao a la libertad
11.- Dao al proyecto de vida y dao moral
12.- Dao extrapersonal o patrimonial y dao personal o extrapatrimonial
13.- Finalidad prctica de la sistematizacin del dao a la persona
1
El articulo ha sido publicado en "Cuadernos de Derecho, N 3, rgano del Centro de Investigacin de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, septiembre de 1993; en "Ponencias I Congreso
Nacional de Derecho Civil y Comercial", Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994 y en
Gaceta Jurdica, Tomo 79-B, Lima, junio del 2000.
1
1.- Introduccin
El presente trabajo tiene por objeto ensayar una nueva propuesta en torno a
la sistematizacin del dao a la persona -o dao subjetivo- que permita, en lo
posible, una mejor y ms fina percepcin de su importancia y alcances dentro del
derecho de daos. No es nuestro propsito, en esta oportunidad, referirnos al
discutido tema de su reparacin 2.
2
Cfr. del autor Proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, Lima, pg. 84 y sgts.
3
Cfr. del autor Derecho y persona, Ediciones Inesla, primera edicin, Lima, 1990, pg. 73 y sgts,
2
ontolgica misma del ente afectado por el dao sino las consecuencias del dao
en relacin con la modalidad y alcances de su indemnizacin.
3
La preocupacin por las cosas, que ha dominado por siglos el pensamiento
filosfico, se transmiti y fue acogido por el derecho. Los juristas, con una visin
exclusivamente individualista, se esforzaron por proteger, preeminentemente, las
cosas que integran el patrimonio de cada ser humano con descuido de la tutela
que la persona mereca. El patrimonio
adquiere, dentro de este marco conceptual, lugar preferente en la atencin tanto
de la ciencia jurdica como de los cdigos civiles inspirados en el famoso Cdigo
Civil de los franceses de 1804. En ellos se norma, extensa y minuciosamente,
todo cuanto se relaciona con la tutela de los derechos patrimoniales en desmedro
de la proteccin que exiga y requera, por su propia calidad ontolgica, el ser
humano. En dichos cdigos apenas se encuentran escasos e imprecisos
artculos dedicados a este ultimo propsito 4. Entre ellos, aunque parezca
extrao, no figuraban las normas que prescribiesen el respeto de los derechos
fundamentales. Nos referimos a derechos como los atinentes a la vida, a la
libertad, a la identidad, a la integridad sicosomtica.
4
Cfr. del autor Proteccin jurdica de la persona, pg. 84 y sgts..
5
Cfr. del autor Derecho y persona, pg. 73 y sgts.
4
la expresin "inviolable", mientras que esta calificacin no se le otorga, por
ejemplo, al fundamental derecho a la vida 6.
De otro lado, y como para los juristas aparece cada vez m claro, el
derecho subjetivo no es absoluto. Este concepto se elabor sobre la base de una
abstraccin cara al individualismo. Es decir, la de la ficcin de concebir a la
persona como si fuera un sujeto aislado, incomunicado, fuera el contexto social,
encerrado sobre s mismo. Hoy, a la luz de los nuevos hallazgos de la filosofa y
del ms elemental sentido de observacin de la realidad, se ha llegado a
comprender -no sin fatiga- que la existencia del hombre singular, del individuo, no
se agota en l mismo sino que estructuralmente, tiene una dimensin
coexistencial, abierta a la comunidad. El ser humano necesita de los dems s
para ser mismo. Su existencia no se entiende abstrayndola de su
circunstancia, de su entorno. El hombre, solitariamente concebido, es una mera
abstraccin que carece de correlato en la realidad.
6
En el artculo 125 de la Constitucin peruana de 1979 se afirma que la propiedad es inviolable. Similar
dexclaracin reaparece en el artculo 70 de la Constitucin de 1993.
7
Cfr. del autor Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pg.
361 y Derecho y persona, pg. 87 y sgts.
8
Las conductas subjetivas son objeto de la Moral mientras que las interesubjetivas concierne al Derecho.
5
consagrada por la doctrina jurdica. Nos referimos a la de "situacin jurdica
subjetiva" 9.
Fue en el perodo comprendido entre las dos guerras mundiales que los
filsofos, sobre la base de las meditaciones de Sren Kierkegaard 11,
profundizan el conocimiento del ser humano a travss de intuiciones emocionales
que les permite una relacin inmediata con el ser. Un proceso de interiorizacin
hace que el hombre descubra su propio ser. Adquiere de este modo la
experiencia personal de que la existencia es libertad. Se supera as la nocin
eminentemente racionalista y reductivista de Boecio, a la que nos hemos referido
en precedencia, en el sentido de que el ser humano no es ms que un mero ser
racional.
9
Cfr. del autor Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 199o, pg. 54 y sgts.
10
Segn la doctrina de la Iglesia Catlica el ser humano es sagrado en cuanto es templo del Espritu
Santo.
11
Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 2 edicin,
1943.
6
El auge de la filosofa de la existencia hace que se tome conciencia del
lugar central que ocupa el ser humano en el mundo que vivimos. La persona es
considerada como un fin en s misma y no como un mero instrumento, calidad
esta ltima que s ostentan las cosas de que se vale el hombre para vivir.
La nueva visin del ser humano que nos ofrece la filosofa de este siglo,
como no poda ser de otra manera, es asumida por un sector de jusfilsofos
sensibles a las nuevas corrientes de pensamiento. Como consecuencia de este
proceso nadie debera dudar que en los das que corren la tutela del ser humano
va desplazando a un segundo trmino la proteccin del patrimonio.
7
La distincin de los daos en subjetivos y objetivos no es ni arbitraria ni
innecesaria. Ella se justifica en cuanto que ambos tipos de entes, el ser humano y
las cosas, son ontolgicamente diversos, participan de distinta natura-leza. El ser
humano es el nico ser cuya existencia es libertad por lo que puede proyectar su
vida, desarrollar su personalidad segn criterios valorativos en cuanto es,
tambin el nico ser que los vivencia. Es por ello un ser lbil, proyectivo,
estimativo, inacabado, histrico, que va haciendo su
vida desplegada en el tiempo 12.
Los objetos que estn en el mundo, que son conocidos por el hombre,
contrariamente a ste, carecen de libertad, est n acabados, finitos, no sensibilizan
valores.
12
Cfr. del autor Proteccin jurdica de la persona, pg. 17 y sgts.
13
Cfr. del autor Nuevas tendencias en el derecho de las personas. pg. 302, nota 51-
14
El tema de la distincin entre reparacin y resarcimiento ha sido tratado por el autor en Derecho de las
Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo civil peruano, Editorial
8
8.- La tipologa del dao a la persona: el dao sicosomtico y el dao a
la libertad
Studium, 1986, pg. 68 y luego en Nuevas tendencias en el derecho de las personas, pg. 291 y sgts. Ms
recientemente se alude al tema en Proteccin jurdica de la persona, pg. 177.
15
Aunque la libertad es una. pueden distinguirse en ella dos instancias. La primera, que es de carcter
subjetivo, supone el instante de la .intima decisin de la persona en cuanto a un determinado proyecto de
vida, mientras que la segunda es fenomnica. Es decir, se refiere a la efectiva realizacin del proyecto.
16
Entindese por salud, segn la Organizacin Mundial de la Salud, un estado de completo bienestar
squico, mental y social experimentado por la persona.
17
Bargagna, Marino, Rilievi critici de spunti ricostruttivi en La valutazione del danno alla salute, Cedam,
Padova, 1986, pg. 170.
9
El dao biolgico, en tanto el ser humano es una inescindible unidad
sicosomtica, trae como inmediata y automtica consecuencia la afectacin, en
diverso grado e intensidad, de la salud del sujeto. Es decir, de su estado de
bienestar integral.
10
El dao a la libertad puede, en ciertos especficos casos, ser tan radical y
profundo que va ms all de entrabar algunos aspectos en lo tocante al libre
desenvolvimiento de la libertad al crear o magnificar alguno de los mltiples
condicionamientos que existencialmente la enmarcan. En efecto, el dao a la
libertad del sujeto puede ser de tal magnitud que trunque, en alguna medida, el
proyecto existencial del sujeto. Es posible que el dao sea tan devastador que
haga que el sujeto, como consecuencia del mismo, deba variar su "modo de vida"
18
.
Alguna vez hemos utilizado un sencillo ejemplo para mostrar este tipo de
dao que no se ha valorado an debidamente de parte de los hombres de
derecho. Nos referamos a un pianista profesional, que dedica toda su vida con
intensidad y pasin a esta actividad artstica. Si a raz de un accidente perdiera
algunos dedos de la mano se vera frustrado al extremo que, tal vez, esta
situacin origine en l un vaco existencial. El dao a su proyecto de vida, a su
"manera de ser" puede llegar, en ciertos casos, a que su vida carezca de sentido.
Vida que, por estar entregada plenamente al vivenciamiento de valores estticos,
estaba dotada de un "sentido".
18
El tema referente al dao al proyecto de vida aparece por primera vez en la ponencia presentada por el
autor al Congreso Internacional que, organizado por la Universidad de Lima, se reuniera entre el 9 y el 11
de agosto de 1985. El texto de esta relacin es recogido en el volumen El Cdigo Civil peruano y el
sistema jurdico latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pg. 254. Se alude tambin al tema en El
dao a la persona en el Cdigo civil de 1984 en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Editorial
Cuzco, Lima, 1986 pg. 163 y sgts. El asunto fue tambin considerado en el libro Derecho de las Personas.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo civil peruano, pg. 72. El tema
reaparece luego en Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas, pg. 297 y sgts. y en Proteccin
jurdica de la persona.
19
Cfr. del autor Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 113 y sgts.
11
Despus de todo lo hasta aqu expuesto es del caso sealar que, en
nuestro concepto, se incurre en un frecuente error cuando se considera que dao
a la persona y dao moral son expresiones que corresponden a un mismo
concepto o cuando se le confunde con el dao al proyecto de vida.
20
En este trabajo intentamos, por primera vez, introducir una modificacin en la tradicional denominacin
del dao patrimonial y extrapatrimonial, la misma que, bajo la influencia de una visin todava
eminentemente patrimonialista, utiliza un lenguaje que traduce esta mentalidad. En verdad, si el ser humano
es el centro y eje del Derecho, deberamos tambin ir modificando el vocabulario jurdico para privilegiar lo
personal sobre lo patrimonial. Es bajo esta ptica que al dao extrapatrimonial preferiramos que se le
designase como personal y al patrimonial como extrapersonal. Esperamos que con el tiempo esta nueva
denominacin logre la adhesin de los juristas ms sensibles.
12
As, un dao a la persona causado por un accidente vehicular puede
ocasionar daos patrimoniales emergentes, como seran los gastos de
hospitalizacin. honorarios mdicos y medicinas as como tambin el lucro
cesante por la prdida econmica derivada de los das en los que, por
prescripcin mdica, la vctima no estuvo capacitada de trabajar.
13
lugar 21. Por ello, baste decir en esta oportunidad que para la reparacin del dao
biolgico los jueces utilizan como criterio orientador para su fijacin los
dictmenes de los mdicos legistas elaborados, a su vez, sobre la base de
baremos o tablas de infortunios estructurados por grupos multidisciplinarios. En
estos baremos se establece un valor equitativo para un determinado nmero de
lesiones, el mismo que toma en cuenta la jurisprudencia, si la hubiere, y la
situacin socio-econmica del pas.
21
Cfr. del autor Proteccin jurdica de la persona, pg. 188 y sgts.
22
Sobre el asunto cabe sealar que, en principio, a un dedo de la mano de cualquier ser humano se le
asigna lgicamente el mismo valor en los baremos o tablas de infortunios. No obstante, no escapa a
nuestro criterio que, sobre la base de este valor uniforme, el juez puede equitativamente aumentar la
reparacin atendiendo a la funcin que ocupa el dedo de la mano en cada persona. As, el dedo de un
famoso tenista o de un excelente pianista, ambos profesionales, tiene un mayor valor que el dedo de
cualquier otra persona. Cfr,. del autor Proteccin jurdica de la persona, pg. 189.
14