A) DOS CRIMES CONTRA A VIDA

HOMICDIO SIMPLES

1. Introduo
O crime de homicdio descrito no art. 131 CP constitui o tipo legal
fundamental dos crimes contra a vida.
a partir deste tipo legal fundamental que a lei edifica os restantes tipos de
crimes contra a vida, ora qualificando-o, ora privilegiando-o, ora especializando
as formas de ataque ao bem jurdico ou tipo subjectivo de ilcito e o tipo de culpa
congruente.
O bem jurdico protegido pelo homicdio, no simplesmente a vida humana,
mas, mais rigorosamente, a vida de pessoa j nascida.
a Constituio a impor a defesa da vida humana. O direito vida funda-se
na norma constitucional que consagra a sua inviolabilidade e probe a pena de
morte (art. 24/2 CRP). Decorre da consagrao deste direito o comando ao
legislador ordinrio para que incrimine o homicdio e os comportamentos
perigosos para a vida alheia mais relevantes.

2. O tipo objectivo de ilcito

O tipo objectivo de ilcito do homicdio consiste em matar outra pessoa. Atrs
desta aparente simplicidade esconde-se uma srie de problemas dos mais
complexos e de difcil e contestvel soluo com que depara a doutrina do
direito penal; e no s do direito penal ou mesmo do direito, seno que de todo o
pensamento filosfico e cientfico que tem a ver com o homem.

3. O incio da vida ou incio da vida extra-uterino

Duas teses se apresentam como possveis e tm, na verdade, sido
defendidas na literatura jurdico-penal. Segundo uma dessas teses a vida
comearia, tal como para o direito civil prescrito pelo art. 66/1 CC, com a
completao do processo de nascimento (o nascimento completo e com
vida). Segundo uma outra tese a proteco dispensada pelo crime de homicdio
iniciar-se-ia no com a concluso, mas pelo contrrio com o incio do acto de
nascimento.
A vida relevante para efeitos de homicdio ou de crimes de perigo para a vida
do captulo I a vida extra-uterina.
O momento de incio da vida verifica-se quando se iniciar contraces
ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente conduziro
expulso do feto.
A capacidade de vida autnoma do feto no pressuposto da qualidade de
pessoa para efeito de integrao do tipo objectivo de ilcito. Suficiente que a
criana, no referido momento inicial do nascimento, esteja viva. Por isso o crime
de homicdio possvel relativamente a crianas que, pelos mais diversos
motivos no tenham nenhuma possibilidade de continuar a viver fora do ventre
materno.

4. O termo da vida
O momento a partir do qual cessa a tutela jurdico-penal dispensada por
aquele tipo. A qualidade da pessoa para efeito do tipo de ilcito objectivo do
homicdio termina com a morte. O critrio adoptado o da morte cerebral. Morte
assim, para este efeito, a destruio anatmica estrutural do crebro na sua
totalidade; nunca, portanto, uma mera leso cerebral ou mesmo a chamada
morte neocortical.
O tipo objectivo de ilcito do homicdio deve pois, dizer-se que ele se
realiza com a morte de uma pessoa, isto , com o causar a morte de pessoa
diferente do agente.
O causar morte significa que tem de se estabelecer o indispensvel nexo de
imputao objectiva do resultado conduta.

5. O tipo subjectivo de ilcito

O tipo subjectivo de ilcito do homicdio previsto no art. 131 CP, exige o dolo,
em qualquer das suas formas contempladas no art. 14 CP, directo, necessrio
ou eventual. Trata-se por isso de um tipo relativamente ao qual se verifica aquilo
que a doutrina chama de total congruncia entre a sua parte objectiva e a parte
subjectiva. Importa todavia sublinhar que, para se verificar dolo eventual
relativamente a condutas objectivamente e mesmo extremamente perigosas,
no basta que o agente preveja o perigo de resultado e se conforme com ele,
tornando-se antes sempre necessrio que aquele preveja e se conforme com o
prprio resultado; e o mesmo se dir para as aces cometidas em estado de
afecto, por mais que as regras da experincia mostrem que as aces como a
levada a cabo se segue normalmente o resultado morte

6. As causas de justificao
Consentimento: seja ele presumido ou consentido (arts. 38 e 39 CP) no
exclui, em caso algum, a ilicitude do homicdio doloso, mas pode conduzir a que
a punio venha ocorrer, antes que pelo art. 131 CP, pelo art. 134 CP.

7. As formas especiais do crime

a) Tentativa
A tentativa do cometimento do homicdio sempre punvel por fora do
disposto no art. 23/1 CP. Dada a particular gravidade do crime em questo, h
por vezes tendncia jurisprudencial para antecipar o mais possvel o incio da
tentativa, reputando actos de execuo o que verdadeiramente no passa de
actos preparatrios, em princpio no punveis 1 .
[1]

b) Comparticipao
Em matria de autoria e de cumplicidade valem completamente as regras
gerais. Particulares dificuldades suscita todavia a questo de saber se,

1
relativamente a um mesmo crime de homicdio, pode um comparticipante ser
punido por homicdio simples e outro por homicdio qualificado ou privilegiado.
c) Concurso
O crime de homicdio do art. 131 cede sempre relativamente sua
qualificao como homicdio privilegiado (art. 133 CP) ou qualificado (art. 132
CP).
Uma tentativa de homicdio (nomeadamente sobre a forma de tentativa
impossvel, nos termos do art. 23/3 contrario CP) pode porem j concorrer, em
concurso efectivo, com um homicdio por negligncia nos termos do art. 137 CP.
J porem relativamente ao homicdio doloso consumado, o crime do art. 137 CP
s aparentemente pode concorrer com o do art. 131 CP.
8. Tipos de culpa exclusivas
A estrutura dos homicdios refractria a que sejam puros tipo de ilcito, ou
seja, erguidos em funo do maior ou menor desvalor material dos
comportamentos homicidas que registam, e s nessa base considerveis.
A lei usa terminologia de onde se conclui que a culpa que desencadeia a
aplicao destas normas. Tem de haver maior censurabilidade ou perversidade
do agente para que o homicdio qualificado (art. 132 CP) produza efeitos; tem
de haver menor culpa, para que o privilgio do art. 133 CP actue; o mesmo
acontece nos arts. 134 e 136 CP.
Os homicdios dolosos so tipos de ilicitude e culpa, ou seja: eles no contm
s, nem determinadamente, aspectos da figura-de-delito que respeitem
danosidade do comportamento contm aspectos que retratam a atitude do autor,
mais ou menos censurvel.
2[1]
Esta tendncia injustificvel e deve ser decididamente combatida.

HOMICDIO QUALIFICADO

9. Introduo
O critrio generalizador, dos exemplos-padro consubstancia-se num tipo de
culpa, cuja funo a de caracterizar de forma autnoma uma atitude do agente
actualizada no facto como especialmente censurvel ou perversa.
A delimitao da noo do tipo de culpa fundamental na apreenso do
critrio generalizador utilizado pelo legislador. A sua existncia e a sua misso
no mbito de um conceito material de culpa, capaz de converter-se numa
medida susceptvel de elevao ou diminuio para alm dos limites fixados
pela graduao da ilicitude.
O homicdio qualificado no mais que uma forma agravada do homicdio
simples previsto no art. 131 CP.
A qualificao deriva da verificao de um tipo de culpa agravado assente
numa clusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos
indeterminados: a especial censurabilidade ou perversidade do agente referida
no art. 132/1 CP, verificao indiciada por circunstncias ou elementos uns
relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no art. 132/2 CP.
Elementos estes assim, por um lado, cuja verificao no implica sem mais a
realizao do tipo de culpa e a consequente qualificao; e cuja no verificao,
por outro lado, no impede que se verifiquem outros elementos
substancialmente anlogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa
2
qualificador. Deste modo devendo afirmar-se que o tipo de culpa supe a
realizao dos elementos constitutivos do tipo orientador que resulta de uma
imagem global do facto agravada correspondente ao especial contedo de
culpa tido em conta no art. 132/2 CP.
Estes elementos so tpicos de certas classes de crimes, designadamente
das que constituem grupos valorativos que exprimem um maior ou menor
desvalor da atitude relativamente ao tipo fundamental. Ou seja, so tpicos os
crimes a que se pode chamar variantes que constituem especificaes
dependentes atravs da adio ao tipo fundamental de elementos que exprimem
uma agravao ou uma atenuao quer do contedo da ilicitude quer do
contedo da culpa dando origem a tipos qualificados ou privilegiados.
Face ao art. 132 CP no parece porm que se possa defender outra doutrina
que no seja a de ver ali, elementos constitutivos do tipo de culpa. exacto,
que muitos dos elementos constantes das diversas alneas do art. 132/2 CP, em
si mesmos tomados, no contendem directamente com uma atitude mais
desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da aco e da
conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda nestes casos, porm, no
esse maior desvalor da conduta o determinante da agravao, antes ele
mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial
censurabilidade ou perversidade do agente dizer, o especial tipo de culpa do
homicdio agravado. S assim se podendo compreender e aceitar que haja
hipteses em que aqueles elementos esto presentes e, todavia, a qualificao
vem em definitivo a ser negada. Tido isto tudo na conta devida no h objeces
de princpio a que se defenda que a agravao da culpa em todos os casos
suportada por (ou se reflecte necessariamente em) uma correspondente
agravao (gradual-quantitativa) do contedo de ilcito.

10. Princpio da legalidade

O que est aqui em causa o maior grau de culpa e no de ilicitude porque
nem todas as condutas do n. 2 envolvem uma maior ilicitude. A ilicitude tem que
estar definida e no estar em aberto so estas entre outras, por isso a
tcnica legislativa pelo legislador incompatvel com a ilicitude. A atitude interna
do agente tem a ver com a individualidade (culpa).
O fundamento de qualificao a culpa agravada devido a especial
censurabilidade ou perversidade porque o ilcito o mesmo do 131, e por isso o
n. 2 tem um carcter exemplificativo, exemplos padro, so estas entre
outras. O n. 1 do 132 que tipifica, que qualifica o homicdio e o n. 2
apenas nos ajuda a orientar quanto ao fundamento para qualificar o crime, o n.
1 que o critrio para qualificar.
Primeiro vou ao n. 2 para ver se se levantam indcios e depois ao n. 1 para
ver se preenche o critrio da especial censurabilidade ou perversidade. Pode-se
preencher o n. 1 qualificando o crime sem preencher o n. 2 porque so
exemplos.
H autores que entendem que um tipo misto de ilicitude e culpa (Teresa
Beleza, Costa Pinto, Fernanda Palma).
 A qualificao assenta na culpa, critrio para qualificar a especial
censurabilidade ou perversidade, o agente actuou com uma exigibilidade
acrescida.
Os exemplos do n. 2 s levam qualificao se estiver preenchido o n. 1, o
agente actua com culpa agravada, o facto tpico e ilcito o mesmo do 131 a
diferena est na culpa ( mais grave a culpa do agente).
Para Fernanda Palma, Teresa Beleza e Costa Pinto a culpa agravada um
critrio para a qualificao, mas no o nico fundamento, integram tambm
uma ilicitude acrescida (h um misto de ilicitude e culpa). Na alnea a) o
comportamento do agente revela um maior desvalor da aco (da conduta),
um grau mais grave de ilcito e se fosse s a culpa no era necessrio descrever
as situaes porque a culpa um juzo de censura. Na regra de determinao
da pena (moldura penal) no se pode ter um tipo de crime que assenta s na
culpa (art. 71 n. 2), tem de ter tambm como fundamento a ilicitude.
Na posio defendida pelo Prof. Fernando Silva exclusivamente um tipo de
culpa, a alnea a) envolve um maior desvalor da aco, mas nem todas as
alneas o envolve, o preenchimento do n. 2 no implica a qualificao, tem que
estar presente o critrio qualificador. O legislador deu-nos exemplos padro para
nos orientar no n. 2. O art. 71 CP funciona no mbito da determinao
concreta da pena, e ao integrar o agente no 132 a determinao concreta da
medida da pena abstracta (de 12 a 25 anos) e s depois na determinao
concreta da pena que se chama colao o art. 71.
Estrutura do homicdio qualificado:
Comea-se pelo art. 131 (homicdio doloso), depois vai-se ao art. 132 n. 1
( preciso especial censurabilidade ou perversidade), de seguida vai-se ao n. 2
para ver se a conduta se integra nalguma das alneas, e de seguida volta-se ao
n. 1 para ver se o critrio est presente.
Duas caractersticas do n. 2 do art. 132:
1) susceptvel (no funciona automaticamente), o facto de o n. 2 estar
preenchido no significa que seja homicdio qualificado, s o se estiver
preenchido tambm o n. 1.
Contm apenas elementos indiciadores (duplo efeito):
- Positivo (s se integra numa das alneas, em principio revela especial
censurabilidade ou perversidade, indicia a circunstncia mas pode no
revelar).
- Negativo (se o caso no se integra em nenhuma das alneas, a partida
no revela especial censurabilidade ou perversidade, mas pode revelar)
2) Entre outras carcter exemplificativo, no h um carcter taxativo,
pode-se fazer uma analogia orientada.
Fundamentos:
- Relao entre o agente e a vtima, n. 2 a)
- Motivaes do agente, n. 2 c)
- Modos de praticar o facto, n. 2 c)
Duplo critrio para aplicar o art. 132 num caso no previsto nas alneas:
Aproximao quantitativa, (se se pode aplicar analogamente numa das
alneas).
 Integrao do critrio qualitativo, (saber se revela especial
censurabilidade ou perversidade).
Para o Prof. Fernando Silva compatvel com a constituio, porque
mesmo que se integre no n. 2 tem de se ver se a conduta revela especial
censurabilidade ou perversidade (faz-se analogia para chamar colao certas
circunstncias), no inconstitucional, porque o critrio est presente no n. 1.
Para Figueiredo Dias no se viola um princpio constitucional (princpio da
legalidade), porque estamos a falar da culpa.
Concluso: As circunstncias do n. 2 no funcionam automaticamente, e as
circunstncias tm um carcter meramente exemplificativo.

11. Do ilcito penal

A estrutura do ilcito penal no pode deixar de reflectir a concepo que se
adopte acerca da essncia da ilicitude. Esta, por seu turno, depende
decisivamente da posio que se perfilhe sobre a natureza das normas jurdicas,
em especial das normas jurdico-penais.
Assim, uma conduta ilcita na medida em que contradiz uma norma jurdica
(ilicitude formal) e, ao contrari-la, lesa ou pe em perigo os bens jurdicos
protegidos pela norma (ilicitude material).
As normas incriminadoras constituem verdadeiros imperativos endereados a
todos, impondo a quem o seu contedo afecta uma conduta conforme ao direito.
Da que se deva concordar que a vontade dirigida ao fim a alcanar pertence ao
tipo de ilcito dos crimes dolosos.
A norma incriminadora no s norma de determinao, tambm norma de
valorao. Desde logo porque a razo de ser da prpria imperatividade deve
buscar-se no valor que h-de ser realizado pela conduta prescrita.

12. Da culpa jurdico-penal

A culpa , ao lado da ilicitude, o outro pressuposto material fundamental da
punibilidade.
Desde logo, importa referir que a problemtica da culpa pode ser vista a partir
da sua considerao como categoria dogmtica ou dando corpo ao princpio
jurdico-constitucional da culpa. A culpa a apreciar em ambos os casos ,
obviamente, uma e a mesma entidade.
De acordo com aquele princpio, a culpa fundamento da pena e limite da
sua medida, ou seja, no h pena sem culpa, e a medida da pena no pode
ultrapassar a medida da culpa. Esta decorrncia do princpio da culpa, a que h
que reconhecer a natureza de princpio constitucional da poltica criminal,
integrante da Constituio em sentido material. O princpio da culpa deduz-se do
reconhecimento da dignidade da pessoa humana (art. 1 CRP), do direito
integridade moral e fsica (art. 25/1 CRP) e do direito liberdade (art. 27/1
CRP), podendo acrescentar ainda que constitui pressuposto de vrias outras
disposies constitucionais. De acordo com este princpio, a pena pressupe a
culpa, e esta consiste num juzo de censura dirigido ao agente que, tendo podido
actuar segundo o dever, optou por agir ilicitamente, evidenciando uma atitude
contrria ao direito. Ou seja, o fundamento de uma agravao ou de uma
atenuao que altera uma moldura penal pode no ser um fundamento de
ilicitude, mas apenas um fundamento da culpa.
O princpio da culpa visa a realizao da justia, limitando assim as
exigncias que de outros pontos de vista se faam responsabilizao do autor,
e a maximizao da liberdade individual, duas funes que no tm a ver com a
teoria dos fins das penas.

13. Tipos de culpa agravadores da pena

O especial tipo de culpa do homicdio doloso em definitivo conformado
atravs da verificao da especial censurabilidade ou perversidade do agente.
primeira vista dir-se-ia que, traduzindo-se a culpa jurdico-penal, em ltimo
termo, em um juzo de censura, apelar tipicamente para uma especial
censurabilidade s poderia ter o significado tautolgico e, como tal, intil e
equvoco, de apelar para uma culpa especial.
A ideia de censurabilidade constitui conceito nuclear sobre o qual se funda a
concepo normativa da culpa. Culpa censurabilidade do facto ao agente, isto
, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e
no o ter feito. No art. 132 CP trata-se de uma censurabilidade especial: as
circunstncias em que a morte foi causada so de tal modo graves que
reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relao a uma
determinao normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se
que a especial censurabilidade se refere s componentes da culpa relativas ao
facto, ou seja, funda-se naquelas circunstncias de um maior grau de ilicitude.
Com a referncia especial perversidade tem-se em vista uma atitude
profundamente rejeitvel, no sentido de ter sido determinado e constitui indcio
de motivos e sentimentos que so absolutamente rejeitados pela sociedade.
Significa isto, pois, um recurso a uma concepo emocional da culpa e que pode
reconduzir-se atitude m, eticamente falando, de crasso e primitivo egosmo
do autor.
Importa salientar que a qualificao de especial se refere tanto
censurabilidade como perversidade. A razo da qualificao do homicdio
reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada
pelas circunstncias em que a morte foi causada.
A natureza jurdica que se atribui aos exemplos-padro, no art. 132 CP a
de determinao de uma moldura penal agravada, e, de modo algum, a de
elementos do tipo. A relao entre uma especial maior culpa e uma moldura
penal agravada est perfeitamente de acordo com o princpio da culpa.
a) Artigo 132/2-a CP: ser descendente ou ascendente, adoptado ou
adoptante, da vtima:
Neste, se tem pretendido encontrar uma particular justificao para a ideia de
que circunstncias como esta seriam particularmente indicativas de que a
agravao do homicdio tem de que ver tambm com um maior desvalor do tipo
de ilcito, s por essa via relevando para a verificao de um tipo de culpa
especialmente agravado.
b) Artigo 132/2-b CP: praticar o facto contra a pessoa particularmente
indefesa, em razo da idade, deficincia, doena ou gravidez:
 Consagrou-se neste exemplo-padro cuja estrutura valorativa se liga, de
forma clara, situao de desamparo da vtima em razo de idade, deficincia,
doena ou gravidez, independentemente do carcter insidioso ou no do meio
utilizado para matar.
c) Artigo 132/2-c CP: empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar
o sofrimento da vtima:
Traduz-se em o agente se servir de uma forma de actuao causadora da
morte em que o sofrimento fsico ou psquico infligido, pelo acto de matar ou
pelos actos que o antecedem, ultrapasse sensivelmente, pela sua intensidade
ou durao, a medida necessria para causar a morte, com a preciso, em todo
o caso de que o acto de crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento
da vtima: relao meio/fim.
d) Artigo 132/2-d CP: ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou
de causar sofrimento para excitao ou para satisfao do instinto sexual
ou por qualquer motivo torpe ou ftil:
estruturado com apelo a elementos estritamente subjectivos, relacionados
com a especial motivao do agente. Ser determinado matar por:
Avidez: significa a pulso de satisfazer um desejo ilimitado de lucro
custa de uma desconsiderao brutal da vida de outrem;
Pelo prazer de matar: significa o gosto ou a alegria sentidos com o
aniquilamento de uma vida humana, sem que todavia eles devam
reconduzir-se a uma anomalia psquica nos termos e para os efeitos do
art. 20 CP;
Para excitao ou para satisfao do instinto sexual: significa que a
motivao requerida se verifica no apenas quando a morte da vtima visa
determinar a libertao do agente da pulso sexual, mas tambm sempre
que aquela serve a prtica de actos necrfilos ou simplesmente visa
despertar do instinto sexual;
Por qualquer motivo torpe ou ftil: significa que o motivo da actuao,
avaliado segundo as concepes ticas e morais ancoradas na
comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou
gratuito, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo
desprezo pelo valor da vida humana.
e) Artigo 132/2-e CP: ser determinado por dio racial, religioso ou poltico;
f) Artigo 132/2-f CP: ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um
outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um
crime:
No necessrio que este outro crime venha a ter lugar, ainda que mesmo s
sob a forma tentada, bastando que, no plano do agente, o homicdio surja
(relao meio/fim) como determinado, ainda que s de forma eventual, pela
perpetrao de um outro crime. Como necessrio no , por outro lado, que o
homicida seja agente do outro crime, podendo este ser cometido por terceiro.
Como necessrio ainda que o homicdio seja cometido com dolo intencional ou
directo, bastando dolo eventual.
 g) Artigo 132/2-g CP: praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais
duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza
na prtica de crime de perigo comum:
Juntam-se nesta alnea trs constelaes que se deixam reduzir mesma
estrutura atravs da ideia da particular perigosidade do meio empregado e da
consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vtima.
i) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas:
Constitui uma circunstncia cujo exacto sentido pode dar lugar a fundadas
dvidas. Pode pensar-se desde logo que, para que ela tenha lugar, necessrio
se torna que ocorra no quadro de uma associao criminosa que tenha pelo
menos trs membros.
O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve do
adjectivo juntamente, parece indicar que o exemplo-padro s dever
considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo menos trs
agentes em co-autoria: juntamente com outro ou outros precisamente a
expresso de que se serve o art. 25 CP para definir a co-autoria; alm de que o
cmplice verdadeiramente no pratica um facto de homicdio, mas participa em
um facto praticado por outrem.
ii) Utilizar meio particularmente perigoso: servir-se para matar de um
instrumento, de um mtodo ou de um processo que dificultem
significativamente a defesa da vtima e que crie ou sejam susceptveis de
criar perigo de leso de outros bens jurdicos importantes.
iii) Crimes de perigo comum: so os constantes dos arts. 272 a 286 CP
sendo certo que a ligao entre este exemplo-padro e o tipo de culpa
deve fazer-se atravs da falta de escrpulo em princpio revelada pela
utilizao de um meio adequado criao ou produo de um perigo
comum.
h) Artigo 132/2-h CP: utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso:
Meio insidioso ser todo o meio cuja forma de actuao sobre a vtima
assuma caractersticas anlogas do veneno do ponto de vista pois do seu
carcter enganador, sub-reptcio, dissimulado ou oculto.
i) Artigo 132/2-i CP: agir com frieza de nimo, com reflexo sobre os meios
empregados ou ter persistido na inteno de matar por mais de 24 horas;
j) Artigo 132/2-j CP: praticar o facto contra membro de rgo de soberania,
do Conselho de Estado, Ministro da Repblica, magistrado, membro de
rgo do governo prprio das Regies Autnomas ou do territrio de
Macau, Provedor de Justia, governador civil, membro de rgo das
autarquias locais ou de servio ou organismo que exera autoridade
pblica, comandante de fora pblica, jurado, testemunha, advogado,
agente das foras ou servios de segurana, funcionrio pblico, civil ou
militar, agente de fora pblica ou cidado encarregado de servio pblico,
docente ou examinador, ou ministro de culto religioso, no exerccio das
suas funes ou por causa delas;
l) Artigo 132/2-l CP: ser funcionrio e praticar o facto com grave abuso de
autoridade.
14. Relaes entre tipo objectivo, o tipo subjectivo de ilcito e o tipo de
culpa.
O homicdio qualificado , tal como o homicdio simples um tipo unicamente
punvel a ttulo de dolo sob qualquer uma das suas formas inscritas no art. 14
CP: intencional, directo ou eventual. Uma vez que os exemplos-padro no
fazem parte do tipo de ilcito, uma de duas: ou se mantm em plena congruncia
entre o tipo objectivo e tipo subjectivo de ilcito caso em que o dolo no ser
necessria nem a representao, nem a vontade de realizao dos elementos
integradores dos exemplos-padro, tudo se passando nesta sede como se de
um homicdio simples se tratasse; ou, em nome de argumentos especficos de
proteco e defesa do agente, anlogos aos que do corpo ao princpio da
legalidade, se exige que o agente tenha representado e querido os elementos
que constituem os exemplos-padro, pelo menos aqueles que respeitem ao
lado objectivo do ilcito, isto , ao desvalor objectivo da conduta.

15. As formas especiais do crime

a) Tentativa
Se o tipo objectivo de ilcito do homicdio qualificado , como tem vindo a
defender-se, exactamente o tipo objectivo de ilcito do homicdio simples, ento
nada haver nesta matria a apontar de particular quanto necessria
caracterizao dos actos constitutivos de uma tentativa como actos de
execuo para efeito do disposto no art. 22 CP; nem to-pouco quanto ao dolo
que os deve abranger. Questo ser saber se partindo uma vez mais da
factualidade representada pelo agente os actos de execuo praticados
revelam j a especial censurabilidade do agente. Em caso afirmativo o agente
deve ser punido por tentativa de homicdio qualificado (arts. 22, 23 e 132 CP);
em caso negativo por tentativa de homicdio simples (arts. 22, 23 e 131 CP).
Situao diversa ser a de o homicdio simples se ter consumado mas as
circunstncias que fundamentam o exemplo-padro terem sido apenas tentadas.
A concepo vincadamente objectiva que caracteriza a tentativa no Cdigo
Penal refere-se igualmente nos critrios em que se funda a definio de actos de
execuo, nas diversas alneas do art. 22/2 CP; so actos de execuo:
1) Os actos que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
2) Os actos que so idneos a produzir o resultado tpico; e
3) Os actos que segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhe sigam os actos
das espcies indicadas nas alneas anteriores, ou seja, os que
preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime ou so idneos a
produzir o resultado tpico.
Caracterstica comum a esta definio tripartida de actos de execuo a
referncia aos elementos constitutivos do tipo de crime, integrando, deste modo,
a exigncia da criao de um perigo de leso do bem jurdico tutelado para se
afirmar a existncia de um acto executivo.
Existe uma norma na parte geral que prev a punibilidade da tentativa. Esta
resulta, assim, da conexo daquela norma da parte geral (o art. 23 CP) com
cada um dos tipos da parte especial, atento o art. 74 CP que contem os termos
da atenuao especial ex vi art. 23/2 CP. Deste modo se estende tentativa a
punibilidade do crime consumado. O homicdio tentado sempre punvel (arts.
131 e 23/1 e art. 132 CP).
b) Comparticipao
A tcnica utilizada pelo Cdigo Penal em matria de qualificao do homicdio
simplifica altamente as questes relativas autoria e participao em matria do
homicdio qualificado. Se todas as circunstncias contidas no art. 132/2 CP no
so mais que casos exemplares que podem conduzir integrao do tipo de
culpa agravado consagrado no art. 132/1 CP, e se, como indispensvel
afirmao do dolo, para integrao daquele tipo tem de partir-se das
representaes do agente fica ento prxima a afirmao de que a
contribuio de cada um dos agentes para o facto tem de ser valorada
autonomamente, enquanto fundamentadora ou no de uma especial
censurabilidade ou perversidade do agente respectivo.
A apreciao a efectuar dever incluir a contribuio de cada comparticipante,
valorando-a autonomamente enquanto reveladora ou no de uma especial
censurabilidade ou perversidade3 . A acessoriedade prescreve a aplicao da
[2]

moldura penal modificada apenas quando se trate de uma modificao com

natureza tpica, ou seja, de uma regulamentao legal fechada das
circunstncias modificativas da pena.
No art. 132 CP a clusula geral exemplificada a especial censurabilidade
ou perversidade integra um tipo de culpa. O que significa que o legislador
entendeu fornecer ao juiz um critrio decisivo, luz do qual tm, de ser
consideradas as diversas alneas do art. 132/2 CP e a prpria noo de Leitblid
dos exemplos-padro do homicdio qualificado. Da que no baste um aumento
ainda que essencial do grau de ilicitude para se afirmar a especial
censurabilidade ou perversidade do agente, devendo tambm verificar-se uma
atitude particularmente rejeitvel ou desviada relativamente aos valores.
Dir-se- que um aumento essencial da ilicitude se reflecte, em regra, num
aumento tambm ele essencial da culpa.
c) Concurso
No pode aceitar-se a existncia de problemas de concurso nem entre a
verificao de diversos exemplos-padro, nem entre tipo fundamental (art. 131
CP) e regra de determinao da moldura penal do grupo valorativo de homicdio
especialmente grave, nem entre esta e a regra de determinao da moldura
penal contida no art. 133 CP. E isto assim, em virtude destes preceitos no
conterem verdadeiros tipos de crime, mas apenas regras modificativas das
molduras penal do homicdio.
Dai que no possa encarar-se como concurso ideal o caso do homicdio
qualificado em que se verifica o preenchimento de dois ou mais exemplos-
padro.
d) A proibio da dupla valorao
A proibio do duplo aproveitamento ou da dupla valorao de elementos do
tipo de crimes na determinao da medida concreta da pena est prevista no art.
72/2 CP. Nestes termos proibido aproveitar mais uma vez circunstncias que
3
levaram formao da moldura penal, e que so pressupostos da sua
aplicao, na fixao da medida da pena no caso individual. A fundamentao
desta proibio evidente: os elementos do tipo de crime foram j ponderados
no mbito da determinao da moldura penal, e deste modo, constituem j
pressupostos da medida concreta da pena, que h-de ser escolhida dentro dos
limites daquela moldura, sem que os referidos elementos a possam voltar a
influenciar.

4[2]
Teoria da acessoriedade limitada

HOMICDIO PRIVILEGIADO

16. Fundamento e consequncias

O art. 133 CP construdo com base em trs conceitos-tipo de natureza
emocional, embora de forma mais acentuada nuns casos que noutros a
emoo violenta; a compaixo e o desespero; e com base num conceito-tipo de
natureza tico-social um motivo de relevante valor social ou moral. Qualquer
destes conceitos-tipo deve sempre ser entendido objectivamente, isto ,
matria de facto que, ou no exige o recurso a valoraes, ou ento exige o
recurso a valoraes em boa medida extra-jurdicas.
O art. 133 CP assenta ainda em duas clusulas de valorao. Uma delas
particular e refere-se apenas emoo violenta, a compreensibilidade, e a outra
geral, a diminuio sensvel da culpa do agente.
O art. 133 CP consagra hipteses de homicdio privilegiado em funo, em
ltimo termo, de uma clusula de exigibilidade diminuda legalmente
concretizada. A emoo violenta compreensvel, a compaixo, o desespero ou
um motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicdio quando e
apenas quando diminuam sensivelmente a culpa do agente. Esta diminuio
no pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuda, nem a uma
diminuda conscincia do ilcito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuda
de comportamento diferente.
Sempre que o juiz considere verificados os pressupostos de que depende o
privilegiamento, deve necessariamente renunciar a uma atenuao especial da
pena. O princpio da proibio da dupla valorao de que o disposto no promio
do art. 71/2 CP constitui apenas uma manifestao, probe que o mesmo
substrato considerado para integrao do art. 133 CP seja de novo valorado
para efeito de atenuao especial da pena. Mas evidente que, para alm dos
4
elementos descritos no art. 133 CP, podem no caso convergir outros e
diferentes elementos relevantes para efeito dos arts. 71 e 72 CP. Nada impede
nestes casos que, determinada a medida da pena face ao art. 133 CP aquela
seja depois especialmente atenuada face s regras especiais de determinao
da pena contidas nos arts. 72 e 73 CP.

17. Os elementos privilegiadores

a) Compreensvel emoo violenta que domina o agente
Ao colocar como circunstncia privilegiante do crime o estado emocional do
autor, o art. 133 CP acentua: no grau de emoo e a necessidade de ela se
verificar no momento da prtica do facto, como causa do crime (foi levado a
matar). Trata-se pois, de um estado psicolgico que no corresponde ao normal
do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligncia e
diminudas as suas resistncias ticas, a sua capacidade para se conformar com
a norma.
A compreensvel emoo violenta um forte estado de afecto emocional
provocado por uma situao pela qual o agente no pode ser considerado e
qual tambm o homem normalmente fiel ao direito no deixaria de ser sensvel.
O requisito da compreensibilidade da emoo representa por isso ainda uma
exigncia adicional relativamente ao puro critrio de menor exigibilidade
subjacente a todo o preceito.
b) Compaixo
H casos de homicdio por compaixo em que o autor age em autntica
situao de desespero ou dele prxima: a deciso homicida s surge ao fim de
uma longa e desgastante luta interior que acaba por se tornar insuportvel.
Nas basta a valia objectiva da compaixo, como se o homicdio fosse menos
ilcito pela realizao de um valor, embora de menor valia que a vida, a ordem
jurdica quer proteger. necessrio que o motivo exera uma forte presso
sobre o agente de forma a alterar a sua capacidade de determinao, afectar a
sua vontade diminuir as suas capacidades.
c) Desespero
Embora muito prximo da emoo violenta, distingue-se dela porque coincide,
em geral, com situaes que se arrastam no tempo, fruto de pequenos ou
grandes conflitos que acabam por levar o agente a considerar-se numa situao
sem sada, deixando de acreditar, de ter esperana.
A lei, mais uma vez, no exige apenas que o agente esteja desesperado, mas
que tal desespero diminua sensivelmente a sua culpa.
Os casos de desespero no podem identificar-se com os casos de emoo
violenta compreensvel quanto ao fundamento da atenuao. Nos casos de
desespero o art. 133 CP alm dessa emoo, exige que ela diminua
consideravelmente a culpa, o que s poder entender-se se levar em conta os
motivos do autor. Motivos que ter a ver com o amor maternal ou a salvaguarda
da prpria dignidade, em casos em que no exigvel que algum suporte um
tal grau de humilhao que ponha em causa aquela dignidade.
d) Motivo de relevante valor social ou moral
 Esta uma clusula cujo contedo manifesto e tem a ver com sociedades
concretas e com morais concretas. No podero estar em causa apenas os
valores sociais dominantes ou a moral dominante. Em qualquer caso a clusula
h-de ter contedo objectivo. Esse contedo deve ser positivamente valorado,
sob pena de se abrir porta a todo o tipo de fanatismos ou de fundamentalismos.
Est aqui em causa uma menor ilicitude, dado o valor que a ordem jurdica
atribui queles motivos. Porm, esse menor grau de ilicitude no basta para
fundamentar o privilgio, funcionando como mero indcio da diminuio sensvel
da culpa. Tambm se exige que o agente esteja dominado pelos motivos em
causa, para que eles revistam um carcter de essencialidade e, por isso,
afectem o seu normal discernimento e a sua capacidade de se determinar de
acordo com essa vontade.

18. As formas especiais do crime

a) Tentativa
Nos termos combinados dos arts. 23/1 e 133 CP a tentativa punvel.
b) Comparticipao
Se o homicdio se torna privilegiado por fora de circunstncias que actuam
ao nvel da culpa, ento perfeitamente possvel que um comparticipante deva
ser punido por homicdio privilegiado, outro por homicdio simples ou qualificado.
c) Concurso
S pode dar-se entre os elementos objectivos, nunca entre tipos de culpa
respectivos, jamais pode coincidir uma especial censurabilidade ou perversidade
do agente com uma diminuio sensvel da sua culpa.

19. Tipo subjectivo

O crime do art. 133 CP doloso, como resulta da sua conjugao com o art.
13 CP. Qualquer das modalidades do dolo, previstas no art. 14 CP (directo,
necessrio ou eventual) permite preencher o tipo subjectivo.
O dolo deve abranger todos os elementos que integram o tipo objectivo
deve referir-se aco e ao objecto da aco.
Assim qualquer problema de erro sobre as circunstncias do facto deve
resolver-se nos termos do art. 16/1 e 3 CP.

20. Culpa
As vrias situaes previstas no art. 133 CP so elementos subjectivos do
tipo de culpa, isto , exigida uma circunstncia externa, mesmo que s
representada pelo autor, que haja efectivamente incidir na formao da vontade.
Mas, verificados os elementos subjectivos do tipo de culpa, nem por isso se
presume uma diminuio sensvel da culpa do agente. Ela deve ser comprovada
em cada caso concreto.
 HOMICDIO A PEDIDO DA VTIMA

21. Introduo, razo de ser do art. 134 CP

O homicdio a pedido da vtima um homicdio sui generis neste aspecto: h
um dilogo do homicida com a vtima, por via do qual esta lhe exprime o seu
consentimento para que a mate e provoca at, em princpio, a prpria deciso
do homicida, de modo a torn-lo sensvel s suas razes para no querer viver
mais.
H uma margem jurdica de relevncia do consentimento que leva a retirar
efeitos jurdicos da opo de prescindir de viver, para alm daqueles que no art.
134 CP directamente retirou, mas segundo um critrio de concordncia com a
axiologia dessa norma.
O homicdio a pedido da vtima configura uma forma privilegiada do crime
fundamental de homicdio.
A caracterizao da infraco como forma no autnoma do crime
fundamental, significa que o homicdio a pedido da vtima reproduz o ncleo
essencial do ilcito tpico de um crime (matar outra pessoa).
O art. 134 CP configura uma norma especial, mesmo em relao ao art.
132 CP, face ao qual emerge como mais especial. Em caso de concurso
de ambas as normas, o art. 134 CP afasta (por razes de especialidade) o
art. 132 CP.
O regime de privilgio radica, por seu turno, no pedido srio, instante e
expresso da vtima, que determina tanto a reduo do ilcito como da culpa do
agente. No pedido actualiza-se a autonomia e a autodeterminao da vtima
bem como a sua renncia tutela (penal) do bem jurdico. Com a consequente
reduo do contedo do ilcito ao menos na vertente do desvalor da
aco. Enquanto isto do lado do agente, avulta o pensamento fundamental
de que, face insistncia da vtima, ele ter agido sob a influncia de
representaes de algum modo altrustas e ser, por vias disso, menos
merecedor de pena do que o homicida comum.

22. Conduta tpica

Para alm de matar outra pessoa, elemento de comunicabilidade com o crime
fundamental do homicdio (art. 131 CP), o que singulariza o homicdio a pedido
da vtima e explica o regime de privilgio que a lei lhe dispensa, o facto de a
produo da morte resultar do exerccio autoresponsvel da autodeterminao
da vtima. Para tanto prescreve a lei um conjunto de exigncias adicionais,
vertidas na frmula: determinado por pedido srio, instante e expresso que
ela lhe tenha feito.
Com a exigncia do pedido quer a lei significar que no basta o simples
consentimento da vtima ou qualquer atitude passiva equivalente. Pedido, s por
si, significa que a vtima tem de intervir activamente no processo de formao da
deciso do agente. Com o pedido, a vtima tem de dar a conhecer a sua vontade
de morrer e de receber a morte das mos da pessoa concretamente indicada.
 Autonomia da vtima, o pedido tem de existir antes e durante a actuao do
agente. E pode ser revogado a todo o tempo. Para alm disso, o pedido que
determina o quem, quando e como da aco de produo da morte.
No que ao agente especificamente respeita, no pode desatender-se o
alcance do inciso que ela lhe tenha feito. O agente tem de ser individualmente
determinado pela vtima, que no pode dirigir o pedido a um conjunto, maior ou
menor, e mais ou menos heterogneo de pessoas. Por outro lado e
complementarmente, o pedido tem de ser directamente dirigido ao agente e no
pela mediao de um intermedirio.
A seriedade que aponta para a vontade verdadeira, no-influenciada e
amadurecida desempenha um papel de travo ou inibio. Visa impedir a
actuao apressada ou precipitada, nomeadamente o aproveitamento da
incapacidade duradoira ou ocasional ou de um pedido inquinado por vcios da
vontade. Pela positiva, trata-se de assegurar um pedido sustentando por uma
vontade livre, consciente do fim-de-produo-da-morte e para ele
finalisticamente orientada.
No que toca capacidade, a vtima deve, pelo menos satisfazer as
exigncias de que a lei (art. 38/3 CP) faz depender a validade e eficcia do
consentimento. Por vias disso, no ser nem relevante o pedido feito por menor
de quatorze anos. Para alm disso, tudo depender de a vtima possuir ou no o
discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance do acto e a liberdade
para se decidir de acordo com aquela valorao.
O pedido ter de ser instante, seguramente a qualificao que, em definitivo,
marca a diferena entre o pedido relevante para efeitos de homicdio a pedido
da vtima e o normal consentimento. a partir dela que, com algum fundamento,
se pode caracterizar este pedido como uma forma de consentimento qualificado.
O pedido tem de ser expresso, quer dizer inequvoco. Para ser expresso, o
pedido no tem de ser feito por palavras podendo ser transmitido por gestos,
desde que unvocos.
S pode beneficiar do regime do art. 134 CP o agente que tiver praticado o
facto determinado pelo pedido da vtima. Entre o pedido da vtima e a deciso do
agente ter de mediar um nexo de causalidade correspondente ao da doutrina
da instigao. Por vias disso, no pode considerar-se determinado pelo pedido o
agente que, j antes (do pedido) estava decidido prtica do facto e a quem o
pedido apenas confirmou no seu propsito.

23. O tipo objectivo

Para se verificar a infraco, o agente tem de matar outra pessoa. Isto ,
tm de se verificar aqui todos os pressupostos do tipo objectivo do crime de
homicdio, para cujo regime cabe, por isso, uma remisso generalizada. O que
vale sobretudo para as matrias atinentes ao bem jurdico, objecto da aco,
conduta tpica, causalidade, imputao objectiva, etc. A exigncia da realizao
do ilcito tpico do homicdio determina, por outro lado, a excluso do mbito do
homicdio a pedido da vtima dos factos que possam levar-se conta de
suicdio, auxlio ao suicdio ou mesmo chamada eutansia indirecta.
24. O tipo subjectivo
O homicdio a pedido da vtima pressupe o dolo do agente, normalmente, o
dolo directo. Embora excepcionais, sempre possvel representar hipteses de
dolo eventual.
O elemento intelectual do dolo exige a representao de todos os elementos
pertinentes ao tipo objectivo. Se o agente actua sem ter tido conhecimento da
existncia do pedido, ser punido por homicdio nos termos normais, no pode
beneficiar do regime de privilgio do art. 134 CP desde logo por no se poder
afirmar que ele se decidiu determinado pelo facto; se, inversamente, o agente
actuou erradamente convencido da verificao dos pressupostos objectivos da
incriminao, no pode deixar de beneficiar, nos termos da doutrina do erro, do
regime de privilgio do art. 134 CP.

25. Ilicitude e justificao

De acordo com o sentido e a intencionalidade do preceito pois, se at o
pedido srio, instante expresso (o chamado consentimento qualificado) s
atenua a pena est excluda a possibilidade de o consentimento valer como
causa de justificao. Uma excluso que se comunica a toda a ordem jurdica.
Resumidamente, o consentimento nunca ser bastante para excluir a ilicitude da
morte de outra pessoa: seja qual for a sua idade, seja qual for o seu estado de
sade; e trate-se de homicdio doloso ou negligente.

26. As formas especiais do crime

a) Tentativa
punvel nos termos do art. 134/2 CP. Em caso de concurso entre tentativa
de homicdio a pedido da vtima e ofensa corporal (consumada), h concurso
aparente, excluindo-se a punibilidade pelas ofensas corporais.
J ser diferente o regime em caso de desistncia da tentativa (do homicdio
a pedido da vtima) se entretanto se tiverem verificado ofensas corporais: a
chamada tentativa qualificada. Aqui, a desistncia no parece prejudicar a
punibilidade a ttulo de ofensas corporais. Tal parece resultar, desde logo, da
intencionalidade normativa do art. 134 CP apenas orientado para sancionar
uma soluo de privilgio para homicdio a pedido da vtima. Acresce que, por
via de regra, as leses corporais no so cobertas pelo consentimento. E se o
fossem, estaria-se perante um consentimento contrrio aos bons costumes.
b) Comparticipao
Autor pode ser qualquer pessoa, desde que destinatria do pedido. Na
definio do mbito da autoria suscitam-se problemas na linha de fronteira com
o incitamento ou ajuda ao suicdio; para alm disso, suscitam-se aqui problemas
no mbito da comparticipao.
A relao especial do agente, sobre que assenta o regime do homicdio a
pedido da vtima, releva tambm da ilicitude e , qua tale, comunicvel.
Quem fica sempre impune a vtima que sobrevive tentativa no
consumada do homicdio a pedido.
c) Concurso
 Entre homicdio a pedido da vtima e as ofensas corporais valem as regras
gerais relativas ao concurso entre o homicdio e os crimes contra a integridade
fsica e que, em princpio, prescrevem a consuno destes por aquele. Devem
em qualquer caso, ressalvar-se os problemas especficos suscitados pela
chamada tentativa qualificada. Para alm disso, o homicdio a pedido da vtima
afastar normalmente (concurso aparente ex vi relao de especialidade) as
demais formas de homicdio. Isto vale tambm para o homicdio privilegiado (art.
133 CP). Ser concretamente, assim, sempre que o pedido e as circunstncias
que o acompanham despertarem no agente; por exemplo, aquela
compreensvel compaixo a que se refere o art. 133 CP.

INCITAMENTO OU AJUDA AO SUICDIO

27. Generalidades
O art. 135 CP pune quem incitar ou ajudar outrem ou suicdio.
Suicdio s pode ser a diminuio da prpria vida pelo respectivo titular, tendo
este o domnio do acontecimento.
Segue-se que uma tal atitude tem de ser consciente e voluntria porque
incitamento tem a ver ou com a formao da deciso o que obviamente no
anula a vontade ou com um seu encorajamento; e ajuda significa cooperao
em algo que o ajudado conhece e pretende bem como reforo de tal pretenso.
Suicdio pois um comportamento voluntrio dirigido prpria morte,
possuindo o autor o domnio do acontecimento e um limiar de conscincia
bastante para compreender o sentido existencial de tal conduta.

28. O bem jurdico

O bem jurdico tpico a vida humana e, mais precisamente a vida de outra
pessoa.
precisamente a identificao da vida humana (de outra pessoa) como bem
jurdico tutelado que empresta incriminao do incitamento ou ajuda ao
suicdio a indispensvel ligao material. Uma legitimao que alguns
pretendem poder questionar ou mesmo minar, a partir da irrelevncia ou
indiferena do suicdio para a ordem jurdico-penal.
 A circunstncia de o art. 135 CP que incrimina autonomamente formas de
participao no suicdio, estar inserido no captulo dos crimes contra a vida, no
significa que ali se proteja exclusivamente a vida humana.
Na verdade, se h indcios que, embora arrumados noutros ttulos, por
protegerem outros valores, no deixam de prever condutas tambm violadoras
da vida humana, nada obsta que no art. 135 CP classificado pelo legislador
como crime contra a vida, estejam em causa outras razes, para alm da
perigosidade para essa mesma vida das condutas ali incriminadas.
O significado de suicdio no art. 135 CP:
O incitamento ou a ajuda, para se manterem dentro do quadro legal do
preceito referido, no podem ir ao ponto de negar, entendido o termo como
privar, toda a autonomia e toda a parcela de liberdade de deciso. No suicdio
tem de existir ainda vontade. Ora, quando h nele uma participao trata-se j
de uma vontade que, embora no anulada, foi atingida por uma interferncia
com um sentido especfico. A ilicitude de tais interferncias reside, no s no
perigo ou aumento de perigo para a vida, mas tambm na interveno numa
esfera de autonomia prpria, maxime tratando-se de um acordo to
dramaticamente decisivo.
No art. 135/1 CP suicdio consciente e livre tem na origem um desejo de
morte no patolgico. A capacidade de valorao e determinao da vtima no
est sensivelmente afectada.
No art. 135/2 CP suicdio com vontade imperfeita. Para alm dos casos de
ser efectuado por menores de 16 anos em que h presuno legal de
incapacidade, tem na sua origem factos psicolgicos mrbidos formalmente
redutores do instinto de conservao. Tais circunstncias, embora no
supressoras da vontade geram estreitamento da liberdade.

29. A fronteira entre o suicido e o homicdio (autoria mediata)

A identificao das situaes concretas de suicdio como pressuposto tpico
do crime de incitamento ou ajuda ao suicdio postula a definio de duas linhas
divisrias que, com Roxin pode-se designar como fronteira externa e fronteira
interna. A fronteira externa separa as guas entre o incitamento ou ajuda ao
suicdio e o homicdio a pedido da vtima a partir da definio e valorao dos
contributos da vtima e do terceiro, vistos no seu perfil exterior. Por seu turno, na
fronteira interna procura determinar-se em que medida e independentemente
do recorte exterior, as coisas se extremam a partir da situao psquica ou
espiritual da vtima.
Relativamente a esta questo, os autores e os tribunais tm acolhido
privilegiadamente a duas correntes: a chamada soluo da culpa (ou da
exculpao) e a soluo do consentimento.
A doutrina da culpa, a soluo tradicional, hoje particularmente
representada por Roxin. Chama-se soluo da culpa porque recorre aplicao
analgica das regras ou princpios da excluso da culpa, nomeadamente a
inimputabilidade e o estado de necessidade desculpante. Segundo ela, dever
afirmar-se a responsabilidade por homicdio em autoria mediata do terceiro
quando a vtima actua em circunstncias tais que, na hiptese de ela lesar bens
jurdicos alheios, veria afastada a sua culpa. Na sntese de Roxin: No h
suicdio quando o suicida se encontra numa situao que, segundo as regras
correntes do direito penal, exclura a culpa.
A soluo do consentimento, em vez de apelar para as regras e critrios da
culpa, esta doutrina apela para as regras e critrios do consentimento e
concretamente do consentimento qualificado subjacente ao homicdio a pedido
da vtima. Que so critrios claramente mais exigentes e, por vias disso, a
resultar num alargamento do universo dos casos de autoria mediata de
homicdio, isto , em alargamento da punio da comparticipao na
autodestruio de outrem. Na verdade, agora s poder falar-se de suicdio
quando a vtima satisfaz as exigncias do consentimento livre e esclarecido
reforadas sob a forma de pedido srio, instante e expresso (art. 134 CP).
Mais do que meros expedientes dogmticos alternativos preordenados
superao do problema em exame, a soluo da culpa e a soluo do
consentimento revelam dois grandes paradigmas de compreenso tica tico-
jurdica do suicdio e da comparticipao do suicdio. E como tais susceptveis
de emergir em afloramentos prprios em praticamente todas as reas
problemticas do regime jurdico-penal da comparticipao no suicdio.
Como resulta do art. 135/2 CP a lei portuguesa afastou-se tanto da
soluo da culpa, como da soluo do consentimento. Ao prescrever que o
auxlio a menor de 16 anos determina a agravao da pena (do incitamento e
ajuda ao suicdio) a lei admite eo ipso que possa haver suicdio de inimputvel,
nessa medida desrespeitando a soluo da culpa (e, por maioria de razo, a
soluo do consentimento).
luz do direito portugus vigente o que decisivo a capacidade para
representar o carcter autodestrutivo da sua conduta e a liberdade para se
decidir naquele sentido. Tal capacidade ter seguramente de denegar-se a um
menor de 14 anos. certo que tambm a inimputabilidade por anomalia
psquica h-de valer, em geral, como um sintoma daquela incapacidade. S que
aqui tudo depender, em definitivo, das circunstncias pessoais do agente em
concreto.

30. A conduta tpica

Incrimina-se duas modalidades de conduta: o incitamento e a ajuda ao
suicdio. Trata-se de condutas de sentido e compreenso idnticas s da
instigao e cumplicidade, s que aqui no podem ser nomeadas em tais, uma
vez que o suicdio no um facto criminalmente tpico e ilcito.
No podem, em qualquer caso, valer como tpicas condutas que
correspondem ao exerccio de um direito ou ao cumprimento de um dever.
Incitar
Significa determinar outrem prtica do suicdio. A conduta do agente tem de
desencadear um processo causal, sob a forma de influncia psquica sobre a
vtima, despertando nela a deciso de pr termo vida. Tem de se tratar de uma
deciso at ali inexistente: se a vtima j estava decidida a suicidar-se, a aco
do agente j s poder valer como ajuda. Pode incitar-se por qualquer meio
desde que de meio idneo e eficaz se trate. Por via de regra o incitamento ser
pessoal e individualizado, no estando porm, excluda a possibilidade de um
incitamento colectivo.
Ajudar
toda a forma de cooperao que, no constituindo um incitamento, causal
em relao conduta do suicida na sua conformao concreta. Pode ser ajuda
material ou moral (art. 27 CP), fsica ou psquica.
Incitar ou ajudar esto inscritas na factualidade tpica como condutas
alternativas, sendo qualquer delas bastante para, s por si realizar o ilcito
tpico.

31. Tipo subjectivo

As condutas de incitamento ou ajuda ao suicdio tm um sentido final nelas
incorporado como qualidade prpria e referido, justamente, comisso do
autocdio da vtima. No art. 135 CP no est pressuposto qualquer outro
momento anmico autonomizvel e fundamentador do ilcito. E nem um
entendimento da vontade num sentido estrito, que no a deixe superar os limites
dentro dos quais se explica o seu domnio, pe em causa esta afirmao. O
objecto do dolo pode abranger um resultado material cuja realizao seja
efectuada por um terceiro no qual incidir a atitude psicolgica do autor, pelo
menos enquanto representao.
O dolo no crime de incitamento ou ajuda ao suicdio compreende, no seu
aspecto volitivo, uma atitude anmica tendente a provocar noutra pessoa uma
deciso de suicdio ou a contribuir para a execuo de um propsito suicida.
A infraco s punvel a ttulo de dolo5 , sendo suficiente o dolo eventual.
[3]

O dolo tem de abranger o suicdio: para alm de compreender o incitamento ou

a ajuda, tem de abarcar tambm a realizao do suicdio. Se o agente sabe que
a sua deciso no livre e responsvel, ento ele quer cometer homicdio,
devendo ser punido como tal. J se o agente pensa, erradamente, que a deciso
da vtima livre e responsvel ou que ainda h uma vontade de suicdio, ento
ele tenta cometer incitamento ou ajuda ao suicdio, quando, objectivamente, est
a praticar homicdio. Contudo ele s poder ser punido pela infraco menos
grave, a do art. 135 CP.

32. O resultado tpico do art. 135 CP

O art. 135 CP prev um crime de resultado.
Num crime de mera actividade, o dolo deve abranger unicamente
circunstncias relativas aco do agente, no sendo necessrio que este
queira ou conhea qualquer resultado no compreendido no tipo. Portanto, para
se considerar o art. 135 CP como prevendo um crime formal, o dolo do agente
teria de dirigir-se apenas prpria aco idnea para o incitamento ou (e) para a
ajuda ao suicdio.
Deve atender-se a que a relevncia jurdico-penal dos comportamentos,
tecnicamente classificados de determinao ou de cumplicidade, depende de ter
havido actos executivos por parte do autor material.

5
33. As formas especiais do crime
a) Comparticipao
No punibilidade da vtima sobrevivente da tentativa de suicdio. No
punibilidade que se mantm mesmo que tenha sido ela a determinar o agente
ajuda ao suicdio.
b) Tentativa
O facto s punvel se o suicdio vier efectivamente a ser tentado ou a
consumar-se. A partir daqui questiona-se se a tentativa ou no punvel
converte-se em boa medida num problema de ndole prevalentemente
dogmtico-categorial. Tudo depende da estrutura tpica da infraco,
nomeadamente do sentido e alcance da consumao no complexo iter da
incriminao.
c) Concurso
Se o agente incitar e ajudar a mesma pessoa cometer apenas um crime de
incitamento ou ajuda ao suicdio. Pode haver concurso ideal com outras
infraces quando o meio utilizado para ajudar ou incitar configura um ilcito
criminal, como o incndio. Tambm pode haver concurso ideal na hiptese de
suicdio de uma mulher grvida, em caso de aborto punvel.
Pode haver concurso real com o homicdio a pedido da vtima. o que
acontece se o agente aceita, a pedido da vtima, dar o golpe de misericrdia.
Tambm pode haver concurso real com o crime de homicdio. Tal ser mesma
a regra no chamado suicdio alargado que se d quando o suicida arrasta para
a morte outras pessoas, normalmente filhos menores ou outros dependentes.

34. Agravao
O art. 135/2 CP prescreve a qualificao da infraco por circunstncias
atinentes pessoa da vtima: ser menor de 16 anos ou ter a sua capacidade
de valorao ou de determinao sensivelmente diminuda. Pelo menos ao
nvel da pena abstracta, no revelam as circunstncias atinentes ao agente,
nomeadamente o facto de ele ter agido por motivos egostas. A qualificao est
prevista para uma fenomenologia relativamente extensa, onde podem ocorrer
situaes de homicdio em autoria mediata: a utilizao da vtima da
autodestruio como um instrumento. Antes de se proceder subsuno do
caso no regime do art. 135/2 CP, h-de por isso, apurar-se se, em concreto, se
est perante uma situao de autntico suicdio. Ou se, inversamente, o caso
no h-de, antes, ser levado conta de homicdio.
6[3]
A negligncia no punvel

6
 INFANTICDIO

35. O privilegiamento e os seus elementos tpicos

O fundamento do privilegiamento do homicdio da criana pois, o estado de
perturbao em que se encontra a me durante ou logo aps o parto. E estes
so simultaneamente os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilcito. O
estado de perturbao pode ser condicionado tanto endogenamente como
exogenamente.
O objecto do facto o filho. Do ponto de vista do bem jurdico trata-se pois
aqui da vida de outra pessoa, nos precisos termos em que o elemento vale para
efeito do tipo de homicdio, no da vida intra-uterina que constitui o bem jurdico
do crime de aborto (art. 140 CP).

36. Conduta
A conduta consiste em a me matar o filho durante ou logo aps o parto e
estando ainda sob a sua influncia perturbadora.
a) Matar
Assume, no presente contexto, precisamente o mesmo significado que igual
elemento tpico no crime de homicdio. Apenas se salientar que a conduta deve
ter lugar durante ou logo aps o parto, enquanto o resultado (a morte) pode
ter lugar em momento posterior.
O crime pode ser cometido por omisso.
b) A conduta tem lugar durante o parto
Se ela ocorre, a partir do momento em que se inicia o processo de
nascimento, quer dizer desde que se iniciam as contraces ritmadas, intensas
e frequentes que previsivelmente conduziro expulso da criana ou, em
alternativa, desde que tem incio o processo cirrgico correspondente.
Que a conduta possa ter lugar logo aps o parto elemento relativamente
ao qual suscita dvidas se deve conferir-se uma conotao especificamente
temporal ou antes psicolgica, uma vez que, alm deste requisito, se torna
necessrio que a me se encontre ainda sob a influncia perturbadora do parto;
de outro modo a lei no teria referido as exigncias de que o facto ocorra
durante ou logo aps o parto e a me se encontre ainda sob a sua influncia
perturbadora, mas apenas esta ltima. A conduta tem por isso de ter lugar
durante o qual razovel supor segundo os pontos de vista objectivos dos
conhecimentos da medicina, que a influncia perturbadora deste ainda subsiste.

37. As formas especiais do crime

a) Tentativa
punvel nos termos do art. 23 CP. Ela pressupe que os actos de execuo
tiveram lugar, ou persistiram, durante ou logo aps o parto e sob a sua influncia
perturbadora.
b) Comparticipao
Autora pode ser apenas a me da criana. Autoria mediata possvel, por
exemplo, no caso de a me se servir de terceiro de boa f para administrar uma
poo fatal criana. E o mesmo se diga da instigao nos casos em que esta
deva ser considerada dentro do quadro da autoria (art. 26 in fine CP). No se
est por isso perante um crime de mo prpria, mas apenas perante um tipo que
pressupe determinada qualidade especial de autoria, ser me da criana.
Consequentemente no punvel por este preceito mas eventualmente pelos
arts. 131, 132 ou 133 CP a autoria mediata de terceiro que se serve da me
para matar a criana durante ou logo aps o parto e sob a sua influncia
perturbadora. O mesmo devendo afirmar-se para a cumplicidade de terceiro.
c) Concurso
O infanticdio consome a exposio ou abandono do art. 138 CP 7 . Discutvel
[4]

pode ser as relaes de concurso do crime de infanticdio com crimes contra a

integridade fsica.
8[4]
Concurso aparente.

7
8
 HOMICDIO POR NEGLIGNCIA

38. Introduo
O Cdigo Penal na sua parte geral (art. 15 CP) tipifica duas modalidades da
mesma negligncia: aquela em que o agente representa como possvel a
realizao de um facto que preenche um tipo de crime, mas actua sem se
conformar com essa realizao (alnea a)); e aquela outra em que ele nem
sequer representa tal possibilidade de realizao (alnea b)). So
respectivamente os casos de negligncia consciente e de negligncia
inconsciente. De comum, tm a conduta, activa ou omissiva, no cuidada, a que
o agente est obrigado (segundo as circunstncias e de que capaz).
Este homicdio tem dois efeitos constitutivos, um tpico especial e outro
tpico/dogmtico geral.
Consagra a punio por negligncia do homicdio, o que sempre seria
necessrio, atendendo excepcionalidade de tal incriminao, nos termos do
art. 13 CP.

39. Os elementos constitutivos

Relativamente aos elementos constitutivos do tipo objectivo do ilcito no se
depara aqui com quaisquer especialidades notveis, face ao tipo de ilcito do
homicdio doloso.
O objecto do facto outra pessoa, assumindo neste contexto uma
importncia ainda maior que no homicdio doloso 9 . [5]

No que toca conduta nada haver que acrescentar ao que cuja foi referida
no homicdio doloso. Ela pode ter lugar tanto por aco, como por omisso. 10 [6]

40. Critrios de imputao objectiva e a sua concretizao

O tipo de ilcito do homicdio negligente no preenchido quando o agente,
com a sua conduta, no criou, no assumiu ou no potenciou um perigo tpico
para a vida da vtima: ou porque o perigo no chegou ao limite do judicialmente
relevante; ou porque, sendo embora a conduta em si perigosa, se manteve
dentro dos limites do risco permitido, ou mesmo porque o agente se limitou a
contribuir para a autocolocao em perigo dolosa de outra pessoa.
Na concretizao dos critrios de imputao objectiva da morte conduta
cabe desde logo particular relevo a violao de normas de cuidado da mais
diversa ordem falta de observncia de algum regulamento. Uma tal violao
pode por isso constituir legitimamente indcio do preenchimento do tipo de ilcito,
mas no pode em caso algum fundament-lo.
A esta problemtica dos domnios especializados da vida se liga
estreitamente a questo chamada da negligncia na assuno ou na
aceitao. Trata-se em geral, da assuno de tarefas ou da aceitao de
responsabilidades para as quais o agente no est preparado, nomeadamente
9[5]
Portanto o homicdio por negligncia punvel, mas no o aborto por negligncia.

10[6]
Omisso impura nos termos do art. 10 CP.
porque lhe faltam as condies pessoais, os conhecimentos ou mesmo o treino
necessrio ao desempenho cuidadoso de uma actividade perigosa.
O critrio fundamental de delimitao do tipo do ilcito negligente hoje
constitudo pelo chamado princpio da confiana. Segundo este princpio, que
se comporta no trfico de acordo com as normas deve poder confiar que o
mesmo se suceder com os outros; salvo se tiver razo concretamente fundada
para pensar de outro modo.
O princpio da confiana vale na medida em que, por regra, o agente deve
poder contar com que outros no cometero factos ilcitos-tpicos dolosos.
Salvo se, uma vez mais as circunstncias concretas do caso derem fundado
motivo para pensar que um tal consentimento pode muito bem ocorrer.

41. A questo do critrio generalizador ou individualizador no

homicdio negligente
A doutrina dominante vai no sentido de considerar que o tipo de ilcito
negligente se preenche com a violao de um dever objectivo de cuidado,
enquanto toda a questo da capacidade individualizada do agente para o
observar deve ser remetida para a culpa.
Essa faceta tem a ver com o relevo ou com a falta dele , logo ao nvel do
tipo de ilcito do homicdio negligente, das capacidades individuais do agente,
quando superiores ou inferiores s do homem mdio.
Em matria de tipo de ilcito negligente vale um critrio generalizador
relativamente aos agentes dotados de capacidades mdias ou inferiores
mdia, um critrio individualizador relativamente a todos os agentes dotados
de especiais capacidades (superiores mdia).

42. As causas da excluso da culpa

Compreende-se que, relativamente ao homicdio negligente, funcione como
causa de excluso da culpa a incapacidade individual do agente para
corresponder aos deveres nsitos no tipo de ilcito (sobre o critrio
individualizador na culpa negligente, todavia restringido, sem razo bastante,
incapacidade de compreenso). Haver em todo o caso que ressalvar as
hipteses da negligncia na assuno ou a aceitao que, neste contexto,
assumiro particular relevo.

43. A negligncia grosseira (art. 37/2 CP)

A negligncia grosseira constitui um grau essencialmente aumentado ou
expandido de negligncia. Para alm disso porm importante decidir se o
carcter grosseiro da negligncia constituir uma mera circunstncia modificativa
da moldura penal exclusivamente operante ao nvel da medida legal da pena;
uma forma de culpa; uma caracterstica da atitude do agente; ou uma graduao
do ilcito em funo do especial dever de cuidado violado, do perigo aumentado
e (ou) da probabilidade de verificao do resultado.
A razo existe, entre outros, a Roxin quando defende que o conceito implica
uma especial intensificao da negligncia no s ao nvel da culpa, mas
tambm ao nvel do tipo de ilcito. A este ltimo nvel torna-se indispensvel que
se esteja perante uma aco particularmente perigosa e de um resultado de
verificao altamente provvel luz da conduta adoptada. Mas daqui no pode
deduzir-se sem mais que tambm o tipo de culpa resulta logo dali
inevitavelmente aumentado, antes se tem de alcanar a prova autnoma de que
o agente, no omitindo a conduta, relevou uma atitude particularmente
censurvel de leviandade ou descuidado perante o comando jurdico-penal.
44. As formas especiais do crime
a) Comparticipao
Autor pode ser no apenas o autor imediato, como o autor atrs do autor,
sob vrias formas concretas. Assim, desde logo, o mandante ou o incitador de
um comportamento que vem a terminar por um homicdio negligente. Frequentes
so na verdade os casos de autoria paralela, nomeadamente sob a forma em
que o resultado produzido imediatamente por um mas s porque outro
anteriormente violou um dever objectivo de cuidado ou o risco permitido.
b) Concurso
Se atravs de uma mesma aco so mortas vrias pessoas estar-se-
perante uma hiptese de concurso efectivo, sob a forma de concurso ideal,
com absoluta indiferena porque a negligncia tenha sido consciente ou
inconsciente.
Concurso efectivo, sob a forma de concurso real, possvel entre o homicdio
negligente e a omisso de auxlio (art. 200 CP). Concurso aparente existir em
regra se no mesmo sempre com crimes qualificados por evento mortal (art.
18 CP); a questo prpria porm de cada um dos concretos crimes agravados
pelo evento morte.

EXPOSIO OU ABANDONO

45. O tipo legal objectivo

O bem jurdico protegido no presente tipo legal a vida humana. Trata-se
porm, no de um tipo de dano, mas sim de um crime de perigo concreto.
O agente tem de colocar em perigo a vida de uma pessoa, atravs de uma
das duas modalidades de conduta descritas no art. 138 CP. Este elemento
tpico implica evidentemente que com o acto do agente, se crie um perigo ou se
potencie um perigo. Assim, no haver crime quando o perigo j exista e no se
encontre mais disposio do agente qualquer meio de diminui-lo ou atenu-lo.
 a) Exposio
O agente tem de expor a pessoa em lugar que a sujeite a uma situao de
que no se possa s por si defender. A exposio implica que a vtima deva ser
transferida de um local11 para um outro menos seguro o que significa que se
[7]

tem de verificar uma qualquer12 deslocao espacial produzida pelo agente;

[8]

dessa deslocao deve resultar um agravamento de riscos de tal ordem que a

vtima fique numa situao em que seja incapaz de, por si s, defender-se 13 . [9]

Dois factores para se aferir o perigo:

Atender ao local onde a vtima exposta ou colocada;
Caractersticas da prpria vtima.
O agente tem uma conduta que faz nascer para a vtima uma situao de
perigo.
Esta modalidade de conduta pode ser cometida por qualquer pessoa 14 . Pode [10]

tambm ser cometida por omisso15 . [11]

b) Abandono
Consiste em o agente abandonar a vtima sem defesa sempre que tenha um
dever de a guardar, vigiar ou assistir.
O abandono tem de ser realizado por um agente sobre o qual impenda um
especial dever16 com o que se trata de um crime especfico prprio.
[12]

Este dever tem de ser pr-existente situao de abandono e deve estar em

directa conexo com a ausncia de defesa da vtima; ou seja: necessrio que
o dever que sobre o agente impende tenha por finalidade garantir o auxlio para
situaes de risco em que incorpora a vtima.
Do abandono tem que resultar uma situao de agravamento de riscos 17 [13]

para o qual a vtima no tenha, por si, capacidade de se defender.

46. O tipo legal subjectivo

O tipo legal s se preenche com dolo, bastando o dolo eventual. Este dolo
tem evidentemente de abarcar a criao de perigo para a vida da vtima, bem
como a ausncia de capacidade para se defender por parte da vtima.
O dolo (do agente) tem que pressupor o conhecimento do perigo, o agente
tem que querer o perigo para a vtima, mas no quer a morte. O dolo de perigo
por natureza algo difcil de verificar, o legislador tem que ver que o agente
admitiu o perigo mas no se conformou com a leso.
A conduta, para alm de abandono ou exposio, tem que vir a produo
efectivamente um perigo para a vida da vtima. O resultado tem que se
autonomizar, se no houver a consumao do perigo no crime.

47. As formas especiais do crime

11[7]
Relativamente seguro.
12[8]
Por mnima que seja.
13[9]
Face aos novos riscos criados pela exposio e que colocam em perigo a sua vida.
14[10]
um crime comum.
15[11]
Segundo as regras gerais.
16[12]
De guardar, assistir ou vigiar.
17[13]
Para a vida da vtima.
 a) Tentativa
punvel a tentativa deste crime. Dada a especial configurao do tipo de
crime, a desistncia pode ser relevante se o agente voluntariamente impedir a
produo de resultado no compreendido no tipo; ou seja, tendo j colocado em
perigo a vida da vtima, haver desistncia relevante se o agente diminuir o
perigo criado, impedindo o efectivo dano.
b) Comparticipao
So aplicveis as regras gerais da comparticipao, no caso de exposio.
No caso de abandono, tratando-se de um crime especfico, em princpio, haver
a derrogao daquelas regras.
c) Concurso
O art. 138 CP um crime de perigo concreto, pelo que, verificando-se dolo
quanto ao dano, no dever ser aplicado.
Pode ser discutvel a correcta ligao entre este crime (em especial no caso
da modalidade de conduta de abandono) e o crime de omisso de auxlio (art.
200 CP). A correcta destrina deve ser realizada em funo do facto de o dever
de auxlio (vigilncia e guarda), no caso de abandono, ser pr-existente
criao do risco, enquanto no crime de omisso o dever de auxlio
exactamente consequncia da situao de risco. Poder, contudo, verificar-se
uma situao de concurso entre omisso de auxlio e exposio ou abandono.
Assim, no caso de, estando a vtima numa situao descrita no art. 200 CP, o
agente, alm de no prestar auxlio, deslocar a vtima para outro local, criando
ou agravando o perigo para a vida da vtima.

48. As agravaes
O art. 138/2 e 3 CP prev a agravao das molduras legais. Uma primeira
agravao resulta da especial qualidade do agente: ascendente, descendente,
adoptante ou adoptado.
Uma segunda agravao reside na agravao da pena por um evento mais
grave (crime praeterintencional). Nestes dois casos (produo da morte ou
uma ofensa integridade fsica da vtima) so aplicveis as regras gerais de
agravao da pena (art. 18 CP). De qualquer modo, decisivo para a verificao
do crime praeterintencional que o resultado produzido (a morte ou uma ofensa
integridade fsica grave, nos termos do art. 144 CP) seja imputvel situao
de perigo criado e directamente conexionada com a ausncia de capacidade de
defesa por parte da vtima. Verificado um destes resultados, mas em
consequncia de uma outra fonte de perigos, o princpio ser o de afirmar um
concurso entre crimes e o crime negligente produzido.
 B) DOS CRIMES CONTRA A VIDA INTRA-UTERINA

ABORTO

49. Introduo
Tal como decorre da prpria lei, o legislador portugus adoptou a soluo
correspondente ao modelo das indicaes. Partindo do princpio da dignidade
penal do bem jurdico da vida intra-uterina, o legislador consagrou situaes
medicamente indicadas em que este valor pode ser sacrificado face a outros
valores constitucionalmente relevantes. Isto significa essencialmente que a
soluo adoptada pelo legislador portugus se baseia na impunidade da
interrupo da gravidez fundada numa ideia de conflito de valores. A
concretizao da soluo desse conflito de valores d-se exactamente pela
regulamentao das indicaes18 . [14]

Deste modelo resulta um princpio de punibilidade do crime de aborto, em

correspondncia com a ideia de dignidade de proteco, constitucionalmente
fundada, da vida intra-uterina.

50. O bem jurdico

O bem jurdico protegido no crime de aborto a vida humana intra-uterina.
Trata-se de um bem jurdico autnomo e tambm eminentemente pessoal. A
autonomia do bem jurdico resulta da considerao de que, no crime de aborto,
no est protegida a vida humana que protegida nos crimes de homicdio, isto
, a distino entre o crime de homicdio e de aborto no uma mera distino
de objectos da conduta criminosa.
Ao poder-se afirmar que o bem jurdico principal a vida intra-uterina,
resultam da imediatamente algumas consequncias em termos de definio do
objecto de proteco: tem que estar em causa a vida humana implantada no
tero da me.
Pode dizer-se, em suma, que o bem jurdico fundamental dos crimes de
aborto a vida intra-uterina. Mas por forma diversa, intervm ainda outros bens
18[14]
A indicao mdica em sentido estrito e em sentido lato; a indicao feteoptica e a indicao criminolgica.
jurdicos na concreta conformao tpica do crime de aborto, em especial os
valores da liberdade e da integridade da mulher grvida.

51. O tipo objectivo de ilcito

Embora o tipo objectivo de ilcito no o refira expressamente, objecto de
crime de aborto o feto ou o embrio. O crime de aborto no distingue, para
efeitos de punibilidade, entre feto e embrio, como cientificamente acontece.
O crime de aborto s se pode verificar at ao momento em que no se possa
falar mais de vida intra-uterina e se verifique o incio da vida humana para
efeitos de tutela penal; pelo que a morte de uma criana aps o incio do acto de
nascimento dever ser equacionada no mbito dos crimes contra a vida.
A aco tem que consistir em fazer abortar. A expresso utilizada pelo
legislador portugus no de todo inequvoca, pois abortar tanto significa
expulsar o feto do ventre materno, como a eliminao do feto. Dada a
configurao do tipo legal e o bem jurdico em causa, parece que o aspecto
essencial o resultado: morte do feto. O crime de aborto pois um crime de
resultado.
A forma por que se provoca a morte do feto irrelevante. Tanto pode ser por
interveno directa sobre o feto como por interveno indirecta, por actuao
sobre a mulher grvida. Decisivo que aquela actuao torne o feto incapaz de
vida.
O tipo de crime de aborto, como crime de resultado que , pode tambm ser
cometido por omisso segundo as regras gerais (art. 10 CP). Saliente-se que o
dever de garante recai sobre a mulher grvida, mas recai tambm sobre o
mdico e, eventualmente, sobre o pai.
O crime de aborto assume distintas ilicitudes consoante o agente em causa e
consoante a mulher grvida preste o consentimento ao aborto ou no.
No caso mais grave, o crime pode ser praticado por qualquer pessoa (crime
comum), tanto por um leigo, como por um mdico 19 , mas sem o [15]

consentimento da mulher grvida. Neste caso, aplicam-se as regras gerais da

autoria e comparticipao.
A segunda hiptese a de se verificar um crime comum, mas em que o
aborto realizado com o consentimento da mulher grvida. Agente e mulher
grvida constitui um factor de reduo do ilcito.
A terceira hiptese a de ser a prpria mulher grvida a realizar o aborto. O
art. 140/3 CP distingue a realizao por facto prprio ou por facto alheio. Isto
significa que a realizao pela mulher grvida do aborto pode assumir a forma
de autoria mediata, co-autoria ou autoria individual. Por outro lado, a mulher
grvida pode, da mesma forma, ser responsabilizada pelo assentimento dado ao
aborto. Naturalmente que, neste caso, para se verificar o assentimento
irrelevante saber de quem a iniciativa partiu.

52. O tipo subjectivo de ilcito

O crime de aborto tem de ser realizado dolosamente, sendo suficiente o
dolo eventual. O dolo tem evidentemente que se referir tambm ao resultado: a
19[15]
Se no se verificar uma das indicaes previstas no art. 142 CP.
morte do feto. Este aspecto pode contribuir para a resoluo de problemas
atinentes punibilidade, ou no, do aborto nas hipteses de tentativa de suicdio
da mulher grvida.
No art. 140 CP vem consideradas trs modalidades de aborto:
1) Aborto consentido: praticado com o consentimento da me (art. 140/2
CP), neste tipo legal de crime o consentimento um elemento positivo do
tipo, para estar preenchido o tipo tem que haver consentimento.
2) Aborto passivo: vem tipificado no art. 140/1 CP, a diferena a ausncia
do consentimento, um elemento negativo do tipo. O tipo para estar
preenchido necessrio a ausncia do consentimento.
3) Aborto activo: o art. 140/3 CP refere-se conduta da me, ou ao dar
consentimento que se faa o aborto (o que por si crime) ou conduta de
ela prpria se fazer abortar. Dar consentimento para praticar o aborto
uma conduta que crime.

53. As formas especiais do crime

a) Tentativa
No haver punibilidade da tentativa seja para terceiro, seja para a mulher
grvida nos casos em que a mulher grvida tente abortar ou der assentimento
a um aborto tentado. Mantm-se porm, punvel a tentativa do crime de aborto
mais grave, portanto, sem consentimento da mulher grvida. Em regra, a
tentativa iniciar-se- com a interveno corporal sobre a mulher, em ordem a
produzir o aborto. So pensveis as tentativas impossveis e so tambm
aplicveis as regras gerais da desistncia.
b) Comparticipao
A mulher grvida quase exclusivamente punvel como autora. possvel a
afirmao da cumplicidade por um terceiro.
c) Concurso
Uma vez que o bem jurdico protegido pelo crime de aborto um bem jurdico
pessoal, a pluralidade de abortos implicar por regra a pluralidade de crimes.
As hipteses de concurso de crimes podem manifestar-se de forma algo
complexa nos casos de aborto sem consentimento. De facto, o preenchimento
do art. 140/1 CP envolver necessariamente o preenchimento de crimes contra
a integridade fsica e contra a liberdade. Aplicar-se-o aqui as regras gerais para
esta forma de concurso de crimes.
No caso do aborto consensual j no sero pensveis alm dos casos
previstos no art. 141 CP hipteses de concurso. Eventualmente pode estar
associado a crimes como o de usurpao de funes (art. 358-b CP) etc.

ABORTO AGRAVADO
54. O crime de aborto agravado pelo resultado (art. 141/1 CP)
O fim protectivo da norma facilmente perceptvel: agravar a punio por
abortos realizados em situao de particular risco para a vida e integridade
fsica da mulher grvida. indiscutivelmente um caso praeterintencional,
resultante da combinao entre um crime fundamental doloso (o crime de
aborto, art. 140/1 e 2 CP) e um evento agravante (a morte ou a ofensa
integridade fsica da mulher) que, nos termos gerais do art. 18 CP deve ser
imputado a ttulo de negligncia.

55. O tipo de ilcito

Pressupostos de realizao do tipo legal de aborto agravado , em primeiro
lugar, a realizao de um crime de aborto pelo agente, podendo este ser
realizado com ou sem consentimento da mulher grvida.
Deve fazer-se notar que, a despeito de alguma equivocidade na descrio
tpica, o crime de aborto tem de ser consumado, ou seja, tem de verificar-se a
morte do feto. De facto, embora o tipo legal refira o aborto ou os meios
empregues, a verdade que a pena (agravada) aplicvel quele que a fizer
abortar. Assim a circunstncia (o evento) agravante pode estar associada aos
meios utilizados, mas tem de verificar-se sempre um aborto.
necessrio que do aborto ou dos meios nele empregues resulte um evento
agravante: a morte ou a ofensa integridade fsica grave da mulher grvida.
Para ambos os casos o evento tem de ser imputado a ttulo de negligncia. O
agente tem de cometer pela forma descrita um homicdio negligente (art. 137
CP) ou uma ofensa integridade fsica grave por negligncia (art. 148/3 CP).

56. As formas especiais do crime

a) Tentativa
possvel a tentativa do crime de aborto agravado quando se tiver verificado
um dos eventos agravantes em razo dos meios empregues, no se verificando,
porm, o aborto; mas s possvel a tentativa, no caso do art. 141/1 CP,
havendo tentativa do crime fundamental doloso com verificao do evento
agravante.
b) Comparticipao
admissvel nos termos gerais em que esta admissvel nos crimes
praeterintencionais. As duas nicas excepes residem em que no punvel a
comparticipao da mulher grvida (sob qualquer forma), nem concebvel a
cumplicidade, para este tipo de crime, quando o aborto tenha sido realizado pela
prpria mulher grvida.
c) Concurso
Uma vez que o crime praeterintencional constitui uma derrogao s regras
do concurso de crimes, no se colocam quaisquer problemas, em geral, de
concurso. A situao mais corrente de concurso ser eventualmente com as
outras circunstncias agravantes do aborto, previstas no art. 141/2 CP.
57. Agravao por habitualidade ou inteno lucrativa na prtica de aborto

punvel (art. 141/2 CP)

A primeira circunstncia agravante constituda pelo facto de o agente se

dedicar habitualmente prtica do aborto punvel.
Para que se verifique a habitualidade necessrio que o agente tenha
praticado, pelo menos, dois factos que estejam por qualquer forma entre si
conexionados. No direito portugus o conceito de habitualidade estava
sobretudo ligado aos crimes contra o patrimnio.
A segunda circunstncia agravante o facto de o agente actuar com
inteno lucrativa. O nimo do lucro coincide, neste contexto, com o
enriquecimento e significa o propsito de melhoramento, por qualquer forma, da
situao patrimonial tal como decorre do elemento inteno, necessrio que o
agente actue com dolo previsto no art. 141/1 CP, no sendo necessrio que o
lucro seja o motivo principal, nem, evidentemente, que o agente obtenha a
melhoria da situao patrimonial.

INTERRUPO DA GRAVIDEZ NO PUNVEL

58. A indicao mdica (ou teraputica) em sentido estrito

A interrupo da gravidez encontra-se justificada nos termos do art. 142/1-a
CP. A interrupo tem de constituir no um meio simplesmente possvel ou (e)
adequado, no o meio porventura mais pesado, fsica ou (e) psicologicamente,
para a grvida, mas o nico meio de tutela dos valores ou interesses tipicamente
protegidos, em suma, um meio sem alternativa. preciso que o perigo no
seja removvel de outro modo.
Necessrio se torna, em segundo lugar, que a interrupo se revele
indispensvel no simplesmente para evitar, mas para remover o perigo.
preciso por isso que o perigo seja actual e no meramente potencial, que ele se
encontre j instalado no momento em que a interveno tem lugar.
O perigo existente tem, por outro lado, de dizer respeito vida ou ao corpo
ou sade fsica ou psquica da mulher grvida.
Indispensvel ainda que o perigo se refira a uma leso grave e irreversvel
do corpo ou da sade, devendo ter-se em ateno que estes requisitos so
cumulativos e no alternativos.
Verificada a existncia de uma indicao mdica em sentido estrito, a
interrupo pode ser levada a cabo em qualquer momento temporal de evoluo
da gravidez.

59. A indicao mdica (ou teraputica) em sentido lato

A interrupo de uma gravidez pode ser justificada, em segundo lugar nos
termos do art. 142/1-b CP. H aqui um alargamento dos limites da indicao
mdica ou teraputica.
Para alm de se requerer que seja grave, no se exige aqui o carcter
irreversvel da leso do corpo ou da sade mas sim que ela seja duradoura.

60. A indicao embrioptica ou de fetoptica

Encontra-se justificada no art. 142/1-c CP. Exige-se, que recaa um juzo de
previso fundada em motivos seguros. Esta previso no pode deixar de ser
medicamente fundada.
verificao da indicao torna-se necessrio que o juzo de previso se
dirija a uma doena grave ou malformao congnita incurvel, isto , a uma
leso do estado de sade que ou deixa ao nascituro pequenas hipteses de
sobrevivncia ou lhe causa danos irreparveis fsicos ou psquicos.

61. A indicao criminal

Encontra-se justificada no art. 142/1-d CP. Srios indcios tm o significado
de crena fundada que o mdico deve inquirir acerca de a mulher ter sido vtima
de crime sexual e deste ter resultado a gravidez.

62. Pressupostos comuns da justificao relativos interveno

O primeiro dos pressupostos que ela seja efectuada por um mdico ou sob
a sua direco (art. 142/1, 1 parte CP). A razo de ser desta exigncia
claramente a de, no interesse da grvida, afastar a possibilidade de a
interrupo ser feita por qualquer pessoa no completa e oficialmente
capacitada para levar a cabo diagnsticos e intervenes mdicas
particularmente melindrosas.
O segundo pressuposto o de que a interrupo tenha lugar em
estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido (art. 142/1, 2
parte CP). Ainda aqui se trata principalmente de proteger o interesse da grvida
assegurando-lhe um servio que d garantias de qualidade e de
responsabilizao.
Um terceiro pressuposto o de que a indicao se verifique segundo o
estado dos conhecimentos e da experincia da medicina.
63. Pressupostos comuns de justificao relativos ao consentimento
A interrupo da gravidez deve ter lugar com o consentimento da mulher
grvida (art. 142/1, 3 parte CP).
Especialidades relativamente ao consentimento geral existem desde logo em
matria de capacidade. Com efeito, capaz de consentir no a mulher de 14
anos que possua o discernimento necessrio para avaliar o seu sentido e
alcance; capaz de consentir s a mulher de 16 anos ou mais que seja
psiquicamente capaz (art. 142/3-b, 1 parte CP).
Se a mulher for incapaz o consentimento prestado respectiva e
sucessivamente, conforme os casos pelo representante legal, por ascendente
ou descendente ou, na sua falta por quaisquer parentes da linha colateral (art.
142/3-b, 2 parte CP).

64. Justificao da interrupo sem consentimento

A lei renncia exigncia de consentimento da grvida como condio de
justificao (art. 142/4 CP) no pressuposto da verificao cumulativa de dois
pressupostos:
1) Que no seja possvel obter o consentimento nos termos do art. 142/1; e
2) Que a efectivao da interrupo se revista de urgncia.
No possvel obter o consentimento, relativamente a mulher maior de 16
anos e psiquicamente capaz (art. 142/3-a CP) se aquela se no encontrar em
estado de poder exprimir ou transmitir validamente a sua vontade.
A efectivao da interrupo urgente quando o seu retardamento
representa a criao ou potenciao de um risco para os interesses que a lei
tem em vista proteger ou permitir a interrupo.
A deciso sobre a urgncia pertence ao mdico e deve ser encontrada tendo
em ateno o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina.

65. Conhecimento da (e erro sobre a) justificao

Como em geral, tambm aqui o agente precisa de actuar no conhecimento
dos pressupostos de que depende a justificao. Se os no conhece, o agente
deve ser punido pelo art. 140 CP; se a ttulo de aborto consumado, ou apenas
tentado por aplicao analgica do disposto no art. 39/4 CP questo que
deve considerar-se no assumir aqui qualquer especialidade relativamente
soluo que se defenda, em geral, para as causas de justificao.
Tambm se deve afirmar que o disposto no art. 16/2, 1 parte CP (o erro
sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto exclui o
dolo e aqui a punio) tem plena aplicao nestas hipteses. Particularmente
importante ser verificar se efectivamente de um tal erro que se trata, ou se
diferentemente o erro versa sobre o mbito ou os limites da justificao; neste
ltimo caso, como se sabe, o erro no constitui um erro que exclui o dolo, nos
termos do art. 16/2 CP, mas sim um erro que s pode revelar pela via da falta
de conscincia do ilcito, nos termos do art. 17 CP.
 C)DOS CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FSICA

OFENSA INTEGRIDADE FSICA SIMPLES

66. Generalidades
O crime de ofensa integridade fsica simples surge como o tipo legal
fundamental em matria de crimes contra a integridade fsica. a partir da
ofensa ao corpo ou sade de outrem que se deixa constituir uma srie de
variaes qualificadas, como ofensa integridade fsica grave (art. 144 CP),
agravada pelo resultado (art. 145 CP), qualificada (art. 146 CP), privilegiada
(art. 147 CP) e por negligncia (art. 148 CP). De realar a similitude entre a
forma como passam a ser estruturados no Cdigo Penal os crimes contra a
integridade fsica e contra a vida.

67. O bem jurdico

O bem jurdico protegido a integridade fsica da pessoa humana.
Relativamente ainda ao conceito de integridade fsica e ao seu contedo cabe
no perder de vista que se, por um lado, no lhe dever reconhecer uma
amplitude excessiva, que possa contender inclusivamente com a proteco
dispensada a outros bens jurdicos pelo Cdigo Penal, por outra banda,
inegvel que certas leses do corpo ou da sade, certos maus-tratos fsicos,
acarretam necessariamente consigo consequncias psquicas, e que de
considerar como leso da sade o abalo psicolgico de certa gravidade.
Trata-se de um crime material e de dano. O tipo legal em anlise abrange
com efeito um determinado resultado que a leso do corpo ou da sade de
outrem, fazendo-se a imputao objectiva deste resultado conduta ou omisso
do agente de acordo com as regras gerais. Est-se tambm perante um tipo
legal de realizao instantnea, bastando para o seu preenchimento a
verificao do resultado descrito.

68. O tipo objectivo de ilcito

A lei distingue duas modalidades de realizao do tipo:
a) Ofensas no corpo;
b) Ofensas na sade.
 Muitas das vezes haver coincidncia entre estas duas formas de realizao
do tipo.
O tipo legal do art. 143 CP fica preenchido mediante a verificao de
qualquer ofensa no corpo ou na sade, independentemente da dor ou
sofrimento causados, ou de uma eventual incapacidade para o trabalho.
Por ofensa no corpo poder-se- entender todo o mau trato atravs do qual
o agente prejudicado no seu bem-estar fsico de uma forma no
insignificante.
Objecto da aco o corpo humano. Contemplam-se aqui unicamente
ofensas contra o fsico ou contra a parte corporal do homem. O elemento tpico
corpo ainda susceptvel de abranger prteses quando estas se encontrem
ligadas pessoa com carcter de permanncia.
A ofensa ao corpo no poder ser insignificante. Sob o ponto de vista do
bem jurdico protegido no ser de ter como relevante a agresso e ilcito o
comportamento do agente, se a leso diminuta. A apreciao da gravidade da
leso no se deve deixar fundar em motivos e pontos de vista pessoais do
ofendidos, necessariamente subjectivos e arbitrrios, antes dever partir de
critrios objectivos, se bem que no perdendo totalmente de vista factores
individuais.
Como leso da sade deve considerar-se toda a interveno que ponha em
causa o normal funcionamento das funes corporais da vtima, prejudicando-a.
de considerar como leso da sade, em primeiro lugar, a criao de um
estado de doena, seja atravs de uma infeco, do contgio de uma doena
sexualmente transmissvel, ou por qualquer outra via.
Objecto da agresso apenas empregando a expresso utilizada pelo
legislador no art. 143 CP, outra pessoa. As chamadas auto-leses no so
punveis como ofensa integridade fsica.
O preenchimento do tipo legal, tanto pode ter lugar por aco como por
omisso quando sobre o omitente recaa um dever jurdico que pessoal o
obrigue a evitar o resultado (dever jurdico de garante art. 10 CP).

69. O tipo subjectivo de ilcito

O tipo legal do art. 143 CP exige o dolo em qualquer das suas modalidades
(art. 14 CP). O dolo de ofensa integridade fsica refere-se s ofensas no corpo
ou na sade do ofendido. A motivao do agente irrelevante sob este ponto de
vista, embora possa ser tida em conta para efeitos de determinao da medida
da pena.
Em matria de erro sobre o tipo so aqui pensveis vrias situaes, todas
elas no entanto recondutveis s solues vertidas pelo legislador no art. 16 CP.

70. Causas de justificao

O consentimento funciona aqui como uma verdadeira e prpria causa de
excluso da ilicitude, uma vez que, no obstante reconhecido o valor da
autonomia do titular do bem jurdico e penalmente tolerada a conduta, est em
causa uma manifestao de danosidade social que a ordem jurdica no pode
ser indiferente.
 O consentimento em causa tanto pode ser expresso (art. 38 CP) como
presumido (art. 39 CP).

71. As formas especiais do crime

a) Tentativa
O crime de ofensa integridade fsica simples no punvel no estdio da
tentativa. De facto, o limite mnimo previsto para a punibilidade da tentativa (art.
23 CP) no atingido pela moldura penal do art. 143 CP que tem como limite
mximo os trs anos.
b) Comparticipao
um crime individual, pelo que se aplicam as regras gerais sobre a
comparticipao criminosa.
c) Concurso
Encontram-se em concurso legal ou aparente com o tipo legal de ofensa
integridade fsica simples os tipos legais de crime correspondentes aos arts.
144, 145, 146, 147 e 148 CP. Da mesma forma mostra-se passvel de excluir
a aplicao do art. 143 CP, desta feita em virtude de interceder entre os
respectivos tipos legais uma relao de consuno, a participao em rixa (art.
151 CP), os maus-tratos ou sobrecarga em menores, de incapazes ou do
cnjuge (art. 152 CP), a coaco (art. 154 CP), o roubo (art. 210 CP). Pode
haver concurso efectivo com o crime de difamao (art. 180 CP), violao de
domiclio (art. 190 CP), violao (art. 164 CP), ameaa (art. 153 CP) entre
outros.
Bastante discutida tem sido a questo do concurso entre os crimes de
homicdio (art. 131 CP) e de ofensa integridade fsica. O problema no ter
grande relevncia sempre que o homicdio venha a consumar-se, pois que aqui
funcionam as regras gerais do concurso aparente sob a forma da relao de
subsidiariedade. Diferente ser a situao se se consuma o crime de ofensa
integridade fsica, tendo lugar ao mesmo tempo uma desistncia da tentativa
relevante em relao ao crime de homicdio. Neste caso deve punir-se o agente
pelo crime doloso, na medida em que o dolo de homicdio parece conter em si o
dolo de ofensa integridade fsica (aquele que pretende matar outrem tem que
ferir, envenenar, ou por outra forma lesar a integridade fsica de outrem).
Envereda-se assim pela aceitao de uma relao de subsidiariedade entre o
tipo legal de ofensa integridade fsica e o de homicdio, independentemente de
em relao a este ltimo se ter agido com dolo eventual ou outro qualquer tipo
de dolo.
 OFENSA INTEGRIDADE FSICA GRAVE

72. Generalidades
O crime de ofensas integridade fsica grave surge, em termos latos, como
um delito qualificado pelo resultado, que apresenta, precisamente pelo
resultado a que conduz, uma ilicitude mais grave do que a corresponde ou
subjaz ao tipo de ilcito fundamental, ofensas integridade fsica simples. No
assume qualquer relevncia o meio pelo qual o resultado qualificado foi atingido.

73. O tipo objectivo de ilcito

Em causa ter que estar uma ofensa ao corpo ou sade de outrem.
susceptvel de constituir uma ofensa integridade fsica grave a conduta do
agente que privar outrem de importante rgo ou membro ou que o desfigurar
grave e permanentemente. Por rgo deve considera-se toda a parte ou
componente de um corpo organizado, que tem uma funo particular. Membro
ser, toda a parte do corpo com ele relacionada exteriormente atravs de
articulaes. Desfigurao est aqui em causa uma alterao substancial da
aparncia do lesado. Ter de ser alm disso permanente. A permanncia no
vale aqui como exigncia de perpetuidade, mas apenas pretende significar que
os efeitos da leso sofrida so duradoiros, sendo previsvel que perturbem por
um perodo de tempo indeterminado.

74. O tipo subjectivo de ilcito

O dolo tem que abranger no s o delito fundamental, como as
consequncias que o qualificam. O dolo eventual suficiente. Relativamente ao
art. 144-d CP, exige-se o conhecimento das circunstncias que tornam o
comportamento perigoso sob o ponto de vista do bem jurdico protegido (neste
caso, a vida), no se tornando necessrio a vontade da leso efectiva do mesmo
bem jurdico.

75. As causas de justificao

Assume aqui particular relevo como causas de justificao o consentimento
do ofendido, colocando-se questes particulares como o da sua eficcia em
relao a tratamentos mdicos que no assumem, pela sua novidade, o carcter
de interveno curativa, no sentido do art. 150 CP, o da possibilidade de
consentir numa ddiva de rgos que vem a beneficiar terceiros.

76. As formas especiais do crime

a) Tentativa
possvel e punvel nos termos do art. 23 CP. Ter lugar sempre que o
agente actua em relao ao resultado (ofensa integridade fsica grave) pelo
menos com dolo eventual. indiferente sob esse ponto de vista se se assuma
ou no o crime fundamental de ofensa integridade fsica simples (art. 143
CP). Acerca de todas aquelas situaes em que o crime projectado inicialmente
vem a dar lugar a um resultado mais grave, por exemplo, morte, art. 145 CP.
 b) Concurso
O crime de ofensas integridade fsica do art. 144 CP, cede sempre na sua
aplicao face aos tipos legais qualificados dos arts. 146 e 147 CP. Ofensas
integridade fsica grave pode ter tido lugar negligentemente, caso em que
encontrar aplicao a moldura penal prevista no art. 148/3 CP. Relativamente
ao crime fundamental descrito no art. 143 CP tem aqui lugar um concurso
aparente sob a forma de uma relao de especialidade, pelo que a ofensa
integridade fsica simples determinar-se- em via residual.
Tambm poder existir concurso aparente com o tipo legal dos arts. 151 CP
(participao em rixa), 158/2-b) ou e) (sequestro), 160/2-b (tomada de refns),
210 (dano com violncia), 239 (genocdio), 241 (crimes de guerra contra
civis), 244 (tortura e outros tratamentos cruis, degradantes ou desumanos
graves), 321-b (mutilao para iseno de servio militar), entre outros.

AGRAVAO PELO RESULTADO

77. Generalidades
Est-se perante um delito qualificado pelo resultado que se caracteriza por
uma especial combinao de dolo e negligncia 20 . O delito fundamental doloso
[16]

por si s susceptvel de punio, no entanto a pena substancialmente

elevada com base numa especial censurabilidade do agente, uma vez que o
perigo especfico que envolve esse comportamento se concretiza num resultado
agravante negligente.

78. O bem jurdico

20
 Atravs deste tipo legal protege-se a integridade fsica e a vida, uma vez
que a no existir essa disposio a punio seria feita atravs das regras do
concurso, o que implicaria a considerao autnoma e diferenciada dos dois
bens jurdicos. Existe uma punio agravada em relao aos dois crimes que
pressupe bens jurdicos distintos.

79. O tipo objectivo de ilcito

As condutas previstas por este tipo legal so as que correspondem ao
preenchimento dos tipos legais de leses integridade fsica simples e de
leses integridade fsica graves. O comportamento lesivo da integridade fsica
tanto se pode traduzir numa aco, como numa omisso; ponto , que nesta
ltima hiptese, recaa sobre o agente um dever jurdico de garante.

80. O tipo subjectivo de ilcito

A leso da integridade fsica tem que ter sido praticada a ttulo doloso (o dolo
eventual suficiente).
Em relao ao resultado morte deve o agente ter actuado pelo menos com
negligncia. A questo que se coloca a de saber se o evento agravante pode
ter sido dolosamente produzido. Embora genericamente esta combinao crime
fundamental doloso-evento agravante doloso possa ser uma possibilidade de
acordo com a regra geral do art. 18 CP, a soluo mais acertada neste caso
consiste em proceder punio do agente de acordo com as normas do
concurso legal ou aparente de crimes, vale dizer, por homicdio doloso
consumado.

81. As causas de justificao

Relativamente ao consentimento do ofendido valem inteiramente as regras
gerais (arts. 38 e 149 CP). Assim, onde o resultado ltimo da conduta do
agente a morte, e dada a natureza indisponvel do bem jurdico em causa, a
antinomia do titular do bem jurdico no relevante, vale dizer que o
consentimento no se mostra susceptvel de dirimir a ilicitude. O ofendido
poder pois permitir a leso da sua integridade fsica, e estar-se sob essa
perspectiva das coisas perante uma disposio relevante, mas cuja eficcia
justificativa cede onde intervm o resultado mortal.

82. As formas especiais do crime

a) Tentativa
A punibilidade da tentativa no compatvel com o que vem de afirmar-se,
uma vez que a verificao do resultado agravante supe sempre a consumao
do crime fundamental doloso (ofensas integridade fsica simples ou grave). Isto
porquanto s uma vez consumado este crime que se poder avaliar o perigo
especfico que a se encerra para posterior imputao do evento agravante. Se
este tem lugar independentemente da verificao da leso dolosa ganha
autonomia como crime negligente.
b) Comparticipao
 Os comparticipantes sero punidos de acordo com a moldura
praeterintencional sempre que tiverem a conscincia de que a ofensa estava
ligado um perigo tpico, perigo esse que se podia concretizar num homicdio ou
em ofensas integridade fsica graves.
c) Concurso
Poder haver concurso efectivo com o art. 200 CP se o agressor, alm ter
causado a morte ou as ofensas integridade fsica graves, omitiu as medidas
necessrias para o afastamento do perigo para a vida ou a integridade fsica do
ofendido e que poderia tomar sem grave risco para si. O dolo do agente, ainda
que eventual, abrange a morte da vtima, passar a existir concurso legal ou
aparente entre esta disposio e os arts. 131 ou 132 CP. Inversamente o
homicdio negligente previsto no art. 137 CP consumido pelo art. 145 CP.
21[16]
Crime praeterintencional.

OFENSAS INTEGRIDADE FSICA QUALIFICADA

83. Fundamento e mbito de aplicao do tipo qualificado

Repousa este tipo legal no mesmo pensamento que presidiu construo do
tipo legal de homicdio qualificado (art. 132 CP), ou seja, a ideia de uma
especial censurabilidade ou perversidade do agente.
A aplicao deste art. 146 CP e o funcionamento da qualificao que aqui se
prev supem a verificao de uma leso da integridade fsica simples (art. 143
CP), grave (art. 144 CP), ou a ocorrncia de um dos resultados que nos termos
do art. 145 CP so susceptveis de conduzir a uma agravao da
responsabilidade do agente.

21
 Alm da verificao de qualquer destes resultados, necessrio se torna que a
conduta do agente revele uma censurabilidade acrescida, uma especial
censurabilidade ou perversidade, para utilizar a expresso do legislador no art.
146/1 CP, e que se mostra susceptvel de decorrer de uma das circunstncias
previstas no art. 132/2 CP, entre outras.

84. O tipo de culpa

Todas as circunstncias referentes no art. 132/2 CP so relativas culpa, e
feita a gravidade desta culpa assim indiciada que justifica, ou deixa fundar, a
agravao de que fala o art. 146/1 CP. E esta ltima proposio certa, quer
enveredemos pela caracterizao destas circunstncias como elementos da
culpa, quer consideremos que todas estas circunstncias dizem respeito ao tipo
de ilcito, uma vez que mesmo sufragando esta ltima posio se ter que
reconhecer que no basta o grau mais grave do ilcito, necessrio que este
reflicta uma especial censurabilidade do agente, vale dizer, uma atitude no
conforme com os valores fundamentais defendidos pelo ordenamento jurdico-
penal.
O crime de ofensa integridade fsica qualificada apenas punvel a ttulo de
dolo; o dolo eventual suficiente.

85. As formas especiais do crime

a) Tentativa
A tentativa deste crime punvel sempre que o agente pratica actos de
execuo do crime de ofensa integridade fsica, sem que este chegue a
consumar-se, em circunstncias susceptveis de revelar especial
censurabilidade. Ser todavia necessrio que em causa estejam leses da
integridade fsica graves, uma vez que a moldura penal prevista para as leses
da integridade fsica simples no admite a punio da tentativa, e, por outra
banda, afasta-se a considerao da tentativa relativamente ao crime
praeterintencional do art. 145 CP.
b) Comparticipao
A qualificao das leses da integridade fsica deixa-se fundar numa maior
censura do agente, ou seja, ao fim ao cabo um problema de maior culpa.
Assim sendo, em caso de comparticipao encontra aplicao no art. 29 CP e
no o art. 28 CP, sendo cada comparticipante punido segundo a sua culpa.
c) Concurso
Verificando-se simultaneamente as circunstncias objectivas de que depende
a qualificao (art. 146 CP), ou o privilegiamento (art. 147 CP), da ofensa
integridade fsica tem plena aplicao as referencias ao homicdio privilegiado.
 OFENSA INTEGRIDADE FSICA PRIVILEGIADAS

86. Fundamento e mbito de aplicao do tipo privilegiado

A aplicao deste art. 147 CP coloca ao juiz duas diferentes questes: a
primeira relacionada com o mbito de aplicao desta disposio e com a
anlise dos seus pressupostos; a segunda, uma vez que se tenha enveredado
pela aplicao do tipo privilegiado, com a atenuao especial da pena, a levar a
cabo de acordo com as regras gerais nesta matria.

87. As formas especiais do crime

A no ser que se trate de leses da integridade fsica enquadrveis no art.
143 CP a tentativa deste crime possvel e punvel.
Est-se nestes casos perante um concurso de circunstncias modificativas
atenuantes, sendo partida de admitir o funcionamento sucessivo de cada uma
delas.
 OFENSA INTEGRIDADE FSICA POR NEGLIGNCIA

88. O bem jurdico

inteno do legislador proteger aqui a integridade fsica da pessoa viva
contra ataques negligentes, pelo que o bem jurdico protegido idntico ao que
subjaz aos tipos dolosos de ofensas integridade fsica.

89. O tipo objectivo de ilcito

Est-se perante um tipo legal de resultado, que se analisa em concreto na
prtica de ofensas integridade fsica simples ou graves.
Acerca das condutas que integram cada um destes tipos legais de crime
(arts. 143 e 144 CP). O tipo legal tanto pode ser preenchido por aco como
por omisso, desde que, neste ltimo caso, se possa afirmar em relao ao
agente a existncia de um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar o
resultado (art. 10/2 CP).
A leso da integridade fsica ter que ser objectivamente imputada conduta
(ou omisso) do agente. O que supe, pelo menos no caso de comportamento
negligentes, a violao de um dever objectivo de cuidado.
preciso ainda ter em conta aquelas situaes em que, no tendo o agente
respeitado o deve objectivo de cuidado que sobre ele impendia, vem a causar
um resultado que provavelmente se produziria de igual modo se se
tivessem observado todas as cautelas impostas pela ordem jurdica.
No parece todavia ser de excluir a imputao do resultado ao agente em
todo e qualquer caso em que provavelmente ele viria a verificar por outra via,
como defende a teoria da evitabilidade (h cuidados que tm que ser
observados mesmo com probabilidade no evitem o resultado), mas apenas
naqueles casos em que a violao do dever de cuidado no traduza uma
potenciao do risco relativamente ao comportamento esperado e exigido pela
ordem jurdica (teoria da potenciao do risco).
Se desta forma (apurando o mbito de proteco da norma, risco permitido,
comportamentos alternativos conforme ao direito, princpio da confiana) se
afastam todas aquelas situaes em que o resultado no se deixa associar, sob
um ponto de vista normativo, violao do dever de cuidado, nem por isso
deixa de ser necessrio recorrer a um princpio de adequao para proceder
imputao do resultado produzido conduta do agente. Fala-se assim de
previsibilidade objectiva, sendo de imputar ao agente a leso do bem jurdico
sempre que esta surgir como uma consequncia previsvel e normal da violao
do dever de cuidado.

90. O tipo subjectivo de ilcito

Para que se possa punir o agente por ofensa integridade fsica negligente
necessrio que este se encontre em condies de reconhecer as exigncias de
cuidado que lhe dirige a ordem jurdica e de as cumprir. Trata-se de uma
medida individual, subjectiva, aferida de acordo com as suas possibilidade e
capacidades concretas e que, em certos casos, poder revelar-se susceptvel de
afastar a responsabilidade penal.
necessrio ainda que ao agente fosse possvel actuar de outro modo. 22 . [17]

22[17]
Exigibilidade de um comportamento conforme ordem jurdico-penal.
91. As formas especiais do crime
a) Tentativa
De acordo com o art. 22 CP, h tentativa quando o agente pratica actos de
execuo de um crime que decidiu cometer. Ao incorporar por esta via na
tentativa um elemento subjectivo, afastou-se a considerao deste instituto em
relao aos crimes negligentes. Rejeitou-se a construo da tentativa como
mero perigo para os bens jurdicos tutelados, concebido de forma geral e
objectiva, e independentemente do seu reconhecimento por parte daquele que
actua23 , para assim se optar por uma construo dualista da tentativa, ligada a
[18]

um particular tipo de culpa que exclui a negligncia.

b) Comparticipao
Se bem que o domnio do facto ainda esteja remotamente presente na
negligncia consciente, no por apelo a esta teoria que se deixa caracterizar a
autoria nos crimes negligentes, mas sim atravs da violao do dever jurdico
de cuidado, que recai sobre o agente.
c) Concurso
Intercede entre este tipo legal e a disposio sobre o roubo um concurso legal
ou aparente, sob a forma de uma relao de consumao, sendo de punir o
agente atravs do art. 210 CP. Entre o art. 148 CP e o art. 200 CP, bem como
o art. 259 CP, pode-se afirmar um concurso efectivo de crimes, sendo por
conseguinte, de aplicar as regras gerais sobre o concurso.

CONSENTIMENTO

92. Generalidades
Em rigor, este preceito no seria indispensvel, tendo em conta o regime
geral do consentimento previsto nos arts. 38 e 39 CP. Este , de resto, um dos
aspectos que singulariza o Direito Penal em matria de consentimento: a
previso de um regime geral da figura, no contexto da disciplina das derimentes
gerais. A tendncia do direito comparado para inscrever o consentimento como
uma causa de justificao exclusivamente associada s ofensas corporais e, por
23[18]
Tentativa enquanto tipo de ilcito.
vias disso, arrumada no captulo correspondente da parte especial do Cdigo
Penal.

93. Tipicidade e ilicitude

Trata-se seguramente de uma causa de justificao.
A existncia de um consentimento justificante, no contexto de um paradigma
dualista da concordncia do portador concreto, pressupe naturalmente o
preenchimento da factualidade tpica das ofensas corporais. E tanto do tipo
objectivo como do tipo subjectivo. O art. 149 CP no se aplica, por isso, a factos
ou eventos que, contendo embora com a integridade fsica ou a sade, no
configurem, todavia, ofensas corporais tpicas.

94. Objecto do consentimento

semelhana do que, em geral, acontece em relao s ofensas corporais se
pe, com particular relevo doutrinal e pragmtico, o problema do objecto do
consentimento. E tambm aqui tem de se subscrever a resposta sustentada pela
opinio dominante. No sentido de que o consentimento tem de abranger
cumulativamente:
a) O resultado lesivo, j pelo seu relevo como dimenso do ilcito penal e
como referente de segurana e estabilizao do intersubjectiva; j,
sobretudo, porquanto o poder de controlo sobre o resultado, como
expresso concreta da leso e da renncia tutela penal, um elemento
irredutvel no regime do consentimento enquanto estatuto jurdico-penal da
autonomia do portador concreto do bem jurdico.
b) A aco entendida como a identificao do agente e a determinao das
pertinentes circunstncias de tempo, lugar, etc.

95. Vcios da vontade

Para ser eficaz o consentimento tem de ser livre e esclarecido (art. 38/2
CP). Por vias disso, o consentimento nas leses corporais pressupe
normalmente um dever de esclarecimento ainda mais exigente do que o
consagrado (art. 157 CP) para as intervenes mdico-cirrgicas. Alm do
mais, porquanto aqui no intervm nem faz sentido a invocao de qualquer
limite correspondente ao chamado privilgio teraputico, previsto para as
intervenes mdico-cirrgicas (art. 157 CP).
Deve considera-se ineficaz o consentimento em dois grupos de casos:
1 Erro sobre a finalidade altrustica;
2 Situao anloga do direito de necessidade.
Apesar de tudo, o erro espontneo no dolosamente provocado, que
suscita as maiores divergncias. Descontada a orientao tradicional, propensa
a dar relevncia a todo o erro, perfilam-se duas correntes divergentes.
A primeira privilegiando a posio do agente (e destinatrio da declarao do
consentimento) e, por vias disso, considerando irrelevante o erro, salvo duas
excepes:
a) Quando o erro conhecido do agente, que dele se aproveita;
 b) Quando sobre o agente impende o dever jurdico de esclarecer o
ofendido.
A segunda entende, pelo contrrio, que o problema da origem do erro, saber
se ele foi fraudulentamente provocado ou ficou a dever-se a outra razo, no
tem significado para a eficcia do consentimento. Por vias disso, estende a
tese da invalidade do consentimento a todo o erro referido ao bem jurdico,
mesmo espontneo. O que significa tornar relevante o chamado erro na
declarao e o erro sobre o contedo.

96. Bons costumes

A lei portuguesa exige os bons costumes em limite e eficcia do
consentimento. O intrprete e aplicador do direito acabaro, assim, por se
confrontar com as dificuldades conhecidas da experincia jurdico-penal
comparatstica.
Um dado, partida, avulta como lquido: vista da sua indeterminao e dos
pertinentes comandos constitucionais (legalidade/determinabilidade), a clusula
dos bons costumes ter de ser interpretada restritivamente. De resto, no se
trata de fazer depender a validade do consentimento da conformidade com os
bons costumes. O que tem de se provar , antes, que o facto contraria os bons
costumes, devendo superar-se a favor do arguido isto : da validade do
consentimento os casos de dvida.
Para alm disso, parece igualmente pacfico que o referente dos bons
costumes o facto a leso da integridade fsica e no o consentimento em
si.
Antes de uma definio positiva de bons costumes, uma aproximao pela
negativa, que se projecta em duas concluses decisivas:
a) Ao contrrio do entendimento dominante durante um logo perodo, a
clusula dos bons costumes no pode abrir porta punio de leses
corporais (consentidas) em nome da sua imoralidade;
b) Em segundo lugar, os bons costumes no podem sustentar a punibilidade
de leses corporais consentidas s porque preordenadas prtica de
condutas ilcitas, mesmo criminalmente ilcitas.
Pela positiva, a fronteira dos bons costumes passa pela distino entre
ofensas ligeiras e graves. Precisamente a divisria subjacente separao
entre os arts. 143 e 144 CP e, por vias disso, entre os crimes semi-pblicos e
pblicos. Feitas todas as contas, parece ser o carcter grave e irreversvel da
leso que deve servir para integrar, essencialmente, embora no s, a clusula
dos bons costumes. No sentido de que as leses ligeiras escaparo, em
princpio, censura dos bons costumes. S no ser assim nos casos
excepcionais em que a leso consentida viola uma expressa proibio legal
directamente referida ao bem jurdico tpico das ofensas corporais, isto , ditada
pelo propsito de proteger a integridade fsica.
O quadro radicalmente outro do lado das ofensas graves e irreversveis,
que, por via de regra, sero contrrias aos bons costumes. S no ser assim
nos casos em que a leso esteja ao servio de interesses de superior e
inquestionvel dignidade, reconhecida pela ordem jurdica.
 INTERVENES E TRATAMENTOS MDICO-CIRRGICOS

97. Generalidades
O art. 150 CP deve ser lido numa relao de integrao sistemtica e de
complementaridade normativa com os arts. 156 CP (intervenes e
tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios) e 157 CP (dever de esclarecimento).
Trs preceitos que, no seu conjunto, do corpo positivado ao regime jurdico-
penal das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos. Trata-se,
resumidamente, de um regime que se analisa em dois enunciados
fundamentais: em primeiro lugar, a proclamao da atipicidade das intervenes
mdico-cirrgicas na direco dos crimes de ofensas corporais e de homicdio;
em segundo lugar, a punio dos tratamentos arbitrrios como um autnomo e
especifico crime contra a liberdade.
O art. 150 CP ganha um duplo alcance normativo:
a) Por um lado, cabe-lhe dar expresso normativa deciso poltico-criminal
de excluir as intervenes mdico-cirrgicas do alcance das incriminaes
das ofensas corporais;
b) Por outro lado, cabe-lhe definir o sentido e alcance do conceito jurdico-
penal de interveno mdico-cirrgica, e, por vias disso, delimitar a rea
problemtica coberta pelo regime jurdico-penal das intervenes mdico-
cirrgicas.

98. A definio legal e os critrios da atipicidade

O enunciado da lei portuguesa no se consideram ofensa integridade
fsica unvoco no sentido da atipicidade das intervenes mdico-cirrgicas
na perspectiva das ofensas corporais. E assim tanto nos casos em que a
interveno tem sucesso como nos casos em que ela falha.
A lei portuguesa assumiu, de forma consequente, a soluo doutrinal que
coloca a interveno medicamente indicada e prosseguida segundo as leges
artis fora da rea de tutela tpica das ofensas corporais e do homicdio. A
produo dos resultados indesejveis s relevar como ofensa corporal tpica,
quando representar a consequncia adequada da violao das leges artis.
Para excluso das intervenes mdico-cirrgicas da factualidade tpica das
ofensas corporais igualmente irrelevante a existncia ou no de
consentimento.
A definio legal de interveno mdico-cirrgica integra um conjunto de
elementos subjectivos e objectivos. Concretamente: dois elementos
subjectivos e outros tantos de ndole objectiva. Na sntese de Englisch, s pode
falar-se de interveno teraputica nos casos em, que se verifica, no apenas a
indicao objectiva e a execuo segundo as leges artis, mas tambm a
direco da vontade do agente para a terapia. Numa aproximao mais
analtica, do lado subjectivo exige-se, para alm da especfica qualificao do
agente (h-de tratar-se de mdico ou pessoa legalmente autorizada), a
inteno teraputica, compreendida pela lei portuguesa em termos
particularmente amplos, abrangendo tanto o diagnstico como a preveno.
Enquanto isto do lado objectivo, exige-se a indicao mdica e a realizao
segundo as leges artis.
Os quatro elementos so de verificao necessariamente cumulativa,
resultando, por isso, reciprocamente redutores.

99. Criao de perigo por violao das leges artis

O art. 150/2 CP, ps de p a criao de um perigo para a vida ou de grave
ofensa para o corpo ou para a sade, como consequncia de violao das
leges artis. Com a sua consagrao, o legislador quis assumidamente alargar o
arsenal de meios punitivos dos ilcitos imputveis aos mdicos. Para alm de
responderem por ofensas corporais negligentes (art. 148 CP) e por
intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios (art. 156 CP), os
mdicos passariam a responder tambm por um novo crime, que ter sido
pensado como um crime de perigo concreto.
No plano objectivo, a infraco configura um crime especfico prprio com a
estrutura de um crime de perigo concreto. No tipo subjectivo s punvel o dolo,
que tem de abarcar para alm da interveno com violao das leges artis, o
perigo (para a vida, para o corpo ou para a sade).

PARTICIPAO EM RIXA

100. Generalidades
A interpretao desenvolvida do tipo de crime de participao em rixa, bem
como a mediao sobre as razes de poltica criminal que nortearam o
legislador, a par da anlise da tcnica legislativa utilizada para prosseguir a
proteco dos bens jurdicos so os principais instrumentos para alcanar a
dilucidao relativa qualificao e classificao deste tipo de crime.

101. Os bens jurdicos

A rixa pressupe uma desordem, uma contenda fsica entre duas ou mais
pessoas com golpes de reciprocidade. A conduta prevista no tipo de crime
consiste em intervir ou tomar parte, assentando num envolvimento pessoal de
cada um dos intervenientes, que contribuem desse modo para a desordem.
possvel identificar, a partir desta ideia de rixa trs elementos:
1) A existncia de uma contenda, ou seja, uma briga envolvendo agresses
fsicas;
2) A participao de duas ou mais pessoas;
3) A vontade de intervir, ou tomar parte na rixa, pois est-se na presena de
um tipo doloso.
O tipo legal de crime do art. 151 CP, pode interpretar-se como sendo
pluriofensivo, integrando um leque de bens jurdicos que de forma mediata ou
imediata conhecem nesta incriminao uma tutela penal.
Os bens jurdicos protegidos pelo art. 151 CP, so a vida (art. 131 CP) e a
integridade fsica (art. 144 CP).

102. O tipo objectivo de ilcito

O tipo objectivo de ilcito consiste em intervir ou tomar parte em rixa de duas
ou mais pessoas. que a ocorrncia da morte ou de uma ofensa integridade
fsica grave, embora seja um elemento do tipo legal condicionante da
punibilidade, no integra, todavia, o contedo do ilcito da participao em rixa.
Considera-se que este tipo de crime deve ser classificado como crime de
perigo, a conduta de intervir ou tomar parte na rixa revela-se por si perigosa
para a vida e para a integridade fsica, para alm de ameaar toda uma srie de
bens jurdicos que de forma mediata surgem acautelados. No entanto, s pode
responsabilizar-se a conduta dos que intervm na rixa nos casos em que essa
perigosidade assume maiores propores, concretizadas na verificao de uma
morte ou de um ofensa grave integridade fsica. As condies objectivas de
punibilidade, neste caso, constituem uma indicao de quais os bens jurdicos
tutelados pela norma.
A morte ou s ofensa integridade fsica graves constituem condies
objectivas de punibilidade do tipo legal de crime. O preenchimento do tipo
esgota-se com a interveno ou com o facto de tomar parte numa rixa de duas
ou mais pessoas, no constituem por isso resultado tpicos do crime. A exigncia
da verificao dos respectivos bens jurdicos, bem pelo contrrio, s seria
incompatvel a considerao da morte ou da ofensa grave como resultado do
tipo.

103. O tipo subjectivo de ilcito

Exige o dolo em qualquer das suas formas contempladas no art. 14 CP:
directo, necessrio ou eventual. Mas este dolo refere-se exclusivamente
perigosidade da rixa e no ao resultado morte ou leso corporal. Assim,
indiferente a representao ou no da eventualidade do resultado, indiscutvel e
suficiente a representao e conformao com a perigosidade da rixa: dolo de
perigo concreto. Sendo a morte ou a leso corporal grave uma condio
objectiva de punibilidade, evidente se torna a irrelevncia da no representao
ou da no conformao com um tal resultado.
Considerada a aco descrita no art. 151/1 CP como um tipo legal de crime
de perigo concreto, ento no basta, para afirmao do respectivo dolo, a
representao e conformao com a perigosidade abstracta da participao na
rixa, mas exige-se o conhecimento do perigo que concretamente a rixa, em
que se participa, constitui para a vida ou integridade fsica substancial.

104. As causas de justificao

Dadas as particularidades do crime de participao em rixa (contribuio
causal e voluntria de cada um dos participantes na criao da situao de
perigo para os bens vida e integridade fsica substancial), resulta complexa a
questo da justificao, tanto mais quanto certo que a prtica de uma tal
conduta de verdadeira participao em rixa nunca est ao servio da realizao
de qualquer interesse juridicamente protegido.
No tem sentido a invocao do consentimento, uma vez que, sendo este
pressuposto pelo prprio conceito de rixa, mesmo assim a lei considera a rixa
como crime. Alm desta decisiva razo, acresce ainda o facto de estarem em
causa bens jurdicos indisponveis: a vida e a integridade fsica (art. 144 CP).
A nica causa de justificao que pensvel em relao participao em
rixa a legtima defesa, prpria ou alheia. Todavia, em relao legtima
defesa prpria, uma vez que cada um dos participantes , simultaneamente,
agressor e agredido, nunca poder um participante na rixa exercer qualquer
direito de legtima defesa, enquanto no abandonar, manifestamente, a rixa.
Diferente j o caso da justificao de uma aco mortal praticada por um
dos participantes sobre um outro que, no decurso da rixa constituda por ofensas
corporais mesmo que graves, se decide e prepara para matar aquele. Aqui,
poder considerar-se justificado o homicdio com base no direito de
necessidade defensiva, mas no a aco de participao em rixa.
Diferente o tratamento da interveno de um terceiro com o objectivo de
separar os contendores ou de defender um deles. O art. 151/2 CP contm uma
disposio especfica para estas situaes: a participao em rixa no
punvel quando for determinada por motivo no censurvel nomeadamente
quando visar reagir contra um ataque, defender outrem ou separar os
contendores. Esta norma consagra expressamente um direito de interveno de
um terceiro alheio criao ou desenvolvimento da situao de rixa.
Apesar de na simples rixa (tipo legal de perigo abstracto que, como no est
previsto no art. 151/1 CP) serem afectados apenas bens jurdicos disponveis (a
integridade fsica simples: arts. 143 e 149/1 CP), deve entender-se que mesmo
em relao a esta rixa mantm-se o direito de interveno de terceiro, direito
que, nesta hiptese, se traduz em separar os contendores.
 Considerar-se- agora, o direito de interveno de terceiro, quando a rixa
constitui um perigo concreto de leso de vida ou da integridade fsica grave dos
contendores:
a) A primeira hiptese prevista no art. 151/2 CP quando visar reagir
contra um ataque. Quando algum se v obrigado a envolver-se
fisicamente com outrem que o vai agredir, no est a participar ou a tomar
parte numa rixa (nem sequer a pr-lhe termo), mas pura e simplesmente a
reagir contra uma agresso, face qual tem o direito de legtima defesa
ou, pelo menos, o direito de necessidade defensiva.
b) Segunda hiptese prevista no art. 151/2 CP quando visar []
defender outrem contempla as situaes em que, no decurso da rixa
um ou alguns dos corrixantes se vem na impossibilidade fsica de reagir
contra as agresses do outro ou outros. A partir de um tal momento, a
interveno de um terceiro pode configurar-se como um direito de
necessidade defensiva (legtima defesa limitada) alheia.
c) A terceira hiptese quando visar [] separar os contendores
configura um direito de necessidade defensiva alheia. Cada um dos
contendores, dada a indisponibilidade dos bens jurdicos lesados pela rixa,
ou em risco de o serem, simultaneamente agredido e agressor. Assim, o
terceiro tem em relao a todos eles, enquanto agressores, o direito de
impedir essas agresses. E, na medida em que todos so agressores, tem
esse direito em relao a todos eles (contendores). A forma de impedir
essas mtuas agresses separ-los, pondo, assim, termo rixa.
Esta interveno positiva (no sentido de impedir danos ainda mais graves
num dos rixantes ou de pr termo rixa) pode converter-se de um direito num
dever, quando sobre o terceiro recaia um dever de garante, nos termos do art.
10/2 CP, face aos rixantes ou algum deles. claro que este dever de
interveno est condicionado inexistncia de riscos graves para a vida ou
integridade fsica do terceiro.

105. As causas de excluso de culpa

Nesta matria, pouco h que registar de especfico. Quanto aos verdadeiros
participantes na rixa (art. 151/1 CP), apenas haver que ter em conta a
eventual inimputabilidade (art. 20/1 CP) dos ou de algum dos participantes.
Quanto interveno de terceiro (art. 151/2 CP), poder haver situaes de
excesso no exerccio do direito de interveno, devido a eventuais perturbaes
no censurveis (excesso do direito de necessidade defensiva), aplicando-se,
analogicamente, o art. 32/2 CP.

106. Morte ou ofensa corporal grave como condies objectivas de

punibilidade
Por condies objectivas de punibilidade stricto sensu, entende-se as
condies que se tm de verificar para que aqueles que praticam um facto tpico
ilcito e culposo possam ser punidos.
Integram a categoria analtica da punibilidade e constituem situaes positivas
de cuja verificao depende a possibilidade de responsabilizao dos agentes.
Para alm de se registar a existncia de algumas destas condies com carcter
geral, alguns tipos legais, exigem especificamente que, para alm da conduta do
agente ter de preencher os elementos objectivos e subjectivos do tipo, tenha
ainda de provocar a verificao de determinada situao objectiva.
No tipo legal de crime de participao em rixa a morte e a ofensa
integridade fsica constituem condies objectivas de punibilidade. Neste crime a
conduta do agente consiste em intervir ou tomar parte na rixa, para o
preenchimento do tipo de ilcito basta que algum dolosamente intervenha ou
tome parte na rixa de duas ou mais pessoas.
Para a punibilidade dos participantes, quer o dano se verifique num dos
participantes, quer se verifique em terceiro que nada tenha a ver com a rixa; a
nica ligao necessria de carcter puramente objectivo, e traduz-se na
existncia de uma imputao objectiva com a rixa. Podendo ocorrer a qualquer
ttulo de imputao subjectiva e em qualquer vtima.

107. As formas especiais do crime

a) Comparticipao
um tipo legal de crime de comparticipao necessria.
b) Concurso
Excluda fica partida, qualquer possibilidade de concurso com o crime de
ofensas corporais simples (art. 143 CP). que, pressupondo a participao
em rixa a aceitao livre de recprocas ofensas corporais, estas, quando
simples, no podem ser consideradas ilcitas (art. 149/1 CP).
Em rigor no se pode falar de verdadeiro concurso de crimes, mas to s em
concurso de normas (concurso legal) o que se traduz num problema de
determinao da norma aplicvel.
A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e
hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes:
especialidade (sempre que um dos tipos incorpore os elementos essenciais do
outro acrescentando-lhe elementos especializadores que pretendem conceder
maior preciso quela situao. Uma norma prevalece sobre a outra por
particularizar dentro daquele tipo de crime a forma de cometimento do mesmo.
Centra-se numa conexo de relatividade, uma norma especial em relao a
outra que geral, ou ento ainda mais especializada do que outra j de si
especial. Uma das normas contm todos os elementos da outra, aditando-lhe
elementos suplementares que constituem a especializao); subsidiariedade
(nos casos em que uma norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no
aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a
outra no se aplique. A norma prevalente condiciona de certo modo o
funcionamento daquela que lhe subsidiria. Est-se perante um concurso por
fora da subsidiariedade nos casos em que as normas se condicionam
expressamente, ou seja, por imposio da prpria lei subsidiariedade
expressa; ou nos casos em que h uma relao lgica detectada atravs de um
raciocnio interpretativo que permite extrair essa concluso subsidiariedade
implcita.); consuno (sempre que um tipo de crime faa parte, por definio,
de um outro. A descrio tpica de uma norma de tal forma ampla que acaba
por abranger elementos da descrio tpica da outra. O mbito de proteco
visado por uma das normas acaba por ser consumida pela norma mais
abrangente, tornando dispensvel a sua aplicao, uma vez que os interesses
que pretende salvaguardar esto assegurados pela aplicao da outra. A
relao de consumao acaba por colocar em conexo os valores protegidos
pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade,
pois ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a
norma prevalente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os
elementos tpicos da norma derrogada).
Quanto ao concurso existente entre o tipo legal de crime de participao em
rixa e o de homicdio. Sempre que esteja em causa determinar a
responsabilidade daquele que durante uma rixa mata algum, deve proceder-se
no apuramento da sua responsabilidade criminal, a um concurso aparente,
fruto da relao de consuno em que os tipos legais de crime de participao
em rixa e de homicdio se encontram.
A relao concursal aqui existente estabelece-se entre um crime de dano e
um crime de leso para o mesmo bem jurdico24 . [19]

O tipo legal de crime previsto no art. 151 CP procura tutelar a vida e a

integridade fsica, e o mbito desta tutela fica salvaguardado se for possvel
imputar ao agente a prtica de um crime de homicdio, cuja abrangncia envolve
a tutela que a participao em rixa pretende proteger.
No que diz respeito ao crime de ofensa integridade fsica grave, previsto no
art. 144 CP, e sua relao com a participao em rixa, entende-se haver
igualmente um concurso aparente por fora da consuno. As razes
invocadas para o homicdio aplicam-se, mutatis mutandis, para este crime. O
agente deve ser punido pelo crime mais grave por ele praticado, ou seja, o
de ofensas corporais graves. Uma vez que esta situao configura um exemplo
de dispensa de aplicao do crime de participao em rixa. Pois tambm aqui se
pune a consumao da leso e se deve afastar a incriminao do simples perigo
por esta estar abrangida pela primeira.
Tratando-se de crimes que tutelam o mesmo bem jurdico, o crime de
homicdio e o de participao em rixa, tm um campo de aplicao que se
entrecruza. A participao na rixa protege a vida e a integridade fsica,
nomeadamente em situaes que envolvem perigo para esses bens jurdicos,
mas s faz sentido responsabilizar o agente que com a sua conduta preenche os
pressupostos desta incriminao se a sua conduta no lesou efectivamente a
vida ou a integridade fsica de outros intervenientes ou de terceiro. Pois, neste
caso, ele dever ser incriminado pela norma mais abrangente e mais grave.
25
[19]
Se o bem jurdico colocado em perigo e o que for efectivamente lesado no corresponderem, ou seja, se no se
estiver perante o mesmo, o concurso ser necessariamente efectivo, pois o desvalor do facto no pode ser abarcado por
um s dos tipos de crime mas apenas por ambos em conjunto.

24
25
 MAUS-TRATOS E INFRACO DE REGRAS DE SEGURANA

108. Generalidades
A funo do art. 152 CP prevenir as frequentes e, por vezes, to subtis
quo perniciosas para a sade fsica e psquica e/ou para o desenvolvimento
da personalidade ou para o bem-estar formas de violncia no mbito da
famlia, da educao e do trabalho. A necessidade prtica da criminalizao
das espcies de comportamentos descritos neste art. 152 CP resultou de um
duplo factor: por um lado, o facto de muitos destes comportamentos no
configurem em si o crime de ofensas corporais simples (art. 143 CP), como o
caso das condutas descritas no art. 152/1-b) e c) CP; por outro lado, a
criminalizao destas condutas, com a consequente responsabilizao penal
dos seus agentes, resultou da consciencializao tico-social dos tempos
recentes sobre a gravidade individual e social destes comportamentos.

109. O bem jurdico

A ratio do tipo no est, na proteco da comunidade familiar, conjugal,
educacional ou laboral, mas sim na proteco da pessoa individual e da sua
dignidade humana. O mbito punitivo deste tipo de crime inclui os
comportamentos que, de forma reiterada, lesam esta dignidade. Se, em tempos
passados, se considerou que o bem jurdico protegido era apenas a integridade
fsica, constituindo o crime de maus-tratos uma forma agravada do crime de
ofensas corporais simples, hoje, uma tal interpretao redutora ,
manifestamente, de excluir.

110. O tipo objectivo de ilcito

O crime de maus-tratos, de sobrecarga ou de violao das normas de
segurana no trabalho pressupe um agente que se encontre numa
determinada relao para com o sujeito passivo daqueles comportamentos. ,
portanto um crime especfico. Crime especfico que ser imprprio ou
prprio, consoante as condutas em si mesmas consideradas j constituam
crime, ou consoante as condutas no configurem em si mesmas qualquer crime.
Sujeito passivo ou vtima s pode ser a pessoa que se encontre, para com o
agente, numa relao de subordinao existencial, de subordinao laboral, ou
numa relao de coabitao conjugal ou anloga. Relativamente aos que se
encontram numa relao de subordinao existencial, exige-se, ainda, que seja
menor (de 18 anos) ou particularmente indefesa, em razo da idade, doena,
deficincia fsica ou psquica, ou gravidez.

111. O tipo subjectivo de ilcito

Este crime exige dolo. Todavia, uma vez que este crime tanto pode ser um
crime de resultado (caso de maus-tratos fsicos) como de mera conduta,
como ainda noutra perspectiva, tanto pode ser um crime de dano como crime de
perigo, o contedo do dolo varivel em funo da espcie de comportamento
do agente.

112. As formas especiais do crime

a) Comparticipao
O crime previsto no art. 152 CP um crime especfico, que tanto pode ser
prprio como imprprio, isto , a especial relao existente entre o agente e a
vtima fundamenta, nuns casos, a ilicitude do comportamento, e, noutros,
apenas agrava a ilicitude deste. Ora, atendendo-se quer gravidade da pena,
quer ao facto de poderem subsumir-se ao tipo legal condutas pela
incomunicabilidade das relaes especiais, funcionando, pois, a excepo
prevista na parte final do art. 28/1 CP. Autor ou cmplice deste crime s pode
ser, pois, quem estiver, para com o sujeito passivo, na relao prevista no tipo
legal.
Relativamente a pessoas que estejam nas relaes de proteco previstas,
ento j so possveis as diversas espcies de autoria (nomeadamente a co-
autoria) e a cumplicidade.
b) Concurso
Entre o crime de maus-tratos fsicos ou psquicos (art. 152/1-a CP) e o crime
de ofensas corporais simples (art. 143/1 CP) existe uma relao de
especialidade, s se aplicando, portanto, a pena estabelecida para aquele. O
mesmo se diga da relao entre o crime de maus-tratos (psquicos) atravs de
ameaas (art. 152/1-a, 2 parte CP), e o crime de ameaa (art. 153 CP), de
difamao (art. 180 CP) ou de injria (art. 181 CP), em que tambm o
concurso aparente, cedendo estes quele.
Entre o crime de maus-tratos e o crime de ofensas corporais graves (art. 144
CP) h uma relao de consumao, aplicando-se somente a pena prevista
para este crime.

113. Agravao pelo resultado

O art. 152/4 CP prev duas hipteses de agravao da pena dos crimes
descritos no art. 152/1, 2 e 3 CP. De acordo com o princpio geral de excluso
da responsabilidade penal objectiva, o resultado mais grave e no representado
pelo agente tem de poder ser imputado ao agente a ttulo de negligncia (art.
18 CP).
A agravao da pena para priso de 2 a 8 anos pressupe o seguinte: leso
grave da integridade fsica (art. 152/4-a CP); relao de adequao, segundo o
juzo ex ante, entre a conduta ofensiva ou as mltiplas aces ofensivas da
integridade fsica, a perigosidade das actividades ou a perigosidade resultante
da no observncia das regras de segurana no trabalho e a leso corporal
grave; no representao do resultado, embora o devesse ter representado
(negligncia inconsciente) ou representao, do risco da ocorrncia de tal
resultado, mas sem a conformao com tal risco (negligncia consciente), pois
caso o agente aceite o risco de tal resultado h o crime de ofensas corporais
graves (art. 144 CP), alis como refere a parte final do art. 152/1-c CP.
 A agravao da pena para priso de 3 a 10 anos (art. 152/4-b CP)
pressupe, do mesmo modo, que entre o resultado morte e os maus-tratos,
fsicos ou psquicos, as actividades perigosas, o trabalho excessivo ou a no
observncia das regras de segurana haja uma relao de adequao
(previsibilidade objectiva) e uma violao do dever subjectivo de cuidado.

BIBLIOGRAFIA

Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal Tomo I.

Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias.

Os homicdios.
Pereira, Maria Margarida Silva.

Homicdio qualificado, tipo de culpa e medida da pena.

Serra, Teresa.

Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicdio.

Valado e Silveira, Maria Manuela F. Barata.

Homicdio Privilegiado.
Ferreira, Amadeu.

O crime de aborto e a reforma penal.

Pereira, Rui Carlos.

Direito Penal parte especial, crimes contra as pessoas.

Palma, Maria Fernanda Palma.

Contributo para o estudo de alguns problemas do crime de

participao em rixa (o concurso de crimes).
Silva, Fernando.