ABC

DEL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO (DIH)

Hernando Valencia Villa

derechos humanos se han convertido en la piedra de

toque de la democracia. Mientras en otras pocas sus
Los signos distintivos eran los gobiernos civiles, los partidos
polticos o las elecciones peridicas, en la actualidad el sistema
democrtico se configura tan solo cuando y donde existen li-
bertades pblicas efectivas, que permitan a los ciudadanos ex-
presarse y actuar con autonoma, tanto para perseguir sus inte-
reses individuales o grupales cuanto para intervenir en el pro-
ceso de toma de decisiones colectivas. Unicamente la prctica
de los derechos humanos puede garantizar una convivencia
pacfica entre los actores sociales, econmicos y polticos que
constituyen el tejido de toda sociedad viva, y hacer de la demo-
cracia una experiencia cotidiana. La encarnacin de este ideal
supone no solo el esfuerzo de cada Estado y de cada sociedad
civil sino tambin el respaldo de la comunidad internacional.
Uno de los instrumentos ms avanzados de que dispone el mo-
derno sistema mundial para apoyar la construccin democrti-
ca en las diversas naciones y regiones del planeta es el derecho
internacional de la persona humana, que aparece hoy, en estas
vsperas del tercer milenio, como un complejo conjunto de ga-
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76Hernando VALENCIA VILLA

rantas y recursos para la proteccin de la humanidad y de sus

diferentes componentes y manifestaciones. Mediante esta rica
tradicin normativa, que incluye por lo menos tres legislacio-
nes separadas pero complementarias, resulta posible defender
de manera mucho ms eficaz que en cualquier otra poca las
vidas y las libertades de todos los seres humanos, que se en-
cuentran hoy ms amenazadas y vulneradas que en cualquier
otra poca. En las pginas siguientes se ofrece una visin si-
nptica del derecho internacional de la persona humana, con
particular nfasis en el llamado derecho internacional humani-
tario (DIH).

La Persona Humana como Sujeto de Derecho Internacional

Frente al clsico derecho internacional poltico, reducido

casi por entero al derecho de los tratados y de la organizacin
mundial, puede hablarse de un derecho internacional de la
persona humana en el cual convergen tres tradiciones normati-
vas: el derecho internacional de los derechos humanos, el dere-
cho internacional de los conflictos armados y el derecho inter-
nacional de los refugiados, desplazados y aptridas.

El derecho de los derechos humanos se remonta a las de-

claraciones de derechos de las revoluciones burguesas de fina-
les del siglo XVIII y en particular a la declaracin francesa de
agosto 26 de 1789. Pero su cristalizacin en una autntica le-
gislacin de carcter mundial tarda siglo y medio en producir-
se, pues tan solo con la declaracin universal de los derechos
humanos, proclamada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en diciembre 9 de 1948, puede hablarse de un esta-
tuto del gnero humano dotado de verdadero poder normati-
vo. Entre 1789 y 1948 se produce una evolucin que compren-
de tres etapas: a) los derechos humanos nacen como derechos
naturales universales en las proclamas revolucionarias del si-
glo de las luces; b) se desarrollan como derechos positivos par-
ticulares en las constituciones nacionales del siglo pasado, y c)
alcanzan una cierta plenitud como derechos positivos univer-
sales en los instrumentos internacionales (o del sistema de Na-

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo 1

ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH) 77

ciones Unidas) y regionales (o del sistema interamericano, de

la organizacin panafricana y de la comunidad europea) en el

siglo que termina.

Sin embargo, este proceso de mundializacin o globaliza-
cin se encuentra lejos de concluir porque no disponemos to-
dava de una jurisdiccin internacional de derechos humanos

que haga efectiva la tutela de las libertades fundamentales de

cualquier persona con cualquier nacionalidad o sin nacionali-
dad, lo cual implicara imponerse a las jurisdicciones naciona-
les y al mismo tiempo pasar de las actuales garantas dentro
del Estado a las futuras garantas contra el Estado. Ms an, la
creacin de una tal jurisdiccin humanitaria apareja por fuerza
la democratizacin de la organizacin mundial, de suerte que

desaparezca la discriminacin entre los Estados miembros per-

manentes del Consejo de Seguridad de las Naciones, que tie-
nen derecho de veto, y los dems Estados miembros de la enti-
dad, que no poseen dicho privilegio; que se garantice el acceso
libre y directo de los individuos y de las organizaciones no gu-
bernamentales a todas las instancias internacionales de protec-
cin de la persona; y que se reestructure y revitalice la Corte
Internacional de justicia de la Haya o se establezca una Corte
Internacional de Derechos Humanos con jurisdiccin obligato-
ria o autoridad ejecutiva.' Se trata, en definitiva, de llevar el

proyecto de participacin y cambio de la democracia constitu-

cional al mbito transnacional pues, segn ha dicho reciente-
mente el gran jurista italiano Norberto Bobbio,

[as] como las declaraciones nacionales [de derechos] fue-

ron el presupuesto necesario para el nacimiento de las demo-
cracias modernas, la declaracin universal de derechos huma-
nos no es por fuerza el presupuesto de la democratizacin del
sistema internacional?2 Pero este primer componente del dere-
cho internacional de la persona humana tiene una curiosa ca-
racterstica que lo hace de muy difcil aplicacin. Si bien es el
derecho general u ordinario para todo cuanto concierne a la

proteccin de la condicin humana, est concebido y formula-

do de tal manera que nicamente tiene sentido y resulta practi-
cable dentro de regmenes democrticos funcionales y durante

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tiempos de paz. Por ello ha sido menester contar con una le-
gislacin internacional dedicada a la garanta de los derechos
humanos mnimos o inderogables en situaciones de guerra y
para regmenes en emergencia o bajo ley marcial. Tal es el de-
recho internacional de los conflictos armados, que se ocupa de
las guerras internacionales o convencionales y de las guerras
civiles o irregulares en dos aspectos centrales: la proteccin de
las vctimas y de la poblacin civil no combatiente, y la limita-
cin de los medios y mtodos de combate. El derecho interna-
cional humanitario o derecho de Ginebra persigue el primer
objetivo y el derecho de la guerra o derecho de La Haya atien-
de el segundo. Esta divisin del trabajo implica que una legis-
lacin asiste a las personas afectadas por la lucha armada, sin
discriminarlas ni alterar su condicin jurdica, al paso que la
otra legislacin regula las hostilidades de principio a fin, en el
entendido de que la guerra puede y debe ser civilizada. Mien-
tras que la legalidad de Ginebra tiene una finalidad puramente
humanitaria, pues no otorga privilegios o ventajas a las partes
en conflicto y no cuestiona la autoridad del Estado para hacer
frente a la rebelin o a la guerra mediante el derecho interno, la
legalidad de La Haya, por su parte, constituye la versin mo-
derna de la antigua justicia de las armas, que por ser una tica
caballeresca reconoce la naturaleza arbitral del duelo colectivo
como mecanismo de solucin de conflictos e incluso como pro-
cedimiento de creacin del derecho.
El derecho internacional de los refugiados, desplazados y
aptridas, por fin, es el tercer y ltimo elemento integrante del
derecho internacional de la persona humana. A diferencia de
las dos tradiciones anteriores, sta es muy reciente pues sus
orgenes se remontan a la postguerra y tiene un carcter menos
poltico y ms tcnico pues est formulado como un mandato
conferido por la comunidad internacional a una agencia espe-
cializada del sistema de Naciones Unidas para proteger a los
individuos y grupos desarraigados por motivos politicos de su
pas de origen o nacionalidad. De esta suerte, el Alto Comisio-
nado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha
desarrollado una prctica de ms de tres dcadas, en cumpli-

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I

ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH) 79

miento de la Convencin de 1951 y de su Protocolo de 1967,

que resulta muy meritoria en cuanto concierne a los desplaza-
dos que cruzan una frontera internacional pero que aparece co-
mo elusiva o claudicante cuando de los refugiados internos se
trata. Desde el punto de vista institucional, la abstencin del
ACNUR est justificada. Desde el punto de vista humanitario,
en cambio, dicha postura no es ms que el resultado de la ad-
hesin a un mandato anacrnico y estrecho, formulado desde
el Norte y en defensa del Estado nacional, mientras la proble-
mtica del refugio interno afecta sobre todo al Sur y demanda
la proteccin de la dignidad humana frente a y en contra del
aparato estatal, que sigue siendo su principal enemigo. Esta le-
gislacin especial no puede formar parte del derecho interna-
cional de la persona si no asume como propia la perspectiva
tica radical que inspira, como hemos visto, a los derechos de
los derechos humanos y de los conflictos armados. De otro mo-
do, se mantendra, que es lo que ocurre hoy, una heterogenei-
dad sustancial entre unas y otras normas, lo cual tiene dos con-
secuencias indeseables: frustrar la plena realizacin de lo que
Kant llamaba el derecho cosmopolitico o derecho internacional
de ciudadana y hospitalidad para todos los miembros de la fa-
milia humana3, e ignorar el sufrimiento, que dama reparacin
al cielo, de todos aquellos que se han visto forzados a conver-
tirse en aptridas dentro de sus propias patrias.

El Derecho Internacional Humanitario (DIH)

El DIH tiene su formulacin inaugural en la Convencin

de Ginebra de 1864, por la cual doce pases europeos se com-
prometieron a proteger a las vctimas de la guerra, y en espe-
cial a los enfermos y heridos, por razones de humanidad. En
1906 se adopt otro instrumento sobre la misma materia, que
fue complementado por dos convenios suscritos en 1929, el se-
gundo de ellos relativo a la asistencia humanitaria de los pri-
sioneros de guerra y como tal nuevo. A resultas de la segunda
guerra mundial, el movimiento internacional de la Cruz Roja
asumi la iniciativa de actualizar y enriquecer la normatividad

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humanitaria vigente hasta entonces. Este esfuerzo diplomtico
se tradujo en los cuatro Convenios de Ginebra de agosto 12 de
1949, que refundieron y ampliaron de manera considerable el
derecho humanitario, as:

a) el primer convenio, sobre proteccin de vctimas de la gue-

rra terrestre, y el tercero, sobre trato de prisioneros de guerra,
son revisiones de los dos instrumentos de 1929;

b) el segundo, sobre proteccin de vctimas de la guerra mar-

tima, es una revisin del dcimo convenio de La Haya de 1907;
y c) el cuarto, sobre proteccin de la poblacin civil no comba-
tiente, es nuevo en el derecho internacional pblico de carcter
convencional, aunque codifica lo esencial del antiguo derecho
de la guerra o jus in bello. Lugar preeminente en los Convenios
de 1949 ocupa el artculo 3 comn, que ha sido considerado co-
mo un convenio en miniatura y que es la primera regla escrita
de derecho de gentes sobre conflictos armados no internacio-
nales.
Una generacin ms tarde, en el contexto de la descoloni-
zacin africana y de la subversin latinoamericana, la com-
prensiva compilacin de Ginebra fue adicionada -con los dos
Protocolos de junio 10 de 1977: el primero, sobre asistencia hu-
manitaria en los conflictos armados internacionales, incorpora
al derecho de Ginebra lo esencial del derecho de la guerra y de
los derechos humanos; y el segundo, sobre proteccin humani-
taria en los conflictos armados no internacionales, ha sido lla-
mado el Protocolo guerrillero en tanto constituye un desarro-
llo, bastante problemtico por cierto, del artculo 3 comn de
los cuatro Convenios de 1949. En su conjunto, este instrumen-
tal normativo se propone la asistencia de carcter humanitario
a todas las vctimas de la guerra: enfermos, heridos, nufragos,
prisioneros de guerra, civiles desarmados y combatientes pues-
tos fuera de combate por cualquier razn. La regla de oro de la
legalidad de Ginebra es la separacin entre combatientes y no
combatientes, para efectos de garantizar a unos y otros, en tan-
to se conviertan en vctimas o queden fuera de combate, un tra-
tamiento mnimamente humano.

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo 1

ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH) 81
Por su historia y por su racionalidad filantrpica, el dere-
cho humanitario ha estado inextricablemente asociado a la
existencia y a la gestin del Comit Internacional de la Cruz
Roja (CICR), que es, como se sabe, una institucin internacio-
nal no gubernamental, integrada de manera exclusiva por ciu-
dadanos suizos y poseedora de un status nico en el sistema
mundial. El CICR goza de merecido prestigio por su imparcia-
lidad y profesionalismo, y su tarea ha sido vital para la salva-
cin y la proteccin de miles de seres humanos en todas las re-
giones de la tierra. Pero el celo con frecuencia excesivo con el
cual el Comit interpreta y aplica el DIH, al igual que el verda-
dero culto a la neutralidad que profesan sus delegados en al-
gunos pases, resultan muy difciles de conciliar con la idea del
jus in bello como patrimonio de la humanidad.
Por su parte, el derecho de la guerra est inicialmente reco-
gido en la Declaracin de San Petersburgo de 1868, que pros-
cribe por vez primera el empleo de ciertas armas y municiones,
y sobre todo en los tres convenios de 1899 y los trece de 1907,
adoptados todos en La Haya y relativos a la limitacin de los
medios y mtodos de combate. Adicionalmente, pertenecen a
esta tradicin el protocolo de Ginebra de 1925 sobre armas qu-
micas, los Convenios de La Haya de 1954 sobre proteccin de
bienes culturales y de Nueva York de 1980 sobre ciertas armas
convencionales, y el reciente acuerdo de Pars sobre armas bio-
lgicas. En el caso del Convenio de 1980 y sus tres Protocolos
sobre fragmentos no localizables, minas y armas incendiarias,
puede hablarse de una tercera rama del derecho de los conflic-
tos armados: la corriente de Nueva York, que sealara la vin-
culacin de las Naciones Unidas al esfuerzo de codificacin y
aplicacin del jus in bello en su versin de derecho de la guerra
en sentido estricto4.

El derecho de La Haya se ocupa de gobernar el desarrollo

de las hostilidades, incluida la neutralidad y el empleo de las
diferentes armas y tcticas de lucha, con base en tres reglas b-
sicas: 1) las hostilidades solo pueden dirigirse contra comba-
tientes y objetivos militares; 2) estn prohibidos los medios de
combate o las armas que causen sufrimiento o daos super-

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82 Hernando VALENCIA VILLA

fluos o innecesarios, y 3) se proscriben los mtodos o las tcti-

cas de combate de carcter prfido o deshonroso. Estas nor-
mas se sintetizan en el principio segn el cual "el derecho de
las partes en conflicto a elegir los mtodos o medios de hacer la
guerra no es ilimitado", tal como est formulado hoy en el ar-
tculo 35 del Protocolo I de Ginebra de 1977, en lo que constitu-
ye la mejor prueba de la tendencia hacia la integracin norma-
tiva entre las leyes de Ginebra y La Haya. La convergencia de
las dos legislaciones o, mejor an, la absorcin del derecho de
La Haya por el derecho de Ginebra representa la nica espe-
ranza cierta de aplicacin de las leyes y costumbres de la gue-
rra a los conflictos reales pues la racionalidad humanitaria, pe-
se a sus derrotas cotidianas, parece tener ms oportunidades
de accin que la poltica de control de armamentos y civiliza-
cin de los procedimientos de lucha.

Conviene aadir dos precisiones. La primera concierne al

carcter consuetudinario y no solo convencional que tienen los
preceptos del derecho de los conflictos armados en su conjun-
to. Conforme a reiterada jurisprudencia de la Corte Internacio-
nal de justicia, tales normas forman parte del llamado jus co-
gens o derecho consuetudinario de los pueblos y son, por tanto,
de obligatorio cumplimiento para todos los miembros de la co-
munidad internacional civilizada, aunque los Estados no ha-
yan suscrito los diferentes instrumentos de Ginebra, La Haya o
Nueva York.
La segunda precisin se refiere a los efectos que tiene la
aplicacin de una u otra legislacin en el mbito interno del Es-
tado. El jurista chileno Hernn Montealegre expone la doctri-
na dominante en los siguientes trminos:

Mientras el derecho de la guerra deroga el derecho interno

y absorbe jurdicamente el conflicto, determinando el estatuto
de las partes contendientes, el derecho internacional humanita-
rio coexiste con el derecho interno, el cual recibe su aplicacin
general, y no afecta la condicin jurdica de las partes conten-
dientes respecto a su posicin legal o ilegal ante el recurso a la
fuerza.5

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I

ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH) 83

Lo anterior significa que la gran diferencia entre el DIH y

el derecho de la guerra radica en que el primero es compatible
con el derecho interno, al paso que el segundo suspende la ley
nacional y se aplica en su lugar. Esta mayor facilidad de apli-
cacin del DIH proviene en lnea directa de la naturaleza filan-
trpica o humanitaria, es decir, puramente asistencial o protec-
tora, de sus normas e implica en la prctica que los instrumen-
tos de Ginebra regulan una amplia gama de modalidades de
conflicto: desde la guerra internacional o interestatal, pasando
por la guerra civil y la guerra de guerrillas, hasta los disturbios
y tensiones interiores. Adicionalmente, el DIH tiene la ventaja
de incluir hoy las normas bsicas del derecho de La Haya, co-
mo vimos antes, lo cual permite civilizar la contienda y al mis-
mo tiempo proteger a sus vctimas, sin necesidad de invocar el
derecho de la guerra, ni plantear el arduo problema de la beli-
gerancia de los contendientes.

El DIH ante el Desafo de la Realidad

Constituye un lugar comn de la sabidura convencional

afirmar que el derecho internacional no se cumple o se cumple
mal debido a que no existe un gobierno mundial con la fuerza
coactiva necesaria y suficiente para garantizar sus mandatos.
Pero an si se acepta que la ausencia de dicha autoridad contri-
buye al incumplimiento del derecho de gentes, hay que reco-
nocer al mismo tiempo que otros factores, como el maquiave-
lismo de la poltica internacional, influyen en este estado de co-
sas, y que la sola existencia del derecho es una hazaa de la ra-
zn y de la civilizacin. Recientemente, un jurista suizo vincu-
lado al CICR ha enriquecido el debate en los siguientes trmi-
nos:
Por definicin, el DIH prescribe la obligacin de respetar
un mnimo de normas, aun en las peores situaciones, cuando el
dilogo se ha interrumpido y ha sido reemplazado por la lti-
ma ratio del conflicto armado. La importancia de este hecho no
debe subestimarse. Aunque solo se respete un porcentaje m-

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84 Hernando VALENCIA VILLA
nimo de normas, esto representa un elemento ritual y la rituali-
zacin significa que el conflicto tiene una estructura formal.
Incluso si las normas no se respetan, el hecho de tenerlas es
violar. As,
muy diferente del de no tener ninguna norma qu
aunque estn enfrentados en una lucha a muerte en la cual no
mnima que
parece haber ningn terreno comn, hay una base
los adversarios comparten. Esto puede constituir un marco,
confficto6.
aunque solo sea simblico, para resolver el
Entre otras cosas, este texto sugiere de modo muy convin-
cente que las normas jurdicas no se proponen nicamente re-
los valores
gular los comportamientos sino tambin simbolizar
de la sociedad. As, las leyes y costumbres de la guerra preten-
den someter las hostilidades mismas a ciertas reglas mnimas
su barbarie in-
porque el enfrentamiento armado, a pesar de
trnseca, pone en juego ciertos valores y es en ltimas una ex-
presin de la condicin humana. Al convertirse en una cere-
monia social compleja y productiva gracias al encuadramiento
normativo del DIH y del derecho de los conflictos armados en
general, la guerra puede ser enjuiciada y la violencia que la
constituye queda puesta en evidencia desde el punto de vista
tico y jurdico, con lo cual se abren oportunidades, que de
otro modo no existiran, a la accin humanitaria y civilizada
Tal es el papel clave que juega el DIH en la defensa de los dere-
chos fundamentales de la persona humana.

Referencias

1 A propsito de la Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre Dere-

chos Humanos, que es la primera de su tipo en 25 aos desde la de Tehe-
rn en 1968 y que fue convocada en Viena para junio de 1993, hay dos
iniciativas complementarias que gozan de cierto consenso entre las orga-
nizaciones no gubernamentales: el nombramiento de un Alto Comisiona-
do de Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el establecimiento
de un Tribunal Internacional de Crmenes contra la Humanidad.

2 N. Bobbio, E! Tiempo de los Derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pg.

68.

3 E. Kant, La Paz perpetua, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, pginas 15, 27, 30
y 37. Vase tambin H. Valencia Villa, "La Proteccin Internacional de

Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo I

ABC del Derecho Internacional Humanitario (DIH) 85

los Desplazados Internos a la Luz del Derecho Cosmopoltico de Kant",

en Anlisis Poltico, No. 17, Bogot, septiembre a diciembre de 1992, pgi-
nas 61 a 69.

4 Frits Kalshoven, Constraints on the Waging of War, International Commit-

tee of the Red Cross, Geneva, 1987, pginas 15 a 21. Ms an, podra ha-
blarse de una cuarta rama: el derecho o la corriente de Nuremberg, para
referirse a las normas convencionales y consuetudinarias relativas a la
responsabilidad penal internacional por la comisin de crmenes de gue-
rra (o violaciones de las leyes y costumbres de la guerra) y crmenes con-
tra la humanidad. Recientemente, en febrero de 1993, el Consejo de Se-
guridad de las Naciones Unidas aprob una resolucin por la cual se crea
un Tribunal Internacional para juzgar los crmenes de guerra en el terri-
torio de la antigua Yugoeslavia.

5 H. Montealegre, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, Academia

de Humanismo Cristiano, Santiago 1979, pgina 563.

6 Daniel Frel, "El DIH y el control de armamentos", Revista Internacional de

la Cruz Roja, No. 90, Ginebra, noviembre-diciembre de 1988, pgina 527.

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