Squella, A. (2000) Introduccin al derecho. Santiago: Editorial Jurdica de Chile.

Introduccin al Derecho
Agustn Squella Narducci

Cap. 1 Derecho, sociedad y normas de conducta

I parte: Naturaleza y sociedad

-Vivimos en medio de la naturaleza (un todo autnomo, con leyes propias). Cada
hombre tiene un medio natural y otro medio social.
-Sociedad: agrupacin de individuos que establecen vnculos y relaciones recprocas,
es decir interacciones estables (hay de animales humanos). Debemos colaborar ms
para lograr fine comunes. Presupone la existencia o conflictos (colaboracin /
conflicto, una para evitar la otra). Algunos piensan que la solucin es natural. Por lo
tanto la naturaleza tiene leyes de naturaleza y la sociedad tiene normas de
conducta, es decir, prohibiciones y mandatos. Esto se puede confundir porque no
hay una distincin clara o porque llamamos leyes a las normas. Karl Popper plantea
que las leyes describen lo que es y las normas lo que debe ser (prescriben); actitud
crtica: enunciar problemas y examinar crticamente las soluciones propuestas
(crtica = racional).

Principio o causalidad y principio o imputacin

Leyes de la naturaleza: describen ciertas regularidades o uniformidades que

observamos en la naturaleza, sobre la base de causa/efecto (principio de
causalidad) , es decir , en presencia de una causa o antecedente se seguir
inevitablemente un efecto o consecuencia (antecedente/consecuencia).
Las normas prescriben determinados comportamientos (conductas) en los individuos
o en ciertas circunstancias y preveen el castigo sino se cumplen, o sea se basan en el
principio de imputacin (principio que establece que una determinada consecuencia
debe ser imputada a determinado acto).
Ciencias normativas, es decir, Derecho v/s ciencias naturales (causalidad).

Principio de retribucin: si tu conducta es mala debes ser castigado y si es buena

recompensado
Popper plantea una distincin natural/social parte del monismo ingenuo de la
sociedad cerrada que llega finalmente a un dualismo crtico caracterstico de una
sociedad abierta. El monismo ingenuo tiene dos etapas : el naturalismo ingenuo(los
humanos sienten que las reglas son dadas uniformemente ya sean naturales o
convencionales).El convencionalismo ingenuo (uniformidades naturales o
convencionales son decisiones de dioses o demonios) tambin llamada tribalismo
mgico, es decir, cuando se ve que no necesariamente hay castigo se llega al
dualismo critico, aqu las normas pueden ser hechas o alteradas por el hombre (por
decisin o convencin), es el hombre el responsable moral.
Los sofistas (amigos del saber) griegos son los primeros en reconocer lo humano,
convencin (nomos) y la naturaleza (physis).

2.- Vida humana y normas de conducta

-Vivimos en un universo normativo (reglas tcnicas = medios idneos para un fin

(tener que o necesidad de manejar) prcticos).Tambin hay relaciones tcnicas del
tipo convencional (avales etc)
Bobbio = normas: propsitos que quieren influir en el comportamiento de los
individuos y de los grupos de dirigir la accin de aquellos y de estos hacia ciertos
objetivos antes que a otros
-Hay diferentes clases de normas (religiosa, moral, social, jurdica, tcnica, etc).Son
diferentes por su autoridad, sujetos , contenidos , fines y castigos.
Norma viene del latn y significa regla o modelo (escuadra).

3.- Von Wright y las normas de conducta

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- 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o
determinativas; normas tcnicas o directrices; normas prescriptivas; normas
ideales; normas consuetudinarias y normas morales.

N. definitorias: definen o determinan una actividad o un concepto.

N. tcnicas: medios idneos para alcanzar un fin determinado; reglas tcnicas
son necesidades
N. descriptiva: emanan de una autoridad normativa hacia uno o mas sujetos
normativos para que se comporten de acuerdo a lo que establece la norma
(preestablece un castigo o sancin) , ejemplos: normas de derechos.
N. ideales: establecen modelos generales o arquetipos de atributos que
caracteriza un tipo humano (modo de ser =buen padre)
N. consuetudinarias: marcan regularidades conductuales que se producen por
disposicin o tendencia de los hombres a actuar similar (hbitos sociales) , es
decir, patrones.
N. morales
-N. definitorias, prescriptivas y tcnicas: tipos principales de normas
-N. Consuetudinarias, ideales y morales: tipos secundarios de normas

-Prescripciones poseen 7 elementos

Carcter: debe ser hecho (norma: obligacin); no debe ser hecho (norma:
prohibicin); puede ser hecho (norma: permisin)
Contenido: lo que es obligatorio, prohibido o permitido. Es una accin una
determinada conducta o comportamiento
Condiciones de aplicacin: circunstancia que deben darse para que la accin
normada sea considerada obligada, prohibida, o permitida. La norma puede
ser categrica (que la condicin de su aplicacin surja de su contenido, por
ejemplo: cierra la ventana) o hipottica (si llueve, cierra la ventana. Se
necesita de una condicin adicional)
Autoridad normativa: agente que dicta o emite la prescripcin. La norma es
autnoma (el agente tambin debe cumplir la norma) y son heternomas.
Sujeto normativo: destinatario de la prescripcin. Hay particulares (uno o mas
sujetos: juicio) generales (de toda una categora de sujetos: cdigo penal).
Locacin de aplicacin: locacin, espacio temporal en el que debe ser
cumplido el contenido de la norma (dnde y cundo debe ser cumplida).
Promulgacin: certificacin de que la norma es autoridad normativa (que la
conozcan y la cumplan).
Sancin: amenaza de un castigo.

Uso del lenguaje y norma

1.- Uso informativo o descriptivo: transmitir informacin que se pueda
confirmar o falsear.
2.- Uso interrogativo: para obtener informacin.
3.-Uso expresivo: para expresar emociones o para provocarlas en el
interlocutor.
4.- Uso operativo: el decirlo se confunde con la accin que digo (si juro ; voy).
5.- Uso prescriptito o directivo: cuando queremos que alguien haga algo (casi
todo ). Se pueden combinar normas y prescripciones: Uso directivo del
lenguaje (influir en el comportamiento del o los destinatarios).
-En un fenmeno normativo hay que distinguir el acto normativo del
enunciado normativo y la norma:
Acto normativo: acto lingstico por una autoridad normativa en un lugar y
tiempo, destinado a producir una prescripcin (status pragmtico: acto que
pretende instituir y promulgar una norma).
Enunciado normativo: resultado del acto normativo por presin del lenguaje
(status sintctico: unir y coordinar palabras y oraciones).
Norma: (significado del enunciado con motivo de la ejecucin del acto
normativo (status semntico: estudio de los significados).
La norma es diferente del enunciado normativo: formulacin de la norma
(leyes Sonido que los signos expresan (interpretacin de la ley)

II parte: Normas de trato social, morales y jurdicas

1.- Diferentes tipos de normas de conducta. *

a) Exterioridad- Interioridad: exterior regula las acciones emitidas, no su
fuero interno (no motivaciones); actuar conforme al deber ser. Interior

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regula las acciones y tambin el fuero interno (sus motivaciones); actuar por
el deber ser; es ms exigente.
b) Autonoma- Heteronoma: autonoma conducta que es producida por el
mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa)
o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y
conscientemente. Heteronoma el origen o procedencia de la norma
viene de un sujeto diferente al que la acata, est obligado (hay una autoridad
normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado).
c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una
obligacin sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carcter
imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone
una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su
cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativas-atributivas
(imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se
habla de alteridad: condicin de ser o haber otro).
d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer
una sancin frente a una infraccin en uso de una fuerza socialmente
organizada (fuerza fsica). Incoercibilidad cuando no es posible recurrir a
sanciones de la fuerza organizada de la sociedad.

2.-Normas de trato social: son prescripciones originadas al interior de un

grupo social para ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesa) que tiene
sanciones difusas (rechazo, repudio) con diferentes grados de intensidad.
Nacen de costumbres o habitualidad.
-Heinrich Honkel las divide en:
Usos meramente fcticos o tradicin: cuando las normas no tienen fuerza
normativa, por lo tanto no son observables ni poseen grado de castigo
Usos normativos: tienen fuerza normativa, son obligatorias y con sancin
-Herbert Hart las divide en simple hbitos de conducta convergente (no hay
elemento de deber, no hay amenaza o peligro en no cumplir) y regalas
sociales (no es posible tolerar).
-Las normas de trato social son espontneas o ms o menos formales.
- Son exteriores, heternomas, bilaterales e incoercibles.

3.- Normas morales: hay normas sociales, personales y de sistemas religiosos

y filosficos. Estas se refieren al actuar *(es estndar por un criterio o idea)

4.- Las normas jurdicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por
autoridades normativas ejecutadas por normas jurdicas. Son hechas por
legisladores histricos institucionalizados (identificables) Son exteriores,
heternomas, bilaterales y coercibles
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurdicas; coincidencia o no
coincidencia de una accin con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es
mvil de accin, pero la tica de las motivaciones dan lugar a la tica del
comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de
inters por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia)
para delito o cuasi delito-> cuando la accin est hecha; 3era salvedad: a
veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueo del auto , no a quien
maneja).
- Heteronoma y salvedades -> predominantemente heternomas o domina
una dimensin de heteronoma.
1era salvedad es poltica -> por la que se deja el poder a unos pocos (leyes
de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el
pueblo, solo proviene o deriva de l (democracia representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea vlida significa que existe,
que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea
efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma
puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez,
hay una salvedad, o puede no ser fundamento
3era salvedad objeto de conciencia -> es moral: cuando la norma se
contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero
no es grupal).
4ta salvedad jurdica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es
heternoma, pero hay costumbres jurdicas (reiteracin de una conducta) o lo
actos jurdicos (por expresin de voluntad de los individuo). Son autnomas
tambin son fuentes formales del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coaccin y sancin

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Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada
para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza
justa, es fuerza conforme al Derecho).
Coaccin: el hecho cumplido de la fuerza y sancin. Es la consecuencia
jurdica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia
jurdica (es separable del Derecho).
Con sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo
sancin; tambin la coercibilidad es caracterstica del todo; tambin Derecho
es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para
blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza);
tambin est la relacin diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un
comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas
jurdicas autorizan al Derecho.

III parte: Algunos conceptos jurdicos bsicos

1.- Sujeto y objeto de Derecho.

-Hombre, persona y sujeto de Derecho-> Hombre: uno * los seres vivos.
Persona: que Derecho determina al hombre dotado de libertad y responsable
de sus actos. (Todo hombre es persona y a toda persona se le reconoce un
sujeto de Derecho)
- Persona humana individualmente = persona natural = sujeto jurdico
individual (al nacer o morir) -> atributo= estado civil.
-Sujetos jurdicos colectivos o personas jurdica ( 2 o ms personas naturales)
-> pueden ser de Derecho Pblico ( Estado -> sujeto jurdico colectivo por
excelencia ; municipalidad etc.) o Derecho Privado ( corporaciones y
fundaciones etc.)
Atributos: capacidad de goce, nacionalidad, nombre, patrimonio, domicilio
Capacidad de goce: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones
jurdicas.
Capacidad de ejercicio: aptitud de un sujeto de derecho para ejercer por s
mismo los derechos y deberes.
Nacionalidad: vnculo jurdico que une al sujeto de derecho con un Estado
determinado (si es colectivo depende del Estado autoriz su constitucin o
funcionamiento o por el territorio o reconocimiento de varios Estados)
Nombre: conjunto de palabras para identificar a un sujeto de Derecho, en
los es por el patronmico (apellido de progenitores) y colectivos (el nombre
lo escogen los asociados o el Estado).
Domicilio: es la residencia en donde se tiene el nimo de permanecer.
Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones jurdicas de una persona
apreciables en dinero.
Estado civil: atributo personal.
Prestacin: lo que un sujeto de derecho debe hacer (prestacin activa) o no
hacer (prestacin pasiva) en virtud de 1 o ms normas jurdicas.
-Objeto de derecho -> todo aquello susceptible de una relacin o proteccin
jurdica.

2.- La relacin jurdica, los derechos subjetivos y la consecuencia jurdica.

- La relacin jurdica y sus componentes -> vinculo entre 2 sujetos de
derecho, surgido de un supuesto normativo, un hecho jurdico efectivamente
acaecido, un deber jurdico del sujeto pasivo y una facultad jurdica del sujeto
activo y la relacin de la prestacin.
Supuesto normativo: hiptesis a cuya realizacin efectiva, la norma jurdica
dispone y asocia una determinada consecuencia;
Hecho jurdico acontecido: un supuesto por una norma se realiza
efectivamente con sus consecuencias.
Deber jurdico: del sujeto pasivo = obligacin a dar, hacer o no hacer en
relacin con el correspondiente sujeto activo.
Derecho subjetivo o facultad jurdica o derecho: es la que tiene sujeto activo
frente al pasivo, facultad de exigir de otro determinado comportamiento que
se denomina prestacin.
Consecuencia jurdica: expresa la fase o circuito (los rganos
correspondientes del Estado) de cumplimiento forzado de una sancin Se
compone de hecho ilcito, (conducta prohibida por la norma, no constituye la
negacin del derecho sino que representa la condicin de que una vez hecho
el acto ilcito va a haber una sancin eficaz que el derecho ha previsto),
sancin (consecuencia jurdica del incumplimiento de un deber jurdico,

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posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervencin del
Estado.
Antonio Bascuan-> sujeto de derecho coincidencia con la prestacin
( ejecucin forzada de lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidacin del las consecuencias jurdicas.
Pena-> privacin forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad
etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o ms sanciones se asocian con algunos
actos ilcitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son
consecuencias jurdicas favorables para un sujeto.
Intervencin del Estado-> los rganos pblicos especializados son los
nicos autorizados para declarar la procedencia de la sancin y para
ordenar su posterior ejecucin)
-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.

Cap.2 El concepto de derecho, las relaciones derecho y moral y los

derechos fundamentales de la persona humana

I parte: El concepto de derecho

Qu es el derecho?
-El derecho es un orden normativo de carcter coactivo, pero es difcil llegar a
un acuerdo (es ilgico porque el derecho ha estado presente desde siempre).
-La triple dimensin del fenmeno jurdico: se puede ver al derecho como si
fuera una realidad normativa ( Austin, Ihoring?, Kelsen, Hart) o como realidad
fctica ( Cosso, Colmes) o con valores (Aquino, Radbruch) -> aspecto
conductuales.
Aspecto normativo: las normas del respectivo ordenamiento.
Aspecto fctico y conductual (hechos que se encuentran en el origen
de las normas llamadas fuentes materiales de derecho, las conductas de
los sujetos imperados y el comportamiento efectivo de los jueces).
Aspectos valorativos: valoraciones de una autoridad normativa al
introducir, modificar o derogar normas jurdicas.
-El derecho como realidad normativa ser ocupado en este libro.
- 3 sentidos de la palabra derecho, normas jurdicas y proposiciones jurdicas
= derecho y ciencia del derecho.
Normas jurdicas-> son prescripciones (propsito de influir en el
comportamiento) que contemplan sanciones a travs del uso de la fuerza
socialmente organizada. Objetivamente es un conjunto de normas (jurdicas
en *) * autoridades normativas; en sentido subjetivo derecho se entiende en
determinadas facultades o poderes que tienen los sujetos de derecho ( tiene
derecho a expresar su opinin ); y derecho es el saber que tiene un objeto
de estudio a las normas jurdicas de un ordenamiento jurdico ( derecho o
ciencia del derecho o dogmtica jurdica) est compuesta por
enunciados o proposiciones acerca de las normas = regalas de derecho
(Kelsen)-> informan sobre el derecho. Hecho por juristas.
El derecho es normativo * es norma o contiene normas y la * del derecho es
normativa porque recae versa sobre normas.

2.- El concepto de derecho de Hans Kelsen

- Filosofa y teora general del derecho Son 2 disciplinas que tienen de objeto
de estudio el derecho.
- Kelsen dice que la filosofa del derecho busca responder a qu normas el
derecho debe adoptar o establecer el problema de la justicia y como es
moral la filosofa tambin lo es (lo que debe ser) y que la Teora General
del derecho tiene por materia el derecho en el hecho, el derecho positivo
tanto nacional como internacional, y busca analizar la estructura del
derecho positivo y fijar las nociones fundamentales ( su preocupacin frente
a qu es la justicia es meta-tica -> ver las diferentes maneras en que los
trminos morales que ocupan los filsofos) y los 2 juntos son la Teora pura
del derecho.
-El derecho como orden coactivo de la conducta humana: Kelsen dice que
1ero hay que definir y ver el objeto de estudio, por lo tanto se * ve como
ordenamiento u orden de la conducta humana, una norma es jurdica cuando

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CAPTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE
DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA HUMANA
pp. 113 - 202

Primera parte: El concepto de derecho

1. Qu es el derecho?
(falta)

2. El concepto de derecho de Hans Kelsen

Filosofa y Teora general del derecho:

Kelsen propone dos disciplinas distintas que hacen del derecho su objeto
de estudio aunque de diferentes perspectivas:
1. Teora General del Derecho
2. Filosofa del derecho

Tanto la teora general del derecho como la filosofa del derecho tienen cada
cual su razn de ser:
* La filosofa del derecho, busca responder a la pregunta acerca de que
normas el derecho debe adoptar o establecer. Su materia especifica es el
problema de la justicia, y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral,
la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa moral.
* La teora general del derecho, tiene por materia el derecho tal cual es
en el hecho, efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como
internacional, en cuanto al objetivo de esta disciplina consiste en analizar
la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del
conocimiento del derecho.

Kelsen considera que su teora pura del derecho constituye no una filosofa
jurdica, sino una teora general del derecho que, como tal. recae sobre el
derecho positivo, esto es, sobre el derecho producido por actos de voluntad
del hombre. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretacin
de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales.

Segn Kelsen, su teora pura del derecho es una ciencia general del derecho
y no, por el contrario, una ciencia jurdica particular, en cuanto no tiene
finalidad la identificacin, interpretacin y sistematizacin de las normas
jurdicas que se articulan en un ordenamiento jurdico determinado.

En cuanto teora general del derecho, la doctrina del Kelsen pretende

nicamente distinguir su objeto, esto es, dar respuesta a la pregunta de que
sea el derecho y como sea, pero no en cambio a la pregunta de como el
derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurdica, no politica jurdica
Despus de esto entendemos la diferencia existente entre la teora pura del
derecho como teora general del derecho y la filosofa del derecho:
Filosofa del derecho: trata no del derecho que es, sino del que debe ser, es
un orden moral

La preocupacin de Kelsen, podra ser calificado no como una preocupacin

tica, sino metlica. Kelsen no intenta tomar parte en la discusin acerca de
lo que sea o no moralmente correcto o equivocado en relacin con el
derecho, sino que se limita a discurrir acerca de las distintas maneras en que
los filsofos utilizan trminos morales.

El derecho como orden coactivo de la conducta humana:

* Concepto de derecho: una teora del derecho tiene que determinar
conceptualmente su objetivo. Para alcanzar una definicin del derecho, se
recomienda partir de su uso lingstico, de esta manera, se puede determinar
si los fenmenos sociales que han sido designados con esas palabras a lo
largo de la historia exhiben o no algunas notas comunes, trata de inquirir si
tales notas comunes son suficientemente significativas como para servir de
elementos de un concepto

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Kelsen cree que si se comparan los fenmenos de ndole social que en los
ms variados pueblos y en las ms distintas pocas han sido designados con
la palabra derecho, resulta como primera nota comn a todos ellos
ordenamiento de la conducta humana, es decir, ORDENAMIENTO U ORDEN.

(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma bsica o
fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o
al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurdica en cuanto pertenece a un
determinado orden jurdico, y pertenece a un determinado orden jurdico
cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. Que el
fundamento comn o ltimo de la validez de las normas de un mismo
ordenamiento se encuentra en una norma nica (la norma bsica o
fundamental) la que, al fundamentar la validez de la primera constitucin
histrica acaba por fundamentar asimismo la validez de las dems normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al
ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los
hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas
direcciones, ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo
otras que se consideran negativas.

(2) Otro fenmeno comn a todos los fenmenos sociales que se acostumbra
designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en
cuanto esta se refiere, inmediata o mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de
la regulacin jurdica". Se trata de rdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la
amenaza de un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurdica
ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta
contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que asi acta".
Es el carcter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite
diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales".
Cabe sealar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en
cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria, sino nicamente en
cuanto impone por la fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuencia
desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta
prohibida.

(3) En relacin con el carcter coactivo del derecho, hay tendencia comn a
excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho
prohbe el uso de la fuerza, pero, a la vez, reserva este uso para si,
atribuyndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para
reducirse a mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz
relativa. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza, y en
tal sentido, el derecho promueve simultneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una especfica normatividad
coactiva reguladora de la conducta humana.
Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea,
como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como
resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son
normas estrictamente hablando. Kelsen reconoce la existencia de enunciados
no normativos denuncindolos "normas jurdicas no independientes".
* Normas jurdicas no independientes: Obligan a una determinada conducta,
aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sancin para
el caso de no ser observada la primera. Permiten una conducta a ciertos
sujetos en determinadas circunstancias, y que, como tales no prescriben un
comportamiento, ni tampoco lo prohben, sino meramente lo franquean como
posible o tolerado desde un punto de vista jurdico. Son las llamadas normas
permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una
norma prohibitiva ms general.
Tambin las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de
otras normas) pertenecen segn Kelsen a esta categora de normas.
Tambin pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurdicos o
que interpretan otras normas, es decir, aquellas normas que "determinan con
mayor especificidad el sentido de otras normas".

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Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas
jurdicas no independientes, en la medida en que establezcan por ese medio
derechos y obligaciones recprocos, aunque sin estatuir las sanciones
correspondientes. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurdicas
no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas, sino en
conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico.

Una de las dificultades de una concepcin normativista del derecho, consiste

en la presencia en todo derecho de enunciados que, como los que Kelsen
llama "normas jurdicas no independientes", propiamente no prescriben
comportamientos bajo la amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen
otras funciones jurdicas tales como permitir, otorgar competencias, derogar,
definir conceptos e interpretar.

3. El concepto de derecho de Herbert Hart.

La teora jurdica analtica de Hart:

EL punto de partida de Hart no es muy diferente que el de Kelsen. SU
obra se ocupa de la clarificacin de la estructura general del pensamiento
jurdico, y no de la crtica del derecho o politica jurdica. En muchos aspectos
el libro plantea problemas que versan sobre el significado de trminos de la
expresin derecho.
Qu es el derecho?
El punto de partida para acercarse a una nocin satisfactoria de derecho, lo
encuentra Hart en la definicin de John Austin que sin embargo l no
comparte ordenes o mandatos bajo la amenaza de castigos o bien reglas
de un poder supremo obligatorio habitualmente obedecido.
Hart reprocha esa nocin al por la utilizacin de palabras como orden o
mandato, en primer lugar, porque las normas jurdicas extienden su mbito
de aplicacin hasta alcanzar, incluso, a quienes las han dictado o instituido,
lo cual no acontece si pensamos en una orden en sentido estricto. En
cuanto al contenido de las normas jurdicas, dicho modelo es tambin
suficiente, puesto que algunas de las normas jurdicas otorgan o conceden
facultades, o sea, autorizan a alguien para producir nuevas normas jurdicas.

El aserto central de Hart a este respecto es que el derecho constituye una

realidad normativa compleja, compuesta de reglas primarias y secundarias.
Constituye un dato central para la comprensin del derecho el ver a ste
como una unin de reglas primarias y secundarias, o sea, admitir que el
derecho es algo que contiene reglas o que esta compuesto principalmente
por reglas.

Cundo podemos decir que nos encontramos frente a una regla de

conducta?
Hart desecha, en primer termino, la explicacin de que una regla existe
cuando un grupo de personas acostumbra generalmente comportarse del
modo como la regla en cuestin establece, una cosa es la simple
convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y otra cosa
distinta son las reglas o normas de conducta, como las que establece, por
ejemplo, que los hombres deben estar descubiertos en la iglesia.
La diferencia se encuentra en el componente DEBER que acompaa a las
normas de conducta.

Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no
hacer tal o cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los
comportamientos habitualmente observados, en tanto que reacciona con
sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un
comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo.

Usos normativos y usos no normativos, distincin que es presentada por Hart

como crucial para la comprensin del derecho, desde el momento en que
este ultimo se constituye como un cierto tipo o clase de normas de conducta,
o sea, como un sector normativo diferenciado y autnomo.

El derecho como unin de reglas primarias y secundarias:

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Claramente la concepcin de Hart acerca del derecho es una concepcin
normativista. Nada impide finalmente a Hart su adscripcin acerca del
derecho como un conjunto de normas.

La afirmacin central del autor, es que el derecho debe ser visto como una
unin de reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatacin de que
en el derecho es posible identificar variedades de normas jurdicas y
compuesta de reglas primarias (llamadas tambin normas de obligacin o de
deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen
propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos caractersticas:
(1) Se las cree necesarias para la preservacin de la vida social
(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas
normas, aunque pueda beneficiar a otro, puede tambin hallarse en
conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el
impulso de hacer.
Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia
que sern corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca comn
identificatoria. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla
secundaria llamada regla de reconocimiento.
(b) Carcter esttico, es decir que ciertas lneas de conducta en un
principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente
obligatorias. Este carcter se enmienda mediante la presencia en todo
ordenamiento jurdico de las llamadas reglas de cambio, que son las
que facultan a un individuo para introducir normas jurdicas.
(c) La ineficiencia, debido a que falta un rgano social que las haga regir,
se corrige mediante las reglas de adjudicacin que facultan a alguien
para determinar si en una ocasin determinada se ha transgredido o
no una regla primaria.

Para alcanzar a constituir el derecho en plenitud, es preciso que las reglas

primarias se complementen con otro tipo de reglas, que son las secundarias.

EN cuanto al derecho, Hart adscribe una concepcin que ve o considera a

ste en trminos de una realidad normativa, es decir, que exhibe una
variedad o diversidad de normas. Tal variedad de normas al interior de la
realidad normativa conduce a Hart a la afirmacin central de su teora, a
saber, que el derecho puede ser visto como una unin de reglas primarias y
secundarias.
Las reglas primarias son acerca de la conducta de las personas en tanto que
las secundarias son acerca de las propias reglas primarias.

Hart atribuye decisiva importancia a esta visin del derecho como unin de
reglas primarias y secundarias, estimndola como la medula de un sistema
jurdico, como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo
que ha desconcertado tanto a los juristas como al terico de la politica.

Segunda parte: Las relaciones entre derecho y moral

1. Los distintos mbitos de la moral y sus relaciones con el derecho

La diferencia mas marcada del derecho con la mora se da en el caso de la

moral personal o autnoma y, asimismo, en el de la moral de los sistemas
religiosos. En cambio, las mayores proximidades se dan entre moral social y
derecho.
Por lo que respecta a la interioridad de la moral personal y a la exterioridad
del derecho, tiene razn Henkel cuando advierte que ni la moral autnoma
tiene que ver exclusivamente con el querer y la motivacin, ni el derecho
tiene que ver exclusivamente con el comportamiento externo.
Tratndose ahora del derecho, su exterioridad constituye solo una nota o
propiedad preferente, con lo cual quiere decirse que se trata de un orden que
no excluye del todo el examen de la interioridad de los sujetos. Por tanto, si
es efectivo que el derecho es un orden antes del comportamiento que da la
motivacin, tambin lo es que en determinadas situaciones al derecho le
interesa penetrar en la interioridad de los sujetos para determinar que

9
vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente
emitida por el sujeto en una situacin dada.

El camino de la valoracin moral lleva de dentro a afuera: del ncleo de la

interioridad moralmente valiosa, y mediante la proyeccin hacia fuera, nace
un juicio total sobre el acontecimiento. En cambio, en el derecho el camino
lleva de afuera a adentro, siendo variable la cantidad de interioridad del
suceso a la que el derecho concede relevancia.

El derecho presta apoyo a la moral autnoma en la medida que declara y

garantiza la libertad de pensamiento y de conciencia de los sujetos, que
tienen un alcance que va ms all del mbito puramente religioso.
La moral autnoma da apoyo al derecho en la medida que refuerza el
cumplimiento de aquellos deberes jurdicos que coinciden con obligaciones
de ndole moral.

Henkel ve tambin un vnculo entre derecho y moral autnoma en la medida

en que se admite la existencia de un deber moral de obediencia al derecho,
aunque un deber semejante no existira por referencia a cada norma del
ordenamiento jurdico, sino por referencia al derecho como un todo. EL
derecho se presenta siempre como una contribucin ordenadora de la
sociedad y, en tal sentido, el derecho representara para los individuos un
autentico valor moral.

La comparacin entre moral personal y derecho arroja tanto diferencias como

canales de unin entre uno y otro orden normativo. Sin embargo, tales
canales de unin no deben hacernos olvidar que tambin pueden darse
contrastes e incluso situaciones de conflicto entre ambos. Tales contrastes y
conflictos van a producirse cuando el derecho, por un lado, y la conciencia
del sujeto, por la otra, demanden de ste, comportamientos que sean
opuestos o incompatibles.

Moral de los sistemas religiosos y derecho:

El derecho toma una distancia deliberada respecto de la moral religiosa. Es
efectivo que por una parte garantiza la libertad de conciencia, de manera que
cada individuo pueda formarse las ideas que desee en el mbito religioso,
peor, a la vez, mantiene una total independencia respecto de los distintos
credos religiosos dicotoma

La exterioridad del derecho contrasta con la interioridad de las normas de la

moral religiosa.

Moral social y derecho:

Si lo que se compara con el derecho es la moral social, surge una primera y
evidente aproximacin:
(1) ambos son ordenes sociales, esto es, que conciernen a la vida de
relacin de cada sujeto con los dems y no a la vida de introspeccin
que cada sujeto lleva a cabo en lo que concierne a la bsqueda de su
perfeccin moral individual. Por lo mismo, tanto el derecho como la
moral social determinan lo que se debe hacer u omitir por cada sujeto
en cuanto miembro de una determinada comunidad y como parte de
sus relaciones con los dems miembros de esta.
(2) Derecho y moral social comparten la caracterstica de ser exteriores.
(3) Ambos rdenes normativos son predominantemente heternimos,
tanto en el origen como en el imperio de las normas respectivas.
(4) Derecho y moral social son tambin bilaterales
(5) Si el derecho es coercible y la moral social incoercible, no puede
omitirse que la segunda opera sobre la base de una fuerte presin
social del grupo sobre los individuos, aunque, precisamente por su
carcter incoercible, la moral social no dispone de un aparato
coercitivo socialmente organizado para garantizar el cumplimiento de
sus normas ni para ejecutar las correspondientes sanciones en caso de
incumplimiento.

2. La relacin entre derecho y moral segn Kelsen

10
Derecho y ciencia del derecho; moral y tica:
Siguiendo el pensamiento del autor:
(a) El derecho, entendido como una especifica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana, constituye el objeto de un saber o
conocimiento especifico que se denomina ciencia jurdica. El derecho,
en consecuencia, no es lo mismo que el saber que se ocupa de el.
El derecho es en sntesis una realidad normativa, en tanto que el saber
acerca del derecho es una realidad cognoscitiva.
(b) La moral es para Kelsen la denominacin que se da a otras normas
sociales, distintas de las normas jurdicas, pero que regulan tambin el
comportamiento reciproco de los hombres. tica en cambio, es la
disciplina orientada al conocimiento y la descripcin de las normas
sociales en que consiste la moral. La moral seria el objeto de
conocimiento de la tica.

Obligaciones morales y obligaciones jurdicas:

El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenes normativos distintos uno
del otro. Sin embargo, en cuanto ambos son ordenes normativos, derecho y
moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos inesperados.
Por lo mismo existen, obligaciones morales y por otra, obligaciones jurdicas,
y no hay propiamente la obligacin jurdica de comportarse de determinada
manera, sino en el caso de que una determinada norma jurdica estatuya un
acto coactivo para sancionar la conducta contraria.
Si una conducta es prescrita por el derecho no significa que lo sea
necesariamente por la moral, y viceversa, que si una conducta es exigida
por la moral ello no quiere decir que lo sea igualmente por una norma
jurdica.
Con todo, la distincin entre derecho y moral como dos rdenes normativos
distintos, no significa, por lo pronto, negar que exista la moral. Existe,
adems del derecho, un orden normativo diferente al que damos
precisamente el nombre moral.

Al distinguir el derecho de la moral, Kelsen no esta en modo alguno

sugiriendo que en caso de conflicto entre deberes jurdicos y morales deba
darse preferencia a los primeros.

La posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado orden

moral, juicios de valor, ya positivos, ya negativos, sobre un ordenamiento
jurdico estimado como un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas,
configura una posible relacin entre derecho y moral. Por otra parte, la
distincin entre derecho y moral, lejos de menoscabar a la moral y de
perjudicar la posibilidad de utilizarla para emitir juicios de valor acerca de la
correccin o incorreccin del derecho, reserva a la moral como instancia
diferenciada del derecho, y por tanto autnoma respecto de este, desde la
cual se podr enjuiciar la mayor o menor moralidad de un derecho dado.

Otra relacin entre derecho y moral consiste en que el derecho puede en

ciertos casos autorizar la aplicacin de normas morales, como acontecera
por ejemplo, con aquellas normas jurdicas que castigan ofensas a la moral o
a las buenas costumbres.

Derecho y Justicia:
Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de
moral positiva, o sea, en normas morales que han sido puestas por alguien.
Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un ideal irracional, lo cual
quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios
que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos histricamente puede
demostrarse como racionalmente verdadero y, por tanto, como superior a los
dems.

Para el conocimiento racional, cree Kelsen, solo existen intereses y conflictos

de intereses. Si existiera una justicia absoluta, esto es, si pudiera
demostrarse por mtodos racionales que una determinada idea acerca de la
justicia es la verdadera, el derecho positivo seria totalmente superfluo y su
existencia incomprensible.

11
Cul es la consecuencia politica que el autor deriva de su
relativismo moral?
Pues bien, el relativismo, o sea, la idea de que el conocimiento humano no
puede alcanzar valores absolutos, se corresponde segn Kelsen con el ideario
democrtico en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual
y respeta por igual toda creencia u opinin en que esa voluntad de
manifieste. El relativismo, no es posible establecer de manera indudable para
todos el mayor valor de verdad de una determinada de las mltiples y
contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser, conduce asi a la tolerancia.

En cambio, una concepcin metafsico-absolutista del mundo y de los valores

se corresponde mas bien con una actitud autocrtica, porque quien sabe con
certeza absoluta cual es el orden social mejor y mas justo rechazara
enrgicamente la exigencia insoportable de hacer depender la realizacin de
ese orden del hecho de que, por lo menos la mayora de aquellos sobre los
que ha de valer, se convenzan de que en efecto, es el mejor y el que mas les
conviene.

Moral, social y derecho:

Kelsen introduce dos ideas:
(1) la de que la moral es un fenmeno colectivo, un producto social, lo
cual se expresara en el hecho de que la moral difiere en cada caso de
a cuerdo al tipo de sociedad en cuyo seno ella surge e impera
(2) la idea de que en consonancia con lo anterior, la sancin que sigue a la
infraccin de los deberes morales consiste en la desaprobacin moral
de nuestros semejantes.

Kelsen es de opinin que dicha distincin no puede ser fundada en la

conducta a que obligan las normas de uno y otro orden normativo, puesto
que es frecuente que un mismo comportamiento se encuentre a la vez
exigido o prohibido tanto por la moral como por el derecho.
Tampoco considera posible fundar esta distincin en el carcter externo que
poseera el derecho, por oposicin a la llamada interioridad de la mora.

No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya
sanciones, sino que estas se reducen a la desaprobacin por parte del gripo,
sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente
organizada.

3. La distincin entre derecho y moral segn Hart.

Derecho y justicia:
El primero de esos problemas se refiere a la distincin, dentro de la esfera
general de la moral, de la idea especifica de justicia, para trazar entonces la
relacin ms bien de esta que de aquella con el derecho.
Segn cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere
decir que la idea de justicia tiene un carcter especial respecto de la idea de
la moral: esta ltima palabra en suma, tendra una mayor cobertura que el
trmino justicia.
Una caracterstica distintiva de la justicia surge con las expresiones de
equitativo o no equitativo. Hart concluye que el principio general latente en
estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen
derecho, entre si, a una cierta posicin relativa de igualdad o desigualdad.
Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporcin.

La moral social y sus caractersticas:

El segn problema que Hart identifica y repasa a propsito del tema de la
relacin entre derecho y moral es el que se refiere a las caractersticas que
distinguen a las reglas y a los principios morales no solo respecto de las
normas jurdicas, sino de todas las otras clases de normas sociales.
Hart se refiere aqu a la moral como fenmeno social, o sea, a la moral de
una sociedad dada, a la moral aceptada o convencional de un grupo social
concreto.

Ahora, en cuanto a las propiedades de las normas pertenecientes a la moral

social, Hart seala:
(1) Importancia:

12
 Este tipo de normas deben comprenderse asi: seria absurdo
pensar que una norma continuara formando parte de la moral de
una sociedad, aun cuando nadie la considerara ya importante y
digna de ser observada.
(2) Inmunidad al cambio deliberado:
En una norma jurdica, es propio que puedan introducirse nuevas
normas con relativa facilidad, o bien modificarse o derogarse las
ya existentes. En cambo, las reglas o principio morales no
pueden ser implantados, modificados o eliminados.
(3) Carcter voluntario de las transgresiones:
Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por
oposicin tambin al carcter predominante externo del
derecho.
(4) Forma que adopta la presin social:
A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma tpica
de presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en
cuanto cosas importantes en si mismas.

Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las
normas morales, a la vez que para distinguirlas de las normas jurdicas, son
puramente formales, esto es, ninguno de ellos hace referencia directa a
ningn contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser
morales, ni a ningn propsito que deban servir en la vida social.

Un concepto amplio de derecho considerara como tal a todas las normas

jurdicas que se ajusten a los criterios formales de validacin de las mismas,
aun cuando estas normas puedan atentar contra la moral de la sociedad.
Un concepto de derecho mas restringido considerara como tal nicamente a
las normas que, adems de satisfacer los criterios formales de su validacin
sealados por otras normas del sistema, resisten, en cuanto a su contenido,
un analisis o inspeccin desde la perspectiva de la moral, de donde resulta
que quedaran excluidas del derecho aquellas normas que sean moralmente
ofensivas.
Hart se inclina por el concepto mas amplio, y no ciertamente porque propicie
una suerte de capitulacin de los juristas ante las normas jurdicas
moralmente ofensitas, sino todo lo contrario.
Nada se ganara para el estudio cientfico del derecho con la adopcin del
punto de vista que hemos llamado restringido puesto que, al adoptarlo,
tendramos que excluir del mbito del conocimiento jurdico a todas las
normas moralmente ofensivas, aun cuando pudiera exhibir todas las
caractersticas del derecho.

Si se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser incorrecto o injusto,

como de hecho ocurre a veces histricamente, entonces quiere decir que la
posibilidad de su evaluacin desde un punto de vista moral permanece
abierta, lo mismo que la justificacin de su desobediencia por razones
igualmente morales.

Tercera parte: Los derechos fundamentales de la persona humana

1- Denominacin, concepto y fundamento de los derechos humanos

(El problema del nombre. El problema del concepto. El problema del
fundamento).

El problema del nombre

Este problema est ligado con el concepto de derechos humanos, y

este a su vez, con el de su fundamentacin.
Con la denominacin derechos del hombre, se quiere enfatizar el
carcter universal de estos derechos, o sea, la circunstancia de que
adscriban a todos los hombres sin excepcin. Segn una filsofa
espaola, es mejor la denominacin derechos humanos, por 3
razones: muestra el fundamento de estos derechos (el hecho de ser
hombre), y su extensin (todo hombre, en cuanto tal, tiene estos
derechos). Tambin evita que los defensores fervorosos de los
animales y plantas propongan redactar una declaracin de seres vivos.

13
 Tambin se les llama derechos fundamentales, con lo que se quiere
destacar su carcter perentorio, inviolable e irrenuciable de los
mismos; y tambin, que slo algunos de los derechos de las personas -
los que tienen la propiedad de ser fundamentales pertenecen a este
tipo de derechos.
La denominacin derechos naturales o derechos morales, pone de
manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos
del hombre: la de ser previos a la formacin del Estado y a los
ordenamientos jurdicos positivos dotados de realidad histrica que los
consagran y garantizan.
A veces se alude a los derechos humanos como derechos
constitucionales o garantas constitucionales, con lo que se pone de
manifiesto que son derechos que tienen consagracin en los
ordenamientos jurdicos nacionales a nivel de la Constitucin Pero hay
otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados
derechos humanos, por lo que esta denominacin resulta restrictiva.
Con el trmino libertades pblicas, se destaca que algunos de esos
derechos se basan en la libertad. Pero tambin es una denominacin
restrictiva, ya que hay derechos humanos que se basan en otros
valores, como la igualdad y la solidaridad.
Hay quienes sugieren reservar la expresin derechos fundamentales
para designar a los derechos que en tal carcter se encuentran
reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la
denominacin derechos humanos para aquellos derechos que han
sido positivados en declaraciones y acuerdos de carcter internacional
o que provienen de determinadas exigencias bsicas relacionadas con
la dignidad, libertad e igualdad de las personas y que aun no han
alcanzado un estatuto jurdico positivo. Segn esto, la denominacin
derechos humanos sera ms amplia.
De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con
los derechos fundamentales, bastara con no consagrar ciertos
derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los
atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese
Estado como atropellos a los derechos humanos. Pero si no se
confunden, constituiran violaciones a los derechos humanos aquellas
que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en caso de
que el ordenamiento jurdico interno de ste no reconociera o limitara
fuertemente uno o ms derechos humanos.
Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el
derecho internacional resultara indispensable para la existencia de los
derechos del hombre. Otros, sabiendo que su reconocimiento y
proteccin no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de
todos los Estados, dice que existiran al margen de ese hecho si es que
se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional, y que
incluso podra invocrselos cuando no estuvieran positivados ni
siquiera en el propio derecho internacional.

El problema del concepto

Hay 2 dificultades principales para concordar en un concepto de

derechos humanos:
(1) Proviene de las distintas maneras en que han sido propuestas para
fundamentarlos, ya que cada una de ellas conduce a un concepto no
necesariamente coincidente de esta clase de derechos.
(2) Surge a partir del proceso de expansin experimentado por los
derechos del hombre en el curso de los 2 ltimos siglos. Al aumentar
la diversidad de los derechos humanos, se dificulta la tarea de ofrecer
un concepto de derechos humanos que abarque toda esa diversidad.
Segn Luis Prieto, los derechos humanos tienen un ncleo de certeza
y otro de incertidumbre, ya que somos capaces de delimitar un
concepto de derechos humanos susceptible de ser reconocido en
nuestra comunidad lingstica y que permitira desacreditar buena
parte de los usos arbitrarios o demaggicos de la expresin, pero a la
vez, existe un rea bastante extensa de indeterminacin para
albergar distintas concepciones que entienden los derechos humanos
desde perspectivas ideolgicas diferentes.

14
 Ncleo de certeza: los derechos del hombre son la expresin
normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad. Tales
derechos asumen una funcin legitimadora del poder, es decir, se
presentan como reglas para medir el grado de justificacin y
aceptabilidad de las distintas formas de organizacin poltica. Es decir,
los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia.
Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos.
Esto, si bien es una dificultad para ajustar un concepto de stos, tiene
la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a
favor de estos derechos, lo que quiere decir que las distintas maneras
de fundamentar los derechos humanos podran ser vistas como
distintos modos de argumentar a favor de los mismos:
Fundamentacin iusnaturalista: Considera a los derechos humanos
como naturales, es decir, como prerrogativas inherentes a la persona
humana que tienen una existencia independiente de la que puedan
conferirle o no los distintos ordenamientos jurdicos positivos dotados
de realidad histrica. Al basarse en la naturaleza de la persona
humana, son anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales
tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los
individuos sin excepcin. Son derechos que se tienen por el simple
hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos
humanos sera anterior y a la vez independiente de las normas
jurdicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo
determinados. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural,
y no son una creacin del derecho positivo.
Fundamentacin tica: Considera a los derechos humanos como
derechos morales, es decir, como expresiones de ciertas exigencias
morales bsicas y comunes a toda la humanidad. Son derechos
vinculados a exigencias de carcter especficamente moral que se
consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la
pertenencia a la especie humana es condicin necesaria y tambin
suficiente. De acuerdo a esto, los derechos humanos seran previos al
Estado y al ordenamiento jurdico que ste produce, aunque no se
tratara por ello de derechos naturales, sino, de una especie de carta
de triunfo que los hombres tienen frente al Estado. Si bien el poder
poltico y el derecho deben reconocer, proteger y garantizar estos
derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento
jurdico los reconozca y ampare efectivamente. Segn Francisco
Laporta, tenemos que mantener que los derechos humanos son
derechos morales, ya que as los sistemas jurdicos que no los
reconozcan, traicionan exigencias morales de gran importancia y
violan derechos.
Fundamentacin historicista: Los ve como derechos histricos, esto es,
como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como
la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean
reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos
jurdicos en el curso de los 2 ltimos siglos. Segn esto, las primeras
declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se
producen en un determinado momento histrico, a partir del cual los
derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los
muestra como una realidad dinmica y evolutiva muy distinta a un
conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana, y de las
cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en
todo tiempo y lugar. Esto es ms bien una explicacin que una
fundamentacin de esta clase de derechos. Slo explica la aparicin y
posterior desarrollo de estos derechos en la cultura poltica y jurdica
del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en favor de
por qu estos derechos deben estar siempre declarados y
suficientemente protegidos.
Fundamentacin racional: Los considera como derechos pragmticos,
esto es, como derechos que poseera todo ser dotado de competencia
comunicativa para participar en todos aquellos discursos prcticos que
conduzcan a la adopcin de decisiones que puedan afectar a los
sujetos. En cuanto a su fundamentacin, procura conjugar 2 polos, el
de la trascendentalidad y el de la historia.

El problema del fundamento

15
 Fundamentar es una accin que puede significar 2 cosas distintas: dar
razn de algo u ofrecer para algo una base de sustentacin cierta y
absoluta. Por esto, la fundamentacin historicista no es una
fundamentacin, sino una explicacin de cmo surge y se desarrolla
esta clase de derechos. En cambio, la fundamentacin tica y racional
seran autnticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones
fuertes acerca de esta clase de derechos. La fundamentacin
iusnaturalista tambin sera un modo de fundamentar los derechos
humanos, pero no en el sentido de dar razn de estos, sino en el
sentido de ofrecer una base de sustentacin absoluta, cierta e
irresistible para esta clase de derechos.
Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar
de las diferencias que reconocen entre s y las adhesiones que cada
una de ellas suscita en los diversos autores, podran ser todas
valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a
favor de esta clase de derechos.
Otra dificultad para ofrecer un fundamento nico y comn para los
derechos humanos, se produce por el hecho de que el proceso de
expansin experimentado por esta clase de derechos ha introducido
nuevas y distintas generaciones de derechos.
Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una
fundamentacin compartida de los derechos humanos, lo ms
importante no es basarlos, sino protegerlos.

2- Historia de los derechos humanos

La idea de los derechos humanos: contexto, mbitos de su gnesis

histrica y rasgos generales de su evolucin

Con la revolucin liberal en el siglo XVII, en Gran Bretaa, por primera

vez se incorporan al derecho positivo. Y en el siglo XVIII en las colonias
inglesas de Norteamrica y en la Francia de 1789. Se da un trnsito a
la modernidad y cambios en diferentes tipos de estructuras.
En la poca moderna, los derechos humanos aparecen inicialmente
como una manera tanto de limitar el poder del Estado como de
expandir en protagonismo social y la actividad econmica de la
burguesa, confirindole a tales derechos el carcter de naturales, con
lo cual se reforzaban las propiedades de absolutos, perentorios e
irrenunciables que desde entonces se postulan para esta clase de
derechos.
Los mbitos en que surgen los derechos humanos son 3: el debate
sobre la tolerancia (como consecuencia de la ruptura de la unidad
religiosa en Europa), el debate sobre los lmites del poder
(consecuencia de la secularizacin) y el debate sobre la humanizacin
del derecho en el campo procesal penal.

Principales antecedentes, documentos y declaraciones de derechos

del hombre

5 procesos de carcter histrico por los que han pasado los derechos
humanos: positivacin, generalizacin, expansin, internacionalizacin
y especificacin.
Algunos documentos importantes: Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos, Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789), Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948).

Los procesos de positivacin, generalizacin, expansin,

internacionalizacin y especificacin de los derechos humanos

Positivacin: Derechos humanos se incorporan progresivamente al

derecho positivo interno de los Estados, especialmente a travs de las
Constituciones de stos. Esto ha venido a suministrar a los derechos
humanos una base jurdica de sustentacin objetiva que, junto con
hacerlos ms ciertos, ha favorecido tambin su mayor efectividad. A su

16
 vez, esto no resuelve la cuestin de qu son estos derechos, pero si
cules son
Generalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado
a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto
es, sin distincin de raza, color, sexo, ideas polticas, etc. Los derechos
humanos son universales.
Expansin: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catlogo
de los derechos humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la
incorporacin a ese catlogo de nuevos derechos, o de nuevas
generaciones de derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos y
protegidos en el carcter de tales. En un principio, los derechos
humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la
autoridad pblica, luego se configura como participacin de los
ciudadanos en el poder poltico, y finalmente, surge una tercera
categora de derechos que representan la adopcin de unos fines
orientadores de la accin del Estado: econmicos, sociales y culturales,
o derechos de promocin. El problema de estos ltimos derechos, es
que dependen de los recursos financieros de que disponga
efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el
valor de la igualdad, entran en conflicto con los derechos basados en la
libertad. Tambin existe una cuarta generacin de derechos, basados
en el valor de la solidaridad a nivel planetario, y que tienen que ver,
por ejemplo, con las expectativas de paz para el mundo, un desarrollo
econmico sustentable, etc.
Internacionalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos, en
cuanto a su reconocimiento y proteccin efectivas, superan el mbito
de los derechos internos o nacionales, y pasan a incorporarse, primero
a travs de declaraciones, y luego a travs de pactos y tratados, a lo
que podramos llamar el derecho positivo internacional de los derechos
humanos.
Especificacin: Sobre la base de una mejor y ms particularizada
identificacin de los sujetos titulares de los derechos, atribuye
determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la
sociedad en una situacin de desventaja respecto de sus semejantes.
Ej. Derechos de la mujer, derechos del nio, derechos de los
minusvlidos, etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de
universalidad y un giro en el proceso histrico de generalizacin de los
derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.

Fin del captulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y
moral y los derechos fundamentales de la persona humana.

CAPTULO III: LAS FUENTES DEL DERECHO

pp. 205 - 308

Primera parte: Fuentes materiales y fuentes formales del derecho

1. Introduccin
Diversas acepciones de la expresin fuentes del derecho:
(1) Fundamento ltimo del derecho en general (no de norma especfica).
Ej.: Dios, el orden natural, la naturaleza racional del hombre.
(2) Cualquier forma de organizacin humana que requiera del derecho
para existir y desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del
derecho.
(3) rgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a
lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento
jurdico determinado. Ej.: el legislador es fuente del derecho.
(4) Fundamento de validez de una norma jurdica. Ej.: si la Constitucin es
fundamento de la ley, la Constitucin es luego una fuente del derecho. 1
(3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.

1 Toda norma jurdica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurdica del mismo ordenamiento que se
trate, aunque de jerarqua o rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creacin, esto es, en
aquella norma superior que establece quin, como y dentro de qu lmites est autorizado para producir la norma
inferior correspondiente.

17
 (5) Factores de diversa ndole polticos, econmicos, sociales, cientficos,
tcnicos, etc. que, presentes en una determinada sociedad en un
momento dado, influyen de manera importante en la produccin de
una o ms normas del ordenamiento jurdico que rige en una sociedad
y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.
Comnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.
Al decir produccin, se alude tambin a la modificacin y
derogacin de normas jurdicas.
(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurdico) Todas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jurdicas o de hechos
con significacin o importancia jurdica, tanto actuales como pretritos,
que permiten conocer el estado del derecho en un momento histrico
determinado.

2. Las fuentes materiales del derecho. Definicin en (5).

Ya que el derecho es producido por actos normativos de rganos, autoridades
o personas autorizadas para ello, siempre ser posible identificar quin y por
medio de qu acto una norma jurdica fue producida. No obstante, en el
rastreo del origen de una norma pueden advertirse factores que van ms all
del acto formal de su creacin y la voluntad del ejecutor del acto. 2

R. A. Guibourg: Origen de las normas jurdicas se explica por (a) las

conductas y procedimientos que desembocan en su creacin (f. formales), y
(b) los motivos o razones que, por medio de (a), determinan los contenidos
que son objeto de norma (f. materiales).

Kelsen, a pesar de concebir en su visin formalista las fuentes del derecho

como (3) y (4), admite que la expresin tambin se utiliza para (5), en tanto
representaciones que influyan de hecho en la produccin y aplicacin del
derecho

Por lo tanto, y respecto a las normas jurdicas, conviene distinguir entre:

- Su procedencia: determinados actos formales de produccin de
normas.
- Su origen: hechos y factores de muy diversa ndole que han influido e
incluso determinado estos actos y su contenido.
Y adems, entre:
- Su produccin: Establecimiento de la norma por un rgano, persona o
autoridad.
- Su creacin: Si bien en sentido estricto el establecimiento de la norma
es primero un acto de produccin y no uno de creacin a partir de la
nada, la palabra creacin no se usa en este sentido (R. Vernengo), sino
tal como produccin, indistintamente.

Perspectivas del estudio de las f. materiales

Estudio de las f. materiales permite superar visiones voluntarista 3 y
metafsica4 del derecho, e identificar entonces dos perspectivas, segn si
buscan los factores de:
- El origen del derecho en general: visin ms amplia y ambiciosa, pues
se busca una fuente comn a todo ordenamiento jurdico 5. Disciplina:
Filosofa del derecho.
- La explicacin de un ordenamiento jurdico en particular o sus normas.
Disciplina: sociologa jurdica.

Edgard Bodenheimer: Adoptando la primera perspectiva 6, postula las fuerzas

modeladoras del derecho, que pueden ser polticas (detalladas luego),
psicolgicas (hbito y costumbre, deseos de paz y orden) y econmicas (las

2 Ej.: La creacin de la ley que introduce el seguro de desempleo en un pas puede estar influida por la alta cesanta del
periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de proteccin del trabajador.
3 Ya que las normas no son pura creacin de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.
4 Pues las normas tambin se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la
vida en sociedad (teora de las f. formales).
5 Ej.: El origen del derecho est en el espritu del pueblo.
6 Ver nota anterior.
18
condiciones coyunturales en un lugar), 7 adems de factores nacionales y
raciales.
Fuerzas polticas:
- Transformacin del poder en derecho: histricamente, en el origen de
muchos gobiernos est la conquista violenta por otro, que intenta
luego dar una base jurdica al nuevo orden social por distintos motivos
segn cada autor: estn la fuerza de la razn con el fin del bien
comn, el clculo interesado o incluso la aceptacin popular del nuevo
orden.
- Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge
generalmente en poca de lucha por la supremaca, tanto por el
entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la
equivalencia de fuerzas entre ellos 8, como por la invitacin del grupo
dominante a los dems a sumarse a una posicin que todos puedan
compartir.
- Derecho como autolimitacin de los gobernantes: la autorrestriccin
puede tener motivaciones altruistas o no, como la perpetuacin en el
poder, la ambicin, el miedo al descontento, o la bsqueda de una
base ms amplia y duradera de un poder arbitrario. 9

3. Las fuentes formales del derecho

Definicin: El concepto se refiere a 3 procesos:
- Los procedimientos de creacin de normas jurdicas (Ej.: la ley).
- Los modos de exteriorizacin (manifestacin) de estas (Ej.: proceso de
formacin de la ley)
- Los continentes normativos donde es posible hallarlas una vez
producidas (Ej.: texto de la ley finalmente promulgado y publicado)

Luego de estos procesos es posible identificar rganos jurdicos 10 o fuerzas

sociales calificados o autorizados para producir normas por el mismo
ordenamiento jurdico al que se incorporan las nuevas normas por ellos
creadas (el derecho regula su propia creacin). Al respecto, recordar que
todo ordenamiento jurdico es autogenerativo, y regula la creacin de sus
normas atribuyendo a ciertos actos provenientes de ciertos sujetos esta
capacidad de creacin.

Son fuentes formales:

- La ley, en su sentido amplio (legislacin). En Chile: Constitucin, leyes
interpretativas de la Constitucin, leyes orgnicas constitucionales, leyes de
qurum calificado, leyes ordinarias (o leyes en sentido estricto), decretos con
jerarqua de ley, manifestaciones de la potestad reglamentaria, y autos
acordados de los tribunales superiores de justicia.
- La costumbre jurdica
- La jurisprudencia de los tribunales
- Los principios generales del derecho
- La equidad
- Los actos jurdicos
- Los actos corporativos

La doctrina (o ciencia del derecho) suele ser incluida como f. formal, pero
en realidad no lo es, pues no es un mtodo para producir normas jurdicas,
sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas
de un ordenamiento jurdico y realizada por los juristas, quienes no estn
autorizados por ningn ordenamiento jurdico para producir derecho.

Las f. formales pueden clasificarse:

- A partir del rgano o sujeto que produce las normas:
o Heternomas: productor de la norma est en posicin de
autoridad con respecto a quienes deben cumplirla (Ej.: la ley, la
jurisprudencia de los tribunales).

7 Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Cdigo Civil chileno se explica porque la propiedad
econmicamente ms importante en ese tiempo era la tierra.
8 Ej.: las luchas polticas entre plebeyos y patricios que est detrs de la creacin de la Ley de las Doce Tablas (Roma),
la Constitucin espaola de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).
9 Ej.: cdigo del autcrata Hamurabi (Babilonia); cdigo civil napolenico de 1804.
10 Puede ser un rgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho
(como en el caso de los actos jurdicos y los contratos).

19
 o Autnomas: productor de la norma es tambin quien debe
cumplirla (Ej.: costumbre jurdica, negocios o actos jurdicos).
- De acuerdo con el tipo de normas que producen:
o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley,
la costumbre).
o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.:
jurisprudencia de los tribunales).
- Segn la expresin de las normas creadas por estas fuentes:
o Formalizadas: Exteriorizacin de las normas en un texto (Ej.: la
ley, la jurisprudencia de los tribunales, los contratos escritos)
o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se
manifiestan en un texto (Ej.: la costumbre, los principios
generales del derecho, la equidad).
- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:
o Inmediatas: las que producen directamente normas jurdicas
obligatorias (Ej.: la ley).
o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por
otra fuente formal (Ej.: la costumbre, segn la ley).
- Segn la vinculacin que los rganos jurisdiccionales tienen con ellas:
o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar
(Ej.: la ley)
o Subsidiarias: aquellas a que los jueces estn autorizados a
recurrir en defecto de las fuentes principales o slo con el fin de
interpretar stas (Ej.: espritu general de la legislacin y
equidad natural en el Cdigo Civil chileno, art. 24)

Segunda parte: Las fuentes formales del derecho chileno

1. La legislacin

1.1 Utilizacin de la palabra Ley, al menos en el derecho chileno 11:

-Ley en sentido amplsimo: Son todas las normas jurdicas de observancia
general en cuya produccin intervienen uno o ms rganos del Estado, lo
hagan o no en forma asociada. Es sinnimo de legislacin, e incluye:
(A). La Constitucin, las leyes interpretativas de la Constitucin, las
leyes orgnicas institucionales, las leyes de qurum calificado, las
leyes ordinarias, los tratados internacionales (concurrencia del
ejecutivo y el legislativo)
(B). Los decretos con jerarqua de ley, las manifestaciones de la
potestad reglamentaria (slo el p. ejecutivo y la administracin) y
los autos acordados (slo el p. judicial).
- Ley en sentido amplio: Son todas las que producen normas de
observancia general y en cuya formacin intervienen conjuntamente el
legislativo y el ejecutivo. Es decir, (A).
- Ley en sentido estricto: Se reserva para las leyes ordinarias y comunes,
cuya aprobacin requiere slo mayora simple en cada Cmara (inciso
final del art. 63 de la Constitucin).

1.2 La Constitucin
En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurdico estatal:
(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurdico
regula la produccin de las normas que le siguen en jerarqua.
(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, el cual
establece controles preventivos y represivos de no-contradiccin de las
normas a la Constitucin (ver Supremaca constitucional y
controles...).
(c) Regula materias indispensables para la organizacin del Estado y los
derechos de las personas.

Distinciones en la Constitucin:
- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que
regulan la produccin de las restantes normas jurdicas generales de la
legislacin (en cuanto a los rganos y procedimientos para ello).

11 El sentido amplio aludido en la identificacin de f. formales, aqu es refinado por el autor y adquiere dos
distinciones: amplio y amplsimo.

20
 - Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que
se refieren a otras materias polticamente relevantes.

- Parte orgnica: normas y captulos de la Constitucin que regulan los

poderes del Estado y otros rganos pblicos relevantes.
- Parte dogmtica: aquella en que se establecen los principios
constitucionales, los valores superiores que se asumen y los derechos
fundamentales de las personas.

- Poder constituyente (poder para introducir o modificar una

Constitucin) originario: el que acta cuando no existe una
Constitucin vigente.12
- Poder constituyente derivado: aquel que radica en la propia
Constitucin vigente (para introducir, modificar o derogar sus propias
normas).

- Constituciones ptreas: son las que no contemplan ningn

procedimiento para su reforma.
- Constituciones rgidas: las que s lo contemplan. Segn el qurum
requerido para su reforma, se dividen en: Rgidas propiamente tales,
Semirgidas y Flexibles.
Sin embargo, lo usual es que una Constitucin exija distintos qurums
segn el captulo a reformar. En Chile: tres quintos de los senadores y
diputados en ejercicio, salvo ciertos captulos que requieren dos
tercios.

Proceso de reforma de la Constitucin chilena de 1980 (cap. XIV):

- Iniciativa: presentacin formal de un proyecto de reforma
constitucional al Congreso Nacional por parte del Presidente o
miembros del Congreso. La tramitacin puede comenzar en cualquiera
de las dos Cmaras.
- Discusin: anlisis del proyecto por parte del Congreso.
- Aprobacin: manifestacin de la conformidad con el proyecto por parte
de cada Cmara.
- Ratificacin: sesenta das despus de la aprobacin, ambas Cmaras
reunidas en Congreso Pleno toman conocimiento del proyecto y lo
votan sin necesidad de un nuevo debate.
- Sancin: aprobacin del proyecto por el Presidente de la Repblica,
una vez aprobado y ratificado por el Congreso. 13
- Promulgacin: el Presidente fija el texto definitivo de la reforma y
ordena publicarlo en el Diario Oficial.
- Publicacin: se incluye el texto de la reforma en el Diario Oficial.

Supremaca constitucional y controles ejercidos para cautelarla [Ver (b), al

comienzo del 1.2].
- Control preventivo: Opera antes de la entrada en vigencia de una
norma inconstitucional, tratando de impedir su incorporacin al
ordenamiento jurdico. En Chile se ejerce desde el Tribunal
Constitucional y la Contralora General de la Repblica, controlando
constitucionalidad y legalidad respectivamente.
- Control represivo: Opera despus de la incorporacin al ordenamiento
jurdico de una norma inconstitucional, buscando corregir su
existencia. Se ejerce por medio de recursos como los de:
Inaplicabilidad por constitucionalidad, Proteccin y Amparo.

1.3 Ley
Definicin: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en
asociacin con el ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas generales y
de validez comnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento de
formacin y los lmites de contenido establecidos en la Constitucin, en tanto
grada normativa fundante de la ley.

12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundacin del Estado y el establecimiento de la primera Constitucin histrica del
mismo, o por la introduccin de una nueva Constitucin histrica, fruto de la prdida de vigencia de la anterior por un
golpe de Estado o revolucin triunfante.
13 Cuando ms adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cmaras
insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente;
este puede promulgar el texto, o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitucin).

21
Proceso de formacin de la ley en Chile (art. 62 Constitucin):
- Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideracin del
legislativo. Si este proviene del Presidente, se le llama mensaje (tiene
exclusividad para ciertas leyes); si proviene del Parlamento, mocin,
diferenciando as una cmara de origen (donde se presenta el
proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitacin).
- Discusin: Anlisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en
sala.
- Aprobacin: Por parte de cada Cmara y de acuerdo al qurum
requerido.
- Sancin: El Presidente da su conformidad al proyecto; es expresa
cuando se promulga sin ms tramites, y tcita si pasan 30 das desde
su recepcin sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado).
En ese mismo plazo, el Presidente cuenta con el veto como alternativa:
las Cmaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien,
con qurum de dos tercios, insistir con parte o todo el original.
- Promulgacin: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta
10 das despus de la sancin, a fin de certificar la existencia de la ley,
dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. El
decreto debe ir al trmite de toma de razn en la Contralora.
- Publicacin: Comunicacin del contenido de la ley mediante su
publicacin en el Diario Oficial hasta 5 das hbiles luego de la
tramitacin en la Contralora del decreto promulgatorio. Para los
efectos legales, la fecha de una ley es la de su publicacin.

Lmites de contenido de las leyes. Los rganos que las forman:

- No pueden dotarlas de un contenido que vulnere normas
constitucionales.
- Slo pueden regular por medio de ellas lo calificado
constitucionalmente como materia de ley (art. 60), algo que ocurre
bajo dos principios: exclusividad (slo las leyes pueden reglar dichas
materias) y exclusin (slo esas materias pueden ser reguladas por
leyes).14

Clases de leyes en el derecho chileno:

- Leyes ordinarias o comunes: aprobacin, modificacin o derogacin
sujeta a la mayora simple de los diputados y senadores presentes.
- Leyes interpretativas de la Constitucin: Establecen el sentido y
alcance de una norma constitucional. Aprobacin, modificacin o
derogacin sujeta a los tres quintos de los diputados y senadores en
ejercicio, y control del Tribunal Constitucional.
- Leyes orgnicas constitucionales: Se refieren a materias
constitucionalmente reservadas para su regulacin mediante ellas
(Congreso Nacional, Poder Judicial, educacin, etc.) Requieren un
qurum de cuatro sptimos de los diputados y senadores en ejercicio y
el control del Tribunal Constitucional; su jerarqua, sin embargo, no es
ms que la de las leyes ordinarias.
- Leyes de qurum calificado: Se refieren a materias
constitucionalmente reservadas para su regulacin mediante ellas
(nacionalidad, derecho de propiedad, etc.). Requieren la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, y su jerarqua es la
de las leyes ordinarias.

Efectos de la ley

(a). Efectos en cuanto al tiempo (inicio y trmino de vigencia de una ley)

En general, una ley rige indefinidamente desde su fecha de publicacin en el

Diario Oficial, hasta que una nueva ley la derogue o deje sin efecto.

En cuanto a la entrada en vigencia de una ley, hay dos excepciones:

- Vacancia legal: Tiempo entre la publicacin y la efectiva entrada en
vigencia de una ley, decidido ante motivos fundamentados para dicha

14 Pero el art. 60 incluye adems como materia de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, con lo cual pareciera desmentirse el carcter taxativo de la
enumeracin de las materias de ley.

22
 postergacin. El plazo o la condicin a cuyo cumplimiento se sujeta la
entrada en vigencia de una ley, debe quedar declarado en ella.
- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que
sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de
la fecha de publicacin. En materia penal, la retroactividad est
limitada por el principio de legalidad.

En cuanto al trmino de vigencia de una ley: el concepto de derogacin.

Definicin: Cese de validez de una ley en virtud de una ley posterior que as
lo establece. Esto est previsto por el ordenamiento jurdico como facultad
del legislador.

Distinciones de la derogacin:
- Derogacin Desuso: Prdida de la eficacia de una ley. 15 A diferencia de la
derogacin, no proviene de un acto formal de una autoridad normativa.
- Derogacin Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por
no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su
produccin.
- Derogacin Abolicin: Extincin deliberada de la validez de la totalidad de
una institucin jurdica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no slo de
una o ms normas particulares (derogacin).

Distinciones en la derogacin:
- Derogacin expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.
- Derogacin tcita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.

- Derogacin total: produce la ntegra eliminacin de la ley anterior.

- Derogacin parcial: elimina slo una parte; el resto de la ley queda vigente.

Adems, se distingue la derogacin orgnica: Ocurre cuando una nueva ley

regula ntegramente lo que haca una o ms leyes anteriores; estas ltimas
se entienden derogadas aunque no sean incompatibles con la nueva ley.

Consideraciones doctrinarias sobre la derogacin

- Hay autores que consideran a las normas derogativas como normas en
sentido estricto, es decir, normas de deber u obligacin que regulan la
conducta, en este caso, de legisladores y jueces.
- Kelsen, en cambio, piensa que una norma derogativa, al consistir en la
eliminacin de la validez de una norma, no es independiente. Es decir, que al
no imponer deberes coactivos, su sentido est sujeto a la relacin que tenga
con otras normas, independientes, que si imponen dichos deberes. 16 En este
caso, las normas independientes son las normas derogadas; al perder estas
su validez como consecuencia de la norma derogatoria, sta ltima pierde
asimismo su validez, y entonces no tendra sentido que fuese derogada
tambin, salvo que su objeto fuere otra norma derogatoria (derogacin
aplazada).
- Por otra parte, Alchourrn y Bubygin distinguen dos formas de cambio de un
ordenamiento jurdico, la adicin y la sustraccin de normas.

Excepcin general a la vigencia indefinida de las leyes son las leyes

temporales, que en su mismo texto la limitan mediante un plazo o una
condicin a cumplir.

(b). Efectos en cuanto al territorio (en dnde valen las leyes).

En general, rige el principio de territorialidad de la ley: las leyes rigen
nicamente en el territorio del Estado que las dicta (consagrado en los art. 5,
6, 14 y 16 del Cdigo Civil). Este principio tiene excepciones, en donde la ley
chilena puede regir en el extranjero, o la ley extranjera puede regir en Chile.

(c). Efectos en cuanto a las personas (a quines obligan las leyes).

Suelen mostrarse en tres principios jurdicos:

15 Es decir, que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comnmente aplicada por los
rganos jurisdiccionales.
16 Kelsen sostiene tambin que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser, la derogatoria no
independiente establece un no-deber ser, pues elimina el deber ser establecido antes por la primera.

23
 - Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas
y publicadas segn las reglas correspondientes (Cdigo Civil, art. 6 y 7)
- Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, y ni
la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias (art.
19 Constitucin).
- Conocimiento de la ley: nadie podr alegar ignorancia de la ley luego
de su entrada en vigencia (Cdigo Civil, art. 8).

1.4 Los tratados internacionales

Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o ms Estados, y
tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para ellos, u organizar
entidades internacionales, estableciendo su competencia y el modo como
habrn de relacionarse con los Estados. La Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados agrega, como criterio de los mismos, su regulacin
mediante el derecho internacional, y establece normas sobre diversos
aspectos de los tratados.

Formacin de un tratado (cada etapa se desarrolla si se cumple la anterior):

- Fase externa: confiada en exclusiva al Presidente.17 Tiene 3 partes:
Negociacin, Adopcin del texto y Autenticacin.
- Fase interna: aprobacin del texto por parte del Congreso, luego de ser
autenticado, de la misma forma que una ley pero sin posibilidad de
modificacin.
- Ratificacin: manifestacin presidencial del consentimiento del Estado en
obligarse por el tratado.
- Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin
o adhesin: segn la C. de Viena, ocurre por medio del canje entre las partes
contratantes, el depsito del tratado en poder del depositario (un Estado
neutral u organismo internacional) o su notificacin a los Estados
contratantes o al depositario, segn se convenga.
- Registro y publicacin del tratado: segn la C. de Viena, ello ocurre
mediante la ONU o el depositario (si lo hay), una vez recibido por ellos el
tratado.

1.5 Los decretos con jerarqua de ley

Se les denomina legislacin irregular o de emergencia, pues si bien regulan
materias propias de una ley, emanan slo del ejecutivo. Existen dos clases:
- Decretos con fuerza de ley (DFL): Actos legislativos del Presidente que
regulan materias propias de una ley, dictados en virtud de una ley
delegatoria (autorizacin previa conferida por el Congreso).
- Decretos leyes (DL): Actos legislativos del Presidente que regulan
materias propias de ley, aunque sin que medie para ello una
autorizacin de parte del legislativo. Se originan en los gobiernos de
facto.

Paralelo entre los decretos con jerarqua de ley:

- Semejanzas: ambos emanan del Jefe de Estado, regulan materias propias de
una ley y responden a circunstancias extraordinarias (aunque menos en el
DFL).
- Diferencia: slo en el DFL existe autorizacin previa del rgano legislativo.

1.6 Las manifestaciones de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitucin y las leyes
otorgan al Presidente y a otras autoridades administrativas, para producir
normas jurdicas, generales o particulares, destinadas a regular materias de
inters pblico que no sean de dominio legal (p.r. autnoma), a facilitar una
adecuada aplicacin de las leyes (p.r. de ejecucin), y al mejor y ms eficaz
cumplimiento de las funciones que corresponden a tales autoridades. La
Constitucin chilena le reconoce esta facultad al Presidente, pues a l le
corresponde el gobierno y la administracin del Estado en tanto Jefe de
Estado (art. 24 y 32).

Jerarqua de la potestad reglamentaria: Por debajo de la ley, y por ende de la

Constitucin. Ambas conforman el marco normativo dentro del cual se ejerce

17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones polticas y negociaciones con otros organismos y pases; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas.

24
la potestad reglamentaria, debiendo ser la Contralora la que controle la
legalidad de los actos ejercidos por su intermedio.

En general, las manifestaciones de la potestad reglamentaria reciben el

nombre de decretos. Sin embargo, existen las siguientes clasificaciones:
Segn el contenido y alcance normativo:
- Reglamentos, o decretos reglamentarios: dictados por el Presidente,
permiten ejecucin ms adecuada de las leyes.
- Simples decretos: dictados por el rgano ejecutivo para ejecutar los
actos de la administracin, conciernen a sujetos y situaciones
particulares.
- Instrucciones: comunicaciones de los jefes superiores a sus
subordinados para una mejor aplicacin de una ley o reglamento, o un
mejor funcionamiento de un servicio pblico.
Segn la autoridad que dicta los decretos:
- Decretos supremos: dictados por el Presidente.
- Resoluciones: provienen de otras autoridades administrativas.

Para la formacin de los decretos, estos deben ser enviados a Contralora

para el control de legalidad. Por otra parte, slo se difunden mediante
publicacin en el Diario Oficial los que tienen normas jurdicas; el resto es
simplemente comunicado a los interesados.

Otras instituciones con potestades normativas propias son las Instituciones

fiscalizadoras (como las Superintendencias) y determinados rganos
autnomos del Estado no subordinados al Presidente, pero creados por la
Constitucin (Banco Central) o la ley (Municipalidades, por ej.).

1.7 Autos acordados

Emanan de los tribunales superiores de justicia (Corte Suprema, Cortes de
Apelaciones), y contienen normas de carcter general relativas a la manera
como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas
acciones y recursos procesales. Se explican como complementacin de
ciertos vacos en la regulacin de determinadas acciones y recursos que
deben conocer los tribunales. Los autos acordados de carcter y aplicacin
general dictados por la Corte Suprema deben publicarse en el Diario Oficial.

2. La costumbre Jurdica

La costumbre jurdica es una fuente del derecho en la que las normas

jurdicas, provienen de la repeticin uniforme de un determinado
comportamiento colectivo, a la cual se le aade la conviccin de que es un
comportamiento obligatorio.
El conjunto de estas normas se llama derecho consuetudinario.
Que la costumbre sea una fuente natural del derecho permite como un
hecho s puede producir por normas jurdicas, llamadas consuetudinarias.
Estas normas son concientemente impuestas y se van constituyendo como
un sector normativo especifico que precede a las normas jurdicas escritas
que provienen de actos formales de creacin jurdica.
-Elementos
Esta consta de un objeto y otro subjetivo.
El primero esta constituido por una repeticin uniforme de una
determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurdica. La
costumbre para este caso puede ser: observada, general, antigedad y
constante.
Que sea subjetiva se refiere a que en el convencimiento de que la
conducta que se repite es jurdicamente obligatoria. Esta idea se conoce
como opino iuris que consiste en la conviccin acerca de la obligatoriedad
jurdica de la conducta.
Las materias sobre la cual recae el hecho consuetudinario son
reguladas comnmente por el derecho.
-Paralelo entre legislacin y costumbre jurdica.
Legislacin u costumbre jurdica (c.j.) coinciden en ser ambas fuentes
formales del derecho, siendo las normas de la primera escrita, y dan forma a
derecho legislado; las de la segunda no estn escritas y constituyen el
derecho consuetudinario.
Las diferencia entre una fuente y otra son:

25
 a) La legislacin se forma merced de un procedimiento claramente
establecido en la constitucin y la c.j. se forma de manera espontnea.
b) La legislacin es una fuente formal del derecho heternoma mientras
que la c.j. es autnoma.
c) El tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable, al
contrario este mismo proceso en las c.j. es lento y larvado.
d) Tratndose de la legislacin, una ley puede ser diferenciada de los
actos legislativo que la han producido y estas ltimas son posteriores a
la legislacin, mientras que en las c.j. tales actos se confunden con
aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo.
e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el
momento de su derogacin, mientras que la duracin de los c.j. es
incierta.
f) La legislacin tiene un modo de expresin (escritura) y de transmisin
(publicacin) concretos, mientras que las c.j. sus modos son inciertos.
g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es
necesario decir a cual se esta invocando; en cambio, las normas del
derecho consuetudinario requieren ser probadas.

-Clasificaciones de c.j.

Pueden ser:
Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de
un Estado.
General: la que rige en todo el territorio de un Estado.
Internacional: La que rigen en el mbito de las relacione
internacionales.

Desde el punto de vista de relacin con la ley, la c.j. puede ser:

Costumbre segn la ley: esta constituida por dos situaciones en que
ella puede encontrase en su relacin con la ley:
a) Costumbre interpretativa: La ley admite ser interpretativa en
uso de normas del derecho consuetudinario.
b) Costumbre jurdica: Tiene valor como fuente formal del derecho
bajo la condicin de que la ley le otorgue expresamente ese
carcter para determinadas materias de regulacin jurdica.

Costumbre fuera de la ley: que surge al margen de la ley y es utilizada

para llenar vacos o lagunas de esta.
Costumbre Cintra la ley: es aquella que esta constituida por normas
consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado.

-Valor de la costumbre jurdica en el ordenamiento chileno.

En Chile la costumbre no constituye derecho sino que en los casos en que la

ley se remite a ella
No hay delito ni pena sin ley y no resulta admisible que por medio de
las costumbre pueda producirse un tipo de penal o una pena.

3. La jurisprudencia.

-Acepciones de la palabra jurisprudencia.

a) La jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho:

En esta ndole tambin podemos encontrar dos acepciones:

La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de
exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicacin. Conocido
tambin como ciencia del derecho.
Esta actividad constituida por proposiciones normativas, es una
actividad de tipo cognoscitiva, ergo, se puede decir que la ciencia del
derecho es normativa cuando recae sobre normas jurdica, mas no en cuanto
a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurdico
determinado. Una evolucin que vive esta ciencia es que las fuentes de

26
autoridad no sern los juristas sino las leyes, el derecho se conformara como
algo previo a la labor del dogmtico.
La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas,
interpretarlas, y producirlas.
Un segundo donde alude a un tipo se saber ms general acerca del
derecho, cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un
determinado derecho, sino formular proposiciones que puedan tener validez
por referencia a todo derecho positivo, en este caso jurisprudencia es lo
mismo que filosofa del derecho.
Este concepto proviene generalmente de los ingleses.

b) La jurisprudencia de los tribunales.

En primer lugar se llama de ese modo al conjunto de fallos de un

tribunal de justicia cualquiera que halla sido dictaminado sobre algn tema.
Todo tribunal forma parte de su propia jurisprudencia en medida en que
resuelve su propio tipo de asunto de una misma manera.
En segundo lugar juris.. es una palabra que se emplea para
aludir una serie de fallos concordables dictados por los tribunales superiores
de justicias en caso similares lo cual permiten establecer criterios.
La juris si bien no es fuente formal del derecho, juega un papel
importante como fuente material de este; ya que no tiene obligacin de
obligar al tribunal. Esta segunda definicin es la que ms se ocupa y se le da
mayor importancia.
Pero en el caso del derecho anglosajn si la jurisprudencia marca un
precedente

c) El carecer normativo de la sentencia judicial

Es un tercer significado a la palabra juris..., se le da el cuando la

vinculacin a la labor que cumplen los rganos jurisdiccionales alude a las
normas concretas y singulares que producen los jueces.
El derecho, no esta constituido solo por normas abstractas y generales,
al cuales regulan actos, sino que tambin hay normas jurdica concretas y
singulares las que regulan actos perfectamente delimitados y cuya validez se
circunscribe a loas sujetos que hayan intervenido en el acto.

El legislador, llamado a producir el derecho emitiendo de las leyes tambin

aplica derecho, concretamente las normas que le inviste la constitucin a l
ergo, tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho.
La implementacin de una norma individual por el tribunal constituye
una etapa intermediaria en el proceso iniciado con la creacin de la
constitucin.
La funcin del tribunal no es mero descubrimiento y formacin de un
derecho previamente dado, sino declaracin de algo que valdr como
derecho solo a partir de la sentencia chorrees diente

-La jurisprudencia para en el derecho chileno.

En Chile las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino

respecto a las causas en que actualmente se pronuncien, ningn tribunal
chileno esta vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo esta a los fallos
dictados previamente por los tribunales superiores de justicia. Esta frase le
denota a las sentencias judiciales un carcter normativo o constitutivo que
tiene respecto del caso Zeus e pronuncia.

4. Principios generales del derecho.

Los principios generales de derecho tienen un carcter explicativo y no

normativo. Los p generales del derecho nacieron para auxiliar a los
jueces, a la vez para introducir un control que evitara las decisiones
discrecionales , operando en los casos de falta de ley que regule el caso a
ser decidido, en incluso en presencia de consecuencias notoriamente
injustas que pudieran derivar de la aplicacin de una ley.

27
-Los principios generales como fuente supletoria del derecho.

Los principios jurdico son rotulados como fuentes supletorias del

derecho, o sea como fuentes de las que los jueces pondran echar mano
cuando las fuentes principales de sus decisiones en cualquiera de los tres
aspectos antes mencionados.
Entre las fuentes supletorias de derecho incluye la equidad y a los
principios.
Los P jurdicos, con el desarrollo que han experimentado se ha permitido
que los P expandieran su esfera de influencia ms all de los jueces y de
los juristas y alcanzaran a los legisladores.

-Son los principios jurdicos una fuente formal de derecho?

No son fuentes formales de derecho, puesto que no constituyen, por si

mismo, mtodos de produccin de normas.
Sin embargo al ser los jueces los que producen la decisin normativa
del caso, la fuente normal propiamente tal, la que crea o produce la
norma, sera la sentencia judicial.

-Las doctrinas tradicionales sobre los principios (P) generales del

derecho.

Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los P jurdicos son los que
en tal carcter forman parte del derecho natural, es decir de un derecho
anterior y superior a los ordenamientos jurdicos positivos en los que tales
P reciben luego aplicacin.
Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del
derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurdico y
pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias
normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurdico. No son los P
generales del derecho, sino los que acompaan al determinado
ordenamiento jurdico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible
inducir y fijar tales principios.
La doctrina eclctica, es aquella que tratan de armonizar las dos
doctrinas previas de modo que, asociando una con otra, concluyen que los
principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo
como los que provienen del derecho natural.
La ultima doctrina es la histrico-romanista sobre la base de
entender que la perfeccin que alcanzo el derecho romano hizo de este
una razn natural, debido a la lgica y justicia de sus preceptos y
posiciones, propugna que los P que los P generales no pueden ser otros
que los que el derecho romano no lego en tal carcter.
Segn esta doctrina los P Generales proviene del derecho romano
donde la ley no distingue, el hombre tampoco distingue y agrega al
que esta permitido lo ms esta tambin permitido lo menos

-Los diversos significados de la expresin P jurdicos y una

clasificacin de estos.
Gerardo Carrio e vale de un modelo no jurdico para llegar a una idea a
cerca de los P jurdicos.
Dice que en el ftbol hay dos tipos de reglas:

a) Las que prohben y sancionan conductas precisas. Ha estas el autor

las llama reglas especificas, anlogas a las que sanciona el
homicidio

b) Las que prohben y sancionan una variedad heterognea de

comportamientos que no estn definidas en forma precisa, sino por
referencia a una pauta amplia en la que caben varios
comportamientos. A las cuales las llamas reglas Standard, anloga
a las que prohben causar dao.

Sin embargo Carrin habla de que hay una tercera regla que trabaja de
forma diferente a estas dos, por lo tanto los anlogos jurdicos que
reconocen los dos primeros tambin son distintos. Esta es la ley de la
ventaja

28
 Esta regla en opinin de Carrin posee cuatro caractersticas
centrales, a saber, a) versa sobre la aplicacin de otras reglas del juego,
b) se dirige primordialmente a los rbitros, lo que significa que le impone
un deber a ellos y no a los jugadores; c) sirve para justificar la
introduccin de excepciones a as reglas especificas y Standard, y d)
presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido.
Si se leen el ejemplo (pg. 277) vern que el criterio de los jueces fue
similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja.
El derecho no esta conformado nicamente por reglas ya que existen
estas otras pautas o criterios llamados principios, que sirven para
evaluar jurdicamente el comportamiento de la persona y para justificar
las decisiones. Estos ltimos el autor los llama patones de conducta y
diferencia dos tipos:

a) Polticos: es esa clase de patrn que determina una meta

alcanzad;

b) P en sentido estricto: en el sentido que debe ser observado

no porque asegurara o mejorara algo, sino porque es una
exigencia de la justicia, equidad o alguna otra dimensin de la
moralidad

Una concepcin semejante de P trae afecta al concepto de derecho,

ya que ahora no esta hecho solo de normas, tambin afecta al
enfoque terico, en segundo lugar afecta la relacin entra la moral y
el derecho. Tambin impacta en la forma en que se entiende la
funcin jurisdiccional. Por ultimo impacta en el modo en que se
concibe ciencia jurdica, puesto que al hilo de la concepcin de los
principios que nos encontramos analizando se espera de ella que de
que d cuenta de los P presentes en dicho ordenamiento.

Los distintos significados de Principios son

a) Principios como expresin adecuada para aislar rasgos
importantes de un ordenamiento jurdico que no podran faltar
en una descripcin.
b) Principios como una expresin para aludir a una norma muy
general, entendiendo por tal que regula una caso cuyas
propiedades relevantes son muy amplias
c) Principio como expresin que se emplea para aludir a los
valores superiores de un ordenamiento
d) Principios en el sentido de normas programticas que
estipulan la obligacin de reseguir determinados fines.
e) Principios como expresin apropiada para aludir a ciertas
generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las normas
de un ordenamiento.
f) Principios como sinnimos de pautas a las que se atribuyen
un contenido intrnseca y manifiestamente junto.
g) Principios en el sentido de norma dirigida a los rganos
jurisdiccionales y que regula un aspecto importante.
h) Principios como sinnimo de mxima jurdica que de un modo
a la vez econmico y general ilustra sobre un tpico jurdico
relevante.

Calcificaciones de principios:

a) Polticas o principios en sentido estricto,

b) Principios dirigidos a guiar la conducta y principios dirigidos a
guiar el ejercicio de poderes normativos pblicos
c) Principios explcitos, para aludir a aquellos formulado
expresamente en un ordenamiento jurdico y principios
implcitos, para aludir a los que pueden ser fijados
d) P inexpresos pero implcitos, que son los que pueden
inducirse de una o ms normas, y los P totalmente
inexpuestos, que son los deducidos por el sistema jurdico de
su conjunto de la naturaleza de las cosas

29
-P jurdicos y norma jurdica.

Ambos tienen en comn que apuntan a ediciones particulares sobre la

obligacin jurdica en circunstancias tambin particulares, pero difieren en el
carcter de la direccin que sealan a quienes deben tomar esas decisiones.
Las reglas jurdicas son aplicables a la manera de todo o nada.
Los P no operan de ese modo puesto que ni aun aquellos que presentan
mayor semejanza con las reglas establecen consecuencias que se sigan
automticamente cuando se han ciertas condiciones.
Los P son como los mandatos de optimizacin, con lo cual quiere decir
que los principios ordenan que se realice algo en la mayor medida posible.
Cuando hay conflicto entre dos P se impone un ejercicio
reponderacin referido al caso concreto que no lesiona la existencia
simultanea de P; mientras que una disputas entre leyes se resuelve con la
perdida de validez por parte de una de ellas.
Los principios no establecen consecuencias jurdicas que se siguen
automticamente.
Otra diferencia entre reglas y P es que estas tiene una dimensin de la cual
las otras carecen, la dimensin de peso o importancia. Si hay conflicto entre
2p se elije e que tiene mayo importancia, en cambio si hay una
contradiccin entre 2 normas no se puede elegir, en base a la mayor
importancia de alguna de ellas.
Este punto de vista, nos muestra una fuerte divisin entre regla y P.
y que lo contrario a P no es norma sino regla.

Tambin hay partidarios de una separacin ms dbil entre P y regla.

Si bien aceptan las diferencias entre una y otra creen que estas diferencias
son graduales, que se pone de manifiesto cuando se dice, las normas son
ms fundamentales que los P, o que los principios son ms vagos que las
normas.

Por ultimo hay quienes asimilan derechamente los p a las normas y

consideran aquellas solo como las normas fundamentales.

-Las funciones de los principios.

Los p cumplen una funcin explicativa del ordenamiento jurdico, o de

una parte de este, en cuanto se nos presenta como una herramienta
descriptiva del ordenamiento o de un sector de la rama de esta que en forma
abreviada o econmica proporcionan informacin jurdica relevante.
Tambin cumplen una funcin normativa, no en cuanto a las de las
normas, sino en la colaboracin a la aplicacin y la produccin de normas por
parte de los rganos jurdicos correspondientes.
Los p son menos que las normas porque no permiten ahorrar tiempo
en la hora de decidir un curso de accin, Pero son ms que las normas en
cuanto pueden entrar en juego, por su misa generalidad, en un mayor
numero de situaciones.
Una tercera funcin es la de legitimar y controlar el poder de las
distintas autoridades normativas, puesto que cuando se trata de legitimar y
controlar el poder, tienden cada vez ms a ser formulados de manera
explicita en las declaraciones de derecho que es posible encontrar en las
constituciones de los estados democrticos.

- Los p en el ordenamiento jurdico nacional.

Nuestra legislacin procesal autoriza recurrir a los p para integrar la

ley implcitamente, de el principio de inexcusabiliad que se consagra en esa
misma legislacin e incluso en la propia normativa constitucional.

5. La Equidad.

La idea aristotlica de Equidad.

Los actos humanos son muchos, pero la ley que regula un gnero de ellos
es nica; y porque es nica, es tambin inevitablemente general.
El carcter abstracto y general de las leyes es causa de dos
situaciones, precisamente, a las que se intenta corregir por medio de la
equidad: por una parte, la imposibilidad de establecer una ley sobre ciertas

30
cosas y por otra, la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las
particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas.
Toda ley se da universalmente, porque en efecto, las cosas particulares
son infinitas, no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano, de
manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares, ergo es
preciso que al ley se de universalmente.
Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal.

-Una nocin de equidad.

Dcese que se resuelve una ley en equidad cuando, al faltar una ley
que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma
vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan
surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar.
Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de
la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relacin con
el caso de que se trata.
Para dar la correspondiente solucin de equidad, con su propia
capacidad valorativa, que le permite sopesa las distintas de soluciones que el
caso pueda tener.
Esta solucin vendr siempre determinada por distintos antecedentes
o factores que combinados entre si y debidamente ponderados, permitan
formar un criterio de este.
Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo, cabe advertir
que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo
justo frente a un caso particular.
Para dar cabida a la solucin de equidad el juez cuenta con su propia
capacidad valorativa, que le permitir sopesar las distintas alternativas de
solucin que el caso puede ofrecer.
Esta solucin bebdar siempre determinada por distintos antecedentes
o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a
formar el criterio del juez.
La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la
capacidad y hbito de deliberar lo que conviene a cada fin.
Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata, el
juzgador no solo cuenta con la prudencia, sino que tambin con otros
factores, que son llamados fuetes de equidad.

-Fuentes de las decisiones de equidad.

Para Aristteles, la fuente de los justo era lo justo natural. Los justo legal, es
lo que es justo segn la ley, de manera que decir que una cosa es justa
segn la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador as lo ha
establecido en alguna de las normas abstractas y generales.
Pero tambin hay cosas que son justas por naturaleza, de manera que
al lado de lo justo legal hay un justo natural.
Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma
fuerza y no depende de nuestra aprobacin; el derecho natural encuentra su
causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes,
las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas
partes. Sus unidades son inmutables.
Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo
contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas
quienes dotarlas de un contenido o de otro. El derecho positivo encuentra su
causa en la voluntad o decisin del hombre, quien lo instituye dotndolo de
los ms diversos contenidos.
Para Aristteles, el derecho positivo deriva del natural ya se a por
conclusin, cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta
ser un aplicacin directa de alguna norma o P del derecho natural, o por
determinacin en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto
de un modo como de otro.
Aristteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural, lo
cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad
estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de
que se trate

Fuentes de Equidad:

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 a) La solucin d equidad responde siempre a una conviccin de
orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia
respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso.
b) Para formar esa conviccin cuneta con su propia conciencia
valorativa y cuenta.
c) Lo anterior no significa que la solucin de equidad se construya
arbitrariamente por el jugador, puesto que dicha solucin
vendr siempre determinada en mayor o menor medida.
d) Los P generales del derecho son unos de los tales elementos
debidamente inteligidos por en juzgador.
e) Otro factor esta constituido por los precedentes, esto es, por
otras decisiones de equidad previas que hayan recado sobre
casos prximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en
equidad.
f) El razonamiento por analoga, puede ser un valioso auxilio para
el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad.
g) La solucin de equidad estar tambin determinada por as
valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia
que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad.
h) Las propias y personales convicciones valorativas del juez
juzgaran tambin un papel importante al momento que aqul
tengan que formarse una idea acerca de qu sea lo justo
resolver frente a un caso determinado.
i) Vale la pena decir que todos esos elementos y factores,
actuando en conjunto y de manera interrelacionada, influirn en
la solucin d equidad.

-La equidad en el derecho chileno.

La equidad se ve reflejada en el principio de inexcusabilidad y
tambin en el art. 5 y 23 del Cdigo Civil que lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomara en cuenta para ampliar o restringir la sentencia.
La equidad no es sinnimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad, y
que para formar una decisin equitativa bien puede recurrirse a criterios que
e encuentren aprobados por la doctrina.

6. El acto jurdico.

-Hecho, hecho jurdico, acto jurdico.

Un hecho es aqul que proviene de la naturaleza o del hombre y que

no produce efectos en el campo del derecho.
Un hecho jurdico es aquel que proviene de la naturaleza o del hombre
y si tiene repercusiones en el campo del derecho.
A los hechos jurdicos propiamente de hombre se les llama hechos
jurdicos propiamente tales. Por su parte los hechos j. pueden ser voluntarios
o involuntarios.
Los voluntarios, pueden se lcitos o ilcitos; los hechos voluntarios ilcitos se
llaman delitos, y estos pueden se delitos civiles o delitos penales
Los hechos jurdicos voluntarios licito pueden ser producidos con la
intencin de producir algn efecto jurdico en el campo del derecho, y en
este caso el hecho pasa ha llamarse acto jurdico.
Ergo un acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y licita del
hombre ejecutado con la intenciona precisa d producir algn efecto jurdico.
Existen Actos jurdicos unilaterales, los que necesitan la voluntad de
una parte para formarse y bilaterales, que necesitan una cuerdo entre dos o
ms voluntades. A este acuerdo entre 2 o ms parte se le llama
consentimiento.
Los actos jurdicos bilaterales pueden ser convenciones, donde se
crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones o contratos, donde
solamente se crean derechos y deberes (el contrato es un tipo de
convencin)

-Actos jurdicos y contratos como fuente formales del derecho

El negocio jurdico es un hecho productor de derecho, siendo que el que lo

otorga son sujetos normativos que deben estar vinculados por las mismas
normas que ellos han incurrido. Esto muestra que el derecho tiene mtodos

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heternomos y autnomos y que el derecho no esta formado solo de casos
generales sino que tambin de casos particulares.
Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicacin de determinadas
normas generales de la legislacin, no estn impedidos de que a la vez crean
o produzcan normas particulares.
Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas
legales que hacen posible las transacciones jurdicas de donde resulta
concluir una transaccin jurdica las partes usan las normas generales. Pero a
la vez, se trata de un acto creador de derechos, ya que produce deberes
jurdicos y derechos subjetivos a las partes que participan en l.
Los deberes y las facultades jurdicas no provienen propiamente de las
normas generales que se aplican en este negocio, sino que las normas
particulares de por medio de este mismo negocio jurdico han sido creadas.
La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son
creadas no difieren de su carcter normativo, sino en el hecho de que las
primeras tiene un carcter general y abstracto y las segundas lo tienen de
individualizado y singularizado

7. Actos corporativos.

Son aquellos que ejecutan corporaciones e instituciones y tienen por

finalidad crear i producir normas jurdicas generales, aunque las circunstancia
en su mbito de validez se reduce nicamente los socios o asociados a las
instituciones.
Al conjunto de actos corporativos, se llaman derechos corporativos o
derecho estatuario.

-Los actos corporativos como fuentes formales del derecho.

El ordenamiento jurdico reconoce la competencia de las

organizaciones a producir normas generales en el marco de la legislacin. La
legislacin regula las producciones del derecho estatuario por parte de las
diversas corporaciones.

-Actos jurdicos ya actos corporativos.

Ambos constituyen mbitos que para la construccin jurdica el

ordenamiento jurdico reserva a sujetos e instituciones que no tiene carcter
de rganos del estado; pro tienen diferencias.
Los actos jurdicos construyen normas sobre la base de la voluntad de
quienes otorgan a ello, en cambio los actos corporativos, producen normas
para el conjunto de asociados, sin que estos tengan que consentir en las
normas que se tratan.
Por otra parte los actos jurdicos conducen a la produccin d normas
particulares que en principio circunscriben su validez a los sujetos que
concurren al acto; en cambio los actos corporativos conducen a la produccin
de normas generales, aunque limitadas a la organizacin que las dicta,

Fin del captulo III: Las fuentes del derecho.

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