TRABAJO FIN DE ESTUDIOS

Ttulo

Tcnicas de argumentacin segn Cham Perelman.

Argumentos rigurosos y su aplicacin jurdica

Autor/es

Jess de Nicols Martn

Director/es

Jos Mara Martnez de Pisn Cavero

Facultad

Titulacin

Mster universitario en Acceso a la Abogaca

Departamento

Curso Acadmico

2015-2016
 Tcnicas de argumentacin segn Cham Perelman. Argumentos rigurosos y
su aplicacin jurdica, trabajo fin de estudios
de Jess de Nicols Martn, dirigido por Jos Mara Martnez de Pisn Cavero (publicado
por la Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,
publicaciones.unirioja.es
E-mail: publicaciones@unirioja.es
 Trabajo de Fin de Mster

TECNICAS DE
ARGUMENTACION SEGUN
CHAM PERELMAN.
ARGUMENTOS RIGUROSOS Y
SU APLICACION JURIDICA
Autor:

JESUS DE NICOLAS MARTIN

Tutor/es: Dr. D. JOSE MARIA MARTINEZ DE PISON CAVERO

MSTER:
Mster en Acceso a la Abogaca (254M)

Escuela de Mster y Doctorado

AO ACADMICO: 2015/2016
 Resumen:
Argumentar es un acto inherente en
cualquier actividad que precise
convencer. El mundo del derecho est
conformado sobre la comunicacin y la
necesidad de convencer,
argumentacin se convierte en
instrumento primordial. Se estudia el
concepto de argumentar para trasladarlo
al mbito jurdico a travs de la
argumentacin jurdica de jueces y
abogados. Se orientar en la localizacin
de estos argumentos jurdicos. Se analiza
la aportacin de Cham Perelman y la
nueva retrica a la teora de la
argumentacin jurdica y finalmente se
identificaran varios ejemplos de su
utilizacin en los tribunales.
Abstract:
Argument a act inherent in any activity
that requires convincing . The world of law
is made on communication and the need to
convince , the argument becomes a
la primary instrument . The concept of
un arguing for transfer to legal field through
legal argumentation of judges and lawyers
is studied. It will focus on the location of
these legal arguments. Chaim Perelman 's
contribution and the "new rhetoric" to the
theory of legal argument and finally
discusses several examples of their use
were identified in court
II
 INDICE:

INTRODUCCION.

1.- ARGUMENTACION Y ARGUMENTACION JURIDIC: OBJETIVO CONVENCER.

1.1.- Argumentacin, concepto y nociones bsicas................................................................ 1

1.2.- La argumentacin jurdica.............................................................................................. 5
1.2.1.-Argumentacin e interpretacin jurdica de los Jueces y Tribunales.............. 6
1.2.2.- Argumentacin jurdica de los abogados....................................................... 9
1.3.- Localizacin de los argumentos jurdicos. Personas, cosas o acciones, valoraciones.... 10

2.-TECNICAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. TRATADO DE LA

ARGURMENTACIN. LA NUEVA RETORICA DE CHAM PERELMAN.

2.1- Chaim Perelman, figura conceptual, autor y obra.......................................................... 18

2.2.- La nueva retrica............................................................................................................ 21
2.3.- Las tcnicas de argumentacin segn Cham Perelman. Concepto y clasificacin....... 27
2.3.1- Clasificacin de las tcnicas de argumentacin............................................... 27
2.3.2.- Argumentos cuasi lgicos.............................................................................. 28
2.3.3.- Argumentos basados en la estructura de lo real.............................................. 32
2.3.4.- Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real........................... 36
2.3.5.- Tcnicas de disociacin o de ruptura.............................................................. 38

3.- ARGUMENTOS RIGUROSOS Y SU APLICACIN JURIDICA.

3.1.- Argumentos rigurosos, concepto, clasificacin desde un punto de vista jurdico.......... 40

3.2.- Aplicacin jurdica argumentos rigurosos...................................................................... 41
3.2.1.- Argumento de incompatibilidad y compatibilidad......................................... 41
3.2.2.- Argumento de transitividad e intransitividad.................................................. 43
3.2.3.- Argumento de la reciprocidad......................................................................... 44
3.2.4.- Argumento de la simetra................................................................................ 45
3.2.5.- Regla de justicia.............................................................................................. 46
3.2.6.- Argumento del todo sobre las partes, y la divisin del todo en sus partes...... 48
3.2.7.- Argumento de la definicin............................................................................. 49
3.2.8.- Argumento de la irona y del dilema............................................................... 50

CONCLUSIONES. 53

BIBLIOGRAFIA. 56

JURISPRUDENCIA. 60

III
 INTRODUCCIN:

Hallbanse dos querellantes en disputa, ante la imposibilidad de lograr un

acuerdo deciden acudir donde los jueces. He aqu que su situacin se ve
modificada, ya no importa quien tenga la razn, los jueces se la otorgaran al
que mejor argumente
Dilogos - Platn

La importancia de la argumentacin en el mundo jurdico y en especial en la prctica

jurdica es determinante, tanto que puede decirse que argumentar es la principal tarea
del abogado, argumentar ante el juez, ante su cliente, ante el abogado de la otra parte,
ante todos sus interlocutores en su prctica diaria.
Por otra parte aunque de diferente forma, la argumentacin del juez se configura
como el mecanismo de motivacin y exposicin de razonamientos a la hora de dictar
sus resoluciones.
Para que esta actividad sea eficaz y sobre todo efectiva ser preciso la utilizacin de
diferentes modelos de argumentacin especializados que se instrumentan a travs de las
diversas tcnicas de argumentacin.
La utilidad de la tcnicas de la argumentacin desborda el mero mbito jurdico,
donde se circunscribe el presente trabajo, y se expande a otros espacios como la poltica,
la educacin, la economa, la publicidad, lo que concluye que su uso ser obligado para
todos aquellos llamados al complejo arte de convencer.
Las primeras nociones que estudian el proceso de la argumentacin surgen en el
pensamiento clsico, Aristteles ya esboza la idea de Retrica", Cicern, Quintiliano
tambin se ocupan de su estructura y tcnica en el discurso.
Posteriormente y despus de un largo invierno en el estudio de la argumentacin, a
mediados del siglo XX con la aparicin de la nueva retrica de Cham Perelman y
L. Olbrechts-Tyteca se reaviva el inters por el estudio de las tcnicas discursivas con la
finalidad de obtener la adhesin de un auditorio.
El resultado es un arsenal de recursos a disposicin de la argumentacin clasificados
en orden a los esquemas de pensamiento que los sostienen y a los tipos de relacin en
que se articulan.

IV
 Con las limitaciones propias de un breve trabajo de fin de Mster, inicio el proyecto
con un extenso como inabarcable ttulo, Tcnicas de Argumentacin, el siguiente y
obligado paso consisti en circunscribir est campo al objeto final de estudio, como son
las tcnicas de argumentacin desarrolladas por Cham Perelman, en virtud de su
importancia 1 en el mbito de la ciencia de la argumentacin, y por su innegable utilidad
en la prctica jurdica habitual como valioso recurso de conocimiento y dominio del
proceso de elaboracin argumental.
El trabajo tiene por objeto el estudio del acto de argumentar y considerando el acervo
tcnico desarrollado por Perelman, la exposicin y prescripcin prctica de las tcnicas
de argumentacin con mayor utilidad juridica.
En la primera parte se plantea la inevitable cuestin: en qu consiste argumentar?
qu pretensiones alberga el acto de argumentar?. Se orientan estas preguntas al objeto
del trabajo, la argumentacin jurdica, en la que se analiza la diferencia en las formas de
argumentar de jueces y abogados. En esta misma parte se indaga por ansiado lugar en el
que se encuentra el origen de los argumentos, las fuentes donde saciar la necesidad de
ideas, preguntas cuyas respuestas arrojan una nocin que servir como preciado eslabn
en la siempre dificil cadena del proceso de la argumentacin.
En la segunda parte se realiza una aproximacin a la figura del autor, Perelman. Se
define el concepto de nueva retrica en su aportacin a la teora de la argumentacin
y en un esfuerzo de compilacin, se relacionan las tcnicas con utilidad jurdica y
orientadas a su utilizacin prctica.
Inevitable ser la introduccin de ciertos conceptos lgico-filosficos para explicar la
gnesis de este tipo de argumentaciones, esto es debido a que los razonamientos
desarrollados por Perelman se orientan a disciplinas como la esttica, la moral, la
poltica y como no el derecho.
El objetivo e intencin de este trabajo consiste en extraer la parte del argumento que
permita volcar su aplicacin a la prctica jurdica del abogado, prescindiendo por tanto
de otra utilidad intelectual de la tcnica argumental estudiada, viaje no exento de riesgo,

Su Tratado de la argumentacin (1958) podra ser valorado, sin incurrir en exageracin, como uno
1

de los tres grandes de la historia de la retrica, al lado de Aristteles y el de Quintiliano. GONZALEZ

BEDOYA, Tratado histrico de retrica filosfica. Madrid, Ed. Njera, 1988, en PERELMAN, C. y
OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica. Madrid, Ed. Gredos,
2015, pg. 18

V
al embarcar en el conceptual mundo de la filosofa para desembarcar, como pretendo en
la praxis jurdica. 2
Y por ltimo en la tercera parte se analizan los argumentos rigurosos, seleccin de
tcnicas dotadas de una mayor eficacia y validez jurdica, cuyo uso ser recomendable
para el abogado por su estructura lgica como por sus efectos y alcance respecto a otras
tcnicas. Se concluye con la busqueda y recopilacion de varios ejemplos de su
utilizacin por los tribunales.
Finaliza el trabajo con un apartado de conclusiones, donde se recopilan las ideas
planteadas en el desarrollo de lo anteriormente expuesto.

2
No es Perelman un autor sencillo, dada la extensin de su obra y el carcter no lineal y disperso de
la misma. El autor polaco-belga escribe de manera recursiva, volviendo continuamente sobre los mismos
asuntos y avanzando algo sobre un determinado aspecto puntual en cada ocasin. El tratamiento del una
misma cuestin se disemina, pues, en mltiples publicaciones, ninguna de las cuales puede obviarse a la
hora de analizar la obra del profesor de Bruselas SERNA, P. en el prlogo MANASSERO, M.A., De la
argumentacin al derecho razonable. Un estudio sobre Cham Perelman. Pamplona, Ediciones
Universidad de Navarra, 2001, pg. 21

VI
 1.- ARGUMENTACION Y ARGUMENTACION JURIDICA: OBJETIVO
CONVERNCER.

1.1. .- Argumentacin, concepto y nociones bsicas.

Argumentar en sentido amplio se concreta en la actividad orientada hacia la
fundamentacin o justificacin 3 de una posicin o tesis con multiplicidad de mbitos
de aplicacin y con una finalidad ms sesgada, combatir opiniones as como justificar
todo tipo de decisiones. 4
El proceso argumentativo exige la utilizacin de una serie de estrategias,
instrumentos o mtodos para acreditar la solvencia de los planteamientos esgrimidos y
evitar incurrir en argumentos falsos -falacias- 5 que conllevara debilitar la posicin
defendida.
La definicin de argumentacin alude a la accin de argumentar, bsicamente esta
accin consiste en proporcionar argumentos y razonamientos con el propsito de
6
demostrar algo, permitiendo por medios lingsticos resolver discrepancias o
problemas obviando as el recurso a la fuerza o coaccin fsica. 7
El significado del acto de argumentar siguiendo la exposicin del profesor Atienza,
puede ser mltiple y plural segn el origen de la misma concepcin. En la escuela lgica
su estructura se fundamenta en un silogismo en el que se plantea la definicin de
argumento como la sucesin de unos enunciados (premisas) a partir de los que se llega a
otro resultante (conclusin) y a la vez en sentido inverso como la actividad para
descubrir o determinar las premisas originales. 8

3
Vid. MARTINEZ ZORRILLA, D. Metodologa Jurdica y Argumentacin, Madrid, Ed. Marcial
Pons, 2010, pgs. 187-190
4
Cicern, define que el argumento es la razn que transforma en fidedigna una cosa dudosa y que la
argumentacin es la parte del discurso que atribuye a nuestra causa confianza, autoridad y fundamento
simplemente argumentado. PUY MUOZ, F y PORTELA, J.G. La argumentacin jurdica. Problemas
de concepto, mtodo y aplicacin, Santiago de Compostela, Ed. Servicio de Publicaciones e Intercambio
Cientfico, Universidad de Santiago de Compostela, pg. 103
5
Falacia es un argumento incorrecto, y lo es al ser sus razones insuficientes, irrelevantes, apresuradas
o dudosas. Considerar que la falacia no es un error epistemolgico, se trata de un argumento deformado,
alterado, pero sigue constituyendo un argumento, el cual en ocasiones es til. MINA PAZ, A. Humanismo
y Argumentacin. Lineamientos metodolgicos para la comprensin de la Teora de la Argumentacin,
Bogot, Ed. Cooperativa Editorial Magisterio, 2007, pg. 15
6
Estos medios lingsticos se refieren a un uso del lenguaje natural, en oposicin al leguaje formal,
no al leguaje artificial en el que se incluye y se acepta como utilizable el leguaje tcnico.
7
SOCORRO, J.C. y CRUCETA, J.A. Argumentacin Jurdica, San Jos, Ed. Escuela Nacional de la
Judicatura, 2008, pg. 32
8
ATIENZA RODRIGUEZ, M. Curso de Argumentacin Jurdica, Madrid, Ed. Trotta, 2013, pg. 109

1
 Una concepcin ms clsica es la que concibe la argumentacin como la tcnica
orientada a persuadir o convencer a otra persona de una tesis, o como seala el citado
profesor Atienza un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos sujetos y que
tiene que atenerse a ciertas reglas.
Atendiendo a su pretensin y con una vis mas social, la definicin dada por el autor
clave en el presente trabajo, Cham Perelman, 9 argumentar es el conjunto de tcnicas
discursivas que permiten provocar o acrecentar la adhesin de los espritus a las tesis
que se les presenta a su asentimiento, concluyendo que toda argumentacin pretende
la adhesin de los individuos y por tanto supone la existencia de un contacto
intelectual
Esta pretensin supone que para que exista una argumentacin posible se requiere
inexcusablemente la existencia de una pluralidad de personas y que desde un origen
formen una comunidad intelectual para poder debatir en conjunto una cuestin
determinada.
Respecto al objetivo de la argumentacin, el propio autor define es provocar o
acrecentar la adhesin a las tesis presentadas para su asentimiento: Una argumentacin
eficaz es la que consigue aumentar esta intensidad de adhesin de manera que
desencadene en los oyentes la accin prevista (accin positiva o abstencin) o al menos,
que cree en ellos una predisposicin, que se manifestar en el momento oportuno. 10
Perelman participa de una condicin previa a la argumentacin y germen de la
misma, la deliberacin intima en la que se realiza una abstraccin y divisin en dos
interlocutores -como mnimo- con la finalidad de anticipar el proceso de argumentacin
y en menor escala reproducir el modelo de deliberacin con el resto de individuos.
Para precisar finalmente la nocin de argumentacin, el profesor Atienza11 establece
cuatro elementos que configuraran la idea de argumentacin:
a) La argumentacin se sita siempre en el mbito del lenguaje, -lenguaje natural- y
se caracteriza por la necesidad de dar razones, se argumenta en la defensa o ataque de
una determinada tesis y para ello se alegan razones.
b) Una argumentacin ha de estar indisolublemente asociada a un problema una
discrepancia un desencuentro y la argumentacin ha de facilitar razones apropiadas al
conflicto planteado.

9
PELERMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica.
Madrid, Ed. Gredos, 2015, pg. 48
10
Ibdem, pg. 91
11
ATIENZA RODRIGUEZ, M. Curso de Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 109

2
 c) La argumentacin incorpora tanto la actividad misma de la propia argumentacin
como el resultado obtenido -se entiende como un proceso completo-, incluye tanto el
planteamiento del problema como la solucin sin que exista ruptura del mismo,
siguiendo un orden establecido en la determinacin de las premisas inciales y mediante
una inferencia se obtiene una conclusin.
d) Argumentar es una activad racional y por tanto aporta criterios para ser evaluada.
Siguiendo la exposicin del profesor se resean tres formas, -concepciones- de
conjugar los elementos anteriores y que definen de forma excluyente la idea
argumentacin: 12
a) Argumentacin formal. Este tipo de argumentacin pretende resolver
problemas formales de tipo matemtico realizando una abstraccin de la realidad para
descifrar problemas ficticios que sirven de soporte para resolver problemas reales. Se
parte de unos enunciados -premisas- de tal forma que se puede concluir en otro
enunciado -conclusin-, siguiendo las pautas establecidas en la lgica formal.
No se tiene en cuenta la argumentacin real y lo que se pretende con este tipo de
argumentacin es suministrar esquemas para dotar a los argumentos de una validez
lgica y una correccin formal.
b) Argumentacin material. En este caso no es importante la inferencia que
conduce a una solucin correcta sino las premisas, los puntos de partida, estos deben ser
correctos y verdaderos. Este tipo de argumentacin responde al problema de que
debemos creer que debemos hacer se trata de problemas materiales no formales.
La finalidad de esta argumentacin es explicar un comportamiento, anticipar un
acontecimiento, justificar una accin. Este tipo de argumentacin obliga a considerar
el contenido veraz y correcto a diferencia de la argumentacin formal que tan solo exige
que la inferencia sea lgica.
c) Argumentacin pragmtica, en este caso se entiende la argumentacin como
un tipo de actividad lingstica, -utilizacin del lenguaje de una forma compleja-, y su
finalidad consiste en persuadir a un auditorio, interactuar con otras personas para
poder llegar a un acuerdo terico o prctico. En este caso la argumentacin es una
actividad, -no un resultado- las premisas y conclusiones son enunciados aceptados -se
parte de unos puntos de acuerdo- y no es posible argumentar sin estas premisas.

12
Ibdem, pgs. 110-112

3
 Es una actividad social -la argumentacin formal y material pueden realizarse en
soledad como proceso mental individual- y el xito depende de que se obtenga la
persuasin o acuerdo de la otra parte.
La evaluacin de los diferentes tipos de argumentacin atiende en la argumentacin
formal a la validez o invalidez de los argumentos, desde un punto de vista material a su
solidez o consistencia y ser el grado de persuasin el que arroje una valoracin desde
el punto de vista pragmtico. 13
En este tipo de argumentacin pragmtica se distinguen dos enfoques: 14
a) La retrica -se ha de persuadir a un auditorio con una componente esttica de
la accin-, incorpora como elementos, el orador, el discurso, auditorio y la persuasin.
Esta es la concepcin de argumentacin que mantiene el autor objeto de este estudio,
Cham Perelman.
b) La dialctica, -la argumentacin tiene lugar entre el orador y su interlocutor-
con una componente dinmica ya que existe una interaccin continua entre ambos.

Otra concepcin desde un punto de vista lingstico es la aportada por Habermas, 15

que define la argumentacin como un acto del habla, medio para conseguir un
entendimiento lingstico, que es fundamento de una comunidad inter-subjetiva donde
se logra un consenso que se apoya en un saber proposicional compartido, en un acuerdo
normativo y en una mutua confianza en la sinceridad subjetiva de cada uno.
16
Para concluir este recorrido, la interesante definicin aportada por Monsalve,
donde en contraposicin a la demostracin alega quien argumenta trata de persuadir o
convencer y persuasin y conviccin tienen grados, al contrario de la demostracin en la
que la verdad del teorema se impone por entero a cualquiera que domine el sistema
formal en el que se expresa, la tesis puesta en consideracin por alguien -a quien se
llamar orador- a un individuo o grupo de individuos -al que se llamar auditorio- puede
tener una completa gama de posibilidades de aceptacin, que va desde ninguna hasta la
total. El esfuerzo del orador se dirige a ganar la total aceptacin de su tesis por parte del
auditorio.

13
ATIENZA, M. Curso de Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 116
14
Ibdem, pg. 111
15
MIRANDA ALONSO, T. El Juego de la Argumentacin, 2 edicin, Madrid, Ed. La Torre, 1995,
pg. 19
16
MONSALVE, A. Teora de la Argumentacin, Ed. Universidad de Antioquia, 1992, en GALEANO
REY, J.P. y BERNATE OCHOA, F. Tcnicas Penales del Juicio. Bogot, Centro Editorial Universidad
de Rosario, 2002, pg. 106

4
 Corresponde a la Teora de la Argumentacin estudiar las diferentes tcnicas,
estrategias, esquemas y usos discursivos que permiten adherir a un determinado
auditorio la tesis que propone el orador -o escritor-.

1.2. La argumentacin jurdica.

En una primera aproximacin la argumentacin jurdica consiste en aquel tipo de
razonamiento que se formula en alguno de los niveles en que se utilizan normas del
derecho y en los cuales sea necesario convencer, 17 superando un criterio formalista
que reduce el mtodo lgico deductivo a una mera operacin formal. 18
Respecto al espacio donde se desenvuelve la argumentacin jurdica el profesor
Atienza 19 sita en tres escenarios definidos y delimitados:
a) Es en la fase legislativa, -y por extensin la pre-legislativa de los proyectos de
ley- en cuanto a la produccin normativa.
b) En la aplicacin de las normas jurdicas destinada a la resolucin de los litigios
planteados, -jueces, organismos de la administracin, abogados, juristas- operadores
jurdicos en general.
c) Y en la dogmtica jurdica, de donde emanan criterios para la elaboracin de
normas as como para la aplicacin del derecho
20
Ya deducan los autores clsicos -Quintiliano, Cicern- la divisin de la
argumentacin jurdica en dos gneros con la finalidad de arbitrar asuntos jurdicos, la
argumentacin racional y la legal.
a) La argumentacin racional, equivale a la valoracin y anlisis de los hechos que
se atribuyen al autor y que originan la controversia o disputa a resolver.

17
BERGALLI, R. Hacia una cultura de la jurisdiccin. Ideologa de los Jueces y Fiscales, Buenos
Aires, Editorial Ad-Hoc,1999, pg. 389
18
Las decisiones jurdicas distan de poder ser consideradas como una mera operacin formal
consistente en hacer encajar los hechos del caso en una norma abstracta y general para obtener
automticamente, en virtud del juego lgico de ambas premisas, el resultado previsto de antemano en la
norma. La realidad del derecho desborda ampliamente los postulados ms radicales del mtodo lgico
deductivo e invalida los planteamientos simplificadores de la metodologa jurdica tradicional. Las
decisiones jurdicas son el resultado de un proceso de informacin fctica como otros estrictamente
hermenuticos, derivados de la bsqueda de la norma o normas aplicables al caso y la especificacin de
su significado a tenor del caso concreto. CALVO GARCIA, M. Interpretacin y Argumentacin
Jurdica, Trabajos del Seminario de Metodologa Jurdica (Volumen I) Zaragoza, Ed. Prensas
Universitarias de Zaragoza, 2000, pgs. 39-40
19
ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Madrid, Ed.
Centro Estudios Constitucionales, 1997, pg. 19 citado en RIBEIRO TORAL, G. Teora de la
Argumentacin Jurdica, Mxico D.F. Ed. Plaza y Valds. 2006, pg. 24
20
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, Pamplona, Ed. Thompson Reuters Aranzadi,
3 Edicin, 2014, pg. 22

5
 b) La argumentacin legal, versa sobre la interpretacin de la norma jurdica
adoptada a la hora de resolver la disputa o desacuerdo, y radica en analizar la validez
formal de su aplicacin.
Como bien incide la profesora Calonje, argumentar jurdicamente consiste
bsicamente en valorar, -valorar hechos- y el tratamiento adecuado a fin de obtener la
validez y adhesin es el uso de una tcnica especfica y adecuada, siendo el abogado, el
juez y en general el operador jurdico el que ha de conocer como valioso recurso su
funcionamiento y alcance.
En este apartado Perelman denomina lgica jurdica al estudio de las tcnicas y
razonamientos propios de los juristas y desvincula a la misma de la lgica formal
aplicada al derecho -la obtencin de una conclusin solidaria con unas premisas- ya que
los razonamientos jurdicos no pueden obtenerse de razonamientos lgico-formales. 21
Asume el mismo autor que la argumentacin jurdica es una rama de la retrica con
una peculiaridad, y es que la argumentacin jurdica sirve para resolver controversias
mediante una decisin por la va de la autoridad. 22 Se deduce que los destinatarios de
la argumentacin jurdica en grado de especializacin son los jueces y abogados con
relativa diferencia a la hora de afrontar tal encomienda, cuestin que se analiza
seguidamente.

1.2.1.- Argumentacin e interpretacin jurdica de los Jueces y Tribunales.

Los jueces -y tribunales por extensin- tienen encomendado el especial encargo de
interpretar el derecho objetivo y suplir al legislador en los supuestos de hecho que no se
hubieran previsto en el momento de producir la norma jurdica.
En palabras de Perelman, 23 el razonamiento jurdico se manifiesta por antonomasia
en el procedimiento judicial. En efecto la funcin especfica de los jueces es decir el
derecho -y no crearlo-, aunque con frecuencia la obligacin de juzgar, impuesta al juez,
le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a flexibilizarla.

21
Cabe evidentemente dar el cambiazo y camuflar el papel del juez gracias al silogismo judicial, que
formula, en la premisa mayor la norma aplicable, indica en la menos los hechos probados y termina con la
conclusin de que la ley prescribe a partir de la subsuncin de los hechos dentro de la norma jurdica.
Mas este silogismo slo se impone a condicin de que nos haya sido objeto de controversia ninguno de
sus elementos, lo que est contradicho por la existencia misma del proceso. PERELMAN, C. La Lgica
Jurdica y La Nueva Retrica. Madrid, Ed. Civitas, 1988, pg. 213
22
ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 63
23
PERELMAN, C. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, Ed. Civitas, op. cit., pg. 201

6
 Para efectuar este encargo debe justificar -y motivar- su decisin mediante una serie
de argumentos con una doble finalidad, por una parte resolver el conflicto y por otra
someter su decisin a la revisin de rganos superiores a efecto de validar su resolucin.
Este encargo en nuestra legislacin actual constituye una obligacin constitucional
(Art. 120.3 de la Constitucin 1978) 24 y legal. (Artculo 218. 2 Ley de Enjuiciamiento
Civil.) 25
El imperativo constitucional obliga dotar a las sentencias de una irrenunciable
motivacin y publicidad. En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al margen de exigir
una debida congruencia dispone taxativamente que las sentencias se motivarn
expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y
valoracin de las pruebas as como a la aplicacin e interpretacin del derecho, y lo
ms notable desde el punto de vista de la argumentacin, la obligacin de ajustarse
siempre a las reglas de la lgica y la razn orientado a dotar de una consistencia y
solidez a tan importante instrumento pblico. 26

24
Articulo 120.3 Titulo VI. Del Poder Judicial, Constitucin Espaola 1978: Las sentencias sern
siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica.
25
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (Vigente hasta el 01 de Enero de 2016)
Artculo 218 Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivacin
1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las dems
pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harn las declaraciones que aqullas
exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de
Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
2. Las sentencias se motivarn expresando los razonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la
apreciacin y valoracin de las pruebas, as como a la aplicacin e interpretacin del derecho. La
motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgica y de la razn.
3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal har con la debida separacin el
pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.
26
Motivar una decisin es expresar sus razones y por eso obligar al que la toma, a tenerlas. Es alejar
todo arbitrio. nicamente en virtud de los motivos el que ha perdido un pleito sabe cmo y porqu. Los
motivos le invitan a comprender la sentencia y le piden que no se abandone durante demasiado tiempo al
amargo placer de "maldecir a los jueces". Los motivos le ayudan a decidir si debe o no apelar o en su caso
ir a la casacin. Igualmente le permitirn no colocarse de nuevo en una situacin que haga nacer un
segundo proceso. Y por encima de los litigantes, los motivos se dirigen a todos. Hacen comprender el
sentido y los lmites de la leyes nuevas y la manera de combinarlas con las antiguas. Dan a los
comentaristas, especialmente a los comentaristas de sentencias, la posibilidad de compararlas entre s,
analizarlas, agruparlas, clasificarlas, sacar de ellas las oportunas lecciones y a menudo tambin preparar
las soluciones del porvenir. Sin los motivos no podrimos tener las "Notas de jurisprudencia" y esta
publicacin no sera lo que es. SAUVEL T. Historia del juicio motivado, citado PERELMAN C. La
Lgica Jurdica y la nueva Retrica, op. cit., pg. 202

7
 Si bien diversos autores 27 dividen el proceso de decisin y argumentacin de los
jueces en dos contextos, contexto descubrimiento y contexto justificacin:
a) El contexto descubrimiento ser el procedimiento que se orienta a obtener una
concreta solucin a un caso, lo que se limita a un proceso decisional puro.
b) El contexto justificacin ser el procedimiento orientado a justificar la validez y
correccin de la decisin tomada.
Ambas actividades estn coordinadas y diferenciadas en el trnsito que va desde la
fase descubrimiento hasta el discurso y su posterior traslado a una resolucin escrita
que supone la justificacin.
A este efecto la teora del derecho utiliza una serie de tcnicas para la justificacin
racional de las decisiones jurdicas, en los supuestos en los que no haya especial
dificultad en asignar una norma a un hecho especifico se limitar el rgano decisor a
aplicar el precepto normativo sin que se precise argumentacin adicional, son los
denominados casos claros, 28 ahora por el contrario en los supuestos opuestos casos
difciles donde el significado de la ley admita varias interpretaciones, los jueces habrn
de argumentar sobre la norma por la que van a optar.
Siguiendo la relacin de las tcnicas utilizadas por los jueces y de una forma
sinttica, estas se compilan en las siguientes figuras: 29
a) Los denominados mtodos -cnones- de interpretacin, como el mtodo
gramtico-semntico -la utilizacin de interpretaciones gramtico semnticas-, los
mtodos sistemticos -se utiliza la posicin de una norma en el sistema jurdico y su
relacin con el resto-, el mtodo gentico -vislumbra la intencin del legislador-, el
mtodo teleolgico -se interpreta la finalidad o propsito de la norma jurdica- y por
extensin la finalidad del legislador.
b) Las formas especiales de argumentos jurdicos 30 en las que se alude a
formas de argumentacin usadas especialmente en la metodologa jurdica entre los que
se encuentran los argumentos analgicos, argumentos a contrario, argumentos de
autoridad y argumentos simtricos.

27
EZQUIAGA GANUZAS, F.J. La argumentacin jurdica en la toma de decisin judicial Revista
Vasca de la Administracin Pblica. Nm. especial 99-100. Mayo-Diciembre 2014, pgs. 1309 -1330
28
los casos fciles en contraposicin a los conocidos como casos difciles (hard cases) en la
terminologa de Ronald Dworkin, SOCORRO, J.C. y CRUCETA, J.A. Argumentacin Jurdica, op.
cit., pg. 98
29
Vid. FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, Bogot. Universidad Externado de Colombia, 2007, pgs. 23 ss.
30
ALEXY, R. Teora de la argumentacin, Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, 1989,
pg. 171

8
 c) La jurisprudencia existente -reconociendo la consistencia de la decisiones
judiciales-, principios generales del derecho -puntos de partida fundamentales en los
que se basa el derecho- y la dogmtica, -opiniones de los estudiosos del derecho-.
Prevalece en la anterior relacin su utilizacin en un sentido preferentemente
prctico, relegando a la teora de argumentacin jurdica la investigacin y contraste de
la racionalidad de las decisiones adoptadas.

1.2.2- Argumentacin jurdica de los abogados.

Si bien se han expuesto las posibles tcnicas a disposicin de los jueces, los
abogados se plantean una utilidad diferente de la argumentacin en virtud de su
especifica actividad. Dentro de los lmites que permite la deontologa profesional y
valindose de todos los medios posibles procurarn hacer triunfar la causa que
defienden e incluso mediante la utilizacin de tcticas dilatorias. 31
El abogado no slo representa a su cliente por encargo ante los tribunales, su
actividad excede esta parcela para realizar labores de asesoramiento patrimonial, fiscal,
contractual y legal y que reivindica la satisfaccin de una pretensin jurdica.
Representa a una parte en el conflicto salvo mediacin y arbitraje- y su
argumentacin se orienta sesgadamente a velar y salvaguardar sus intereses por lo
que su motivacin implica que su razonamiento sea interesado y parcial. Esta
orientacin puede hacerle cuestionar el propio sistema jurdico y el mbito del derecho
subjetivo que ampara a su cliente, concepto desarrollado por Vergs en el denominado
proceso de ruptura 32 donde expone la intencin del abogado en mostrar la
imposibilidad del sistema jurdico actual para encontrar una respuesta a su causa.
Los abogados carecen de las obligaciones formales que se imponen a los jueces, sus
argumentos son retricos 33 y subjetivos, la finalidad de sus actuaciones es inducir al
juez a la aceptacin de sus pretensiones lo que le obliga a exponer solo los hechos y
normas que le son favorables.

31
PERELMAN, C. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, op. cit., pg. 208
32
Cit. VERGES, J.M. Estrategia judicial en los procesos polticos, Barcelona, Ed. Anagrama, 2009,
en ATIENZA, M. Curso de Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 706
33
Un hiptesis que puede aventurarse consiste en que el derecho letrado nunca ha dejado de ser una
prctica retrica, de obedecer a las reglas de la retrica. LONDOO TORO, B y GOMEZ HOYOS, D,
Diez aos de investigacin jurdica y socio jurdica en Colombia: Balances desde la red socio jurdica.
Tomo I, Bogot, Editoras Acadmicas, 2010, pg. 206.

9
 A diferencia de los jueces que utilizan argumentos veraces y justificables el abogado
podr hacer uso de argumentos falaces y no demostrables, siempre con el debido respeto
a las normas de deontologa profesional.
El juez afronta la resolucin de una cuestin ya estructurada, homognea y siguiendo
un estricto esquema de organizacin -con la intervencin del derecho procesal-.
En contraposicin el abogado se enfrenta a la situacin que ha de defender desde su
gnesis. Recopila los hechos que le transmite su cliente, les agrupa, analiza y les
identifica en una figura jurdica para finalmente trasladar sus pretensiones ante el juez.
Forma parte de la creacin misma del proceso desde su origen y supone una implicacin
en la estructura, organizacin y diseo del proceso que inexcusablemente orientar la
estrategia argumentativa, actividad no exenta de creatividad y complejidad.
Como propone el profesor Atienza, aunque lo que tuviramos fuera una
combinacin de orientacin estratgica y de discurso racional, las diferencias entre los
dos tipos de argumentacin, las diferencias en cuanto al nfasis en un extremo o en el
otro, son considerables. 34

1.3.- Localizacin de los argumentos jurdicos. Personas, cosas o acciones,

valoraciones.
Una de las empresas ms importantes para el abogado ser orientarse a la hora de
localizar los argumentos para justificar las valoraciones de los hechos, cuestin siempre
rida y de gran valor desde un punto de vista creativo e imprescindible en una ordenada
pretensin argumental.
Establece la profesora Calonje 35 que todo abogado que se enfrente a la bsqueda de
argumentos ha de tener en cuenta tres propiedades bsicas e inexcusables que albergan
los hechos, las caractersticas bsicas de los hechos, las emociones que provocan, y las
diferentes valoraciones que se hacen de los mismos.
a) Las caractersticas bsicas de los hechos:
Iniciamos su sucinto desglose con la identificacin de las caractersticas de los
hechos en los denominados lugares comunes - loci, 36 estos son apartados o reservas
donde se puede acudir a localizar argumentos para defender una tesis.

34
Ibdem, pg.707
35
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pgs. 105-109
36
OCHOA SIERRA, L. Comunicacin oral orientativa. Estrategias didcticas, Bogot, Ed.
Cooperativa Editorial Magisterio, 2008, pgs. 41-53

10
 Inicialmente estos apartados son considerados formas vacas pero comunes a todos
los argumentos que se van completando pudiendo as crear un conjunto de lugares que
permite el tratamiento de cualquier tema.
A modo de ejemplo y de forma aclarativa en la antigua Grecia los estudiantes, -al
igual que un abogado en este momento- deban someter un asunto planteado a los
siguientes lugares: Quien? -quis-, que? -quid-, donde? -ubi-, con que medios?
-quibus auxiliis- ,por que? -cur-, de que modo? -quo modo- cuando?
-quando-, obteniendo una nocin de los posibles espacios -depsitos- de ideas que
respondiendo a esas cuestiones se pueden incorporar en los argumentos.
La utilizacin de estos lugares comunes para la obtencin de ideas consiste en que el
lugar indica un elemento de la persona o del hecho, y que en principio puede determinar
el comportamiento de aquella o la realizacin de este. El abogado revisar estos lugares
y segn se concreten las posibilidades observadas en la persona o en el hecho, le
resultar o no aprovechable a la hora de incorporarlo a su esquema argumentativo. 37
Si bien existen diferentes clasificaciones de los citados lugares comunes, la autora
sigue una inteligente clasificacin desarrollada por Quintiliano, ordenando la bsqueda
en tres divisiones segn se trate de personas, cosas o acciones.
Proviene esta clasificacin de la efectuada por Quintiliano en su obra Instituto
Oratoria, (V, 10, 23 y ss.) 38 donde se distingue entre loci a persona y loci a re,
clasificacin que se obtiene del eje formado por dos conceptos que intervienen en el
hecho como son las personas y el propio hecho que lo constituye.
Personas -lugares de persona-.
El abogado en su bsqueda de argumentos habr de analizar los elementos referentes
a la persona. Si bien los atributos particulares de una persona no se pueden utilizar
como argumentos, los aspectos que deriven de estos como sus comportamientos pueden
ser objeto de inters para su argumentacin.
Considerar su nacimiento puede sealar alguna caracterstica social en virtud de
su origen, la nacionalidad orienta sobre determinadas tradiciones o costumbres
atribuidas a su pas, el sexo caracterstica para la predisposicin de determinado tipo
de delito, -fuerza, sexual-, la edad, identifica determinados comportamientos regidos
por la madurez o inmadurez del autor, la posicin social siendo previsible un

37
AZAUSTRE, A. y CASAS, J. Manual de Retrica Espaola, Madrid, Ed. Ariel Letras, 2015,
pg.24
38
Ibdem, pg. 25

11
comportamiento diferente en funcin a la pertenencia o no a una determinada situacin
en el status social, -econmica, prestigio, estudios-, la forma de vida pudiendo
caracterizarse por ser arriesgada, sedentaria, determinando as un previsible
comportamiento o la improbabilidad de que este hubiera acontecido, y otros aspectos
ms personales como sus ambiciones, tipo de vida previo, expectativas
-econmicas, laborales, empresariales-.
Las personas en virtud de su amplia gama de matices de todo tipo permiten con una
correcta interpretacin una fuente muy valiosa de ideas para la argumentacin.
De las cosas y acciones.
39
En este apartado inicialmente se pretende acceder a los lugares comunes (loci
/topi) de las cosas re, estos normalmente suelen presentarse conectados con las
acciones por lo que se consideran conjuntamente.
Al someter una cosa o accin a los siguientes lugares se extraen las ideas que
puedan brotar, que es? -a efectos de identificar su esencia-, por que?, -se obtiene el
motivo o la intencionalidad de la accin, por ejemplo la valoracin del dolo en procesos
penales-, cuando? -nos ilustra sobre la variable tiempo y su trascendencia en la accin-,
donde? -situamos el lugar con la importancia de esta cuestin en determinados hechos
que afecta a la ubicacin de la accin, pudiendo determinar si un hecho es delito o no -,
cmo? -determina la manera en que se genera la cosa o se desarrolla la accin, punto
de partida inevitable a hora de argumentar as como graduar su importancia, por qu
medio? -determina el medio utilizado y las consideraciones que se pueden obtener en
cuanto a su eleccin-.
Finalmente un compendio de conceptos denominados circunstancias accidentales,
-que rodean la accin y que pueden tener relacin indirecta con esta- proporcionando
materia de informacin para configurar los argumentos.
Interesa tener en cuenta que los argumentos obtenidos mediante estas cuestiones se
ampliaran desplazando su horizonte temporal desde el pasado al futuro.

39
En el campo de la retrica, los lugares tienen varios significados. En primer lugar son
argumentos tipos o todo aquello de donde se pueda extraer argumentos. Se trata sobre todo de las
preguntas generales que el orador debe plantearse en todo momento y que permiten encontrar
argumentos. Quintiliano se refiere a este ltimo apartado. Dice que los lugares son los sitios en donde se
esconden y de donde hay que extraerlos. Si se les conoce, se les podr descubrir con slo un vistazo.
MARTINEAU, F. Tcnicas de Argumentacin del Abogado, Barcelona, Ed. Bosh, 2000, pg. 45

12
 b) Las emociones que provocan.
Se utilizan los sentimientos o emociones derivados de los hechos para presentar una
prueba psicolgica, ahora bien solo interesa su intencionalidad valorativa. Se
considera nicamente la relacin que tienen las caractersticas psicolgicas con las
circunstancias particulares de inters jurdico o bien con los hechos punibles. 40 No se
trata de identificar la emocin que acontece en un hecho sino que interesa la valoracin
que se puede obtener de esa actitud psicolgica y si esta puede servir de justificacin
para que se produzca el hecho en s.
Se trata por tanto de identificar la intencionalidad que encierran los sentimientos o
emociones que derivan de los hechos para posteriormente valorar y justificar estas
intenciones, en esta valoracin ha de prevalecer un sentido tico de la misma ms que
una mera justificacin pasional o emocional. La finalidad es llevar a cabo un proceso
de reduccin objetiva y hacer de ellas una prueba 41 con validez judicial.
Hay que considerar la trazabilidad de la emocin, su comportamiento previsible, su
posible influencia en las consecuencias de los hechos. Cada emocin tiene un
comportamiento predecible generalmente aceptado y ser sobre el que hay que incidir
de una manera implcita a fin de dotarle de la mayor objetividad posible.
Las emociones carecen de la contundencia precisa para convencer, su funcin se
circunscribe a la fase de persuasin y de apoyo a las tesis que se pretende defender.
Se plantean objeciones a la utilizacin de este tipo de pruebas por cuanto pueden
distorsionar el razonamiento del juez, su aceptacin es difcil por su endeblez y dudosa
objetividad. A esto cabe oponer la opinin generalizada de los abogados, que reconocen
este medio como muy eficaz para persuadir y convencer. 42
Hay otra consideracin a la hora de aportar una prueba de tipo psicolgico y consiste
en que a diferencia de otro tipo de pruebas de cariz ms objetivo, en este caso se precisa
una predisposicin del receptor. Implica que sea recibida esta prueba con atencin y se
consigue con una disposicin positiva en su presentacin respecto del que hace uso del
argumento -luego no cabe una exigencia en su aceptacin- .
En palabras de la profesora Calonje se resume en mantener la lealtad hacia el que
escucha, imprimir un buen sentido de lo que se expone y empata al situarse en el
lugar de la otra parte, en la misma lnea que la concepcin aristotlica del ethos -o

40
SORIA VERDE, M.A. Psicologa jurdica: Un enfoque criminolgico, Madrid, Ed. Delta
Publicaciones Universitarias, 2006, pg. 114
41
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 117
42
Ibdem, pg. 116

13
talante del que habla, rasgos y cualidades que debe mostrar- y el pathos
-predisposicin del oyente a ser movido por la pasin-. 43
La argumentacin psicolgica de los hechos y para disipar cualquier confusin no
tiene relacin alguna con la evaluacin psicolgica de los actores jurdicos, consiste esta
ltima en una variedad de procedimientos a disposicin de los rganos judiciales para
valorar las condiciones psicolgicas de los actores imputados en los hechos. 44
Se relacionan como muestra una serie de emociones que se utilizarn para valorar su
intencionalidad:
o Los celos, -temor a la infidelidad y a la no exclusividad afectiva-, pudiendo traer
a colacin sentimientos como el odio y la tristeza. Su utilizacin cabe en
procesos matrimoniales o de familia donde las especiales relaciones de
afectividad pueden derivar en estos comportamientos.
o La ira, -sentimiento irrefrenable de venganza, motivado por un desprecio contra
uno mismo o contra los que le son prximos sin razn para tal conducta.- Esto
induce a comportamientos sobre los que no se tiene control y para valorar la
responsabilidad de los actos realizados.
o Odio, enemistad, -sentimiento de desafeccin intensa hacia la otra persona que
induce el deseo de causarle un dao.- Sirve para explicar la causa de
determinadas acciones delictivas as como los comportamientos de difcil
explicacin.
o Miedo o temor, -sentimiento de desconfianza que induce a creer que ocurrir un
hecho contrario a lo que se desea provocando un estado de preocupacin o
alteracin-. Este sentimiento puede alterar la actuacin de determinadas personas
siendo uno de los motivos de autora en un acto ilcito.
o Compasin e indignacin. -el primero se define por el temor que surge ante un
mal que acontece a un tercero, el segundo por el pesar por comportamientos
ajenos que nos desagradan.- La reaccin ante estos sentimientos puede orientar o
justificar un comportamiento ante un mismo hecho.
o Envidia, -equivale a un desagrado por el bien ajeno o un sentimiento de
competitividad contra otra persona al poseer esta unas cualidades o bienes que

43
CUESTA ABAD, J.M. y JIMENEZ HEFFERMAN, J.J. Piscocrtica y Mitocrtica en Teoras
literarias del Siglo XX. Madrid, Ediciones Akal, 2005, pgs. 742-745
44
ARISTAZABAL DIAZGRANADOS, E. y AMAR, J. Psicologa forense. Estudio de la mente
criminal, Bogot, Ed. Uninorte, 2010, pg. 14

14
 deseamos-. Su carga motivadora a la hora de actuar es innegable y como fuente
argumental aunque difcil muy eficaz.
o Vergenza, -se define como el sentimiento de quien se siente humillado o
culpable-, Es un concepto personal lo que equivale a considerarlo irreal, su
influencia provoca un dao en la imagen o reputacin de la persona. Este tipo de
sentimiento permite argumentar determinadas omisiones o actitudes huidizas en
determinados actores.
o Honor, -definida jurisprudencialmente como la cualidad que mueve a actuar con
honestidad y dignidad.- Se constituye como prueba para numerosos procesos
sobre el honor y la propia imagen de las personas.
o Incompetencia, -es la carencia de aptitud o disposicin para enfrentar un asunto-.
Esta prueba psicolgica sirve de argumentacin para alegar determinados
incumplimientos omisiones o negligencias que se deseen imputar.
o Intimidad, -deseo de disfrutar lo personal y de la propia privacidad-, pudiendo
exigir a los dems su respeto y por tanto su proteccin legal. 45
o Tristeza, -sentimiento de pena, disgusto o afliccin motivado por causas
patolgicas tanto endgenas como exgenas.- Sentimiento habitualmente
relacionado con cuadros depresivos, alteraciones emocionales, ser de utilidad
para graduar la responsabilidad penal.
o Sorpresa, -se puede definir como el sentimiento de conmocin ante una
situacin no prevista e inesperada.- Alberga acontecimientos del tipo in
fraganti o delitos en los que se ha de considerar la dualidad oportunidad y
tiempo.
Al respecto y como colorarlo no hay que olvidar que son los valores -en calidad de
convenciones sociales- y no los sentimientos los elementos de los que se sirve el juez
para decidir en su resolucin, ahora bien los sentimientos y emociones son a su vez
inherentes a la condicin humana y por tanto inevitables a la hora de tener que tomar
una decisin.
c) Las diferentes valoraciones que se hacen de los hechos.
En este apartado se trata de conocer los valores que ineludiblemente incorporan los
hechos y una vez detectados identificar la correspondiente jerarqua de estos valores. 46

45
MARTINEZ DE PISON CAVERO, J.M. El Derecho a la Intimidad en la Jurisprudencia
Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1993, pg. 28

15
 Previamente interesa concretar la definicin de valor y de la denominada teora
de los valores, y siguiendo la argumentacin de Olmeda Garca, 47 donde describe que,
a partir del siglo XIX la filosofa destac con especial nfasis el concepto de valor,
encontrndose que no hay un acuerdo unnime acerca de lo que se entiende con este
trmino .. sin embargo podemos resumir que la esencia de los valores es su "valer"
como gua orientadora de la conducta humana hacia lo que sea bueno para el hombre.
Este valor no depende de apreciaciones subjetivas individuales; los valores existen
situados fuera del tiempo y del espacio. Se enuncian como principales: el amor, la
justicia, la paz, la generosidad, la honradez, la prudencia, entre otros.
Los valores son ideas, abstracciones mentales, atributos ideales o virtudes que
asignamos a la conducta humana o a las cosas, en este caso a los hechos acontecidos.
Los valores incorporan calificaciones en sentido positivo, existiendo una rplica
conceptual negativa del mismo con lo que cada valor tiene su anti-valor, y
considerando que la sociedad promueve admira y favorece los valores,
consecuentemente y en sentido inverso condena los anti-valores. 48
De esta definicin la profesora Calonje 49 clasifica tres tipos de argumentacin
racional segn la valoracin de los hechos jerarquizndolos desde los ms abstractos a
50
los ms concretos: Valores deseables en s, valores tiles para otro fin y
finalmente los valores justos por naturaleza o por ley.
a) Valores deseables en si: Incluye las cualidades o atributos de los hechos
que inspiran elogio o antagnicamente censura. Su utilizacin es til a la hora de
obtener argumentos relacionados con el honor, la reputacin, y se emplean en mbitos
vinculados a la tica, la esttica, la educacin o con fines sociales.

46
El valor podemos definirlo como la creencia firme de que algo es importante y preferible a otras
alternativas; en este sentido hablamos de jerarqua de valores como una jerarqua de preferencias que son
las que en ltima instancia gobiernan nuestras conductas y sobre todo nuestras decisiones importantes.
SERRANO GONZALEZ, I. La educacin para la salud del siglo XXI. Comunicacin y salud. Madrid.
Ediciones Daz de Santos, 2 edicin, 2002, pg. 67
47
OLMEDA GARCIA, M.P. tica profesional en el ejercicio del derecho, Mxico D.F. Editorial
Universitaria, 2 Edicin, 2007, pg. 81
48
QUIJANO PEUELA, J.E. y REYES GRASS, J.M. Historia y doctrina de la cooperacin, Bogot
Ed. Univ. Cooperativa de Colombia (EDUCC), 2004, pg. 139
49
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 111
50
Si bien se establece esta jerarqua haciendo referencia a MAX SCHELER, este realiz una
clasificacin de los valores en cuatro grupos: 1) Valores de lo agradable y desagradable, -dolor, placer-,
2) Valores vitales, -salud, enfermedad, emociones- 3) Valores espirituales, -independientes del cuerpo,
valores de lo justo y lo injusto, valores de puro conocimiento de la verdad-, 4) Valores religiosos, -
modalidad ms elevada, valores por referencia o simblicos. Vid. JUAREZ, J.F., STRAKA, T. y
MORENO MOLINA, A. Un nueva propuesta para la educacin en valores. Gua terico-prctica,
Caracas, Ed. Paulinas Distribuidora , 2001, pg. 37

16
 b) Valores tiles para otro fin: Delatan cualidades en los hechos de carcter
objetivo y facilitan el encuentro entre partes, su utilizacin est vinculada al espacio
econmico, pragmtico, obtencin de resultados, administracin de bienes, y son
valores probables de carcter real.
c) Valores justos por naturaleza o por ley: Este grupo de valores son los que
tienen mayor utilidad a efectos argumentativos y se incluyen valores relacionados con la
idea de justo, equitativo, premio, castigo y sus lugares o espacios estn vinculados con
la moderacin en las actuaciones. La prohibicin de determinados comportamientos, la
proporcin de los actos, la remuneracin, la capacidad, la aptitud o competencia, el
conocimiento y las acciones conforme a derecho donde su cumplimiento se exige con
rigurosidad y su incumplimiento puede ser objeto de argumentacin para exigir su
inexcusable respeto.
La funcin del abogado consiste en prestar atencin a estos lugares, valoraciones y
recopilar todos los datos, informacin y aspectos que contengan, para que una vez
ordenados y sistematizados sirvan de base para argumentar las posibles soluciones a los
conflictos y as hacer valer con mayor contundencia la tesis defendida.

17
 2.-TECNICAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. TRATADO DE LA
ARGURMENTACIN. LA NUEVA RETORICA DE CHAM PERELMAN.

2.1- Cham Perelman, figura conceptual, autor y obra.

Cham Perelman se constituye como la figura ms determinante del siglo XX en el
rescate de la retrica, hasta alcanzar su teora el reconocimiento de una nueva
retrica. La llegada de la nueva retrica -que se tratar a continuacin-, comporta
una renovacin en la argumentacin jurdica partiendo del concepto clsico de retrica,
adaptndola a las necesidades argumentativas de la actualidad. 51
Junto a la sociloga y humanista Olbrechts-Tyteca, publica el Tratado de la
Argumentacin. La Nueva Retrica, obra clave que se complementar con otra
publicada en 1979, La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, ambas obras esenciales
para entender la argumentacin jurdica contempornea.
Respecto a la figura del autor Cham Perelman, nace en Varsovia -Polonia- en 1912
de origen judo, se traslada con su familia a Bruselas -Blgica- donde posteriormente
cursa Filosofa y Derecho en la Universidad Libre de Bruselas. En 1938 obtiene el ttulo
de Doctor en Filosofa con una tesis sobre Frege. 52
La actividad investigadora de Perelman, se orienta hacia la construccin de una
lgica especfica de los valores pretendiendo incorporar la lgica formal de Frege al
proceso razonador del derecho y por extensin a la esttica, la moral y la poltica. 53
En sus investigaciones llega a la pregunta: No podra hacerse un anlisis analgico
partiendo de los razonamientos en los cuales estn implicados los valores y
consiguiendo de este modo destilar lo que se podra llamar una lgica de los juicios de

51
Su modelo puede considerarse como un enfoque complementario a la teora de la demostracin
lgico-formal. Su mayor acierto consisti en desmitificar el dogmatismo racionalista de tipo cartesiano,
segn el cual la razn se construye exclusivamente a partir de la evidencia, y considera, por lo tanto falso
o irracional todo aquello que no est sustentado mediante la rigurosa demostracin. DIAZ, A. La
argumentacin escrita. Medelln. Edit. Universidad de Antioquia, 2 edicin, 2002, pg. 15
52
Gottolb Frege (1824-1925) Filsofo que ha sentado las bases de gran parte de la filosofa del siglo
XX. Considerado el padre de la lgica moderna y cuestiones sobre la filosofa del lenguaje. Pretenda
inicialmente introducir un rigor absoluto en los mtodos de prueba de la matemtica y a tal efecto
construy un lenguaje simblico en el que pudiera llevarse a cabo las demostraciones con total garanta
de que no se deslizasen errores debido al uso incontrolado de la intuicin. Se planteo el problema de la
dependencia de una correcta teora del significado, y por tanto la funcin principal de la filosofa es la
bsqueda de una teora del significado adecuada, por lo que la filosofa se trasladaba a un escenario
nuevo, la filosofa del lenguaje. Vid. VALDES VILLANUEVA, L.M. La bsqueda del significado,
Madrid, Ed. Tecnos, 1991, pg. 17-20
53
GASCON ABELLAN, M. Argumentacin Jurdica. Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2014, pg.
133

18
 54
valor? Responde a esta trascendental cuestin concluyendo que no existe lgica
especfica para los juicios de valor. Afirma que cuando se trata de opiniones
controvertidas, cuando se discute y se delibera ser recurre a tcnicas de argumentacin,
remontndose a la antigedad clsica para reconocer que estas tcnicas se estudiaban
por quienes se interesaban en los discursos en los que se trata de persuadir y convencer
a otras personas.
Partiendo del razonamiento dialctico desarrollado en la antigedad por Aristteles,55
el ncleo de su teora de la argumentacin es que ms all de los razonamientos
lgico-formales propios de las disciplinas que trabajan con premisas comprobadas
empricamente, como las matemticas y la fsica, existe un amplio campo de
razonamientos o argumentaciones propios de ciencias humanas que trabajan con
premisas que expresan valores, como el derecho, la filosofa, la tica, la crtica, ... y que
sin someterse a los rigurosos criterios procedentes de la lgica deductiva, son
igualmente vlidos para sustentar determinadas tesis. Se trata pues, de un modelo de
argumentacin propio de ciencias no demostrativas. 56
La cuestin terica planteada se orienta al razonamiento jurdico del juez en su
compromiso para emitir una resolucin equitativa, razonable y ejemplar, con
independencia de su conformidad con el derecho objetivo.
Esto le conduce a interrogarse, porque razonamiento o proceso intelectual llega el
juez a esa solucin cuando procesa nociones controvertidas?, concluyendo que el nico
recurso que tiene es remitirse a razonamientos dialcticos y retricos, al ser el medio
para alcanzar un acuerdo sobre los valores y su aplicacin en un escenario
controvertido. 57

54
PERELMAN C. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, op. cit., pg. 136
55
la inadecuacin de la lgica de la demostracin al mundo de los valores y la necesidad de abordar
estos con otra lgica, es como surge el encuentro de Perelman con la retrica de Aristteles.
GONZALEZ BEDOYA, J. Tratado histrico de retrica filosfica, Madrid, Ed. Njera, 1988.
Reproducido en el prlogo a la edicin espaola de: PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L.
Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica. Madrid, Ed. Gredos, 2015, pg. 14
56
DIAZ, A. La argumentacin escrita. op. cit, pg. 15
57
Interesa traer a colacin el siguiente texto por su inters: Si t y yo somos de diferentes pareceres,
le dice Scrates a Eutifrn, sobre el numero (de huevos que hay en una cesta), sobre la longitud (de una
pieza de pao) o sobre el peso (de un saco de trigo), no discutiremos sobre ello, ni entablaremos ningn
tipo de discusin. Nos bastara contar, medir o pesar y nuestra diferencia se habr resuelto. La diferencia
solo se prolonga y se empecina cuando nos faltan instrumentos de medida o criterios de objetividad. Tal
es el caso, deca Scrates, cuando existen desacuerdos sobre lo justo y lo injusto, lo bello y lo feo, el bien
y el mal, en una palabra sobre los valores. Por ello si queremos evitar que el tales casos el desacuerdo
generen conflicto y se resuelva violentamente, no existe otro camino que recurrir a una discusin
razonable. La dialctica o el arte de la discusin, se presenta como el mtodo apropiado para la solucin
de problemas jurdicos. MOREAU, J. Rhtorique, dialectique et exigence premire, Thorie de

19
 En relacin a su obra, en 1945 publica un estudio emprico titulado De la
Justicia58. En este trabajo revela que en la aplicacin de la ley siempre se establecen
juicios de valor sin que estos sean adaptables a las reglas de la lgica, 59 por lo que en
consecuencia los fundamentos de la justicia son siempre arbitrarios.
El razonamiento general de los juicios de valor aplicados a otras disciplinas como la
filosofa, la poltica, la tica, implica que se deban negar sus fundamentos racionales, lo
que l denomina filosofa regresiva. 60 Este nuevo concepto de filosofa regresiva
surge en oposicin al concepto de filosofa primera -cuyos puntos de partida son
considerados necesarios e inamovibles-, los puntos de partida de la filosofa regresiva
no son ni absolutos ni necesarios, ni inmutables, cabe todo tipo de revisin para incluir
nuevos conceptos y lograr as su coherencia. 61
Posteriormente publica en 1952 su primer libro Retorique et philosophie: Pour une
thorie de l'argumentation en philosophie. sobre el conocimiento no formal. En 1979
publica una clarividente obra sobre su concepcin del derecho en La Lgica Jurdica y
la Nueva Retrica en la que presenta de forma sistemtica su teora de la
argumentacin y se expone una nueva forma de razonar -pretende dar respuesta al
problema de la racionalidad del juicio de valor- planteando un nuevo racionalismo y
contraponiendo la lgica jurdica -la retrica- a la lgica formal. 62

largumentatin Nauwelaerts, Louvain, 1963, pg. 207 citado en PERELMAN, C. La Lgica Jurdica y
la Nueva Retrica, Madrid, Ed. Civitas, 1988, pg. 136.
58
De la justice; es un estudio que aparece por vez primera en el texto Actualites Sociales,
publicado en Bruselas en el ao 1945, con el apoyo de la Universidad Libre de Bruselas y el Instituto de
Sociologa de Solvay. En 1972 aparece publicado nuevamente en el texto Justice et Raison, bajo la
Editorial de la Universidad de Bruselas. Tambin fue publicado en castellano, en el ao 1964, con el
apoyo de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y el Centro de Estudios Filosficos, con el
nombre De la justicia, traduccin del profesor Ricardo Guerra. De NARVAEZ HERRERA, M.
Nociones confusas, filosofa y nueva retrica: un anlisis desde el giro pragmtico en Cham Perelman,
Franciscanum: Revista de las ciencias del espritu, Vol. 53, nmero 156, 2011, pg. 279
59
Es as como De la justicie lleva a Perelman a una encrucijada, a saber, si no hay una lgica de
los juicios de valor, entonces los problemas relativos a la racionalidad prctica quedan relegados al simple
plano de la irracionalidad y las pasiones. El autor, en consecuencia, propone lo que en este artculo se
denomina una distincin metodolgica entre, por una parte, los mecanismos argumentativos que
posibilitan la adhesin de todo tipo de auditorios a ciertos valores y, por otra parte, los esquemas formales
de la lgica que permiten probar la validez de todo tipo de inferencias formales. En una palabra, nuestro
autor propone limitar el alcance de la lgica formal para as darle paso a su denominada nueva retrica.
Ibdem, pgs. 280-281
60
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, Granada, Ed. Comares, 2005,
pgs. 14-15
61
Philosophies premires et philosophie rgressive fue publicado primero en la revista Dialctica,
en Blgica en el ao 1949. En Pars, en el ao1952, aparece publicado dentro de un compilado de ocho
artculos titulado Rhtorique et philosophies. Y, posteriormente, aparece en la versin inglesa bajo el
auspicio de la revista Philosophies and Rhetoric, nmero 36 de 2002, con el nombre de First
philosophies and regressive philosophy, en NARVAEZ HERRERA, M. Nociones confusas, filosofa y
nueva retrica: un anlisis desde el giro pragmtico en Cham Perelman, op. cit., pg. 291
62
GASCON ABELLAN, M. Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 135

20
 La publicacin del Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica, supuso una
nueva etapa de renovacin en las tesis sobre la argumentacin jurdica y a la vez el
renacimiento de una forma de pensamiento -la retrica-, que se ve rescatado de los
mejores tiempos grecolatinos y slo posible en un ambiente democrtico donde exista
un escenario pblico para el discurso la opinin libre y el debate abierto. 63
Sus obras tardas en las que configura lo esencial de su pensamiento son Le champ
de l`argumentation (1970), y la muy interesante obra La Lgica Jurdica y la Nueva
Retrica (1976) ya citada junto con el El imperio Retrico (1977).
En su planteamiento inicial habla indistintamente de la retrica y de la dialctica,
optando finalmente por la primera. 64 Ambas artes argumentativas nacen de opiniones
que se comparten para llegar a conclusiones plausibles. La retrica persigue la adhesin
del auditorio y la dialctica la verdad, siendo la retrica la que mejor destaca en el
carcter argumentativo al referirse a un auditorio, de ah que se decante por la
denominacin de la nueva retrica 65
Para concluir este apartado con unas breves notas bibliogrficas del autor, sealar
que durante la II Guerra Mundial particip en la resistencia belga, recibi la barona
belga en reconocimiento a sus trabajos acadmicos del parlamento belga en 1983 y
muri el 12 de enero 1984 en Bruselas de un ataque cardaco.

2.2- La nueva retrica.

La nueva retrica se constituye en el ncleo terico del pensamiento de Perelman,
del que si algn mrito merece este trabajo ser en la labor de simplificacin y
compilacin que se pretende en estas lneas.
Nace del concepto de retrica antigua concebido como el arte de hablar en
pblico de manera persuasiva desarrollado por los clsicos en especial por
Aristteles66 y Cicern 67 en la definicin de su discurso.

63
FETERIS, E.T. En presentacin de VILLAR BORDA, L. pg. II Fundamentos de la
Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales,op. cit.
64
La dialctica pone el acento en lo opinable como algo verosmil, por oposicin al razonamiento
analtico que tiene por objeto lo necesario; en cambio la retrica pone el acento en lo opinable como algo
a lo que se puede prestar diferentes grados de adhesin. BIEDMA LOPEZ, J. Dialctica de plenitud.
Revista de Filosofa, Ed. Revistas Cientficas Complutenses, Madrd, 3 poca, Vol. XIII, nm. 24, 2000,
pg. 256
65
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica. op. cit., pg. 23
66
Aristteles concluye que un discurso retrico completo consta de como mximo de cuatro partes, y
en relacin al discurso jurdico estas sern: a) Exordio -expone por adelantado sobre qu asunto se va
hablar- b) Exposicin -se tratan los hechos dignos de crdito, y cuando son admitidos tanto por su
naturaleza como por su cantidad o cuestin similar- c) Demostracin -es la aplicacin de la prueba a la

21
 La nueva retrica pretende un modelo donde se completa la lgica formal con una
teora de la argumentacin y cuya definicin emana de la ya dada por Aristteles, la
retrica tiene por objeto el estudio de tcnicas discursivas que tratan de provocar y
acrecentar la adhesin de los espritus a tesis que se presentan para su asentimiento.
En este nuevo concepto de nueva retrica asume una serie de limitaciones: a) Se
trata de persuadir por medio del discurso. b) Para que el argumento sea convincente
-superando la adhesin- se han de admitir como verdaderas las premisas de que se parte.
c) Si se argumenta sobre los valores, la adhesin ser ms o menos intensa desbordando
el concepto de certeza o falsedad del argumento. d) La diferencia de la lgica formal
-por extensin ciencias cientficas- es que no se pretende la verdad sino nicamente la
adhesin. La obtencin de argumentos, justificaciones, demostraciones racionales va
mas all de la deduccin lgica y del control emprico. 68
Ofrece una teora general de la argumentacin que desarrolla la lgica de los juicios
de valor a partir del examen detallado de la manera como los hombres razonan
efectivamente sobre los valores. 69 El modelo expuesto en la nueva retrica muestra
como las argumentaciones intentan convencer a otros sobre la aceptabilidad de sus
opiniones, cuestionando el criterio lgico de validez formal, 70 desarrollando un criterio
alternativo que considera que la argumentacin es slida si es aceptable para la

cuestin en litigio, y estas pruebas pueden ser ajenas al arte retorico, por ser del arte lgico o propias del
arte retorico, y que consistirn en argumentaciones inventadas por el orador en aras de la persuasin y
victoria en la causa- d) Epilogo o peroracin -con cuatro pretensiones; inclinar el auto a nuestro favor,
amplificar lo favorables y minimizar lo adverso, excitar las pasiones del oyente, y hacer que recuerde se
martillea el asunto-. Vid. PUY MUOZ, F y PORTELA J.G. La argumentacin jurdica. Problemas de
concepto, mtodo y aplicacin, Santiago de Compostela, Ed. Servicio de Publicaciones e Intercambio
Cientfico Universidad de Santiago de Compostela, 2004, pgs. 100-103
67
Por su parte Cicern divide en cinco partes la retrica; invencin -encontrar argumentos crebles y
verosmiles que hagan creble la causa-, la disposicin -es el orden y distribucin de los argumentos-, la
elocucin -adecuar las palabras a los pensamientos apropiados-, la memoria, -la retencin en la mente de
las palabras y argumentos-, y pronunciacin -agradable regulacin de la voz-, y a su vez se exige que se
aporten muchos argumentos y estos colocados cada uno en su lugar, y en seis partes el discurso; exordio -
es el principio el discurso y se dispone el nimo del oyente o del juez-, la narracin -se exponen los
hechos acontecidos o que acontecern- la divisin -se muestra si hay acuerdo o se discute por un motivo,
y se exponen los asuntos tratar-, la confirmacin, -es la exposicin afirmativa de nuestros argumentos-, la
refutacin -la destruccin de los argumentos contrarios- y finalmente la conclusin -es la parte final
donde se incorpora el arte de la retrica.- A. DE NEBRIJA Retrica, Salamanca, Ed. Universidad de
Salamanca, 2006, captulo VII, pg. 61 y capitulo XII, pg. 75
68
A efectos de delimitar los conceptos, Cham Perelman expone que mientras la demostracin y las
inferencias formales de tipo lgico su resultado ser correcto o incorrecto, en los argumentos su resultado
ser ms o menos fuerte y la intensidad de la adhesin mayor o menor. Mientras que la demostracin es
necesaria, la argumentacin solo es probable. Vid. OCHOA SIERRA, L. Comunicacin oral
argumentativa. Estrategias didcticas, Bogot, Ed. Cooperativa Editorial Magisterio, 2008, pg. 50
69
SOCORRO, J.C. y CRUCETA, J.A. Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 41-43
70
La nueva retrica se expone en sus obras: Tratado de la argumentacin: La nueva retrica.
(1958) y desarrollada posteriormente en La lgica jurdica y la nueva retrica. (1976)

22
audiencia a la que se dirige y para esto se sirve de una serie de tcnicas de
argumentacin. 71 El planteamiento de la teora surge de la objecin que hace el autor
sobre la imposibilidad de evaluar racionalmente los juicios de valor.
En la prctica jurdica real los abogados justifican sus tesis en base a argumentos sin
que en la mayor parte de las ocasiones expongan razonamientos estrictamente formales,
por lo que Perelman concluye que las justificaciones alegadas se pueden considerar
racionales si se consigue que su punto de vista sea aceptado por la audiencia a la que se
dirige.. Carentes de tcnicas especficas para la resolucin de los problemas jurdicos,
se impone la necesidad de utilizar razonamientos dialcticos y retricos con el
objetivo de establecer acuerdos sobre los valores y su posterior aplicacin.
Como finalidad de esta teora, reproducir el acierto de la definicin aportada por
Serna: 72 La nueva retrica como teora de la argumentacin busca alcanzar un plano
legitimador de la misma racionalidad por la va de la intersubjetividad del consenso o
comunin de espritus.
Posteriormente se introduce el concepto de auditorio, tan importante a la hora de
entender la concepcin de las tcnicas argumentativa de Perelman:
Auditorios particular y universal.
La argumentacin siempre se dirige a una audiencia, bien sea esta real o imaginaria,
y dada la importancia que tiene este concepto en la teora de la argumentacin se
desplegar partiendo de su concepto: auditorio desde el punto de vista retrico, es el
conjunto de aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentacin. Cada
orador piensa de forma ms o menos consciente en aquellos a los que intenta persuadir
y que constituyen el auditorio al que se dirigen sus discursos. 73
Identifica dos tipos de audiencias, una limitada a un grupo concreto de personas,
-miembros tribunal, consejo de administracin, etc.- denominada audiencia particular
y la pretensin de la argumentacin en este contexto ser la de persuadir y otro tipo
de audiencia -creado como forma abstracta- que se constituye con todos los seres
humanos considerados razonables denominado auditorio universal, y la intencin
de la argumentacin destinada a este auditorio es ser convincente.74

71
Vid. FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, op. cit., pgs. 87-102
72
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg.29
73
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica.
op. cit., pg. 55
74
La nocin de auditorio es central en la retrica. Un discurso solo es eficaz si se adapta al auditorio
al que trata de persuadir o convencer...En efecto una argumentacin persuasiva convincente puede

23
 Este concepto de auditorio universal no es muy claro, para concretar su definicin
el profesor Atienza 75 lo delimita mediante una serie de afirmaciones:
a) Se considera que conforma un concepto lmite, la argumentacin ante este
tipo de auditorio es la norma de la argumentacin objetiva, la aspiracin lgica de toda
argumentacin.
b) El auditorio universal y las argumentacin planteada en este foro ser la
caracterstica de la argumentacin filosfica.
c) No es un concepto emprico, es un acuerdo de existencia para tener referencia
de un ideal de auditorio.
d) El auditorio universal es el ideal formado por todos los seres dotados de razn
y hay que considerar que es una construccin del orador, no es una entidad de tipo
objetivo.
e) Existe la posibilidad de que diversos oradores creen diferentes auditorios
universales, as como que el auditorio universal de un orador en particular cambie. La
concepcin del auditorio universal depende de la percepcin que tenga cada orador de
lo que se considere generalmente aceptado en un determinado momento y se modifica
en virtud de los acontecimientos histricos culturales o sociales.
Puntos de partida.
A travs de la argumentacin se pretende ganar la aprobacin de la audiencia
comenzando desde unos denominados puntos de partida, estos son comunes y a partir
de ellos y mediante unos determinados esquemas de argumentacin lograr ganar la
aprobacin del auditorio.
Los puntos de partida son las bases donde se asienta el entendimiento entre el
76
orador y el auditorio que se concretan en procesos argumentativos generales
denominados esquemas. 77

dirigirse a cualquier auditorio lo mismo si se trata de sabios que de ignorantes, y lo mismo si se dirige a
una sola persona a un pequeo nmero o a la humanidad entera. Argumentamos con nosotros mismos en
una deliberacin intima. Ocurre igualmente que un mismo discurso puede dirigirse simultneamente a
varios auditorios. En un discurso al Parlamento el orador puede subdividir su auditorio en tantos
elementos como partidos polticos haya y puede tratar de ganar para su causa la opinin pblica nacional
o internacional, que no reaccionaran del mismo modo frente a cada uno de los argumentos. De ah la
superioridad, desde el punto de vista terico de los argumentos que hayan de ser admitiditos por todos, es
decir por un auditorio universal. Se dir entonces que utilizamos argumentos convincentes que debern
ser aceptados por todo ser razonable. PERELMAN, C. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, op. cit.,
pg. 141
75
ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, Mxico D.F., Ed.
Universidad Autnoma de Mxico, 2005, pg. 49
76
CAPDEVILA GOMEZ, A. El discurso persuasivo. La estructura retrica de los spots electorales
en televisin, Bellaterra, Castelln de la Plana, Barcelona, Valencia, Ed. Universidad Autnoma de

24
 El Tratado de la argumentacin: La nueva retrica, describe dos categoras de
puntos de partida clasificados segn su vinculacin a la realidad, los relacionados con lo
real y los relacionados con lo que es preferible.
a) Los puntos de partida relacionados con lo real: En esta categora los
hechos y las verdades -observados o ya establecidos convencionalmente- se configuran
como puntos de partida no sujetos a discusin y son aceptados por todos los seres
humanos que se les supone racionales. Es intil su refuerzo, las verdades o
presunciones son puntos de partida sobre algo ya real o existente. Las verdades son
acuerdos precisos y limitados, las presunciones son sistemas ms complejos formados
por uniones de hechos, -teoras cientficas, religiosas-. 78
b) En la categora de lo preferible, estn los valores, las jerarquas de valor y
los lugares comunes -los denominados loci- relacionados con las preferencias de la
audiencia particular, son objetos de acuerdo relativo y suponen una actitud sobre la
realidad. 79
Los acuerdos de los que dispone el orador sirven de apoyo para argumentar,
constituyen un dato que puede ser tan amplio que impere la necesidad de efectuar una
seleccin previa de los mismos para que se establezcan como efectivo punto de partida
de la argumentacin.
Cuando se trata de un auditorio especializado se identifica con el corpus del saber
80
reconocido en esa disciplina, en el resto de los auditorios se ha de realizar un
seleccin mayor. La eleccin de estos elementos as como su presentacin revela su
importancia y conveniencia en el debate, esta seleccin concede a estos elementos una
presencia considerada esencial en la argumentacin, 81 y ser mediante la magia del
verbo exponer lo que est ausente y se considera importante, dotndoles de valor y
mostrados de forma real y verdadera a la conciencia. 82

Barcelona, Publicacions de la Universitat Jaume I. Universitat Pompeu Fabra. Publicacin de la

Universitat de Valencia, 2004, pg. 56
77
KLINKENBERG, JM. El Sentido Retrico. Ensayos de Semntica Literaria, Murcia, Servicio
Publicaciones Universidad de Murcia, 1992, pg. 62
78
ATIENZA, M. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, op. cit.,pgs.50-51
79
Puntualiza ATIENZA, M. para ser ms precisos, los valores ms generales (como lo verdadero, el
bien, lo bello o lo justo) slo valen para el auditorio universal a condicin de no especificar su contenido
en la medida en que se precisan, se presentan solamente como conformes a las aspiraciones de ciertos
grupos particulares. Ibdem, pg. 51
80
En una argumentacin jurdica ser el sistema jurdico, medios de prueba, determinados textos, el
tipo de lenguaje utilizado.
81
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica.
op. cit., pg. 191-193
82
Ibdem, pg. 194

25
 Tcnicas de argumentacin.
El siguiente paso consiste en la aplicacin de ciertos esquemas de argumentacin con
la pretensin de desplazar la aprobacin desde los puntos de partida al punto de vista
o tesis que se pretende defender, estos esquemas son los denominadas tcnicas de
argumentacin los cuales se desglosarn posteriormente.
Toda argumentacin parte de un desacuerdo que se pretende superar, el hecho
argumentativo supone una eleccin, una elaboracin, un tipo de construccin que
partiendo de lo ya esta admitido se orienta a influir de una forma eficaz en el
destinatario para obtener la adhesin de un auditorio. 83
Se deduce por tanto la imperiosa necesidad de conocer el auditorio al que va
destinado el discurso. Para eso es preciso conocer su entorno, saber que tesis acepta o
cuales rechaza, su intensidad, valores, creencias, jerarquas y para esto es preciso no
solo argumentar sobre lo que se sabe o se cree, sino sobre lo que el auditorio considera
verdadero o convincente. Se formaliza mediante el reconocimiento de las premisas
aceptadas por el grupo y de los loci o lugares comunes, y otorga al auditorio el papel
ms importante para determinar la calidad de la argumentacin y el comportamiento de
los oradores. 84
Se obtiene por tanto siguiendo el criterio del autor una valiosa conclusin, el ncleo
vital de la argumentacin no estar en el propio discurso sino en el auditorio al que est
destinado.
En cuanto a la forma, Perelman dedica un apartado titulado Orden y Mtodo 85, y
se sintetiza en que el orador debe evitar argumentos confusos, cerrados, dbiles,
imprecisos, redundantes, repetidos, impertinentes, fijos o coercitivos, y presentar su
tesis clara, precisa y adecuadamente de tal manera que resalte sus inmensas
posibilidades. 86

83
OCHOA SIERRA, L. Comunicacin oral argumentativa. Estrategias didcticas, op. cit.,
pgs. 50-51
84
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica,
op. cit., pg. 62
85
Ibdem, pgs. 757-765
86
OCHOA SIERRA, L. Comunicacin oral argumentativa. Estrategias didcticas, op.cit., pg. 51

26
 2.3.- Las tcnicas de argumentacin segn Cham Perelman. Concepto y
clasificacin.
La obra de Perelman en la que cataloga e identifica el acervo de tcnicas de
argumentacin es el ya citado Tratado de la Argumentacin. La nueva Retrica. y se
estructura en tres apartados: El primero denominado los presupuestos y lmites de la
argumentacin donde identifica al orador y auditorio, tipos de auditorio y en virtud del
auditorio la diferencia entre persuadir y convencer.
El segundo apartado versa sobre el punto de partida de la argumentacin en el que
se desgranan los puntos de acuerdo y se establecen las premisas de la argumentacin,
los tipos de acuerdo para finalmente realizar unas precisiones sobre la presentacin de
los datos y forma del discurso.
Finalmente se definen y relacionan las tcnicas de argumentacin en las se analiza la
utilizacin de argumentos con la ayuda de diferentes razonamientos equiparables a
formales, lgicos, matemticos, conceptuales y son los recursos con los que cuenta el
orador para crear la estructura argumentativa. 87
El autor en un posterior texto expone su finalidad: Las tcnicas de argumentacin
suministran todo un arsenal de razones, ms o menos fuertes y ms o menos pertinentes,
pero que pueden a partir de un mismo punto de partida, llevar a conclusiones diferentes
y a veces incluso opuestas. Los argumentos pueden reforzarse, pero pueden tambin
combatirse y es razn que frente a las razones en favor de una tesis no se pueden alegar
razones en sentido contrario. La argumentacin no es jams necesaria como
demostracin. Y por ello, lo ms frecuente ser que exista acuerdo sobre el punto de
partida de la argumentacin y no sobre las conclusiones hacia las cuales tiende el
discurso. 88

2.3.1. Clasificacin de las tcnicas de argumentacin.

Como previa clasificacin general se establece una diferencia entre tcnicas de
unin y tcnicas de disociacin.

87
El tratado de la argumentacin establece una taxonoma relativa a la tcnica de presentacin de los
argumentos. El orador recurrir a ellas ya que le permitirn privilegiar la interpretacin que desea que el
auditorio retenga. Dichas tcnicas intentan establecer una unin entre las premisas de un argumento y la
tesis defendida. SORIA VERDE, M.A. Psicologa Jurdica. Un enfoque criminolgico, Madrid, Ed.
Delta Publicaciones Universitarias, 2006, pg. 76
88
PERELMAN, C. Lgica Jurdica y Nueva Retrica, op. cit., pg. 166

27
 Las tcnicas de unin aproximan diferentes elementos estableciendo una
89
solidaridad entre ellos. Se establece una relacin argumentativa particular entre
90
elementos que previamente se consideraban independientes, en palabras del autor,
los procedimientos de enlace son aquellos esquemas que unen elementos distintos y
permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que pretenda, bien
estructurarlos o bien valorarlos positiva o negativamente. 91
Opuesta y complementariamente las tcnicas de disociacin son las empleadas
para separar elementos que forman parte de un mismo sistema, modificando nociones
principales o alternativamente la base del sistema, 92 cuyo objetivo es disociar, separar,
desolidarizar elementos considerados componentes de un todo o, al menos, de un
conjunto solidario en el seno de un mismo sistema de pensamiento, la disociacin
tendr por resultado modificar semejante sistema variando ciertas nociones que
constituyen sus piezas maestras. 93
Dentro de los argumentos de unin se establecen tres clasificaciones que
posteriormente se desglosarn. a) Las argumentaciones cuasi lgicas. b) Argumentos
basados en la estructura de lo real. c) Argumentos que se fundamentan en la estructura
de lo real.

2.3.2. Argumentos cuasi lgicos.

La caracterstica determinante de estos argumentos se encuentra en su apariencia de
razonamientos lgicos-formales o matemticos, ahora bien es una mera apariencia,
su naturaleza es no formal. Con este tipo de razonamientos cuasi lgicos se pretende
dada la validez reconocida de las demostraciones formales -solo validos en sistemas
aislados y circunscritos-, utilizar su fuerza persuasiva en virtud a su aproximacin a
estos tipos de razonamiento. 94
La denominacin de cuasi lgicos viene acertadamente explicada por la profesora
Feteris: se denomina cuasi lgica a la argumentacin que establece entre los elementos
una relacin recproca que da la impresin de tener conexiones lgicas. En esta

89
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg. 44
90
FETERIS, T. Fundamentos de la Argumentacin jurdica. Revisin de las teoras sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, op. cit., pg. 90
91
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin: La Nueva Retrica,
op. cit., pg. 299
92
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pgs. 44-45
93
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin: La Nueva Retrica,
op. cit., pg. 299
94
Ibdem. pg. 304

28
argumentacin, se crea la ilusin de que hay una relacin entre la argumentacin y la
opinin expuesta, casi tan forzosa como entre las premisas y la conclusin de la forma
del argumento lgico al que se parece. Esta insinuacin es errnea: la similitud entre la
argumentacin y el argumento formal nunca es suficiente para justificar la pretensin de
validez, de ah el prefijo cuasi: la argumentacin cuasi lgica solo es lgica en
apariencia. 95
Los argumentos cuasi lgicos se construyen sobre un modelo de razonamiento lgico
o matemtico pero se distinguen de los razonamientos lgicos en que son absolutos y
los cuasi lgicos pueden o no suceder. 96 A este respecto la consideracin que hace
97
Bustos Gisbert al referirse a este tipo de argumentos como casi formales que
mantienen abierta la posibilidad de controversia, concluyendo que se basan en un
principio de verosimilitud pero sus conclusiones siempre resultaran discutibles estando
expuestos en todo momento a nuevos argumentos dotados de mayor consistencia. 98
En la presentacin de este tipo de argumentacin, el propio autor expone que se
muestran de una forma ms o menos explcita, unas veces utilizando los razonamientos
formales haciendo uso del prestigio y seguridad de este tipo de pensamiento y en otras
ocasiones este tipo de razonamiento lgico se supone subyacente en la argumentacin.99
Respecto a la calidad de este tipo de argumentacin y en relacin a los denominados
argumentos rigurosos -nueva clasificacin que se estudiar posteriormente-, el propio
autor advierte, aquel que critique un argumento tender a pretender que lo que tiene
delante de l compete a la lgica. La acusacin de cometer falta de lgica es, a menudo,
una argumentacin cuasi lgica. Por esta acusacin, se invoca el prestigio del
razonamiento riguroso.
Se establece una subdivisin entre los argumentos cuasi lgicos, aquellos que
apelan a estructuras lgicas y los que recurren a las relaciones matemticas.

95
FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, op. cit., pg. 90
96
CAPDEVILA GOMEZ, A. El discurso persuasivo. La estructura retrica de los spots electorales
en televisin, op.cit., pg. 63
97
BUSTOS GISBERT, J.M. Arquitextura. Fundamentos discursivos del texto escrito en espaol,
Salamanca, Ed. Universidad Salamanca, 2013, pg. 53
98
Vid. ALVAREZ GARDIOL, A. Lecciones de Epistemologa. Algunas cuestiones epistemolgicas
de las Ciencias Jurdicas, Santa Fe, Ediciones UNL, 2004, pg. 198
99
Vid. PERELMAN, C y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin: La Nueva
Retrica, op. cit., pg. 304

29
 a) Argumentos que apelan a estructuras lgicas.
En este apartado se encuentra el argumento de la contradiccin, definido por la
aceptacin y negacin de la misma proposicin en un mismo sistema, 100 que obliga a
descartar como errneo cualquier conocimiento que se exprese en contradicciones. 101
La incompatibilidad, identifica dos tesis cmo incompatibles desde el punto de
vista prctico aunque no desde el lgico motivado por sus circunstancias, si se
mantuvieran estas tesis incompatibles nos encontraramos ante un ridculo equivalente
argumental del absurdo lgico. 102
La identidad, permite incorporar en la definicin el trmino definido y lo que se
103
define, siendo ambos intercambiables. En el supuesto de identidad total si las
definiciones se enuncian de forma inequvoca y carentes de ambigedad nos situaremos
en sistemas de lgica formal, pero en el momento que nos desplazamos al mundo real se
transformaran en cuasi lgicas al tener que elegir entre diferentes significados
posibles.104
Vinculada a la identidad y de manera parcial, nos referimos a la regla de justicia
en virtud de la cual se exige idntico tratamiento a personas y situaciones que forman
parte de la misma categora. La validez y racionalidad de esta regla vienen avaladas por
105
el denominado principio de inercia que reconoce especial importancia al
precedente. Este argumento para ser riguroso se le exige que los objetos sean idnticos
-perfectamente intercambiables- pero en el mundo real esto difcilmente es as, siempre
existe alguna diferencia aspecto o circunstancia en que difieren y el problema a resolver
es definir la importancia de estas diferencias.
La aplicacin en la prctica jurdica de la regla de justicia nos proporcionar el
fundamento que permite traspasar los casos anteriores a los futuros y as presentar de
forma cuasi lgica la recomendacin en el uso de un caso precedente mostrando un
aspecto de racionalidad innegable. 106

100
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin: La Nueva retrica,
op. cit., pg. 306
101
ESTRELLA, J. Argumentos Filosficos, Santiago de Chile. Ed. Andrs Bello, 1983, pg. 96
102
HOUSE, E.R. Evaluacin, tica y poder, Madrid, Ediciones Morata, 2 Edicin, 1997, pg. 240
103
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg. 46
104
HOUSE, E.R. Evaluacin, tica y poder, op. cit., pg. 240
105
El llamado principio de inercia que postula que no puede rechazarse sin motivo racional algo
que se ha aceptado anteriormente. NAVARRO, M.G. Interpretar y Argumentar La hermenutica
Gadameriana a la luz de las teoras de la argumentacin, Madrid, Ed. Plaza y Janes y Consejo Superior
de Investigaciones Cientficas, 2009, pg. 268
106
Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pgs. 304-341

30
 Con unas exigencias ms relajadas en cuanto a la identidad de las situaciones el
argumento de reciprocidad pretende aplicar la misma solucin a dos situaciones que
forman pareja, o son simtricas. 107
Por ltimo el arduo argumento de la transitividad permite trasladar la existencia
una relacin similar entre un trmino y un segundo y entre este segundo y un tercero
para concluir que esa relacin vincula al primero y al tercero, siendo objeto de este tipo
de argumento relaciones de tipo inclusivo, de igualdad, superioridad o ascendencia.108

b) Argumentos que recurren a relaciones matemticas.

El argumento de inclusin se divide en dos tipos de argumentos, los que
confrontan el todo con cada una de sus partes, tomando el valor de la parte como
proporcional a la fraccin que representa y asumiendo por tanto la superioridad del todo
y los que se sirven de la divisin del todo en partes y de las relaciones entre las partes
resultantes para generar argumentos de divisin o de particin. 109
Otro argumento que invoca relaciones de tipo matemtico es la comparacin,
permite vincular dos hechos o valoraciones explcitos mediante una conexin que indica
semejanza. 110 Este argumento introduce la idea de medida pudiendo plantearse en dos
trminos diferentes, por oposicin, por ordenacin, esta ltima incluyendo una variable
111
cuantitativa. Destacar la diferencia respecto al argumento de la analoga: la
comparacin puede provocar una decisin por contraste y la analoga se limitar a
provocar la adhesin con mayor o menor intensidad.
En este apartado, el razonamiento del sacrificio se plantea como una suerte de
comparacin, donde se mide el sacrificio o coste de oportunidad que se estara dispuesto
a asumir a fin de obtener un determinado resultado. Este argumento es utilizado para
exteriorizar el valor que se concede a algo asumiendo el riesgo de que el citado
sacrificio sea superfluo, innecesario o ineficaz, por lo que nos situaremos ante una
privacin intil que puede valorarse como un error de aquellos que lo han realizado. 112

107
En lgica formal, una relacin simtrica es produce cuando su conversa es idntica y cabe la
inversin del orden con el antecedente. Ibdem, pg. 343
108
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg. 47
109
Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pg. 360-361
110
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica. op. cit., pg. 168
111
Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pg. 376
112
Ibdem, pg. 388

31
 Se completa esta clasificacin con el uso de las probabilidades en los argumentos de
la probabilidad y de la variabilidad que facilitan la reduccin de los datos a valores
homogneos de carcter numrico y a elementos mediante los que poder compararlos.
La importancia de este tipo de argumento consiste en transmitir un carcter emprico,
113
y sobre todo a la hora de realizar evaluaciones basadas en la importancia de los
acontecimientos y en la probabilidad de que acontezcan, ahora bien, si se aplica el
clculo de probabilidades a problemas de conducta, el valor arrojado se mostrar como
un simple deseo sin otro valor ms convincente. 114

2.3.3. Argumentos basados en la estructura de lo real.

Esta clasificacin incorpora argumentos que proporcionan una estrecha relacin entre
las ideas ya admitidas y las que se pretende promover, se sirven de enlaces de sucesin
o coexistencia para establecer solidaridades entre juicios admitidos y juicios que se
promovern. 115 En este tipo de argumentacin se realiza un esfuerzo para justificar una
tesis o propuesta, conectndola con ciertas opiniones que la audiencia tiene acerca de la
realidad. 116
En esta categora se diferencian dos grupos, los argumentos basados en los enlaces
de sucesin y en enlaces de coexistencia.

a) Los argumentos basados en los enlaces de sucesin.

En este apartado el nexo causal que genera el argumento permite aproximar de
forma recproca dos acontecimientos sucesivos, o conocido un acontecimiento descubrir
la causa que lo determin y evidenciar sus efectos resultantes. 117
El argumento pragmtico es aquel que permite apreciar un acto o un
acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables, 118 o en
trminos ms amplios es un argumento que consiste en establecer la verdad o el valor
de la tesis que se defiende a partir de las consecuencias favorables que de ella se

113
HOUSE, E.R. Evaluacin, tica y poder, op. cit., pg.241
114
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica,
op. cit., pg. 397
115
DE LA TORRE GAMBOA, M. Del humanismo a la competitividad. El discurso educativo
neoliberal, Mxico D.F, Ed. Universidad Autnoma de Mxico, 2004, pg. 202
116
FETERIS, E.T. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica. Revisin de las teoras sobre la
justificacin de las decisiones judiciales, op .cit., pg. 90
117
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica.
op. cit., pg. 405
118
Ibdem, pg. 409

32
derivan, o la falsedad de la tesis defendida por el adversario por las consecuencias
desfavorables que de ella se derivan. 119
Quien lo esgrime no tiene la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias
ni el nexo que vincula la causa con las consecuencias, al presuponer que existe un
acuerdo previo vinculado a nociones de lo normal, lo previsible o lo razonable.
Respecto a su utilizacin -no siempre fcil-, 120 se recurrir a este tipo de argumento
cuando se apela a conceptos de utilidad, para ponderar entre los pros y los contras de los
acontecimientos o de las acciones y para averiguar si contienen ms ventajas que
inconvenientes, o al revs. 121
A este respecto y desde un punto de vista normativo, un argumento pragmtico es
el utilizado en el supuesto de una norma a la que se pueden atribuir varios significados.
Este argumento permite optar por aquel significado ms eficaz para lograr su finalidad
prescindiendo del significado que la convierte en ineficaz. 122
Otro tipo de argumentacin en este apartado es el argumento del despilfarro que
justifica el que ya iniciada una obra y habiendo aceptado una serie de sacrificios que
devendran en intiles en el supuesto de renunciar a la empresa, se aconseja continuar
hasta la finalizacin de la obra.
El argumento de la direccin como argumentacin preventiva se utilizar para
persuadir que un paso en determinada direccin vincular a otros pasos posteriores con
consecuencias presumiblemente dainas.
Por ltimo el argumento de la superacin muestra el temor que una accin nos
dirija a una solucin cuyo desenlace sea perjudicial con el riesgo de ir siempre ms lejos
en una direccin, sin que se prevea un lmite en esa direccin y con un continuo

119
EZQUIAGA GANUZAS, F.J. Argumentacin en la Justicia Constitucional, Medellin, Ed.
Biblioteca Jurdica Dike, 2008, pg. 368
120
Ms el argumento pragmtico no es tan fcil de aplicar. Cmo elegir, dentro de la multitud casi
infinita de consecuencias posibles de un acto, aquellas que son atribuibles al acto en cuestin y nada ms
que a l? Es sabido el cmulo de dificultades, casi insuperables en muchos casos, con que se tropieza
cuando se trata de determinar los daos derivados de un hecho culposo. Para no desesperarse los jueces
recurren de ordinario a una nocin ligada a la idea de lo normal o a la de las consecuencias previsibles o
razonables para detener la cadena de las consecuencias que podra llevar a desarrollos indefinidos.
PERELMAN, C. La Lgica Jurdica y la Nueva Retrica, op. cit., pg. 168
121
GARCIA DAMBORENEA, R. Uso de la razn. El arte de Razonar, Persuadir, Refutar. Madrid
Ed. Autor, 2012, pgs. 61-63
122
NAVARRO, P.E., BOUZAT, A. y ESANDI, L.M. Interpretacin Constitucional, Baha Blanca,
Ed. Universidad Nacional del Sur, 1999, pg. 28

33
 123
crecimiento de valor, o en trminos ms escuetos, como la capacidad de poder ir
siempre ms all de un hipottico punto de llegada. 124

b) Los argumentos que emplean enlaces de coexistencia.

Su definicin se establece en oposicin a los enlaces de sucesin, donde el orden
temporal es primordial, este tipo de argumentacin basa su construccin terica en las
relaciones que existen entre una persona y sus actos. 125
Destacar por su utilizacin el argumento de autoridad, este emana de los actos que
realiza una persona y que inciden directamente en su reputacin y prestigio para servir
posteriormente como medio de prueba o referencia en favor de una tesis.
En palabras de Ribeiro, 126 el argumento de autoridad consiste en hacer valer el
argumento propio respaldado por una autoridad. Aqu el concepto de autoridad que
respalda nuestro argumento es muy variado, va desde la cita textual de la ley, a la cita
de la doctrina y los pensadores en general, pasando por la cita del sentido comn
comunitario, hasta las creencias religiosas. El argumento de autoridad busca en otros
contextos, no las razones invocadas, sino la superioridad jerrquica o moral del hablante
citado. Es decir, se trasladan a la argumentacin no slo las razones del otro, sino
fundamentalmente, los valores morales y la percepcin que la comunidad tiene de quien
se cita.
En su utilizacin prctica este argumento lejos de constituir una nica prueba viene a
completar una pretrita argumentacin, y lo que pretende es acreditar que una autoridad
valoriza o desvaloriza, -segn la orientacin de la tesis defendida- la opinin
defendida.127
Otro argumento dentro de esta clasificacin es el denominado el grupo y sus
miembros donde se reproduce la relacin entre la persona y sus actos, a los individuos
y al grupo, de tal forma que si bien los individuos influyen en la imagen del grupo al
que pertenecen, inversamente la opinin o imagen que tengamos del grupo nos

123
Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit, pgs. 430 -450
124
BUSTOS GISBERT, J.M. Arquitextura: Fundamentos discursivos del texto escrito en espaol,
op.cit., pg. 53
125
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica,
op. cit., pg.451
126
RIBEIRO TORAL, G. Teora de la Argumentacin Jurdica, Len (Mxico), Editorial Plaza y
Valds, 2006, pg.162
127
Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op.cit., pg. 472

34
predispone en relacin a los individuos que lo integran. La argumentacin que atae al
grupo y a sus miembros es ms compleja dada la multiplicidad posible de pertenencia a
diferentes grupos as como la indeterminacin de la nocin de grupo. 128
Reiteradamente utilizado en el mundo jurdico el enlace simblico extrae la
significacin del smbolo para ser incorporada su representacin en la argumentacin
que se lleva a cabo. 129 En este tipo de argumento que el nexo entre el smbolo y lo que
representa no es una conexin admitida de forma general, se circunscribe nicamente a
los miembros de un grupo y la creencia en estas estructuras de participacin es un
aspecto de la comunin entre ellos por lo que el recurso argumentativo de este enlace
se puede utilizar tanto en la presentacin de las premisas como en el conjunto de la
argumentacin. 130
Un argumento no exento de dificultad es el de doble jerarqua. Las jerarquas
tienen su mayor utilidad en la participacin de los acuerdos que sirven de premisas en
los discursos. Son utilizadas para efectuar diferentes argumentaciones considerando si
estn fundamentadas o no, por la importancia de sus trminos, y sobre todo, en la
mayora de las ocasiones se efectuar una comparacin entre los trminos de las
jerarqua discutida y los de la jerarqua que queremos admitir. 131
La doble jerarqua se puede utilizar en una relacin de tipo cuantitativo o cualitativo,
siendo las ms utilizadas en el campo jurdico las de tipo cualitativo, y tal como
recomienda el propio autor para justificar reglas de conducta o preferencia por unas
normas en relacin a otras. 132
Hay otro tipo de argumentos con opuesta finalidad e innegable utilidad en el espacio
133
jurdico como son las denominadas tcnicas de ruptura o frenado. Se pretende

128
Ibdem, pgs. 494-495
129
En efecto, el smbolo, a nuestro juicio se distingue del signo porque no es puramente
convencional; si posee una significacin y un valor representativo, ambos se extraen del hecho de que
parece existir, entre el smbolo y lo que evoca, una relacin que, a falta de un trmino mejor,
calificaremos de relacin de participacin. La naturaleza casi mgica, en todo caso irracional, de esta
relacin es lo que diferencia el enlace simblico de los dems enlaces, tanto de sucesin como de
coexistencia. Ibdem, pgs. 508 - 509
130
Ibdem, pg. 512
131
Ibdem, pg. 516
132
El argumento de la doble jerarqua permite basar una jerarqua puesta en duda en una admitida;
por eso presta una ayuda muy estimable cuando se trata de justificar reglas de conducta. Al tener que ser
preferido lo que es preferible, la determinacin de aquel nos dicta nuestro comportamiento. Si unas leyes
son preferibles a otras, a ellas hay que obedecer y no a las otras; si algunas virtudes son objetivamente
superiores... Ibdem, pg. 523
133
Las tcnicas que rompen, o que frenan, la interaccin del acto y la persona deben ponerse en
movimiento cuando existe una incompatibilidad entre lo que creemos de la persona y lo que pensamos del
acto, y cuando nos negamos a operar las modificaciones que se impondran, porque queremos preservar,
bien a la persona o al abrigo de la influencia del acto, bien a este el abrigo de la influencia de la persona.

35
desvincular a la persona del acto realizado, su utilizacin es evidente en procesos de
defensa y de justificacin de comportamientos.
Una de estas tcnicas ser el prejuicio o tambin denominado prevencin por el
que interpretamos el acto en relacin a la persona que lo lleva a cabo y consiste en crear
un vnculo que permite comprender el verdadero sentido del acto y la opinin que nos
merece su autor. La finalidad del prejuicio -ya sea favorable o desfavorable- es obviar
el valor del acto y trasladarle valores del autor a fin de evitar los daos que supondra
una ruptura no explicada del acto y la persona. 134
Para mitigar la posible estigmatizacin que pudiera surgir al ser vctima del
prejuicio se ofrece otro tipo de tcnica como es el de la advertencia, que consiste
en la emisin de una opinin favorable o desfavorable sobre la persona o sobre el acto.
Un ltimo recurso y con un alcance ms restringido la excepcin que nos permite
alegar el carcter excepcional del acto para disminuir su repercusin. 135

2.3.4. Argumentos que se fundamentan en la estructura de lo real.

La caracterstica de este grupo de argumentos es la generalizacin o transformacin
136
de lo que se admite para un caso particular. Estos enlaces que se fundan en la
estructura de lo real recurriendo a un caso particular, y se establecen en tres tipos de
argumentos, el ejemplo, la ilustracin y el modelo. 137
La argumentacin por el ejemplo implica la generalizacin a partir de un caso
particular, aceptando la existencia de un acuerdo previo sobre la posibilidad de esta
generalizacin. 138 Una peculiaridad de este argumento se produce cuando partiendo de
un caso particular se llega a una conclusin tambin particular sin que se enuncie
ninguna regla, nos encontramos entonces antes la argumentacin de lo particular a lo
particular. 139
Trasladar un caso particular a una regla a travs del ejemplo estar limitado por la
capacidad del caso particular para ser generalizado al tener que evitar los elementos

Esto significa que las tcnicas -de ruptura y frenado- tienen por resultado el transformar la interaccin en
accin que va en un sentido y no en el otro. Ibdem, pg. 477
134
Ibdem, pg. 483
135
Ibdem, pg. 485
136
SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg. 49
137
ATIENZA M. Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 58
138
Vid. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pg. 536
139
Ibdem. pg. 539

36
accidentales o no representativos del mismo, este problema se soluciona con el
denominado mtodo de las variaciones concomitantes. 140
A diferencia del ejemplo que funda la regla, la ilustracin tiene como misin
reforzar la adhesin a una regla ya conocida y admitida proporcionando casos
particulares que esclarecen el enunciado general, muestran el inters de este por la
variedad de las aplicaciones posibles, y aumentan su presencia en la conciencia. 141
Respecto a la aplicacin prctica, este tipo de enlace a diferencia del ejemplo en el
que la adhesin ha de ser irrefutable en la ilustracin es ms dudosa, siendo su
funcin la de impresionar vivamente a la imaginacin para captar toda la atencin del
oyente. La utilidad final de la ilustracin bien puede ser aumentar la presencia de una
regla abstracta con la ayuda de un caso particular, como facilitar la comprensin de una
determinada regla. 142
El argumento del modelo permite no solo crear o reforzar una determinada regla,
sino fomentar e incitar la accin por imitacin. 143 Su utilidad no solo se limita a la
conducta que se ha de seguir, sino que sirve como aval a la conducta ya adoptada.
Por oposicin a este enlace si la referencia a un modelo permite abogar por
determinados comportamientos, el anti modelo posibilita su alejamiento incorporando
incluso una mayor eficacia que el propio modelo. 144
Por ltimo el razonamiento de la analoga definido como una similitud de
relaciones y con una utilidad ms adecuada a la filosofa que al derecho. 145
El concepto descrito por el autor se desarrolla en los trminos de una relacin entre
dos elementos, uno denominado theme -que equivale a la conclusin- tiene similar

140
El mtodo de las variaciones concomitantes, responde a la ley que explica que un fenmeno que
vara de cierta manera todas las veces que otro fenmeno varia de la misma manera, es una causa o un
efecto de este fenmeno, o est ligado a el por una ley de causalidad. EUSTAQUIO ALVARES, F.
Manual de Lgica, Bogot, Ed. Universidad del Rosario, 2007, pg. 176
141
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica,
op. cit., pg. 546
142
Ibdem, pg. 550
143
Pueden servir de modelo las personas o los grupos cuyo prestigio valore los actos. El valor de la
persona, reconocido de antemano, constituye la premisa de la que se sacara una conclusin que preconice
un comportamiento particular. Ibdem, pg. 554
144
Ibdem, pgs. 559-560
145
En derecho, el razonamiento por analoga propiamente dicho se limita -al parecer- a la
confrontacin, sobre puntos concretos entre derechos positivos distintos por el tiempo, el espacio
geogrfico o la materia tratada. En cambio cada vez que se buscan similitudes entre sistemas, se los
considera ejemplos de un derecho universal; asimismo, siempre que se argumenta en favor de la
aplicacin de una regla determinada casos nuevos, se afirma, por eso mismo, que se est dentro de un
nico campo; por lo tanto, la rehabilitacin de la analoga, como procedimiento de interpretacin
extensiva, que responde al deseo de algunos juristas de ver en ella otra cosa que no sea el trmino por el
cual se descalifica lo que el adversario presenta como ejemplo, se realizar dndoles a la analoga una
significacin diferente de la que hemos propuesto. Ibdem, pgs. 573-574

37
estructura denominado phoro -donde se sitan los razonamientos-. Este segundo
trmino al ser ms conocido evala y determina al primero, situndose ambas relaciones
en diferentes dominios ya que si estaran en el mismo se incurrira en una confusin con
figuras como la ilustracin o el ejemplo. 146
Ahora desde un punto de vista jurdico, 147 superado el concepto lgico-formal, se
entiende por analoga el procedimiento por el cual se atribuye a un supuesto de hecho
no regulado por la norma el mismo tratamiento que un caso regulado similar al
primero.148
Incorporada en esta categora se encuentra la metfora definida por los clsicos 149
como un tropo -un acertado cambio de significacin de una palabra o de una locucin- y
a la que Perelman atribuye la misma configuracin que a la analoga, esta figura en
trminos del autor es considerada como una analoga condensada resultado de la
unin en un mismo elemento del ya definido phoro -argumentacin- y el theme
-conclusiones-. 150

2.3.5. Tcnicas de disociacin o de ruptura.

La argumentacin de las tcnicas de ruptura de enlace se justifican en sostener que
se encuentran indebidamente asociados elementos que deberan estar separados e

146
Vid. SERNA, P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg. 50 y
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica, op.
cit., pg. 571
147
Articulo 4.1 Cdigo Civil: Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no
contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razn.
148
El concepto de analoga no es un concepto de utilizacin exclusiva en el mbito del Derecho. La
analoga signific originariamente proporcin y, ms exactamente proporcin matemtica. En general
puede decirse que la analoga hace referencia a un proceso de comparacin de dos cosas que, por la
relevancia de las caractersticas que comparten, resultan susceptibles de ser calificadas como anlogas .
En lo referente a la utilizacin de dicho trmino en el mbito jurdico se ha podido sealar as que
cuando los juristas hablan de analoga, suelen referirse por lo comn a un procedimiento argumentativo
que permite trasladar la solucin prevista para un determinado caso, a otro caso distinto, no regulado por
el ordenamiento jurdico, pero que se asemeja al primero en cuanto que comparte con aqul ciertas
caractersticas esenciales o bien -para emplear la expresin clsica recogida en el Cdigo Civil espaol- la
misma razn, (eadem ratio). Este tipo de argumentos se conocen como analoga legis. ATIENZA, M.,
Sobre la analoga en el derecho: Ensayo de anlisis de un razonamiento jurdico. Ed. Cuadernos
Civitas. Madrid, 1986, pg. 29 en SANCHEZ FERRO, S. Analoga e Imperio de la Ley, Anuario de
Filosofa del Derecho XIV ,1997, pgs. 652-653
(DIALNET, http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=142348)
149
QUINTILIANO, Lib. VIII, Cap. VI, cfr. Volkmann, Rhetorik der Griechen un Rmer, pg. 40, en
PERELMAN, C. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica, op. cit., pg. 610
150
Ibdem, pg. 611

38
independientes entre s. La disociacin presupone la unidad primitiva de elementos
confundidos dentro de una misma concepcin. 151
Hasta ahora los recursos persuasivos creaban uniones conectoras entre los elementos
que se consideraban independientes, la capacidad de persuasin, aceptacin o
adherencia se fundaba en esos enlaces conectores y en los procesos persuasivos que
producen en las mentes de los receptores.
Argumentar respaldando una determinada tesis es negar otra, se crean enlaces,
conexiones destruyendo a la vez otras, el proceso de destruccin explicito es lo que
Perelman denomina disociacin de ideas. 152
La disociacin de ideas se puede provocar al cuestionar las conexiones que
inicialmente fueron aceptadas, y esta circunstancia se produce por los cambios de
situacin, por experiencias empricas, concluyendo que el argumento surge al justificar
la separacin de elementos que han sido indebidamente ligados. 153
Otra forma de disociacin de ideas es lo que se denominan parejas de nociones
filosficas en las que se contraponen dos trminos, uno de ellos se le considera
normativo y es utilizado para determinar el desvalor del otro trmino, por ejemplo:
apariencia/realidad, opinin/conocimiento, mente/cuerpo, particular/universal,
accidente/esencia, relativo/absoluto, medio/fin. Estos pares permiten disociar las ideas
en dos direcciones provocando una oposicin insalvable -que pudiera ser tambin
incorrecta o cuestionable-. 154
Este tipo de argumentacin tiende a explotar las disociaciones admitidas por los
receptores y alternativamente incorporando otras, presentando otras disociaciones
aceptadas por otros auditorios o rescatando alguna olvidada. 155

151
Ibdem, pg. 628
152
LARRAURI TORROELLA, R. El discurso educativo de la reforma curricular del bachillerato
propedutico estatal. Toluca Mxico. Ed. Universidad Autnoma del Estado de Mxico. 2001,
pgs. 47-48
153
Ibdem, pg. 51
154
Ibdem, pg. 52
155
SERNA P SERNA P. De la Argumentacin Jurdica a la Hermenutica, op. cit., pg. 51

39
 3.- ARGUMENTOS RIGUROSOS Y SU APLICACIN JURIDICA.

3.1.- Argumentos rigurosos, concepto, clasificacin desde un punto de vista

jurdico.
La nocin de este tipo de argumentos nace sobre su grado de credibilidad y elevado
nivel de aceptabilidad, dotados de una apariencia de tipo racional, obligan a elegir ms
all de los impulsos, emociones y deseos. Sus valoraciones se efectan como justas por
naturaleza -basndose en principios de equidad- o alternativamente establecidas por
disposicin legal. 156
Estos argumentos son los que exigen un mayor esfuerzo intelectual y de tipo tcnico.
Considerando su eficacia son los ms utilizados en el mundo jurdico, motivado por el
efecto que provocan en el juez, obligndole a decidir entre una opcin general y otra
especficamente prctica que ser la que le proponga el argumento forzoso.
157
En relacin al resto de familias de argumentos que considera la autora -de
ejemplo y de probabilidad- el juez o tribunal ante una argumentacin rigurosa estar
obligado a responder y no podr prescindir de esta declaracin al actuar sobre la
credibilidad de la convivencia conformada por normas de general aceptacin.
Conceptos como la reciprocidad y la regla de justicia estn en la base de toda
norma de convivencia humana y su respeto evidencia la idea de razonable, cmo de
inaceptable su quebrantamiento.
La fuerza, intensidad y precisin de este tipo de argumento proviene de su
vinculacin con el concepto de regla aceptada por la sociedad, su calado es mayor al
traspasar el espacio terico para entrar en el escenario real de la convivencia
humana.
Estos argumentos rigurosos se recopilan en la clasificacin que efecta Perelman
dentro de los argumentos cuasi-lgicos, anticipando el propio autor su denominacin de
rigurosos al proclamar que aquel que critique un argumento tender a pretender que
lo que tiene delante de l compete a la lgica.

156
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 134
157
Agrupa la autora los argumentos en tres tipos, rigurosos de ejemplo y de probabilidad, atribuyendo
a los argumentos de ejemplo una tcnica de tipo demostrativo y a los de probabilidad les atribuye un
conocimiento de la realidad aproximado. Ibdem, pgs. 149-178

40
 La acusacin de cometer una falta de lgica es consecuentemente una argumentacin
cuasi lgica. Por esta acusacin se invoca el prestigio del razonamiento riguroso.. 158
Su importancia y fuerza persuasiva se deduce de su aproximacin a la lgica formal y
en concreto a las demostraciones formales de validez reconocida. 159
Frente a estos argumentos de tipo riguroso, la clasificacin realizada por Calonje
incluye los argumentos de ejemplo, ubicando su aplicacin jurdica en persuadir
sobre hechos deseables en s -dignidad, bondad, acierto- y su argumentacin sirve para
corroborar algo que se ha afirmado, que ha sucedido o se presupone que va a suceder, se
justifica un hecho o accin que es merecedor de ser imitado.
Se completa con los argumentos de probabilidad, su finalidad est enfocada a
convencer sobre las ventajas o desventajas de un hecho con una probabilidad de
acontecer y con una utilidad hacia la toma de decisiones de tipo pragmtico o para
justificar una accin o cambio. 160

3.2.- Aplicacin jurdica argumentos rigurosos.

Los argumentos seleccionados en este apartado y cuya utilizacin como se ha
anticipado es la ms habitual en el mbito jurdico, abarca parte de los ya considerados
como cuasi lgicos, si bien por pura especificidad unos tendrn mayor adaptacin a
otros espacios como el filosfico, artstico o potico.
En este trabajo la seleccin efectuada en virtud de su prctica jurdica incluye los
argumentos de incompatibilidad/compatibilidad, transitividad/intransitividad, regla de
justicia, simetra, reciprocidad, definicin y el argumento del todo sobre las partes, y la
divisin del todo en sus partes, la definicin y finalmente la irona y el dilema.

3.2.1.- Argumento de incompatibilidad y compatibilidad.

Este argumento es reconocido como el dotado de mayor fuerza. En el caso de la
incompatibilidad establece que los valores o actividades de los hechos que se alegan no
pueden coexistir o se encuentran unvocamente enfrentados. Por el contrario si se alega

158
En similares trminos se refiere a la regla de justicia, al exigir a los objetos que la componen sean
idnticos y sustituibles, para que se puedan constituir como el fundamento de una demostracin
rigurosa. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pg. 340
159
Ibdem, pg. 304
160
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 133

41
compatibilidad, se acepta la aptitud o proporcin necesaria para unirse o concurrir en
una misma persona, lugar, 161 sin que exista objecin alguna.
La utilizacin de este argumento obliga al juez a identificarse, aunque su decisin no
sea excluyente ya que la incompatibilidad se puede referir a diferentes circunstancias
contingentes y cabe la posibilidad que la incompatibilidad alegada sea irrelevante en
relacin a la cuestin planteada.
Un ejemplo jurisprudencial de este argumento donde se resuelve la compatibilidad e
incompatibilidad se encuentra en la sentencia del TSJ Madrid 1135/2008 de 5 de
junio162, al resolver el recurso planteado por un miembro de la Guardia Civil contra la
resolucin de la Subsecretara del Ministerio del Interior de fecha 20 de julio de 2005,
que le deneg el derecho a obtener el reconocimiento para el ejercicio de la actividad
privada como ingeniero agrnomo.
Se acepta la compatibilidad frente a la incompatibilidad en virtud de lo expuesto en
su fundamento jurdico segundo, en el que se establecen una serie de condiciones para
aceptar la incompatibilidad y que en el caso propuesto no se cumplen:
El artculo 6.7 de la Ley Orgnica 2/86, de 13 de marzo (de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del
Estado) seala, efectivamente, que "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado es causa de incompatibilidad para el desempeo de cualquier otra actividad pblica o
privada, salvo aqullas exceptuadas de la legislacin sobre incompatibilidades".
...
La adecuada y correcta hermenutica de estos preceptos permite extraer las siguientes
conclusiones: a) La incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere
exclusivamente a aqullas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento,
Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario" (artculo 11.1, en relacin con el
1.3 ); b) Existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las
mencionadas en el artculo 12 , entre las que no se encuentra, evidentemente, la prctica de la
actividad de ingeniero agrnomo.
...
Los dos preceptos legales citados condicionan la incompatibilidad del desempeo de un puesto de
trabajo en la Administracin con el ejercicio de actividades privadas a cualquiera de las dos
circunstancias explicitadas en el artculo 1.3: la primera, que la actividad solicitada "pueda impedir
o menoscabar el estricto cumplimiento de los deberes del funcionario"; la segunda, que pueda
"comprometer su imparcialidad o independencia".
...
De esta forma, la actividad en cuestin slo podra considerarse incompatible si concurre una de
estas dos circunstancias: a) Que se relacione directamente con las que desarrolle el Departamento,
Organismo o Entidad donde estuviere destinado el funcionario; b) Que est expresamente recogida
en el artculo 12 de la Ley de Incompatibilidades . "A sensu contrario", por tanto, podr el personal
al que resulta aplicable la normativa expuesta ejercer la actividad correspondiente si la misma no
rene los dos requisitos expuestos, circunstancia que concurre, claramente, en el actor a la vista del
puesto de trabajo que desempea.

161
Ibdem, pg. 136
162
TSJ de Madrid (Sala de Contencioso-Administrativo, Seccin 6), nm. 1135/2008, de 5 junio
2008 (JUR/2008/329981) Ponente: Jess Cudero Blas

42
 Otro supuesto donde la cuestin versa sobre la compatibilidad e incompatibilidad, se
analiza en la STS del 14 de julio de 2014, 163 en la que se estima un recurso de casacin
para la unificacin de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias. La cuestin debatida es la compatibilidad de
dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos regmenes distintos
-incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo dentro del Rgimen
Especial del Mar e incapacidad absoluta derivada de enfermedad en el Rgimen
General- resolviendo en el fundamento jurdico tercero, que en el caso de sucesin de
actividades laborales y reuniendo los requisitos legales si es posible compatibizarlas:
La solucin, por tanto, a la cuestin planteada en el presente recurso de casacin unificadora
consiste en entender compatibles dos pensiones de incapacidad permanente absoluta en dos
regmenes distintos de nuestro Sistema de Seguridad Social cuando ha existido sucesin en
actividades laborales que dieron lugar al alta en dos regmenes diferentes de la Seguridad Social
cuando el beneficiario rene los requisitos legales exigidos en cada uno de ellos y con
independencia de que se tengan en cuenta para la agravacin dolencias ya valoradas en la
incapacidad permanente declarada en el otro Rgimen.

El supuesto gira en torno a la compatibilidad e incompatibilidad de prestaciones, a

diferencia del primer caso en que el objeto lo constituye las funciones.

3.2.2.- Argumento de transitividad e intransitividad.

Este argumento considerado el ms difcil de aplicar permite justificar que si existen
determinadas relaciones entre los elementos X e Y, y a su vez entre los elementos Y con
Z, se puede concluir que existen esas referidas relaciones entre X y Z.
Los posibles vnculos que puede albergar este argumento sern, los de igualdad,
superioridad, inclusin, ascendencia entre los mismos. En el espacio real se traducen en
relaciones del tipo antepasado de, responsable de, igual que, ms extendido
que, pueden convertirse en relaciones transitivas.
La utilizacin en la prctica jurdica de las relaciones transitivas permite relacionar
personas o situaciones cuya confrontacin directa no se puede efectuar, as como los
argumentos basados en las relaciones de alianza o de antagonismo entre personas o
grupos, mostrando una apariencia cuasi lgica. 164

163
STS (Sala de lo Social, Seccin 1) de 14 de julio de 2014. (RJ/2014/4057) Ponente: Fernando
Salinas Molina
164
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L., Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pg. 355

43
 Como interesante ejemplo de transitividad, se identifica en la STS 339/2015 de 23 de
junio, 165 donde concurre la accin de impugnacin del testamento por pretericin de
heredero forzoso y la accin de peticin de herencia.
El argumento de transitividad tal como lo reconoce el Tribunal en su fundamento
jurdico tercero, se detecta en una accin de pretericin reclamando la legitimacin
como sucesor de su padre y este a su vez del abuelo del demandante. Salva el tribunal
las objeciones de prescripcin de la accin y legitimacin, en virtud de la correlacin
transitiva existente en los siguientes trminos:
. . . sostiene la recurrente, tal y como mantiene la sentencia dictada en primera instancia, que la
accin est prescrita al tratarse la accin de pretericin de heredero de una accin de naturaleza
personalsima.
...
. . . alega la falta de legitimacin activa del demandante, por entender que resultando la accin para
exigir la legtima del heredero una accin personalsima, y no habindose ejercitado sta por el
padre preterido del demandante, ste carecera de legitimacin activa.
Como se ha anticipado en el inicio del recurso, los motivos primero y segundo plantean la cuestin
de fondo que tcnicamente presenta este caso, esto es, el rgimen de aplicacin que cabe establecer
en el ejercicio conjunto de la accin de pretericin de heredero forzoso en sede testamentaria y la
propia accin de peticin de herencia, particularmente de la posible correlacin transitiva en el
ejercicio de las mismas.
...
..... a propsito de la ineficacia testamentaria por la pretericin de un heredero forzoso (814 del
Cdigo Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la accin que se
ejercita no se incardina, en sentido tcnico, en el marco de una accin de nulidad que provoque la
invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, ms bien, a la dinmica de
las acciones o medidas de resolucin propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la
legtima.
De ah que la causa de la impugnacin no sea otra que la propia pretericin del heredero forzoso,
esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los
efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario
del causante. En todo caso, el ejercicio de la accin de pretericin de heredero forzoso no
condiciona o impide el curso de las otras acciones que tambin le asisten al heredero en la defensa
de sus derechos hereditarios.

3.2.3.- Argumento de la reciprocidad.

Este argumento deriva de la idea que las relaciones han de ser simtricas entre el
antecedente y el consecuente, otorgando el mismo tratamiento a dos situaciones que son
semejantes entre ellas. 166
Argumento especialmente utilizado en asuntos de derecho internacional tanto
privado como pblico, y as se aplica en el AAN 302/2012 de 5 de marzo de 2012 167

165
STS (Sala de lo Civil, Seccin 1), nm. 339/2015 de 23 junio. (RJ/2015/2547) Ponente: Francisco
Javier Ordua Moreno.
166
ARTURO DORADO, N.R. y CUCHUMBE HOLGUIN, N.J. Argumentacin Jurdica y Anlisis
Jurisprudencial, Santiago de Cali, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, 2009, pg. 41

44
donde se resuelve una solicitud de extradicin amparndose la autorizacin a un estricto
principio de reciprocidad:
La repblica rabe de Egipto ha ofrecido a Espaa, hasta en tres ocasiones y mediante
certificacin firmada por sus autoridades, la reciprocidad de la Repblica rabe de Egipto en las
reclamaciones que Espaa verifique en casos similares, al tiempo que certifica que no existe en el
ordenamiento jurdico egipcio norma alguna que impida o sea contraria a tal promesa de
reciprocidad.
...
la Constitucin espaola no prohbe la extradicin de los nacionales, debiendo estarse a lo
dispuesto en el artculo 13.3 de la Constitucin esto es: "La extradicin slo se conceder en
cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad" por lo que,
existiendo un tratado de extradicin multilateral firmado tanto por Espaa cuanto por Egipto en
materia de delitos de corrupcin y blanqueo de capitales (Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin, hecha en Nueva York el 31 de Octubre de 2003 ratificada por Egipto en
fecha 25 de febrero de 2005, y por Espaa el 16 de septiembre de 2005 (Publicado en el BOE de
19 de julio de 2006)
...
Las garantas de reciprocidad ofrecidas por el Gobierno de la Repblica rabe de Egipto cumplen
con los requisitos del principio de reciprocidad constitucionalmente establecido, por lo que nada
obsta a la entrega.

En este supuesto no existe un convenio bilateral de extradicin entre Espaa y

Egipto, sino un tratado multilateral de extradicin para delitos de corrupcin y blanqueo
de capitales. Se apela al ofrecimiento de hasta en tres ocasiones el mismo trato de
reciprocidad de Egipto hacia Espaa para aceptar la extradicin que se propone.
Ahora en sentido inverso y considerando el mismo principio, en el AAN de 6 de
octubre de 2000, 168 se rechaza la solicitud en su fundamento jurdico segundo, alegando
la ausencia de reciprocidad en el caso opuesto de Brasil:
Constitucionalmente, la reciprocidad aparece en nuestro ordenamiento jurdico como presupuesto
de la concesin de toda extradicin. sta ha de regirse por un tratado o por la ley, pero siempre
atendiendo al principio de reciprocidad. La Constitucin de Brasil impide la extradicin de sus
nacionales, salvo las excepciones contempladas, que no son de aplicacin al presente caso, de
modo que la reciprocidad estara forzosamente ausente en la extradicin a Brasil del reclamado,
que es espaol de origen. La falta de reciprocidad se manifiesta a virtud de operacin de mera
aplicacin de normas jurdicas, luego es apreciable por el rgano judicial espaol interviniente con
funciones decisorias en nuestro proceso de extradicin. Por imperativo constitucional la presente
extradicin debe ser rechazada.

3.2.4.- Argumento de la simetra.

Este argumento riguroso establece cierta proporcin y conformidad entre los
hechos 169 siendo mltiples las formas a las que se puede referir, entre las que se

167
AAN (Seccin 3), nm. 302/2012, de 5 de marzo de 2012. (TOL5.358.347) Ponente: Clara
Eugenia Bayarri Garca.
168
AAN (Sala de lo Penal Seccin 4), de 6 de octubre de 2000. (JUR/2001/42515) Ponente: Carlos
Cezn Gonzlez

45
consideran, a) hechos iguales o semejantes, b) mantenimiento de la proporcionalidad
entre dos relaciones paralelas, c) la posibilidad de invertir el orden del antecedente o del
precedentes. Este tipo de argumento se utiliza para reclamar una aplicacin de una regla
moral o tica.
Un ejemplo prctico de este tipo de argumento es el utilizado a la hora de reclamar
un porcentaje de plazas reservadas a determinadas personas con minusvala, alegando
que si existe una proporcin legal obligatoria en la oferta de empleo pblico de la
Administracin Civil, en iguales trminos para las Cortes Generales, cuestin resuelta
en la STS 551/2000 de 13 de enero: 170
Contra esta Resolucin interpuso el seor R. recurso administrativo, alegando que deba habrsele
adjudicado una de las plazas, al ser minusvlido y existir la obligacin legal de reservar a stos un
3% de plazas en las convocatorias, conforme a lo dispuesto en el artculo 6 del Real Decreto
226/1991, de 22 de febrero ( RCL 1991\501 y 833), por el que se aprob la oferta de empleo
pblico en el mbito de la Administracin Civil del Estado para 1991, a cuyo tenor del total de
plazas ofrecidas se reservar un 3 por 100 para ser cubiertas por quienes tengan la condicin legal
de personas con minusvala.
Las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, en reunin conjunta celebrada el da 2 de
junio de 1992, acordaron la desestimacin de este recurso, con el argumento de que lo dispuesto en
el RD 226/1991 no es aplicable a las Cortes Generales, que en virtud de la autonoma proclamada
en el artculo 72 de la Constitucin Espaola, se rigen por lo dispuesto en el Estatuto del Personal
de las Cortes Generales y sus normas de desarrollo para todo lo referente al ingreso de los
funcionarios de las Cmaras, siendo as que ni el Estatuto ni sus normas de desarrollo ni la propia
convocatoria del concurso-oposicin establecen un turno reservado para personas minusvlidas.

3.2.5.- Regla de justicia.

Argumento que permite exigir la igualdad en el tratamiento reservado a todos los
miembros de una misma categora esencial, 171 lo que se traduce en la equidad en el
trato a seres o situaciones que forman parte de la misma categora.
La utilizacin de este argumento se visualiza en la STS de 7 de octubre de 2002 172
en la que se confirma la vulneracin del principio de no discriminacin del trabajador
temporal respecto del trabajador fijo, 173 en el abono del complemento de antigedad a

169
Si bien Perelman incorpora la simetra dentro de los argumentos de reciprocidad, como una forma
especfica de estos, advirtiendo que el abuso del argumento de la simetra ms all de los lmites de su
admisibilidad puede producir un efecto cmico. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado
de la Argumentacin. La Nueva Retrica, op cit., pgs. 343-350
170
STS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 7), nm. 551/2000, de 13 de enero de 2000,
(RJ/2000/551) Ponente: Ramn Trillo Torres
171
PEDRO HABA, E. Axiologa Jurdica Fundamental (Axiologa II) Bases de valoracin en el
discurso jurdico, San Jos de Costa Rica, Editorial de la Universidad de Costa Rica, 2004, pg. 43
172
STS (Sala de lo Social),7 de octubre de 2002. (RJ/2002/10912) Ponente: Mariano Sampedro Corral
173
Este principio de no discriminacin del trabajador temporal respecto del trabajador con contrato de
duracin indefinida, tambin denominado principio de normalizacin igualitaria recogido en
la Directiva 1999/1970 CEE, del Consejo, de 29 de junio , relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de
duracin determinada.

46
trabajadores temporales y fijos con las mismas condiciones laborales en el colectivo del
personal laboral de la Comunidad de Baleares, justificando el Tribunal la inexistencia
de diferencias en el ejercicio de la profesin entre temporales y fijos:

Lo cierto, es que, en el presente litigio, no se encuentran razones especiales que pudieran justificar
una diferencia de trato entre trabajadores fijos y no fijos a los efectos de la percepcin del citado
complemento de antigedad. De una parte, como se ha afirmado antes, existe una norma general
en el convenio, contenida en el art. 14, que reconoce la igualdad de retribuciones econmicas y de
derechos entre el personal contratado y el personal fijo; y de otra la permanencia en el trabajo
temporal de los trabajadores durante perodos idneos para adquirir conocimientos necesarios para
el ejercicio de la profesin hace que difcilmente sea posible justificar una diferencia de trato entre
trabajadores fijos y temporales, ya que, como se afirma en la sentencia impugnada, en el colectivo,
afectado por el conflicto, concurre la existencia de relaciones laborales que si bien no tienen la
naturaleza de fijeza en plantilla s tienen el carcter de duracin indefinida como se reconoce por
la propia demandada y que son fruto algunas veces de las irregularidades en la contratacin
laboral, y otras de la cobertura de vacantes de forma interina hasta su cobertura reglamentaria; ...
reconoce al trabajador temporal el complemento de antigedad.

En una cuestin similar el Juzgado de lo Social de Sevilla, Sentencia nm. 552/2002

de 26 de diciembre 174 en relacin a la discriminacin por razn de la temporalidad del
contrato entre trabajadores fijos y temporales del Centro Territorial Televisin Espaola
en Andaluca, en su extenso y didctico fundamento jurdico cuarto se expone la
nocin desde un punto de vista acadmico de la regla de justicia as como una
peculiar adhesin del juez a la escuela positivista de la justicia.

El problema radica en cmo ha de materializarse el ideal de justicia, cul es la idea que subyace y
a qu responde en realidad. Sostengo que hay que vincular justicia e igualdad, si bien es cierto que
desde el relativismo que debe evitar la confusin entre igualdad e igualitarismo. De la conexin
entre justicia e igualdad nace lo que se da en llamar la regla de justicia o principio de igualdad.
...
Tratar igual lo igual. Habida cuenta de la dificultad que existe para encontrar casos
absolutamente iguales, la interpretacin exige un ejercicio suplementario para identificar los casos
que, sin ser iguales, s guardan similitud, semejanza, identidad o parecido. Para ello, me remito a
un ejercicio de abstraccin que ha de hacerse al identificar las propiedades esenciales que
posibiliten establecer relaciones de identidad entre dos casos supuestos. Tales propiedades que
marcan un estndar, una vez identificadas, han de ser relevantes. El Juez se encuentra sometido
a la norma por cuanto que los criterios de interpretacin que deben ser considerados relevantes
habrn de estar expresados en ella. En cierta forma, y bajo este criterio, esas propiedades seran
anlogas a lo que en trminos matemticos podramos llamar mnimo comn denominador que,
entre dos nmeros, vendra a ser lo que las propiedades representan en dos supuestos (casos)
dados, tal ejercicio de abstraccin hace de la igualdad una nocin, relativa (a dos casos) a la par
que comparativa (entre sus elementos o propiedades).
Tratar desigualmente lo que es desigual. Constituye lo que podramos dar en llamar, la cruz de
la regla de justicia entendida bajo el principio de igualdad.
Supone la segunda premisa y consecuencia lgica de la enunciacin anterior, que es la condicin
de excepcin, justificndose a partir de la existencia de lo que se llama razn suficiente que
habilita cundo y porque el caso, al ser distinto, exige un tratamiento diferente.

174
SJS de Sevilla, nm. 552/2002 de 26 de diciembre. (AS/2003/15). Ponente: Jos Joaqun Prez
Beneyto Abad

47
 La utilizacin de este argumento de la regla de justicia estar orientado a velar por
conceptos de distribucin o especficamente redistribucin para corregir o solucionar
desigualdades, abusos y desequilibrios conducentes a reclamar lo que es justo para el
individuo dentro de la sociedad. 175

3.2.6.- Argumento del todo sobre las partes, y la divisin del todo en sus
partes.
Partiendo de la nocin de inclusin, las posibilidades argumentales se dividen en
dos, a) los que consideran la inclusin de cada una de las partes en una unidad que
forma el todo y b) los que se sirven de la divisin de esa unidad en partes y de las
posibles relaciones que surgen entre estas. 176
En el primero se orienta a argumentar sobre la importancia de la sociedad sobre el
individuo, el inters comn sobre el beneficio particular, y en el segundo hacer valer los
derechos o atributos especficos y diferenciados de cada una de las partes en relacin
con el todo.
a) Argumento del todo sobre las partes.
Una aplicacin del argumento del todo sobre las partes se observa en la STC 37/1987
177
de 26 de marzo, donde se puede hacer una abstraccin asimilando al Estado
representado por los poderes pblicos como un todo y a los ciudadanos como las partes
del mismo, en la que los intereses del todo prevalece sobre las partes. 178

...la Constitucin reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege,

ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero tambin, y al mismo
tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en
atencin a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada
categora de bienes objeto de dominio est llamada a cumplir. Por ello, la fijacin del contenido
esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideracin subjetiva del
derecho o de los intereses individuales que a ste subyacen, sino que debe incluir igualmente la
necesaria referencia a la funcin social, entendida no como mero lmite externo a su definicin o a
su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y funcin social
definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categora o
tipo de bienes.
Al filo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitucin, resulta oportuno hacer notar que
la incorporacin de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada, que se
traduce en la previsin legal de intervenciones pblicas no meramente hablatorias en la esfera de
las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues,
en efecto, esa dimensin social de la propiedad privada, en cuanto institucin llamada a satisfacer

175
CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 143
176
PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica,
op. cit., pg. 359
177
STC (Pleno), nm. 37/1987 de 26 de marzo. (RTC/1987/37)
178
Vid. LOPEZ MENUDO, F., CARRILLO DONAIRE, J.A. y GUICHOT REINA, E. La
Expropiacin Forzosa, Valladolid, Ed. Lex Nova, 2006, pgs. 50-51

48
 necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la
sociedad contempornea...

Con la utilizacin de este tipo de argumentacin se puede hacer frente a necesidades

argumentales del tipo "lo que es derecho de todos tambin es trasladable a cada una de
las partes."
b) Argumento de la divisin del todo en sus partes.
Este proceso de argumentacin se basa en la configuracin de un todo compuesto por
la suma de cada una de sus partes, es un proceso de divisin o particin. La idea
que subyace es que el todo no siempre posee las mismas caractersticas que sus partes,
pudiendo utilizar las diferencias en la relacin del todo con sus partes.
La aplicacin prctica viene orientada a desvincular a la persona de la organizacin,
al componente del sistema, considerando que la credibilidad o aceptabilidad de este
argumento tiene que ver ms con un carcter emocional que racional.

3.2.7.- Argumento del a definicin.

Utilizado para exponer con claridad y exactitud los caracteres generales y diferencias
especficas del asunto o propuesta que se defiende o se ataca, es en esta precisin donde
se incluyen las propiedades o cualidades que nos interesan en la argumentacin. Su
verdadero carcter argumentativo surge cuando existen definiciones distintas para una
misma nocin, la eleccin de una de ellas supone la intervencin en el sistema de
pensamiento argumental con diferente resultado en virtud de la eleccin realizada. 179
Para ilustrar la utilizacin de este argumento, se puede observar la STJ de Madrid,
nmero 796/2005 de 5 de octubre 180 donde se resuelve una extincin de un contrato
laboral por voluntad del trabajador por stress laboral a lo que la empresa opone
alegando que se trata de una enfermedad comn, resultando la definicin de stress
laboral determinante en cuanto al tipo de enfermedad padecido.

... los tres siguientes motivos de recurso y que se destinan, en consecuencia, a combatir el relato de
hechos probados. En el segundo de los formulados se solicita la modificacin del hecho probado
tercero para que en el mismo se haga constar que los organismos competentes de la Seguridad
Social han calificado la dolencia del actor como derivada de enfermedad comn
...
El relato de hechos probados no ofrece duda en cuanto a que el actor padece un estrs laboral
siendo en tal sentido indiferente a los efectos que ahora importan la calificacin 11 que de la

179
Vid. PERELMAN C. y OLBRECHTS-TYTECA L. Tratado de la Argumentacin. La Nueva
Retrica, op. cit., pgs. 331-332
180
STSJ de Madrid, nm. 796/2005 de 5 de octubre. (AS/2005/2555) Ponente: Mara del Rosario
Garca Alvarez

49
 contingencia hayan efectuado los organismos correspondientes de la Seguridad Social: enfermedad
comn o laboral.
El estrs laboral es un riesgo psicosocial; ste ltimo se define como aquellos aspectos de la
concepcin, organizacin y gestin del trabajo as como de su contexto social y ambiental que
tienen la potencialidad de causar daos fsicos, sociales o psicolgicos en los trabajadores. Su
importancia hoy en da es tal que la poltica comunitaria en materia de salud en el trabajo trata de
promover un verdadero bienestar en el trabajo, psico-fsico, moral y social, tal y como la define
la 01T, la OMS, lo recoge la Comisin Europea y el propio Consejo Europeo toma debida cuenta
de ello (DOCE 161 de 5 de julio de 2002, Resolucin de 3 de junio de 2002 [ LCEur 2002, 1954] ,
sobre una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad 2002-2006). De hecho los
interlocutores sociales a nivel europeo (CES, EUROCADRESICEC, UNICE, CEEP y EUAPME)
suscribieron el 8 de octubre de 2004 un Acuerdo Marco sobre estrs laboral el cual se define como
un estado que viene acompaado de quejas o disfunciones fsicas, psicolgicas o sociales y que
resulta del sentimiento de incapacidad de los individuos para cumplir los requisitos o expectativas
depositados en ellos.

En otro ejemplo, la STSJ de Navarra nmero 12/2008 de 2 de junio, 181 donde se

decide sobre una peticin de retracto y otros derechos de adquisicin preferente. La
definicin del concepto de corraliza en Navarra pasa a ser determinante a la hora de
resolver la cuestin en disputa, se expone en su fundamente jurdico segundo una
amplia definicin de la peculiar institucin foral de las corralizas:
Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, parece aconsejado sentar algunas
precisiones sobre el trmino corraliza, la variedad de modalidades incluidas en l, el concepto
legal de la institucin, y el espritu y finalidad que inspir su regulacin legal.
1. El sentido anfibolgico del trmino "corraliza" y su concepto legal.
El trmino corraliza -derivado y sinnimo del vocablo corral- si bien identific originaria y
primariamente en el lxico comn navarro la finca o conjunto de fincas, generalmente de gran
extensin, emplazadas en terrenos eriales -aun con enclaves de cultivo agrcola- y dedicadas de
manera primordial o relevante al pasto de ganados, vino tambin con el tiempo a designar el
derecho mismo al disfrute de los pastos que constituan su principal aprovechamiento y que
algunos Ayuntamientos solan ceder en arriendo sobre determinados terrenos comunales tras su
divisin en lotes o cotos.
...
Ni las sentencias citadas, ni ninguna otra de que tenga noticia esta Sala Civil, contemplan la
constitucin de una corraliza por particulares mediante la enajenacin de un aprovechamiento
parcial sobre fincas de propiedad privada. A ello cabra agregar la observacin, recogida en
comentario doctrinal a la Ley 379 del Fuero Nuevo por Arregui Gil, partcipe en los trabajos
compiladores y magistrado, con una dilatada trayectoria profesional en los tribunales de Navarra,
de que, ni en su experiencia profesional, ni en su vida privada, haba tenido conocimiento de la
enajenacin de un aprovechamiento parcial, efectuado por un titular del pleno dominio de una
finca o coto de fincas, que se hubiera conocido o denominado "corraliza" y tuviera la naturaleza y
las caractersticas de sta, al proceder todas las conocidas por l de terrenos comunales de secano
o, a lo ms, de propios de los respectivos Municipios

3.2.8.- Argumento de la irona y del dilema.

El argumento de la irona est considerado socialmente como un argumento riguroso
que pretende convencer de lo contrario que se manifiesta textualmente con la intencin
de abocar a una sola conclusin, la contraria a lo que se alega.
181
STSJ de Navarra nm. 12/2008 de 2 de junio. (RJ/2009/503) Ponente: Francisco Javier Fernndez
Urzainqui

50
 Se utiliza para desmerecer los hechos alegados de contrario a fin de mermar su
seriedad e importancia ante el juez, y no como desprecio sino como sana critica a su
dogmatismo o equivocacin implcita. 182
Por las caractersticas del argumento, su grado de adaptabilidad es mayor en un
alegato de parte que en una resolucin judicial en la que pudiera ser interpretado
dudosamente.
A ttulo de ejemplo, 183 la Sentencia de Juzgado de lo Mercantil N 1 de Bilbao nm.
134/2013 de 19 de junio de 2013, 184 donde se resuelve la nulidad de una clusula suelo
aplicada en un prstamo hipotecario y la condena al reintegro de las cantidades
indebidamente satisfechas por el demandante. El Juzgado de lo Mercantil interpreta la
sentencia del pleno del TS de 9 de marzo de 2013 nm. 1916/2013 185 cuyo ponente el
brillante magistrado Xiol Ros, alega para cuestionar la retroactividad en el fundamento
jurdico decimosptimo, punto 2.4 prrafo 296 lo siguiente:

293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido

apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generara el riesgo de trastornos graves con
transcendencia al orden pblico econmico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la
sentencia de apelacin, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos
a la decisin de nulidad de las clusulas controvertidas

Cuestin que interpreta el Juzgado de lo Mercantil N 1 de Bilbao en los siguientes

trminos no exentos de irona, y de cuya lectura se extraen todas las conclusiones
posibles:
As las cosas, en el presente caso, que es lo nico que debe resolver este Juzgador, no puede
decirse que devolver al demandante el importe reclamado (11.973,10 euros) pueda generar ningn
"riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden pblico econmico " (prr. 293, letra k).
Esta parece ser, a la vista del resto de circunstancias enumeradas, la razn fundamental que lleva al
TS (y al Ministerio Fiscal) a pronunciarse en contra de aplicar la regla general de los efectos
retroactivos de la nulidad de la clusula suelo. Y no es aplicable a este caso.

182
Vid. CALONJE, C. Tcnica de la Argumentacin Jurdica, op. cit., pgs. 145-146
Obtenido de la Revista CESCO de Derecho de Consumo, N 6/2013. La Sentencia del Tribunal
183

Supremo de 9 de Mayo de 2013. La sorpresiva declaracin de irretroactividad de las cantidades

abonadas. HERNANDES GUARCH, C. Abogado.
184
SJM N1 de Bilbao, nm. 134/2013 de 19 de junio de 2013. (Id Cendoj: 48020470012013100106)
Ponente: Marcos Francisco Bermudez Avila
185
STS nm. 1916/2013, de 9 de mayo de 2013. (Id Cendoj: 28079119912013100009) Ponente: Juan
Antonio Xiol Ros

51
 El argumento del dilema, utilizado como argumento riguroso plantea una situacin
entre dos nicas alternativas posibles, de forma que afirmada o negada una
automticamente quedar demostrada la otra.
Esta dualidad se aprecia en la STS nm. 1210/2008 de 19 de diciembre, 186 en el
antecedente de hecho tercero se plantean entre ambos recursos por infraccin procesal y
de casacin hasta seis motivos, que reduce y resuelve el tribunal en una cuestin entre
dos opciones posibles.

Dice la recurrente que ha quedado acreditada la negligencia, de modo que el dilema se centra en si
se trata de una responsabilidad derivada del contrato o de un hecho ilcito.

En similares trminos la STS de 4 de julio de 2006,187 en su fundamento jurdico

sexto, apartado segundo, se plantea el dilema en la interpretacin de la norma.

El dilema se suscita respecto de si la expresin utilizada por la norma alude a la autorizacin

administrativa, que previamente refiere, o si va dirigida a la regulacin legal lase, requisitos de
la propia cesin a travs de ETT.

Este argumento junto con el de la definicin considerado como riguroso se

encuentran amenazados desde un punto de vista formal con el estigma de la falacia,188
ahora bien hay que considerar que aun siendo formalmente incorrectos su mrito radica
en su capacidad de persuasin. 189
Siguiendo la lnea expuesta por Atienza, la retrica admite un buen argumento si este
es persuasivo y a su vez admite la existencia de una amplia zona de vaguedad entre los
argumentos falaces, los buenos argumentos y los malos argumentos.190

186
STS (Seccin 1), nm. 1210/2008 de 19 de diciembre. (RJ/2009/536) Ponente: Encarnacin Roca
Trias
187
STS (Seccin 1), de 4 de julio de 2006 (RJ\2006\6419) Ponente: Luis Fernando Castro Fernndez.
188
Una falacia, en un sentido amplio, es precisamente un error en la argumentacin. MORESO i
MATEOS J.J. Lgica, Argumentacin e Interpretacin del Derecho, Barcelona. Editorial UOC, 2006,
pg. 87
189
Esta persuasin se interpreta por ATIENZA, como: Hay argumentos que tienen la apariencia
de ser buenos, pero que no lo son, y a los que tradicionalmente se ha denominado falacias. El estudio
de las falacias resulta especialmente importante por la capacidad de engao que envuelven al tener esa
apariencia de buenos argumentos. ATIENZA, M. Curso de Argumentacin Jurdica, op. cit., pg. 116
190
En realidad, podra decirse que el concepto de falacia es eminentemente contextual. En abstracto
no puede decirse que un determinado tipo de argumento sea falaz. Ibdem, pg. 117

52
 CONCLUSIONES:

I.- El derecho y con mayor especializacin la prctica jurdica ha de concebirse como

argumentacin, la actividad de todo jurista cuando aplica el derecho consiste
fundamentalmente en argumentar. La habilidad y destreza para presentar buenos
argumentos facilita innegablemente mejores resultados, pues una acertada prctica
argumentativa permitir resolver de mejor forma los conflictos jurdicos que se
presenten y distinguir en esta destreza al buen jurista.
Superada la fase de la mera aplicacin de una norma abstracta y general a los hechos
para obtener una resolucin automtica, se impone la aplicacin de la argumentacin e
interpretacin jurdica de los jueces y tribunales con la finalidad de completar la ley, as
como reinterpretarla y flexibilizarla, lo que se traduce en unas mayores garantas legales
para los ciudadanos.
En otro escenario, los poderes del Estado esgrimen sus razones en la produccin
legislativa, estas razones requieren la colaboracin de la argumentacin que permite
dotar de un mayor grado de convencimiento la implantacin de la nueva norma
propuesta y que junto a su legalidad la hace tambin ms justa.

II.- La argumentacin que desarrollan los jueces en el momento de motivar una

sentencia difiere sensiblemente del tipo de argumentacin que practican los abogados en
las diferentes fases del juicio. Si el juez toma una decisin utilizando argumentos
veraces y trata de justificar con imparcialidad una decisin, el abogado toma una
postura subjetiva y su finalidad ser de la convencer an cuando tenga que utilizar
argumentos falaces y no demostrables.
La pretensin del abogado en todo momento es que su argumentacin jurdica sea
escuchada y aceptada por el juez, an cuando su intencionalidad y orientacin estn
impregnados por unos intereses concretos interpretando la realidad de una forma
interesada, lo que equivale a un sobreesfuerzo que supera la mera demostracin,
sobreesfuerzo que traducido en palabras de Ramn y Cajal, razonar y convencer,
qu difcil, largo y trabajoso!.

III.- La importancia de orientarse a la hora de encontrar ideas, argumentos para

justificar las valoraciones de los hechos, es un aspecto de vital importancia compartido
por todos los juristas.

53
 El proceso de bsqueda creativa es esfuerzo intelectual, un ejercicio de
razonamiento por parte del abogado. Este proceso de bsqueda parte de una
aproximacin a los hechos desde diferentes ngulos, considerando todas las aristas que
permitan acercarnos e incluso buscando en las sombras de los hechos, preguntarse y
volviendo a preguntarse, su resultado sern los hilos que tejan un resistente argumento.
La incorporacin de las emociones y circunstancias personales de las personas, tan
volubles y difciles de interpretar jurdicamente suponen el descubrimiento de una
interesante fuente de ideas con una valiosa utilidad no exenta de riesgo, su
interpretacin es en ocasiones impredecible.

IV.- El anlisis y evaluacin de los hechos va inexcusablemente unida a los valores

que estos incorporan, y los valores como abstracciones mentales, atributos ideales o
virtudes que asignamos a la conducta humana permiten una graduacin, son
susceptibles de ser asignados a una categora a una determinada escala, y es virtud del
jurista apreciar con acierto esta posicin y hacer uso preciso de su ubicacin.

V.- Desde la antigedad ya se estudiaban las tcnicas de quienes se interesaban por

persuadir y convencer, con la aparicin de la nueva retrica estas tcnicas se
actualizan y se someten a un razonamiento lgico formal que supone un proceso
razonador del derecho. La nueva retrica supera el criterio lgico de validez formal
trasladando el concepto de consistencia del argumento al grado de aceptacin del
auditorio al que va dirigido. Esto nos conduce a la ms valiosa conclusin, el ncleo
vital de la argumentacin no estar en el propio discurso sino en el auditorio al que est
destinado, y que se traduce en la adaptacin del orador al auditorio conformando as la
organizacin del discurso.
Si es importante el discurso, los argumentos esgrimidos, las tcticas utilizadas, ms
importante, trascendente y absolutamente determinante es conocer el auditorio al que va
destinado el discurso, sus valores, sus creencias, sus jerarquas.

VI.- De la coleccin de tcnicas de argumentacin clasificadas por Cham Perelman,

destacan los denominados argumentos cuasi-lgicos por su aproximacin y
simulacin de un razonamiento lgico- formal. Del reproche de su no aceptacin surge
el concepto de argumento riguroso. Ser esta la denominacin que se utilice para una

54
serie de argumentos a los que se les atribuye un grado de credibilidad y fuerza de
conviccin mayor.
Los argumentos denominados rigurosos, son los que requieren un mayor esfuerzo
intelectual como tcnico, refractando este esfuerzo en su eficiencia y efectividad al
obligar al juez a tomar una decisin sin que pueda evitarlo, ya que tendr que decidir
sobre una proposicin que se deduce de una norma de comn aceptacin. Su fuerza
argumental y credibilidad proviene de su elaboracin e intensa vinculacin con el
concepto de regla aceptada por la sociedad, superando el campo terico de la creacin
argumental para entrar en la esfera real de las normas de general aceptacin de la
convivencia social.

VII.- En la aplicacin jurdica de los argumentos rigurosos por parte de los

tribunales, la intensidad y orientacin en su utilizacin es desigual, argumentos como la
incompatibilidad o compatibilidad, reciprocidad, simetra, regla de justicia y el siempre
recurrido de la definicin son de reiterada utilizacin y manifestacin explicita.
Opuestamente otros argumentos como la transitividad, en mayor medida la
intransitividad, argumentos con un mayor grado de difusin conceptual como el todo
sobre las partes y la divisin del todo en sus partes, son ms difciles de aplicar e
identificar en la produccin jurisprudencial de los tribunales.
Especial mencin merece el argumento de la irona, que si bien puede ser un
agresivo argumento de parte a riesgo de ser previsiblemente rechazado, difcilmente
cabe su utilizacin por un tribunal investido de la racionalidad y formas que impiden
estticamente su utilizacin.
En relacin al argumento del dilema y como se ha visto en los dos ejemplos
jurisprudenciales anteriores, si bien su sentido conceptual se corresponde a una dualidad
de opciones orientando el argumentador por una de ellas, por parte de los tribunales
viene siendo utilizado hbilmente para librarse de un cumulo de motivos,
pretensiones, acciones y delimitar su decisin a dos opciones como cierta respuesta a un
conflicto planteado.

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TSJ de Madrid, 1135/2008, 5 junio 2008 (JUR/2008/329981)

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