Ponencia Presentada por Geraldina González de la Vega en el Foro

Constitucionalidad de los matrimonios de personas del mismo sexo y la

protección de las familias diversas, celebrado el día 28 de julio de 2010
en el auditorio Digna Ochoa de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal.
(Licencia Commons)

Quisiera comenzar con una cita en relación con el derecho a la igualdad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de

naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial
de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí
se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de
inferioridad.

Sabemos, que la lucha por el reconocimiento de los derechos humanos y

la no discriminación no es una moda, es parte de un proceso ético, parte
del desarrollo universal de unos principios morales fundados en la razón
que llevan al reconocimiento de la igualdad escencial de los seres
humanos. Principios que se basan en la igual dignidad de los individuos
como fuente de valores independientemente de su raza, color, sexo,
orientación o preferencia sexual, idioma, religión, opinión, origen
nacional o social u otros estatus.
Esta es la idea de la que parten Ombudsgay y Sociedad Unida, de la que
partió la iniciativa aprobada en la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal y de la que parte nuestro llamado a la Suprema Corte de Justicia
de este país.

Ser gay es bueno.

Y es esta premisa el punto de partida de esta mesa, de este foro, y creo

que debe serlo en la discusión en el Pleno de la Corte.

No es lo mismo decir “no es malo ser gay” que afirmar “es bueno ser gay”.
El paradigma heteronormativo nos impide valorar la heterosexualidad
como una orientación sexual “no mala”, se parte de la idea de que es
buena per se.

Por eso me parece indispensable cambiar la premisa de la que se parte.

Al modificar ese juicio de valor, la estructura de nuestros argumentos
cambia.

La oposición al matrimonio y la adopción por parte de parejas

homosexuales se fundamenta en premisas que no se sostienen frente a
argumentos filosóficos, jurídicos, científicos y racionales y que en
consecuencia son falsas. La historia nos ha demostrado cientos de veces
que ni la tradición ni la costumbre son el mejor fundamento para
reconocer la dignidad de los seres humanos.

Quienes pretenden poner “peros” sobre la mesa, parten de premisas

falsas como “ser gay es malo”, o algunos más moderados dicen “ser gay
no es tan malo”. Si partimos de la concepción de que la homosexualidad
es una orientación sexual, como lo es la heterosexualidad, y que ambas
valen igual, pienso que no tendremos que estar justificando si las
personas homosexuales pueden casarse o pueden formar una familia.
La posibilidad de ser padre o madre de una persona heterosexual no
parte de su orientación sexual, sino de su conducta, parte del principio de
daño actual o real y para proteger a los menores que viven con ellos, sean
sus hijos biológicos o adoptivos, existen ya multitud de normas. Estas
normas aplican a todos los adultos que abusen de un menor, sean hetero-
u homosexuales.

¿Por qué nos parece correcto que una corte de justicia o una autoridad
administrativa determine solamente en la orientación sexual, la
capacidad de una persona para criar a un niño o una niña?

¿Por qué se cree que se puede relegar a una institución de segunda clase
a las personas homosexuales?

Esto es lo que no es compatible con una Constitución democrática.

Eso es discriminación.

Es discriminación tratar de convertir los prejuicios, la ignorancia y la

homofobia en norma.

Las razones para formar una familia subyacen a la existencia de normas

que lo permitan. Las familias homoparentales ya existen y seguirán
existiendo diga lo que diga la Corte.

Sin embargo su incorporación a la sociedad, el destierro de la homofobia,

de la discriminación y del rechazo descansan en la decisión de la Corte.
La decisión de la Corte solucionaría la falta de seguridad jurídica que
sufren las familias integradas por personas homosexuales, sean parejas o
padres o madres solteros. La decisión de la Corte acabaría con la
incertidumbre en que viven muchos niños y niñas, a quienes
precisamente se dice se busca proteger, en todo momento.
La igualdad se refiere a la distribución de otro valor y por ende no es
valiosa si no se predica de alguna situación o propiedad que sea en sí
misma valiosa. De esta forma no sirve hablar simplemente de igualdad de
derechos para la comunidad LGBTI de una forma abstracta, se debe
hablar de igualdad en concreto.

De igualdad para contraer matrimonio, de igualdad para formar una

familia, del respeto a las familias diversas, del no rechazo a los hijos en
familias homoparentales, en fin, se trata de lograr la igualdad de las
parejas homosexuales y de las familias homoparentales frente al
androcentrismo y al heterosexismo.

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Quiero hablar aquí sobre la posibilidad de que la Corte se allegue de

decisiones e interpretaciones de tribunales de otros países o de
organismos internacionales como lo son la Corte Europea de Derechos
Humanos o la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Las cortes en ambos sistemas mediante la interpretación y la
aplicación de los instrumentos de derechos humanos están moldeando el
discurso de la sexualidad. Cada decisión que versa sobre la orientación
sexual reproduce y replantea el discurso, de manera que hay una relación
de ida y vuelta entre las decisiones de las cortes, en cada uno de sus
ámbitos y entre ellos. Existe, sin duda alguna, un impacto de éstas
decisiones en las conformaciones cultural, social y legal de cada
jurisdicción nacional.

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Existen diversos métodos interpretativos de las normas constitucionales,

los clásicos expuestos por Savigny: Textual, Histórico, Teleológico y
Sistemático son utilizados junto con el método de balanceo o
proporcionalidad, sobre todo en los casos en que uno o varios derechos
fundamentales están en juego. Algunos juristas, como el alemán Peter
Häberle, han propuesto el método comparado como 5to método de
interpretación pues consideran que las constituciones democráticas
contemporáneas son producto de una evolución compartida, y que la
mejor forma de proteger y garantizar las libertades es observando cómo
lo están haciendo en otras democracias. Piensan que el método
comparado es un excelente medio para acercarse a la interpretación que
otras cortes constitucionales han realizado sobre los derechos humanos y
encontrar ejemplos de decisiones equitativas y democráticas, o también
al contrario, como un ejemplo de lo que no debe hacerse.

Comenzando este siglo hemos visto cómo en los estados constitucionales

ha ido cobrando fuerza una tendencia:

El reconocimiento de lo obvio, que la comunidad LGBTI tiene derechos.

Derechos que por siglos han sido injustamente retenidos.

En 2001 los Países Bajos se convirtieron en el primer país del mundo en

reconocer el derecho a contraer matrimonio, pero desde la década de los
setenta, ese país ha venido sistemáticamente reconociendo derechos a la
comunidad. En consecuencia, otros países como Dinamarca, Suecia,
Islandia o Hungría le siguieron y reconocieron derechos a las parejas de
hecho mediante la fórmula de concubinato y la de cohabitación
registrada. En Europa 23 países cuentan con algún tipo de
reconocimiento a las parejas homosexuales. Hoy vemos cómo Irlanda da
su primer paso y reconoce derechos a las parejas homosexuales de hecho
y entra a esa lista. No dudo en decir que este paso se ha dado empujado
por el avance de otros países europeos.
También vimos hace un par de semanas cómo el Senado argentino
aprobó el matrimonio entre personas homosexuales, y a los pocos días
Uruguay, Paraguay y Chile, comenzaron a plantearse el reconocimiento
de derechos.

Y es precisamente por esto que el método comparado cobra mayor

relevancia en este tema. Porque tanto los parlamentos como las cortes
constitucionales de muchas democracias ya han recogido estas demandas
de derechos humanos en normas de alcance general.

Por que los sistemas europeo e interamericano de Derechos Humanos ya

se han pronunciado, porque las constituciones más modernas, no en un
sentido temporal, sino textual, ya reconocen esos derechos.

Por que no es una “cuestión de modas”como ya decía yo al prinicpio, sino

que se trata de la universalidad de los derechos humanos.

De manera que no es caprichoso presentar a la Suprema Corte de Justicia

mexicana los argumentos de esas decisiones y tampoco sería
extravagante o antidemocrático que los ministros discutieran o tomaran
en consideración esos argumentos para tomar una decisión.

Se han escuchado argumentos en contra que parten de la idea de que los

seres humanos y los derechos de que gozamos difieren por la
nacionalidad de los sujetos. Así escuchamos por ejemplo que en México
no es posible permitir la adopción por parte de matrimonios
homosexuales porque no hay estudios científicos realizados con niños y
niñas mexicanos, con familias homoparentales de nacionalidad mexicana
o porque la sociedad mexicana no está preparada. Sobre esto tengo un
comentario:
Los derechos humanos parten de la dignidad humana, no de la
nacionalidad, de manera que el sólo hecho de ser persona nos hace
titulares de derechos, sea cual fuere nuestra nacionalidad o residencia.

Entonces, los niños y las niñas son iguales en dignidad y derechos en

todo el mundo. Y eso es lo más importante, no el lugar en que expidieron
su acta de nacimiento o la nacionalidad de sus padres.

La humanidad y la ciencia no reconocen fronteras.

Por ello es importante que los ministros de la Corte Mexicana tengan

presente tanto la evolución que ha tenido el discurso de los derechos de
la comunidad LGBTI, en Europa, en América y en todos los Estados con
una constitución democrática.

En el Sistema Europeo el caso paradigmático fué el de Dudgeon v. Reino

Unido de 1981, en el que por primera vez se reconoce que la
criminalización de la homosexualidad es una violación a la Convención
Europea.

Sin embargo no fué hasta 1999 con el caso Salgueiro v. Portugal que la
Corte de Estrasburgo reconoce una violación a la cláusula de no
discriminación por motivo de la orientación sexual. En Salgueiro la Corte
Europea declara por primera vez que la orientación sexual entra dentro
de las categorías del artículo 14 de la Convención que establece que “El
goce de los derechos y libertades reconocidos ha de ser asegurado sin
distinción alguna” De acuerdo con la Corte, la orientación sexual es un
concepto cubierto por el artículo 14, pues la lista de la cláusula es
ilustrativa más no exhaustiva, como se demuestra con las palabras
“cualquier otra situación” (Parr. 28 Salgueiro).
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos existen ya varias
decisiones sobre derechos familiares. En todos ellos la Corte ha llegado a
la conclusión general de que la orientación sexual de las personas no es
una razón para limitar su derecho a formar una familia.

En el caso Fretté contra Francia de 2002, al Sr. Fretté le fué rechazada su

aplicación para adoptar a un menor de edad por su orientación sexual.
La Corte afirma que “A través de la suposición de que los homosexuales
son padres menos cariñosos y atentos, el prejuicio social niega la
existencia de la común humanidad entre homosexuales y
heterosexuales.”

El caso más reciente en que la Corte de Estrasburgo se ha pronunciado a

favor de la adopción por parte de personas homosexuales es el de E.B.
contra Francia en 2008 en el que fué negada la adopción de un menor a
una mujer lesbiana, únicamente por su orientación sexual y en opinión
de la Corte, si las razones presentadas para tal diferencia de trato son
basadas únicamente en las consideraciones sobre la orientación sexual de
la aplicante, esto implica una discriminación bajo los términos de la
Convención.

En esta decisión la Corte hace una observación que me parece muy

pertinente para el caso mexicano y es que dice que la Convención es un
“instrumento vivo” que debe ser interpretado a la luz de las condiciones
presentes.

Lo mismo debe ser aplicable para la interpretación de nuestra

Constitución, sobre todo en materia de derechos fundamentales, por eso
no puede ser aceptado el argumento de que el concepto de familia del
artículo 4to es el mismo que en 1974.
En el Sistema Interamericano se ha tomado en cuenta esta idea para la
interpretación dinámica en varios de los casos resueltos, y
particularmente se refiere a ella en su más reciente caso Atala e Hijas v.
Chile de 2010.

En este caso la Comisión ha resuelto en los mismos términos en que hace

11 años resolviera la Corte Europea en Salgueiro: pues reconoce que de
acuerdo con la interpretación acorde con la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales se entiende que a pesar de que la
orientación sexual no se encuentre literalmente mencionada en la
cláusula del artículo 1 párrafo 1 del Pacto de San José. De acuerdo con la
Comisión: el texto mismo indica que se trata de una cláusula abierta que
permite la inclusión de otras categorías bajo la fórmula “otra condición
social”.

Es decir, en Atala, la Comisión Interamericana reconoce que la

orientación sexual es una categoría que funciona al mismo nivel que el
sexo, el origen o la religión para los casos de discriminación.

Para resolver que: la orientación sexual entra dentro de la frase “otra

condición social”, la Comisión Interamericana toma en consideración
fallos de la Corte Europea, decisiones del Comité de Derechos Humanos
de Naciones Unidas y del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, así como a decisiones de cortes en los Estados Unidos, en
Sudáfrica y en Colombia, la Comisión Interamericana.

El approach o la manera de abordar los casos de discriminación por parte

de la Corte Europea es esencialmente el mismo que utilizan tanto la
Comisión como la Corte Interamericana de Derechos.
En Estrasburgo de acuerdo con el artículo 14 de la Convención se revisan
las medidas de acuerdo con el principio de proporcionalidad desarrollado
en la dogmática alemana y utilizado en los Tribunales Constitucionales
continentales. Éste principio consta de las siguientes premisas:
1) La discriminación se debe referir al disfrute de un derecho, ya sea
reconocido en la Convención o en el ámbito nacional
2) El trato diferenciado no es violatorio de derechos humanos si está
justificado
3) Para que pueda entenderse como justificado, el Estado tendrá que
probar que:
a. tiene un fin legítimo
b. la medida mediante la cual se diferencia a personas en
situaciones similares es adecuada o idónea para alcanzar el
fin (es decir que existe una causalidad lógica entre medio y
fin)
c. que la medida es necesaria, es decir que no hay otro medio
que sea adecuado para el fin y que no implique una carga
menor
d. que la medida es proporcional, aquí es donde se realiza un
balanceo entre derechos o entre políticas y derechos para
buscar una concordancia práctica entre ambos y lograr
optimizarles.

En el Sistema Interamericano las categorías de no discriminación reciben

el nombre de “categorías sospechosas” y es que, tanto en la Comisión
como en la Corte, la sistemática con la que se revisa la posible
discriminación es más parecida a la desarrollada en el Case Law de los
Estados Unidos. En los Estados Unidos al no existir una cláusula de no
discriminación que enliste categorías, como lo hacen por ejemplo nuestro
artículo 1 tercer párrafo, o el propio artículo 1 primer párrafo del Pacto de
San José, se ha tenido que ir creando una lista a través de decisiones
jurisdiccionales.

La Comisión ha dicho que las categorías del artículo 1 párrafo 1 del Pacto
son por su naturaleza consideradas como sospechosas y por tanto se
presume que la distinción es incompatible con la Convención, sólo
pueden invocarse razones de mucho peso que deben ser analizadas de
manera pormenorizada y recae sobre el Estado la carga de la prueba.

Las categorías incluídas en la cláusula de no discriminación de la

Convención son “automáticamente” categorías sospechosas, pero tanto la
Comisión como la Corte Interamericanas pueden incluir otras a través de
la interpretación, pues al igual que en el Sistema Euorpeo, la lista no es
exhaustiva sino ilustrativa.

La sistemática que aplica el Sistema Interamericano para revisar si las

razones justifican la medida son las mismas que las ocupadas por el
Sistema Europeo. Es decir se evalúa la razonabilidad y objetividad de la
medida de acuerdo con la existencia de un fin legítimo, la relación lógica
de medio a fin entre el objetivo que se persigue y la distinción y el
balance de intereses en juego.

En el Sistema Interamericano apenas se comienza a generar un discurso

en el tema de derechos de la comunidad LGBTI, la resolución Atala es
apenas el tercer caso, y el segundo que se acepta, que por orientación
sexual llega ante la Comisión. En Atala la Comisión llega a la misma
conclusión que en Salgueiro y en E.B., que es que la ratio decidendi, es
decir, la razón que lleva a la decisión para otorgar la custodia de un hijo o
para permitir la adopción de un menor por parte de una persona
homosexual no puede ser la orientación sexual, pues esto es
discriminatorio y contradice los derechos humanos.

El reconocimiento de la orientación sexual como categoría

sospechosa en Salgueiro abrió la puerta al activismo judicial
por parte de defensores de derechos LGBTI ante la Corte
Europea y ha influído en el discurso interno en cada Estado
firmante, seguramente –ojalá- Atala tenga ahora los mismos
efectos en el Sistema Interamericano.

Cuando estamos ante medidas que diferencían entre personas o

situaciones, la carga de la prueba recae en quien impone la medida, es
decir, en el Estado. La Asamblea del Distrito Federal no aplicó ninguna
medida discriminadora, al contrario, consideró que la justificación para
continuar discriminando a las parejas homosexuales y a las familias
homoparentales no es razonable ni objetiva.

La Procuraduría General de la República con su acción de

inconstitucionalidad busca perpetuar esa diferencia, para ello tendría que
justificar de forma razonable y objetiva la discriminación, su demanda no
pasa la prueba de proporcionalidad de la medida.

Prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo, prohibir a las

parejas o personas homosexuales adoptar son distinciones de trato
arbitrarias que transgreden derechos humanos.

Todas las objeciones que se han presentado en contra de la reforma de la

Asamblea, así como los “argumentos” de la PGR, se basan en la falsa
premisa que fundamenta políticas discriminatorias, políticas fundadas en
la repugnancia –para usar las palabras de Martha Nussbaum- en el
desagrado, en el miedo.
Si partimos de la premisa que propongo: Ser gay es bueno. Ninguna de
esas y otras cuestiones podrían plantearse. El edificio argumentativo se
cae.

Apostemos por una política liberal y humanitaria, una política

que pugne por la empatía y la imaginación, que intente verse
en el lugar del otro; y que busque entender a las personas
siempre como un fin en sí mismas.

Una política que parta de la igual dignidad de todos los seres

humanos y de la obligación de respetarla. La posibilidad de
que cada individuo sea capaz de autodefinirse y expresarse en
una sociedad libre en donde los límites a las libertades se
encuentran determinados por las mismas libertades de los
demás.