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I. INTRODUCCIN *
1. La irreversibilidad del derecho supranacional en materia de derechos hu-
manos
No ha de olvidarse el principio de la irreversibilidad de los compromisos comu-
nitarios; Jurdicamente no hay, pues, vuelva atrs en la Comunidad. No est
permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos;
no est admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la
autoridad de la Comunidad.1
La Convencin como derecho supranacional elimina, obviamente, el dogma
o mito interno de cada pas o gobierno como poder incondicionado o ilimi-
tado. Si haba dudas posibles al respecto, Es en el momento de prepararse
para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deber considerar
y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es
dueo de la solucin que les d; pero una vez que se ha aceptado el compromiso
internacional con toda libertad, hay aqu un hecho histrico sobre el que ya no
es posible volver.2
Lo que sera entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe de los trata-
dos internacionales, sera que un Estado Miembro, o una de sus autoridades, por
ejemplo, una jurisdiccin, tratara de poner en duda los compromisos aceptados
* El acpite III de este cap., pp. 16-30, pertence a Adelina Loianno.
1.1
Pescatore, Pierre, Aspectos judiciales del acervo comunitario, Revista de Instituciones Eu-
ropeas, Madrid, 1981, p. 331 y ss., p. 336.
1.2
Pescatore, op. cit., p. 348.
1.3
Pescatore, op. cit., p. 349. Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argen-
tino, t. 3, Buenos Aires, Ediar, 1989, pp. 117-118, aunque menos categrico. Comparar Gutirrez
Posse, Hort ensia D. T., Los derechos humanos y las garantas, Buenos Aires, Zavala, 1988, p. 35.
1.4
Como lo hace uno de los prrs. de la opinin del Procurador General de la Nacin en la causa
E., F.E., suc., LL, 1/IX/87, p. 3, con nota de Fernando N. Barrancos y Vedia. La Corte Suprema de
III-2 derechos humanos
Justicia y la operatividad de las normas del Pacto de San Jos de Costa Rica en el orden jurdico
interno, revista y lugar citados.
2.1
En el plano europeo, Snchez Morn habla de un derecho internacional de los derechos hu-
manos: Garca de Enterra, E. y otros, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos,
2 ed., Civitas, Madrid, 1983, p. 27.
2.2
Garca de Enterra, op. cit., p. 15, destaca un standard mnimo y comn de libertad en todo
el espacio europeo, por encima tanto de Estados y regmenes polticos, como, sobre todo, en el orden
prctico, de sistemas y tradiciones jurdicas.
2.3
Sobre la hermenutica para una inmediata e incondicionada aplicacin de normas de rango
constitucional, equivalente al particular empeo para asegurar la aplicabilidad inmediata de clu-
sulas de tratados y otros actos internacionales, ver Vanossi, La proteccin de los derechos humanos
en la Argentina, R.D.P., 2: 36-37, Buenos Aires, FDA, 1987.
2.4
Ver por ejemplo Snchez Morn, La aplicacin directa de la Constitucin en materia de
derechos fundamentales: el nuevo derecho de asociaciones, REDA, 22: 442; Sinz Moreno, Los
casos de aplicacin directa de la Constitucin: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, REDA, 24: 118.
2.5
Para no caer en las palabras de Garca de Enterra cuando expresa que debe dejarse atrs el
procedimentalismo y leguleyismotpica huida de la responsabilidad de toda burocracia que
caracteriza la degradacin de la Justicia en burocracia, Reflexiones sobre la Ley y los princicios
generales del Derechos, Madrid, Civitas, 1984, p. 110.
2.6
Garca de Enterra, op. cit., p. 16, recuerda en el caso europeo el valor en derecho interno de
la Convencin. Bidart Campos, op. cit., p. 119; Colautti, Carlos E., El Pacto de San Jos de Costa
Rica, Buenos Aires, Lerner, 1989, p. 2.
2.7
Art. 8.
2.8
Art. 2 in fine: medidas legislativas o de otro carcter.
2.9
Zaffaroni, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el sistema penal, Revista
de Derecho Pblico, 2: 61, Buenos Aires, 1987; Ekmekdjian, La ejecutoriedad de los derechos y ga-
rantas reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica y la accin de amparo, LL, 1987-B, p. 263.
2.10
Al respecto puede verse Muoz Machado, Santiago, El ordenamiento jurdico de la Comunidad
Europea y la Constitucin espaola, Civitas, Madrid, 1980, p. 23 y ss.
2.11
Para esta antinomia del pasado europeo ver Menzel, Eberhard, comentario en la revista Die
ffentliche Verwaltung, Stuttgart, 1969, cuaderno 15/6, pp. 579-580.
2.12
Garca de Enterra y otros, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Madrid,
la supranacionalidad operativa III-3
Civitas, 1983.
2.13
Lord Denning, The Discipline of Law, Londres, Butterworths, 1979, p. 18.
2.14
Zaffaroni, op. cit., p. 61, quien agrega que por cierto, en muchos casos parece tratarse de
consecuencias que tambin hubiesen podido deducirse de una correcta y garantizadora exgesis de
nuestros preceptos constitucionales.
2.15
Zaffaroni, op. cit., p. 62.
3.1
Entre otros, Zaffaroni, Eugenio Ral, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y
el sistema penal, en Revista de Derecho Pblico, 2: 78, Buenos Aires, FDA, 1987.
3.2
O arcntica, rectora, determinante, que fue causa en suma de la sancin legislativa; o sea,
la insuficiencia previa de tales derechos en su funcionamiento o aplicacin prctica.
3.3
Zaffaroni, op. cit., p. 61, quien agrega que parece tratarse de consecuencias que tambin hubie-
sen podido deducirse de una correcta y garantizadora exgesis de nuestros preceptos constitucionales.
3.4
Zaffaroni, op. cit., p. 62.
3.5
La norma ms claramente programtica. (Art. 260.)
3.6
El derecho a la propia personalidad jurdica (art. 3), a no ser sometido a esclavitud (art. 6
inc. 1), a la vida y no ser privado de ella arbitrariamente (art. 4 inc. 1), libertad de conciencia y
III-4 derechos humanos
Los jueces deben llevar a cabo esa aplicacin directa de la norma posterior de
mayor jerarqua,
1) por la obligacin que tienen los rganos de los Estados de instrumentarlos
con los mecanismos complementarios legislativos o de otro carcter que
fueren convenientes;1
2) porque los Estados signatarios se han obligado ipso jure a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella (art. 1 inc. 1), y a garantizar su libre
y pleno ejercicio, a lo cual mal podran nada menos que los jueces declararse
ajenos;
3) porque esa garanta de libre y pleno ejercicio requiere la indispensable
tutela jurisdiccional, por aplicacin de la garanta de acceso a la justicia que
consagran los arts. 8 inc. 12 y 25 inc. 1.3
7. La condena pecuniaria
Pero, a mayor abundamiento, no slo el tribunal nacional sino tambin y muy en
especial el internacional de la Convencin, estn expresamente facultados, ade-
ms de declarar la antijuricidad de la conducta y consecuentemente invalidarla,
tambin para aplicar sanciones pecuniarias en favor de la persona fsica cuyos
derechos fundamentales hayan sido lesionados por actos, hechos u omisiones
de su pas, en el plano interno.1 Advirtase que hay en ello una aplicabilidad
directa como estado normal del derecho2 comunitario, que no depende para
nada del derecho nacional.
Por lgica derivacin de la misma potestad, el Tribunal puede tambin fijar
astreintes hasta tanto cese la conducta lesiva, y reparaciones ejemplificadoras
cuyo objeto sea castigar la conducta daosa y prevenir su repeticin a travs
de un mensaje claro al resto de la comunidad. Entre tales reparaciones puede
incluirse la publicacin de la sentencia a costa del infractor al orden jurdico
supranacional.
Es de recordar, por lo dems, el carcter compulsivo del derecho derivado,3
donde cabe sin duda reconocer a la jurisprudencia supranacional como fuente
de derecho comunitario.
De todas maneras, es clara la tendencia hacia la definicin progresiva de los
derechos protegidos, la competencia progresiva supranacional, la progresiva opera-
tividad del sistema,4 y ello importa el necesario desarrollo de la potestad anula-
toria y reparativa, adems de interpretativa y preventiva, de la jurisprudencia
del tribunal.
11. Nacimiento ipso jure de norma interna faltante. Los derechos y deberes
implcitos
Como inevitable consecuencia de la aplicacin directa de la Convencin, de la
existencia en ella de una garanta sustantiva de razonabilidad, de la derogacin
ipso jure de las normas internas que se le opusieren, de la obligacin de los
jueces de arbitrar los medios jurisdiccionales para la efectiva tutela de los de-
rechos, de la supranacionalidad de sus normas y principios jurdicos, se sigue
inevitablemente que no puede argirse la necesidad de esperar la sancin de
alguna norma interna reglamentaria para proceder a la inequvoca aplicacin
garantizadora de la Convencin.
En algunos casos puede tal vez intentarse una argumentacin dogmtica, en
el sentido de mostrar la supuesta inexistencia de norma expresa en determinado
sentido. Tambin puede, a la inversa, argumentarse cmo diversas normas de
la Convencin consagran en forma inequvoca determinados derechos y hacen
incongruente e ilgico abstenerse de tutelarlos a la espera de la norma regla-
mentaria de derecho interno. Veremos este aspecto, en el cap. siguiente, a la
139 y ss.
2.2
Conforme el art. 27 de la Convencin de Viena: ...una parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
III-12 derechos humanos
Adelina Loianno
1. Esquema actual de la supremaca constitucional.
Uno de los temas trascendentes de la reforma constitucional de 1994 ha sido la
modificacin del esquema de supremaca constitucional tradicional, al reducir los
mrgenes interpretativos que permitieron a nuestra Corte Suprema mantenerse
hasta no hace mucho ajena al derecho pblico contemporneo, al considerar
subsistente la prelacin del derecho interno respecto del derecho internacional.
Si bien resulta normativa y axiolgicamente inaceptable que un Estado se
comprometa internacionalmente ratificando un tratado para luego sujetar su
ejecutoriedad e interpretacin a criterios de subsidiariedad, la experiencia ju-
risprudencial argentina se desliz por ese carril hasta poco antes de la reforma,1
de manera que la incorporacin del art. 75 inc. 22 en la Constitucin Nacional
no slo despej dudas respecto del orden del prelacin entre los tratados y las
leyes, sino que elev expresamente algunos de ellos a su mismo rango.
En su consecuencia, la inteligencia acordada a los diversos aspectos de la
supremaca y especialmente el control de constitucionalidad presentan en la
actualidad cambios significativos.
A su vez el reconocimiento que ha efectuado la Corte a la obligatoriedad de la
jurisprudencia que deriva de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos e incluso de las recomendaciones e infor-
mes de la Comisin Interamericana; muestra una visin bastante aproximada
del novedoso panorama de la reforma en el tema de la prelacin normativa.
4.4
Ver Sags, Nstor P., El valor de los pronunciamientos de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, JA, 15/IV/97, p. 2.
5.1
Urteaga Facundo c/ Estado Mayor s/ Habeas Data. En lo referente a la legitimacin del actor
tambin deben tenerse en cuenta los Comentarios del Comit de Derechos Humanos del PIDCP
la supranacionalidad operativa III-15
7. Consideraciones finales
Lo resuelto en Giroldi respecto de la obligatoriedad de los pronunciamientos
de la Corte Interamericana, contenidos en una sentencia o en las opiniones con-
sultivas, constituye un imperativo ineludible tratndose de la jurisprudencia
emanada del ms alto Tribunal al que el sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos asigna la funcin de control de cumplimiento de las
normas convencionales.
En cuanto a los criterios expuestos por la Comisin Interamericana en sus
informes, a travs de recomendaciones o proposiciones, es evidente que ellos no
constituyen tcnicamente jurisprudencia, hecho que no obsta a reconocerles
efectos jurdicos.
Nuestra Corte Suprema de Justicia si bien reconoci la importancia de las
opiniones de la Comisin en la causa Bramajo, de algn modo retrocedi en
Acosta cuando admiti que los jueces no tienen el deber de observar las recomen-
daciones de dicho rgano, sin perjuicio de asignarles trascendencia como fuente
de hermenutica. Recordemos que la propia Comisin ha admitido ese criterio.
Sin embargo el sistema de valores que integra la Constitucin a partir del
reconocimiento de su misma jerarqua a los tratados sobre derechos humanos,
impone la obligacin de asumir las directivas emanadas de las recomendaciones
de la Comisin, en la medida en que amplen el status de proteccin.
La autolimitacin asumida por la Comisin respecto de la imperatividad de
sus opiniones no impide la activa intervencin de los tribunales en el sentido
indicado por una recomendacin, atento las obligaciones contradas por el Estado
en relacin con la efectiva vigencia de los derechos protegidos.
Es evidente que la actuacin de los jueces en tal sentido conduce a un pro-
tagonismo judicial que seguramente provocar algn tipo de roce con los otros
poderes del Estado.1
La buena fe en la interpretacin de las normas convencionales de proteccin
de los derechos humanos impone a todos los poderes de un Estado, abstenerse de
la supranacionalidad operativa III-21
8. Gua de lectura
1.- Qu criterio expuso la Corte Suprema en Ekmekdjian c/ Sofovich respecto
de la jerarqua normativa de los tratados en relacin con el derecho interno?
2.- Constituye esa argumentacin una novedad en la jurisprudencia de la
Corte argentina? Describa los aspectos que identifican la originalidad del fallo.
3.- Resulta coincidente el criterio expuesto en ese caso con lo regulado en la
reforma constitucional de 1994?
4.- Comparando la jurisprudencia del caso Ekmekdjian con el esquema nor-
mativo actual de la Constitucin, cul es el criterio que implica mayor standard
de proteccin? Indique los elementos que ha considerado para dar su respuesta.
5.- Desde la misma ptica, Cmo se compatibiliza la jerarqua normativa
con la complementariedad de que habla el art. 75 inc. 22 de la CN? Y con el
concepto de no derogacin?
6.- Cmo fundamentara Ud la obligatoriedad de las Opiniones Consultivas
como pauta de interpretacin de los tratados sobre derechos humanos?
7.- Qu diferencias respecto de su obligatoriedad para los Estados parte en la
Convencin se podra establecer respecto de las sentencias? Y que similitudes?
De dnde proviene su efecto imperativo?
8.- La jerarqua constitucional de los tratados sobre derechos humanos indi-
cados en el art. 75 inc. 22 obliga en todos los casos a su aplicacin inmediata por
los jueces? Cabra la calificacin de programaticidad para dejar de aplicar un
Tratado? Cul es el lmite para esa interpretacin? Cmo juegan en el tema
los estndares de proteccin?
9.- Qu argumentos podra esgrimir un Estado para dejar de aplicar un pacto
sin violar el art. 27 de la Convencin de Viena?
10.- Qu rol cumplira ese artculo respecto de la efectividad de los informes
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos?
12.- Los informes de la Comisin Interamericana, constituyen jurisprudencia?
Son obligatorios para los Estados que han ratificado la Convencin? En qu
condiciones?
13.- Qu parte del contenido de un informe podra considerarse obligatorio?
Cual sera la pauta de diferenciacin entre aspectos obligatorios y no obli-
gatorios de un informe? Qu ha dicho la Comisin al respecto? Cmo puede
diferenciarse el informe de las recomendaciones y proposiciones que el mismo
contenga? Existen diferencias entre las recomendaciones y las proposiciones?
14.- Qu ha resuelto nuestra Corte Suprema respecto de la obligatoriedad de
III-22 derechos humanos
1. Problema central:
Dnde se encuentran regulados normativamente los derechos y garantas individuales,
derechos de la persona fsica, libertades pblicas, derechos humanos?
Qu distinciones terminolgicas entre esas u otras expresiones pueden sustentarse
en las diferentes regulaciones normativas existentes?
2. Problemas particulares:
Existen diferencias normativas, valorativas y prcticas entre derechos de carcter
individual, grupal o social?
Se justifica el empleo de la expresin derechos humanos o derechos humanos y
garantas? Por qu? Con qu alcance?
Cules derechos concretos es conveniente estudiar en esta materia, en funcin del
tiempo disponible?
3. Objetivos particulares:
3.1. Entrenar al alumno en la identificacin de las distintas ramas del derecho que tratan
partes de lo que lato sensu son los derechos individuales.
3.2. Entrenar al alumno en identificar las estipulaciones verbales que responden a
diferencias de rgimen jurdico, y las estipulaciones verbales que responden a otros cri-
terios, por ejemplo valorativos o filosficos.
3.3. Entrenar al alumno a identificar y consultar los diferentes cuerpos normativos
relacionados con los distintos derechos individuales, cualquiera sea su calificacin o
definicin.
4. Actividades
4.1. Normas programticas y operativas
Los Sres. alumnos traern confeccionado y completado, para su discusin en clase, un
cuadro de doble entrada que tenga las lneas y columnas que a continuacin se indican,
en cuyo interior estarn consignados los derechos y las normas que los contemplan,
conforme al siguiente esquema:
A) Lneas:
l) Derechos emergentes de normas operativas.
la supranacionalidad operativa III-23
4.5. Esquema comparativo de los medios de tutela nacional e internacional de los dife-
rentes derechos, y las disciplinas a que corresponde su estudio
III-24 derechos humanos
ANEXO II
I. Algunos objetivos generales del aprendizaje con casos
Actividades como las que siguen a continuacin tienen como objetivo procurar entre-
nar a:
1) percibir objetivamente los hechos internos y externos del caso; reconocer el carcter
dinmico de todo caso; producir y valorar la prueba de los hechos; identificar el objeto del
acto administrativo; identificar su causa fctica, diferencindola de su motivacin; muy
especialmente determinar su razonabilidad; todo ello, sin incurrir en falacias formales
o no formales del razonamiento;
2) buscar y encontrar la informacin terica normas, jurisprudencia, doctrina
que se refiere a los aspectos que cada caso contiene, y desde luego analizarla y aplicarla;
3) encontrar las normas legales reglamentarias aplicables a cada aspecto del caso,
interpretarlas razonablemente segn las circunstancias fcticas del caso, y aplicarlas a
su solucin;
4) imaginar y sobre todo razonar una o ms vas de solucin o comportamiento,
conducta procesal, etc., plausibles y razonables para el caso, que no contravengan desde
luego el ordenamiento jurdico y que a su vez tengan tambin viabilidad prctica desde
todo punto de vista,
5) diferenciar cada caso de otro semejante o anlogo que hayan credo haber hecho
la supranacionalidad operativa III-25
3) Del anlisis de los hechos exteriores al acto, o causa del acto, o realidad fctica
especfica en la cual el mismo se inserta o frente a la cual es dictado
Asimismo, resulta indispensable que en el anlisis de los hechos se perciba no solamente
el texto del propio acto, tratndose de un acto escrito, o las palabras y circunstancias en
que se lo expresa si se trata de un acto verbal, o ambos si se superponen actos verbales
y escritos.
En efecto, el anlisis del objeto del acto desde el punto de vista fctico comprende
indispensablemente el anlisis de los hechos, expresados o no en el acto, de la realidad
externa al acto y a la cual el mismo objetivamente se refiere o relaciona, o en la cual se
inserta, o que lo enmarca y encuadra;
Una de las ms difciles tareas del estudiante y del abogado es precisamente la ade-
cuada percepcin de la realidad en la cual el acto se inserta, o sea, de la causa o motivo
que el acto tiene en dicha realidad, independientemente de cules sean sus expresiones
de razones o invocacin de argumentos.
Debe tambin evitarse el error comn de creer que todo lo que la autoridad dice es
cierto, por el slo hecho de que lo diga, confundiendo entonces presuncin de legitimidad
con verdad lisa y llana, lo que resulta no slo lgicamente insostenible sino tambin un
error poltico sustancial.
a) los hechos del caso, incluido el tiempo o momento histrico en que se lo resuelve,
b) las valoraciones sociales de la poca, de la persona que opina o resuelve, y del
legislador,
c) que entre las valoraciones del legislador debe tener en cuenta las contenidas en otra
legislacin que la directamente aplicable al caso,
d) que debe interpretar armnicamente el orden jurdico como una unidad sistemtica,
procurando dar un sentido razonable y coherente al conjunto,
e) que la interpretacin de las normas, sea de la Convencin, otras leyes internas dic-
tadas u omitidas, y la Constitucin nacional, es un anlisis dinmico y no esttico, en el
cual no debe ponderarse exclusivamente el texto gramatical de la norma sino su sentido
a la luz de los hechos y las valoraciones sociales.
f) la formulacin y aplicacin al caso de distintas filosofas jurdicas que pueden.
emplearse, y que llevan a soluciones diferentes de los problemas, unidas a distintas
valoraciones y percepciones de los hechos. Esto ltimo se percibe particularmente en el
anlisis del caso siguiente.
ANEXO III
Gua de reflexin
2) Las valoraciones
Distinga en cada uno de los votos de Fuller cules son las valoraciones explcitas o apa-
rentes de cada uno de los magistrados.
Identifique si alguno o alguno de ellos tiene juicios de valor no explicitados que difieren
de los explicitados.
Identifique la razn o el por qu de esta contradiccin
Identifique qu votos contienen valoraciones ms propensas a introducir en la apli-
cacin del derecho al caso una modificacin del statu quo ante normativo, cules tienen
juicios de valor, expresos o implcitos, adversos a la modificacin del mismo sistema.
Compare los votos con valoraciones propensas al cambio del statu quo ante, a fin de
diferenciar el tipo de fundamentacin que ellas tienen.
Qu tipo de ideologa representa Truepenny?
Es prevalente la aplicacin del iusnaturalismo en el sentido de hacer prevalecer la
valoracin por sobre la norma, en la aplicacin del derecho?
En la toma de decisin de las sentencias judiciales en el pas, influyen en la consi-
deracin los intereses sociales en juego (polticos, econmicos, etc.)? Es esto lo mismo
que el punto anterior?
La percepcin de la realidad se ve influenciada o teida por las valoraciones del
observador?
Cul es la valoracin real implcita en Truepenny, aplicando la mxima conforme a
la cual No me interesa lo que los jueces dicen que hacen, sino lo que hacen?