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RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO
(HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI)
Voces: MDICO ~ Responsabilidad mdica ~ Supuestos particulares ~ En las especialidades medicinales

Ttulo: RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A.
ALTERINI)
Kemelmajer de Carlucci, Ada (dir.) AUTOR Bueres, Alberto J. (dir.) AUTOR
Publicado en: RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A.
ALTERINI)
Fecha de actualizacin del libro:
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ANESTESISTA
GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ
A mi maestro, Atilio A. Alterini, con agradecimiento permanente.
PRIMERA PARTE - EL CONTORNO JURDICO
El concepto de profesional liberal -mdico- ha ido variando a travs de la posicin del galeno en las sociedades
(1401).
El paciente libre -tpico producto de la concepcin liberal individualista- tena un mdico personal, el de
cabecera, al que recurra para todos sus males y enfermedades.
Hoy la salud y la enfermedad no pueden encararse individualmente, los consumidores de bienes y servicios
mdicos imponen un nueva realidad contextual que Morello (1402) denomina "derechos de la nueva sociedad":
grupos, categoras, estamentos, o porciones del todo comunitario de notable dimensin social.
1) El profesional frente al profano: la irrupcin del consumidor
La dualidad experto-profano ha sido puesta de relieve por nuestros ms claros juristas (1403), quienes advierten
que la debilidad jurdica del paciente -en este caso- configura una situacin para tener en cuenta a la hora de
analizar la prestacin de la obligacin contractual de cada una de las partes (1404).
Christian Larroumet en su reciente edicin de Droit Civil (1405) dice que "...es verdad que el consumidor
desarmado frente al profesional altamente especializado est en derecho de contar con la proteccin de sus
intereses por la ley".
Mosset Iturraspe en un sinttico pero meduloso trabajo (1406) analiza la realidad actual, en la Argentina, del
desenvolvimiento profesional mdico, y ante el deterioro del servicio de salud a cargo del Estado, termina por
concluir que es til para el Derecho ubicar al profesional como empresario de servicios y al cliente como
consumidor de los mismos, con los derechos y deberes que derivan de esos roles.
No obstante la exclusin por el artculo 2 Ver Texto de la ley 24240 de los "servicios de los profesionales
liberales", existen rbitas de actuacin de los mdicos en que cabe la aproximacin y aplicacin de las normas
de proteccin al consumidor (1407). As en materia de servicios profesionales, la incorporacin de la publicidad a
la oferta, permite ligarla al consentimiento y en definitiva a la estructura contractual. Y algunos fallos
comienzan a analizar el servicio de salud desde la ptica del paciente como consumidor (1408).
Esto indica que, conforme la particular masificacin del servicio mdico actual a travs de las obras sociales, se
va acentuando el carcter de consumidor del paciente.
Por otra parte, la medicina se sirve de "productos elaborados" (1409) cada vez ms sofisticados y de alta
tecnologa; es conocida la invasin de la aparatologa en todas las instancias del diagnstico y de tratamiento:
todo ello coloca al paciente en la categora de dbil jurdico y propone un nuevo esquema en la que se inserta la
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prctica medical.
Es entonces que "la relacin jurdica entre un profesional y un profano est sometida a criterios especficos que
tienden a restablecer el equilibrio jurdico en cuanto es afectado por la superioridad tcnica de aqul" (1410). El
mecanismo de respuesta para equilibrar la desigualdad es, entre otros, la creciente objetivacin de la
responsabilidad civil aplicada a la praxis mdica, como se ver (1411).
2) La responsabilidad contractual
Muchos reclamos de indemnizacin se encasillan en la rbita contractual mientras dure la divisin impuesta en
nuestro sistema ya que, excepto el efectuado por los herederos del paciente, el supuesto de inconsciencia del
enfermo que es atendido sin consentimiento, o el paso a la rbita extracontractual por el uso de la opcin del
artculo 1107 Ver Texto del Cdigo Civil, en la mayora de las prestaciones mdicas estamos ante un contrato
celebrado cuyo cumplimiento no satisface al acreedor. "La responsabilidad profesional es por lo general de
naturaleza contractual. Excepcionalmente puede ser extracontractual" (1412).
En principio, el derecho comn gobierna la responsabilidad mdica pero debe ser estimada con criterios
particulares a ella (1413); "sus presupuestos son los mismos que estructuran cualquier hiptesis de deberes
reparatorios" (1414).
La culpa de los profesionales es la culpa corriente o comn valorable con arreglo a las normas de los artculos
512 Ver Texto , 902 Ver Texto y 909 Ver Texto , apartados 1 y 2 (1415) ..."y se rige por los principios generales en
materia de comportamiento ilcito. El tipo de comparacin ser el de un profesional prudente y diligente de la
categora o clase en la que quepa encuadrar al deudor en cada caso concreto" (1416).
"Como uno de los factores en la apreciacin de la culpa de los profesionales es menester compulsar el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, y, en su caso, la condicin especial del profesional de
que se trata" (1417).
En la responsabilidad civil el juez evaluar el saber cientfico; la liberacin o la sancin del deudor
(cumplimiento o incumplimiento) guardan relacin ntima con la calidad razonablemente exigida al mdico
El modelo de conducta exigible es el del mdico de la especialidad que practica o compromete en la prestacin
(1418), que consiste no slo en lo que normalmente se hace conforme la costumbre, sino en lo que se pretende
que haga. El criterio es "el profesional prudente y diligente de la categora o clase en el que sea encuadrable el
deudor en cada caso concreto". Conforme ello al especialista se lo juzga como "el buen profesional de la
especialidad" teniendo en cuenta el saber actualizado de su rea de conocimiento y tambin hasta la onerosidad
de su prestacin.
3) Obligaciones de medios y de resultado
Ha tenido gran difusin la teora de Ren Demogue (1419) en Francia que, desarrollada luego por los hermanos
Mazeaud (1420), ha encontrado en nuestro pas sus seguidores (1421); por la cual las obligaciones contractuales se
clasificaran en cuanto al factor de atribucin en obligaciones de medios y obligaciones de resultado.
Para esta teora en las obligaciones de medios el deudor para liberarse debe probar su diligencia o falta de culpa,
en las de fines slo se libera si produce la fractura del nexo causal probando una causa extraa (1422).
Varios congresos de civilistas alabaron la aplicacin de la frmula de obligaciones de medios y de resultado

(1423), destacando que lo trascendente es que en los deberes de actividad la responsabilidad es subjetiva mientras
que en los deberes de fines la responsabilidad es objetiva (1424).
En la doctrina tradicional francesa, autores como Jean Penneau indican que la responsabilidad mdica reposa, en
la mayora de los casos, en obligaciones de medios y, excepcionalmente, de resultado; esta situacin puede
resultar de la voluntad de las partes, de la naturaleza de la prestacin o de la ley (1425).
No obstante, en algunos encuentros comenz a ponerse de relieve la importancia de la determinacin de la carga

de la prueba (1426): las V Jornadas Rioplatenses de Derecho -San Isidro 1989- destacaron que si bien
corresponde al actor la prueba de la culpa en la responsabilidad subjetiva, "por tratarse de su propio obrar, el
profesional demandado generalmente se encuentra en mejores condiciones de aportar elementos tcnicos
demostrativos de su conducta diligente", con lo cual se aluda a la dinmica de las pruebas.
Importantes civilistas de nuestro pas pusieron en tela de juicio la divisin de obligaciones de medios y de
resultado (1427), asignando relevancia vital al contenido y a la carga de la prueba (1428) Atilio A. Alterini dice
que el actor en principio debe probar el ttulo por el que resulta acreedor y la causalidad fsica del dao, ms un
factor de atribucin suficiente. Relativizando la rigidez de la clasificacin advierte que, no obstante ser de
resultado en algunas obligaciones, libera la ruptura del nexo causal -que el autor llama agravadas-, mientras que
en otras -tambin de resultado- a veces exime la prueba de la diligencia propia o falta de culpa a las que el
maestro llama atenuadas.
El mdico se obliga a orientar su actividad a la superacin de los males del paciente y hacerlo con los medios
adecuados, debe poner la vista en obtencin del resultado, o "los cuidados tendientes a la curacin", o una
conducta que "normal u ordinariamente" pueda alcanzar la curacin (1429). Coincido con este criterio, ya que
una obligacin de medios est formada por una cantidad de tramos que en s mismos deben llegar a cada
resultado; se ha dicho que la obligacin no es visitar al paciente o recetar medicamentos sino verlo para
diagnosticarlo o tratarlo y recetarle todo lo tendiente a su curacin o mejora y cada trecho de la prestacin debe
en s tender al xito as como en su conjunto debe ir encaminada a la atencin satisfactoria del paciente.
La carga de la prueba pesa sobre ambas partes: el actor debe probar los extremos alegados en la demanda y el
demandado los hechos de la defensa, ello por imperativo del artculo 377 Ver Texto del Cdigo Procesal Civil y
Comercial; adems la carga incumbe a quien est en mejor situacin para probar (1430).
Se ha sostenido que la demostracin del incumplimiento no obsta a que la contraprueba por el demandado de
circunstancias eximentes pueda ser til para liberarlo; el acreedor slo prueba una conducta que importa un
incumplimiento (o un cumplimiento deficiente), y el deudor "puede descargarse de su responsabilidad probando
la existencia de un impedimento de fuerza mayor" (1431).
"Los principios procesales son aplicables para la distribucin de la carga de la prueba. Cuando la
responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensin y
defensas, situacin privilegiada en materia tcnica, etctera, el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente
de acreditar su diligencia" (1432).
SEGUNDA PARTE - LA RESPONSABILIDAD DEL ANESTESISTA
Esta especialidad reviste caractersticas particulares en funcin de su responsabilidad civil, que sitan al
anestesilogo en planos jurdicos distintos del resto de sus colegas mdicos. Un elemento importante que hace a
la actividad es el estado de inconsciencia que implica por s misma la finalidad de la anestesia: privacin total o
parcial de sensibilidad para evitar el dolor y permitir as la intervencin quirrgica, una intoxicacin reversible y
controlada lo que supone un elevado nivel de riesgo. El estado de narcosis y la vuelta a la situacin consciente
requiere la presencia permanente del anestesista para evitar las posibles complicaciones.
Por lo pronto, no coincido con el brillante jurista de Salamanca, Eugenio Llamas Pombo (1433) cuando dice que
"la existencia de los mencionados riesgos (agrego, que son muchos) no implica una responsabilidad objetiva del
anestesista, y en este sentido esta especialidad mdica no representa una excepcin a las reglas generales de la
responsabilidad mdica". Por el contrario -como se desarrollar-, opino que casi todas las actuaciones del
anestesista se sitan en la rbita de la responsabilidad objetiva.
1) Los riesgos de la anestesia
La mortalidad transoperatoria en la cual la anestesia est directa o indirectamente involucrada oscila ente
1:5.000 y 1:10.000 pacientes anestesiados. El 10% de las muertes anestsicas se produce durante la induccin y
el 35% durante la operacin (1434).
Tiene gran relevancia en todo estudio de anestesiologa, el cuidado preoperatorio: el examen previo por el
anestesilogo es fundamental para detectar riesgos que deben ser evaluados antes de la anestesia. "Evaluar"
significa reunir todo tipo de informacin sobre el paciente respecto a su condicin clnica y de acuerdo a esos
datos valorar las opciones en trminos de riesgo previsto y beneficio potencial que obtendr el paciente
sometindose a la intervencin quirrgica que requiere la anestesia para su realizacin.
Dicen los autores que el riesgo quirrgico concierne a tres fuentes o gnesis:
- Los del medio asistencial donde se realiza el acto quirrgico. Las estadsticas demuestran que hay una clara
diferencia entre los distintos centros asistenciales y ello depende de la calidad de la atencin mdica, de la
experiencia en ciertas tcnicas o mtodos, del diseo, la calidad y la antigedad de los equipos que se utilizan,
las caractersticas del quirfano, el acondicionamiento ambiental, la humedad, el calor o el fro exagerados, la
ventilacin, la amplitud, la accesibilidad al laboratorio, etctera.
Jurdicamente estos datos tambin sirven para determinar riesgos de mala praxis. Si el accidente se atribuye
directamente a la anestesia, es probable que sea demandado el anestesista, y sin embargo, puede imputarse el
dao a cualquiera de los otros factores del medio asistencial. En ese caso el anestesista como autor imputado de
responsabilidad (presuncin de responsabilidad a nivel de autora) se podr eximir probando que el dao
provino de la falla de alguno de esos elementos, cuyo control no dependa de l.
- Los riesgos derivados de la actitud, capacidad y conocimiento del equipo mdico tratante. Se considera que el
82% de los accidentes anestsicos es consecuencia de errores humanos. Tanto es as que la disminucin de la
mortalidad imputable a la anestesia registrada en los ltimos aos se considera consecuencia del mayor nmero
de profesionales calificados. Se eximir conforme las reglas del dao colectivo que desarrollo luego.
- Los riesgos dependientes de las condiciones psicofsicas y patolgicas del paciente. Los daos se producen por
aptitudes clnicas del enfermo o derivadas de las conductas teraputicas que ellas determinan. Para el
anestesilogo es fundamental establecer el diagnstico del paciente en la etapa de pretratamiento el cual arrojar
el riesgo quirrgico. El mdico se eximir -segn el caso- probando la culpa de la vctima (o el hecho de la
vctima).
2) Pretratamiento: deberes del anestesilogo: determinacin del riesgo anestsico
El Comit de la American Society of Anesthesiologist (A.S.A.) en el ao 1940 elabor parmetros para

clasificar el riesgo anestsico teniendo en cuenta factores propios del paciente y otras circunstancias del
momento. Ello dio por resultado una tabla de seis categoras de pacientes conforme el orden de riesgo de
gravedad creciente. Los estudios estadsticos permitieron ratificar la confiabilidad de esa clasificacin previa,
siempre que el anestesista cumpla con las obligaciones de las entrevistas previas que permitan conocer el estado
del enfermo cuando accede a la anestesia.
Clasificacin del estado fsico ASA (1961)
1) Paciente normal y sano; 2) Paciente con enfermedad sistmica leve sin limitacin fsica; 3) Paciente con
afeccin sistmica grave con definida limitacin de su capacidad funcional; 4) Paciente con una enfermedad
sistmica grave e incapacitante la cual constituye una amenaza permanente para la vida; 5) Paciente moribundo
quien difcilmente podr sobrevivir ms de veinticuatro horas con o sin tratamiento quirrgico (1435).
Retomando el tercer tipo de riesgo anestsico que consiste en las condiciones particulares del paciente, podemos
afirmar que el contacto preanestsico y la participacin del anestesista en la preparacin del paciente para la
operacin mejora el pronstico, pues aqul conoce la fisiopatologa de la enfermedad y la relacin que guarda
con la accin de los anestsicos (1436).
Un comportamiento diligente del anestesista consiste en la evaluacin preoperatoria mediante la realizacin de

los tests de rutina para descubrir sintomatologas asintomticas (1437).
El mdico proceder siempre a informar al paciente sobre los riesgos de la anestesia en particular y de las
probabilidades de dao en la ciruga en general, logrando del paciente el "consentimiento informado".
Si no obstante todas las previsiones se produce el dao derivado de las condiciones psicofsicas y patolgicas
del paciente, el anestesista se eximir de responsabilidad probando la culpa de la vctima o el hecho de la
vctima como causal de eximicin de la responsabilidad objetiva.
Opino que la misma solucin debe aplicarse al caso de reacciones de la vctima sean ellas txicas, alrgicas o
idiosincrticas. La eximente ser el hecho o culpa de la vctima (1438).
3) La advertencia y la asuncin de riesgos
Una de las principales obligaciones mdicas es la informacin al paciente. Ella debe ser adecuada al nivel
cultural y relacionarse con su educacin, por lo que se dice que debe ser pertinente (1439). La informacin debe
contener todos los datos necesarios para que el paciente tome la decisin consciente sobre el tratamiento a
seguir (1440).
Dada la dificultad para comprender las tcnicas anestsicas y sus derivaciones, el mdico deber revelar al
paciente los riesgos concretos que asume con la anestesia necesaria para la intervencin quirrgica de que se
trate, as como se le informar por medio del cirujano el riesgo global de la ciruga.
"Si el riesgo es grave el deber de informacin pesar mucho ms que si se trata de un riesgo despreciable o poco
importante" (1441).
El paciente dar entonces lo que se ha dado en llamar el consentimiento informado (1442). Esta manifestacin de
voluntad puede consistir en aceptar el tratamiento propuesto (anestesia para la ciruga) o decidir no arriesgarse
al acto quirrgico.
En ambos casos y para el supuesto de estar en una de las categoras de mayor peligrosidad, el paciente estara
asumiendo los riesgos.
A mi juicio la aceptacin de riesgos en ese contexto es vlida porque si bien se estara resolviendo sobre bienes
indisponibles como la vida y la integridad fsica (1443), es superior el derecho de la persona de disponer
libremente sobre el tratamiento a seguir (1444). Se ha resuelto que nadie puede ser constreido a someterse
contra su voluntad a tratamiento mdico, quirrgico o examen mdico cuando est en condiciones de expresar
su voluntad (1445).
Asumir el riesgo no quiere decir dispensar la culpa ni el riesgo como factor objetivo de atribucin. Esta figura
no acta sobre aqul, sino como causal de justificacin de la antijuridicidad.
Esta manifestacin de voluntad clara e inequvocamente expresada debe cumplir -en el caso particular de asumir
riesgos de la anestesia- con los siguientes recaudos: 1) el paciente debe conocer el peligro concreto del que ser
informado detalladamente, 2) el riesgo debe consistir solamente en el del tratamiento que se le propone, no
puede referirse a cualquier riesgo por defecto de la cosa.
4) Tratamiento
La seguridad del acto anestsico requiere de ciertos cuidados explicitados en todos los textos de enseanza de la
especialidad mdica:
- Respecto al aparato e instrumental propios de la anestesiologa se aconseja la verificacin del material antes
del acto y del funcionamiento de los elementos auxiliares de emergencia como el monitor cardaco y el
desfibrilador.
- Con relacin a las drogas que se van a usar se sugiere constatar si estn al alcance de la mano as como las
necesarias en caso de emergencia.
- Se recomienda verificar antes de la anestesia nuevamente el estado del paciente: su identidad y condiciones
clnicas actuales; si le fue suministrada la medicacin preanestsica, la hora de la ltima ingesta; leer
nuevamente su historia clnica; verificar el grupo sanguneo, asegurarse que la sangre para la reposicin est
preparada para cuando sea necesaria.
- Cuando el paciente est en el quirfano se recomienda, adems de las tareas propias del suministro de la
anestesia: cada cinco minutos controlar el equipo de anestesia, el estado de la infusin intravenosa, evaluar las
condiciones clnicas del paciente, nunca abandonar al enfermo; al finalizar la operacin cuidar al paciente hasta
que haya salido del estado de inconsciencia y recupere sus funciones, dejndolo en manos seguras para su
traslado (1446) slo cuando no exista peligro.
5) Postratamiento
El cuidado posanestsico requiere de la atencin constante y vigilante del anestesilogo. Decidir cundo un
paciente puede ser trasladado desde el quirfano o desde la sala de recuperacin hacia el cuarto de internacin
depende de las condiciones funcionales de sus sistemas orgnicos fundamentales: y esa determinacin es resorte
exclusivo del anestesista. "Probablemente una de las cuestiones que ms inciden en esta decisin es el estado de
la funcin ventilatoria" (1447).
La funcin del especialista cobra relevancia en esta etapa de reanimacin: el despertar del sistema nervioso da
lugar a innumerables problemas, todo lo cual hace necesaria la presencia del anestesista, y no de un auxiliar, que
centre toda su atencin en tales aspectos y que posea los conocimientos especficos necesarios para evitar y en
su caso subsanar las posibles complicaciones (1448).
6) Los daos ms frecuentes
Conforme los estudios de anestesiologa stas son las causas ms comunes de accidentes anestsicos, que,
adems, "se pueden evitar con slo haber detectado el problema a tiempo y tomado providencias adecuadas"
(1449):
1) desconexin del sistema respiratorio,
2) prdidas del circuito anestsico,
3) funcionamiento inadecuado de las vlvulas unidireccionales (por ej., por mal armado o diseo defectuoso),
4) confusin de jeringa (causas ms comunes: el material fue preparado por otras persona sin el control directo
del anestesista),
5) confusin de ampolla (idem causas anteriores),
6) sobredosis medicamentosa,
7) prdidas en el suministro de oxgeno y de xido nitroso,
8) aumento inadvertido en el flujo de gases anestsicos,
9) intubacin inadvertida del esfago o de un bronquio (causa ms comn: inexperiencia, utilizar instrumental
inadecuado),
10) extubacin inadvertida (causa ms comn: maniobras del cirujano en la vecindad del tubo endotraqueal),
11) extubacin prematura,
12) seleccin inadecuada del procedimiento para el control de la va area,
13) inadecuado funcionamiento del laringoscopio (por pilas agotadas, lamparita floja, mal contacto entre los
bornes de la hoja y el mango),
14) hipoventilacin provocada por el anestedilogo. Retencin de CO2,
15) mal funcionamiento del ventilador mecnico (causa ms frecuente: desperfectos mecnicos).
He destacado que la fuente o gnesis del riesgo puede estar en distintas personas vinculadas al acto quirrgico o
en las "cosas" que se utilizan, por ejemplo:
a) en la mala praxis del anestesista por falta de cuidado, por inexperiencia, por no haber controlado el material,
etctera,
b) en la mala praxis de los auxiliares del anestesista por falta de preparacin adecuada del material a utilizar o
cambio de rtulos, cambio de jeringas, etctera,
c) en las maniobras del cirujano por ejemplo cuando la operacin se realiza sobre cabeza, cara y cuello por
desplazamiento brusco del aparato de anestesia, etctera,
d) en los defectos o vicios de las cosas que se utilizan (1450) (res ipsa loquitur).
Estas diversas situaciones abren las eventualidades y posibilidades para analizar la responsabilidad civil del
especialista y sus vinculaciones con los dependientes, con el grupo y con las cosas.
7) Factor de atribucin
La responsabilidad civil del anestesista se ubicar en la mayora de los casos en la rbita contractual ya sea
porque el paciente convino con l directamente o por intermedio del cirujano o del sanatorio en cuyo caso se
aplica la figura del artculo 504 Ver Texto del Cdigo Civil: estipulacin a favor de un tercero.
En otras oportunidades se ubica en la rbita extracontractual cuando el paciente est inconsciente o cuando los
que reclaman son sus herederos.
a) En la responsabilidad contractual
La responsabilidad del anestesista implica una obligacin de resultado fundada en la seguridad debida a la
persona del paciente por la utilizacin de cosas riesgosas o viciosas. Esta garanta es una obligacin fundada en
la buena fe y consiste en asegurar la inocuidad de las cosas utilizadas en la anestesia. "En materia de obligacin
de seguridad existe un deber de resultado aunque en casos excepcionales puede ser de medios". "El crdito a la
seguridad preserva la indemnidad de las personas y la incolumnidad de las cosas" (1451).
Cuando el dao proviene directamente del vicio de la cosa en la responsabilidad contractual coincido con el
criterio del profesor Trigo Represas expuesto en varios trabajos de su autora (1452) -posicin asimismo
sustentada por prestigiosos juristas-, en cuyo caso no es de aplicacin el artculo 1113 Ver Texto , segunda parte
del segundo prrafo del Cdigo Civil, que queda reservado para la responsabilidad extracontractual y "slo
podrn encuadrarse como daos causados por infraccin al deber contractual de seguridad resultado" (1453). En
sentido contrario -concordante con el criterio de Mosset Iturraspe-, se ha resuelto que la intervencin activa de
ciertas cosas hacen aplicable el artculo 1113 Ver Texto del Cdigo Civil, aun en la rbita contractual (1454).
Si el dao se produce por negligencia de un dependiente del anestesista la responsabilidad de ste es indirecta o
refleja y se funda en el artculo 1113 Ver Texto , primera parte del Cdigo Civil.
Para el caso de que el dao provenga directamente de la falla o defecto del producto el anestesista se liberar
personalmente de responsabilidad probando que el vicio estaba en la misma cosa (res ipsa loquitur), en cuyo
caso para eximirse deber probar esa causa ajena (el riesgo estaba en la cosa que l no tuvo oportunidad de
controlar ni obligacin de hacerlo).
b) En la responsabilidad extracontractual
Es criterio mayoritario que el anestesista desarrolla una actividad riesgosa (1455). Me he manifestado -junto a
prestigiosos juristas- (1456) partidaria de la tesis de que, en la actualidad, la actividad riesgosa no est
contemplada como uno de los criterios jurgenos de imputacin de riesgo del artculo 1113 Ver Texto , segunda
parte del segundo prrafo del Cdigo Civil, sino solamente cuando se realiza tal actividad con intervencin de
cosas.
En la rbita extracontractual es de aplicacin la responsabilidad objetiva que surge del artculo 1113 Ver Texto ,
segunda parte del segundo prrafo del Cdigo Civil cuando el dao ha sido provocado por una cosa riesgosa o
viciosa que adquiere importancia relevante con independencia del acto mdico puro (1457). Tal como se
desarrolla la actividad del anestesista considero que la mayora de los casos de responsabilidad se plantearn en
esa rbita.
Por lo tanto, las eximentes sern la culpa de la vctima, la de un tercero por quien no deba responder, cualquier
causa ajena que fracture el nexo causal. Estamos en presencia de una presuncin de causalidad a nivel de autora
(1458): ms que atender al factor de atribucin debemos analizar la relacin de causalidad; para liberarse el
deudor debe probar la incidencia de una causa ajena.
El caso fortuito eximir al especialista siempre que rena los requisitos que le son indispensables para ser tal:
externo, positivo, concreto y determinado, de lo cual se sigue que la causa desconocida no es invocable como tal
(1459), exigindose el cumplimiento de otros requisitos de tono mayor: el hecho configurativo ha de ser
imprevisible, inevitable, ajeno al deudor, actual, sobreviniente y constituir impedimento absoluto para el
cumplimiento (1460).
8) Relacin de causalidad
Este elemento de la responsabilidad civil es relevante en el anlisis del cumplimiento de la prestacin del
anestesista. Veamos por qu:
En primer lugar porque al situarse en la rbita de responsabilidad objetiva la mayora de los casos -tanto
contractual como extracontractual- nos encontramos con una presuncin de causalidad a nivel de autora donde
para liberarse el profesional deber demostrar por cualquiera de los medios interruptivos de la causalidad, que l
no fue el autor que tal protagonismo le cupo a la vctima o a un tercero o a una fuerza extraa.
La fuerza mayor implica algo ms que la falta de culpa.
En los casos de responsabilidad objetiva, nos desviamos del factor de atribucin y entramos en el terreno del
elemento "relacin de causalidad", por cuanto aqu no interesa la falta de culpabilidad sino la acreditacin de la
falta de autora.
Y he aqu el tema que planteo: basta probar la falta de autora o hay que probar la autora ajena?, en otras
palabras le alcanza al mdico probar que l no fue el autor o deber acreditar la existencia de otro causante del
hecho?
Como se ver esto marca una diferencia a la hora de establecer la eximente en la responsabilidad grupal atento a
las corrientes doctrinarias que se han elaborado en torno al tema.
La responsabilidad grupal
El anestesista tiene en la actualidad autonoma cientfica, pero la circunstancia de que la anestesia no sea un fin
en s misma sino un medio necesario para otros actos mdicos, supone la participacin de una cantidad de
profesionales al mismo tiempo, y de all surge el reparto o distribucin de responsabilidad cuando se ha causado
un dao al paciente.
Se parte hoy del principio que el anestesilogo como profesional tiene independencia del resto del equipo en
especial con relacin al cirujano a quien se lo vincul jurdicamente con distintas teoras.
En efecto, Llamas Pombo admite que "el anestesista es tan `operador como cualquier otro miembro del equipo"
(1461), y Alfredo Achval (1462) seala que "en los casos de mayor riesgo o mayor complicacin acta con
autonoma cientfica el anestesista con su personal". Igual criterio sostienen Vzquez Ferreyra (1463), A. R.
Urrutia y otro (1464).
Hay que distinguir en qu forma y con qu efectos ha sido convocado el anestesilogo a cumplir su funcin, si
de manera independiente teniendo en cuenta las cualidades profesionales propias, o como componente de un
equipo. En este caso se contrat con el jefe del equipo o, ms an, ignorando el paciente qu profesional se
hara cargo de la anestesia en la intervencin quirrgica.
De esas formas de vinculacin se obtendrn distintas consecuencias jurdicas tiles a la hora de atribuir
responsabilidad.
Hay que apreciar la situacin del anestesilogo en cuanto:
a) a la relacin contractual con el paciente por un lado, y por otro,
b) a la atribucin de responsabilidad grupal cuando existe ignorancia del verdadero autor del dao; ello como
mecanismo til a la vctima (responsabilidad colectiva).
La doctrina ha tratado la relacin anestesilogo-paciente abordndolo desde distintos enfoques contractuales.

No caben dudas cuando el paciente elige un anestesista para que acte en la operacin, dado que all estamos
frente a un contrato mdico celebrado directamente.
El inconveniente surge cuando es el cirujano jefe quien contrata directamente con el enfermo y queda a decisin
de aqul la designacin del anestesista. Es evidente que si el paciente busc contratar con el jefe del equipo por
su prestigio profesional y junto con l asuma toda su gente, puede estar incluido el anestesista a pesar de la
autonoma cientfica de esta especialidad.
En este caso, si bien el paciente pudo tener entrevista previa con el anestesilogo, la relacin contractual se
estableci con el jefe del equipo.
Un equipo de ciruga se compone -en los casos ms simples- "de un jefe, dos ayudantes dependientes y una
auxiliar instrumentadora; el establecimiento aporta -fuera del equipo- el personal del quirfano, camilleros,
enfermeros, esterilizadoras, responsables de quirfano, aporta el instrumental y la infraestructura de camillas,
mesas, jofainas, desinfectantes, material de campo, algodn, gasa, sustancias para anestesia, sangre, laboratorio,
etctera" (1465).
Si la vinculacin no es directa sino a travs de un tercero -el cirujano jefe o la clnica- estaremos frente a la
estipulacin que prev el artculo 514 Ver Texto del Cdigo Civil o un mandato que el paciente otorga al cirujano
para que le busque y le asigne un anestesista (1466).
Lorenzetti pone en claro el tema (1467) y dice que: "o bien se contrata directamente con el anestesista o se
conviene con otro (el cirujano jefe o la misma clnica) la prestacin mdica integral, por la cual stos se
encargan de buscar o aportar el anestesista para cumplir con lo prometido. En el primer caso hay una relacin
directa y en el segundo hay subcontrato, pero siempre hay vnculos bilaterales".
Algunas precisiones breves sobre el "equipo mdico", responsabilidad del jefe del equipo por los hechos del
anestesista
Cuando se analiza en la doctrina y la jurisprudencia la composicin de los "equipos mdicos", lo que se hace, en
definitiva, es poder dilucidar la responsabilidad ajena (del jefe) por el hecho daoso causado por el anestesista.
As se ha dicho que existen dos teoras sobre la composicin del grupo con distintas posiciones de sus
responsables: un equipo "vertical" donde se responsabiliza al cirujano jefe de ciertos hechos daosos ajenos
como, por ejemplo, los de los mdicos ayudantes y el personal de enfermera.
En la divisin de trabajo vertical responde el jefe del equipo por los hechos de los miembros que estn bajo sus
rdenes en cuanto a la relacin de orientacin y coordinacin. El cirujano jefe responde por s y por los
miembros que dependen de l en ese sentido, en virtud de una obligacin tcita de seguridad que asume el
principal por los hechos de los auxiliares. Como dice Bueres, atendiendo a la prestacin y la estructura de la
relacin obligacional el deudor cumple por s o utilizando a otros; es irrelevante el tercero: el obligado es el
deudor.
Distinta es la composicin de un equipo horizontal, all estamos en presencia de profesionales independientes y

autnomos, como es el caso tpico del anestesista. Aun cuando ste haya sido contratado a travs del cirujano
jefe, "el anestesista acta en colaboracin con el cirujano para una prestacin contratada por el paciente, de
modo que se trata de una actuacin autnoma en colaboracin, que genera obligaciones in solidum porque hay
diversidad de causa, no hay reintegro por efecto del vnculo ni propagacin interna de sus efectos" (1468).
Lorenzetti entiende -opinin que comparto- que en el grupo horizontal -equipo mdico- se ofrece una prestacin
a cargo de un conjunto de sujetos no individualizados por el paciente para actuar en un momento determinado
del tratamiento (o diagnstico), y "ello da lugar a un contrato plurilateral de organizacin que resulta regulado
por la autonoma privada y supletoriamente, dada su atipicidad, por las reglas de la agrupacin en colaboracin
y la sociedad". Son conocidos justamente por lo infrecuente los casos en que se responsabiliz al cirujano jefe
por la negligencia del anestesilogo (1469), y ellos, en nuestro pas, ante signos evidentes de daos ocasionados
por ste que imponan al cirujano detener el acto quirrgico para evitar males gravsimos.
9) Responsabilidad colectiva
Otra cuestin atae a la falta de identificacin del autor del dao cuando en una intervencin quirrgica no
puede sealarse con precisin quin ha causado la lesin o la muerte. Esto es ms frecuente en el caso por la
situacin especial del paciente en estado de inconsciencia y la falta de testigos ajenos al quirfano.
Pero, en sentido inverso, es bastante factible determinar si el perjuicio fue causado por la ciruga o la anestesia.
En el caso de la imposibilidad de la vctima de determinar la autora se pone en funcionamiento la construccin

jurdica de la responsabilidad civil grupal o colectiva que, segn Zavala de Gonzlez (1470), funciona cuando el
dao lo produce un miembro no determinado de un grupo determinado (anonimato) o cuando el dao es
causado propiamente por el equipo (grupo de riesgo que ejerce una actividad riesgosa).
Al respecto son conocidas las teoras que buscan el factor de atribucin en el accionar daoso del grupo: la
mayora entiende que estamos ante el factor objetivo de "riesgo creado" por la actuacin del grupo, pues
considera que la sola existencia del ente despersonalizado ya crea un riesgo. Mosset Iturraspe clasifica las
agrupaciones y le atribuye el carcter de "riesgoso" a la realizada por los intervinientes en el acto mdico
quirrgico (1471).
Otro sector entiende que el grupo mdico no es un grupo de riesgo, por lo que no se le puede imputar la
responsabilidad objetiva a menos que estn dadas las condiciones para aplicar ese factor de atribucin, as como
cuando el factor es subjetivo se eximir a aquel participante del grupo que pruebe que actu diligentemente (sin
culpa) (1472). Todas estas teoras atienden al factor de atribucin o fundamento de la responsabilidad grupal.
Ubicacin del problema en la "relacin de causalidad a nivel de autora"
Personalmente considero que la atribucin de responsabilidad al grupo se impone no por el factor de atribucin,
sino por la presuncin de responsabilidad a nivel de autora: la relacin causal es el elemento de peso para
determinar la responsabilidad del "autor" y las eximentes para liberarse.
En principio, al desconocerse al autor individualizado, el Derecho crea la ficcin de la atribucin de autora al

grupo y considera al accionar del conjunto como la "causa" del resultado daoso.
Me he manifestado con anterioridad sobre la presuncin de autora (1473), sealando que en el derecho civil hay
casos de responsabilidad sin causalidad, a diferencia del derecho penal, donde no se concibe la responsabilidad
sin autora.
Uno de ellos se pone de relieve en el "dao colectivo", que exige para su funcionamiento los siguientes
requisitos (1474): a) falta de individualizacin del autor; b) participacin de los responsables en el actuar del
grupo; c) relacin causal entre el dao y la accin del grupo.
En trabajos anteriores pona de relieve que ms que presumirse la causalidad en realidad se prescinde de ella,
porque la ficcin hace que se impute responsabilidad a todos los integrantes del grupo hasta que no se produzca
la eximente, cuando en realidad -en la mayora de los casos- se sabe que fue uno de ellos y no todos los
implicados.
La eximente consiste en la acreditacin de una causa ajena que interrumpa el nexo causal.
Y en este punto vemos posiciones diferentes en la doctrina. Jorge Mosset Iturraspe entiende que para liberarse
es necesario probar la ajenidad al grupo, por ejemplo que no formaba parte del grupo, que no haba tal grupo,
que no se daba situacin de riesgo en la actividad, o demostrando quin es el autor. Para el maestro santafecino
no se exime probando la no autora, sino que debe aparecer el verdadero autor para que los otros integrantes
queden liberados (1475). Para Llambas (1476) se trata de una presuncin de responsabilidad que se destruye, con
la prueba de la no culpa: hay inversin de la carga de la prueba.
Entiendo que la ficcin de autora se destruye como toda presuncin de responsabilidad, probando la incidencia
de una causa ajena, y tan causa ajena es la identificacin del verdadero autor como la prueba que el sindicado
como responsable no ha sido la causa, no ha sido el "autor".
Con este criterio, en el caso particular del anestesista, no tendr que demostrar que determinado cirujano o
auxiliar o interviniente del grupo fue la causa, le bastar probar que l no pudo ser el autor, porque -por
ejemplo- la lesin o la muerte no fue producto de la anestesia sino que se produjo el dao por cualquier otra
causa que escapa absolutamente a su actuacin, aun sin conocerse a ciencia cierta cul de los cirujanos -por
ejemplo- lo ocasion.
Esta solucin es justa en el caso preciso de la concurrencia de este especialista con los otros protagonistas del
quirfano; sera injusto que soportara el perjuicio el anestesilogo por una incisin mal hecha o por un oblito
quirrgico aunque no se pudiera individualizar cul de los cirujanos intervinientes fue el autor.
Propongo, concretamente, que el anestesista se exima probando que l no pudo ser el autor, lo que es distinto -y
ms- que probar la falta de culpa; pero tambin es diferente -y menos- que descubrir al verdadero autor.
(1401)PLATN, en Las Leyes dice: "Un mdico debe estar libre de todo castigo, ya que alguien es curado por
el mdico pero muere por s mismo".
(1402)MORELLO, Augusto M., "Las profesiones en el cambio de la circunstancia", en Responsabilidades
Profesionales. Homenaje a Luis O. Andorno, Platense, La Plata, 1992, pg. 15.
(1403)ALTERINI, Atilio - LPEZ CABANA, Roberto M., "Responsabilidad profesional del experto frente al
profano", en Derecho de Daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, pg. 303; de los mismos autores: "La debilidad
jurdica en la contratacin contempornea", D.J., 1989-I-817 y La Autonoma de la Voluntad en el Contrato
Moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, pg. 61; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los necesitados frente
al derecho", en Homenaje a Mara Antonia Leonfanti, pg. 312.
(1404)Citan a GHESTIN, Jacques, Trait de Droit Civil. Les Obligations, les Contrat, nro. 59, pg. 36.
(1405)LARROUMET, Christian, Droit Civil, Les Obligations. Le Contrat, T. 3, Econmica, Paris, 1996, pg.
108, nro. 124.
(1406)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La responsabilidad profesional como captulo de la proteccin del
consumidor", Las Responsabilidades Profesionales. Homenaje a Luis O. Andorno, Platense, La Plata, 1992,
pg. 267.
(1407)En lo que hace a la informacin detallada del art. 4 que tiende a facilitar la transparencia con que el
consumidor debe prestar su asentimiento, ayudndole a formar su criterio, clara y reflexivamente. Se requiere,
adems, que el consumidor posea toda la informacin necesaria, en razn de que el deber de informacin,
relacionado con la buena fe, se proyecta en la etapa de formacin del contrato.

(1408)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de
responsabilidad mdica", cita el voto del Dr. Bueres en "Quintero de Berrueta c/Asociacin Obrera de Socorros
Mutuos", CNCiv., Sala K, J.A. 1990-I-222 Ver Texto , en el caso del paciente que es operado de un glteo y sale
del quirfano descerebrado y muere por efecto de la anestesia. Todo ello sin perjuicio de una crtica creciente
por la limitacin del sistema a los profesionales liberales que se advirti como reclamo unnime en el mximo
encuentro de la doctrina civilista que de lege ferenda proclam: "La exclusin del art. 2, ltima parte, de los
`servicios profesionales liberales no se compadece con una democracia igualitaria y con el ejemplo que dichos
profesionales deben brindar a la comunidad".
(1409)MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica.
Tendencias y Prospectiva, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.
(1410)ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., "Otro foco de tensin: expertos y profanos", en
Responsabilidad Civil, Dik, Bogot, 1992, pg. 135.
(1411)"Responsabilidad por productos frmaco-medicinales" (Jornadas sobre Responsabilidad Civil de
Productos Farmacuticos y Medicinales, Morn, 1987); "Responsabilidad de los profesionales mdicos en la
prctica de fertilizacin asistida" (II Congreso Internacional de Derecho de Daos), Buenos Aires, 1991;
"Responsabilidad por transmisin de enfermedades cuando se utilizan cosas" (ej. contagio de sida por
transfusin sangunea); "En los casos de fecundacin homloga o heterloga los agentes biomdicos y los
establecimientos sanitarios, frente a los padres y frente al nio nacido con deficiencias a causa de la utilizacin
de gametos viciosos o en mal estado de conservacin" (XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos
Aires, 1991).
(1412)Conclusin 3 de la Comisin 2 del despacho de lege lata de las I Jornadas Rosarinas sobre Temas de
Derecho Civil, ao 1988.
(1413)Rec. del 2 Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe, 1988.
(1414)I Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil, Rosario, 1988.
(1415)I Jornadas Rosarinas, cit.
(1416)V Jornadas Rioplatenses de Derecho organizadas por el Colegio de Abogados de San Isidro en junio de
1989, Comisin sobre "Responsabilidades profesionales" presidida por el Prof. Dr. Isidoro Goldenberg.
(1417)I Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, Buenos Aires, 1981.
(1418)MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ricardo, Contratos Mdicos,, La Rocca, Buenos Aires,
1991, pg. 194.
(1419)DEMOGUE, Ren, Trait des Obligations en Gneral, T. V, Paris, 1928, nros. 1230 y sigs.
(1420)MAZEAUD, Henri y Lon - TUNC, Andr, Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual, T. I, Vol. I, nros. 103-2, pgs. 126 y sigs., trad. Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ejea,
Buenos Aires; Andr Tunc, Jean Franois Lemaire y Jean Luc Imbert. En Espaa, Luis Dez-Picazo, Antonio
Hernndez Gil, Jos Lacruz Berdejo, Francisco Sancho Rebullida, Jess Delgado Echeverra, Francisco Rivero
Hernndez y Francisco Jordano Fraga. En Italia, L. Mengoni, Andrea Torrente, Piero Schlesinger y Alberto
Trabucchi.
(1421)Roberto Martnez Ruiz, Enrique V. Galli, Raymundo Salvat, Dalmiro Alsina Atienza, Acdeel Salas,
Jorge Bustamante Alsina, Alberto Spota, Alfredo Orgaz, Alberto Bueres, Flix Trigo Represas, Pedro Cazeaux,
Jorge Llambas, Julio Rivera.
(1422)Ver la teora de BUERES, Alberto J., expuesta entre otros trabajos suyos en su clsica obra
Responsabilidad Civil de los Mdicos, 2 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pg. 80, donde explica la
superacin de la teora de Demogue.
(1423)I Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil, 1988, que sin embargo dejaron a salvo que "dicha
divisin no involucra una rigidez en la carga probatoria, ya que tanto puede tener que probar el actor como el
demandado". Las V Jornadas Rioplatenses de Derecho -San Isidro, 1989- declararon que el distingo en
obligaciones de medios y de resultado es aplicable a las responsabilidades profesionales.
(1424)FERRREYRA, Roberto, Prueba de la Culpa Mdica, Hammurabi, Buenos Aires, 1991.
(1425)PENNEAU, Jean, La Responsabilit du Mdecin, Dalloz, Paris, 1992, pgs. 9 y sigs.
(1426)I Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1981.
(1427)II Encuentro de Abogados Civilistas, celebrado en Santa Fe en julio de 1988, Comisin 2 sobre
"Responsabilidad por el ejercicio profesional" declar tambin por unanimidad "La distincin entre
obligaciones de medios y de resultado es inoperante a los fines de configurar normativamente el dbito
profesional. El deber de prestacin se conforma con la disposicin de todos los medios orientados hacia la
obtencin del resultado que integra el objeto de un modo mediato. Dichos medios deben juzgarse de acuerdo a
lo dispuesto por la autonoma privada, las reglas administrativas, civiles, de injerencia externa del empleador o
del cliente y el modelo de buen profesional de la especialidad".
(1428)ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., "Carga de la prueba en las obligaciones de medios"
(aplicacin a la responsabilidad profesional), en Derecho de Daos, cit., pg. 271, y en el mismo, ALTERINI,
A. A., "Carga y contenido de la prueba del factor de atribucin en la responsabilidad contractual", pg. 135.
(1429)MOSSET ITURRASPE, J. - LORENZETTI, R., Contratos..., cit., pg. 119, citan entre muchos fallos:
CNFed., Sala II, L.L., 1978-A-74; id., Sala III, E.D., 102-446; CNCiv., Sala E, E.D., 95-302.
(1430)En este excelente trabajo "Carga y contenido...", cit., Alterini relativiza la frmulas rgidas sobre la
liberacin del deudor indicando distintos grados de exencin de responsabilidad.
(1431)BORDA, Guillermo A., "Problemas de la culpa contractual", L.L., 111-1929.
(1432)II Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en julio de 1988 - Comisin 2 sobre
"Responsabilidad por el ejercicio profesional", declaracin por unanimidad.
(1433)LLAMAS POMBO, Eugenio, La Responsabilidad Civil del Mdico. Aspectos Tradicionales y Modernos,
Trivium, Madrid, 1988, pg. 392.
(1434)WIKINSKI, Jaime - BOLLINI, Carlos - DELUCA, Carlos, Temas para un Manual de Anestesiologa,
Asociacin Argentina de Anestesiologa de Buenos Aires, Fada, Buenos Aires, 1989.
(1435)Estos datos y los relativos a la ciencia mdica fueron extrados de WIKINSKI, J. y otros, Temas..., cit.
(1436)DRIPSS, Robert - ECKENHOFF, James - VANDAM, Leroy, Teora y Prctica de la Anestesia, 4 ed.,
Interamericana, Mxico, 1972, pgs. 4 y sigs.
(1437)ECG simple, ECG prueba de esfuerzo, hematocrito, espirograma dinmico, creatinina plasmtica,
recuento de plaquetas, KPTT, glucemia posprandial, SGOT y GPT, cultivo de orina, tonometra ocular, prueba
de embarazo. Estos estudios van a evaluar la prevalencia asintomtica de situaciones prequirrgicas que pueden
afectar el xito de la ciruga, cuya deteccin precoz disminuye el riesgo quirrgico global. En los hechos, parte
de la ciencia mdica descree de la exactitud de estos diagnsticos para precisar riesgos, y as escuchamos a los
mdicos decir que puede un ECG dar resultado sin riesgo y a los pocos minutos producirse un infarto de
miocardio, pero desde el punto de vista de la responsabilidad por daos, todas las precauciones previas al acto
quirrgico ayudarn al mdico para eximirse de responsabilidad.
(1438)No coincido con la eximente de "caso fortuito" que le atribuyen URRUTIA, A. R. - URRUTIA, D. A. -
URRUTIA, C. A. - URRUTIA, G. A., Responsabilidad Mdico-Legal de los Anestesistas, La Rocca, Buenos
Aires, 1996, pg. 215, ya que el estado previo del paciente o las reacciones posteriores carecen de las notas
caractersticas de esa figura: que sea externo, positivo, concreto y determinado, imprevisible, ajeno al deudor,
actual, sobreviniente y constituya impedimento absoluto para el cumplimiento (BUSSO, Eduardo, Cdigo Civil
Anotado, com. arts. 513 y 514 y ALTERINI, A. A., "El caso fortuito como causal de liberacin del deudor
contractual", en Derecho de Daos, cit., pg. 153).
(1439)MOSSET ITURRASPE, J. - LORENZETTI, R., Contratos..., cit., pg. 145.
(1440)KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., "ltimas tendencias jurisprudenciales en materia de
responsabilidad mdica", J.A., 1992-II-815 doct., destaca la importancia de la informacin adecuada y cita el
caso "Favilla" (CNCiv., Sala I, 25-X-1990, E.D., 141-286 y L.L., 1991-D-114), donde el juez entendi que los
padres no fueron suficientemente informados del cambio de terapia y sus consecuencias, pues el consentimiento
paterno -si existi- fue logrado con el simple argumento de que luego no conseguira cama en el hospital para
operar a su hija. "El fallo destaca la deshumanizacin de la medicina en los hospitales pblicos y la existencia
de un verdadero autoritarismo en ciertos profesionales de la salud".
(1441)LLAMAS POMBO, E., La Responsabilidad..., cit., pg. 162.
(1442)BUERES, A. J., La Responsabilidad..., cit., pgs. 202 y sigs.
(1443)ORGAZ, Alfredo, La Culpa (Actos Lcitos), Lerner, Crdoba, 1981, pg. 241, advierte que la verdadera
asuncin de riesgos se produce a propsito de situaciones lcitas que entraan algn riesgo: as las
intervenciones quirrgicas necesarias o tiles en el que el enfermo debe sufrir, por fuerza de la situacin, una
lesin corporal: el fundamento propio y suficiente es que el mdico no acta lcitamente y, en los casos
ordinarios, no comete ninguna culpa.
(1444)ATAZ LPEZ, Joaqun, Los Mdicos y la Responsabilidad Civil, Montecorvo, Madrid, 1985, citado por
MOSSET ITURRASPE - LORENZETTI, J., Contratos..., cit., seala que el consentimiento es un derivacin de
la proteccin integral de la persona y admite como excepcin aquellos casos en que se impone la proteccin aun
a costa de la misma.
(1445)CNCiv., Sala H, 21-II-1991, L.L., 1991-B-364, con comentario al fallo de Jorge Bustamante Alsina.
(1446)WIKINSKI, J. y otros, Temas..., cit., pgs. 54 y sigs.
(1447) Ibidem, pg. 138, "la obstruccin respiratoria, la insuficiencia respiratoria o la disminucin de los
reflejos defensivos de la va area son condiciones que pueden generar complicaciones de la mxima gravedad
en el posoperatorio inmediato".
(1448)LLAMAS POMBO, E., La Responsabilidad..., cit., pg. 393 cita a WEISSSAUER, La Anestesia y la
Ley, pg. 1057, quien distingue de una mortalidad por narcosis que se da 1:2.680 a una mortalidad en estado de
narcosis.
(1449)WIKINSKI, J. y otros, Temas..., cit., pg. 90.
(1450)Ada Kemelmajer de Carlucci, cita el fallo por el cual se absolvi penalmente a la mdica anestesista que
suministr al paciente anhdrido carbnico en lugar de oxgeno causndole lesiones, si no sabe imputarle falta
de cuidado sino ms bien una razonable equivocacin frente a un evento que no pudo evitar se produjera por la
propia presencia del tubo, el cual el sanatorio debi haber tenido la precaucin de consignar en lugar visible
para evitar errores en la naturaleza del contenido (CNCrim. y Corr., Sala 4, "Ganduglia Gabriela", fallo 90.288,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., L.L., 1992-B-248).
(1451)VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1994, Comisin II "La
obligacin de seguridad" presidida por los profesores Alberto Bueres e Isidoro Goldenberg.
(1452)TRIGO REPRESAS, Flix A., "Nuevamente sobre la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el
acto mdico", L.L., 20-IX-1994.
(1453)Alberto Bueres - Dora Gesualdi, su ponencia en el II Congreso Internacional de Derecho de Daos:
"cuando los profesionales utilizan cosas que daan por su riesgo o vicio, la responsabilidad de aqullos, sea
contractual o extracontractual, ser objetiva".
(1454)Fallo de la CNCiv., Sala J, 12-IX-1989, "Jaime, J. c/Municipio de la Capital", J.A. 1991-I-827 Ver Texto ,
que resolvi la aplicacin de la responsabilidad objetiva por aplicacin del art. 1113 Ver Texto , Cd. Civ., en el
caso de una intervencin sin asepsia en la colocacin de un marcapasos externo y un catter temporario que
provoc una sepsis que llev a la amputacin de las dos piernas y las dos manos de la vctima. Se acredit que
los elementos haban sido usados por otros pacientes.
(1455)MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., La Responsabilidad..., cit., Cap. X, pgs. 151 y
sigs.
(1456)Trigo Represas, Compagnucci de Caso, Parellada, Leiva, Galds, Berrino, Venini, Alterini, Lpez
Cabana, Messina de Estrella Gutirrez, en la Comisin I "Responsabilidad por riesgo creado" de las VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal apoyaron esta conclusin.
(1457)II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, del 30-VI al 2-VII-1988; I Jornadas Provinciales de
Derecho Civil, Mercedes, Buenos Aires, 1981; I Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho -Lomas de
Zamora, noviembre de 1988-; II Congreso Internacional de Derecho de Daos, Buenos Aires, 1991 y VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1994.
(1458)Ver ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, Roberto M., "Presunciones de causalidad y de
responsabilidad", en Responsabilidad Civil, 1 ed., Dik, Bogot, 1995, pg. 209.
(1459)ALTERINI, A. A., "El caso fortuito en la responsabilidad contractual", en Responsabilidad Civil, cit.,
pg. 225, con abundante cita de autores extranjeros.
(1460)LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, Perrot, Buenos Aires, nros. 89 y
sigs., pgs. 234 y sigs.
(1461)LLAMAS POMBO, E., La Responsabilidad, cit., pg. 393, analiza las distintas relaciones jurdicas entre
cirujano-anestesilogo-paciente.
(1462)ACHVAL, Alfredo, Responsabilidad Civil del Mdico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pg. 95.
(1463)VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Daos y Perjuicios en el Ejercicio de la Medicina, Hammurabi,
Buenos Aires, 1992, pg. 64.
(1464)URRUTIA, A. R. - URRUTIA, D. A. - URRUTIA, C. A. - URRUTIA, G. A., Responsabilidad..., cit.
(1465)ACHVAL, A., Responsabilidad..., cit., pg. 95.

(1466)LLAMAS POMBO, E., La Responsabilidad..., cit., pg. 394.
(1467)LORENZETTI, R. L., "Responsabilidad civil del anestesista", nota a fallo, R.J.B.A., vol. I, nro. 4,
mayo/1991, pgs. 341 a 345.
(1468)LORENZETTI, R. L., "Responsabilidad...", cit., pg. 342.
(1469)Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de octubre de 1979 que conden al cirujano jefe -adems del
anestesista- por un acto quirrgico donde este ltimo atenda dos intervenciones a la vez, presentndose un
cuadro ciantico en la paciente que muri antes que llegara el anestesista que se encontraba en la otra operacin.
En nuestro pas, CNCiv., Sala C, del 24-VIII-1982, E.D., 102-204, se responsabiliz al cirujano jefe que admiti
la ausencia del anestesista del quirfano sin verificar que el sistema de oxigenacin quedaba sin control al
retirarse ste causando la muerte de la paciente. Asimismo, CNCiv., Sala A, 29-VIII-1989, E.D., 135-757,
responsabilizando al cirujano por no suspender la operacin ante la evidencia de sangre negra en el paciente que
denota a las claras la falta de oxigenacin.
(1470)ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, "El dao colectivo", en Derecho de Daos, Homenaje al Profesor
Doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989.
(1471)MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daos. Responsabilidad Colectiva,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992. BUERES, A. J., Responsabilidad..., cit.
(1472)VZQUEZ FERREYRA, Roberto, Daos y..., cit., pg. 71, considera que habr casos de responsabilidad
objetiva cuando -por ejemplo- acte una cosa riesgosa, y otros casos de factor subjetivo, en cuyo caso las
eximentes sern las mismas que para cada uno de los fundamentos.
(1473)MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N., "Los presupuestos de la responsabilidad civil:
situacin actual", en especial el punto D) "Las modificaciones en la causalidad", en Responsabilidad por Daos.
Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, pgs. 51 y sigs.
(1474)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "La responsabilidad colectiva en el resarcimiento de daos", en
Responsabilidad Civil y otros Estudios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pgs. 341 y sigs. y en Teora
General de la Responsabilidad Civil, 6 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.
(1475)MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por..., cit., pg. 51.
(1476)LLAMBAS, Jorge J., "Responsabilidad colectiva o annima", E.D., 83-783.

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RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO

(HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI)

Voces: MDICO ~ Responsabilidad mdica ~ Supuestos particulares ~ En las especialidades medicinales

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ANESTESISTA

GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ

A mi maestro, Atilio A. Alterini, con agradecimiento permanente.

PRIMERA PARTE - EL CONTORNO JURDICO

1) El profesional frente al profano: la irrupcin del consumidor

3) Obligaciones de medios y de resultado

Varios congresos de civilistas alabaron la aplicacin de la frmula de obligaciones de medios y de resultado

No obstante, en algunos encuentros comenz a ponerse de relieve la importancia de la determinacin de la carga

SEGUNDA PARTE - LA RESPONSABILIDAD DEL ANESTESISTA

1) Los riesgos de la anestesia

2) Pretratamiento: deberes del anestesilogo: determinacin del riesgo anestsico

El Comit de la American Society of Anesthesiologist (A.S.A.) en el ao 1940 elabor parmetros para

Clasificacin del estado fsico ASA (1961)

Un comportamiento diligente del anestesista consiste en la evaluacin preoperatoria mediante la realizacin de

3) La advertencia y la asuncin de riesgos

6) Los daos ms frecuentes

1) desconexin del sistema respiratorio,

2) prdidas del circuito anestsico,

5) confusin de ampolla (idem causas anteriores),

7) prdidas en el suministro de oxgeno y de xido nitroso,

8) aumento inadvertido en el flujo de gases anestsicos,

11) extubacin prematura,

12) seleccin inadecuada del procedimiento para el control de la va area,

14) hipoventilacin provocada por el anestedilogo. Retencin de CO2,

controlar ni obligacin de hacerlo).

La fuerza mayor implica algo ms que la falta de culpa.

Hay que apreciar la situacin del anestesilogo en cuanto:

a) a la relacin contractual con el paciente por un lado, y por otro,

La doctrina ha tratado la relacin anestesilogo-paciente abordndolo desde distintos enfoques contractuales.

Distinta es la composicin de un equipo horizontal, all estamos en presencia de profesionales independientes y

En el caso de la imposibilidad de la vctima de determinar la autora se pone en funcionamiento la construccin

Ubicacin del problema en la "relacin de causalidad a nivel de autora"

En principio, al desconocerse al autor individualizado, el Derecho crea la ficcin de la atribucin de autora al

relacionado con la buena fe, se proyecta en la etapa de formacin del contrato.

(1465)ACHVAL, A., Responsabilidad..., cit., pg. 95.

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