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Curso de Filosofa del Derecho

Profesor Dr. Sergio Pea


Universidad Bernardo OHiggins
Seccin Vespertina
2016

1
Este es un curso bsico que tiene por objeto analizar la actitud filosfica presente en la
realidad jurdica, vincular Justicia y Derecho a travs de fundamentos axiolgicos, analizar
al Derecho natural y sus propuestas y analizar gnesis y teoras del positivismo jurdico.
Esta actitud filosfica moldea el razonamiento jurdico que se encuentra expresado en la
segunda parte. .
El sistema de evaluacin se efectuar conforme a lo definido por la escuela de derecho. Las
evaluaciones son tres una solemne fijada por la escuela y dos de carcter independiente
fijadas por el profesor. Adems se tomar una recuperativa que ser oral o escrita segn
disponibilidad.
El curso no pretende formar filsofos del Derecho, pretende que se estudien materias a
travs de un proceso de reflexin dirigida donde las mismas sean evaluadas de manera
tradicional.
Es posible que excepcionalmente se indique un trabajo escrito como reemplazo de alguna
de las calificaciones menores. Sin embargo, la calificacin solemne es obligatoria.

2
Preguntas previas al curso
Se han efectuado preguntas previas al curso a fin de que los estudiantes reflexionen acerca
del curso en s. Se indica que tales preguntas tienen un sentido evaluativo en cuanto permite
saber lo que esperan del curso y lo que se espera de todos. No tiene mas que dicho objetivo.
El curso se aprueba o no de acuerdo al estudio de los alumnos. Hay una gran cantidad de
materia que les gustara tratar y que se les advierte ser debidamente considerado o no
segn las posibilidades de la asignatura cuando se haya impartido la totalidad de la misma.
El material de estudio ser entregado por el profesor en este acto.
Reglas o instrucciones de estudio
Lea concienzudamente el material. Efectuaremos un taller de explicacin y de entrega de
material pormenorizado de mapas conceptuales y de interrogacin con material en mano a
los alumnos y alumnas. Supone que cada uno es gestor de su aprendizaje y por consiguiente
de debe tener presente que no puede dejar de asistir a la misma y de leer estudiando
previamente a la clase el material entregado.
Si bien la inasistencia se sanciona conforme a las reglas de la universidad la inasistencia
puede ser complejas para su aprendizaje. Trabajemos juntos. El profesor y los alumnos
obtienen el mximo del material que es lo mnimo que un alumno debe aprender, bien.
Se lee concienzudamente el material, se aprende de memoria las materias y luego obtiene el
mximo en cada clase. Cada clase ser una unidad y luego repasaremos. El repaso supone
que nuevamente veremos las materias, habr control de la materia y explicacin de puntos
dudosos para el alumno.
Se trabaja con casos uniendo la teora al razonamiento. Estudie los casos revisando
protagonistas, historia principal e historias secundarias. Las preguntas de las pruebas sern
una parte de los casos y cmo se relacionan los mismos a la materia.
Los casos a estudiar son:
a.- Juana Catrilaf
b.- Antigona

3
I.- Filosofa y Derecho
Esta unidad tiene como objetivo analizar la actitud filosfica presente en la realidad jurdica
y se plantea sobre los grados de conocimiento jurdico y la actitud filosfica ante las
realidades jurdicas.
Cuestin previa.
La asignatura de Filosofa del Derecho mira al Derecho no desde sus elementos internos,
propios de una asignatura de introduccin o teora acerca del mismo. Tampoco lo mira
desde una determinada visin acerca de la Filosofa, en general, como la Filosofa
existencialista en sus diversas vertientes o de carcter cristiana, sino que invita a una
reflexin.
La Filosofa del Derecho reflexiona acerca de los elementos del Derecho, composicin,
lmites, estructura, opiniones y crticas a las visiones que se tienen acerca del Derecho,
objetivos y fundamentos.
Lo que hace es analizar algunos temas que siguen y son ineludibles en el devenir de la
Filosofa y que dicen relacin con la funcin del Derecho en relacin al Hombre y a Dios.
Esto en relacin a algunos objetivos del Derecho en s.

La Filosofa y la Filosofa del Derecho


La Filosofa del Derecho puede mirarse como una reflexin acerca del Derecho. Sin
embargo, el primer acercamiento es a la Filosofa, en general. Ms que una determinacin y
seguridad de una definicin de Filosofa nos corresponde determinarla no definirla: Es un
conocimiento sistemtico de todas las cosas por lo que tienen ellas de unidad, aprehender la
unidad real y el fondo comn de todas las cosas 1. La Filosofa como forma de aprehensin
de la unidad real y el fondo comn de todas las cosas nos permite adentrarnos en lo que nos
es importante como Seres humanos. Ese adentrarnos en lo relevante de manera reflexiva, es
decir, sin aceptar pre juzgamiento aunque con la capacidad de aceptar el convencimiento de
la reflexin filosfica de otros es lo que nos importa en la Filosofa, en general, y en la
Filosofa del Derecho, en particular.
Origen de la reflexin filosfico jurdica, relacin con el Derecho
Desde que los griegos reflexionaron acerca del mundo uno de sus objetos incorporales de
reflexin fue el Derecho. El Derecho no era concebido en la forma actual sino con fuente
en los Dioses y en los Seres Humanos.

1 Ugarte, Jos, Filosofa del Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, p. 33.

4
De una parte los griegos consideraban al Derecho como proveniente de leyes inmutables
que deban ser obedecidas. De otra parte provendra, segn los griegos, de la actividad
humana en la elaboracin de tales normas jurdicas. Esto era un derecho que fue entregado
por la naturaleza o por Dios o slo por el acto de incorporarlo en un texto y por
convencin2.
Ejemplo:
El artculo 10 del Cdigo Civil chileno dice Los actos que prohibe la ley son nulos o de
ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de la nulidad para el
caso de contravencin
Se habla de un acto fsico en este artculo?
El artculo indica que la ley puede hablar a una persona y sealar acto prohibidos o es ms
bien un expresin que indica algo diferente. Explique.
El que sean nulos o de ningn valor significa que no se les pone precio a los actos
prohibidos?
Todos estas palabras expresan conceptos en un contexto, jurdico, especficamente, jurdico
civil.

Origen de la reflexin filosfico jurdico, los fines del Derecho


La necesidad de contar con una reflexin acerca del Derecho se plantea, segn algunos,
porque se requiere compatibilizar la necesidad de Seguridad Jurdicaas como la
Justicia de la norma. Es decir, mantener y asegurar normas jurdicas y, de otra, lograr que
dichas normas jurdicas se avengan con los conceptos perennes o permanentes propios de
una nocin de la rectitud y honradez o del razonamiento o de nuevas realidades jurdicas,
sociales o de otro origen que es necesario o regular o resolver los conflictos que ellas
generen3.
La reflexin acerca del Derecho es necesaria. Nos ubicamos entre la Seguridad Jurdica y
los cambios de la sociedad as como entre la discusin de ser el Derecho una expresin de
la Justicia, la controlabilidad e incontrolabilidad de la Justicia como criterio de
resolucin de conflictos, la sola aplicacin de la norma jurdica. Nosotros nos
concentraremos, primero, en la nocin de Derecho y Justicia que ser parte de este curso
completo.

2 Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New haven, Yale Law School, 1922, paragraph 1.

3 Pound, Roscoe, Op. Cit., paragraph 3.

5
El Derecho, su carcter conceptual e incorporeo y no perceptible por los sentidos
La incorporeidad hace del Derecho imposible que tenga un ser real y pueda percibirse por
los sentidos. Lo que conocemos son sus efectos. Esos efectos son productos de normas
jurdicas. Tales normas jurdicas tienen como expresiones la ley, el decreto con fuerza de
ley, decretos leyes, reglamentos, sentencia judicial, resoluciones administrativas..

Ejercicio
Reflexione acerca de este punto revisando el texto de Antgona del autor Sfocles. Leer el
texto
<http://www.colombiaaprende.edu.co/html/mediateca/1607/articles-65465_archivo.pdf>
Pginas 4 a 8
Asimismo, tenga presente la exposicin de algunos ayudantes, uno expondr sobre el caso
Catrilaf

Conteste estas preguntas:


Catrilaf
a.- Quienes son son los protagonistas del caso?
b.- Seale los elementos ms importantes de la historia, por favor, no deje los detalles sin
analizar
c.- Indique la conclusin
Antgona
a.- Cules son los argumentos de Antgona cules son los de Ismena para sepultar o no a
Polinice?
b.- Cules son los argumentos de Creonte para negar sepultura a Polinice?
c.- Cul en su opinin es correcta decisin y d razones de su decisin?
d.- Cundo podramos hablar de una decisin correcta, si las nociones permanentes o no
permanentes son las que deben aplicarse?
Podra darnos un ejemplo en que norma jurdica, Seguridad jurdica y Justicia combinen el
deseo de saber si se conjugan todos dichos elementos?
Filosofa del Derecho y la Teora del Derecho, denominaciones

6
La Filosofa del Derecho se confunde con la teora del Derecho. En pases de habla
germana poseen conceptos y palabras que la expresan de manera diferente, de una, la
Filosofa del Derecho se le denomina Rechtsphilosophie y de otra, la teora del Derecho
se le denomina Rechtstheorie. En pases de habla inglesa, particularmente Inglaterra a la
Filosofa del Derecho se le denomina Philosophy of Law y a la teora del Derecho
General Jurisprudence. Existen innumerables confusiones entre ambos conceptos4.
Segn Paterson lo que se configura como General Jurisprudence es el estudio de las
caracteristicas generales del Derecho. Esto siguiendo las ideas de Herbert Hart5.

Concepto (provisional)
La Filosofa del Derecho es el estudio sistemtico de los conceptos anteriores al Derecho en
los cuales el Derecho basa su existencia, califican al Derecho e inclusive dirigen al mismo.

Concepto
Es el estudio del recto orden de los actos libres al fin del agente en cuanto ste coexiste
con otros seres complementarios, de igual naturaleza, teniendo cada cual bienes propios que
debe respetar6.

La pregunta que nos anima


Cmo el Derecho ha podido llevar tal o cual camino?

Caractersticas
1.- Es un saber
Esto supone estudio, anlisis y reflexin no imposicin.
2.- Es un estudio sistemtico

4Un ejemplo de error es Patterson, Dennis (ed), A companion to Philosophy of Law and Legal Theory, 2nd Edition, Wiley Blackwell, 2010, Malden, USA.

5Patterson, Denirs, Introduction en Patterson, Denis, Op. Cit., p. 1.

6 Ugarte, Jos, Curso de Filosofa del Derecho, Tomo I, Pontificia Universidad Catlica de Chile, Tomo I, , p. 367.

7
Es un aprendizaje que se desarrolla conforme a un orden, secuencia que pretende ir desde lo
sencillo a lo complejo.
3.- Es un estudio conceptual
El anlisis a efectuar desde la perspectiva conceptual, no existe sino el concepto que
permite fundar al Derecho.
4.- Conceptos de fundamento
Los conceptos que se analizarn son todos fundamentales y anteriores o subyacen al
Derecho.

Esta reflexin acerca del Derecho nos permite evitar, de una parte, considerarlo como un
medio al servicio del inters individual7. De otra, evitar que quede como un medio para la
imposicin de ideas de quienes o acceden al Poder8 o lo ejercen de hecho en la sociedad.

Reflexione
Compra un pasaje de bus interurbano entre Santiago y Concepcin y le es negado el ingreso
al bus porque por un error del auxiliar no le han avisado cul es el bus, ya parti y no lo
quieren enviar en otro bus. El auxiliar que le niega el ingreso acta en una posicin de
poder?

Por qu Filosofar acerca del Derecho o reflexionar sobre el objeto de nuestro estudio y
luego de nuestro trabajo?

Si todo fuere un mundo perfecto no habra necesidad de reflexionar acerca del Derecho.
Quizs no existira la necesidad de hablar de Derecho. Hablar de Justicia o de otros temas
que analizaremos no tendra sentido.

El Derecho y la Filosofa, desde una perspectiva prctica y mundana, permiten al estudiante


del Derecho y luego profesional, entender los temas que se debaten en la sociedad y en
tribunales donde puede y se plantean conceptos de Filosofa del Derecho. Uno de ellos es el
de Justicia.

7 Alcalde, Enrique, Los principios generales del Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2003, p. 21.

8 Alcalde, Enrique, Op. Cit., p. 21.

8
Reflexiones
El tema del aborto.
Acuerdo o desacuerdo.
Razones.

En segundo lugar descubrir los argumentos jurdicos de la contraria supone entender o al


menos haber reflexionado en materia de Filosofa del Derecho. Muchos argumentos que se
emiten en el Derecho son, de suyo, expresiones de opciones propias de la Filosofa Jurdica,
aunque muchas veces no nos demos cuenta de eso.

Reflexione
Hay algn momento en que se haya discutido sobre la Justicia, Equidad, Igualdad u otro
concepto de ese estilo hoy da?

Es necesario reflexionar un poco pero nos enfrentaremos a palabras como Igualdad,


Justicia, Seguridad jurdica y sus antnimos. Estas palabras son importantes para el
trabajo acadmico y son objeto de anlisis poltico. Estos son conceptos y no tienen un ser
real y no pueden ser percibidos por los sentidos, parafraseando el Cdigo Civil pero se
consideran valores jurdicos9. Un sistema jurdico supone la realizacin de tales valores y,
por consiguiente, su estudio. Esto respecto de todos los involucrados en el quehacer
jurdico jueces, legisladores, et cetera.

Los conceptos a estudiar son Justicia y Seguridad Jurdica como objeto permanente de
estudio y anlisis. Las mismas sern objeto de reflexin de dos unidades de este curso.

La pregunta que nos hacemos, es si una determinada decisin o ley o sentencia o resolucin
administrativa es o no es justa o el cambio de un criterio interpretativo de la norma jurdica
provoca o no inseguridad jurdica.

Si no tenemos una idea, vaga y general no podremos entender la forma de atacar cualquiera
de esos actos jurdicos (administrativos, procesales, legislativos).

9 Garca, Eduardo, Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 2009, 17 Edicin, pp. 413 ss.

9
En tercer lugar, la reflexin de la Filosofa del Derecho permite afinar nuestra capacidad e
intelecto jurdico. El o la que crea que es suficiente para su desarrollo posterior como
abogado contentarse con los aprendidos en las disciplinas jurdicas se encontrar con que le
falta comprender los grandes sistemas para luego aplicarlos en su prctica profesional, otros
as lo hacen. Es decir, otros estudiantes, egresados, licenciados y abogados as lo aplican.

Cules son los puntos de vista que abordan a la Filosofa del Derecho y por consiguiente
las disciplinas que lo estudian?

Existen dos puntos de vista y dos disciplinas que abordan a la Filosofa del Derecho. Desde
un punto de vista filosfico la Filosofa del Derecho se estudia como parte del currculo
propio de la filosofa en facultades de este orden mirando a los fundamentos del Derecho o
por filsofos del Derecho10. De ah que muchas veces los filsofos, que miran al Derecho
desde una perspectiva filosfica, fundamentan a la misma en materias que a un jurista
parecen extraas como si esos mismos filsofos les correspondieran caracterizar a la
Ingeniera o a la Medicina. Analizan desde las corrientes filosficas del siglo V AC hasta
hoy o toman la corriente filosfica actual ms relevante y lo que dice la misma acerca del
Derecho. Es por ello que olvidan, generalmente, la norma jurdica y lo que es peor, la
formacin de tal norma jurdica y de su funcin en el Derecho as como su existencia y
trmino. Adems inclusive ello es posible visualizar en diversas otras disciplinas que
consideran al Derecho como o un derivado de la decisin social (sociologa), de la
evolucin histrica (historia general) o de la estructura mental de las personas (psicologa).
Dentro de esta corriente podemos encontrar la siguiente afirmacin:
Filosofa del Derecho, generalmente llamada jurisprudencia general, es aquella rama de
la filosofa que investiga la naturaleza del Derecho, especialmente en valores humanos,
actitudes, prcticas, y comunidades polticas. Tradicionalmente la filosofa del Derecho
procede al articular y defender proposiciones acerca del Derecho que son generales y
abstractas. () Las visiones acerca de la naturaleza del Derecho dependen de, y
ocasionalmente han contribuido a contestar, respuestas a las preguntas ms fundamentales
de la filosofa, por ejemplo, a los fundamentos de la moralidad, justicia, y derechos, la
naturaleza de la accin humana y la intencin la relacin entre prcticas sociales y valores,
la naturaleza del conocimiento y la verdad, la justificacin de las normas polticas. La
filosofa del Derecho es por lo tanto parte de la filosofa general11.

10 Hegel, Georg, Filosofa del Derecho, (Prlogo de Carlos Marx), Editorial Claridad, Buenos Aires, Quinta Edicin, 1968. (Traduccin de Anglica Mendoza de la traduccin italiana).

11 Leiter, Brian, Sevel, Michael, Philosophy of law, (forthcoming in Encyclopedia Brittanica), Legal Studies Research paper No 15/18, The University of Sydney, Sydney, 2015, p.1.

10
Nuestro punto de vista ser ms acorde con lo que tradicionalmente se considera como
Filosofa del Derecho a fin de contar con un punto de partida cognoscible. As a la Filosofa
del Derecho se la considera una parte de la Filosofa Moral o tica12.
Desde un punto de vista jurdico la Filosofa del Derecho se concentra en las grandes
preguntas que se plantean al Derecho en general pero mirando al mismo como objeto de
estudio independiente con metodologa propia y que deviene en metodologa de la
metodologa jurdica y que reflexiona, se cuestiona o pregunta y desmonta todo 13. Si
pudiramos dar un ejemplo ello nos lleva a la reflexin interna y verificar si son correctas
buscando una solucin a cada una de las cuestiones fundamentales del Derecho pero desde
la perspectiva propia del Derecho. En este sentido los temas que son propios de esta materia
son la ontologa del Derecho o el ser del Derecho o su esencia (si fuerza, justicia), axiologa
jurdica o de los valores en el derecho o de los valores que hacen correcto al sistema
jurdico. En nuestro caso agregaremos otro aspecto que son los sistemas o modelos y una
breve reflexin acerca de ellos.

Cul es la actitud filosfica presente en la realidad jurdica?

En general y sin perjuicio de los sealado ms arriba la actitud filosfica del jurista es
modesta, no se pregunta acerca ni del ser del Derecho, ni de los valores ni de los sistemas.
Los da por hecho. Es lo mismo que un ingeniero se preguntara por el ser de la ingeniera.
Es decir, no es su objetivo primario. De all la dificultad.
Normalmente esta pregunta proviene desde afuera en cuanto reflexin de la filosofa
general, es decir, reflexin de personas que se han formado como filsofos en la
universidad e inclusive en la vida y ven desde esa perspectiva al Derecho. Tambin puede
provenir desde el Derecho mismo pero por una reflexin jurdico filosfica, es decir, una
reflexin de quienes en el Derecho, juristas, se dedican a analizar la realidad del Derecho y
desde all se preguntan si esa realidad es correcta o no. Se habla desde el punto de vista
jurdico pero no se tiene conciencia de tal cualidad, cual es la esencia de la prosa. Es un Ser
Humano, el jurista, quien desarrolla su actividad jurdica y reflexiona sobre la misma al
darse cuenta del medio de comunicacin y de esa forma de comunicacin y los valores que
se desarrollan en torno a este tema. Reemplacemos la prosa por los artculos, incisos,
reflexiones de concordancias y otros temas como la argumentacin jurdica. Entonces nos

12 Ugarte, Jos, Op. Cit., p. 367.

13 Recasens Siches, Luis, Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 2008, pp. 9-10.

11
daremos cuenta que es difcil que podamos dedicarnos al Derecho de manera completa y
elucubrar sobre el mismo14.

Ejercicio. Revise las leyes sobre discapacidad en Chile as como los tratados sobre
discapacidad vigentes actualmente en Chile. Conteste lo siguiente:
a.- Cul es el tratamiento del discapaz mental en Chile, como sujeto, objeto, proteccin o
de disminucin del Derecho?
b.- Cualquiera sea la opcin que escoja tenga la amabilidad de fundamentarla.
c.- Si la opcin fuere la de objeto o de disminucin del Derecho, como jurista, si se le
presenta un caso de este tipo, cul es su respuesta.
d.- Es ms seguro para el discapaz ser tratado como objeto o como sujeto de disminucin
o ms justo ser tratado como sujeto o como sujeto de proteccin?

14 Perez Luo, Antonio Enrique, Lecciones de Filosofa del Derecho, Mergablum, Sevilla 9 Edicin, 2006, p. 10.

12
Unidad 2
La concepcin clsica sobre la Justicia y el Derecho

Esta unidad tiene por objeto exponer la concepcin clsica sobre el Derecho representada
en Aristteles. En Aristteles se analizar la felicidad y la buena vida. Adems se
analizarn las virtudes morales e intelectuales, particularmente la Justicia, lo justo por
naturaleza y lo justo por convencin, la relacin entre poltica y tica. Asimismo
analizaremos a Cicern y el estoicismo y a los juristas romanos en cuanto expresaban sus
ideas filosficas jurdicas as como su nocin de Justicia.
Cuestin general acerca de la Justicia y el Derecho
A fin de entender el concepto Justicia necesitamos aclarar lo siguiente. La Justicia es un
concepto, requiere caracterizacin, o sea, definicin, y es un valor, un fin a alcanzar o
un antecedente que subyace al Derecho. Respecto de la Justicia se distinguen dos puntos
de vista acerca de la Justicia. Un punto de vista dice relacin con la Justicia en
trminos generales como virtud en el actuar de toda persona y, en sentido restringido, se
utiliza para el Derecho como un elemento fundamental del mismo15.
Reflexione
Indique a cul concepto expresado corresponden cada una de las frases siguientes:
a.- La Justicia es dar a cada uno lo suyo.
b.- El objeto del Derecho es la Justicia.
c.- El fundamento del Derecho es la Justicia.
d.- Acte justamente respecto de los dems.
En este segundo sentido la elabora Aristteles. En este sentido la idea principal es que se
proceda a dirigir al Ordenamiento jurdico16.
La palabra para Justicia en griego ha sido tambin recientemente utilizada como moral.
Esa decisin refleja que dicha palabra es ambigua en griego, con lo cual podemos observar
que probablemente, en tiempos de Aristteles, el trmino mantena dicha ambigedad.
Aristteles utiliza una nocin propia de la Justicia en general. Es una virtud completa o

15 Recasens, Luis, p. 479.

16 Recasens, Luis, p. 481.

13
total17. La virtud se ejecuta respecto de uno mismo o respecto de otros 18. Aristteles une la
Justicia al Derecho, es decir, la virtud completa o general (Justicia) unida al Derecho: El
Derecho desde un punto de vista ideal persigue de manera ltima o conclusiva la
incorporacin de todos los ciudadanos que gobiernan. As que lo que es de manera general
justo es legal. Este autor piensa en el Derecho en un sentido ideal. Por consiguiente, no
puede ser acusado de que lo que indique la ley de manera concreta es lo que se considera
virtuoso. Aristteles habra propuesto que el Derecho inculcara virtudes a las personas.
La idea principal en materia de justicia en un sentido de virtud y en un sentido estricto es
que la justicia es una regla de armona, de igualdad proporcional, de proporcionalidad
entre lo que se da y se recibe en las relaciones interhumanas, bien entre individuos, bien
entre individuos y la sociedad19. Esto significa que en la promocin de la igualdad
proporcional en las relaciones humanas sea de cambio o de distribucin requiere de contar
con criterios para ello.
Para que una accin virtuosa sea la de un agente virtuoso se requiere que el agente sepa que
el acto es generoso, justo o de otro tipo, el que sea. Segundo, el que se ejecute con
conocimiento del agente de que el acto en s requiere ser ejecutado por s mismos, no como
un acto en beneficio sino que porque debe ser ejecutado. Tercero, el agente debe dar
expresin a una definida disposicin del carcter20.
Concepcin clsica del Derecho: Aristteles
Aristteles sin duda es una de las grandes figuras de la filosofa. Es uno de los primeros
pensadores conocidos en Occidente. En este sentido Aristteles formulo una forma de
discurrir acerca de la filosofa y de otros mbitos del saber que luego fueron recogidos en
diferentes textos de autores posteriores, nos permitimos nombrar como ejemplo a Tomas de
Aquino21.
La felicidad y la buena vida en Aristteles
Aristteles analiza la felicidad y la buena vida en un contexto singular. Atenas de su tiempo
desarrollaba un fuerte comercio e industria as como una gran cantidad de desarrollo
industrial en el sentido de la generacin de grandes y poderosas construcciones que
demandaron mucho conocimiento y desarrollo. Este conocimiento y desarrollo provoc en

17 Crisp, Roger, Introduction en Aristotle, Nichomachean Ethics (translated and edited by Roger Crisp), Cambridge, Cambridge University Press, p. 21.

18 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 21.

19 Recasens, Luis, Op. Cit., p. 481.

20 Macintyre, Alasdair, Ethics and Politics, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, p. 24.

21 En ella se plantea como virtud general aunque tambin en sentido estricto como medida o criterio para el Derecho. La virtud general de la Justicia supone perdonar siempre y una serie de otros aspectos, si nos encontramos
dentro del pensamiento cristiano occidental. Recasens, Luis, Op. Cit., p. 480.

14
muchos casos la necesidad de contar con conceptos que incluyeran un buen desarrollo
personal. Es desde esa perspectiva que la felicidad y la buena vida aparecen.
El trabajo de Aristteles en tica, en sus inicios la concentracin de su trabajo fue en
materia de la naturaleza del bien humano o felicidad humana (eudamonia) 22 como
producto de la buena fortuna, como producto de un trabajo por alcanzar el objetivo
correspondiente23. No se debe olvidar que esta forma de felicidad es pura interpretacin de
lo que fueron los apuntes tomados del maestro por un alumno desconocido o los apuntes
de Aristteles mismos24. En la mirada aristotlica no hay nada que indique que debe haber
un auto sacrificio25. En el tiempo de Aristteles se discuta la vida como un todo e introduce
una triada de estndares, las vidas de la gratificacin, la poltica y el estudio. Sin embargo,
es posible contar con diferentes concepciones acerca de lo que signifique hoy da
felicidad. Esto no es menor, la felicidad puede y es parte del Derecho. Las garantas
constitucionales relacionadas con derechos civiles y polticos dicen relacin con la felicidad
poltica y las relacionadas a aspectos econmicos, sociales y culturales con la felicidad
social.
En Aristteles la felicidad se conceba hacia los dems. Esto significa que la tica de
Aristteles no es egosta, por abogar por su propio bien o autoconciencia sino que se debe
tener cuidado por el prjimo o por el amigo o amiga por el bien de esa persona. Sin
embargo, a su vez, no hay nada en la Teora de la felicidad de Aristteles que diga que no se
deba estar de acuerdo con lograr la felicidad propia 26. Aristteles explic de una parte su
propia concepcin de felicidad y de otra parte busc encontrar la concepcin de felicidad
objetiva27.
Es necesario poder entender el concepto de felicidad y las varias concepciones acerca de la
misma, podemos discutir las concepciones que tenemos de felicidad y tambin existe una
concepcin acerca de la misma28. Es decir, esa concepcin acerca de la misma es nica y no
obedece a una determinada opcin de felicidad que sea personal.

22 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 10, como se indica por un autor, lo central de los filsofos griegos es la eudamonia Crisp, Roger, Ethics, en Furley, David, Routledge History of Philosophy (From Aristotle to Augustine), Routledge,
1999, p. 110.

23 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 110.

24 Crisp, Roger, Op. Cit., 1999, p. 111.

25 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 10.

26 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 10.

27 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 11.

28 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 11.

15
Asimismo, dentro del concepto de felicidad se encuentra el de autosuficiencia. Esta idea
o nocin fue popular en el tiempo de Aristteles. Algo es autosuficiente si entrega a la
vida una serie de posibilidades y ausencia de nada 29. La opinin de Aristteles es
conceptual de cualquier concepcin acerca de la felicidad, es decir, la vida humana
siempre es carente de algo y por consiguiente el que se mejore siempre tiene como
resultado una mejora.
La concepcin de Aristteles sobre la felicidad se ha denominado inclusiva porque toda
concepcin de felicidad debe incluir todos los bienes. Otra concepcin es la dominante
que considera que Aristteles observa la felicidad como el bien primero y dominante entre
varios otros.
La pregunta que hay que hacerse es si podemos ser felices slo con la contemplacin
filosfica o con la felicidad propia aun cuando cometamos actos contrarios a la moral
(incluyendo actos contrarios al Derecho). La repuesta es que es posible obtener la felicidad
ejerciendo las virtudes morales30. Por consiguiente, existen dos visiones acerca de la
felicidad, la inclusiva y la dominante, visiones acerca de lo que dice Aristteles. Ambas
podran ser, como se ver en los ejercicios, incluida en alguno de los conceptos.
Ejercicio
a.- Indique cules actividades que no sean familiares sino personales le causan felicidad.
b.- Hay alguna actividad que permita ser feliz cumpliendo con alguna de las garantas
constitucionales al Estado. Reflexione.
c.- Podra indicar si las personas que cometen delitos como el homicidio, aborto, lesiones
(salvo los casos patolgicos), son felices.
d.- Cules son en su opinin los actos que son contrarios a la felicidad y que no son delitos,
les dar un ejemplo, atentado grave contra la persona del cnyuge. Busque casos en la ley
de matrimonio civil chilena divorcio por culpa de uno o ambos cnyuges.

El ergon o lo que lo hace a uno, uno mismo: la actividad caracterstica


Qu hace a un Licenciado en Ciencias Jurdicas tal? Esta pregunta podra responderse de
diversas maneras segn la Escuela de Derecho a la cual asistamos. Sin embargo, nos
permite como excusa poder adentrarnos en nosotros mismos. Esto para determinar la
felicidad humana segn Aristteles.

29 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 12.

30 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 12.

16
Ejercicio
Cul es la actividad caracterstica de un estudiante de derecho?
1.- Decir el Derecho
2.- Interpretar el Derecho
3.- Investigar al Derecho
4.- Estudiar al Derecho conforme a lo que los profesores dicen es el Derecho (o alguna
disciplina)
A fin de entender esta materia debemos comprender lo que es un buen estudiante de
Derecho, ese ser es el que estudia bien el Derecho. En el caso del estudiante es ejercer la
razn para estudiar bien, tener una buena o muy buena metodologa de estudio y revisarla
constantemente.
Qu hace a un buen abogado tal? En este caso resolver problemas jurdicos (y es por eso
que debe el estudiante iniciarse en sus ltimos aos en problemas jurdicos tericos y
prcticos). En algunos casos al Licenciado en Ciencias Jurdicas, al abogado u otro
especialista del Derecho, decir el Derecho. En este caso debera conseguir el medio para
entender en que calidad lo hace, de perito, de testigo, de abogado u otra.
En el caso del Ser Humano es segn Aristteles, el ejercicio de la razn humana. Eso
hace a los Seres Humanos lo que son. Para alcanzar aquello se requiere que los Seres
Humanos ejerzan dicha capacidad, la de razonar, de forma ptima 31. El bien es actuar
bien y el actuar bien es actuar conforme a las virtudes. Entonces ejercer la
racionalidad es ejercerla virtuosamente32.
Si observamos lo indicado en los ejemplos anteriores, estudiantes, licenciados, abogados,
doctores en derecho ejercen la razn pero jurdica. La profesin jurdica ha devenido
en una serie de sub-especializaciones y es por lo anterior que se hace necesario ejercerla
virtuosamente la racionalidad en las sub-especializaciones que correspondan.
La felicidad est tomada en un sentido genrico, es decir, general o conceptual. Lo que
causa felicidad es ms bien una totalidad. Es un todo, un concepto general no uno puntual o
especfico de lo que uno considera es la felicidad.
Finalmente, Aristteles afirma que la felicidad dice relacin con tres aspectos relevantes de
la vida de la persona, el nacimiento, los eventos durante la vida y lo que ocurra despus de
la vida33.

31 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 12.

32 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 12.

33 Crisp, Roger, Op. Cit., 12.

17
Desde ese punto de vista desarrollamos el concepto de felicidad y de buena vida.
Virtudes morales e intelectuales
Para Scrates y Platn la virtud fue un componente relevante en la felicidad humana. Es
muy probable que Aristteles tuviere una concepcin similar aunque influida por toda la
generacin de ideas propias de su desarrollo intelectual34.
La virtudes y la felicidad estn muy fuertemente unidas, as no escapar evitando una
condena o cumplir con ir a clases o estudiar para comprender son virtudes muy
importantes35. Sin embargo, las virtudes en s mismas son de ningn valor, en la perspectiva
aristotlica, sino que lo relevante es ejecutar actos virtuosos36. Para Aristteles las
actividades virtuosas es el nico componente de la felicidad. Es decir, no basta con querer
estudiar Derecho sino que se debe estudiar da a da pese a la fatiga.
En tica Aristteles fue muy reflexivo. En el caso de la debilidad de voluntad o carcter, se
desarroll la idea que las razones pueden entrar en conflicto con el deseo y la prdida. Por
ejemplo, s que el manjar me hace mal pero me como puro dulce de manjar. S que mi voz
se ve afectada por el frio de la maana pero canto.
Aristteles busca resolver el problema de esta contradiccin entre el saber y el actuar
humano, entre el conocer y el ejercicio de la accin humana. Sabemos que matar a otro es
malo y se cometen delitos como homicidios. Podramos decir entonces que el Derecho
penal no sirve para las personas como el Derecho internacional entre los Estados no tiene
sentido porque no evita las guerras. Para ello Aristteles seala que las personas hacen
aquello conocen que les har mal. Slo lo conocen en un sentido atenuado37. Por ejemplo,
sabemos que hace mal el alcohol o vivir en una zona saturada de smog sin embargo,
vivimos all porque vivimos en una zona que requiere contar con dichas caractersticas para
el desarrollo industrial. Asimismo, Aristteles expresa el que la razn o el razonamiento
ingresa en conflicto con el deseo38. Queremos que nuestros alumnos aprendan, el profesor
escribe un texto breve y los alumnos lo critican desmedidamente por temor a sacarse mala
nota, no hay estudio de consiguiente ese querer o deseo positivo se ve enfrentado a un
razonamiento negativo. Estos no son ejemplos cualquiera y lamentablemente se plantean
seguido en la vida. Los razonamientos propios o ajenos se enfrentan a los deseos propios o
ajenos.

34 Crisp, Roger, Op. Cit., 1999, p. 111.

35 Crisp, Roger, Op. Cit., 1999, p. 111.

36 Crisp, Roger, Op. Cit., 1999, p. 111.

37 Crisp, Roger, Op. Cit., 1999, p. 111.

38 Crisp, Roger, Op. Cit., 1999, p. 111.

18
Hay que tener presente que est concepcin es considerada como conservadora donde
algunos miran como liberal liberar al deseo de la razn, es decir, plena libertad del deseo
como un querer. Esto se parece al actuar del marido enamorado en que la mujer le pide que
le entregue el dinero que gana o el postre que se va a comer o compre un nuevo auto y el
ejecuta la accin sin medir razn con deseo sino satisfaciendo los deseos.
En un mundo como el de Aristteles donde la guerra y las pasiones existan de manera
frecuente y la razn slo tena un sentido guerrero su propuesta tiene sentido, busca la
preservacin de las personas. Es decir, la razn deviene en un limite en la sociedad a fin de
alcanzar un equilibrio con el deseo. El deseo de Agamenon es acabar con Troya, la razn le
dice que debe contar con Aquiles para ello. El deseo de Antigona es enterrar a su hermano
la razn la lleva a cuestionar ese deseo.
La Justicia
Hemos indicado lo relativo a la Justicia general en Aristteles, es decir, el que la misma
posee un extremo interesante donde se la mira como un todo y dice relacin con el actuar
humano, como moral y, de otra, con el Derecho como expresin de la misma en un sentido
ideal. Es decir, la Justicia abarca no solo la moral, el actuar de todo Ser humano con otros
Seres humanos e inclusive seres no humanos, los animales, plantas concediendo a otros
Seres humanos el respeto por un actuar honesto sino que se relaciona al Derecho. El
Derecho, el conjunto de normas jurdicas se ve influido por la Justicia.
Por ejemplo, antes de 1980 no se reconoca derecho alguno a la conviviente respecto de su
pareja y la jurisprudencia, pese a no existir norma jurdica alguna, permiti que ella
recibiera al menos algunos beneficios provenientes de la previsin del conviviente varn a
fin de auxiliarla en su vejez porque los mismos solo pertenecan a la cnyuge.
Reflexionemos
Observe sus estudios de Derecho durante cinco aos. Hablamos del Derecho como un todo
justo o usted dira que en algunos casos el Derecho es justo y en otros no es justo.
Recuerde los dos ejemplos dados en clases, uno de Sebastian y otro de la ayudante de
Derecho econmico.

Ejercicio
Indique casos, a lo menos cinco, en materia civil, penal, procesal, constitucional u otros
donde pudiera indicarse que normas jurdicas son justas o injustas.
Por ejemplo, en materia civil es justo que no exista lesin enorme respecto de los bienes
muebles o quien tenga un titulo de un bien raz aunque no inscrito no pueda ejercer la

19
posesin regular y prescribir o el que el articulo 1545 impida que se aplique la teora de la
imprevisin.
En materia penal es justo o injusto que no se sancione a quien afecte la intimida de una
persona a travs del ingreso a su cuenta personal de banco, de correo o de telfono o a su
computador. Es justo o no que no se sancione la entrega de crditos a personas que carecen
de bienes para ello e inclusive se las lleve cuasi coaccionadas por posibles beneficios a
aceptar eso crditos. Es justo o no que se persiga a quienes ejerciendo una actividad
profesional o de consultora lcita no alcancen los objetivos que se desean, caso de los
mdicos, abogados, ingenieros, profesores u otros profesionales o consultores.
Procesalmente es justo o no que no se pueda iniciar una accin contra un causante de dao
ambiental porque no se puede probar la relacin de causalidad entre dao y fuente.
Constitucionalmente es justo o no que se cambie la constitucin y que el cambio se ejecute
dentro o fuera de la institucionalidad.
Aristteles se refiere a la Justicia como pauta para el Derecho y como expresiva de la
virtud total y perfecta39. Respecto de la misma es posible indicar que para Aristteles esto
es una medida de proporcionalidad de los actos humanos. Representa el medio
equidistante entre el exceso y el defecto40.
Esto merece una reflexin planteada por el profesor Antony DAmatto, dice que hay mucha
injusticia en el mundo que no se enfrenta porque los abogados estn mas dispuestos a
aceptar las normas jurdicas en vez de confrontar dicha injusticia en tribunales, explique su
aceptacin o rechazo de esta afirmacin.
Aristteles adems desarrollo todo un proceso relacionado con la Ciencias sociales y
naturales aunque el desarrollo de las mismas en la actualidad sea de una gran envergadura y
mucho ms complejas de lo que Aristteles mismo hubiere imaginado.
La Justicia particular es otra virtud individual que debe ser vivida conjuntamente con la
temperancia, generosidad, coraje, como parte de la Justicia general 41. Lo que plantea es que
la persona que acta injustamente habr de entregar ms de s mismo que su parte justa que
es lo que una persona justa efecta42. En otras palabras pierde ms el injusto que el justo. El
Ser humano injusto pierde de s mismo.

39 Recasens, Luis, Op. Cit., p. 480.

40 Recasens, Luis, Op. Cit., p. 480.

41 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 22.

42 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 22.

20
Piense en los terroristas que colocaron una bomba en la capital de Turqua, para llegar a ser
personas que dejen de poner bombas y puedan dedicarse a la vida contemplativa en algn
lugar retirado del mundo debera cambiarse completamente su estructura intelectual y
emocional para entender la injusticia del terrorismo. Piense en la pelcula Wall Street
primera parte y segunda parte y vera el resultado de las consecuencias de dicha actividad,
no es solo adiccin sino que volver al personaje un ser humano justo fue casi imposible.
Asimismo, si se observa, existe una gran cantidad de smbolos que lo representan como un
ser de xito pero injusto, escribir libros es no tener xito, pero ganar dinero a costa de otros
es xito, el que le lustren los zapatos de manera perfecta es un smbolo de xito y el entrega
una cantidad de dinero extraordinaria a fin de obtener dicho lustrado.
Dice un autor: El problema que plantea Aristteles es que parece que no hay un
sentimiento central o accin en el caso de la Justicia. Es una cualidad que se aplica
primeramente a resultados o estados de los asuntos. Las acciones y caracteres son luego
caracterizadas como justas e injustas sobre la base de si pueden traer al caso o demostrar un
propio cuidado por esos resultados.43.
Reflexionemos
Un abogado que est enfermo y luego termina en el hospital es justo o injusto con su salud.
Una madre que obliga a un hijo a ir a la escuela pese a la lluvia y el nio enferma y muere
es justo o injusto con su hijo a la luz del texto ledo. Piense los ejemplos
La discusin, en un sentido acadmico, de Aristteles en el Libro V de la tica a Nicmaco
es una discusin sobre tales resultados y estado de las cuestiones y no sobre como
convertirse en la persona justa, no es una receta o serie de reglas tcnicas y deja mucho a
la reflexin de la persona. Slo cuando Aristteles busca llevar la Justicia en la doctrina de
los medios, es decir, el cmo lograr la Justicia, el procedimiento, es que l comete un error,
es un error completo porque es global, su labor no esta en ensenar procedimientos sino
estudiar la esencia44. Asimismo, tiene otro intento en su discusin sobre la Justicia
distributiva. Pone acento en la doctrina de los medios al incluir la nocin de lo que es igual
al justo medio, a lo que contiene el balance. Nuevamente, no es lo que tenemos en el caso
de las otras virtudes, un sentimiento caracterstico o accin caracterstica. El tener mucho o
poco no significa necesariamente una injusticia, segn Aristteles 45. La Justicia es un medio
entre hacer injusticia y sufrirla46. Es decir, la no ensena lo que es justo o como lograrlo sino

43 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 22.

44 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 22.

45 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 22.

46 Crisp, Roger, Op. Cit., p. 22.

21
que la Justicia es un objeto en creacin constante que puede contar con algunos elementos
comunes conjuntamente con un actuar y observar el resultado.
En lo que nos interesa Aristteles explic parte de lo que hoy se conoce como la Doctrina
del Derecho natural. Esto por cuanto desarrollo una serie de ideas que vinieron a configurar
conceptos claves de dicha Doctrina y que son una forma de desarrollo de la Ciencia
jurdica. As hubo de exponer acerca de la Justicia y la Equidad y cmo ellas lograban
modificar al Derecho particularmente cuestionar la esencia y efectos de las normas
jurdicas. Por ejemplo, cuestionar si tales o cuales normas jurdicas son justas o no porque
en su aplicacin dejan sin defensa o condenan a un profesional o consultor que actu de
buena fe. Algo que enfrentan los abogados de manera constante hoy e inclusive los alumnos
en prctica, las personas, si no se alcanzan lo que ellas desean, entonces las emprenden de
obra o palabra contra ellos. Aquello no deja de ser peor como en casos an ms relevantes
en que se injuria o calumnia a los abogados de manera constante. Reflexione sobre casos
que conozca sobre la materia, piense en las reacciones exacerbadas y carentes de
conocimiento de muchas personas por casos ocurridos en los ltimos tiempos.
La Justicia y la Equidad, conforme a Aristteles se desarrollan desde una perspectiva
estrictamente de determinacin de lo que le corresponde a cada uno. As poseen la virtud de
morigerar una decisin o an ms, de permitir entender el desarrollo de una sociedad.
Ejercicio
Explique lo que se entiende por justo y entregue una opinin acerca de un asunto en que si
no existiere tal indicacin el resultado sera diferente.
Luego podemos mencionar que lo relevante en materia de determinacin de lo que es justo
y equitativo dice relacin con las decisiones que se toman en el actuar social. Si viviramos
solos no podramos hablar de justicia. Es por lo anterior que requerimos de actuar de
manera social para enfrentar la nocin de justicia. Un acto solitario me coloca a m y a
cualquiera en la necesidad de decidir respecto de mi pero no as en relacin a otros.
Ejercicio
Si un padre decide cambiar un auto por uno ms nuevo siendo el nico que lo ocupa
debera considerar, como es lgico, el relativo a la necesidad de contar considerar a otras
personas.
Si un padre decide cambiar el auto familiar debera considerar a los dems miembros de la
familia.
Explique su opinin.
En esto podemos mirar al actuar de la Justicia sobre el Derecho desde las siguientes
perspectivas:

22
a.- Desde la retribucin o el sinalagma
b.- Desde la distribucin
En el caso a el ejemplo clsico es el del contrato y su carcter de equivalente.
Tcnicamente todo contrato debe contar con libertad en su negociacin y conclusin. En la
negociacin en razn de contarse con equivalencia entre lo que una parte entrega y la otra
recibe y del mismo modo de una manera inversa. Si es desproporcionado aquello que se da
indudablemente nos coloca en una situacin de desventaja. Es por ello que Aristteles en su
libro tica a Nicmaco coloca como ejemplo de lo anterior a las relaciones entre personas y
que implican una negociacin. A su vez se subdivide en dos especies, conmutativa y
judicial, la primera, es aplicable a las relaciones voluntarias de cambio, judicial, la
equiparidad entre dao y retribucin.
Desde la distribucin, caso b el objeto es contar con la determinacin de lo que a cada
uno le corresponde por determinacin de un tercero. En este caso la determinacin misma
corresponde a ese tercero y se define a cada uno de las porciones que corresponde a cada
uno.
La determinacin de lo que le corresponde a cada uno es diferente dependiendo del criterio
que se habr de emplear. As un criterio puede ser el del mero deseo acerca de a quin
corresponde cada cosa. Un segundo criterio puede ser el del esfuerzo que cada persona
pone en alcanzar un objetivo. Un tercer criterio se basa en intereses sobre la parte que le
habr corresponder. Un cuarto criterio puede ser el de los derechos que se entregan sobre
una parte del objeto a dividir.
En el Derecho es necesario decidir lo que a cada uno corresponde. Es decir, se debe
determinar el sentido y alcance de lo que es propio de cada cual.
Lo justo por naturaleza
La discusin de la Justicia en Aristteles ha sido de gran influencia en la Filosofa. Existe la
nocin de contarse con ciertos conceptos que son bsicos y que se encuentran nsitos en el
Ser Humano, a saber, el de Justicia y all encontramos que la Justicia es por naturaleza.
Es decir, esta Justicia tiene referencia a s misma y no slo a la realidad fsica sino a la
existencia humana.
Lo justo por convencin
Tambin las sociedades y las personas buscan y encuentran justicia. Acuerdan la misma
de manera de alcanzar frmulas que auxilien a soluciones o prevenir conflictos. Por
ejemplo, en algunos casos en la Antigua Grecia se designaba al mejor guerrero de una
ejrcito para que luchara contra al mejor guerrero de otro ejrcito, el que ganaba haca
ganador a su propio ejrcito. Es decir, se haba llegado a un acuerdo.

23
Hay algunos que piensan que hay justicia antes de la convencin por el simple hecho de
conversar. Si nosotros conversamos, alumnos profesor, es justo que al alumno o alumna en
la evaluacin se la deba calificar muy bien por una mera conversacin acerca de la prueba.
La relacin entre poltica y tica
El problema en esta materia es el de una crisis epistemolgica. Se refiere a la falsa
apreciacin de la realidad que se tiene respecto de las premisas que logran definir la
conclusin de algo, en este caso, de la realidad personal o social 47. As podemos efectuar o
tener una idea de cmo ciertas personas han actuado en el pasado para definir la forma en
que habrn de actuar en el futuro. El problema es el de la crisis. La razn es que no
podemos considerar que necesariamente alguien por actuar de una manera en el pasado
habr de actuar del mismo modo en el futuro. Inclusive podra ocurrir que la persona nunca
actu de forma determinada que nosotros la creemos as. La realidad puede ser ms
compleja y esto se pregunta Aristteles cuando analiza la relacin poltica y tica. Esta
relacin es disfuncional, segn uno la poltica debe someterse a la tica, segn otros la
poltica posee tica propia y segn otros tica y poltica se separan.
En el caso de Aristteles la tica es una parte y aspecto de la poltica ([Y] que el bien
humano habr de ser alcanzado en y a travs de la participacin en la vida de comunidades
polticas)48.
Es ms, la tica a Nicmaco plantea una contribucin del autor a la Ciencia Poltica. Esto
ha sido puesto de relieve en el inicio as como en el conocimiento prctico del libro 6 y en
el ltimo captulo49. Sin embargo, Aristteles considera que se debe estudiar la tica por los
polticos por la teora del bien comn para los que son capaces de vivirla y por
consiguiente, tienen el derecho de pertenecer a la discusin poltica 50. Aristteles, entonces,
considera la tica como una rama de la poltica y es una ciencia en el sentido aristotlico de
la palabra51.
Entonces, en cul mbito se encuentra Aristteles?
Cicern y el estoicismo
Cicern es uno de los grandes juristas romanos que desarrollo su actividad en Roma aunque
pereci de manera trgica debido a la ausencia de cuidado en su actuar respecto de las

47 Macintyre, Alasdair, Op. Cit., 2006, p. 4.

48 Macintyre, Alasdair, Op. Cit., p. 7.

49 Striker, Gisela, Aristotles Ethics as political science, in esto es entendible. La ciencia poltica hoy es una rama separada de la tica y esta ltima es parte de la filosofa.

50 Striker, Gisela, Op. Cit., in p. 127-128.

51 Striker, Gisela, Op. Cit., in p. 127-128.

24
personas y las autoridades. Muchos de sus artculos y discursos son considerados piezas de
oratoria de gran valor hasta hoy y se le considera un maestro de la Retrica y de la
Argumentacin jurdica persuasiva52.
En el caso de Cicern es posible indicar que tiene relacin con ciertos aspectos puntuales
sobre conceptos que puntualmente son originales al planteamiento jurdico, uno es el de
equidad ruda y otro el de equidad constituida o derecho. El concepto comn es del aequitas.
El mismo era entendido como un equilibrio entre las cosas, que todo lo equipara, y que
para casos iguales postula igual derecho53. La equidad puede encontrarse en un contenido
de rudeza, de la cual nada se ha expresado no formulada ni descrita por fuente alguna, y la
constituida, el Derecho: equidad misma definida por las fuentes del Derecho. Es la que se
establece como tal.
Qu sucede en el enfrentamiento entre la equidad ruda y la equidad constituida, entre la
equidad y el Derecho entendido como norma jurdica?. Esta respuesta no necesariamente se
plantea en el Derecho sino por juristas primando la Seguridad jurdica por sobre la equidad
(ruda), es el caso de la Justicia.
Asimismo, Ciceron es citado como uno de los autores que considera al derecho como un
sistema de normas expresando razonamientos o buena moral fundados en la razn y no slo
en la autoridad54. As tambin se le cita respecto del ius gentium o derecho de quienes no
eran romanos y que se confunde con el Derecho internacional publico que nace en el siglo
XVI.
Luego Cicern escribe acerca de los tipos de ley en su tiempo, as, habla de leyes,
resoluciones del Senado, edictos de los magistrados, y la autoridad de quienes son autores
jurdicos55. Asimismo Cicern utilizo de manera diferente la palabra ius a la palabra ley.
Los juristas hablaban de ius y Cicern de lex por tanto se gener una contraposicin entre
Derecho y Ley donde podan los juristas lograr cambiar y modificar la Ley porque se
contrapona al Derecho, donde el razonamiento y la justicia del derecho.
Juristas romanos en cuanto expresaban sus ideas filosficas jurdicas as como su nocin de
Justicia
Los juristas romanos en la poca de Roma consideraron que la idea de Justicia era un tema
de inters basado en la nocin de Derecho natural pero un Derecho natural positivizado.

52 Dehesa, Gerardo, Introduccin a la Retorica y a la Argumentacin: elementos de retorica y argumentacin para optimizar la funcin jurisdiccional, Mxico, Suprema Corte de Justicia de
la Nacin, 2007, p. 51.

53 Guzman Brito, Alejandro, El significado histrico de las expresiones equidad natural y principios de equidad en el derecho chileno, en Guzmn Brito, Alejandro, Estudios
dogmticos de derecho civil, Ediciones universitarias de Valparaso, Valparaso, 2005, p. 23.

54 Pound, Roscoe, The ideal element in law, Liberty Fund, Indianapolis, 2002, p. 5.

55 Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale University Press, 1930.

25
Esto no cambi sino que se desarroll hasta entrado en siglo XIX en Alemania. Inclusive se
la consider la denominada Ratio Scripta. Se la consideraba el Derecho natural
positivizado56.

56 Pound, Roscoe, Op. Cit., 2002, p. 44.

26
Unidad 3
La doctrina del Derecho Natural
Se analizan las principales propuestas que sustentan el Derecho Natural en San Agustn y
Santo Toms de Aquino as como en Gustav Radbruch y John Finnis. La doctrina de la ley
injusta y sus aplicaciones actuales tendr especial inters. Asimismo analizaremos la
relacin entre la moral y el Derecho.
A modo de prefacio, Derecho natural o Derechos naturales
Hoy da observamos que el Derecho natural parece tener referencias desde el pensamiento
jurdico, es decir, observamos un nuevo inters terico y prctico en la materia. Es
necesario indicar que existen concepciones clsicas que muchas veces compiten en
preferencia con nuevas concepciones dentro de las grandes corrientes del Derecho natural.
Contextualizando podemos distinguir las siguientes grandes corrientes en el mundo
occidental, la primera proveniente del pensamiento aristotlico tomista y la segunda
proveniente de las concepciones del racionalismo. La primera tiene principal influencia
entre los siglos XII al XV con antecedentes en pensadores anteriores y la segunda en el
siglo XVII al XIX aunque ambas continan influyendo el pensamiento jurdico a hoy da.
Nosotros nos orientamos a la primera de las concepciones y debemos indicar que existen
una multiplicidad de corrientes que devienen en verdaderas escuelas de pensamiento. Es
por lo anterior que no pretendemos aqu desarrollar todas las mismas pero en un proceso de
sntesis podemos observar una revitalizacin del iusnaturalismo clsico basado en la
existencia de una divinidad reguladora de las materias jurdicas. Segn unos se tiene como
punto de partida el que el Derecho es arte o ciencia prctica de lo justo, que tiene la
finalidad no desmentida de decir lo justo, a la vez que lo justo se entiende a la luz de
una nocin precisa de justicia, invariando a travs de los siglos 57. Lo central es una
virtud, la misma se denomina Justicia que sera dar a cada uno lo suyo 58. En ella el
concepto de persona es central por cuanto posee una serie de caractersticas, as peculiar
intensidad del ser, libertad, condicin de apropriabilidad, condicin de posesin,
incapacidad de ser una pieza en una colectividad.
San Agustn de Hipona
Velaba yo una noche, segn costumbre, meditando en silencio sobre unas ideas que no s
de dnde me venan, pues por amor a la investigacin de la verdad sola estar desvelado la
primera o la segunda parte de la noche, reflexionando sobre lo que fuera.

57 Orrego, Cristbal, Analtica del Derecho justo, UNAM, 1992, p. 156 (citando a Javier Hervada).

58 Orrego, Cristbal, Op. cit., p. 156 (citando a Javier Hervada).

27
() Yo, pues, como digo, velaba aquella noche, cuando me oblig a aplicar el odo y
prendi ms fuertemente que de costumbre mi atencin el rumor del agua que corra
junto a los baos. Me causaba mucha admiracin que la misma agua, al precipitarse
sobre las piedras, unas veces resonaba con ms claridad y otras ms
amortiguadamente. Pseme a averiguar la causa, y lo confieso, no atinaba en ella, cuando
Licencio andaba a golpes en la cama con una tabla contra unos ratones molestos, y esto me
dio a entender que estaba despierto.
() Otra vez, pues, me volv a ellos lleno de gozo y dije a Trigecio:
-A ti qu te parece?
-Me declaro en favor del orden-dijo-; pero tengo mis incertidumbres, y quiero se trate la
cuestin con suma diligencia.
-Cuente, pues, con tu favor aquella parte; mas en lo que toca a la incertidumbre, es
patrimonio comn a todos, a m y a Licencio.
-Pues yo-replic Licencio-estoy cierto de mi modo de pensar. Cmo voy a titubear en
derruir antes de que est levantada la pared de que has hecho mencin? Pues no puede el
arte potico apartarme del estudio de la filosofa tanto como la desconfianza de hallar la
verdad.
Entonces Trigecio dijo con palabras festivas:
-Ya tenemos a Licencio cambiado, libre de la duda de los acadmicos, a quienes antes
patrocinaba con ardor.
-No me recuerdes eso, te ruego-le replic Licencio-, no sea que esa doctrina astuta e
insidiosa me aparte y prive de no s qu divina vislumbre que ha comenzado a mostrrseme
y me trae suspendido el deseo.
Aqu, arrebatado yo tambin de un gozo superior al que poda aspirar, recit este verso con
gozo: "As plegu al padre de los dioses, as al soberano Apolo que comiences...
(VIRGILIO, Eneida X, 875) " Porque l nos guiar a feliz trmino si vamos a donde nos
manda, para fijar all nuestra morada, pues nos da ahora buenos augurios y desciende a
nuestros nimos.
No es ya el encumbrado Apolo el que en las cuevas, en los montes, en los bosques,
provocado por el olor del incienso y la ofrenda de los animales, hinche de furor potico a
los hombres; es otro, ciertamente, ms alto y verdadero; mas para qu jugar con las
palabras? Es la misma Verdad, de la que son vates cuantos pueden llegar a la sabidura.
Manos, pues, a la tarea, Licencio; fomentemos con confianza la piedad y hollemos con
nuestros pies el fuego pernicioso de nuestras humeantes pasiones.

28
-Pero-replic l-al que ve claramente que nada puede hacerse sin suficiente causa, puede
ocurrrsele otro modo diverso de caerse las hojas? Pues qu, quieres que te describa la
posicin de los rboles, y de sus ramas, y el peso que dio la misma naturaleza a las hojas?
Ni es cosa de ponderar ahora la movilidad del aire que las arrastra, o la suavidad con que
descienden, ni las diversas maneras de caer, segn el estado de la atmsfera, el peso, la
figura y otras innumerables causas ms desconocidas. Hasta aqu no llega la potencia de
nuestros sentidos y son cosas enteramente ocultas; pero no s cmo (lo cual basta para
nuestra cuestin) es patente a nuestros ojos que nada se hace sin razn. Un curioso
impertinente poda continuar preguntando por qu razn hay all rboles, y yo le responder
que los hombres se han guiado por la fertilidad del terreno.
() Pero responde ahora, no si se verifica algo sin razn suficiente, porqu a esto veo que
no quieres responder, sino si este orden cuya defensa has tomado te parece bueno o malo.
Y l respondi a sovoz:
-No me has propuesto la cuestin de modo que pueda responder una de las dos cosas.
Porque veo aqu un trmino medio. El orden no me parece a m ni bien ni mal.
-Qu piensas-le inst yo-que a lo menos sea contrario al orden?
-Nada-dijo l-. Cmo puede tener contrario lo que todo lo ocupa, lo que reina por doquier?
Pues lo que es contrario al orden debe hallarse fuera del orden. Y nada veo puesto fuera del
orden, ni se puede pensar que hay nada contrario a l.
-Luego no es contrario al orden el error?-le pregunt Trigecio.
-De ningn modo-replic-. Pues nadie veo que; yerre sin causa. Y la serie de las causas
pertenece al orden. Y el error no slo tiene causas que lo producen, sino efectos que le
siguen. Por consecuencia, no puede ser contrario al orden lo que no est fuera de l.
San Agustin de Hipona, El Orden, en Obras completas, trad P Victorino Capanaga
http://www.augustinus.it/spagnolo/ordine/index2.htm

Segn estos dilogos:


Cmo nace el problema del orden?
Cules son las caractersticas que se indican respecto de las cosas que vemos?
Es posible encontrar que existen efectos sin causa?
Cul es la causa ltima o razn ltima de nuestra actividad y de lo que vemos y omos?
Le parece extrao o comn el odio a los acadmicos por la duda plantean?

29
Santo Toms de Aquino
Este autor, santo de la Iglesia, fue uno de los ms prolficos y quizs ms coherente de los
autores del pensamiento jurdico iusnaturalista. Es, sin duda, el ms interesante por la
concrecin al Derecho de los aspectos ms relevantes del pensamiento jurdico aristotlico
pero no debemos engaarnos, existan y existen hoy da razones para afirmar que su
pensamiento fue original.
Todas sus teoras como las de la virtud, felicidad, Derecho natural, razonamiento prctico,
accin responsable son un todo. La caracterstica de Aquino es la sistematicidad de su
razonamiento.
Un tema relevante es el del Derecho natural. En el Derecho natural es posible encontrar que
existe un anlisis del pensamiento especulativo, la verdad, el funcionamiento del
pensamiento prctico, la forma de pensamiento que discurre acerca del hacer o crear
fsicamente un objeto59.
Tomas de Aquino estableci una multiplicidad de temas de gran inters. Uno de tales temas
es el de la Ley Natural. La Ley Natural consiste en que todo tiene su forma con lmites,
medidas, todo ente posee estas caractersticas. Un ser humano, por ejemplo, posee lmites
basado en su contextura. Asimismo, un ser humano posee forma que se describe con las
partes de todo ser humano configurndose en el cuerpo humano diferente de otros cuerpos.
Del mismo modo, podemos indicar las medidas de los seres humanos que se definen en
centmetros, metros, pies, u otras conforme a la normalidad de un lugar. Conforme a las
mismas leyes de la naturaleza se alcanza el bien en la medida en que se obtenga la plenitud,
es decir, la perfeccin de ese ente, el ser humano, por las leyes de la naturaleza. En el caso
del ser humano, cuando ha logrado la totalidad de su vida. Considera la ley como una
afirmacin universal sobre la razn prctica ordenando a las acciones60.
Indica incluso la manera o forma en que el pensamiento especulativo desarrolla su
razonamiento, a saber, primero la definicin, luego la afirmacin y finalmente el argumento
o silogismo61. As si hablamos sobre ser humano definiremos al mismo, luego efectuaremos
una afirmacin respecto del ste y finalmente expondremos el silogismo o argumento. De
lo anterior se nos lleva a una conclusin.
En cambio, respecto de la accin prctica propone que se debe encontrar algo en el
pensamiento prctico que nos lleve a una accin prctica del modo en que se efecta esto

59 Atkins, E. and Williams, Thomas, Introduction, in Aquinas, Disputed questions on the virtues, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 11.

60 Atkins, E. and Williams, Thomas, Op. Cit., in Aquinas, Op. Cit., p. 11.

61 Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 12 citando a Aquino.

30
en el mbito especulativo. Esta proposicin universal de una razn prctica ordenada a las
acciones posee el carcter de ley62.
Es posible distinguir lo siguiente63:
Parmetros Razn especulativa Razn prctica Consecuencias
Se inicia desde Proposiciones No se tiene Diferencia de
desde los primeros claridad puntos de inicio
principios en el punto de
partida.
Procede por medio Argumento o Argumento Diferencias en
silogismo teortico o materia de
silogismo prctico silogismo, uno a la
teora otro a la
accin del sujeto
Alcanza Una conclusin Un acto particular Diferencias en
cuanto al objeto

El nombre de Derecho natural es dado a principios universales en el pensamiento prctico


que funcionan de manera anloga a los principios en el razonamiento especulativo 64. La
disposicin del intelecto especulativo en cuya virtud este logra comprender principios
primeros se denomina intelecto. A su vez existe la disposicin al inters prctico
denominada synderesis, la disposicin conteniendo los preceptos del Derecho natural que
son los primeros principios de los actos humanos65.
El principio primero en Aquino es el de no contradiccin. En el mbito de lo prctico se
manifiesta en que lo bueno debe ser efectuado y perseguido y lo malo debe ser evitado.
Reflexionemos
Esta forma de pensamiento nos permite alcanzar lo siguiente, la determinacin de la forma
de pensar de los juristas. As el pensamiento terico es el pensamiento del jurista cuando
desarrolla la dogmtica, toma la norma jurdica formada por uno o ms artculos de un
62 Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 12 citando a Aquino.

63 Adaptado de Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 12.

64 Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 12.

65 Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 12.

31
cdigo y la desarrolla indicando la definicin y dems elementos. Desde el punto de vista
prctico, podemos mencionar el actuar del jurista en materia de demandas aunque
normalmente no se sabe el punto de partida porque los hechos deben expresarse y quizs se
prueben.
De acuerdo a la teora general de lo bueno una cosa es buena en la medida en que crece
hasta el mximo de su naturaleza especifica 66. Hay un dinamismo interno hacia la completa
perfeccin. Este dinamismo interno hacia la perfeccin completa se desarrolla por medio
del deseo que no dice relacin con la atraccin sexual sino que dice relacin con el
colocar todos los intereses propios hacia un objetivo de perfeccin67.
Gustav Radbruch
La opcin de Radbruch es singular. Radbruch es uno de los grandes juristas alemanes del
siglo XX quien expresa luego de 1945 lo siguiente:
"El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica debera poder solucionarse en el
sentido de que el Derecho positivo asegurado por el estatuto y el poder tenga tambin
preferencia cuando sea injusto e inadecuado en cuanto al contenido, a no ser que la
contradiccin entre la ley 'positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la
ley deba ceder como derecho injusto ante la justicia. Esimposible trazar unalnea ms
ntida entre los casos de la injusticia legal y las leyes vlidas a pesar de su contenido
injusto; pero puede establecerse otra lnea divisoria con total precisin: donde ni siquiera se
pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada
conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo 'Derecho
injusto', sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica."68
La frmula consta de dos partes:
a.- La formula de la intolerancia
En ella las leyes positivas son invlidas si se contradicen en una medida insoportable con
la Justicia69.
Esta es una frmula objetiva, porque aplica la medida de la injusticia es decir, debe
determinarse el injusto y frente a ello sea aplica la frmul70a.
b.- La frmula de la negacin
66 Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 12.

67 Atkins, E. and Williams, Thomas, Ibidem, in Aquinas, Ibidem p. 13.

68 Alexy, Robert, Una defensa de la frmula Radbruch, (trad. J. A. Seonane) Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, 2001, pp. 75-76.

69Alexy, Robert, Ibidem, p. 76.

70Alexy, Robert, Op. Cit., p. 76.

32
Frente a un establecimiento o sancin o promulgacin de la ley positiva se niega
conscientemente la igualdad (que para Radbruch es fundamento de la justicia) se niega
naturaleza jurdica a las normas jurdicas (se les expulsa del sistema jurdico)71.
Esta es una frmula subjetiva porque se refiere a los propsitos o intenciones del
legislador72.
La jurisprudencia ha aplicado la frmula de la intolerancia.
Casos de aplicacin:
a.- Caso del inmigrante
a.1.- Hechos
El objeto de la resolucin del Tribunal Constitucional Federal era si un abogado judo que
haba emigrado a Amsterdam poco antes de la II Guerra Mundial haba perdido la
nacionalidad alemana de acuerdo con este precepto. De ello dependa el resultado de un
asunto hereditario. El abogado haba sido deportado de Amsterdam en 1942. Sobre su
paradero ulterior no haba noticias. Haba que suponer que haba perdido la vida en un
campo de concentracin.
a.2.- Derecho, problema jurdico
"Por ello el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado la posibilidad de privar de la
validez como Derecho a las disposiciones 'jurdicas' nacionalsocialistas, porque contradicen
de modo tan evidente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera
aplicarlas o reconocer sus consecuencias jurdicas pronunciara no Derecho en lugar de
Derecho(BVerfGE 3,58(119); 6,132(198)).
a.3.- Razonamiento
El 11.0 Decreto conculcaba estos principios fundamentales. En l la contradiccin con la
justicia ha alcanzado una medida tan insoportable que debe ser considerado nulo desde su
origen (cfr. BGH,RzW1962,563;BGHZ9,34(44); 10,340(342); 16,350(354); 26,91(93))."73
b.- La propiedad
b.1.- Hechos
Una juda emigrada a Suiza en 1939 dej en un banco alemn un depsito con valores. Ese
depsito permaneci registrado sin cambios a nombre de la emigrante en los libros del
banco durante todo el tiempo de la dominacin nacional socialista, as como con

71Alexy, Robert, Op. Cit., p. 76.

72Alexy, Robert, Op. Cit., p. 76.

73Alexy, Robert, Op. Cit., p. 76.

33
posterioridad. Tras el fin de la guerra ella traslad nuevamente su residencia a la Repblica
Federal Alemana. Luego reclam la devolucin de los valores que se encontraban en
depsito.
b.2.- Derecho, problema jurdico
La cuestin era si haba perdido su propiedad a causa de la inmediata expropiacin
resultante del 3, apartado1, prrafo1 del 11. 0 Decreto sobre la Ley de ciudadana del
Reich. Decreto sobre la Ley de ciudadana del Reich, esta vez del 3, apartado1, prrafo
1.Este dice: "El patrimonio del judo que pierda la nacionalidad en virtud de este Decreto
quedar confiscado por el Reich con la prdida de la nacionalidad."
b.3.- Razonamiento
El Tribunal Supremo Federal niega esto, y en consecuencia afirma el derecho a la
devolucin. El ncleo de su particularmente compleja fundamentacin lo constituye la tesis
de "que el 3 del 11.0 Decreto sobre la Ley de ciudadana del Reich debe considerarse nulo
desde su origen debido a que su contenido injusto contradice las exigencias bsicas de
cualquier ordenamiento de un Estado de Derecho."

c.- Guardias Fronterizos


c.1.- Hechos
En esta sentencia se trata el caso de un fugitivo de 20 aos que alrededor de las tres y
cuarto de la madrugada del 1 de diciembre de 1984 intentaba superar las instalaciones
fronterizas de Berln con una escalera de cuatro metros. Dos soldados de las tropas
fronterizas de la R.D.A., uno igualmente de 20 aos, el otro de 23, divisaron al fugitivo
desde aproximadamente 100 metros de distancia cuando se dispona a atravesar los 29
metros de ancho de la franja fronteriza, en medio de la cual haba una alambrada con
alarma de 2,50 metros, y a cuyo trmino estaba propiamente el muro fronterizo, de 3,50
metros de altura. Ni los gritos ni los disparos de advertencia disuadieron al fugitivo.
Cuando ste apoyaba su escalera en el muro fronterizo y la escalaba rpidamente, a los dos
soldados les result evidente que ya slo podan, si podan, frustrar la huida mediante fuego
dirigido. Dispararon varias rfagas sobre el fugitivo.
Apuntaban a las piernas. Pero saban que, sobre todo a causa de las rfagas, exista la
posibilidad de un impacto mortal. Incluso aese precio queran evitar la huida. Pocos
segundos despus de abrir fuego el fugitivo fue alcanzado, cuando su mano estaba a punto
de coronar el muro.
c.2.- Derecho, Problema jurdico

34
Segn las regulaciones del Tratado sobre el restablecimiento de la unidad de Alemania, para
ambos soldados resulta vlido el principio general de que su accin slo
puede ser sancionada si era punible segn el Derecho vigente en el lugar y en el momento
de los hechos. Por tanto, la cuestin decisiva es si estaba permitida o justificada segn el
Derecho de la R.D.A. De aquella poca. Como causa de justificacin se podra tener en
cuenta el pargrafo 27 de la Ley de Frontera de la R.D.A. del ao1982.
"El uso de armas de fuego est justificado para evitar la perpetracin inminente o la
continuacin de un hecho delictivo, que tenga apariencia de delito segn las
circunstancias."
El traspaso de la frontera por el fugitivo era inminente, y los soldados dispararon
para evitarlo. Segn la interpretacin dominante y practicada en aquella poca del
Derecho penal de la R.D.A., un caso de traspaso de frontera como el aqu intentado
constitua delito.
Finalmente, haba que considerar el pargrafo 27, apartado 5:
"Al hacer uso de armas de fuego se proteger en lo posible la vida de las personas."
Tambin se cumple esta norma, porque no dice que la vida no pueda ser afectada en ningn
caso. Slo dice que se proteger "en lo posible".
c.3.- Razonamiento
Esto es, el hecho era lcito segn el Derecho positivo vigente en el momento de los hechos.
Como no existe una ley retroactiva que los declare en la actualidad penalmente
responsables, los dos soldados slo pueden ser condenados si desaparece la causa de
justificacin del pargrafo 27, apartado2, prrafo 1. Es exactamente en este punto donde el
Tribunal Supremo Federal trae a colacin la frmula de Radbruch:
"Una causa de justificacin aceptada en el momento de los hechos slo podr dejar
de ser considerada a causa de la vulneracin de un Derecho de mayor rango cuando en ellas
eexprese una vulneracin notoriamente grave de las ideas bsicas de justicia y humanidad:
la vulneracin debe tener tal peso que infrinja las convicciones jurdicas generales de todos
los pueblos sobre el valor y la dignidad del ser humano (BGHSt2,234,239).
La contradiccin de la ley positiva con la justicia ha de ser tan insoportable que la ley deba
ceder ante la justicia como Derecho injusto (Radbruch,SJZ1946,105,107)."74

74Alexy, Robert, Op. Cit., pp. 76-81.

35
Esto muestra en principio la frmula Radbruch y su visin acerca de las normas jurdicas.
As tambin indica el lmite y la aplicacin que se da de dichas normas jurdicas.

John Finnis
Extracto:
John Finnis: un defensor de la ley natural en Oxford
El Mercurio
Es uno de los grandes nombres de la filosofa jurdica del siglo XX, pero tambin ha
abordado distintos problemas sociales y polticos. Viene a Chile para participar, maana, en
la inauguracin del ao acadmico de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica.
De las picas batallas libradas en el lejano reino de la teora del derecho resuenan los
nombres de sus hroes legendarios: "Kelsen", "Hart", "Finnis". Y entre las hazaas del
ltimo est el haber devuelto a la vida, para el mundo anglosajn, la tradicin
iusnaturalista, esgrimiendo su poderosa arma: el libro "Ley natural y derechos naturales".
Australiano y catlico, Finnis ha hecho su carrera y prestigio en la Universidad de Oxford.
Y aunque discpulo de H.L.A. Hart (autor de una vigorosa e influyente defensa del
positivismo), ha planteado -con herramientas tanto analticas como tomistas y aristotlicas-
una interpretacin a la vez flexible y sofisticada del derecho natural, que primero se articul
en "Ley natural y derechos naturales" (1980, segunda edicin de 2011, agregando un
"Eplogo"), probablemente su obra ms conocida, desarrollando cuestiones metodolgicas,
as como juicios morales que combinan su teora de "bienes bsicos" del ser humano con
las exigencias del razonamiento prctico. Por otra parte, la reciente publicacin de los cinco
volmenes de sus "Ensayos reunidos" -ms de un centenar de ellos, que se extienden desde
1967 hasta 2011- permite aquilatar la dimensin de Finnis como filsofo, pues esos ensayos
en parte aplican su teora, pero tambin la desarrollan, recogiendo sus aportes en debates
ticos, polticos y teolgicos.
-Su teora, es esencialmente una teora de la razn prctica?
"Lo es, sin duda. Y tambin es un recuento de lo que el correcto razonamiento prctico se
preocupa, y busca: el objeto de la razn prctica; esto es, el florecimiento humano (el
bienestar), y sus condiciones previas. Y ya que el florecimiento es la realizacin de un
determinado tipo de ser, mi teora es tambin, igualmente, un recuento de la naturaleza
humana en sus diversas dimensiones y elementos, incluyendo la capacidad para la toma de
decisiones libres, una capacidad que distingue a nuestra naturaleza de la naturaleza del
criaturas sub-racionales".
-Cmo es ser un filsofo catlico?

36
"La fe catlica ofrece una valiosa confirmacin de que la realidad es, de hecho, como lo que el
correcto pensamiento filosfico sostiene o sugiere que es. La fe catlica se propone como
totalmente de acuerdo con, y verdaderamente sustentadora de, la razn humana. Y no defrauda esa
expectativa cuando ella se pone a prueba. Desafa a la razn a ser ms razonable, ms abierta a las
complejidades y profundidades de la realidad, y a no conformarse con simplificaciones fciles
como el materialismo, el cientificismo, el determinismo (duro o blando), el reduccionismo
naturalista -y, en el dominio de la razn prctica, a no conformarse con simplificaciones como el
utilitarismo, el kantismo, y un sinnmero de otras teoras deficientes-, para no hablar de evasiones y
frivolidades como el posmodernismo. De manera que la fe ha sido, y es, un estmulo y ayuda para
una mejor filosofa, en mi experiencia y juicio".75
Elementos relevantes en el pensamiento de Finnis
Efectuaremos una serie de afirmaciones acerca de la obra de Finnis.
1.- La obra de Finnis es la causante que haya retrocedido la marea contra el Derecho
natural76.
2.- Lo caracterstico de la obra de Finnis es la defensa del iusnaturalismo no enfrentado al
positivismo jurdico77.
3.- El argumento principal es que el positivismo mal interpreta a la teora clsica del
Derecho natural. Dice el positivismo que a partir de datos sobre la naturaleza el
iusnaturalismo clsico identificara al Derecho con principios morales.
4.- La nueva teora clsica del Derecho natural propugnada por Finnis es el conjunto de
principios mediante los cuales la razn prctica dirige la vida humana y social hacia la ms
plena realizacin de ciertos valores autoevidentes que conforman un bien comn
objetivo.78
5.- El bien es la meta de toda conducta inteligente79.
6.- Se sostiene por Finnis que:
a.- Loa bienes que han de ser perseguidos y realizados que son formas bsicas de plenitud
humana tienen ciertos principios prcticos bsicos que permiten su identificacin.
b.- Para formular un conjunto de criterios morales generales se requiere...

75Fuente: <http://derecho.uc.cl/pdf/Derecho-UC-en-los-medios/john-finnis-un-defensor-de-la-ley-natural-en-oxford.pdf> 05102015.

76Rodrguez-Toubes, Joaqun, El iusnaturalismo de John Finnis, Anuario de Filosofa del Derecho X (1993), p. 375.

77Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 375.

78Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 376.

79Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 376.

37
c.- diferenciar entre actos razonables y no razonables. A fin de alcanzar stos es necesario
un conjunto de exigencias metodolgicas de razonabilidad prctica a fin de poseer un
pensamiento consistente.80
d.- Agrega que razonamiento prctico es un sentido amplio de razonamiento jurdico81.
e.- El razonamiento prctico nos mueve desde razones para la accin a elecciones (y
acciones) guiados por dichas razones82.
f.- Una teora del Derecho natural no es ms que una teora de buenas razones para decidir (
y actuar).
g.- La razonabilidad prctica es el proceso mental que permite concretar en forma de
imperativos morales las determinaciones genricas que el pensamiento prctico descubre en
la accin humana.83
h.- El pensamiento prctico se preocupa o tiene como objeto de estudio y de vida lo que
habr de ser84.
j.- Se tiene como fundamento el principio de no contradiccin.
k.- El primer principio del razonamiento prctico es : Ha de hacerse y procurarse el bien85.
Doctrina de la ley injusta
Esta tesis es central en la corriente des ius naturalismo. Esta tesis propone la invalidez o
nulidad del derecho positivo contrario al derecho natural 86. Se indica que lo justo est
determinado por la naturaleza y si lo establecido positivamente es contrario a lo justo por
naturaleza es injusto y si no es lo justo sino lo injusto en el caso concreto no es derecho
porque derecho es igual a lo justo87.

80Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 376.

81Finnis, John, Natural Law and Legal Reasoning, 38 Clev. St. L. Rev. (1990)

82Finnis, John, Natural Law and Legal Reasoning, Op. Cit.

83Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 376.

84Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 376.

85Rodrguez-Toubes, Joaqun, Op. Cit., p. 377.

86 Orrego, Cristobal, op. cit., p. 162.

87 Orrego, Cristobal, op. cit., p. 162.

38
Los principios indicados son operativos en el razonamiento del sujeto que razona. Esto no
significa que los tenga presente en todo tiempo y en todo momento sino que estn presentes
en su pensamiento. De all la importancia del curso de Introduccin al Derecho. De all el
que nosotros hablemos en prosa en todo tiempo y no en verso. Nos damos cuenta de que
hablamos en prosa cuando alguien habla en verso.

Lectura: Garcia Huidobro, Joaqun Luis. Trece afirmaciones sobre la ley injusta.
Al menos desde que, con san Agustn, se acu la frmula la ley injusta no es ley,
sino violencia
1
, esa idea ha acompaado a la mayora de las teoras iusnaturalistas.
2. No es de extraar, por tanto, que los filsofos del derecho normalmente
considerados como positivistas se basen en esa ideaa la hora de caracterizar lo que
sera tpico de toda postura iusnaturalista. En efecto, muchos de esos autores sealan
que es iusnaturalista toda teora que exige el cumplimiento de determinados
requisitos evaluativos para calificar al derecho como tal.
3. Esta caracterizacin, aunque en trminos generales pueda corresponder a la
realidad, no es rigurosa desde un punto de vista filosfico, a menos que se precise
previamente el sentido en que se usa la expresin derecho y el alcance de la
mencionada frmula agustiniana.
4. La frmula la ley injusta no es ley supone una concepcin analgica del lenguaje.
Esto significa que la expresin ley puede utilizarse en sentidos distintos y con
diferentes intensidades.
5. La frmula indicada seala, por tanto, que la ley injusta no es ley en el mismo
sentido y con la misma intensidad que la ley justa.Entre otras razones, la diferencia
estriba en que la ley injusta no cumple con la finalidad que se supone debe tener una
ley. As, por ejemplo, las leyes arias del Tercer Reich no realizaban un reparto
razonable de cargas y obligaciones ni contribuan al bien comn, puesto que, entre
otras disposiciones inicuas, privaban a un grupo deciudadanos de la posibilidad de

39
ejercer determinadas profesiones para las que se encontraban al menos tan
capacitados como el resto de los miembros de esa sociedad.
6. Que la ley injusta no sea ley en sentido pleno, no excluye que lo sea en algn
sentido, por ejemplo en sentido formal.
7. El hecho de que tambin la ley injusta pueda ser llamada ley explica que en
algunos casos, indirectamente, pueda tener algunos de los efectos de la ley, como el
obligar moralmente. Sin embargo, su carcter moralmente obligatorio deriva de
exigencias externas, como la de evitar ciertos males, y nunca incluye el deber de
realizar algo moralmente malo, sino a lo ms el de sufrir determinados males.
8. Cuando se dice que la ley injusta es ms bien violencia se est sealando que carece
de la capacidad de empear las voluntades que tienela ley justa. A lo ms, puedemover las
voluntades solo por la presencia extrnseca de una sancin. Amenazar con
un mal que no est legitimado racionalmente es un acto tpico de violencia.
9. Si la ley injusta tambin, en algn sentido, puede ser llamada ley deber ser tenida
en cuenta a la hora de estudiar el sistema jurdicode un determinado pas. Ningn
iusnaturalista piensa que a la hora de describir las instituciones jurdicas vigentes en
una sociedad debe dejar fuera aquellas que no cumplen con las exigencias de la
justicia por el hecho de que entonces no seran ley.
10. La afirmacin la ley injusta no es ley tiene un carcter prctico y no pretende
constituirse en un criterio metodolgico particularmente relevante, ni mucho menos
excluyente, para guiar a los tericos en su tarea de describir el sistema jurdico
vigente en una sociedad.
11. Diversos autores no-iusnaturalistas pretenden realizar una caracterizacin
puramente descriptiva de la ley, prescindiendo de elementos valorativos y, ms
especficamente, de su finalidad. En la medida en que esos mismos autores definan
la ley como una regla social obligatoria podran verse forzados a decir que toda ley
obliga o que las leyes injustas son reglas obligatorias que no obligan sino solo en un
sentido intrasistmico. Lo primero supone reducir la obligatoriedad a la constriccin
fsica, lo que parece borrar la distincin entre hecho y derecho. Lo segundo implica

40
decir una trivialidad, porque una obligacin intrasistmica obliga realmente slo
cuando existe una obligacin absoluta de seguir lasreglas de un sistema o al menos
esa, con lo cual la obligacin aludida dejara de ser meramente intrasistmica. Si se
reconoce que no existe esa obligacin absoluta, entonces la idea de una obligacin
intrasistmica no aporta un criterio de juicio paralos ciudadanos a la hora de decidir
si obedecen o no una determinada regla. Sera, entonces, una trivialidad, porque
implica decir que las reglas de un juego son obligatorias para los que quieran
participar de ese juego, sin aclarar previamente enqu medida se est obligado a
participar del mismo.
12. Es posible sostener una postura iusnaturalista sin suscribir, al mismo tiempo, la
afirmacin la ley injusta no es ley. Sin embargo, los iusnaturalistas que no
suscriban esta afirmacin tendrn problemas semejantes a los que sufren los
noiusnaturalistas que la rechazan y que se han esbozado en la tesis anterior.
13. Ms que la sealada afirmacin, lo caracterstico de una postura iusnaturalista no
reside en mantener la sealada afirmacin, aunque de hecho sea frecuente que los
iusnaturalistas lo hagan, sino afirmar que existe, al menos, un principio de justicia
de carcter suprapositivo o, dicho con otras palabras, que podemos distinguir entre
cosas que son justas por naturaleza y otras que lo son por convencin.88
Aplicaciones actuales de la doctrina de la ley injusta
Con la tesis de Radbruch sobre la ley injusta se plantean algunos casos de ley injusta como
el de los disparos sobre los que escapaban de la RDA. Es interesante notar que debe al
menos distinguirse si el sistema jurdico permite tal aplicacin o si debe considerarse
necesario acudir a conceptos externos al sistema para poder determinar la aplicacin de la
misma.
Asimismo, en materia de desarrollo del Derecho es posible encontrar caso de Ley injusta.
Esto puede deberse a que la Ley es propiamente injusta es decir, frente a todos los
cnones se violenta por ejemplo alguna de las garantas constitucionales. Una segunda
posibilidad es que la injusticia se refiera a la violacin de conceptos externos al Derecho
que no necesariamente se incluyan en el Derecho mismo. La distribucin efectuada por la
ley respecto de un objeto jurdico se considera injusta. El que la mujer por el slo
88 Romero, Alejandro, (coord.), Estudios en Derecho en homenaje de Ral Tavolari Oliveros, Lexis-Nexis, Santiago, 2007, pp. 619-621.

41
hecho del matrimonio tenga que someterse al sistema de la sociedad conyugal se ha
considerado injusto. La injusticia podra deberse a un cambio de paradigma jurdico. En
el Derecho penal las torturas se consideran exentas de aplicacin hoy da no siendo el caso
hace 300 aos.
Lea el articulo 20 de la Ley Fundamental de Alemania en su apartado 3.
Preguntas.
A si el Estado alemn condena a su poblacin al hambre es un acto justo o injusto y puede
derivarse la resistencia como derecho?
B si la sentencia de un tribunal alemn ordena quitarle todos los bienes a una persona es un
acto justo o injusto u puede generarse derecho de resistencia?
C si un grupo de militares alemanes se alzara en armas podramos indicar la existencia del
derecho de resistencia
Entregue razones
Considere lo siguiente
Se firma por nuestro pas un convenio sobre la discapacidad. Se tiene una norma jurdica
que declara a los chilenos o capaces o incapaces. Debemos considerar a los discapaces
como incapaces o como capaces. Sera injusto considerarlos incapaces cuando en el
mismo convenio aparecen derechos para ellos que los consideran como capaces?
Relacin entre Moral y Derecho
Revise el texto sobre la materia que se ha entregado y ha sido evaluado en la prueba de
catedra.

42
43
La Doctrina del Positivismo Jurdico
La gnesis y la caracterizacin genrica del positivismo alemn e ingls. El formalismo
jurdico en Austin, Kelsen, Ross, Hart, Raz. Crticas al positivismo en Dworkin y Alexy.
Segun una corriente importante en el Derecho el positivismo jurdico tiene como elementos
centrales la separacin entre Derecho y Moral, el que el Ordenamiento Jurdico es una parte
del sistema social, el que el Derecho se funda en la fuerza, y otras.
As se afirmara por un positivista89:
1.- La ausencia de importancia de que un Ordenamiento jurdico viole los canones morales
elementales y eso no niega la existencia del Derecho.
2.- La ausencia de permanencia de las normas jurdicas en el tiempo imposibilita el que se
pueda establecer una vinculacin entre Derecho y Moral.
3.- El Ordenamiento jurdico establece coaccin por consiguiente no puede ser objeto de un
Ordenamiento jurdico establecer la coaccin de un determinado sistema moral.
4.- El Derecho y la Moral poseen sistemas de coaccin diferentes as el Derecho posee una
forma de coaccin heteronoma y la Moral una forma de coaccin autnoma.
5.- El Derecho como ordenamiento jurdico estara fundado en ser parte del sistema social.
6.- El Derecho tiene su fundamento en la fuerza del Estado y no en otras fuerzas diferentes.
El positivismo abarc toda la segunda mitad del siglo XIX como movimiento espiritual
general (europeo)90.
Cooperaron a ello la filosofa social positivista de Augusto Comte, los filosofos Mill y
Bentham, las ciencias naturales con la doctrina evolucionista de Darwin 91. La pregunta es el
alcance con la reanudacin del antiguo empirismo. Lo mismo ocurre con la psicologia
asocianista de Locke92.
Se caracteriza por aspirar desterrar de la Ciencia, toda Metafsica, el sentido de la
existencia, valores, validez por no poder tener respuestas93.

89Barros, Enrique, La tesis del positivismo jurdico, Universidad Autonoma de CentroAmrica, http://es.catholic.net/op/articulos/18534/cat/609/la-tesis-del-positivismo-juridico.html
(15.11.2015).

90Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 2a Edicin, 2001, p. 57.

91Larenz, Karl, Op. Cit., p. 57.

92Larenz, Karl, Op. Cit., p. 57.

93Larenz, Karl, Op. Cit., p. 57.

44
Asimismo restringe la ciencia estrictamente a los hechos y a su legalidad empricamente
observable94.
El positivismo juridico aleman tiene diversos representantes uno de los cuales es Kelsen
pero no es el unico. El positivismo jurdico alemn se construye historicamente por autores
que indicar.
cualquier contenido puede ser Derecho95.
En el positivismo juridico se han planteado corrientes de diverso cuo:
a.- De una parte un positivismo excluyente de la Moral como criterio para valorar el
Derecho
b.- Uno de carcter incluyente de la Moral para valorar el Derecho96.
El primero representado por Kelsen y el segundo representado muy tmidamente por
Bobbio97.
b.- Luego tenemos el positivismo juridico inclusivo que se caracteriza por sugerir que es
posible que existan sistemas juridicos cuyos criterios de validez incluyan normas morales
sustantivas.98.
d.- El positivismo juridico excluyente niega la posibilidad de la existencia de sistemas
jurdicos cuya criterio de validez se deba a normas morales.
Reflexionemos
a.- En el caso de Antgona cul elemento planteado por ella debera ser excluido de la
discusin de acuerdo al positivismo que excluye la moral.
b.- En el caso de Antigona cul elemento planteado por ella debera ser includi timidamente
en la discusin de acuerdo al positivismo que incluye cierta moralidad.
c.- En el caso de Antigona cul elemento planteado por los dioses debera ser incluido en la
discusin de acuerdo al positivismo jurdico incluyente.
d.- En el caso de Antgona cul elemento planteado por ella debera ser excluido de la
discusin de acuerdo al positivismo jurdico excluyente.
Indique las razones en cada caso.
94Larenz, Kar, Op. Cit., p. 57.

95Alexy, Robert, Una defensa de la frmula Radbruch, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, 2001, p. 77.

96Kelsen, Hans, Teora Pura del Dereho, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1982.

97En cuanto Bobbio, todava en un plano formal acepta el enjuiciamiento de las normas y su valoracin y ello por ciertos mtodos jurdicos.

98Echaverry, Juan B., El debate sobre el positivismo inclusivo. Mexico, Universidad Nacional Autonoma de Mxico, 2006, p. 1.

45
La gnesis del positivismo alemn
En la gnesis del positivismo jurdico alemn nos encontramos con autores como:
a.- Windscheid. Consideraciones sicolgicas se encuentran en su determinacin del
concepto de derecho subjetivo y en su doctrina del negocio jurdico.
b.- Bierling, Ernst Rudolf quien desarroll una Teora Psicolgica del Derecho con su
aplicacin a la Metodologa. Caracteriza su propsito cientfico:
descubrir y exponer coherentemente lo que es similar en todo Derecho positivo99.
Esto lo lleva a determinar lo que es el Concepto de Derecho de manera genrica o abstracta,
conceptual y no los elementos comunes al mismo. El procedimiento es una reduccin que
parte de los Derecho positivos particulares llevndose de lo especial a lo general
eliminandose todo los que pertenece a cada derecho positivo como algo individual100.
c.- von Kirschman y el rechazo de la teora del Derecho por un prctico
Este personaje intent demostrar que la jurisprudencia como ciencia carece de valor.
El objeto del Derecho positivo es lo casual o defectuoso.
Se pretende acomodar por la fuerza las formaciones del presente a las categoras bien
conocidas de configuraciones fenecidas101.
d.- Ihering
Explico de manera anticipada la insuficiencia de la Ciencia pandectistica de entonces e
indicar su misin actual. Busc ayuda en el positivismo sociolgico que segn Larenz era
un terreno no consistente102. Su metodologa consisti en determinar la mutabilidad de los
conceptos jurdicos romanos. Esto por medio de un estudio crtico de la Historia. No
obstante no era posible con los conceptos jurdicos fundamentales encontrar todas las
combinaciones de normas jurdicas. La consecuencia lgica no es equivalente a la
vigencia prctica de la norma jurdica 103. Seala que toda norma jurdica tiene un objeto
prctico104.
Reflexionemos

99Larenz, Karl, p. 60.

100Larenz, Karl, p. 60.

101Larenz, Karl, p. 65.

102Larenz, Karl, p. 66.

103Larenz, Karl, p. 67.

104Larenz, Karl, p. 67.

46
a.- En el caso de Antigona cul elemento planteado por su hermana debera ser incluido
conforme a lo indicado por Windscheid.
b.- En el caso de Antigona cules son los elementos planteados por la obra de Sfocles nos
permiten encontrar elementos comunes que auxilien a entender la historia.
c.- En el caso de Antigona, cul de los personajes es o representa la opinin de von
Kirschmann.
d.- Tiene sentido estudiar el Derecho con su razonamiento si todo es prctica.
e.- En el caso de Antgona tiene lgica un argumento que tendra origen en los dioses
probablemente con mucha antelacin significando un riesgo para ella el cumplirlo o habra
mutado conforme a lo que indica su hermana.
La gnesis del positivismo ingls
El positivismo jurdico ingls posee entre sus fundadores a Hobbes, Bentham y Austin.
Respecto de Hobbes resulta dificil definir si era un positivista cuando su obra Leviatn cuya
gnesis es ms bien de carcter poltica pero se considera que el que el soberano dicte
normas sin que exista posibilidad de considerarlas o no como justas o injustas lleva a que se
consideren las mismas independientes de su valoracin105.
Bentham tiene una concepcin que es similar en cuanto a que no se deben valorar las
normas jurdicas sino efectuar el acto de creacin de las mismas. Dice Bentham que las
mismas se hacen castigando los actos cometidos por alguien106.
Reflexionemos
a.- En el caso de Antigona, cul personaje resulta ser el Leviatn.
b.- En el caso de Antgona, cul personaje indica la ausencia de valoracin de la norma
jurdica dictada por Creonte.
El formalismo jurdico en Austin
Ley es para este autor una regla dictada para la guia de un ser inteligente por un ser
inteligente que tiene poder sobre l107. Para Austin el derecho propiamente son comandos,
asi lo seala, leyes que no son mandatos son leyes impropias o son llamadas
impropiamente leyes.108. Es decir, Austin considera que basta determinar que una norma

105En cierto sentido podemos afirmar que el positivismo en cuanto a ideas acerca de las normas jurdicas podra tener origen anterior.

106Burton, John Hill, Introduction to the study of the works of Jeremy Bentham, en Bowring, John, The works of Jeremy Bentham, Volume I, Edimburgh, William Tait, 1853, p. 52.

107Austin, John, Primera leccin de la delimitacin del mbito de la teora del Derecho (trad. P. Casanovas) en Casanovas, Pompeu, Moreso, Jos, El mbito de los jurdico, Crtica,
Barcelona, 1996, p. 179.

108Austin, John, The Province of Jurisprudence determined, London, John Murray, Albermale Street, 1832, p. VII. Traduccion de S Pena.

47
jurdica manda (prohiba como una orden de abstencin) para encontrarnos con una norma
jurdica propiamente. Otro tipo de normas de la clase que sea sin mandar no es una norma
jurdica.
Agrega, Las leyes propiamente llamadas y las leyes impropiamente llamadas pueden ser
debidamente divididas en las siguientes cuatro formas. 1 Las leyes divinas, o las leyes de
Dios: Esto es las leyes que son establecidas por Dios a sus criaturas humanas. 2. Las leyes
positivas: esto es decir las leyes que son llamadas simple y estrictamente asi y que forman
estrictamente las materias de la jurisprudencia general y particular. 3 Moralidad positiva,
normas de moralidad positiva, o normas morales positivas, 4 Leyes metaforicas o
figurativas109. Las leyes dictadas por los superiores polticos son las que constituyen el
objeto de la jurisprudencia110.
Las leyes divinas son leyes propiamente dichas. De las leyes morales algunas son leyes
propiamente tales pero otras son leyes impropias. Las leyes positivas que son leyes
impropiamente llamadas pueden ser leyes de estilo o leyes impuestas por opinion: ellas son
meras opiniones o sentimientos sostenidas por los Seres humanos en relacin a la conducta
humana111.
Cada ley o regla es una orden112.
En sntesis el autor indica que las leyes positivas que forman la jurisprudencia general y
para consistir en ser leyes la caracterstica es que deben mandar. Si no mandan, es decir, si
no establecen una imposicin a un sujeto nos enfrentaramos a una ley que es impropia.
Esto significa que no es una ley sino algo diferente y ello es aplicable a cualquier otro tipo
de ley.
Las leyes que no son del tipo de que manden no seran leyes. El problema es determinar el
tipo de normas que son. Este criterio fue debidamente criticado luego por Hart. La principal
crtica fue derivada de la variedad de normas jurdicas que pese a su aprobacin formal
podan contener otro tipo de contenido, no necesariamente mandar.
Un ordenamiento jurdico, por consiguiente, es tal si manda. Es decir, nos enfrentaramos
un ordenamiento jurdico que de no mandar no sera ordenamiento jurdico o un
ordenamiento jurdico dentro del ordenamiento jurdico.
Reflexionemos

109Austin, John, Op. Cit., p. VII.

110Austin, John, Op. Cit., en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 180.

111Austin, John, Op. Cit., p. VII.

112Austin, John, Op. cit., en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. cit., p. 182.

48
a.- En el caso Antgona cul es la ley propiamente tal o existen varias leyes propiamente
tales.
b.- Cul es la que tiene mayor preponderancia sobre la otra, analize los argumentos de la
hermana de Antgona y Antgona misma.
c.- Podramos determinar que existen leyes divinas conforme al caso de Antgona.
El formalismo jurdico en Kelsen
El formalismo jurdico en Kelsen dice relacin con su programa de estudio 113 y su
adscripcin disciplinar114 la teora del Derecho. Kelsen trabajaba como objeto de estudio al
Ordenamiento jurdico y, a su vez, la norma jurdica115 intentando resolver los problemas
fundamentales de la teora general del derecho de acuerdo con los principios de la pureza
metodolgica del conocimiento cientfico116. Evitaba los aspectos sustantivos sea porque
los negaba o porque los consideraba un elemento personal. Eso en razn de su inters en la
Ciencia jurdica. Es decir, conocer la estructura interna, los mecanismos del Ordenamiento
jurdico para luego empezar a entender el contenido porque este ltimo es variable y
efectuar un anlisis externo carece de sentido. Buscaba objetividad y exactitud117.
La teora pura del derecho es una teora de derecho positivo, es una teora general del
derecho, no una exposicin o interpretacin de un orden jurdico particular. De la
comparacin de todos los fenmenos que llamamos derecho busca descubrir la naturaleza
del derecho mismo, determinar su estructura y sus formas tpicas, independientemente del
contenido variable que presenta en las diferentes pocas y en los diferentes pueblos. As
obtiene los principios fundamentales con los que podemos comprender cualquier orden
jurdico.118.
Entonces Kelsen propone una metodologa:
Comparacin de todos los fenmenos que llamamos derecho.(...) independiente del
contenido variable que presenta en las diferentes pocas y en los diferentes pueblos.119.

113Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Mexico, Segunda reimpresin, UNAM, 1982, p. 1.

114Kelsen adscribia a la Teora del Derecho y no a la Filosofa del Derecho, es decir, consideraba como necesario estudiar lo que el Derecho es y no lo que debera ser o la validez del
mismo en consideracin a criterios extra jurdicos.

115Kelsen, Hans, Teora de las normas, Mxico, Trillas, 1996.

116Tamayo y Salmorn, Rolando, Presentacin en Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 6.

117Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 9.

118Kelsen, Hans, La teora pura del derecho y la jurisprudencia analtica, en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. cit., p. 202.

119Kelsen, Hans, Op. cit., en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 202.

49
Asimismo indica el resultado de lo anterior:
a.- Descubrir la naturaleza del Derecho mismo.
b.- Determinar la estructura del Derecho.
c.- Determinar las formas tpicas del Derecho.
d.- La pureza que en verdad debe ser considerada como singularidad metodolgica, de
objeto y de elementos120.
Hay autores que indican la relacin intelectual con el Circulo de Viena a fin de desarrollar
una teora del derecho formal utilizando la fundamentacin logica y matemtica de
pensadores de dicho grupo o pensadores externos pero contemporaneos121. Kelsen si bien
tuvo contacto con este grupo no se puede considerar su pertenencia al mismo como l y sus
biografos lo indican. Su intento es ms sencillo. Es buscar poder determinar si una norma
jurdica es tal conforme a criterios estrictamente jurdicos. Kelsen en dicho aspecto no
considera elementos lgico matematicos. Slo considera la necesidad de efectuar el anlisis
del Derecho como Ordenamiento jurdico a traves de un concepto que entregue validez y
eficacia al mismo. Se pregunta qu es un Ordenamiento jurdico y una norma jurdica sin
importar su contenido. Esto significa preguntarse cundo un Ordenamiento jurdico es
vlido.
La respuesta en principio es que un Ordenamiento jurdico es vlido cuando existe una
norma jurdica que le entrega validez. Las normas jurdicas son validas cuando se dictan
conforme a las normas jurdicas del mismo Ordenamiento jurdico.
En todos estos casos nos enfrentamos a una paradoja. El contenido del Ordenamiento
jurdico y de la norma jurdico podra condenar a personas a la muerte sin razn sin dejar de
ser normas jurdicas. Es el caso de la respuesta de Kelsen a si en Alemania de 1933 existia
Derecho. El Ordenamiento jurdico de ese pas lo haba condenado a la muerte por ser
Kelsen judo. Lo mismo podra decirse del Ordenamiento jurdico sovitico.
Esto implica que la formalidad en Kelsen dice relacin con el carcter y origen de la norma
jurdica, proviene de una norma jurdica superior en el Orden juridico y no logico. Este
criterio permite, de primer orden, determinar que se est frente a una norma jurdica por un
examen de pertenencia a un Orden jurdico. Esto lo denomina como la Estatica jurdica.
Kelsen luego en su devenir intelectual discuti la necesidad de eficacia de la norma
jurdica. Es decir, el que la norma jurdica fuera actualmente aplicable. Lo que se denomina
dinamica juridica. Este proceso en cuanto a su calificacin sigue siendo formal, no se
enjuicia el que nos encontremos o no con normas jurdicas que puedan desarrollar un acto

120Kelsen indica todas y cada una de las crticas relacionadas a su teora. Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 11.

121Cofre, Juan, Kelsen, el formalismo y el Circulo de Viena, Revista de Derecho (Valdivia) Vol VI, diciembre 1995, pp. 29-37.

50
contrario a elementos considerados sustantivos sino estrictamente formales, que se aplique
la norma jurdica, simplemente por el legislativo y por el judicial.
Reflexionemos
a.- En el caso de Antgona nos enfrentamos a esta situacin de una norma jurdica dictada
por Creonte. Esa norma jurdica se dicta en virtud de cul concepto anterior: la constitucin
de la ciudad, las leyes de los dioses, las leyes de otro lugar.
b.- Cules son las estructuras jurdicas en el caso de Antgona?
El formalismo jurdico en Ross
En el caso de Alf Ross, jurista escandinavo, es posible indicar que su teora del Derecho se
encuentra basada en los siguientes rasgos:
1.- Rechaza la especulacin metafsica, es decir, considera todo rasgo que diga relacin con
el deber ser del derecho o lo que el derecho debera ser como superfluo al analisis del
mismo, (...) una compensin ms cabal del mecanismo y de la lgica del derecho (...)122.
a.- Rechaza una validez especfica a priori que coloca al derecho por encima del mundo
de los hechos.123
b.-Rechaza la idea de un principio a priori de justicia como principio para la legislacin124.
c.- Examina el problema de la poltica jurdica con espiritu relativista125.
2.- Se centra en los hechos del ser, es decir, de la actualidad y presente del objeto de
estudio, en este caso, del Derecho, () aumenta la capacidad teortica y prctica () 126.
3.- Su metodologa se centra en llevar los principios empricos a sus ltimas
consecuencias en el mbito del derecho. Con lo cual se debe observar y verificar de toda
ciencia emprica moderna127.
4.- Su trabajo se enmarca en la interpretacin de acuerdo con los principios de una
filosofa emprica.128.

122 Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, 3a Edicin, 2011, p. 15.

123 Ross, Alf, Ibidem, p. 15.

124 Ross, Alf, Op. Cit., p. 15.

125 Ross, Alf, Op. Cit., pp. 15-16.

126 Ross, Alf, Ibidem, p. 15.

127 Ross, Alf, Ibidem, p. 17.

128 Kelsen, Hans, Una teora realista y la teoria pura del Derecho. Observaciones a Alf Ross: Sobre el Derecho y la Justicia, en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 423.

51
Indica que los conceptos fundamentales del Derecho deben ser interpretados como
concepciones de la realidad social, del comportamiento del Hombre en sociedad ().129.
El derecho debe concebirse como un factum del ser y las normas jurdicas como reglas del
ser, es decir, como reglas que enuncian o describen como se conducen de hecho los
hombres, pero que no prescriben cmo deben conducirse130.
Estas breves notas de la exposicin de Kelsen acerca de la teora de Ross nos permiten
indicar que la teora de este ltimo debera situarse fuera del Derecho mismo. Se centrara,
ms bien, en un campo externo al Derecho. Esto nos lleva a preguntarnos, como es lgico,
si lo que indica Ross podra ser correcto porque habra que analizar exclusivamente el
comportamiento de los Hombres y no las normas jurdicas, al seguir este razonamiento de
Ross lo que nos dejara en que las normas jurdicas son los hechos que se generan.
Derecho es lo que hacen los Hombres para regularse.
Los elementos que caracterizan la teora del Derecho escandinava seran131:
a.- El Derecho es algo hecho por y para los hombres.
b.- La hostilidad e indiferencia a las teoras iusnaturalistas al menos en su versin
escolstica.
c.- Desconfianza de los sistemas filosficos de iluminar lo que el derecho es o debe ser.
d.- Las principales nociones consideradas como parte de la estructura del Derecho
contienen supersticiones, mitos, ficciones, confusiones categoriales.
Entonces puede comprenderse la opcin de Ross como un desarrollo natural de la teora del
Derecho escandinavo.
Reflexionemos
a.- Tiene alguna importancia lo que actualmente ocurre en Tebas entre los ciudadanos en el
destino de la norma jurdica dictada por Creonte?
El formalismo jurdico en Hart
A fin de comprender el formalismo jurdico en Hart podemos considerar que el mismo se
encuentra inmerso en las mismas caractersticas que Hart atribuye a la teora del Derecho

129 Kelsen, Hans, Ibidem., en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 424.

130 Kelsen, Hans, Ibidem., en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 425

131 Hart, Herbert, Realismo escandinavo, en Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 456, Squella, Agustn, H.L.A. Hart y el concepto de Derecho, Revista de Ciencias Sociales,
Universidad de Valparaso, 1986, H.L.A Hart, The concept of Law, Third Edition, Clarendon Law Series, Oxford, 2012, Hart, H.L.A., El concepto de Derecho (traduccin de Genaro Carri),

Abeledo Perrot, Tercera Edicin, Buenos Aires, 2009.

52
escandinava, ya visto, e inglesa. Agregaremos, a fin de generar mayor comprensin,
algunas otras caractersticas necesarias de inclusin132:
a.- El Derecho es algo hecho por y para los hombres.
b.- La hostilidad e indiferencia a las teoras iusnaturalistas al menos en su versin
escolstica.
c.- Desconfianza de los sistemas filosficos de iluminar lo que el derecho es o debe ser.
d.- La teora del Derecho se divide en una parte conceptual y una normativa. La parte
conceptual responde a qu es y cmo es el Derecho. La parte normativa responde a cmo
debiera ser el Derecho.
e.- La parte conceptual estara compuesta de aserciones. La parte normativa estara
compuesta de prescripciones.
f.- La parte conceptual es dominada por el positivismo desde Austin a Hart y la parte
normativa es dominada por el utilitarismo (una especie o semejanza del naturalismo tico.
g.- Entre ambas habra una distancia insalvable representada por la falacia naturalista, no se
puede extraer el ser del deber ser.
En Hart el formalismo se expresa en reglas. Es decir, se requiere considerar ciertas
formas que deben seguirse para cumplir con ordenes que se establecen por un legislador.
Sin embargo, no queda ah. Analiza dos tipos de reglas, unas que dan sentido al sistema,
otras que son derivaciones de las mismas. Si se analiza el sistema jurdico entonces se
obtiene que dicho sistema podr ser considerado como fundamentalmente considerar si las
normas jurdicas se apegan o no a algunas de las caractersticas de algunas de las normas
indicadas, las que dan sentido al sistema o las derivaciones de las primeras.
Es necesario considerar que las normas jurdicas que dan sentido al sistema se denominan
normas jurdicas secundarias. Por el contrario, las que establecen lo que las personas deben
ejecutar son normas jurdicas primarias.
De la comparacin de ambas normas juridicas podemos observar si son normas jurdicas
primarias o secundarias aquellas a las cuales nosotros dedicamos estudio. Por ejemplo, la
que establece la velocidad de recorrido de un automovil en carretera es primaria. La que
establece la forma en que se aprueba una ley, el control a priori de la misma u otra, es
secundaria. Hoy son normas jurdicas secundarias las del catalogo de normas jurdicas que
regulan las relacionadas con la materia de los derechos fundamentales en la constitucin
incluyendo las relacionadas con las del artculo 5.
Dice Alf Ross:

132 Pea, Carlos, Palabras del Profesor Carlos Pea Gonzlez en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Conferencias de Ronald Dworkin en Chile, (traduccin Miguel
Orellana Benado), Alfabeta Impresores, Santiago de Chile, 1994, p. 40.

53
Las normas primarias son las reglas que imponen deberes, tienen que ver de manera
inmediata con la conducta requerida a los seres humanos.133.
Es lo que indican las normas que se refieren al Derecho cuando ordenan una velocidad
determinada.
Agrega Alf Ross:
Las reglas secundarias son reglas que confieren poderes, disponen que algunos seres
humanos bajo ciertas condiciones tienen el poder (competencia) para crear por medio de
sus actos (actos jurdicos) nuevas reglas pertenecientes al sistema.134.
En cuanto a este tipo de normas jurdicas podemos encontrarnos con las que entregan la
iniciativa de normas jurdicas al Presidente de la Repblica, las que establecen los lmites
de la potestad del Estado en cuanto a la elaboracin de normas jurdicas, caso de las
garantas constitucionales o de las normas jurdicas que incorporan otras normas jurdicas
del tipo de las garantas al Ordenamiento jurdico.
Reflexionemos:
a.- En el caso de Antigona cules son nomas juridicas primarias y secundarias?
b.- En el caso de Antgona la norma primaria es dictada por quin?
c.- En el caso de Antgona la norma secundaria es la que establecen los dioses, lo hombres,
una mezcla? Sustente sus afirmaciones.
Criticas al positivismo por Dworkin
La opcin del Profesor Dworkin no es la que profesa este profesor, debo indicarlo desde ya.
Pero he contado con el honor de conocer y escuchar al Profesor Ronald Dworkin en 1993
en la Universidad de Valparaso y, al final de la exposicin, junto a otros estudiantes y
egresados, pedirle que nos firmara un texto que se reparti a los asistentes.
Este texto, sus conferencias y algunos otros artculos sirven de base a este acapite135.
La crtica Dworkin al positivismo jurdico es la de un moralista jurdico. Indica que los
derechos del hombre son derechos morales136. Dworkin seala:
a.- La regla de reconocimiento positivista no es capaz de reconocer todo el Derecho
vigente. Esto porque esta regla (denominada del pedigree) es insuficiente para revisar los

133 Ross, Alf, Hart sobre el concepto de Derecho, Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 467.

134 Ross, Alf, Hart sobre el concepto de Derecho, Casanovas, Pompeu, Moreso, Juan, Op. Cit., p. 467.

135 Squella, Agustn, Ronald Dworkin Estudios en su homenaje, Revista de Ciencias Sociales, No 38, Primer y Segundo Semestre de 1993, Valparaso, Universidad de Valparaso, 1993,
Green, Leslie, Introduction, en Hart, H.L.A. ,Op. Cit., 2012.

136 Squella, Agustn, Palabras de Agustn Squella Narducci en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Op. Cit., p. 18.

54
contenidos de las normas jurdicas. Si el sistema jurdico contiene principios se debe mirar
al contenido y por eso se llega a las normas jurdicas en su contenido137.
b.- Si los jueces tienen que aplicar una regla o principio para determinar lo que requiere el
Derecho, entonces, si hay controversia sobre lo que se exige por la regla de reconocimiento,
no existe una regla social que pueda imponer obligaciones. Esto porque Hart indicara que
para que haya una regla social es necesario una pauta general de conducta y presin
para que las conductas se ajusten a tal pauta138.
c.- Si existe un desacuerdo sobre lo exigido por la regla de reconocimiento, la practica
reiterada es intil para resolver el conflicto y se recurre a la superioridad moral de una
posicin sobre otra139.
Adems, creera en una parte del Derecho natural, arguye que nuestro Derecho no slo
est constituido por normas incluidas en tratados, costumbre, constituciones, leyes, y casos,
pero del mismo modo en principios moralesque daran mayor justificacin para las normas
que all se encuentren.140. Las materias justificadas son construidas socialmente. Las
justificaciones son argumentos, son eventos. Es decir, el elemento moral es una
justificacin de las normas jurdicas141.
Esto no se atiene slo a la situacin de las normas jurdicas y su fundamentacin. As
Dworkin traslada esto al campo de la contratacin:
Mi libertad de contratacin no implica la libertad de apuntar con un arma a sus cabezas y
hacerles una oferta que ustedes pueden aceptar o rechazar, eso no forma parte de mi
libertad de contratacin. Es un ejemplo algo brutal, por cierto, pero sugiere, una vez ms
que, en este como en otros casos, se requiee cierta concepcin moral de fondo.
Necesitamos, en rigor, la nocin de una posicin negociadora justa ()142. Esto incluye,
como es lgico, el que no exista engao por cualquier razn, como es lgico, es decir, ni la
fuerza pero tampoco el dolo pueden estar presentes.

137 Etchabarry, El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. p. 14.

138Etchabarry, Ibidem, p. 16.

139 Etchabarry, Ibidem, p. 16.

140Green, Leslie, en Hart, HLA, Op. Cit., p. XVIII.

141 Green, Leslie, en Hart, HLA, Op. Cit., p. XVIII.

142 Dworkin, Ronald, Liberalismo e Igualdad, en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Op. Cit., p. 34.

55
Adems, agrega Dworkin, el positivismo es conceptualmente errneo. Esto porque el
Derecho para Dworkin es un conjunto de reglas, principios y directrices carentes de
intersticios que, por lo mismo, no dejan lugar a la discrecin en un sentido fuerte.143.
Dworkin, adems, arguye que los jueces recurren a principios tanto a falta como contra las
reglas del sistema entonces o los principios son obligatorios o no existe razonamiento
justificatorio dotado de autoridad.144.
Asimismo indica que la teora moral que influye en la teora jurdica anglosajona, el
utilitarismo, no sirve. No permite fundar la tesis de los derechos humanos o derechos
morales, en un sentido fuerte145.
Lo que sera ms grave es la actitud de los jueces en los casos difciles. As agrega Pea
refirindose a Dworkin146:
Si los jueces tienen discrecin en el sentido que los positivistas reclaman, de all se sigue
que podran argumentar polticamente () en base a clculos agregativos y
consecuencialistas de polticas pblicas porque necesariamente se negaran en base a las
polticas publicas de las mayoras los derechos de las minoras.
Lo que es un ms complejo es la forma de decisin de los jueces dentro del positivismo,
ellos resolveran primero para luego indicar la regla de derecho aplicndola
retroactivamente147.
Acepta Dworkin la idea de la nica respuesta correcta148.
Reflexionemos
a.- En el caso de Antgona existe una regla de reconocimiento?
b.- Reconoce el Ordenamiento jurdico de Tebas la orden de los dioses?
c.- En Antigona si esto se hubiere llevado a un tribunal y se aplican las leyes de los dioses
entonces existira una pauta en el Ordenamiento jurdico y una regla de reconocimiento?
d.- En el caso de Antgona cul es la opcin moral superior, justifique su respuesta.

143 Pea, Carlos, Op. Cit., en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Op. Cit., p. 41.

144 Pea, Carlos, Op. Cit., en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Op. Cit., p. 41.

145 Pea, Carlos, Op. Cit., en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Op. Cit., p. 42.

146 Pea, Carlos, Op. Cit., en Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Op. Cit., pp. 42-43.

147 Quintana, Fernado, Hard Cases y el Problema de la nica respuesta correcta en Squella, Agustn, Op. Cit., p. 223.

148Quintana, Fernando, Op. Cit., en Squella, Agustn, Op. Cit., p. 226.

56
Crtica de Alexy al positivismo
Robert Alexy, uno de los influyentes filsofos del Derecho contemporaneo ha ejecutado
una crtica al positivismo jurdico de forma extraa a la diferencia positivismo-
iusnaturalismo. Es decir, su creacin intelectual se desarrolla ms en el mbito de las
diferencias con el positivismo y con el iusnaturalismo. Su opcin es de carcter no-
positivista149.
Esta discusin tendra como fundamento un problema expuesto por Kelsen 150 y Hart151 y
que luego se convirtiera en un punto de discusin entre Hart y Fuller 152, Hart y Dworkin153
as como los discpulos de todos los nombrados, adems de sus seguidores.
Estas discusiones son dogmticas y de corte argumentativo de carcter estrictamente
terico o conceptual pero de fuerte implicancia prctica 154. Lamentablemente muchas veces
olvidan la relacin con el razonamiento jurdico155 y olvidan la necesaria vinculacin a la
teora del Derecho mas no a la Filosofa jurdica.
El punto es si el Derecho se relaciona o no con la Moral, si el Derecho se funda en la Moral
y si el Derecho tuviera contenidos morales. La correccin del Derecho por la moral como
fundamento del positivismo.
Esto sobre la base, entendemos, de la Moral Cristiana.
Este no es un tema menor, de aceptarse la no incorporacin de la Moral al Derecho nos
encontramos con que cualquier contenido puede ser Derecho, si aceptamos la

149Cabra, Jos, La concepcin no positivista del Derecho de Robert Alexy, en Anuario de Filosofa del Derecho, No 22, 2005, p. 132, Alexy, Robert, Una defensa de la frmula Radbruch,
Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, 2001, p. 77.

150Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante de las relaciones entre ambos. Esta pregunta tiene un doble
sentido. Con ella puede entenderse cul sea la relacin entre el derecho y la moral; pero tambin cul sea la relacin entre ambos. Kelsen, Hans, Teora Pura del Dereho, Mxico, Universidad

Nacional Autnoma de Mxico, 1982, p. 76.

151Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertas reas de conducta de la libre eleccin del individuo para comportarse como le place. Tal como un sistema jurdico
contiene obviamente elementos estrechamente conectados con los casos simples de rdenes respaldadas por amenazas, as, en forma igualmente obvia, contiene elementos estrechamente

conectados con ciertos aspectos de la moral. En ambos casos por igual es difcil identificar cul es la relacin precisa y estamos inclinados a ver en la conexin claramente cercana de una

identidad. Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 7, 193 ss donde trata el problema de la Justicia y la Moral. Esto se vincula con la distincin entre

Norma y Regla y los tipos de Reglas, particularmente de reconocimiento que tienen por objeto determinar la identificacin de una norma jurdica en un sistema jurdico y luego el sistema

jurdico en su globalidad, una cadena de validez del sistema, Rodriguez, Cesar, Teora del Derecho y decisin judicial, En torno al debate entre H.L.A. Hart y R. Dworkin en Hart, Herbert,

Dworkin, Ronald, La decisin judicial, debate Hart Dworkin, Bogot, Siglo del Hombre Editores, p. 27.

152 Hart, Herbert, Positivism and the separation of law and morals, Harvard Law Review, 71 (4), pp. 593-629, Fuller, Lon, Positivism and Fidelity to Law-A Reply to Professor Hart, Harvard
Law Review 71 (4), pp. 630-672.

153 Hart, Herbert, Dworkin, Ronald, La decisin judicial, debate Hart Dworkin, Bogot, Siglo del Hombre Editores, 1997.

154Atienza, Manuel, Las razones del Derecho Teora de la Argumentacin jurdica, Centro de Estudio Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 19-20.

155Esto lo ha planteado Fernando Atria, Atria, Fernando, El Derecho y el razonamiento jurdico, Doxa 22 (1999), p. 80.

57
incorporacin de la Moral al Derecho nos enfrentamos a que slo lo que es Moral puede
ser Derecho.
Reflexionemos
a.- En Antgona, cul personaje, por qu y cules argumentos son los que se esgrimen como
Morales?
b.- Existe alguna sancin de quien incluye o inicia el argumento de la Moral para quien no
obedece dicho argumento?
c.- Cules son las consecuencias en relacin a la obediencia de las normas jurdicas en el
caso de Antgona?
e.- En el caso de Antgona cul de los personajes podra ser no positivista y, a la vez, no
iusnaturalista?
f.- Habra alguna razn extra moral, extra jurdica, extra religiosa para encontrarnos en la
necesidad de obedecer la necesidad de entierro de un muerto?
Un nuevo camino, una teoria del derecho no positivista
Dentro de la determinacin del concepto de Derecho y particularmente en la justificacin
del Derecho o dnde se funda el Derecho, si en el Derecho mismo, en la Sociedad o en la
Moral, es que se plantea la teora de Alexy.
A fin de entender los argumentos en la materia debemos aplicar algunas distinciones:
a.- La distincin acerca de la perspectiva del participante y del observador156
En este caso nos encontramos con la perspectiva del participante cuando participa en una
argumentacin acerca de lo que en ese sistema jurdico est ordenado, prohibido o
permitido y la del observador cuando alguien pregunta cmo se decide de hecho en un
determinado sistema jurdico.
Reflexionemos
En Antgona quien podra ser un participante y qun un observador?
Es usted un participante o un observador del problema de Antgona?
Por qu un observador es importante?
b.- La distincin entre conexiones clasificantes (clasificativa) y cualificantes
(cualificativa)157

156 Cabra, Jos, Op. Cit., p. 133.

157 Cabra, Jos, Op. Cit., p. 133.

58
La primera se refiere a normas o sistemas de normas que no son normas jurdicas o
sistemas jurdicos, por razones conceptuales o normativas debido a que no se atienen a un
cierto criterio moral158 (sin indicar cul), es ms, dejan de ser vlidos en cuanto no se
conforman con cierto criterio moral159. Es cualificante cuando normas o sistemas de
normas satisfacen un cierto criterio moral pueden ser normas o sistemas normativos
meramente morales o insuficientemente morales pero sistemas o normas aunque
deficientes o defectuosos160. Siempre deberamos entender normas o sistemas de normas
como jurdicos aunque de la lectura de la obra de Alexy pueda parecer otra cosa.
a.- Desde la perspectiva contemporanea de carcter positivista cules normas son
clasificante en Antgona?
b.- Desde la perspectiva contemporanea del positivismo cules normas cualificantes en
Antgona?
c.- La distincin entre teora del Derecho y Filosofa jurdica
Se enfrentara al positivismo con otros argumentos que vincularan al concepto de Derecho
con elementos morales, as propone los siguientes argumentos: la correccin, la injusticia,
los principios. Esta discusin se desarrolla en teora del Derecho, es decir, en la concepcin
de que existe un mtodo jurdico y que permite razonar jurdicamente considerando los
elementos fundamentales asociados al Derecho internamente. Es por eso una opcin no
positivista aunque dentro del sistema jurdico y considerando elementos que no se
encuentran en el sistema jurdico. Los debates sobre Derecho y moral son propios, se
observa, de Filosofa jurdica, donde se pone a prueba el sistema jurdico.
As se ha propuesto:
a.- sistema de normas no es un sistema jurdico cuando no genera una pretensin de
correccin.
b.- sistema de normas es un sistema jurdico defectuoso cuando la pretensin de correccin
se falla en cumplir.
c.-. sistema de normas son sistemas jurdico injustos cuando la injusticia es intolerable.
d.- sistema de normas son sistemas jurdicos son jurdicamente defectuosos cuando son
tolerablemente injustos.
Se propone por este autor que todas las afirmaciones antes efectuadas se refieren a la Teora
del Derecho. En ella los conceptos de normas y sistemas jurdicos no pueden dejarse de

158 Oliveira, Felipe, Entre el no positivismo y el positivismo jurdico: Notas sobre el concepto de Derecho en Robert Alexy, Lecciones y ensayos, nro 88, 2010, p. 108.

159Oliveira, Felipe, Op. Cit., p. 108.

160Oliveira, Felipe, Op. Cit., p. 108.

59
lado. Se combina lo anterior con la Filosofa del Derecho. Eso genera una distorsin en las
afirmaciones jurdicas efectuadas.

La referencia a los aspectos fundamentales del sistema jurdico considerando las tesis de
Alexy son las siguientes:

a.- La correccin (o justicia)


Lo que se pretende es que las normas jurdicas sean correctas (justas) 161 o corregir las
normas jurdicas, sistemas jurdicos, decisiones judiciales en la forma en que se expresan
las normas juridicas. Los mismos efectan este objetivo, corregir a las personas, porque son
actos de habla (de comunicacin entre personas) que regulan (es decir determinan el orden
de actos o personas)162. As si Creonte al formular la orden de dejar el cuerpo insepulto
cometiese un error en la misma o Antigona al expresar en la formula de los dioses la
obligacion de enterrar a los muertos con algn error, este error debe ser corregido.
Este argumento es comn en Derecho, los juristas normalmente exigen la correccion de las
normas juridicas, de los sistemas jurdicos en virtud de obtener coherencia. Asi la
correccin puede buscarse por medio de recursos para las normas jurdicas, por ejemplo la
inaplicabilidad e inclusive la inconstitucionalidad. Los procedimientos mismo pueden ser
observados desde un prisma de correccin de las normas jurdicas o el Sistema jurdico en
cuanto pueden resolver contoversias estrictamente juridicos luego de fijar los hechos en la
sentencia al determinar el tipo de acto jurdico que en los hechos se describe. En el caso de
Antigona, el tipo de ley que se debe aplicar al cuerpo del insepulto. Los mismos recursos
tienen esta caracterstica, es el caso de los recursos de casacin o de nulidad, segn sea el
procedimiento.
Hay que distinguir respecto de cuales de los nombrados, normas, sentencias, sistemas
juridicos, se exige esta correccin:
a.- Normas y decisiones jurdicas. Entonces las mismas son juridicamente deficientes. Es
decir, se las cualifica como deficientes.
b.- Sistema juridico que no satisface una pretensin de correccion es un sistema jurdico
defectuoso. Desde este punto es cualificante, se le puede evaluar como carente de la
correccin especifica aunque tenga en ste la pretensin correspondiente.

161 Oliveira, Felipe, Op. Cit., p. 107. Se le denomina, tambin, de la necesidad conceptual.

162Cabra, Jos, Op. Cit., p. 133.

60
c.- Sistema juridico que no formula una pretension de correccin no es un sistema jurdico.
Desde este punto de vista es clasificante por cuanto no permite cualificar, no se formula una
pretensin de correccin.
Agrega Alexy un argumento. Si estas pretensiones de correccin contienen
implicaciones morales expresan una conexin conceptual entre el Derecho y la
Moral163.
Reflexionemos
a.- En el caso de Antigona quines piden correccin, de qu y cmo?

b.- La injusticia
La injusticia estara representada en Radbruch y la frmula que ste plantea de tolerancia a
la injusticia.
Acoge la tesis de Radbruch. Es decir, el Derecho En este caso el Derecho es limitado por la
moral. Si el Derecho traspasa los lmites de la injusticia tolerable y llega a la injusticia
intolerable nos encontramos con un terreno en que el Derecho deja de ser tal.164
Este concepto se mueve en un plano de preferibilidad, es decir, es de carcter normativo, se
puede decidir o ser positivista o ser no positivista165.
Reflexionemos
a.- Es el sistema jurdico tebano extraordinariamente injusto en el caso de la obra
Antgona?

c.- Los principios


Segn Alexis todo sistema jurdico que posee un mnimo de desarrollo incorpora principios.
Luego indica que tales principios se confirman en cualquier sistema jurdico con un
mnimo de desarrollo si existen procesos denominados ponderacin. En este ltimo
siempre se habr de apoyar en principios. Se fundamenta en que en los casos difciles
es necesario ponderar y que tal ponderacin debe efectuarse basndose, entiendo, en
principios. El problema es asegurar que estos principios son jurdicos. Se concentra
en determinar que el Derecho no slo es un sistema de normas sino de procedimientos. Los
principios por el participante pertenecen al procedimiento. Adems, al decidir, el juez

163Cabra, Jos, Op. Cit., p. 135.

164Alexy, Robert, Op. Cit., p. 76,Cabra, Jos, Op. Cit., p. 142.

165Cabra, Jos, Op. Cit., p. 143.

61
necesariamente se enfrenta en casos difciles a pretensiones jurdicas por consiguiente
las decisiones del juez utilizando la ponderacin sern decisiones jurdicas y los
principios utilizados seran principios jurdicos 166. Esto, en mi opinin, es la
incorporacin de soluciones adscribiendo a la juridicidad de la decisin pero
continuamos en un formalismo jurdico.
Reflexionemos
a.- En el caso de Antgona, cul de todos los argumentos se basa en principios?
b.- Se efecta alguna ponderacin por los participes, indique la ponderacin efectuada.
c.- Cules principios pertenecen a los participantes y cules a un observador?
Evaluacin
La defensa de un concepto no positivista del Derecho no sera convincente. Sera una
tesis del no positivismo dbil, esto en razn de admitir la injusticia siempre que no llegue
a niveles intolerables167.
Reflexiones generales
1.- Cul es la importancia para nosotros tanto la consideracin del positivismo jurdico y
sus diversos autores as como de sus crticos?
Piense en las formas de crear (sancionar) las leyes, de aprehender de las leyes, de
interpretar las leyes y de aplicar las leyes.
2.- El ejemplo del automovil y el mximo de velocidad lo vamos a cambiar por el siguiente
ejemplo:
Marido y mujer deciden ir de vacaciones, l a Francia, ella al Congo. No se ponen de
acuerdo, demandan uno a la otra, como juez cul sera su verdicto de acuerdo a una de las
opciones dentro del positivismo.
3.- Cul de las opciones del positivismo considera interesante y por qu?
4.- Cules crticas de Dworkin considera fundadas y por qu?

Una nueva ruta: John Gardner


Gardner, profesor en la Universidad de Oxford, afirma los siguiente:

166Cabra, Jos, Op. Cit., p. 149.

167Oliveira, Felipe, Op. Cit., p. 103.

62
a.- Todas las leyes son hechas por las personas pero no todas son hechas
intencionalmente o aun bajo conocimiento y particularmente no todas son
hechas por medio de la legislacin.
b.- Algunas formas conocidas de razonamiento jurdico (generalmente por
Cortes Superiores) es posible que puedan crear nuevo Derecho,
generalmente accidentalmente.
c.- El contenido de todo Derecho es el contenido que le dieron sus creadores
y quienes lo modificaron (incluyendo quienes hacen y cambian el Derecho
al aplicarlo) sin importar el contenido que habran de haberle dado.
d.- Esto incluye la ley que determina quien cuenta como el ltimo que hace
el Derecho (como sinnimo de ley) o quien cambia el Derecho (cmo
sinnimo de ley) (lo que Hart llama la regla de reconocimiento).
e.- All hay, por consiguiente, ningn criterio moral (necesario o de otro
tipo) para establecer lo que el Derecho de una materia determinada seala.
f.- Aun as all hay conexiones necesarias entre Derecho y Moral.
g.- Una conexin necesaria: el Derecho por su naturaleza se toma a s mismo
como obligatorio moralmente, aunque eso pueda ser un error o una
pretencin.
h.- Otra conexin necesaria: el razonamiento jurdico es razonamiento moral
con una o ms premisas jurdicas.
i.- As, hay una idea moral para el Derecho, el ideal de la legalidad o el
Estado de Derecho, la contestabilidad del Derecho a quien se encuentra
determinado conceptualmente (por ejemplo, es parte del verdadero concepto
de Derecho).
j.- Tambin hay, del mismo modo, aunque de forma ms indirecta, una
conexin conceptual entre Derecho y Justicia.
k.- Las dos conexiones una entre Derecho y Legalidad y la entre Derecho y
Justicia confirma que el Derecho es de carcter modal en oposicin a una
esencia funcional; por ejemplo, se distinguie por como hace lo que hace y no
por qu (hace lo que hace).
l.- Todo esto, y ms, es verdadero Derecho en general.168

168 Gardner, John, Preface, in Gardner, John, Law as a Leap of Faith, Oxford, 2014, p. IX.

63
Unidades
I Parte Filosofa del Derecho
1.- Filosofa y Derecho
Esta unidad tiene como objetivo analizar la actitud filosfica presente en la realidad jurdica
y se plantea sobre los grados de conocimiento jurdico y la actitud filosfica ante las
realidades jurdicas.
2.- La concepcin clsica sobre la Justicia y el Derecho
Esta unidad tiene por objeto exponer la concepcin clsica sobre el Derecho representada
en Aristteles. En Aristteles se analizar la felicidad y la buena vida. Adems se
analizarn las virtudes morales e intelectuales, particularmente la Justicia, lo justo por
naturaleza y lo justo por convencin, la relacin entre poltica y tica. Asimismo
analizaremos a Cicern y el estoicismo y a los juristas romanos en cuanto expresaban sus
ideas filosficas jurdicas as como su nocin de Justicia.
3.- La doctrina del Derecho Natural
Se analizan las principales propuestas que sustentan el Derecho Natural en San Agustn y
Santo Toms de Aquino as como en Gustav Radbruch y John Finnis. La doctrina de la ley
injusta y sus aplicaciones actuales tendr especial inters. Asimismo analizaremos la
relacin entre la moral y el Derecho.
4.- La Doctrina del Positivismo Jurdico
La gnesis y la caracterizacin genrica del positivismo alemn e ingls. El formalismo
jurdico en Austin, Kelsen, Ross, Hart, Raz. Crticas al positivismo en Dworkin y Alexy,
Gardner.
II Parte
Teora del Derecho o del Razonamiento jurdico
III Parte
Argumentacin jurdica
IV Parte
Interpretacin jurdica
V Parte
El problema jurdico
Una de las cuestiones ms complejas de analizar es la del problema jurdico o
controversia jurdica. La caracterstica del problema jurdico es que se enfrentan varias

64
normas jurdicas o se enfrentan afirmaciones sobre hechos. De estos enfrentamientos
bsicos nos encontramos con una serie de posibilidades que definen otros problemas
jurdicos. Es el caso de los principios jurdicos, de los criterios de interpretacin en areas
del Sistema Jurdico donde no existen normas jurdicas que indiquen la manera o forma de
interpretar e inclusive nos enfrentamos a una serie de normas morales o ticas que se
incorporan en procesos relacionados al mbito del Derecho. Lo que es ms complejo es que
alumnos y profesionales jurdicos trabajan con problemas jurdicos y muchas veces los
reconocen pero no entienden su formacin ni sus elementos intrinsecos e inclusive rechazan
los mismos por no ser de la disciplina donde se enmarca su estudio o su desarrollo
profesional. Sostenemos que los problemas jurdicos poseen una estructura nica que
puede aprenderse a fin de desarrollarla luego en investigaciones bsicas o avanzadas y en la
vida profesional.
Un ejemplo que entrega Atria en un texto sobre las lagunas jurdicas es el siguiente:
Hombre y mujer contraen matrimonio, se van a vivir a Escocia, quieren ir de vacaciones,
ella a frica, l a Europa. Someten el asunto a la solucin de un tribunal de familia. Es
este un problema jurdico? Puede someterse al tribunal mencionado?
Otro ejemplo sacado de la vida diaria:
Un sujeto ingresa a una cuenta de correo electrnico y sin modificarla efecta un anlisis de
los correos que llegan al titular
Otro ejemplo:
Una entidad pblica guvernamental con facultades para investigar efecta anlisis de la
vida de una persona para saber si ha delinquido.
Podra indicarse una serie de otros ejemplos.

Bibliografa.
Filosofa y Derecho
1.- Alcalde, Enrique, Los principios generales del Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Chile, 2003.
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Existe Bibliografa especfica sobre la materia en los pies de pginas.

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(trad. P. Casanovas) en Casanovas, Pompeu, Moreso, Jos, El mbito de los jurdico,
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