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ISBN 978-85-8422-090-8

2016 Editora Unoesc


Direitos desta edio reservados Editora Unoesc
proibida a reproduo desta obra, de toda ou em parte, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios, sem a permisso expressa da editora.
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Editora Unoesc

Coordenao
Dbora Diersmann Silva Pereira - Editora Executiva
Reviso metodolgica: Giovana Patrcia Bizinela
Projeto Grfico e Capa: Daniely A. Terao Guedes
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)

T314
Teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy: argumen-
taes e contribuies reflexivas - Tomo IX / organizadores
Mnia Clarissa H. Leal, Rogrio Luiz Nery da Silva, Rubens
Beak. Joaaba: Editora Unoesc, 2016. (Srie Direitos
Fundamentais Civis)
190 p. ; il. ; 30 cm.

ISBN 978-85-8422-090-8

1. Direitos fundamentais. 2. Hermenutica (Direito). 3. Morali-


dade (Direito) . I. Leal, Mnia Clarissa H., (org.). II. Silva, Rog-
rio Luiz Nery da, (org.). III. , Beak, Reubens (org.). IV. Srie

Doris 341.27

Universidade do Oeste de Santa Catarina Unoesc

Reitor
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Conselho Editorial Comisso Cientfica

Fabio Lazzarotti Rogerio Gesta Leal (Unoesc, Brasil)


Dbora Diersmann Silva Pereira Carlos Strapazzon (Unoesc, Brasil)
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Jovani Antonio Stefani Merc Barcel i Serramalera (UAB-Espanha)
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Eliane Salete Filippim Eduardo Biacchi Gomes (Unibrasil, Brasil)
Carlos Luiz Strapazzon Christian Courtis (UBA, Argentina)
Marilda Pasqual Schneider Ivan Obando Camino (Talca, Chile)
Claudio Luiz Oro
Maria Rita Nogueira
Daniele Cristine Beuron

A reviso lingustica de responsabilidade dos autores.


SUMRIO

PREFCIO .............................................................. 5

O DILOGO ENTRE DIREITO E MORAL EM ALEXY E


POSNER COMO FICAM AS CONTRIBUIES JURDICAS
PARA AS NANOTECNOLOGIAS?...................................... 7
Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

PERSPECTIVAS E REPERCUSSES DA RELAO ENTRE


DIREITO E MORAL EM ROBERT ALEXY............................ 31
Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

O DIREITO MORADIA E O DESENVOLVIMENTO


SUSTENTVEL DE REAS URBANAS: CONSIDERAES
LUZ DO MODELO DUPLO DE ROBERT ALEXY.................... 49
Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

EFETIVAO DO DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO


DIANTE DAS TEORIAS DA RESERVA DO POSSVEL E DO
MNIMO EXISTENCIAL............................................... 69
Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia
Maria Cardozo dos Santos

A LEGALIDADE DO DUPLO LICENCIAMENTO AMBIENTAL


NO MUNICPIO DE MANAUS........................................ 93
Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

O ATIVISMO JUDICIAL COMO SUBVERSO S NORMAS DE


DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................... 109
Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

UMA TEORIA DE JUSTIA DENTRO DA TEORIA DA


ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY COMO
SOLUO JUSTA PARA CASOS CONCRETOS.................... 135
Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro
Xavier Baez
A INCLUSO DA PONDERAO NO NOVO CPC COMO
MECANISMO DE EFETIVAO DA JUSTIA...................... 163
Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica
Gonalves Cavalcanti Dias
PREFCIO

A Unoesc por meio de seu Programa de Ps-Graduao Stricto


sensu Mestrado em Direito comemora mais um ano de existncia e
mantendo a tradio de oferecer eventos internacionais de alto nvel
comunidade jurdica brasileira, organizou o WINTER 2016 UNOESC
ROBERT ALEXY INTERNATIONAL LEGAL SEMINAR Teoria dos Princpios,
Proporcionalidade, Razoabilidade e a Dimenso Ideal do Direito suas
conexes, de 22 a 24 de junho deste ano. A iniciativa constituiu-se de
conferncias diversas, protagonizadas pelos juristas alemes Robert
Alexy (da Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel) e Martin Borowski
(Ruprecht Karl-Universitt zu Heidelberg), mas tambm de mesas re-
dondas com apresentaes de pesquisas em curso pelos membros da
Rede Brasileira de Direitos Fundamentais (RBDF) e da submisso de
artigos cientficos e posters versantes sobre pesquisas em andamen-
to, com o finalidade de serem apresentados para avaliao e discus-
so sob a forma de debate acadmico, perante os participantes do
Seminrio e obteno de contribuies complementares e de crticas
acerca de eventuais fragilidades ou insuficincias, em distintas reas
de concentrao. O volume que agora publicado rene os artigos
aprovados e apresentados no Grupo de Trabalho sobre a Teoria dos
Direitos Fundamentais de Robert Alexy: argumentaes e contribui-
es reflexivas. Assim, muito orgulhosamente, a Unoesc disponibiliza
artigos de analise conceitual e de aplicao material concreta da pro-
porcionalidade aos direitos fundamentais; so contribuies dos par-
ticipantes professores, pesquisadores e outros tantos profissionais
do direito todos engajados na produo literria especializada, com
vistas a colaborar para a construo de uma sociedade mais justa.
Boa leitura!
Rogrio Luiz Nery da Silva
Prof. Doutor do Mestrado da Unoesc
Ps-doutor pela Universit de Paris X Nanterre La Defense

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 5


O DILOGO ENTRE DIREITO E MORAL EM ALEXY
E POSNER COMO FICAM AS CONTRIBUIES
JURDICAS PARA AS NANOTECNOLOGIAS?

Daniela Regina Pellin*


Wilson Engelmann**

1 INTRODUO

Uma avaliao mais detida, sendo essa a proposta das refle-


xes desse ensaio, possvel identificar que a moral humana sempre
foi o ponto de partida, ou de sada, do homem, dos dilemas da vida,
da morte e da sobrevivncia: bem e mal; bom e ruim; justo e injusto;
certo e errado; belo e feio; santo e profano; aprovvel e reprovvel;
salutar e nefasto; ganhar e perder; matar e morrer. A moral intrn-
seca, inerente ao homem; sua parte integrante; parte do seu todo
completo: corpo, alma e esprito. Tudo o que o homem exterioriza,
sozinho ou em sociedade, passa pela sua alma. nela que vemos seus
elementos bem presentes: vontade, emoes e razo. No parte
integrante do esprito, onde tem a chama da vida e a imagem do
Criador; lugar onde acontece a fuso do Ser com o Ente, tornando-o
completo e pleno, um ser excelente; lugar onde a existncia toma
sentido. o pensar tico.
Zanni, do Departamento de Filosofia da Universidade Iberoa-
mericana do Mxico, ao tratar a necessidade de o homem recobrar seu
Ser explicou que [...] lo tico no es ya pura constructividad humana
para arreglar el lugar del hombre em el mundo, sino es movimento
__________________________________

*
Doutoranda em Direito Pblico na Universidade do Vale do Rio dos Sinos;
Mestre em Direito da Sociedade da informao pela FMU/SP; Bolsista do
Programa de Excelncia Acadmica/CAPES; Membro do Grupo de Pesquisa
JUSNANO/CNPq; Professora Universitria.
**
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos; Professor da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos; wengelmann@unisinos.br

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 7


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

del hombre que se da al ser em correspondncia al movimento del


ser que se da al hombre. (ZANNI, 2001, p. 406).
O homem capaz de sobreviver sendo corpo e alma, muito
embora, o vazio do esprito o conduza bancarrota existencial e
falta de sentido; o conduz irracionalidade; fica desorientado. Trata-
-se de uma questo de escolha. Ao homem foi concedida a chance da
escolha: ser pleno ou no. onde reside o livre-arbtrio existencial;
onde se aloja a responsabilidade individual com a ddiva recebida de
viver; como viver e os resultados desse viver.
A alma e o esprito, juntos, em perfeita harmonia, conformam
a natureza humana projetada pelo Criador, capacitam o homem a
agir e a pensar conforme a expresso do seu Criador.
O Ente a referncia, a bssola, o endereo de partida e
de retorno; a margem de segurana; a razo de decidir. A razo o
portal de sua vinculao ou de sua separao. Por ela se achega ou
se distancia do Ente.
Nesse sentido, os dados atuais mostram que os resultados pro-
movidos pelo homem no percurso de sua existncia, escolheu Ser. Esse
Ser se realiza pelo excesso da tcnica e a projeta, insaciavelmente, em
todos os campos dos saberes racionais, a denotar que, por esses frutos,
a irracionalidade acometeu toda a alma do homem e, consequente-
mente, toda a completude de sua conformao moral. O recm rela-
trio do Instituto de Pesquisas Econmicas Avanadas (IPEA) (2015), no
intuito de auxiliar os avanos nacionais, apresentou documento intitu-
lado: Megatendncias Mundiais 2030: o que entidades e personalidades
internacionais pensam sobre o futuro do mundo?
A investigao sobre as perspectivas futuras envolveu reas
de populao e sociedade; geopoltica; cincia e tecnologia, econo-
mia e meio ambiente. O contedo estratgico do documento aponta,
como norte geral, no sentido de que o futuro ser marcado pelas
incertezas As megatendncias em cincia e tecnologia sero mar-
cadas pela economia da inovao, avano cientfico e tecnolgico

8 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O dilogo entre direito moral...

transformando as sociedades movidas por automao, robtica, nano


e biotecnologias, sendo certo que as tecnologias da informao e
comunicao modificaro, substancialmente, alm do que j est,
as relaes humanas (INSTITUTO DE PESQUISAS ECONMICAS AVANA-
DAS, 2015, p. 12-13).
Por outro lado, ilustram que a moral, dominada pela razo tc-
nica a bssola que norteia as decises. No entanto, os caminhos esco-
lhidos pela razo atravs do instrumental da tcnica, esto a anos-luz
de preencher o vazio do esprito e aproximar o homem de seu Criador.
Galimberti (2006, p. 270) mergulhando em Prometeu Acor-
rentado, de squilo, castigado por ter instrudo os homens a apro-
priao da tcnica e, portanto, do pensamento racional, aponta que
a tcnica a razo que calcula e que aprisiona o homem, pois, [...]
com a tcnica, o homem se emancipa da divindade, porque obtm
por si aquilo que, antes, era obrigado a implorar de deus.
A razo a responsvel pelo esvaziamento do esprito e a
deformao da alma. A deformao da alma bem compreendida
por Aquino (2014, p. 108). a protagonista no cenrio da existncia
humana em convencer o homem de que, para a existncia, basta cor-
po e alma; o Ente dispensvel, pois abandonou a sua criao para
viver s. A razo avoca a condio de conduzir o homem em seguran-
a, com a garantia de lhe proporcionar todos os avanos necessrios
para o preenchimento do vazio do esprito, dispensando-o de maiores
reflexes que no sejam as individuais e as de independncia do Cria-
dor, sobretudo, da obstinao existencial de acabar com tudo o que
foi criado pelo Ente, pois, um ser ressentido.
Esse ressentimento muito bem fotografado por Pond
(2014), ao considerar que a humanidade est excessivamente indivi-
dualista e, sobretudo, narcisista.
Diante disso, a razo a grande vil da histria. Ela capaz,
habilmente, de negar a gnese. Ela a fera a ser domada. nela que
deve ser despejada a fora neutralizante da vontade da alma preen-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 9


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

cher o esprito e ser excelente imagem do Ente; da paixo e amor


incondicional de sentir-se pleno e completo no Criador; e do esprito
acender, novamente, o sentido da vida. ela a responsvel pelos
horrores e deformaes na moral, sujeitando a vontade e as emoes
mesma irracionalidade. nela que depositado est todo o dilema.
Assim que a moral deformada age, e sempre agiu, forte-
mente, sobre a sociedade, a economia, a poltica e a religio. Claro!
So as vias pelas quais o homem se realiza no mundo. Esse o seu
universo de conformao natural! O Direito, como tcnica desenvol-
vida pela razo dessa alma deformada, sempre foi servo fiel e, ainda
presta exmio servio em conformar a realidade a partir dessa defor-
midade. Qualquer tentativa de retorno rechaada pela razo.
Por isso, o Direito, como assistente imediato, sofre com os
critrios de Justia. O Direito est alojado na tcnica da razo dessa
moral sem prumo, e a Justia reside no esprito, limpa e cristalina,
sabedora da medida do prumo. Enquanto o homem no conformar
a sua moral ao esprito, reencontrar o Ser com o Ente, certamente,
os desequilbrios histricos se perpetuaro at que seja exposta, de
uma vez por todas, a nudez da sua moral e, com suas vergonhas a
mostras, o homem possa retornar, em tempo de redimir-se, histrica
e cientificamente.
Galimberti (2014, p. 828-829), por outra abordagem, sus-
tenta que, se houver uma ampliao psquica do homem a ponto de
conseguir dominar a razo tcnica, hbil para evitar que ocorra
o absoluto tcnico e a tcnica acontea sem que o homem a saiba
e, de condio essencial, promova sua extino. Nesse momento da
pesquisa, basta deslocar a moral social e religiosa jazida no esque-
cimento histrico para o locus da economia, de forma nua, limpa e
cristalina para que seja possvel ao homem encontrar algum limite e
equilbrio no enfrentamento das questes jurdicas atinentes s na-
notecnologias e, com isso, deixando a hipocrisia de lado, alcanar,
limites s irracionalidades que, por ventura, tenha inclinao. A cin-

10 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O dilogo entre direito moral...

cia, se socorrendo dos dilogos interdisciplinares e dos dados, talvez,


ainda sirva para isso.

2 O PRETEXTO DA MORAL ORTODOXA DO CAPITALISMO E O


CONTEXTO PARA A MORAL RADICAL DESSE INCIO DE SCULO

Por uma questo de recorte metodolgico, o marco histrico


epistemolgico anlise do objeto o do Ps Segunda Guerra Mundial
e as alteraes significativas que houve nas sociedades espalhadas ao
redor do globo, sendo a mais marcante, a pseudo decadncia do ca-
pitalismo como sistema econmico dos povos da Europa Ocidental e
Amrica, diante do resultado catastrfico para as gentes e governos.
A partir da Segunda Guerra, o capitalismo, por alguns, foi
repensado, por outros, reforado. Pelos pases do chamado Terceiro
Mundo, eclodiu a luta pela emancipao poltica e, como consequ-
ncia, a independncia econmica.
Os quinze anos que se seguiram logo aps o trmino da guer-
ra foram de grandes acomodaes internas nos pases, em especial,
os hegemnicos, europeus e Estados Unidos. Na maioria dos pases
europeus, os partidos socialistas, social-democratas e comunistas
tornaram-se mais conservadores e retomaram as estruturas bsicas
da sociedade e da economia, defendendo a melhoria de vida dos
trabalhadores. J, nos Estados Unidos, o sistema foi retomado com
agressividade, acentuando polticas violentas de combate ao comu-
nismo, Guerra Fria e expanso da represso social, poltica e inte-
lectual, cujos resultados foram a quase destruio dos movimentos
radicais e socialistas nas organizaes sindicais e nas universidades
(HUNT, 2005, p. 472).
Demais disso, a guerra fria tinha como mote capitalistas
versus comunistas e, portanto, inevitvel. A maioria das pessoas se
convenceram desse discurso ideolgico e, com isso, acreditaram que
o capitalismo, a bem da verdade, deveria avanar, pois era a nica

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 11


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

forma de eliminar a pobreza, as diferenas de classes, o imperialismo


e a instabilidade econmica (HUNT, 2005, p. 472). Mas os resultados
foram completamente adversos e os Estados Unidos soergueram-se
como a grande potncia blica e econmica mundial, expandindo-se
como imperialista. Nas universidades, onde eram tratadas as cincias
econmicas, tambm, a diviso foi sentida. As escolas austracas e
de Chicago foram tidas como extremistas, predominando as liberais
de elite, pois, exerciam as crticas ao sistema. Os pases capitalistas
foram fortemente abalados entre 1960 e 1970, devido ao aumento
das crises social, econmica, poltica e ideolgica internas, represen-
tadas pelo alto ndice de desemprego, inflao crnica, crises mone-
trias, inclusive, nos Estados Unidos, com movimentos pelos direitos
civis, revoltas nos guetos urbanos, movimentos contra a guerra, des-
coberta de escndalos de fraudes no governo. Com isso, foi destruda
[...] a convico de muitos de que os governos capitalistas serviam
ao povo de forma neutra, benevolente e democrtica, interessados
apenas em maximizar o bem-estar da populao e promover a paz, a
harmonia e a fraternidade em todo o mundo. (HUNT, 2005, p. 473).
Discurso esse ideologizado pela cincia econmica ortodoxa (hiper-
racionalidade lucrativa) de viso utilitarista (o fetiche do consumo).
Nesse cenrio de sentimento de fracasso, recobraram foras
as crticas ao capitalismo de Marx e Veblen, as quais eram estuda-
das nas escolas de Chicago e da ustria. Com isso, surge a escola da
economia poltica crtica (radical), 1960, que inclua nas anlises dos
preos e dos lucros, a teoria do valor trabalho.1
Explica Hunt (2005) que uma das diferenas mais marcantes
entre a cincia econmica ortodoxa e a radical reside, justamente,

1
A teoria do valor trabalho representa uma medida invarivel de valor em
qualquer sistema capitalista, mas, rejeitada pelos economistas ortodoxos,
pois, no est na base do lucro nem do excedente, da mais-valia. As anlises
de Marx sobre a natureza e estrutura de classes do capitalismo e a natureza
e as origens do lucro exigem os conceitos de valor e de mais-valia.

12 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O dilogo entre direito moral...

no fato de que, a primeira pensa que o homem econmico, racional


e maximizador, explica todo o comportamento humano, enquanto a
segunda, entende que, a economia deve ser estudada a partir dos as-
pectos econmicos, psicolgicos, sociolgicos e polticos da sociedade,
pois, tudo est inter-relacionado. Nenhum aspecto da sociedade pode
ser adequadamente apreendido ou entendido isoladamente de seu lu-
gar na totalidade orgnica de toda a sociedade. (HUNT, 2005, p. 482).
Ao longo da histria, desde as primeiras conformaes so-
ciais econmicas, o utilitarismo econmico, enquanto ideologia do
capitalismo ortodoxo, predominou como razo de decidir; estabele-
ceu a estrutura de classes, se apoiou no monoplio dos capitalistas
sobre a propriedade dos meios de produo, que resultou em uma
extrema desigualdade na distribuio de renda, capaz de gerar ins-
tabilidade eestagnao; propiciou ambiente para a irracionalidade e
o caos que sempre caracterizam seu funcionamento, mitigados pelas
intervenes governamentais2 de conteno. E mais. O capitalismo
avanou exponencialmente pelos territrios dos pases do Terceiro
Mundo, hoje, identificados como em desenvolvimento, para se li-
vrar dessa irracionalidade e do caos, que so compreendidos pela ab-
soro dos excedentes, da mais-valia, do excesso de produo. Esse
fato marcado pelo imperialismo econmico dos Estados Unidos3 e

2
Dada a substancial influncia dos capitalistas nos governos, o governo
gasta e, portanto, absorve o excedente de maneiras que promovem as de-
sigualdades de riqueza e de renda vigentes, ou pelo menos no interferem
nelas. (HUNT, 2005, p. 486).
3
Os EUA instalam e mantm (econmica e militarmente) em numerosos
pases do Terceiro Mundo governos impopulares, corruptos e brutais; esses
governos representam os interesses de reduzidas elites locais e de grandes
empresas multinacionais; esses governos adotam polticas que frequente-
mente pioram uma j obscena desigualdade na distribuio da riqueza e da
renda vigente nesses pases; eles mantm seu controle impopular e repressi-
vo pelo uso amplo e sistemtico do terror, da tortura e do assassinato contra
qualquer cidado que seja suspeito de crticas do governo. O governo dos
EUA auxilia direta e indiretamente e apoia (e at ocasionalmente dirige e

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 13


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

a dominao desses pases, dentre eles, cristalinamente, o Brasil.


Depreende-se, portanto, que a escola econmica clssica, de orien-
tao utilitria nunca foi despretensiosa de valores, ausente de senti-
mentos, de observao emprica do comportamento do homem, indi-
vidual e coletivamente. a partir da compreenso desse homem, do
comportamento social, que a doutrina econmica foi elaborada para
a maximizao lucrativa. Foi feita uma escolha histrica racional da
metodologia econmica. Nesse sentido, Hunt (2005, p. 489) mencio-
na que [...] a maioria dos economistas clssicos e todos os neo-
clssicos embasam sua teoria econmica numa concepo utilitria,
hedonista, da psicologia e da tica humanas.
O utilitarismo tem sua defesa intelectual para conformar o
sistema social sob dois argumentos: i) os sentimentos, as emoes,
ideias, padres de comportamento e desejos so tidos como metafisi-
camente dados, por isso, no so levados em conta pela administra-
o financeira e econmica; ii) os desejos humanos so considerados
independentes das interaes sociais e a satisfao deles se d pela
via do consumo de mercadorias; o bem-estar humano depende da
satisfao desses desejos, individualmente. J a escola econmica
radical tem em sua defesa intelectual que: i) os desejos humanos
so determinados, em boa parte, socialmente, e a satisfao deles
pode ou no aumentar o bem-estar humano; ii) que a produo um
fenmeno social em que nenhuma pessoa pode ser responsabilizada
pelo todo produzido; iii) que a destinao dos produtos ao consumo
determinada socialmente, podendo ser benfica ou prejudicial ao
bem-estar humano, assim, definidos pela prpria coletividade, que se
apropria das regras de mercado.
Constata-se que ambas as escolas esto a considerar o ho-
mem e o atendimento de suas necessidades, individuais e sociais,

supervisiona) esses procedimentos, sempre em nome do combate ao comu-


nismo e da defesa da democracia (HUNT, 2005, p. 488).

14 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O dilogo entre direito moral...

sobretudo, depreende-se que tipo de homem pretendem atender: a


ortodoxa, preocupada em satisfazer o homem pela metade (alma)
porque com isso consegue maximizar lucros, entendendo que esse ser
esvaziado de sentido; a radical, preocupada em atender o homem
na sua plenitude (alma + esprito), entendendo que esse ser pleno no
se preenche com mercadorias, mas com o sentido de sua existncia.
Trata-se de um paradoxo recente para a economia, mas an-
tigo para as cincias filosficas e sociais, podendo representar a pos-
sibilidade de rompimento e emancipao, a exemplo do que mencio-
na Hunt (2005, p. 490): [...] os seres humanos sempre funcionam,
pensam e escrevem com base em, dentre outras coisas, sentimentos,
preceitos e conceitos morais. Assim, sob a anlise desse dilema, as
necessidades humanas universais natas so separadas das individuais
conscientes, as quais so conformadas pelo processo social a que o
indivduo protagonista, entretanto, a socializao pode condicio-
nar padres de comportamento que torne a necessidade universal
inata como individual e essa inverso seja o padro de normalidade,
esvaziando a individualidade que provoca ansiedade neurtica4 (sen-
timentos de pequenez, insignificncia e desamparo) (HUNT, 2005, p.
490). Esse o perfil das gentes que esto sob o imprio do sistema
capitalista: enfermidade crnica na alma, cuja expresso da razo
distorcida da realidade existencial da humanidade.
possvel com que est sendo visto at aqui, depositar nas
grades desse sistema ortodoxo, a responsabilidade pelos fenmenos
identificados como o individualismo exacerbado, a mitigao das so-
beranias polticas e econmicas dos pases em desenvolvimento, a
perda de identidade cultural, o desequilbrio na explorao da natu-

4
Esses sentimentos no seriam neurticos se a pessoa percebesse que eles
decorrem da negao social da essncia real dessa pessoa e que uma socie-
dade que nega aos seres humanos sua humanidade pode ser de fato mudada
por uma ao humana coletiva. (HUNT, 2005, p. 490).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 15


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

reza, as mudanas climticas, a amputao da emancipao poltica


dos povos, a degradao sexual, o apelo sensualidade, a massifi-
cao do consumo, o aumento da criminalidade, da misria, a con-
centrao de riquezas globais; toda expresso humana deformada, a
partir de si mesma.
Para o outro lado do paradigma Hunt conclui seu trabalho
crtico sustentando que o conceito de bom para os seres humanos e
de seu bem-estar, consiste nas estruturas da vida social e que cada
um seja considerado como fim em si mesmo. Assim, possvel iden-
tificar um desejo universal de que cada pessoa alcance o mximo de
sua auto - realizao (biolgica, emocional, intelectual, criativa e
esttica) e uma preocupao unificada consigo mesmo que reflete,
diretamente, no outro (HUNT, 2005, p. 492). Por tal contextualizao
sumria e rasa, possvel perceber que o sistema capitalista deu cer-
to e uma produo infindvel de tentculos sistmicos e de produtos
ao consumo, no capaz de saciar o homem que reclama mais satis-
fao sua insatisfao, desapercebendo-se que existencial. Com
isso, todo o sistema global catico est -falsamente justificado e
tido como padro de normalidade do qual derivam todas as implica-
es dos sistemas que so pensados, a partir de ento.
Mas isso no ocorreu com um estalo de dedos. A escolha foi
realizada no sculo XVI, com a derrocada do feudalismo e o avano do
mercantilismo, momento de acumulao primitiva. Ento, o incio do
sculo XXI, pode ser marcado pela apropriao do direito de decidir
novamente por qual caminho social e econmico seguir; o capitalismo
radical uma possibilidade para a pesquisa. Com isso, tambm, signi-
fica dizer, que o homem precisa escolher retornar plenitude de seu
esprito para recuperar a chama perdida e, assim, curar a alma e re-
tomar o sentido de sua existncia mediante a apropriao social.
Muito embora, parea uma escolha impossvel de romper,
porque o sistema arraigou suas verdades como absolutas, muitos mul-
tiplicadores so encontrados resistindo ao que a est e o Direito,

16 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O dilogo entre direito moral...

mais uma vez, o servo fiel da razo que se permite ser usado como
ferramenta da moral que, por sua vez, ostenta a poltica e a econo-
mia como pano de fundo e a justia como moldura. , de fato, por
onde tudo o que pensado materializado, na prtica. hbil para
sair da compreenso e se efetivar no cho da sociedade.
Nessa seara de reflexes, para a juridicizao dos fatos so-
ciais, polticos e econmicos que permeiam as nanotecnologias, im-
prescindvel que o Direito, de forma limpa e honesta, mas, sobretu-
do, parcial, ao lado da moral excelente e do capitalismo radical, d
contribuio estruturante e reveladora de uma nova ordem social: o
homem como fim de todo desenvolvimento. Esse o princpio estru-
turante da moral social e econmica que o Direito dever pensar. Sim,
dever servir moral social e econmica pois, ambas esto fundidas.
O Direito a servio da moral social causa prejuzo econmico
sociedade; a servio da economia, como j vimos, causa problema
social. Ento, a concluso, partindo de uma moral excelente, esta-
belecer como razo de pensar, a moral social fundida com a econmi-
ca e, depois, a poltica, porque a economia e a poltica, tambm es-
to fundidas entre si. Assim como Engelmann menciona, os princpios
so a base do pensar (ENGELMANN, 2001, p. 88) e a razo de decidir;
uma moral excelente para um bom incio de juridicizao escolher
o princpio pelo qual todo pensamento jurdico ir perpassar.

3 O DILOGO ENTRE ALEXY E POSNER A RESPEITO DA EFI-


CINCIA DA MORAL SOCIOECONMICA E JURDICA PARA O
ENFRENTAMENTO DO DIREITO DAS NANOTECNOLOGIAS

Os princpios so a razo de pensar. no campo dos princ-
pios que reside a moral estruturante, fundamental. A lei, por sua vez,
a expresso da razo prtica, que se realiza a partir da tcnica. A
justia, de outra borda, fica nas impresses do esprito muito dis-
tante! - e, portanto, no tem parte com a moral, muito menos com

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 17


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

a lei. O Direito, em toda sua complexidade estrutural de fontes, o


administrador tcnico desse cenrio repartido da conformidade hu-
mana, que se reflete na conjuntura social, locus do agir do Direito,
como consequncia, lugar histrico de revolver-se com os ideais da
Justia. Impossvel, pois no tem parte com ela, ela est no Ente e o
homem e sua moral esto alojados no Ser.
Entretanto, a proposta, a partir daqui, a de estabelecer,
por tudo o que foi construdo, at agora, que os princpios fundantes
do Direito das Nanotecnologias devem ter como pedra de esquina, as
bases do capitalismo radical (sic) para promover como resultado, a
retomada da moral excelente e, via reflexa, alar o Direito a Justia.
Como laboratrio, o capitalismo radical dever se infiltrar
nos princpios estruturantes do Direito das Nanotecnologias, a fim de
que as fontes possam ser elaboradas a partir dessa fuso entre eco-
nomia e Direito e alcanar a eficincia social.
Para Engelmann que entende que os princpios so a razo
de pensar a sociedade, o Direito e a Justia, salienta que, no perfil,
eles tm carter polmico e polissmico e que [...] pode-se dizer que
os mesmos representam as linhas gerais do Direito, responsveis pela
formao do sistema jurdico. (ENGELMANN, 2001, p. 95). O norte dos
princpios que orienta, ou deveriam orientar o Direito, no Brasil, esto
sistematicamente catalogados na Constituio da Repblica, dos quais,
todos os demais, a partir dela, esto ou deveriam estar, a ela, sujeitos,
pois, nela que esto contidas as razes de pensar o pas.
E mais. possvel diagnosticar um princpio nacional muito
maior, de prospeco interna e externa, que o contido na bandeira
institucional do pas: ordem e progresso. Essas duas palavras signifi-
cam que o pas est, claramente, assentado em dois princpios estru-
turantes: social e econmico. Essa compreenso possvel tendo em
vista o local histrico de suas afirmaes e o andar da histria, at
aqui. Portanto, j, em 1988, o Brasil assumia a posio de alavancar
todo o processo social a partir da economia, possvel de verificar,

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O dilogo entre direito moral...

tambm, da leitura atenta do prembulo e do artigo 1, os quais con-


validam a inteno flamular.
Ento, no h mais como discutir essas ideias no campo das
ideologias polticas, porque fato escolhido pela alma da nao. A
democracia j est consolidada no Brasil, agora, o momento da efi-
cincia. Estamos, na rgua histrica, no momento de proporcionar efi-
cincia a esses princpios estruturantes escolhidos por ns. Ento, no
h nenhuma eficincia em retroceder. No h mais tempo para voltar
a ser um pas criana. Havia outras escolhas, outros caminhos, mas a
nao escolheu este: uma sociedade econmica por base de sua exis-
tncia e conformao social, sendo esse seu padro de moralidade.
Portanto, todos os princpios, quando usados, que no este-
jam afetos a essa fuso so mal interpretados porque, muito embora,
a nao tenha escolhido esse caminho em 1988, o cho social no
compreendeu o que foi feito, ou como isso funciona, porque no hou-
ve sua emancipao necessria para tal, e diante da ineficincia da
administrao nacional por questes inmeras, desde ento, reclama
outro caminho, mediante ideologias que, nesse momento de globali-
zao e tecnologia, no funcionam mais, a no ser, para mergulhar o
pas no caos.
Contudo, se nesse momento forem adotadas como regras de
todo o sistema social, jurdico, poltico e econmico a compreenso
do princpio maior que o da fuso social e econmica, e essa razo
de pensar for capaz de refletir no dia-a-dia do pas, certamente se,
e somente se, de forma adequada, haver uma harmonia capaz de
instaurar a eficincia em todos os setores.
E, na esfera jurdica no diferente, seno, essencial, pois
faz parte de uma das esferas de poder poltico do pas, que tambm
est debaixo dessa moralidade, e que j vem dando amostras consi-
derveis de tudo o que se est a dizer, a partir de decises judiciais
em todas as esferas de reclamao, a moral econmica para atingir

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 19


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

o cho social tem sido a razo de pensar o Direito e isso tem passado
pelo filtro dos princpios. Esse discurso tem amparo.
Engelmann (2001, p. 103), de forma coerente com a propos-
ta da pesquisa, prope classificar os princpios assim: i) princpios
fundamentais, como aqueles esculpidos na Constituio da Repbli-
ca e demais proposies jurdicas; ii) princpios fundamentais secun-
drios que revelam as orientaes do pensamento, residindo aqui,
a moral fundante considerada na construo do pensamento como
extrajurdica;5 iii) princpios de sistematizao, aqueles capazes de
delimitar e conformar o sistema de normas e regras jurdicas; iv)
princpios hermenuticos para a aplicao do direito e que devem
orientar o pensamento no momento de uso das normas jurdicas.
nessa categoria dos princpios fundamentais chamados
de secundrios, onde est alojada a moral extrajurdica, que os
doutrinadores dogmticos esperneiam em favor ideolgico da
sistemtica positiva e mantena da tradio tcnica do Direito,
negando-lhe espao de interferncia sob a pecha da bandeira
da insegurana jurdica. Quando, a bem da verdade, seria uma
emancipao do Direito admitir a interferncia da moral no seu
quadro anmico de fontes. possvel perceber que isso se d em
decorrncia da asfixia sintomtica causada pela razo tcnica que
no admite, e sequer permite, que o homem retorne s impresses
do esprito e da Justia, cujo caminho a moral s. Mas, , justamen-
te nesse ponto que Engelmann (2001, p. 102) os considera possveis
de serem incorporados ao sistema jurdico como funo normativa
ou mediante a atividade judicial, capaz de fechar a completude de

5
Na construo do pensamento das categorias dos princpios, Engelmann
parafraseia Aulis Aarnio e a leitura que faz de uma das categorias a dos
princpios extra sistmicos, que so aqueles de conotao extrajurdica e
de carter moral que devem ser levados em considerados no universo jur-
dico e tm funo de orientar o pensamento jurdico e os seus significados
ideolgicos (ENGELMANN, 2001, p. 98).

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O dilogo entre direito moral...

regras, a partir da moral estruturante. A isso o Professor chama de


norma de clausura do sistema de liberdades, que compreendido
como sendo [...] a liberdade jurdica como a garantia institucional
da liberdade natural, de modo que qualquer limitao que possa ser
lanada sobre esta, caracteriza-se como uma restrio liberdade
jurdica e, desta forma, aos direitos fundamentais. Bingo! Uma vez
que os princpios fundamentais extrajurdicos sejam a razo de pen-
sar o Direito, qualquer regra jurdica que no contenha essa soma
como resultado, dever ser remanejada para que essa eficincia seja
promovida no caso concreto. Essa a posio tima almejada pelo
Estado Democrtico de Direito e onde residem as crises jurdicas que
no so identificadas pelos operadores de planto.
E nessa conta de soma 10 na eficincia, que os pensamen-
tos de Alexy e de Posner auxiliam nessa reorganizao jurdica de
pensar o Direito das Nanotecnologias. Alexy estuda as regras jurdicas
fundamentais para alcanar a eficincia social, que tm como pano
de fundo, a eficincia econmica; e Posner, a partir da eficincia
econmica, mostra como alcanar a eficincia social. Por isso, vale
travar um dilogo sobre a eficincia a partir da fuso socioeconmica
que o Direito brasiliense deve aparelhar e condiga com a pretenso
maior da Constituio da Repblica.
Alm disso, Alexy observa o sistema jurdico a partir da es-
trutura do seu pas, que regra a sociedade pela codificao de normas.
J, Posner, observa o sistema jurdico a partir da estrutura da socieda-
de pelo common law, a denotar a riqueza da contribuio do dilogo.
Na proposta de Alexy, os princpios dialogam de forma har-
mnica e exponencial com as regras jurdicas para fechar a comple-
tude normativa. Princpios e regras fazem parte da categoria-gnero
norma. Os princpios, para ele, otimizam, da melhor maneira pos-

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svel, o sistema de normas; proporciona qualidade ao Direito, so


mandatos de otimizao.6
Ora, otimizar significa proporcionar eficincia na aplicao
do Direito, a partir dos princpios. Por sua vez, otimizao est rela-
cionada a sinnimos como pr-atividade, movimento adiante, avan-
os, saltos qualitativos, alavancagem de qualidade, signos estes de
conotao de resultados positivos, maximizao de riquezas sociais.7
O prprio Alexy se socorre de operaes lgicas da matemtica para
conferir eficincia aplicao do peso concreto dos princpios de sua
teoria, como se depreende do Posfcio escrito em 2002, de sua obra
de 1986, almejando, com isso, critrios (ALEXY, 2015, p. 575-627).
Assim, possvel fazer a leitura da teoria de Alexy (2015) de
que, se o Direito positivo no eficiente para atender s demandas
sociais, dada a impossibilidade de subsuno universal, os princpios
como razo de pensar e orientar o Direito devem ser vivificados como
critrios para promover a mxima eficincia na soluo das pendncias
jurdicas, estando ou no previstos na Constituio Federal, positiva-
dos ou no. E, se os princpios fundamentais contm a moral socioeco-
nmica, maximizar o Direito significa conformar essa realidade.
Ele mesmo menciona que [...] uma constituio uma or-
dem-fundamento em sentido qualitativo e quantitativo substancial se
por meio delas so decididas questes que sejam fundamentais para
a comunidade. E prossegue: [...] de acordo com a teoria dos prin-
cpios, uma boa constituio deve conciliar as duas coisas. Ela tem

6
Engelmann (2001, p. 108) explica que os mandatos de otimizao se ca-
racterizam pelo fato [...] de que podem ser cumpridos em diferente grau e
que a medida de seu cumprimento no depende apenas das condies reais,
mas tambm das jurdicas.
7
O conceito de maximizao de riquezas difere, em muito, de maximizao de
lucros. Conforme Posner, trata-se da doutrina jurdica-econmica que analisa a
relao custo-benefcio para orientao das decises judiciais. No se trata de
anlise financeira, envolvendo perdas e ganhos pecunirios, mas, sim, sobretu-
do, a eficincia das normas que inclui ganhos ou perdas no pecunirias.

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O dilogo entre direito moral...

que ser tanto uma ordem-fundamento quanto uma ordem-moldura.


(ALEXY, 2015, p. 584).
Ao entender a teoria de Alexy, Engelmann (2001, p. 109) diz
que [...] tomando-se em conta esses argumentos (os acima expostos),
cabe observar que no so os princpios que apresentam a dimenso
de peso, mas as razes e os fins aos quais eles fazem referncia.
Posner (2010), por sua vez, mas por outro caminho, salienta
que a teoria da anlise econmica do direito se predispe a maximizar
riquezas sociais e, portanto, tornar o direito eficiente. Para isso, no
possvel si acontecer sem a economia servir de baliza para o direito
tudo gira em torno do dinheiro! -. Com isso, no se est a que os poderes
da Repblica precisam ser eficientes, j que so democrticos. Diz ele:

A novidade do movimento direito e economia est sim-


plesmente em insistir que os juzes, ao tomar decises,
exeram sua ampla discricionariedade de modo que se
produzam resultados eficientes, entendidos no sentido
de resultados que evitem o desperdcio social. [...] E
continua: a anlise econmica do direito no se aplica
somente s reas de direito privado, como o direito dos
contratos e a responsabilidade civil extracontratual. Po-
de-se aplicar, tambm, a muitas reas do direito pblico
[...] (POSNER, 2010, p. 15).

Muito embora, Posner administre muito melhor do que Alexy
a discricionariedade judicial para os positivistas o problema e para
os do sistema da common law a soluo - possvel denotar que
ambos, cada um em seu sistema jurdico, pretendem dar caminhos
que permitam ao direito ser eficiente, chegar at o cho social, e
agregar resultados positivos e satisfatrios. Mas, tambm, denota-
-se que, ambas as teorias foram elaboradas a partir do contexto da
moralidade social, poltica e econmica. Alexy, jurista alemo, cuja
Constituio de Weimar um arcabouo de intenes em recuperar

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Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

os efeitos negativos da moral do pas por causa da Segunda Guerra


Mundial; recheada de padres de distribuio social igualitria por
um Estado paternalista e cheio de bondades. Ao Estado, resta a con-
duo do povo. Do outro lado, Posner, americano, de Constituio Li-
beral e eminentemente econmica; recheada de padres igualitrios
de responsabilidades individuais que conformam um todo produtivo;
cada cidado emancipado condio de corresponsvel com o cres-
cimento do pas, que se d pela via do trabalho duro; basta ler o dis-
curso de Benjamin Franklin em Max Weber sobre A tica protestante
e o esprito do capitalismo (WEBER, 2004, p. 42-44). Ao Estado resta a
conduo poltica. Essa moral que est por detrs das teorias no es-
capa ao Brasil que, tem a sua formada, num primeiro momento, pela
colonizao de explorao e, posteriormente, pela poltica do caf.
De l para c, a Constituio Federal de 1988, pretende emancipar o
pas e reescrever essa histria, mas essa questo depende da moral
que se riscou no diploma poltico de 1988.
Posner (2010, p. 17), no avesso ao panorama geral brasi-
liense, diz em seu livro A Economia da Justia, traduzido para a Ln-
gua Portuguesa, que a abordagem econmica e jurdica tem suas con-
tribuies a dar para o Brasil: i) formao dos juzes; ii) o fato de o
pas estar em desenvolvimento. E, ainda por cima de tudo, reconhe-
ce que os juristas brasileiros, muito preocupados com metodologias
conservadoras, tm dificuldades no enfrentamento do direito como
fator poltico, impedindo o avano da discricionariedade judicial e a
permeabilidade do processo judicial por outras disciplinas, a exemplo
da economia. Posner est do lado da escola do capitalismo radical
porque verifica a anarquia moral que se concebe no mercado, locus
das nanotecnologias que esto alojadas em um vcuo scio jurdico.
Assim, a partir das duas teorias convergentes possvel construir algo
jurdico nacional relevante para tratar o Direito das Nanotecnologias,
levando-se em conta, conceitos de eficincia jurdica e econmica
inseridas nos princpios, os quais no podem dispensar itens de mo-

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O dilogo entre direito moral...

ralidade excelente, que s a teoria da Anlise Econmica do Direito


pode incutir.
Para Posner (2010, p. 8) a teoria sistmica quando diz
que a estrutura econmica implcita no common law em diversos
estudos das normas e instituies jurdicas, bem como anlises dos
procedimentos e das decises judiciais parte da anlise econmica
do direito. Aqui, no Brasil, a teoria vem sendo aplicada em vrios
setores, mas, muito discretamente e com conotao de metodologia
de resoluo de conflitos. No caso das nanotecnologias, deveras
interessante que a teoria possa repousar em harmonia e cumprir o
desiderato constitucional, como se ver. A Anlise Econmica do Di-
reito pretende romper com a razo tcnica do sistema ortodoxo de
capitalismo. atravs da racionalidade limitada que se alcana a
eficincia jurdica e econmica e se maximiza as riquezas sociais. O
valor agregado a ser computado est no bem-estar do indivduo e sua
auto- realizao, o que difere, em muito, da massificao do consu-
mo, sustentado pela economia clssica. A teoria rompe com o sistema
quando trava a batalha entre valor e preo.8 Preo est ligado ao cl-
culo do custo; valor, potencializao agregada, que vai muito alm
do preo, alm do fetiche de consumo como bem-estar.
A partir da leitura pretenciosa do artigo 170, da Constituio
Federal possvel identificar que o Constituinte de 1988, diferenciou
ordem econmica e financeira. A economia o todo social no merca-
do e a financeira, o resultado do dinheiro circulado. E mais. Nomeia
o captulo como sendo o dos princpios gerais da atividade econmi-
ca, ou seja, a moral comportamental na praa econmica chamada
de mercado.

8
Embora o conceito de valor seja inseparvel do de mercado, valor no
o mesmo que preo. O preo de uma mercadoria o valor desta para o con-
sumidor marginal, e os consumidores intramarginais a valorizaro mais alto,
no sentido de que estariam dispostos a pagar um preo mais alto por ela.
(POSNER, 2010, p. 73).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 25


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

Alm disso, assim como as categorias presentes na teoria, o


artigo 170, tambm, descreve categorias tal qual, hbeis eficin-
cia e a maximizao de riqueza social pelo valor agregado. Ento, a
teoria j est prevista na Constituio Federal. Olhando para a reda-
o do dispositivo poltico, a livre iniciativa obter lucro financeiro
a partir da ciranda econmica que gerida pelos princpios de mo-
ralidade que rompem com a hiperracionalidade lucrativa; segundo,
os nove princpios econmicos mais o pargrafo nico mostram o que
a sociedade brasiliense entende o que deseja como valor agregado;
terceiro, a incluso no caput de dignidade, valor do trabalho e justia
social, fecham a compreenso da moral socioeconmica nacional.
Grau tratando do aspecto em comento da Constituio Fede-
ral, diz que o pas escolheu o sistema capitalista para desenvolver-se,
e como modelo de operar esse sistema, rejeitou a economia liberal
- a ortodoxa - e, optou pela interveno do Estado na economia - o
neoliberalismo. E que o faz a partir dos princpios que mostram toda
a ideologia por detrs da textura harmnica dos princpios constitu-
cionais. Prossegue para esclarecer as ambiguidades possveis, dizen-
do que o pas Estado Democrtico de Direito e no Estado de Direito
social; com isso, que a busca pela realizao do bem-estar cabe
sociedade e ao Estado (GRAU, 2015, p. 304-307).
Uma vez entendida que a teoria j est no ordenamento, o
modelo de interveno como ferramenta de promoo da eficincia
e da maximizao pode ser alcanado pela chamada Trplice Hlice
nessa fase de estruturao para o desenvolvimento.
E esse ferramental um dos possveis de eleio porque a
teoria aplicada em todos os setores da sociedade, como um sis-
tema. Gico Jnior esclarece que para a aplicao da teoria im-
portante empregar os variados ferramentais tericos e empricos
econmicos e das cincias afins para expandir a compreenso e o
alcance do direito e aperfeioar o desenvolvimento, a aplicao e a
avaliao de normas jurdicas, principalmente com relao s suas

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O dilogo entre direito moral...

consequncias (GICO JNIOR, 2012, p. 2-33). A Hlice Trplice (ET-


ZKOWITZ, 2009) envolve de forma integrada, universidade, inds-
tria e governos na promoo do desenvolvimento seguro, eficiente e
maximizador, pois, tem na sua proposta terica e prtica elementos
sociais (universidade), econmicos (indstria e Governo) e jurdico
(instrumental de concretizao e convergncia dos interesses). A uni-
versidade assume o papel de estimular a criao de empresas a partir
do desenvolvimento cientfico inovador, introduzindo a capitalizao
do conhecimento. As empresas, por sua vez, desenvolvem treinamen-
tos para nveis cada vez mais alto no compartilhamento dos ativos
intelectuais por meio de contratos de joint venture. O governo, como
capitalista pblico, interessado e interventor na economia, promove
a integrao desses contratos ao mesmo tempo em que mantem atu-
ao regulatria, cumprindo seu mister Constitucional. odo o foco de
desenvolvimento, nesse momento, sai da universidade, local onde se
desenvolve avano e segurana cientfica, o que imprescindvel nes-
se cenrio de risco que as nanotecnologias j demonstram promover.

4 CONCLUSES

a partir de uma inquietao sistmica que a pesquisa par-


tiu e as nanotecnologias, um de seus aspectos.
De um lado, a tcnica do Direito insuficiente e ineficiente
para atender s demandas que gravitam em torno das nanotecnolo-
gias, que coloca em risco a sociedade e favorece a explorao econ-
mica na forma clssica, pois est inserido em aparente crise existen-
cial pelos juristas de planto.
De outro, a necessidade de recolocar as questes morais,
polticas e econmicas dentro desse cenrio jurdico para conseguir
estruturar um Direito das Nanotecnologias que no postergue essa
ineficincia e insuficincia.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 27


Daniela Regina Pellin, Wilson Engelmann

Ento, foi a partir da investigao da moral econmica que o


dilema foi resolvido, que permite avanar no tratamento jurdico dos
riscos e avanos nanotecnolgicos. Inclusive, possvel estruturar um
Direito das Nanotecnologias sem hipocrisia.
Para isso, revolver a histria econmica, poltica e social foi
necessria para desnudar a moral, que sempre foi econmica e este-
ve presente o tempo todo no Direito, tanto positivo, constatado estu-
dando os princpios na teoria de Alexy, quanto no sistema do common
law, na teoria da Anlise Econmica do Direito, em Posner, colimando
na anlise no artigo 170, da Carta Poltica Nacional.
Para resolver a problemtica, a partir dos dados e da revi-
so bibliogrfica interdisciplinar, confirmou-se a hiptese de que a
Anlise Econmica do Direito suficiente para estruturar o Direito
das Nanotecnologias e, nesse modelo deve ser todo o pensamento
jurdico perpassado por princpios ideolgicos, de moral excelente e
de valor agregado.

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Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 29


PERSPECTIVAS E REPERCUSSES DA RELAO ENTRE
DIREITO E MORAL EM ROBERT ALEXY

Daniel Ortiz Matos*


Rafael Giogio Dallabarba**

1 INTRODUO

A relao entre Direito e Moral , certamente, um dos temas


mais discutidos pela teoria do Direito ao longo dos tempos. Dentre os
clebres filsofos e/ou juristas que se debruaram sobre esta discus-
so podemos citar, dentre outros: Aristteles; Toms de Aquino; John
Finnis; Lon Fuller; Hans Kelsen; Gustav Radbruch; Herbert Hart; Haber-
mas; Joseph Raz; Ronald Dworkin; Wilfrid Walluchow; e Robert Alexy.
A compreenso acerca do modo como estes dois sistemas
normativos se articulam repercute em todo o empreendimento te-
rico, direcionando horizontes, possibilidades e limitaes. Por isso,
toda e qualquer incurso paradigmtica sobre o Direito, isto , aquela
que alcanam seus fundamentos (grounds), de alguma forma sempre
(per)passa por esta temtica. Num esforo de sntese, poderamos
apresentar ao menos trs perspectivas bsicas sobre esta relao. A
primeira, tradicionalmente ligada ao Jusnaturalismo, mas no apenas
limitada a esta1 defende que haveria uma relao necessria, seja
de submisso ou de complementariedade. A segunda historicamente
atrelada ao Positivismo Jurdico afirma que a uma separao concei-
tual, mesmo reconhecendo que existam pontos de contato reforam

*
Mestre e Doutorando em Direito Pblico na Universidade do Vale do Rio dos
Sinos; danielortizmatos@gmail.com
**
Mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos; rafaelg-
db1@gmail.com
1
Um dos juristas que defende a tese da conexo necessria Dworkin (2012),
que entende o direito como um ramo da moralidade poltica, porm, simul-
taneamente, ao longo de sua obra tambm critica o Jusnaturalismo.

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 31


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

a autonomia do direito independentemente dos seus (de)mritos mo-


rais. A terceira numa zona intermediria mais ainda autodeclarada
Positivista, embora numa verso Inclusivista ou Incorporacionista
procura enfatizar que no h uma relao necessria, todavia esta
poderia existir apenas devido a contingncias histricas.
Este trabalho se prope a analisar o modo como Robert Alexy
desenvolve a relao entre Direito e Moralidade em sua teoria. Ade-
mais, entender em qual das trs abordagens apresentadas o jurista
mais se aproxima, ou se em nenhuma daquelas. Por fim, ser feita
uma breve exposio crtica.
O mtodo utilizado fenomelgico-hermenutico, em que
h um exerccio de revolvimento do cho lingustico em que se as-
senta a tradio no intuito de uma compreenso mais originria do
fenmeno estudado. Neste artigo, esta tarefa volta-se aos escritos do
prprio Alexy na busca dos standards de racionalidade2 que lhe do
sustentao e sentido.
O texto se desenvolve em trs atos. Primeiramente, ser re-
alizada uma apresentao do estado da arte das discusses sobre o
assunto proposto. Aps, a anlise ser centrada na elaborao ale-
xyana. No terceiro e ltimo, ser feita uma aproximao contextual
com as correntes tratadas anteriormente, bem como uma leitura cr-
tica de sua proposta.

2
Este modo de anlise foi elaborado pelo filsofo brasileiro Ernildo Stein.
Em suas palavras: [...] preciso encarar, de frente a contribuio dos stan-
darts de racionalidade que a Filosofia desenvolve, quando ela mais que
uma simples retrica ornamental ou orientao na perplexidade. (STEIN,
2004, p. 136) [...] Dessa maneira, qualquer campo terico do direito pode
esperar respostas importantes de um standart de racionalidade filosfico.
Isso, no entanto, pressupe que o campo terico do Direito se vincule a
determinado paradigma que lhe d sustento no mtodo e na argumentao
(STEIN, 2004, p. 137).

32 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

Espera-se ao final contribuir no avano das reflexes acerca


da obra de Robert Alexy, que salvo excees, tem sido equivocada-
mente recepcionada em terras brasileiras.

2 REFLEXES ENTRE O DIREITO E A MODERNIDADE

A partir da Modernidade com a descoberta do sujeito (res co-


gitans) o conhecimento humano procurou se desvencilhar de qualquer
elemento transcendente como fundamento do real. Talvez por isso,
nesse caminho de transio, entre o Jusnaturalismo do medievo (Toms
de Aquino) e a primeira manifestao do Positivismo Jurdico existiu
uma Escola do Direito Natural de cunho racionalista, sobretudo, com
o Iluminismo. A questo no seria uma procura para alm do homem,
mas tentar encontrar em si prprio estrutura bsica para o saber.
Aps, com certo desencantamento, essa busca voltou-se a
um conhecimento possvel, seja numa aproximao com a lgica/
matemtica, numa limitao empiria (hard facts), ou at mesmo
voltando-se para a vontade enquanto ordenador do caos que seria
a realidade. Na contemporaneidade, encontra-se um caleidoscpio
com correntes que procuram retornar a concepes pretritas, e ou-
tras que procuram apresentar se em espaos intermedirios procu-
rando compatibilizar teses/perspectivas at ento tidas como anta-
gnicas, inconciliveis.
O Direito imerso nestes contextos no poderia permanecer
alheio a estas mudanas to profundas, e especificamente, a relao
entre Direito e Moral foi se alterando de modo significativo com o
transcorrer da histria. Da Grcia, bero da filosofia ocidental, foi
nos legada a ideia que haveria na realidade alguma ordenao (cos-
mos), conhec-la seria uma tarefa a ser alcanada. Deste modo, foi
neste contexto que os primeiros esboos da teoria da Lei Natural
foram traados.

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 33


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

Aristteles no Livro V da tica a Nicmaco nos dir que o di-


reito do Estado formado parte de um direito natural, e parte de um
direito legal. Esta parcela natural, apesar de ser mutvel, teria vali-
dade universal no necessitando de aprovao convencional. Ao juiz
caberia ante a generalidade da lei realizar um juzo de adequao
as particularidades do caso, o que denominava de equidade/razoa-
bilidade (epiekeia). Do modo similar, deveria ser a ao em casos de
anomia. Por isso a equidade ser superior justia legal, pois a corri-
ge. Importante salientar que, nestas situaes, o problema no seria
de natureza lgica, mas sim de valor. Podemos ver que em Aristteles
h uma conexo entre Justia e Direito, que em termos hodiernos,
estaria prximo da tese da conexo necessria entre direito e mora-
lidade num carter complementar, de orientao.
Em Toms de Aquino ([201-], p. 576), j na idade Mdia, esta
tese alcana uma verso ainda mais forte, de submisso, que pode
ser vista na mxima agostiniana: Uma lei injusta, no lei alguma.
Desta forma, na Suma Teolgica o filsofo vai dizer que haveria uma
derivao da lei humana a partir da Lei Natural, em suas palavras:
Portanto, toda a lei humanamente imposta tem tanto de razo de
lei quanto deriva da lei da natureza. Se, contudo, em algo discorda
da lei natural, j no ser lei, mas corrupo de lei.
A partir da Modernidade h uma mudana quanto ao objeto
da razo humana para encontrar descobrir a Lei Natural, seria o
prprio homem em simesmo, e no como um espelho de algo trans-
cendente, como era Deus no medievo.3 Haveria ainda uma relao

3
Sobre o tema Hespanha (2005) declara que: Mas, para alm destas vozes
que lhe vinham do passado, o sculo XVII encontrou no ambiente filosfi-
co de seu tempo elementos que contriburam partir de direitos que foram
sendo reconhecidos como inviolveis, pois seriam constitutivos da natureza
humana. Com o Positivismo Jurdico, a conexo necessria foi substituda
pela tese da separao que pode ser resumida na afirmao de Austin (1995,
p. 157): The existence of law is one thing; its merit and demerit another.

34 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

necessria entre direito e moralidade, a impediria que estas, cir-


cunstancialmente, incorporem ou faam uso de princpios de moral
poltica como critrio de validade do direito.
Destarte, o direito no seria necessariamente identificvel
por standards morais, porm, isto poderia ocorrer de uma forma con-
tingencial. Os inclusivistas defendem, portanto, uma tese convencio-

Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable


to an assumed standard, is a different enquiry. Nesta linha Hart elaborou
seu Conceito de Direito, apesar de certo abrandamento no ps-fcio escrito
dcadas aps. Ou seja, no haveria nenhuma conexo necessria, o direito
deveria ser descrito no que ele , e no como deveria ser. Esta premissa
resulta da crena de que todo e qualquer elemento valorativo estaria alm
dos limites da racionalidade (cientfica). Deste modo, o direito se limitaria
aquilo foi posto, positivado pela vontade, convencionalmente, sendo exclu-
do o que no derivasse e se circunscrevesse a essa realidade. Contempora-
neamente, o Positivismo ps-Hart, se dividiu em duas vertentes, uma que
refora a tese da separao e outra que a atenua. De um lado o Positivismo
Exclusivo ou Excludente, que defende ser o direito identificado somente pe-
las fontes sociais que identifica todo o direito a convenes sociais num
sentido mais forte, enquanto critrio neutro de validade do Direito. A vali-
dez do Direito seria, portanto, auferida por um critrio ftico amoral. Assim,
mesmo que certos imperativos jurdicos contenham padres morais, a sua
normatividade seria decorrente dos fatos sociais e no de seu contedo. Des-
te modo, inexistiria qualquer vinculao conceitual necessria entre Direito
e Moral. Em sentido diverso, o Positivismo inclusivo ou incorporacionista
mantm a tese das fontes sociais, contudo, a compreende num sentido mais
leve o que torna a tese da separao do direito e da moral, numa tese de
separabilidade. Em suma, se o direito identificado por convenes, nada
para formar a sua concepo de um direito natural, estvel como a prpria
razo. Referimo-nos ao idealismo cartesiano, embora tal concepo filosfi-
ca tenha ligaes muito profundas com uma anterior escola filosfica da Bai-
xa Idade Mdia o nominalismo de Duns Scotto e Guilherme de Occam (HES-
PANHA, 2005, p. 296). Acerca das ideias bsicas deste movimento Hespanha
(2005, p. 297) diz: Tambm estes fizeram f nas ideias claras e distintas,
na evidncia racional dos primeiros princpios do direito, na possibilidade da
sua extenso atravs da deduo; enfim, no poder da razo individual para
descobrir as regras do justo, de um justo que fugisse contingncia, por se
radicar numa ordem racional (quase matemtica) da natureza (mathesis uni-
versalis) de que a razo participava. E com este direito natural racionalista
que se vai avanar no sentido de tornar mais certo o direito positivo.

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 35


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

nalista dbil, isto , mesmo considerando a importncia da regra de


reconhecimento (tese das fontes sociais), por ser esta convencional,
no imporia nem a excluso nem a incluso da moral, possibilitando
uma relao contingente entre direito e moralidade.
Alexy (2009, p. 3) introduz seu pensamento jurdico a partir
do que entende pelo principal problema na polmica acerca do con-
ceito de Direito e a sua relao com a Moral. Conforme o jurista, ape-
sar de uma discusso que ultrapassa 2.000 anos, sobressaem-se duas
posies fundamentais que at os dias de hoje continuam se contra-
pondo insistentemente: a positivista e a no positivista.
Alexy (2009, p. 4) refere que todas as teorias positivistas
defendem a tese da separao, que determina o conceito de Direito
definido sem incluir qualquer elemento moral, e, assim, inexistindo
conexo conceitualmente necessria com a esfera Moral. Em contra-
partida, todas as teorias no positivistas defendem a tese da vincu-
lao, vertente que entende o conceito de Direito definido de modo
que contenha elementos morais.
Nessa medida, o autor alemo coloca que a resposta a esta
problemtica deve necessariamente levar em considerao trs ele-
mentos essenciais: (i) o da legalidade conforme o ordenamento; (ii)
o da eficcia social; e o (ii) da correo material. Aquele que no
atribui importncia alguma aos elementos da legalidade conforme
o ordenamento e da eficcia social, considerando exclusivamente a
correo material, obtm um conceito de Direito puramente jusnatu-
ral (ou jusracional). De outro lado, quem recusa o elemento da corre-
o material e observa apenas os elementos da legalidade conforme
o ordenamento e/ou o da eficcia social, encontra um conceito de
Direito puramente positivista. No espao entre essas posies extre-
madas, torna-se possvel conceber muitas formas intermedirias, e
no seio dessas variantes que o autor encontra acomodao (ALEXY,
2009, p. 15).

36 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

Assim, ao conceito positivista de Direito restam apenas dois


elementos de definio: o da legalidade conforme o ordenamento e
o da eficcia social. Em outras palavras, todas as diversas teorias po-
sitivistas tm em comum o fato de considerarem o Direito exclusiva-
mente dependente ou daquilo que estabelecido conforme o prprio
ordenamento jurdico, ou que obtenha contundente respaldo social.
Alexy alerta para a circunstncia de que para as teorias no
positivistas, pelo fato de defenderem a tese da vinculao e admitirem
elementos morais em seu conceito de Direito, nenhuma delas deve ser
levada a srio se excluem os elementos da eficcia social e da legali-
dade conforme o ordenamento. Assim, o que faz as teses da separao
e da vinculao se distanciarem muito mais a concepo de que o
conceito de Direito deve ser definido de maneira a alm de aceitar os
elementos do conceito positivista, tambm incluir elementos morais.
Nesse contexto brevemente exposto, Alexy (2009, p. 24-25)
ir dar um passo adiante na reflexo sobre o conceito de Direito que
entende como o mais adequado, afirmando ser necessrio relacionar
os trs elementos anteriormente apresentados. Aqui as atenes se
voltam para a incluso do terceiro elemento a correo material.
O argumento da correo constitui o apoio para os outros argu-
mentos o da injustia e o dos princpios -, uma vez que afirma que tan-
to as normas e decises judiciais individuais como os sistemas jurdicos
em seu todo formulam necessariamente uma pretenso correo. Para
Alexy, sistemas normativos que no formulam explcita ou implicitamen-
te essa pretenso no so sequer sistemas jurdicos e, para sustentar
essa afirmao, traz dois exemplos para embasar seu pensamento.
O primeiro diz respeito ao artigo preambular de uma Cons-
tituio hipottica em que a maioria dos cidados explora a minoria
deles e assim deseja que se permanea: X uma Repblica sobera-
na, federal e injusta. (ALEXY, 2009, p. 43-45). O autor coloca que se
trata de uma falha conceitual em sentido amplo, j que se refere a

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 37


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

uma infrao dos chamados atos de fala de John L. Austin, expresses


lingusticas que se manifestam como aes (AUSTIN, 1999).
Ao ato do legislador constituinte est necessariamente vin-
culada uma pretenso de correo, que, nesse caso, tambm consti-
tui uma pretenso justia, tendo em vista que o constituinte incor-
re em contradio performativa quando o contedo de seu ato nega
essa pretenso. Ou seja, o ato de sancionar as diretrizes bsicas de
uma Constituio est vinculado, necessariamente, a uma pretenso
de correo porque o que est em questo , sobretudo, uma pre-
tenso de justia. Assim, o constituinte comete uma contradio per-
formativa quando o contedo de seu ato nega esta pretenso, muito
embora a formule com sua atuao.
O segundo exemplo parte da deciso que afirma: [...] O
ru condenado priso perptua em virtude de uma interpretao
incorreta do Direito vigente. (ALEXY, 2009, p. 46-48). Tambm nes-
se caso o juiz comete uma contradio performativa (ou uma falha
conceitual), considerando que uma deciso judicial pretende sempre
que o Direito seja corretamente aplicado, por menor que essa pre-
tenso seja satisfeita.
O argumento da injustia colocado em pauta por Alexy
quando menciona, fazendo referncia Gustav Radbruch, que as nor-
mas jurdicas individuais perdem esse carter no quando so con-
sideradas injustas, mas somente no momento em que determinado
limiar da injustia transposto, isto , quando atinge um grau insus-
tentvel (RADBRUCH, 2010, p. 56). Desse modo, o argumento da in-
justia subdividido pelo autor em outros oito argumentos internos:
lingustico, da clareza, da efetividade, da segurana jurdica, do re-
lativismo, da democracia, da inutilidade e da honestidade. Expondo
de forma arquitetada cada um deles, o jurista alemo explica que as
objees ao argumento da injustia no so fortes o suficiente para
afastar as razes que o defendem (ALEXY, 2009, p. 48-83).

38 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

O argumento dos princpios surge, na obra alexyana, a partir


da afirmao tomada por Herbert Hart de que todo o direito positivo
contm aquilo que ele chamou de textura aberta (open texture), uma
vez que o carter vago da linguagem do Direito possibilita diversas
contradies, lacunas, e, ainda, a possibilidade extrema de se decidir
at mesmo contra as normas jurdicas. Nestes casos, o juiz estaria
autorizado pelo prprio Direito positivo a criar um novo direito com
base em critrios extrajurdicos (HART, 2001, p. 170-171).
Contra esse modelo de Direito pautado exclusivamente pela
existncia de um conjunto de regras, Alexy prope que mesmo no m-
bito de abertura do Direito positivo o juiz estaria legalmente vincu-
lado, de maneira a sinalizar a necessria vinculao entre os mbitos
do Direito e da Moral. Ao final do percurso articulado por Robert Alexy
com a inteno de se conduzir formulao terminal de seu conceito
de Direito no positivista, o autor apresenta, englobando o conceito de
validade, a sua definio conclusiva (ALEXY, 2009, p. 151):

Direito um sistema normativo que (1) formula uma
pretenso correo, (2) consiste na totalidade das
normas que integram uma constituio socialmente
eficaz em termos globais e que no so extremamente
injustas, bem como na totalidade das normas estabe-
lecidas em conformidade com essa constituio e que
apresentam um mnimo de eficcia social ou de possibi-
lidade de eficcia e no so extremamente injustas, e
(3) ao qual pertencem os princpios e outros argumentos
normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o
procedimento de aplicao do Direito para satisfazer a
pretenso correo.

A primeira parte da definio contm a pretenso correo


como elemento necessrio, tendo em vista que sistemas normativos
que no a formulam explcita ou implicitamente no podem ser siste-
mas jurdicos. A segunda parte relaciona os trs elementos clssicos

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 39


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

da definio legalidade conforme o ordenamento, eficcia social e


correo material -, destacando-se a ressalva dos casos considerados
extremamente injustos. A terceira parte amplia o conceito tradicio-
nal de Direito para incorporar princpios e outros argumentos nor-
mativos que procuram fundamentar a deciso judicial, no intuito de
satisfazer a pretenso de correo.
Com essa explanao prvia do quadro terico que diferen-
cia os dois grandes sistemas jurdicos, Alexy avana na construo
de sua Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte),
vindo a tornar-se um marco terico na matria que diz respeito a
estrutura normativa dos direitos fundamentais constantes na Consti-
tuio alem. De incio, o autor indica as consequncias de se conter
um elenco de direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental de
um Estado Constitucional, na medida em que a atuao dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio passa a estar sujeita possibilida-
de de interferncia de um Tribunal Constitucional.
Embora a positivao dos direitos fundamentais deva ser
considerada como algo extremamente relevante em termos de avan-
os de direitos e garantias principalmente em pases com culturas
jurdicas provenientes da civil law , imediatamente se coloca em
discusso o alcance dessas normas jurdicas no plano da aplicao
concreta. Ao reconhecer a imprescindibilidade dessa questo, Alexy
(2008, p. 26) constata que existem inmeros dispositivos da Consti-
tuio alem que estabelecem uma regulamentao semanticamente
aberta, isto , que no permitem um consenso despreocupado so-
bre o alcance de sua aplicabilidade.
Assim, deve-se reconhecer que, para alm do texto consti-
tucional, as discusses que tratam da amplitude de incidncia dos
direitos fundamentais envolvem elementos a serem considerados a
partir da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo.
Entretanto, mesmo a Suprema Corte alem agindo para tentar redu-
zir esse aspecto aberto das disposies dos direitos fundamentais, o

40 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

autor reconhece que humanamente impossvel prever todas as hi-


pteses fticas que reclamariam a aplicao dos mesmos. Para tanto,
o professor alemo entende que, juntamente com as decises do Tri-
bunal Constitucional, necessrio analisar quais as respostas que po-
deriam ser consideradas racionalmente fundamentadas (ALEXY, 2008,
p. 29). nessa medida que Robert Alexy vai definir o principal objetivo
terico da sua obra: elaborar uma teoria jurdica que oferea uma
fundamentao racional para a aplicao dos direitos fundamentais da
Constituio alem. Pretende o autor, em vista disto, apresentar uma
adequada dogmtica dos direitos fundamentais considerando uma teo-
ria dos princpios e dos valores, a fim de alcanar resultados capazes de
expor argumentos racionais para a sua concreta (e racional) aplicao.
Dito de outra forma, em sua Teoria dos Direitos Funda-
mentais, Alexy desenvolve um modelo atento s consequncias de
um ordenamento jurdico que contm um elenco de direitos fun-
damentais, na medida em que a atuao do Estado passa a estar
sujeita interferncia de um Tribunal Constitucional. O objetivo
de Alexy no desenvolver uma teoria geral do Direito, mas uma
nova dogmtica constitucional elaborada a partir de uma teoria dos
direitos fundamentais da Constituio alem, valendo-se, para tanto,
das prticas decisrias do Tribunal Constitucional Federal alemo.
Quanto ao conceito de norma de direito fundamental, Alexy
adota um conceito semntico, pois entende ser o nico referencial
sobre o qual as diferentes concepes de validade poderiam se de-
bruar sem encontrar maiores dificuldades, alm de reconhecer a
possibilidade de se construir normas atribudas (zugeordnete Grun-
drechtnorm), cujo contedo no se encontra expressamente no texto
constitucional. Verificada a larga amplitude semntica das normas de
direito fundamental, Alexy entende necessria a formulao de outra
metodologia diferente da subsuno para fundamentar a aplica-
o desse tipo de norma (ALEXY, 2008, p. 69).

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 41


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

Assim, as normas jurdicas comportam duas categorias dife-


renciadas: regras, aplicadas mediante subsuno, e princpios (man-
damentos de otimizao), operando mais evidentemente nos casos
de coliso entre normas de direito fundamental em que se recorre
mxima da proporcionalidade. Na medida em que as normas de
direito fundamental tem natureza de princpio e podem entrar em
coliso, o modo para resolver esse caso por meio da mxima da
proporcionalidade que, dividida em trs submximas (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), fica respons-
vel por explicitar conceitualmente qual princpio exerce maior peso
concreto. Nesse aspecto, Alexy refere que princpios e valores morais
esto intimamente relacionados, diferenciando-se unicamente pela
noo de que os primeiros, enquanto mandamentos de otimizao,
possuem um carter deontolgico (dever-ser) ao passo que os ltimos
revestem-se de um carter axiolgico (bom) (ALEXY, 2008, p. 144).
Ou seja, na medida em que as normas de direito fundamental so ca-
racterizadas por uma amplitude semntica consideravelmente maior
que a das regras jurdicas infraconstitucionais, Alexy enxerga neces-
sria uma nova metodologia para resolver os casos jurdicos em que
essas normas entram em rota de coliso uma contra outra. Ademais,
uma vez que os direitos fundamentais assumem carter de manda-
mentos de otimizao e natureza principiolgica, desenvolvida uma
estrutura procedimental trifsica cuja etapa derradeira fica encar-
regada de estabelecer uma espcie de termmetro entre o grau de
interveno e satisfao destes princpios colidentes a partir de uma
poderosa elucidao conceitual das possibilidades fticas e jurdicas
do caso concreto.
No interior dessa estrutura opera a lei do sopesamento (tam-
bm denominada lei da ponderao), responsvel pelo cerne da co-
liso entre direitos fundamentais e que no deve ser compreendida
como mecanismo prescritivo, mas dogmtico e elucidativo desse con-
flito. Isso significa que seria indevido dirigir-se ao texto de Alexy com

42 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

a expectativa de que a mxima da proporcionalidade ou a lei do sope-


samento garantir a nica (ou melhor) resposta para o caso, pois no
se trata de um padro normativo, mas lgicoconceitual, cujo objeti-
vo esclarecer depois de esgotada a verificao das possibilidades
fticas dos meios utilizados para promover determinada finalidade o
grau de interveno e satisfao de um princpio sobre outro coliden-
te, sem estabelecer a priori qual tem o peso mais forte. Esgotados os
limites epistmico-metodolgicos da mxima da proporcionalidade,
a soluo do caso direcionada para uma teoria da argumentao
jurdica, cujos critrios discursivos ficam responsveis por estabele-
cer uma espcie de filtro dos argumentos racionais aptos a alicerar
a deciso judicial (ALEXY, 2008, p. 176).
Distintamente da Teoria dos Direitos Fundamentais, na sua Te-
oria da Argumentao Jurdica, Robert Alexy no toma como ponto de
partida a prtica argumentativa que ocorre no interior da atividade
jurisdicional, mas uma teoria da argumentao prtica geral cuja tese
central a de que [...] o discurso jurdico um caso especial do
discurso prtico geral. (ALEXY, 2005, p. 209). Nesse mbito jurdi-
co-argumentativo, um enunciado normativo s poder ser vlido na
medida em que ser o resultado de um procedimento discursivo de-
terminado por regras pragmticas, muito embora no possa com isso
garantir a certeza definitiva de todo o resultado, ainda que racional.
Essas consideraes fazem Alexy assumir uma teoria do dis-
curso jurdico no apenas analtica, mas tambm normativa, uma vez
que no se restringe anlise formal da estrutura lgica das proposi-
es em questo, marchando em direo da busca por critrios para a
racionalidade do discurso. Assim, dando especial ateno aos alicer-
ces da pragmtica transcendental de Habermas, Alexy (2005, p. 109)
reivindica a combinao de uma srie de modelos de fundamentao
argumentativa a fim de construir uma teoria jurdico-discursiva mais
completa, a qual se desdobra por meio do que o autor chamar de
regras e formas do discurso prtico geral.

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 43


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

Quanto fundamentao das regras do discurso, Alexy (2005)


as organiza em quatro conjuntos tericos distintos: (i) A fundamen-
tao tcnica, na qual as regras de um procedimento prescrevem
os meios para que determinado fim possa ser realizado; (ii) A funda-
mentao emprica, a fim de demonstrar se as regras so real e sufi-
cientemente seguidas, ou se os resultados produzidos pelas mesmas
correspondem s convices normativas existentes; (iii) A funda-
mentao definitria, pela qual a [...] a apresentao de um sis-
tema de regras, independentemente da indicao de outras razes,
seja vista como a fundamentao ou o motivo para sua aceitao;
(iv) A fundamentao pragmtico-transcendental (ou pragmtico-
-universal), como sugerem Karl-Otto Apel e Jrgen Habermas, que
[...] consiste em mostrar que a validade de determinadas regras
condio de possibilidade da comunicao lingustica. (ALEXY, 2005,
p. 183-188).
A abordagem das decises judiciais conforme tais pressu-
postos discursivos permite indicar dois padres de justificao: uma
justificao interna, responsvel por avaliar a correta conexo das
premissas com o resultado; e uma justificao externa, que trata da
demonstrabilidade das premissas utilizadas na estrutura silogstica da
deciso judicial (ALEXY, 2005, p. 244).
Em linhas gerais, a posio do jurista alemo se direciona na
tentativa de conjugar a proposta de esclarecimento conceitual das
normas de direito fundamental com uma criteriologia discursiva para
definir os argumentos morais que inevitavelmente integram o discur-
so jurdico nos casos mais controversos, e assim evitar situaes de
notria injustia.
Nessa medida, como reconhecido pelo prprio autor da
Teoria dos Direitos Fundamentais e da Teoria da Argumentao Ju-
rdica, a questo da (in)determinabilidade interpretativa dos textos
jurdicos concluda, em certa medida, com o amparo das prefern-
cias do intrprete, tendo em vista que as prprias regras e formas da

44 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

argumentao, ainda que possibilitem um acurado controle racional da


fundamentao das decises judiciais, no so capazes de eliminar as
incertezas normativas e interpretativas de modo a viabilizar uma nica
(ou melhor) resposta para o litgio. Desse modo, Alexy reconhece mais
de um resultado possvel ou adequado naquelas demandas judiciais
em que a sua racionalidade procedimental no fornece mais recursos
argumentativos para solucionar a questo de forma definitiva.
Quanto a sua filiao a alguma das vertentes de pensamento
outrora apresentadas, Alexy (2015) declara que sua perspectiva se-
ria caracterizada como um no-positivismo inclusivo. Esta definio
parece adequada, pois sua abordagem pode ser entendida como uma
posio moderada, pois refuta a tese da separao e separabilidade,
defendendo a tese da conexo necessria decorrncia da pretenso
de correo mas que conjuga com caractersticas juspositivistas,
como as ideias de legalidade conforme o ordenamento e de eficcia
social, e, apesar de todo o esforo de seu discurso prtico racional,
mantm a discricionariedade.

3 CONSIDERAES FINAIS

A proposta de Robert Alexy no pode ser desconsiderada


de entre uma das mais complexas e sofisticadas posturas tericas
no mbito da teoria e da filosofia do Direito contemporneas. Com
suas teorias da argumentao jurdica e dos direitos fundamentais,
de ntida inspirao kantiana, o autor apresenta um novo sistema
jurdico que no se limita simplesmente a questionar a vinculao do
conceito de Direito com a esfera da Moral, mas avana em direo
da construo de uma nova dogmtica constitucional a partir da
estrutura dos direitos fundamentais e da jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal alemo. Isso aliado a uma complexa teoria
discursivoprocedimental responsvel por realizar uma espcie de fil-

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 45


Daniel Ortiz Matos, Rafael Giogio Dallabarba

tro de racionalidade sobre os argumentos morais que surgem no dis-


curso jurdico.
No entanto, a teoria discursiva de Alexy (2014, p. 150-151)
est longe de obter consenso no ambiente da teoria do Direito, sobre-
tudo no territrio onde ela foi desenvolvida. Como o prprio profes-
sor de Kiel reconhece, em geral, podemos estipular uma srie de sete
objees bsicas distintas, agregando-se uma oitava de nossa parte.
A primeira objeo questiona a dicotomia alexyana entre re-
gras e princpios, indagada desde a prpria existncia de princpios
no sistema jurdico at a estrutura metodolgica em que essas duas
espcies de normas so aplicadas nos casos concretos; A segunda ob-
jeo, levantada por Habermas (1997), dirige-se em relao racio-
nalidade da lei da ponderao, sustentando que essa tcnica levaria
o intrprete a argumentos irracionais para fundamentar decises ju-
diciais; A terceira objeo diz respeito a que os princpios enquanto
mandamentos de otimizao representam um perigo para os direitos
fundamentais na medida em que permite que sua carga deontolgica
seja aplicada em graus distintos, diferentemente do carter definiti-
vo das regras.
A quarta objeo vai direo contrria. Conforme essa ob-
jeo, princpios entendidos como mandamentos de otimizao leva-
riam a uma expanso dos direitos fundamentais a ponto de restringir
demasiadamente o papel do Poder Legislativo em uma democracia
constitucional; A quinta objeo apresenta um argumento ctico em
relao validade universal da construo dos direitos fundamentais
como princpios e da consequente utilizao da mxima da proporcio-
nalidade; A sexta objeo a de que a teoria dos princpios afrontaria
a estrutura escalonada das normas jurdicas dentro de um sistema
jurdico, uma vez que a se flexibilizaria a vinculao dos Poderes
Executivo e Judicirio legislao; A stima objeo sustenta que a
teoria dos princpios de Alexy fornece proposies que abstratamente
no albergam um contedo factvel, o que levaria a se permitir ex-

46 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


Perspectivas e repercusses..

plicar qualquer deciso e, por isso, no haveria fora vinculante para


os casos futuros; A oitava objeo, advinda da Crtica Hermenutica
do Direito, refere que embora Alexy se autodenomine um terico que
se alinha ao que chama de no-positivismo, em sua proposta terica
ainda permanece justamente o elemento caracterstico do jusposi-
tivismo: a discricionariedade judicial. Por mais que na composio
primordial do seu conceito de Direito o autor aposte em uma teoria
que vincule a esfera jurdica com a esfera moral, o modelo alexyano
admitir certa margem de mobilidade subjetiva do intrprete para
ser concludo o seu projeto (STRECK, 2014, p. 174 e ss.).
Evidentemente, no pretendemos abordar a integralidade
do pensamento jurdico-filosfico de Alexy, mas em concentrar es-
foros no sentido de esclarecer alguns aspectos conceituais da obra
do jurista alemo, fartamente citada na doutrina e na jurisprudncia
dos tribunais brasileiros, assim como apresentar brevemente algumas
crticas oferecidas contra a sua teoria discursiva. Da mesma forma,
faz-se necessrio salientar que realizamos apenas uma leitura poss-
vel do pensamento de um dos juristas mais sofisticados da teoria do
Direito da atualidade, tendo como enfoque inicial a relao entre
Direito e Moral que sustenta todo o seu projeto jurdico.

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48 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O DIREITO MORADIA E O DESENVOLVIMENTO
SUSTENTVEL DE REAS URBANAS: CONSIDERAES
LUZ DO MODELO DUPLO DE ROBERT ALEXY

Alline Luiza de Abreu Silva*


Mariana Carolina Lemes**

1 INTRODUO

O tema de anlise do trabalho que ora se apresenta co-


munidade acadmica est centrado no contraponto entre o direito
moradia e o desenvolvimento sustentvel de reas urbanas.
Para a delimitao do tema, restringiu-se o mbito de in-
vestigao deste estudo a consideraes sobre o direito social [mo-
radia] luz dos compromissos de Aalborg, como forma de alcanar a
realizao do direito fundamental em consonncia com o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, com especial ateno ao
desenvolvimento sustentvel e aos ditames da denominada justia
ambiental, ou seja, da [...] espacializao da justia distributiva,
uma vez que diz respeito distribuio do meio ambiente para os
seres humanos. (LOW; GLEESON apud LYNCH, 2001).
O tema relevante e atual, justificando-se a sua escolha
diante da escassez de textos cientficos que explorem o prisma tal
como delimitado, bem como pela contemporaneidade e pertinncia
dos debates referentes ao adensamento urbano e seus pontos de con-
flito com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A
pertinncia do assunto se justifica, ainda, pelo recrudescimento do
_________________________________________

*
Mestre em Concretizao dos Direitos Difusos, Coletivos e Sociais pelo Cen-
tro Universitrio Salesiano de So Paulo.
**
Mestre em Concretizao dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos pelo Cen-
tro Universitrio Salesiano de So Paulo; Coordenadora substituta do Ncleo
de Prtica Jurdica da Faculdade Concrdia, Campus Lorena; Professora de
Direito da Faculdade Concrdia; Advogada; mklemes@ig.com.br

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 49


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

nmero de demandas administrativas e judiciais que perseguem a ga-


rantia do direito humano habitao, principalmente confrontando-
-o com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A pesquisa tem como problema a aplicao do modelo duplo
de regras e princpios, de Robert Alexy, na soluo de conflitos entre
a realizao do direito moradia e do direito ao meio ambiente eco-
logicamente equilibrado.
O objetivo geral do artigo discutir a aplicao do modelo
duplo de regras e princpios s questes referentes ao direito mora-
dia e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Optou-se pelo mtodo de abordagem hipottico-dedutivo
para o estudo do tema, atravs da percepo de uma lacuna nos co-
nhecimentos acerca da qual formula hipteses.
No intuito de atingir os propsitos da pesquisa, coletando
os dados necessrios sua realizao, foi utilizada a documentao
indireta, abrangendo a pesquisa documental e a bibliogrfica.
No intuito de alcanar os objetivos o desenvolvimento do
texto foi organizado em trs sees. A primeira seo est dedicada
ao estudo do direito moradia e do direito meio ambiente ecologica-
mente equilibrado. A segunda seo dedica-se problematizao do
modelo duplo de regras e princpios, de Robert Alexy, refletindo sobre
a justificao e a intensidade de restries s normas de direito fun-
damental envolvidas. A terceira e ltima seo trar consideraes
sobre a harmonizao do direito moradia na sociedade de risco e o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

2 COLISES ENTRE DIREITO MORADIA E AO MEIO AMBIENTE

O ponto de partilha do presente estudo est assentado no


contraponto a ser estabelecido entre os direitos fundamentais mo-
radia e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,

50 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

principalmente quando tais direitos estiverem, ao menos hipotetica-


mente, em coliso.
Para tanto, o direito moradia ser apresentado inicialmen-
te, contextualizado no cenrio internacional e, aps, no nacional, com
a parametrizao de suas principais caractersticas. Logo aps, ser
dado enfoque ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibra-
do, com a utilizao da mesma metodologia de abordagem.
No se olvida que os direitos aqui tratados possuem trata-
mento supranacional, no mbito do direito pblico internacional,
sendo reconhecidos por este e possuindo, nesse particular, fundamen-
tao de matriz jusnaturalista, o que ser devidamente evidenciado.
Cabe assentar, porm, que, para os fins da presente investi-
gao, os direitos sero tratados apenas como fundamentais, vez que
ambos so objeto do direito pblico interno brasileiro, tendo sido
estabelecidos pelo direito positivo estatal e, estando regidos pela
teoria dos direitos fundamentais, de matriz positivista.

2.1 MORADIA

Em mbito internacional, o direito moradia reconhecido


como direito humano desde 1948, tendo sido expressamente desta-
cada pela declarao universal dos direitos humanos, em seu artigo
25.1, o qual assim destaca:

Todo ser humano tem direito a um padro de vida ca-


paz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar,
inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados
mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito
segurana em caso de desemprego, doena, invalidez,
viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de
subsistncia fora de seu controle. (ORGANIZAO DAS
NAES UNIDAS, 1948, grifo nosso).

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 51


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

A partir da, a moradia erigiu-se num direito humano reco-


nhecido ao redor do mundo, passando a ser reconhecido por sua in-
dispensabilidade dignidade da pessoa humana. O pacto internacio-
nal de direitos econmicos sociais e culturais (PIDESC), internalizado
pelo Decreto n 591, de 6 de julho de 1992, em seu artigo 11.1 prev
que os Estados-partes reconhecem o direito de toda pessoa a um
nvel de vida adequado para si prprio e para sua famlia, inclusive
alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma
melhoria contnua de suas condies de vida.
O comit de direitos econmicos, sociais e culturais (CESCR),
ao interpretar o artigo 11.1 do PIDESC aponta aspectos do direito
moradia, bem como da questo atinente a remoes e despejos
forados (Comentrio Geral n 7 do CESCR). A conveno internacio-
nal sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial,
internalizada no Brasil pelo Decreto n 65.810, de 8 de dezembro de
1969, em seu artigo V, e, iii, dispe sobre o compromisso dos
Estados-partes de proibir e a eliminar a discriminao racial em todas
suas formas e a garantir o direito de cada um igualdade perante a
lei sem distino de raa, de cor ou de origem nacional ou tnica,
inclusive no gozo do direito habitao.
A conveno sobre a eliminao de todas as formas de dis-
criminao contra a mulher, adotada e aberta assinatura, ratifica-
o e adeso pela Resoluo 34/180, da Assembleia Geral das Naes
Unidas, de 18 de dezembro de 1979, no artigo 14. 2, traz que os
Estados-partes adotaro todas as medidas apropriadas para eliminar
a discriminao contra a mulher nas zonas rurais a fim de assegurar,
em condies de igualdades entre homens e mulheres, que elas parti-
cipem no desenvolvimento rural e dele se beneficiem, especialmente
atravs de reforma agrria e reassentamento, assegurando s mulhe-
res o gozo de condies de vida adequadas, inclusive no que pertine
habitao.

52 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

A conveno sobre os direitos das crianas, promulgada no


Brasil pelo Decreto n 99.710, de 21 de novembro de 1990, por seu
artigo 16.1 dispe que nenhuma criana ser objeto de interferncias
arbitrrias ou ilegais em sua vida particular, sua famlia, seu domi-
clio ou sua correspondncia, nem de atentados ilegais a sua honra
e a sua reputao, sendo nus dos Estados-partes, de acordo com as
condies nacionais e dentro de suas possibilidades, adotar medidas
apropriadas a fim de ajudar os pais e outras pessoas responsveis pela
criana a tornar efetivo esse direito e, caso necessrio, proporcionar
assistncia material e programas de apoio, especialmente no que diz
respeito nutrio, ao vesturio e habitao.
A conveno sobre o status dos refugiados, em seu artigo 21,
dita que os Estados Contratantes daro aos refugiados que residam
regularmente no seu territrio, tratamento to favorvel quanto pos-
svel e, em todo caso, tratamento no menos favorvel do que aquele
que dado, nas mesmas circunstncias, aos estrangeiros em geral no
que respeita ao alojamento.
Finalmente, a conveno internacional para a proteo dos
direitos de todos os trabalhadores migrantes e membros de suas fa-
mlias, de 1990, no artigo 43.1 traz previso de que os trabalhadores
migrantes devem gozar de igualdade de tratamento em relao aos
nacionais do Estado do emprego em relao ao acesso moradia, in-
cluindo projetos de moradia social, e proteo contra explorao em
relao a aluguis.
J no mbito nacional, o direito moradia possui status
constitucional, assegurado como direito fundamental, no artigo 6,
caput, da Constituio Federal de 1988, tendo sido inserido atravs
da Emenda Constitucional n 26, de 2000. Dita o mencionado dispo-
sitivo legal, em sua redao dada pela Emenda Constitucional n 90,
de 2015: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimen-
tao, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistn-

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 53


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

cia aos desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL, 1988,


grifo nosso).
Como se v, o direito moradia foi reconhecido de forma
expressa pelo constituinte mais de uma dcada aps o termo inicial
de vigncia da Lei Fundamental de 1988.

2.2 MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Os seres humanos esto todos sem exceo inseridos no


meio ambiente.nO meio ambiente est protegido em diversos do-
cumentos internacionais. No Brasil, a Constituio Federal de 1988
traz, em seu Ttulo VIII, Captulo VI, artigo 225, previso sobre o di-
reito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim dispondo:

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologica-


mente equilibrado, bem de uso comum do povo e essen-
cial sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Pbli-
co e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes. (BRASIL, 1988).

Em nvel infraconstitucional, o inciso I do artigo 3 da Lei


n 6.938, de 1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente
PNMA) oferece o conceito de meio ambiente: Art 3 - Para os fins
previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e
biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
[...] (BRASIL, 1981).
J o artigo 4 da PNMA define, dentre outros objetivos, que
a poltica nacional do meio ambiente visar a compatibilizao do
desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade
do meio ambiente e do equilbrio ecolgico e, a definio de reas
prioritrias de ao governamental relativa qualidade e ao equil-

54 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

brio ecolgico, atendendo aos interesses da Unio, dos Estados, do


Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios.

2.3 MODELO DUPLO

Os direitos moradia e ao meio ambiente ecologicamente


equilibrado esto inseridos, ambos, no rol de direitos fundamentais,
tratando-se, portanto, de normas materialmente constitucionais.
Para muitos, grande a importncia em reconhecer se as
normas que tratam de direitos fundamentais devem ser reconhe-
1

cidas como regras ou como princpios. Tal premissa est vazada no


pensamento de Alexy (2011, p. 82), para quem [...] a distino entre
regras e princpios um dos pilares fundamentais do edifcio da teo-
ria dos direitos fundamentais.
Alexy discute, em sua teoria, os modelos puros de princpios
e de regras e prope um modelo duplo, de regras e princpios. Ab
initio, uma norma seria reputada ou como regra ou como princpio
mas, na prtica, podem adquirir um carter dplice e, uma vez que
nenhum direito fundamental absoluto, poder, em qualquer caso,
sofrer restries.
As restries que possam atingir as normas fundamentais es-
to autorizadas pela Constituio, de forma explcita ou implcita.
Cada restrio a direitos fundamentais deve ser estabelecida apenas
e to somente no caso de restarem preenchidas algumas condies
(estados de restrio), de forma garantir que a reduo dos direi-
tos ou garantias autorizada num nvel menor (por exemplo, indivi-

1
Diferenciam-se as disposies normativas das normas. Aquelas so o ob-
jeto da interpretao; a frmula lingustica reconhecida como ato ou fato
de produo de direito, ou seja, a parte de um texto ainda a interpretar.
Essas so o resultado da interpretao; contedo de sentido resultante
da interpretao da disposio normativa, ou seja, a pat de um texto j
interpretado (BERNARDES; FERREIRA, 2016, p. 225).

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 55


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

dual) para garantir a sua manuteno ou ampliao num nvel maior


(por exemplo, metaindividual).
Nos processos de enfrentamento entre normas de direito fun-
damental, [nenhuma] tem inteiramente o carter de regra ou de prin-
cpio, seno um carter normativo de duplo nivelamento (nvel das
regras e nvel dos princpios). (BERNARDES; FERREIRA, 2016, p. 639).

2.3.1 Direitos ou garantias fundamentais?

Nesse ponto do trabalho, cabe indagar se o direito mora-


dia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado consti-
tuem-se em direitos ou garantias fundamentais.
Sobre a distino, entende Canotilho (apud BERNARDES;
FERREIRA, 2016, p. 630) que, a rigor, todas as garantias fundamentais
no deixam de ser tambm direitos fundamentais.
O pensamento do doutrinador portugus deve ser conside-
rado uma evoluo se comparado doutrina ainda majoritria no
Brasil que pretende sejam as normas pertinentes aos direitos funda-
mentais compreendidas ora como direitos fundamentais, se simples-
mente enunciam os prprios direitos fundamentais, ora como garan-
tias fundamentais, quando tenham por inteno assegurar a defesa
dos direitos fundamentais, impondo limites atuao de quem deva
observ-los.
Compreendidos ambos como direitos, tem-se que, tanto o
direito moradia quanto o direito a meio ambiente ecologicamente
equilibrado enunciam os prprios direitos fundamentais.
De outro lado, aceita a dicotomia direitos-garantias, impor-
ta dividir as garantias em gerais e especficas. As garantias gerais
probem o abuso de poder e todas as espcies de violao dos direi-
tos por ela assegurados, bem como aquelas cujo objetivo seja tornar
efetivos os direitos a que se referem, enquanto as garantias espec-
ficas serviriam de instrumentos de proteo no apenas dos direitos

56 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

fundamentais a que se referem, como tambm das prprias garantias


fundamentais gerais, traduzindo-se atravs dos remdios constitucio-
nais (BERNARDES; FERREIRA, 2016, p. 631).

2.3.2 Dimenses dos direitos fundamentais

O direito moradia est relacionado ao princpio da igual-


dade, ou seja, segunda dimenso dos direitos fundamentais, repre-
sentando poderes de reivindicao de prestaes estatais. O direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado est afinado, por seu
turno, com os direitos fundamentais de terceira dimenso, afinando-
-se ao princpio da solidariedade intergeracional. O direito moradia
representa, portanto, gerao dos direitos coletivos, ao passo que o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado diz com a ge-
rao dos direitos difusos.
Nesse sentido, o aresto a seguir, extrado da ADInMC 3.450/
DF, do Supremo Tribunal Federal (STF):

Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente


equilibrado. Trata-se de um tpico direito de terceira
gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo
o gnero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Es-
tado e prpria coletividade, a especial obrigao de
defender e preservar, em benefcio das presentes e fu-
turas geraes, esse direito de titularidade coletiva e
de carter transindividual (RTJ 164/158-161). (Plenrio
ADInMC 3.450/DF).

O trecho do julgado colacionado demonstra o entendimento


do STF sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
como direito de terceira dimenso, de titularidade de todo o gnero
humano, sendo dever de todos a sua proteo.

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 57


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

2.3.3 Regras ou princpios

A doutrina brasileira no se dedica distino das normas de


direitos fundamentais em regras e princpios, limitando-se a afirmar
que a maioria delas constituda por princpios.
Nesse sentido, Barroso (2009, p. 332) sustenta que, como
regra, os direitos fundamentais so estruturados como princpios.

2.4 DIREITO MORADIA E(M) AMBIENTE ECOLOGICAMENTE


EQUILIBRADO

Assim apresentados os direitos moradia e ao meio ambien-


te ecologicamente equilibrado, premente a reflexo acerca da forma
como proceder no caso da coliso de ambos.
Ao falar em meio ambiente na sociedade de risco - expres-
so atribuvel a Beck (2006), que busca fazer referncia no texto aos
riscos aumentados presentes na sociedade de consumo -, necessria
a compreenso, ao menos inicial, do que vem a ser a justia am-
biental, tema tratado com maestria por Acselrad (2010),2 atravs da
doutrina de quem a expresso vem ganhando renome.
A justia ambiental trata de questes afetas ao tema meio
ambiente como objeto de ateno na atualidade, pois falta reconhe-
cer a centralidade dos princpios de justia ambiental para a viabi-
lizao da proteo ecolgica, atividade econmica e futuro da de-
mocracia.

2
Ao tratar do tema, Acselrad (2010) trata da tragdia dos comuns, uma
situao onde indivduos agindo de forma independente e racionalmente de
acordo com seus prprios interesses se comportam em contrariedade aos
melhores interesses de uma comunidade, esgotando algum recurso comum.
Poder-se-ia dizer, assim, que a injustia ambiental fruto de consensos ar-
tificiais entre grupos afetados e aqueles que se beneficiam da degradao
ambiental, com o sistemtico encobrimento das causas polticas da degra-
dao ambiental.

58 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

Segundo a doutrina da justia ambiental, atualmente h


uma crescente escassez de recursos naturais e desestabilizao de
ecossistemas, que atinge determinados grupos sociais e reas geogr-
ficas de modo diferente e injusto.
A relao entre a sociedade e a natureza reflete assimetrias
polticas, sociais e econmicas, havendo um aumento da degradao
ambiental em comunidades negras, grupos indgenas e populaes de
menor renda.
Existiria um (des)balano de poder que se torna origem e
multiplicao de impactos ambientais, sem que existam anlises a
respeito. A ausncia de comprovao cientfica das injustias ambien-
tais permite que os detentores do poder e as camadas produtoras
pretendam a sua neutralidade poltica nos problemas de conservao
do meio ambiente.
Uma vez que inexiste comprovao da culpa dos governos
e dos produtores, o problema passa deve ser tratado a partir de m-
todos tcnico-regulatrios ao invs de redistributivos, participativos
e compensatrios.

2.4.1 Compromissos de Aalborg

Os denominados Compromissos de Aalborg so fruto da


4 Conferncia Europia de Cidades e Vilas Sustentveis (CECVS),
realizada em 2004, na cidade de Aalborg, Dinamarca, com o tema
Inspirando o Futuro: Aalborg + 10, uma reviso das intenes da
Declarao de Aalborg (o documento tambm conhecido como Car-
ta de Aalborg), de 1994. Os Compromissos de Aalborg so uma fer-
ramenta til s autoridades locais (Municpios e Estados-membros,
mais especialmente) que decidam ir ao encontro do desenvolvimento
sustentvel, envidando esforos no planejamento e gesto para a sus-
tentabilidade.

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 59


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

So dez os denominados Compromissos de Aalborg, a sa-


ber: 1. governana; 2. gesto local para a sustentabilidade; 3. bens
comuns naturais; 4. consumo responsvel e opes de estilos de vida;
5. planejamento urbano e desenho urbano; 6. melhor mobilidade,
menor trfego; 7. ao local para a sade; 8. economia local din-
mica e sustentvel; 9. equidade e justia social; e, 10. do local para
o global. Especificamente os compromissos de planejamento urbano
e desenho urbano e o de equidade e justia social devem estar em
compasso com a realizao do direito fundamental moradia.
Trata-se de uma perspectiva sustentvel e inclusiva de rea-
lizao do direito social habitao, numa interpretao revisitada
do direito propriedade e de sua funo social. Como ressaltado pela
Cmara Municipal de Torres Vedras:

Os Compromissos de Aalborg visam ajudar as autar-
quias, e os seus parceiros, a trabalharem no sentido
de conseguirem cidades, vilas e comunidades lo-
cais inclusivas, prsperas, criativas e sustentveis
que proporcionem uma boa qualidade de vida a to-
dos os cidados. Encorajam tambm o envolvimen-
to dos cidados e restantes atores locais em todos
os aspectos relativos vida e destinos coletivos da
comunidade. O processo de implementao dos
Compromissos de Aalborg um instrumento para o
Desenvolvimento Sustentvel inserido num ciclo de
planejamento para a sustentabilidade.

Evidente, portanto, que os compromissos propostos foram


enunciados no sentido de guiar as administraes na conquista de es-
paos mais inclusivos, com possibilidade de crescimento econmico,
que se reinventem de acordo com suas principais caractersticas e
necessidades e, acima de tudo, sustentveis, proporcionando, desse
modo um ganho aos cidados e demais envolvidos na realidade comu-
nitria como um todo.

60 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

Trata-se, como evidenciado, de uma ferramenta que deve


ser destinada ao desenvolvimento sustentvel local, assim compreen-
dido como um mecanismo de realizao da justia ambiental, com a
possibilidade de (re)insero dos grupos excludos ou marginalizados
no contexto global, com a diviso igualitria de recursos e da respon-
sabilidade pelos danos ambientais infligidos no meio por governos e
detentores de meios de produo.

2.4.2 Polticas pblicas: ideia-guia alexyana, gesto e ponderao

Em outubro de 1996, realizou-se uma segunda Conferncia


Europia, em Lisboa (Portugal), tendo sido lanadas as bases do do-
cumento Plano de Aco de Lisboa: da Carta Aco.
Mais recentemente, em 2000, foi aprovada a Declarao de
Hanover, em que se refora a importncia das autoridades locais na
promoo do desenvolvimento sustentvel.
No Brasil, foi criado em 2010 o programa Cidades Susten-
tveis, fruto da iniciativa da Rede Nossa So Paulo e da Rede Social
Brasileira por Cidades Justas e Sustentveis, que lanaram a platafor-
ma na rede mundial de computadores no intuito de socializar prticas
sustentveis adotadas por municpios do pas e do mundo. O objetivo
do programa Cidades Sustentveis evidenciar as prticas implanta-
das para que as mesmas sirvam de exemplo, inclusive a polticos, para
o estabelecimento de planos de ao e polticas pblicas.
Nesse sentido, ressalte-se a importncia de que sejam con-
centrados esforos de gesto de polticas pblicas, como ressaltado
por Silva e Masson (2015, p. 211):

[...] faz-se necessrio concentrar os esforos de gesto


de polticas pblicas na garantia do atendimento de al-
gumas das distintas manifestaes da dignidade humana
que vm a ser o mnimo existencial digno e devem
representar fina expresso da ideia-guia alexyana ou

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 61


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

valor-guia sarletiano, conforme afirmado ao longo des-


se trabalho. Resta provado, enquanto problema central
desse estudo o grau de inter-relao entre os direitos
sociais e a dignidade humana e a necessidade de modu-
lar seu atendimento, em consonncia com a realidade
ftica, pelo recurso observncia e efetivo atendimento
ao mnimo existencial [...]

Como anotado, a ideia-guia alexyana deve servir de norte s


polticas pblicas, de forma a permitir o atendimento das distintas
manifestaes da dignidade humana, a qual est inter-relacionada
com os direitos moradia e ao meio ambiente ecologicamente equili-
brado. Dessa forma, todas as decises, administrativas e judiciais,
devem ter como pressuposto a ideia-guia alexyana, no podendo o
Estado deixar de dar atendimento ao quanto compromissado na Cons-
tituio Federal.
De notar-se, outrossim, a necessidade de aplicao da ideia
alexyana aos conflitos j instaurados, com a ponderao dos direitos
em coliso (moradia e meio ambiente), com vistas, mais uma vez, ao
atendimento das diferentes facetas da dignidade humana.
Nesse sentido o aresto a seguir, do Tribunal Regional Federal
da 4 Regio, no qual se confluem as ideias lanadas no presente ar-
ticulado:

AO CIVIL PBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AM-


BIENTE. DIREITO MORADIA. DIGNIDADE PESSOA HUMANA.
PONDERAO. RECOMPOSIO DO MEIO. DESIGNAO DE
NOVO LOCAL PARA HABITAO DA FAMLIA. Tendo em vis-
ta que no h direito fundamental absoluto, havendo o
embate entre o direito fundamental difuso ao um meio
ambiente hgido e o direito fundamental moradia, que
perpassa pela dignidade da pessoa humana, em que pese
a prevalncia geral do primeiro, porque sensvel e afe-
to a toda a coletividade, h casos da prevalncia deste,
afim de garantir o mnimo existencial no caso concreto.

62 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

Trata-se de prevalncia, jamais total subrogao de um


sobre o outro. Desta forma, demonstrada ocupao de
rea de preservao permanente ou terreno de marinha,
com fins de moradia por tempo considervel, deve o pos-
seiro demolir a construo ilegitimamente levada a efei-
to, recompondo o meio integralmente ou pagando multa
indenizatria direcionada para tal fim. Entretanto, a de-
socupao somente poder ser efetivada aps garantia do
Poder Pblico de designao de novo local adequado para
moradia da famlia. (BRASIL, 2009).

No mesmo sentido, ainda, o artigo de Boeira (2011), sobre
o direito fundamental moradia em zonas seguras, no qual trata da
preveno e do dever de agir do Estado frente a ocupao irregu-
lares, no qual ressalta a dificuldade de concretizao do direito
moradia no Brasil, e o mnimo existencial a envolvido, bem como os
danos causados ao meio ambiente.

3 CONCLUSES

Como cidados devemos empreender uma busca constante por


cidadanias mais justas e estratgias mais inclusivas e democrticas.
Nesse sentido, torna-se necessrio compreender que justia
ambiental muito mais que uma doutrina, ou uma ideologia, repre-
sentando um processo contra as injustias tradicionalmente incrusta-
das no Estado de Direito convencional.
A problemtica ambiental incorpora desigualdades sociais,
de raa, de sexo, de classe, bem como a lgica hegemnica de acu-
mulao de capital e cerceamento de oportunidades, inclusive de
obteno de moradia digna.
As pessoas mais ricas tm advogados, assistentes periciais e
dinheiro para se defender, enquanto as mais pobres nada tm seno
os problemas ambientais que legados pelas indstrias e governos, e

Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII 63


Alline Luiza de Abreu Silva, Mariana Carolina Lemes

a maior parte delas no possui uma propriedade, estando alijadas do


mbito de realizao do direito moradia.
A verdade que nosso planeta vem sendo apropriado por
interesses cada vez mais excludentes. Prova disso seria o Memo-
rando Summers (1991), do Banco Mundial, caso em que se postulou
a transferncia das indstrias mais poluentes aos pases menos de-
senvolvidos ao pensamento de que nesses pases h menor controle,
maior aceitao da degradao e menor expectativa de vida, o que
autorizaria pases ditos desenvolvidos a polu-los e causar leses
populao, tratada como refugo humano (BAUMAN, 2005).
Se forem consideradas as desigualdades sociais, podemos
alcanar um maior nvel de justia ambiental, atravs de mltiplas
estratgias de ao e maior capacidade criativa, ao passo que, se
ignorarmos as desigualdades sociais, alcanaremos apenas solues
que no asseguram proteo ambiental para todos, consequentemen-
te com um menor nvel de justia ambiental e estratgias limitadas.
As injustias ambientais no so uma abstrao; elas so
facilmente quantificadas e localizadas, sendo possvel verificar que
lutas para democratizao de acesso a bens e servios supostamente
universais ambientalizam demandas.
Os riscos ambientais devem ser percebidos como atos essen-
cialmente polticos e, a populao deve perceber e reagir de acordo
com suas condies sociais, culturais e organizativas.
Comunidades de baixa renda aceitam maiores riscos na
falsa cognio de que sero beneficiadas por melhores oportunidades
de emprego e moradia.
De um lado temos o aumento da legislao ambiental (cres-
cente em volume, complexidade e burocratizao) e, de outro, um
Estado-ano (com a conteno de seu papel quanto a polticas re-
distributivas sociais, regionais e ambientais).
A globalizao torna-se outro obstculo s lutas por justia
ambiental em razo da mobilidade do capital, captura do Estado pelo

64 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


O direito moradia...

neoliberalismo, neutralizao das relaes antagnicas e, riscos da


poltica de desregulamentao.
Emprego e renda sofrem forte presso de parcelas impor-
tantes da populao para submisso explorao ambiental e so-
cial enquanto o movimento de justia ambiental se digladia com o
modelo monocultural exportador (produo de divisas/crescimento
econmico), viabilizando mais injustias ambientais e o aumento da
desigualdade e da marginalizao.
Vivemos uma necessidade de mobilizao forte e centrada
dos direitos universais, pois, enquanto os danos ambientais puderem
ser transferidos para os mais pobres, a presso geral sobre o meio
ambiente no recrudescer. necessrio proteger o meio ambiente
hoje, para a presente e as futuras geraes, ou no haver quase
nada o que se proteger. O desenvolvimento deve ser sustentvel, com
a busca continua por alternativas que permitam o aumento da prote-
o deferida ao ambiente.

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68 Srie Direitos Fundamentais Sociais | Tomo VIII


EFETIVAO DO DIREITO FUNDAMENTAL
EDUCAO DIANTE DAS TEORIAS DA RESERVA DO
POSSVEL E DO MNIMO EXISTENCIAL
Rogerio Luiz Nery da Silva*
Daiane Garcia Masson**
Sonia Maria Cardozo dos Santos***

1 INTRODUO

A efetivao do direito fundamental educao comporta


muitos desafios, tendo em vista que est sujeito a limites, especial-
mente de recursos pblicos financeiros. Apesar disso, certo que
possui grande valor para o pas e tambm para cada indivduo, por-
tanto, h que se buscar a sua mxima efetividade.
Atento a essas consideraes, o constituinte originrio, em
1988, previu que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito
pblico subjetivo. Tal previso d respaldo ao ajuizamento de aes
na busca da concretizao desse direito sempre que no for garantido
por meio de polticas pblicas srias e eficazes.
Por ser direito fundamental, a educao demanda ser con-
cretizada, na maior medida possvel, atendendo aos objetivos pre-
vistos na Constituio, tais como a qualificao da pessoa para o tra-
balho e a preparao para que exera a cidadania e se desenvolva
plenamente. No atual cenrio mundial, em que se destaca o conhe-
cimento, no se imagina que algum consiga viver dignamente sem
desfrutar do direito educao, pelo menos em termos mnimos
__________________________________________

*
Ps-Doutor na Universit de Paris X; Professor e pesquisador do Programa de
Mestrado em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Conferen-
cista Visitante na New YorK Fordham University Law School; dr.rogerionery@
gmail.com
**
Mestre em Direitos Fundamentais Universidade do Oeste de Santa Catari-
na; daiane.adv.oabsc@gmail.com
***
Oficial da Infncia e da Juventude Tribunal de Justia do Estado de Santa
Catarina no Frum da Comarca de Videira, Santa Catarina, Brasil.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 69


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

Por um lado, forte se mostra o argumento da reserva do fi-


nanceiramente possvel, cotidianamente aludido pelo Estado, a sus-
tentar que no tem condies de suprir as necessidades de todos sem
comprometer a ordem oramentria. Por outro lado, tambm ganha
destaque a teoria do mnimo existencial, firme no debate sobre os
componentes mnimos de cada direito fundamental.
A educao faz parte do mnimo para uma existncia digna e
se desdobra em poder-dever do Estado e do cidado. Mas como pos-
svel efetivar o direito fundamental educao diante das teorias da
reserva do possvel e do mnimo existencial? A teoria da proporcionali-
dade ou da ponderao de princpios pode ajudar o magistrado a deci-
dir com justia, especialmente quando se v diante de casos difceis?
O estudo se estrutura em trs tpicos, iniciando com a apro-
ximao terica sobre a educao como direito subjetivo, presente
nos mais diversos sistemas normativos nacionais e internacionais, se-
guindo com breve exposio da teoria da reserva do possvel como
limitadora da efetivao do de tal direito e, finalmente, concluindo
com argumentos amparados na teoria do mnimo existencial. Para
tanto, adota-se procedimentos metodolgicos de pesquisa bibliogr-
fica e documental, com aplicao do mtodo analtico-interpretativo.

2 EDUCAO COMO DIREITO FUNDAMENTAL SUBJETIVO DE


TODOS

O direito fundamental social educao tem grande rele-


vncia como ferramenta para alcanar a efetivao de outros direi-
tos. Deve-se a isso, as maiores possibilidades de obter melhor inser-
o social, poltica, econmica e cultural pela pessoa que possui mais
conhecimentos.

70 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

A educao significa para as pessoas real possibilidade de


acesso segurana social,1 ao trabalho, segurana pblica, dentre
outros. Atualmente, reconhecida como essencial para todo ser hu-
mano em tratados e declaraes internacionais, em cartas constitu-
cionais e legislaes infraconstitucionais dos mais diversos Estados.
Desde o Cdigo de Hammurabi2 at os documentos internacionais pos-
teriores Revoluo Francesa, os ideais de proteo ao ser humano
influenciaram as constituies e legislaes de muitos Estados.
Podem-se citar alguns dos importantes documentos interna-
cionais no que tange ao direito educao: a Declarao Universal
dos Direitos Humanos3 de 10 de dezembro de 1948 traz, no art. 26,
que toda pessoa tem direito instruo. E, no mesmo sentido, a
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem4 de abril de
1948 no seu art. 12.

1
Segurana social abrangendo a sade, previdncia social e assistncia social.
2
De 1792 a.C. a 1750 a.C., o Rei da Babilnia, Khammu-rabi criou na Meso-
potmia, um dos primeiros cdigos de leis escritas de que se tem notcia, foi
o Cdigo de Hammurabi. Este Cdigo instituiu regras objetivas vlidas para
a coletividade e tambm sagrou o direito de o indivduo no ser considerado
culpado antecipadamente e sem provas. Isso demonstra a proteo e o res-
peito da dimenso bsica da dignidade humana (BAEZ, 2004, p. 22-23).
3
Artigo 26. 1. Todo ser humano tem direito instruo. A instruo ser
gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo
elementar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser acessvel a
todos, bem como a instruo superior, esta baseada no mrito. 2. A instruo
ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade hu-
mana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liber-
dades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a tolerncia e a
amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvar as
atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz. 3. Os pais tm
prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que ser ministrada
a seus filhos.
4
Artigo XII. Toda pessoa tem direito educao, que deve inspirar-se
nos princpios de liberdade, moralidade e solidariedade humana. Tem, ou-
trossim, direito a que, por meio dessa educao, lhe seja proporcionado o
preparo para subsistir de uma maneira digna, para melhorar o seu nvel de
vida e para poder ser til sociedade. O direito educao compreende

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 71


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

A Declarao Universal dos Direitos da Criana5, de 20 de


novembro de 1959, no se limita a enunciar o direito educao,
mas tambm estabelece alguns parmetros para seu exerccio, entre
eles, a gratuidade ao direito educao, a promoo da cultura, da
igualdade de oportunidades e da responsabilidade.
O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Cul-
turais ao qual o Brasil aderiu em 16 de dezembro de 1966 e somente
6

passou a fazer parte da legislao brasileira em 1992, a partir do


Decreto n 591, estabelece, no seu art. 13, o direito de toda pessoa
educao, bem como que esta promova o pleno desenvolvimento
humano.
A trajetria percorrida pela humanidade em busca da prote-
o da dignidade humana, dos direitos sociais e especificamente do
direito educao teve reflexos em muitos pases do mundo, bem
como no Brasil. A educao constou de forma expressa pela primei-
ra vez na Constituio Brasileira de 1934,7 no seu art. 149.

o de igualdade de oportunidade em todos os casos, de acordo com os dons


naturais, os mritos e o desejo de aproveitar os recursos que possam propor-
cionar a coletividade e o Estado. Toda pessoa tem o direito de que lhe seja
ministrada gratuitamente, pelo menos, a instruo primria.
5
Princpio 7: A criana tem direito educao, que deve ser gratuita
e obrigatria, pelo menos nos graus elementares. Deve ser-lhe ministrada
uma educao que promova a sua cultura e lhe permita, em condies de
igualdade de oportunidades, desenvolver as suas aptides mentais, o seu
sentido de responsabilidade moral e social e tornar-se um membro til
sociedade.
6
Art. 13: 1. Os estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de
toda pessoa educao. Concordam em que a educao dever visar ao ple-
no desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade
e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais.
(BRASIL, 1992).
7
Art 149 - A educao direito de todos e deve ser ministrada, pela famlia
e pelos Poderes Pblicos, cumprindo a estes proporcion-la a brasileiros e a
estrangeiros domiciliados no Pas, de modo que possibilite eficientes fatores

72 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

Tendo como antecedentes os documentos internacionais e


sua prpria histria constitucional, a Constituio da Repblica Fe-
derativa do Brasil de 1988 apresentou um novo alento e novas pers-
pectivas para tornar realidade o direito educao. A Carta Consti-
tucional buscou oportunizar s pessoas a obteno da escolaridade
fundamental, sendo facilitado o seu acesso ao ensino mdio e at
mesmo ao ensino superior.
A Carta Constitucional atual, alm de instituir a educao como
um direito social, no seu artigo 205, erigiu trs objetivos centrais: o seu
nvel de vida e para poder ser til sociedade. O direito educao
compreende o de igualdade de oportunidade em todos os casos, de acor-
do com os dons naturais, os mritos e o desejo de aproveitar os recursos
que possam proporcionar a coletividade e o Estado. Toda pessoa tem o
direito de que lhe seja ministrada gratuitamente, pelo menos, a instru-
o primria, desenvolvimento pleno do ser humano, a preparao para
exercer a cidadania e a qualificao para o trabalho.
A educao um dos alicerces da democracia. No se pode
conceber um Estado Democrtico de Direito que no prime pela edu-
cao a qual uma forma de assegurar o prprio Estado de Direito.
Assim h uma ntima correlao entre educao e democracia. No
s a educao no seu processo se vale da democracia, mas tambm a
democracia exercida por meio da educao. Dessa forma ela cola-
bora para o desenvolvimento do ser humano e seu bem-estar e ainda
auxilia no exerccio da democracia (ALVAREZ, 2010, p. 222-223).
Embora instituda na Constituio de 1988, ainda assim sur-
ge a questo se a educao seria um direito subjetivo e, portanto,
exigvel. A prpria Constituio responde com a previso inserta no

da vida moral e econmica da Nao, e desenvolva num esprito brasileiro a


conscincia da solidariedade humana. (BRASIL, 1934).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 73


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

artigo 208, pargrafo 1, que considera a educao como um direito


subjetivo.8
O direito educao, na condio de autntico direito fun-
damental social, exprime valores de dignidade, de igualdade e de
solidariedade e no se olvida que seja um dos principais instrumentos
de superao das desigualdades sociais, bem como requisito neces-
srio para a fruio de outros direitos que integram o instituto da
cidadania. Com efeito, a Constituio brasileira de 1988, atenta ao
dever de fornecer educao bsica gratuita, prev em seu artigo 208,
I, que at mesmo aqueles que no tiveram acesso na idade prpria
tm esse direito.
O direito subjetivo a prestaes no mbito educacional
est explicitamente previsto quanto ao ensino fundamental na Car-
ta Constitucional brasileira. No que tange educao infantil em
creches e pr-escola, as decises do Supremo Tribunal Federal - STF-
a reconhecem como direito subjetivo com base no art. 208, IV9 da
CRFB/1988. Sarlet (2012, p. 343) entende que, mesmo no existin-
do previso expressa quanto ao ensino mdio e superior, podem-se
utilizar os mesmos argumentos de direito subjetivo levando-se em
conta o texto constitucional no seu art. 208 II e V.10
Para Schwarz (2015, p. 7), os direitos sociais fundamentais
so direitos exigveis por meio da interveno legislativa e a ao do
Poder Executivo, inclusive por meio de polticas pblicas sociais. So

8
Art. 208. [...] 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito p-
blico subjetivo.
9
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de: [...] IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas
at 5 (cinco) anos de idade;
10
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de: [...] II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
[...] V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de cada um; [...]

74 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

direitos plenamente justiciveis, podendo ser exigidos pelos cidados


perante o Poder Judicirio e por este tutelado.
O direito educao, se for negado pela instituio de en-
sino pblico ou ente federado, pode judicialmente ser exigido, seja
uma vaga em creche ou em escola. Depreende-se ento que o direito
educao obrigatria e gratuita um direito subjetivo a que todos
tm direito, sendo um dever do Estado proporcion-la. Da mesma
forma, ela dever ser fornecida para aqueles que foram coibidos de
acess-la em idade prpria.
Apesar da previso constitucional e legislativa infraconsti-
tucional, a educao, muitas vezes, no efetivada. Uma das limi-
taes efetividade dos direitos fundamentais sociais em geral e
tambm do direito educao a alegao da reserva financeira do
possvel, assunto que ser tratado a seguir.

3 A RESERVA FINANCEIRA DO POSSVEL COMO LIMITAO
EFETIVIDADE DA EDUCAO

No Brasil, por falta de previso especfica quanto limitao


dos direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia tm utiliza-
do, dentre outros, os conceitos de reserva legal, mnimo existencial,
princpio da proporcionalidade e reserva financeira do possvel. Esta
ltima leva em conta a restrio oramentria como impeditiva para
a consecuo dos direitos fundamentais sociais e, consequentemente,
um bice para a efetivao do direito fundamental educao
Alexy (2015a, p. 176) afirma que [...] o princpio das possi-
bilidades financeiras o argumento mais importante para a limitao
dos direitos sociais. Para ele, ao lado dos direitos sociais se encontra
a dignidade humana, e ao lado das possibilidades financeiras esto os
argumentos contrrios.
Na consecuo das polticas pblicas, quanto aos direitos
fundamentais sociais, inclusive educao, convencionou-se deno-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 75


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

minar de reserva do possvel o condicionamento da garantia dos direi-


tos fundamentais pelo Estado (em qualquer das esferas federativas)
prvia existncia de recursos financeiros.
Para Alexy (2015a, p. 176), os direitos fundamentais sociais
tm relevncia financeira. E, diante disso, o Estado, muitas vezes,
pe-se a discutir as suas possibilidades financeiras. Isso porque, sen-
do prestacionais, para que sejam concretizados dependem de uma
atuao expressa do Estado (possurem status positivo). O princpio
das possibilidades financeiras tem sido utilizado como principal argu-
mento para a limitao dos direitos sociais.
A restrio oramentria pode trazer inmeros bices efe-
tivao do direito educao.11 So situaes caticas advindas da
falta de verbas pblicas ou do seu mau emprego. Porm, no se pode
desconhecer que a dificuldade quanto aos recursos uma realidade.
A economia ensina que os recursos so limitados e as demandas
crescentes. Os entes pblicos so munidos de discricionariedade.
Podem, respeitado o princpio da legalidade, dentre outros, optar por
essa ou aquela poltica pblica, bem como verificar se esta ou aquela
ao, no seu entendimento mais adequada.

11
Pode-se lembrar que a educao formal no se faz somente com a presen-
a de alunos e de um professor. H necessidade de uma razovel estrutura
fsica com uma sala, carteiras, quadro, gua potvel, sanitrios adequados.
E ainda preciso ter outros recursos pedaggicos e administrativos como
biblioteca, mquina de xerox, telefone, televiso, internet. Infelizmente,
muitas escolas possuem como recursos pedaggicos somente o quadro negro
e o giz. No aspecto relacionado preparao profissional, h professores
que ficam anos sem ter a oferta de algum curso pelo setor pblico. Alis,
uma rea facilmente sujeita a cortes em uma situao de restrio finan-
ceira. Isso acarreta prejuzos educao que no se pode mensurar, pois
o professor que permanece face a face com o aluno no dia-a-dia com a
tarefa de coordenar o ensino-aprendizagem. Tambm, a legislao prev o
transporte escolar obrigatrio no ensino pblico. Mas, apesar das polticas
pblicas na rea, ainda existem alunos com dificuldade para o transporte
at a escola. Eles percorrem longas distncias a p, em caminho ou barco.
Estes ltimos fatos ocorrem no Brasil, com maior frequncia na zona rural.

76 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

Ao se alegar a reserva do possvel, h de se investigar porqu


motivo dentro do ato discricionrio do setor pblico ocorrem proble-
mas de poucos recursos. Estaria havendo negligncia, incompetncia
ou at corrupo no trato com o dinheiro pblico? Alm disso, h que
se levar sempre em considerao a copiosa importncia da educao
para a populao e para a economia de um pas, estado federado ou
municpio, mesmo diante de restries financeiras.
Convm lembrar que o dispndio do Estado em educao no
pode ser considerado simplesmente um custo, mas um investimento.
Embora se utilize correntemente o termo custos, no se deve olvidar
que as conquistas que se tem atualmente na humanidade so frutos
do conhecimento acumulado. A educao permite a evoluo cultu-
ral, tecnolgica, econmica de cada pas. Estados que focaram suas
polticas pblicas em educao tiveram verdadeiros saltos qualitati-
vos e quantitativos nas diversas reas de conhecimento e no desen-
volvimento de sua economia.
Sarlet (2012, p. 285) enfatiza, na esteira de Jos Casalta
Nabais, que todos os direitos fundamentais implicam custos e estes,
em sentido amplo, vinculam-se prpria existncia e sobrevivncia
do Estado. Exemplifica-se com o caso dos custos da segurana pblica
(defesa interna e externa da ptria), bem como, dentre outros, os
custos com a garantia da democracia por meio do direito ao voto. As-
sim h custos financeiros pblicos na salvaguarda de todos os direitos,
sejam prestacionais ou direitos de defesa.
No Brasil, a Constituio, no seu art. 208, 1, estabelece a
manifesta declarao de acesso gratuito ao ensino obrigatrio, sendo
um direito pblico e subjetivo. Tambm, encontra-se normatizada
no art. 208, 2, a possibilidade de responsabilizao da autoridade
competente que no oferte o ensino obrigatrio gratuito ou o faa de
maneira insatisfatria (SARLET, 2012, p. 341).
dever do Poder Judicirio atuar para que a legislao seja
cumprida. No se desconhece ocorrncia de questionamentos sobre

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 77


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

a atuao jurisdicional referente a polticas pblicas, perquirindo


se isso no estaria a ferir a separao dos poderes, mas isso j foi
pacificado pelos tribunais. Tem sim o Poder Judicirio um dever
de agir se quem devia faz-lo (Poder Judicirio) no o fez ou o fez
inadequadamente. Os direitos fundamentais sociais, dentre eles a
educao, podem ser exigidos judicialmente.
Recentemente, o direito fundamental educao foi objeto
de alterao constitucional com a finalidade de aumentar o nmero
de potenciais usurios do sistema de ensino. A Emenda Constitucional
n 59 - EC/59-2009 - de 11 de novembro de 2009 ampliou o tempo de
obrigatoriedade da educao bsica gratuita alterando-a para o per-
odo dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade.12
Barcellos (2011, p. 305-306) sustenta que, no Brasil, integra
o mnimo existencial no apenas a educao fundamental, mas aquilo
que a Emenda Constitucional n 59/2009 passou a denominar de edu-
cao bsica obrigatria. Destaque ao disposto no artigo 208, I e VII
da Constituio.13
A referida emenda trouxe um avano importante: a incluso
do ensino mdio no conceito de educao bsica obrigatria e, por

12
A ampliao da idade obrigatria ocorreu por meio da alterao do artigo
208 por meio da Lei Complementar n 59 que passou a ter seguinte redao:
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos
17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para
todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; [...]
13
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a
garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17
(dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos
os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional n 59, de 2009).
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por
meio de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte,
alimentao e assistncia sade. (Redao dada pela Emenda Constitucio-
nal n 59, de 2009).

78 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

isso mesmo, no contedo do mnimo existencial. Tal nvel de ensino tem


um papel importante a desempenhar, e sua expanso pode significar
um poderoso fator de formao de cidados e profissionais qualificados,
aptos a participar do discurso poltico e a ocupar postos de trabalho
privilegiados. Agora tratado como etapa da educao bsica, adquiriu o
mesmo grau de importncia j ostentado pelo ensino fundamental.
Foi previsto um perodo de transio para oportunizar ao Es-
tado efetuar a ampliao do fornecimento de educao para esta
faixa etria. A prpria EC/59-2009 estipulou um perodo para o Poder
Executivo preparar-se e adequar-se para esse aumento de demanda,14
podendo faz-lo progressivamente, at o ano de 2016.
Certamente, a educao muito importante nos diversos
nveis de ensino e por bvio tambm na educao infantil. Sem aden-
trar demasiadamente nesta esfera, referencia-se a pesquisa de Bar-
ros e Mendona (2005, p. 4-10) realizada na Faculdade de Economia
da Universidade Fluminense que traz como benefcios da educao
infantil o impacto sobre a situao nutricional, desempenho educa-
cional e insero no mercado de trabalho.
Ainda que determinado nvel de ensino no esteja amparado
com a obrigatoriedade, a simples alegao da reserva do possvel no
suficiente para deixar de prest-lo. H necessidade da devida compro-
vao de escassez de recursos. Ocorre que, muitas vezes, invocada a
reserva do possvel diante da existncia de recursos, mas estes so des-
tinados a outras reas, negandose o direito educao.
Segundo Alexy (2015a, p. 174), [...] o princpio da digni-
dade humana o nico princpio que pode ficar do lado dos direitos
fundamentais sociais constitucionais em todos os casos. Os direitos

14
A Emenda Constitucional n. 59 dispe no seu art. 6: O disposto no inciso
I do art. 208 da Constituio Federal dever ser implementado progressi-
vamente, at 2016, nos termos do Plano Nacional de Educao, com apoio
tcnico e financeiro da Unio.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 79


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

sociais, portanto, correspondem a explicitaes, em maior ou menor


grau, da dignidade da pessoa humana.
Em verdade, todos os direitos sociais constituem derivaes
da dignidade humana e exprimem os valores de dignidade, de igual-
dade e de solidariedade na busca da superao das desigualdades
sociais, o que gera o direito de participar da vida social e ter acesso a
um mnimo existencial compatvel com a dignidade por meio de direi-
tos e prestaes advindas direta ou indiretamente do poder pblico
(ALCAL, 2009, p. 18-19).
Em muitas ocasies, faz-se necessria a interveno do Po-
der Judicirio para que o Poder Executivo efetive o que prev a Carta
Constitucional e a legislao infraconstitucional pertinente. Pela atu-
ao jurisdicional, busca-se assegurar o chamado mnimo existencial,
objeto de aprofundamento do prximo tpico.

4 O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO ENTRE A RESERVA


DO POSSVEL E O MNIMO EXISTENCIAL

No h consenso terico em torno do significado de mnimo
existencial. Para Torres (2009, p. 83-85, 137) O mnimo existencial
no um valor nem um princpio jurdico, mas o contedo essencial
dos direitos fundamentais. Tal contedo essencial funciona como li-
mite para a atuao do Estado e revela-se como o ncleo intocvel e
irrestringvel dos direitos fundamentais. Do ponto de vista normativo,
trata-se de uma regra jurdica.
Alexy (2015a, p. 165) refere-se ao mnimo existencial con-
textualizando quanto situao de seu pas, a Alemanha. Ele asse-
gura que, embora a Carta Magna seja pouco expressa em matria de
direitos fundamentais sociais, sustenta, desde 1985, que a Constitui-
o alem, possui direitos sociais, em especial, o direito ao mnimo
existencial. Shwartz (2011, p. 31) assevera que a efetividade de
todo direito humano est baseada na dignidade e vinculado liberda-

80 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

de e autonomia da pessoa. E que condicionamentos econmicos, sociais


e culturais dificultam ou impedem a garantia do mnimo existencial.
No h como efetivar os demais direitos se no se est a aten-
der pelo menos o mnimo existencial, em consonncia com os aspectos
econmicos, sociais e culturais. No h o que se falar em liberdade
de voto, por exemplo, entre pessoas famlicas que no tm o mnimo
indispensvel para viver. Estes indivduos no tm autonomia e podem
ser refns de quem se apresenta momentaneamente para suprir suas
necessidades e determina sua suposta escolha eleitoral.
Na viso de Bitencourt Neto (2010, p. 172-173), o direito ao
mnimo um direito sobre direitos e no possui contedo prprio,
distinto e complementar dos demais direitos, mas se trata de um
direito ao cumprimento mnimo dos demais direitos fundamentais.
Por isso indispensvel se faz a garantia do mnimo existencial.
O ser humano precisa ter acesso a certos bens e servios que esto
ligados e so indispensveis realizao de sua dignidade. O mnimo
existencial encontrase na essncia da dignidade humana e necessita
para sua realizao que os direitos fundamentais sejam efetivados.
Garcia (2008, p. 21) entende que h um contedo mnimo
que age como elemento aglutinador quanto essncia dos direitos
fundamentais. proibido ao Estado utilizar quaisquer medidas, de
ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que levem a
frustrao de sua concretizao.
O mnimo existencial vincula-se ao mnimo que o ser humano
precisa para sua existncia. Mas no uma existncia qualquer e sim
uma existncia com dignidade humana. O ideal buscar maximizar a
efetividade dos direitos fundamentais, porm, diante das limitaes
encontradas, o mnimo existencial tem que ser garantido, principal-
mente pelo Estado, o qual est proibido por todos os meios de negar ou
deixar de atuar impedindo a consecuo do mnimo existencial.
Os direitos fundamentais sociais, e dentre eles, a educao,
ficam mais suscetveis de limitaes quanto a sua concretizao dian-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 81


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te das possibilidades financeiras do Estado. Assim, impe-se a anli-


se do direito fundamental diante da razoabilidade da concretizao
desse direito e a viabilidade econmica, buscando-se a sua maior
realizao.
Mas preciso levar em considerao, com Alexy (2015a, p.
177), que A dignidade humana tem precedncia sobre possibilidades
financeiras quando o mnimo existencial no se v garantido Ora,
considerando-se que a dignidade e a educao caminham juntas,
certo que o Estado no pode se valer do argumento de impossibilida-
de financeira para justificar, por exemplo, a falta de vagas no sistema
fundamental de ensino. O mnimo existencial, assim, adquire carter
de regra.
certo que o mnimo existencial no est circunscrito
somente a alguns bens materiais ligados preservao da vida fsica.
O ser humano, por bvio, no se restringe ao seu aspecto fsico, por
isso o mnimo existencial comporta a educao, a cultura, dentre
outros.
Para Alexy (2015b, p. 501-502), h maior proteo quanto
s normas vinculantes que conferem direitos subjetivos definitivos
prestao. Ele exemplifica afirmando que, com o direito subjetivo
definitivo vinculado mxima proteo, tem-se o direito do mnimo
existencial.
A efetivao ou a criao de obstculos concretizao do
direito educao diferencia-se diante da concepo que se tem
do mnimo existencial. Reduzindo-se a uma linguagem muito simplis-
ta, ao se considerar suficiente que o ser humano apenas alimente-
-se e esteja vivo, encontra-se diante de uma concepo minimalista
dos direitos fundamentais. Seriam os chamados direitos mnimos e
pequenos direitos sociais. Ao contrrio, caso se esteja diante de
uma concepo maximalista dos direitos fundamentais, a educao
includa no mnimo existencial (ALEXY, 2015b, p. 502).

82 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

Indubitavelmente, segundo Garcia (2008, p. 21), o direito


educao fundamental sem dvida parte que integra o mnimo
existencial, pelas prprias caractersticas, bem como para acessar a
outros direitos que so garantidores de uma vida digna. Um direito
subjetivo a prestaes em matria educacional, especialmente no
campo do ensino fundamental, situa-se na esfera da garantia do m-
nimo existencial, pois abrange uma dimenso sociocultural e no se
limita a um mnimo vital.
Todas as posies ativas que se retiram do contedo do m-
nimo existencial so direitos pblicos subjetivos, portanto, imediata-
mente justiciveis. Assim, por exemplo, a pessoa que no tem acesso
ao ensino fundamental tem uma posio ativa jusfundamental que
decorre do direito ao mnimo e corresponde ao direito subjetivo de
ter acesso a uma vaga em estabelecimento de ensino bsico (BITEN-
COURT NETO, 2010, p. 174). Os direitos bsicos, necessrios para
uma sobrevivncia com dignidade, devem ser concretizados. Sua no
concretizao d parte lesada o direito de exigir o imediato cum-
primento por intermdio do Poder Judicirio.
Pode-se afirmar, portanto, que o direito ao mnimo existen-
cial se trata de um direito sobre direitos, pois um direito funda-
mental autnomo cujo contedo composto de dimenses de outros
direitos fundamentais (BITENCOURT NETO, 2010, p. 174).
Para o STF, os diversos entes da federao devem cumprir os ditames
constitucionais, no cabendo deles eximir-se, sob a pretenso de fal-
ta de recursos. Concernente a creches e pr-escolas, assim o Egrgio
Tribunal julgou no RE n 356.479-0 de 24/05/04 referente Unio,
Estados federados e Municpios: cada ente deve preparar-se e obser-
var de forma irrestrita os ditames constitucionais, no desviando-se
deles sob a alegaes de falta de recursos financeiros.15

CRECHE E PR-ESCOLA - OBRIGAO DO ESTADO - IMPOSIO - INCONSTI-


15

TUCIONALIDADE NO VERIFICADA - RECURSO EXTRAORDINRIO - NEGATIVA

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 83


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

Em julgados mais recentes, o STF manteve-se no mesmo sen-


tido. At estabeleceu a possibilidade de multa no caso de municpios
que no cumprirem a deciso judicial fornecendo vagas em creche
e pr-escola para crianas de at 5 (cinco) anos de idade. O STF,
por meio do RE n 639337 AgR/SP, em 23/08/2011, julgou que h
obrigatoriedade do municpio de So Paulo proporcionar o ensino in-
fantil. Em caso de descumprimento, previu multa diria por criana
no atendida e considerou juridicamente legtima a aplicao das
astreintes contra o poder pblico. Tambm assinala que no houve
transgresso separao dos poderes.16
Em 12/05/16, no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE)
956475,17 o STF restabeleceu a deciso da primeira instncia que im-

DE SEGUIMENTO.1. Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Fe-


deral, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento
em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado
- Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Muni-
cpios - deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames cons-
titucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a
deficincia de caixa. [...] (BRASIL, 2004).
16
CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM
PRESCOLA - SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A MATRI-
CULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESI-
DNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB
PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA
DA UTILIZAO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PBLICO [...] - INO-
CORRNCIA DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES
- [...] (STF. 2 T. A RE n 639337 AgR/SP. Rel. Min. Celso de Mello. J. em
23/08/2011).
17
CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MU-
NICIPAL. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006).
COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO.DEVER
JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE
AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). O PAPEL DO PODER JUDICIRIO NA IM-
PLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PREVISTAS NACONSTITUIO E NO
EFETIVADAS PELO PODER PBLICO. A FRMULADA RESERVA DO POSSVEL NA
PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA
INVOCAO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTA-

84 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

pe ao Municpio de Volta Redonda (RJ) a matrcula de uma criana


de quatro anos em creche pblica. O relator argumenta que confor-
me a Constituio Federal, a educao infantil prerrogativa indis-
ponvel que permite o desenvolvimento integral das crianas em sua
primeira etapa da educao bsica em creches na pr-escola e no h
possibilidade da reserva do possvel.
Como se v, o poder judicirio brasileiro, via de regra, tem
procurado garantir a efetividade dos direitos fundamentais por meio
de decises paradigmticas importantes. Nota-se intensa preocupa-
o por parte dos magistrados quanto ao acesso aos bancos escolares.
A viabilizao do acesso perpassa pelo oferecimento, por exemplo,
de transporte escolar, situao observada no Agravo de Instrumento
n 001.5326-87-2014-4-03-0000, 3 Turma do TRF da 3 Regio18, que
inclusive aplicou astreintes.

TAIS DE PRESTAO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PBLICO.


RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO [...] (STF. 2 T. A RE n 956475 /RJ. Rel.
Min. Celso de Mello. J. em 12/05/2016)
18
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AO CI-
VIL PBLICA. FORNECIMENTO DE TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. MUNIC-
PIO DE CORUMB/MS. ASTREINTES. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Caso em que a antiga escola que atendia h quarenta anos os estudantes
da Comunidade Tradicional de Bracinho, na cidade de Corumb/MS, em ra-
zes de suas condies precrias de funcionamento, foi transferida para
outro local distante sete quilmetros, obrigando os alunos a caminharem
cerca de duas horas, j que desprovida a regio de qualquer meio de trans-
porte. 2. Aps tratativas diretas entre o Ministrio Pblico Federal e re-
presentantes do municpio para soluo do problema, sem xito, o Parquet
ajuizou ao civil pblica, requerendo a antecipao dos efeitos da tutela
para a imediata implementao do servio pblico de transporte escolar
gratuito. 3. Antes de apreciado o pedido, foi designada audincia de con-
ciliao em 23.04.2014, na qual convencionou-se pela suspenso do feito
at 08.05.2014, ante o compromisso de implementao do servio. 4. Em
que pese alterao da sede da escola tenha se revelado realmente ne-
cessria, para garantir melhores condies de funcionamento, no poderia
o Poder Pblico tomar tal providncia sem a prvia garantia de acesso dos
alunos ao novo local. 5. No se pode admitir que a frequncia escolar ficasse
subordinada concluso de trmites burocrticos, tardiamente iniciados,

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 85


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

Segundo Canela Junior (2006, p. 129), uma vez comprovada


leso a um direito fundamental, o Poder Judicirio deve admitir o
exerccio do direito de ao e lanar a mais ampla cognio sobre as
polticas pblicas realizadas pelos demais poderes. Agindo assim, es-
tar em consonncia com o sistema tico adotado internacionalmen-
te aps a segunda guerra mundial, cujo objetivo assegurar a prote-
o dos direitos fundamentais. Clve (2003, p. 27) partilha do
mesmo entendimento ao afirmar que os direitos sociais no tm o
fim de oferecer apenas o mnimo. Reclamam, pois, um horizonte de
eficcia progressivamente mais vasto, o que depende do comprome-
timento da sociedade, da riqueza produzida e do governo.

e que, conforme assumido pelo prprio Poder Pblico, findariam somente


em outubro/2014, final do ano letivo que se iniciara em fevereiro, j na
nova sede. Ou seja, os estudantes da Comunidade Tradicional de Bracinho
ficariam quase o ano inteiro sem estudar, por pura falha de administrao
e logstica do Municpio de Corumb. 6. A conduta do Municpio inviabilizou
o exerccio do direito fundamental educao daquela comunidade, com
reflexos diretos no exerccio de outros direitos sociais, constitucional e le-
galmente garantidos, legitimando a atuao provocada do Poder Judicirio,
sem configurar qualquer violao separao dos poderes. 7. Devidamente
instado a suprir a falta em diversas oportunidades, o Municpio no tomou
qualquer providncia efetiva at que judicialmente determinada sob pena
de multa por descumprimento, cuja majorao se revelou necessria, em
razo da utilizao de meios inidneos, que resultaram em novo descumpri-
mento, pelo que no h falar-se em julgamento imparcial ou tendencioso. 8.
Ao contrrio do alegado, a alegao de suspenso das aulas em razo do pe-
rodo de cheia notoriamente conhecido na regio no foi desconsiderada,
mas, na verdade, fundamentadamente afastada, por no justificar a mora
no cumprimento de providncia que j deveria ter sido providenciada com
a prpria mudana da escola. 9. Caso em que, se a garantia de transporte
escolar gratuito sempre foi inteno real do agravante, no se verifica a
iminncia de qualquer prejuzo ao oramento anual da educao municipal,
que s viria a ocorrer com a reiterao da conduta omissiva. 10. Agravo ino-
minado desprovido. (Agravo de Instrumento n 001.5326-87.2014.4.03.0000,
3 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Carlos Muta. j. 05.03.2015, unnime, DE
10.03.2015).

86 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

De fato, no objetivo do mnimo existencial anular direitos


sociais que esto alm dele, mas mnimo concentra apenas o bsico
dos direitos fundamentais, a ser garantido sempre, por se tratar de
uma regra.
Ao analisar a questo de custos quanto educao, Sarlet
(2012, p. 341) entende que a ponderao relativa ausncia de re-
cursos (alegao da reserva do possvel), no se aplica hiptese do
ensino pblico fundamental gratuito.
Nesse ponto, uma pergunta se mostra indispensvel: o m-
nimo existencial sempre ter carter de regra? Para respond-la,
recorre-se teoria de Alexy, para quem preciso levar em conside-
rao que existem casos simples e casos complexos de anlise sobre
o mnimo. Nos casos simples possvel trabalhar com a subsuno
sem problemas. J nos casos difceis, ser indispensvel valer-se da
ponderao entre dignidade e possibilidade financeira (ALEXY, 2015a,
p. 177-178).
Os tribunais devem controlar com razoabilidade a atuao
dos poderes pblicos quanto aos direitos fundamentais, respeitando a
diviso dos poderes. As garantias polticas para os direitos sociais es-
to vinculadas ao mnimo existencial [...] (SCHWARZ, 2011, p. 96), e
este, na medida do possvel, deve ser efetivado.
Apesar das restries oramentrias e a alegao da reserva
do possvel por parte dos poderes pblicos, a busca da efetivao do
direito educao tem se mostrado presente nas decises dos tribu-
nais brasileiros, que adotam o mnimo existencial como regra, afinal,
dizer que a educao um direito fundamental implica afirmar que
constitui um pr-requisito para a expanso e realizao de outros
direitos voltados ao desfrute da cidadania e da formao de uma so-
ciedade mais justa e igualitria.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 87


Rogerio Luiz Nery da Silva, Daiane Garcia Masson, Sonia Maria Cardozo dos Santos

5 CONCLUSO

A reserva do possvel impe limitaes financeiras quanto efe-


tivao dos direitos fundamentais. Por outro lado, o mnimo existencial
assegura ao ser humano o atendimento de suas necessidades bsicas e
encontra-se na essncia da dignidade humana, necessitando para sua
realizao que os direitos fundamentais sejam efetivados.
Concebe-se a educao de importncia incontestvel em
qualquer faixa etria, mas na infncia que ela a educao se torna
indispensvel tendo em vista o perodo de desenvolvimento, prepara-
o e efetivao da alfabetizao, bem como a formao de valores.
Porm, a ausncia ou o incompleto acesso ao direito educao im-
pede o exerccio das liberdades. Para decidir preciso ter razovel
discernimento. De nada adianta existir uma suposta liberdade, se de
fato o ser humano no tiver condies de exerc-la. Isso traz futuros
reflexos no desenvolvimento da pessoa humana, no exerccio da ci-
dadania e no acesso e condies de trabalho.
A livre escolha da profisso tambm se vincula ao direito
educao, pois, no tendo acesso ao ensino, a pessoa tem tolhido
este, bem como outros direitos e precisar, no futuro, submeter-se a
qualquer tipo de trabalho pela falta de instruo. Portanto, a opo
do constituinte em garantir o ensino fundamental prioriza a parte
mais importante da educao.
Apesar dos diversos limites que dificultam a efetivao dos
direitos fundamentais sociais, no que tange educao, h que se
reconhecer sua importncia crucial para garantir a dignidade do in-
divduo em suas diversas dimenses. A integridade da pessoa no
somente derivada da pessoa humana individualmente, mas tambm
uma construo histrica concebida pela cultura da humanidade e
emoldurada no decorrer dos sculos.
O direito educao deve ser protegido tendo em vista estar
includo no mnimo existencial, pela sua importncia e por ser esta

88 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Efetivao do direito...

inafastvel para a obteno de uma vida digna. Se, por um lado, o


poder pblico se vale da teoria da reserva do possvel para, muitas
vezes, esquivar-se de seu dever constitucional de garantir o acesso
e a permanncia na escola, por outro lado, o cidado tem a sua dis-
posio os argumentos aventados pela teoria do mnimo existencial,
o que lhe garante a exigncia de, pelo menos, o que se entende por
indispensvel, irrenuncivel em termos educacionais.
Diante das alegaes de reserva do possvel pelo Poder Exe-
cutivo, vse a atuao do Poder Judicirio, resolvendo casos fceis
simplesmente aplicando o mnimo existencial como regra para que
polticas pblicas de educao sejam implementadas e seja assegu-
rada a efetivao da dignidade humana e resolvendo casos difceis
aplicando a teoria da proporcionalidade.

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Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 91


A LEGALIDADE DO DUPLO LICENCIAMENTO
AMBIENTAL NO MUNICPIO DE MANAUS

Ygor Felipe Tvora da Silva*


Romaro Antonio Silva**

1 INTRODUO

O Licenciamento Ambiental um mecanismo utilizado para


proteger o Meio Ambiente. Alm de, propiciar a atuao de forma pre-
ventiva da Administrao Pblica aplicando recursos que mitiguem efi-
cazmente o impacto gerado por cada atividade no Municpio de Manaus.
O problema fica evidenciado no momento em que a Administrao obri-
ga o empreendedor o segundo licenciamento mesmo que exera sua ati-
vidade tendo sido licenciado por um dos rgos ambientais, ou seja, em
Manaus tem se tornado frequente a obrigatoriedade do licenciamento
ambiental, mesmo j sido concludo o estadual, em um aparente bis in
idem. Fato que gera um nus excessivo ao cidado, aplicando uma dupla
obrigao frente ao mesmo fato e objeto tutelado.
Assim, discute-se que a questo ambiental deve ser inter-
pretada no aspecto mais rgido possvel, a fim de, conter os impactos
ambientais, aumentando a fiscalizao para as atividades que gerem
significativo impacto ambiental.
Por isso, o Meio Ambiente tratado como um bem que ne-
cessita ultrapassar geraes com mnimo de danos. Isso transmite a
ideia de que qualquer excesso mero meio para a busca do interesse
coletivo em proteger tal patrimnio, suprimindo, omisses ou antino-
mias da lei sempre em favor do Meio Ambiente e, por consequncia,
________________________________________

*
Mestre em Gesto de reas Protegidas da Amaznia pelo Instituto Nacional
de Pesquisa da Amaznia; Mestrando em Direito Ambiental pela Universida-
de do Estado do Amazonas; Advogado e Administrador.
**
Professor do quadro permanente do Instituto Federal de Educao, Cincia
e Tecnologia do Amap Campus Santana; romaro.silva@ifsudestemg.edu.br

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 93


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

da Administrao Pblica. Portanto, a interpretao da legislao


quanto ao ente competente para licenciar ambientalmente causa
conflitos reincidentes que perduram tanto na Administrao Pblica
Municipal, quanto no Judicirio, face ao entendimento que mesmo
licenciado pelo Estado, pode ser tambm compelido pelo municpio a
um procedimento complementar de licenciamento.
Este trabalho analisar se a questo de ambiguidade da lei ou de
lacunas do legislador que ao elaborar uma legislao sem delimitar
quem competente a licenciar corrobora no fato de ser atribuir uma
penalidade retrotranscrita.
A Lei n. 6938/81 representa uma figura mister no campo do
Direito Ambiental ptrio, introduzindo elementos de modo precoce e
de grande relevncia social, ratificados pela prpria Constituio Fe-
deral ao recepcion-la, versando sobre a obrigatoriedade de um es-
tudo prvio de impacto ambiental evitando assim danos posteriores,
bem como a educao ambiental em todos os nveis de ensino, cons-
cientizando a populao sobre os efeitos e finalidades das exigncias
administrativas de proteo ambiental.
Ademais, ser contemplada na pesquisa a possibilidade de
atuao, por meio de Ao Civil Pblica, do Ministrio Pblico no que
tange a seara do Meio Ambiente, tendo em vista se tratar de um bem
difuso, portanto passivo de maior exigibilidade e rigidez frente aos
interesses particulares.

2 O DIREITO AMBIENTAL

O Direito Ambiental tambm chamado de Direito do Meio


Ambiente, ou o Direito do Ambiente foi surgindo na sociedade com
uma finalidade definida e com um objetivo claro de conservar o meio
ambiente, propiciando uma saudvel qualidade de vida.
Para tanto, o Direito implantou e est pondo em prtica sis-
temas de preveno e de reparao adaptados a uma melhor e mais

94 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A legalidade do duplo...

eficaz defesa contra as agresses decorrentes do desenvolvimento da


sociedade moderna.
Ainda segundo a autora, a proteo dos recursos naturais
no se esgota na vontade de proteger a natureza, mas objetiva a ma-
nuteno de uma prtica econmica socialmente desenvolvida. Esta
nova designao reflete um outro modo de ver o Direito Ambiental.
D-se numa mudana de perspectiva.
O meio ambiente permeia diretamente a vida humana e no
h como dissoci-los. No entanto, as foras de mercado nem sempre
atingem o ponto de equilbrio ideal para atender s necessidades de
todos os elementos envolvidos. Nesse momento, cabe a atuao do
Estado, de forma a determinar limites e a preservar o bem comum.
Segundo o Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Na-
turais Renovveis - IBAMA (2012) o licenciamento ambiental uma
obrigao legal prvia instalao de qualquer empreendimento ou
atividade potencialmente poluidora ou degradadora do meio ambien-
te e possui como uma de suas mais expressivas caractersticas a par-
ticipao social na tomada de deciso, por meio da realizao de
Audincias Pblicas como parte do processo. A Audincia Pblica
uma das etapas da avaliao do impacto ambiental e o principal canal
de participao da comunidade nas decises em nvel local.
O licenciamento ambiental, como j afirmado, a principal
ferramenta que a sociedade tem para controlar a manuteno da
qualidade do meio ambiente, o que est diretamente ligado com a
sade pblica e com boa qualidade de vida para a populao.
Neste sentido, a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio
Ambiente, na Declarao de Estocolmo/72, salientou que o homem
tem direito fundamental a [...] adequadas condies de vida, em
um meio ambiente de qualidade.
A Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e De-
senvolvimento, na Declarao Rio de Janeiro/92, afirmou que os se-
res humanos tm direito a uma vida saudvel (Princpio 1).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 95


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

A Organizao das Naes Unidas-ONU anualmente faz uma


classificao dos pases em que a qualidade de vida medida, pelo
menos, em trs fatores: sade, educao e produto interno bruto.
Os denominados princpios do direito ambiental, so construes te-
ricas que visam a melhor orientar a formao do Direito Ambiental,
procurando denotarlhe uma certa lgica de desenvolvimento, uma
base comum presente nos instrumentos normativos.
Nota-se tambm, que o direito ao meio ambiente equili-
brado, do ponto de vista ecolgico, segundo Krieger et al. (2008),
cinsubstncia-se na conservao das propriedades e das funes na-
turais desse meio, de forma a permitir a existncia, a evoluo e o
desenvolvimento dos seres vivos. Ter direito ao meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado equivale a afirmar que h um direito a que no
se desequilibre significativamente o meio ambiente.
A especial caracterstica do princpio a de que o desequi-
lbrio ecolgico no indiferente ao Direito, pois o Direito Ambien-
tal realiza-se somente numa sociedade equilibrada ecologicamente.
Cada ser humano s fruir plenamente de um estado de bem-estar e
de quidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver num
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Para Machado (2009, p. 16), o Estado e os Municpios so au-
torizados e obrigados a garantir ao pblico o acesso s montanhas, ao
lagos, aos rios e a outras belezas da paisagem, e em todos os casos,
ainda que atravs de limitao do direito de propriedade, assim como
construir caminhos e parques de recreao.
Salienta-se ainda, que a Lei de Poltica Nacional do Meio Am-
biente (Lei n. 6.938/1981) inseriu como objetivos dessa poltica p-
blica a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a
preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico
e a preservao dos recursos ambientais, com vistas sua utilizao
racional e disponibilidade permanente (BRASIL, 2011, p. 616).
Machado (2009, p. 71) acentua que

96 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A legalidade do duplo...

[...] a Poltica Ambiental no se limita eliminao ou


reduo da poluio j existente ou iminente (proteo
contra o perigo), mas faz com que a poluio seja com-
batida desde o incio (proteo contra o simples risco)
e que o recurso natural seja desfrutado sobre a base de
um rendimento duradouro.

Sendo assim, a implementao do princpio da precauo


no tem por finalidade imobilizar as atividades humanas, apenas evi-
tar prematuramente os potenciais riscos e danos ambientais. No se
trata, portanto, da precauo que tudo impede ou que em tudo v
catstrofes ou males. O princpio da precauo visa durabilidade da
sadia qualidade de vida das geraes humanas e continuidade da
natureza existente no planeta (MACHADO, 2009).
O risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente
no matria que possa ser relegada pelo Poder Pblico. A Constitui-
o Federal foi expressa no art. 225, 1: Para assegurar a afetivida-
de desse direito, incumbe ao Poder Pblico: V controlar a produo,
a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substancias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio am-
biente. (BRASIL, 2011, p. 78).
De modo supraconstitucional, a Poltica Nacional do Meio
Ambiente versa sobre a preservao e restaurao dos recursos am-
bientais para uma utilizao racional e sustentvel, mantendo um
ambiente equilibrado, sem bloquear as atividades realizadas, tam-
pouco inviabiliz-las, entretanto faz-se necessria um fiscalizao e
planejamento que a torne dentro de padres ambientalmente acei-
tveis. Conforme vemos no art. 4 da Lei 6938/81:

Art 4 - A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar: I -


compatibilizao do desenvolvimento econmico-social
com a preservao da qualidade do meio ambiente e do
equilbrio ecolgico; [...] VI - preservao e restau-
rao dos recursos ambientais com vistas sua utiliza-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 97


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

o racional e disponibilidade permanente, concorrendo


para a manuteno do equilbrio ecolgico propcio
vida; VII - imposio, ao poluidor e ao predador, da
obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causa-
dos e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de re-
cursos ambientais com fins econmicos. (BRASIL, 1981).

No h nenhuma possibilidade de ser restringida a obrigato-


riedade do licenciamento, quando presente a figura de uma atividade
potencialmente poluidora, isso se deve ao fato de estarmos tratando
de um bem maior, ou seja, a preservao da vida, em seu aspecto
lato. Portanto, qualquer pessoa jurdica ou fsica que se enquadre
nessa exigncia legal de licenciamento, est imediatamente subme-
tida s polticas e diretrizes estabelecidas na legislao vigente.

Art 5 - As diretrizes da Poltica Nacional do Meio Am-


biente sero formuladas em normas e planos, destinados
a orientar a ao dos Governos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios no que
se relaciona com a preservao da qualidade ambien-
tal e manuteno do equilbrio ecolgico, observados os
princpios estabelecidos no art. 2 desta Lei. Pargrafo
nico - As atividades empresariais pblicas ou privadas
sero exercidas em consonncia com as diretrizes da Po-
ltica Nacional do Meio Ambiente.

Diante de polticas e exigncias supramencionadas torna-se


comum o questionamento quanto competncia para legislar e li-
cenciar, o Brasil possui um rgo deliberativo, o CONAMA, mas os
governos estaduais devem exercer programas e atividades fiscalizat-
rias, tendo em vista, que a preservao ambiental um bem comum,
sendo assim, autorizado a penalizar o ente degradador. No obstante
este entendimento, a mesma lei, assegura ao Municpio plena capa-

98 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A legalidade do duplo...

cidade de fiscalizao e preservao dentro de sua jurisdio. Vide


art. 6 da Lei 6938/81:
Logo, a competncia legislativa se estender aos entes fede-
rativos com o de conservao e sustentabilidade do ambiente, ten-
do em vista, a facilidade em fiscalizar a atividade licenciada, alm
de reconhecer as peculiaridades do local, sendo assim, o prprio le-
gislador possibilitou os municpios estabelecerem padres e regras
relacionados ao meio ambiente, desde que em consonncia com as
legislaes vigentes.

1 Os Estados, na esfera de suas competncias e nas


reas de sua jurisdio, elaborao normas supletivas
e complementares e padres relacionados com o meio
ambiente, observados os que forem estabelecidos pelo
CONAMA. 2 Os Municpios, observadas as normas e os
padres federais e estaduais, tambm podero elaborar
as normas mencionadas no pargrafo anterior.

Vale aduzir, que os rgos outrora tratados devem manter


os resultados das anlises realizadas, descriminando as alteraes
e seus efeitos, para que assim, possa ser acompanhados os impac-
tos das atividades licenciadas, podendo serem revogados a qualquer
momento, caso descumprido exigncias ou finalidades da atividade.
3 Os rgos central, setoriais, seccionais e locais mencionados
neste artigo devero fornecer os resultados das anlises efetuadas
e sua fundamentao, quando solicitados por pessoa legitimamente
interessada.
No entanto, essa preocupao comea com o prprio ente
pblico ao possuir o dever de criao e manuteno de espaos terri-
toriais com interesses ecolgicos, alm de exercer um maior controle
no que tange as reservas extrativistas, pois nesse caso estaremos tra-
tando e um carter de sustentabilidade.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 99


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

Art 9 - So instrumentos da Poltica Nacional do Meio


Ambiente: I - o estabelecimento de padres de quali-
dade ambiental; II - o zoneamento ambiental; (Regula-
mento) III - a avaliao de impactos ambientais; IV - o
licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou po-
tencialmente poluidoras; V - os incentivos produo e
instalao de equipamentos e a criao ou absoro de
tecnologia, voltados para a melhoria da qualidade am-
biental; VI - a criao de espaos territoriais especial-
mente protegidos pelo Poder Pblico federal, estadual
e municipal, tais como reas de proteo ambiental, de
relevante interesse ecolgico e reservas extrativistas;
(Redao dada pela Lei n 7.804, de 1989) VII - o siste-
ma nacional de informaes sobre o meio ambiente; IX
- as penalidades disciplinares ou compensatrias ao no
cumprimento das medidas necessrias preservao ou
correo da degradao ambiental. XI - a garantia da
prestao de informaes relativas ao Meio Ambiente,
obrigando-se o Poder Pblico a produz-las, quando ine-
xistentes; (Includo pela Lei n 7.804, de 1989).

Conforme supracitado, o IBAMA prope normas e regras de


licenciamento ao CONAMA, este processo viabiliza uma interao en-
tre os entes a fim de verificar a aplicabilidade e os mecanismos mais
proveitosos na reduo dos impactos ambientais. Gerando uma fis-
calizao e um controle tambm abordados quanto recuperao
dos recursos naturais, bem como penalidades administrativas, civis e
penais aos degradadores.

Art. 11. Compete ao IBAMA propor ao CONAMA normas e


padres para implantao, acompanhamento e fiscaliza-
o do licenciamento previsto no artigo anterior, alm das
que forem oriundas do prprio CONAMA. (Redao dada
pela Lei n 7.804, de 1989) 2 - Inclui-se na competncia
da fiscalizao e controle a anlise de projetos de enti-
dades, pblicas ou privadas, objetivando a preservao

100 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A legalidade do duplo...

ou a recuperao de recursos ambientais, afetados por


processos de explorao predatrios ou poluidores.

Os incentivos e financiamentos governamentais retomam sua


importncia na habilitao para os benefcios, tendo em vista que um
dos requisitos essenciais a obedincia aos padres ambientais, bem
como ao licenciamento pelo rgo competente, contendo meios ne-
cessrios, com equipamentos e materiais de controle de degradao.

Art 12 - As entidades e rgos de financiamento e incen-


tivos governamentais condicionaro a aprovao de pro-
jetos habilitados a esses benefcios ao licenciamento,
na forma desta Lei, e ao cumprimento das normas, dos
critrios e dos padres expedidos pelo CONAMA. Par-
grafo nico - As entidades e rgos referidos no caput
deste artigo devero fazer constar dos projetos a reali-
zao de obras e aquisio de equipamentos destinados
ao controle de degradao ambiental e melhoria da
qualidade do meio ambiente.

Os incentivos retrotranscritos tero um papel mister no po-


der executivo, pois o mesmo utilizar mecanismos que assegurem a
pesquisa, a racionalizao e o desenvolvimento tecnolgico no mbi-
to do Meio Ambiente, estabelecendo prioridades e metas de melho-
rias e conservao dos recursos naturais.
O Poder Pblico poder a qualquer momento suspender, re-
vogar e penalizar o transgressor por descumprir ou realizar qualquer
exerccio que extrapole os fixados no processo de licenciamento, re-
tirando incentivos fiscais, financiamentos governamentais, bem como
paralisar imediatamente a atividade poluidora. Devendo em todas as
hipteses, o degradador reparar o dano, respondendo na medida de
sua culpabilidade nas esferas penais e cveis. Alm da possibilidade
do Ministrio Pblico em ingressar com uma Ao Civil Pblica, por se

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 101


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

tratar de um bem difuso, e, portanto, de interesse da coletividade na


conservao dos meios necessrios para uma sadia qualidade de vida.

Art 14 - Sem prejuzo das penalidades definidas pela


legislao federal, estadual e municipal, o no cum-
primento das medidas necessrias preservao ou
correo dos inconvenientes e danos causados pela
degradao da qualidade ambiental sujeitar os trans-
gressores: [...] II - perda ou restrio de incentivos e
benefcios fiscais concedidos pelo Poder Pblico; III -
perda ou suspenso de participao em linhas de finan-
ciamento em estabelecimentos oficiais de crdito; IV -
suspenso de sua atividade. 1 - Sem obstar a aplica-
o das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambien-
te e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para
propor ao de responsabilidade civil e criminal, por da-
nos causados ao meio ambiente.
2 - No caso de omisso da autoridade estadual ou mu-
nicipal, caber ao Secretrio do Meio Ambiente a aplica-
o das penalidades pecunirias previstas neste artigo.
3 - Nos casos previstos nos incisos II e III deste artigo,
o ato declaratrio da perda, restrio ou suspenso ser
atribuio da autoridade administrativa ou financeira
que concedeu os benefcios, incentivos ou financiamen-
to, cumprindo resoluo do CONAMA. 5o A execuo
das garantias exigidas do poluidor no impede a aplica-
o das obrigaes de indenizao e reparao de danos
previstas no 1o deste artigo.

Sobre as penalidades causadas no meio ambiente O CDIGO


AMBIENTAL DO MUNICPIO DE MANAUS (2001) em seu art. 131 do Cap-
tulo II Das Penalidades, no pargrafo 1 do referido cdigo, cita que
a pena de multa simples consiste no pagamento do valor correspon-

102 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A legalidade do duplo...

dente nas infraes graves de 51(cinquenta e uma) a 250 (duzentos e


cinquenta) Unidades Fiscais do Municpio.
De acordo com Vieira, Ramalho e Mendes (2009) segundo a lgica
clssica, o sistema industrial de produo, caracterizava-se por uma men-
talidade de uso de recursos, descarte e reposio de novos produtos.
Esta poltica era reveladora de uma diminuta preocupao
ambiental das empresas. Num perodo de intenso crescimento indus-
trial e bem-estar social, as empresas, face ao crescente consumismo
privilegiavam as prioridades econmicas conduzindo a uma massiva
extrao de recursos naturais e posterior acumulao das matrias-
-primas sob a forma de resduos. A acumulao destes fatores ao lon-
go de vrias dcadas resultou numa progressiva poluio global.
Assim, o Princpio da Precauo impe ao sujeito que desen-
volve uma atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente o nus
de provar que sua atividade no lhe oferece riscos. A inverso do nus
da prova, portanto, abarca a certeza cientifica e tambm o risco in-
certo do dano ambiental.
Quanto ao duplo licenciamento ambiental, Machado (2009)
entende que haver casos de licenciamento em que podero haver
atuao de mais de um rgo, ou seja, possvel que sejam necess-
rias licenas diversas.
Camargo (2010) em seu artigo menciona que:

Existem atividades e obras que tero importncia ao


mesmo tempo para a Nao e para os Estados, e, nesse
caso, pode haver duplicidade de licenciamento. Enten-
de que referida resoluo acertou ao estabelecer ser
inadmissvel mais de um licenciamento a respeito do
mesmo empreendimento, tendo em vista que a identifi-
cao de atribuies entre os entes federados inerente
prpria essncia da cooperao. Alega ainda que se o
entendimento for diverso, estaremos perante um quadro
de verdadeira desordem, posto que a simultaneidade de

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 103


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

competncias, sem qualquer cooperao, acabaria por


gerar a ausncia de atuao.

O IPAAM (Instituto Proteo Ambiental do Amazonas), de


acordo com o tipo de atividade do contribuinte, estabelece no verso
de suas licenas uma srie de condies e restries, Dentre outros,
validade a partir da publicao em jornal oficial do municpio ou clas-
sificados peridicos; encaminhamento da publicao da licena ao
rgo; a coleta e o transporte dos resduos de qualquer natureza
gerados no empreendimento por empresas licenciadas.
SEMMAS (Secretaria Municipal de Meio Ambiente e
Sustentabilidade) cabe elaborar e executar a poltica municipal de
desenvolvimento e meio ambiente de Manaus em consonncia com
as diretrizes estabelecidas pela poltica nacional de desenvolvimento
econmico, cientfico, tecnolgico e de meio ambiente. Como uma das
aes mais importantes destaca-se a criao do Corredor Ecolgico
Urbano do Igarap Cachoeiras do Tarum.
A Lei Complementar 140/11 traz como principal ponto po-
sitivo a adequada regulamentao da competncia comum entre
Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal prevista no artigo 23 da
Constituio Federal de 1988, corrigindo o sistema jurdico relativo
proteo ambiental.
A Lei permitir a soluo de antigos entraves processuais,
visando garantir maior celeridade e transparncia nos procedimentos
para licenciamento de empreendimentos e atribuio da competn-
cia comum entre os entes federativos para exerccio do poder de
polcia, e especifica para instaurao de processos administrativos,
lavratura de autos de infraes e aplicao de penalidades adminis-
trativas a empreendimentos e/ou atividades licenciadas.
A Lei, ainda, atribui competncias especficas a Unio, Es-
tados e Municpios para a concesso de licenciamento ambiental e
para autorizao para supresso de vegetao, sendo que atuao

104 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A legalidade do duplo...

irregular de qualquer ente federativo poder ser questionada pelos


demais, contando ainda com a atuao do Ministrio Pblico para
reprimir quaisquer arbitrariedades que possam por em risco as aes
de preservao ambiental.

4 CONCLUSO

As questes ambientais ganham a cada dia maior relevncia


em todos os aspectos. natural que, por esta razo, maiores ini-
ciativas fiscalizatrias por parte do Ministrio Pblico e dos rgos
licenciadores.
O Licenciamento Ambiental um mecanismo utilizado para
proteger o Meio Ambiente, propiciando a atuao de forma preventi-
va da Administrao Pblica medindo eficazmente o impacto gerado
por cada atividade no Municpio de Manaus.
Desenvolvendo esta pesquisa, verificou-se que o duplo licen-
ciamento no se trata de uma questo de falha na Administrao
Pblica, mas sim de uma segurana respaldada pelo princpio da pre-
veno e precauo que buscam resguardar a saudvel qualidade de
vida, assim, utilizando princpios, doutrinas e legislaes, buscare-
mos encontrar um denominador que afaste qualquer ambiguidade ou
omisso que a lei possa trazer em seu bojo.
A prtica utilizada pela Administrao Pblica no que diz res-
peito aos Autos de Infraes emitidos ao ente que apresenta apenas
um Licenciamento Ambiental deve estar na legislao sendo clara e
objetiva, no transformando a proteo ambiental em um aparente
conflito de interesses entre a administrao e o particular.
Durante o trabalho foi verificado a legalidade desta prtica
com bases nos princpios do Direito Ambiental, bem como, A Poltica
Nacional do Meio Ambiente, trazida pela Lei 6938/81 e recepcionada
pela Constituio Federal de 1988, ficando demonstrado que o in-
teresse coletivo no pode ser mitigado face ao interesse particular,

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 105


Ygor Felipe Tvora da Silva, Romaro Antonio Silva

exercendo a Administrao Pblica seu papel de proteo e fisca-


lizao acerca da preservao do Meio Ambiente saudvel para as
presentes e futuras geraes.

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108 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ATIVISMO JUDICIAL COMO SUBVERSO S NORMAS
DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Marcos Leite Garcia*


Paola Fernanda de Souza Cunha**

1 INTRODUO

A pesquisa de tema o Ativismo Judicial como subverso s


normas de Direitos Fundamentais ter por objetivo o estudo da pro-
teo dos Direitos Fundamentais na atividade jurisdicional, especial-
mente ao que se denomina Ativismo Judicial.
O objetivo geral ser verificar o Ativismo Judicial como for-
ma de interpretao criativa e, qui, modificadora do contexto das
normas constitucionais em relao, principalmente, aos Princpios de
Direitos Fundamentais.
Os objetivos especficos sero: a) tratar da consagrao dos
Direitos Fundamentais; b) estudar os Direitos Fundamentais na Teoria
dos Princpios de Robert Alexy; c) analisar o Ativismo Judicial como
mecanismo que ao gerar interpretao diversa do que est escrito
na Constituio, ou mesmo ao produzir Princpios com o fito de criar
a fundamentao que entende correta, subvertem os fins do modelo
democrtico e formulam decises casusticas que, por consequncia,
violar os Direitos Fundamentais. A pesquisa se justifica na medida
em que a interpretao jurdica realizada pelo rgo jurisdicional
deve restar alinhada a proteo dos Direitos Fundamentais previstos
__________________________________

*
Doutor em Direito (Programa Direitos Fundamentais) pela Universidad Com-
plutense de Madrid, Espanha; Mestre em Direitos Humanos pelo Instituto
de Derechos Humanos da Universidade Complutense de Madrid, Espanha;
Docente Permanente do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Uni-
versidade do Vale do Itaja nos Cursos de Mestrado e de Doutorado; mleite-
garcia@terra.com.br
**
Ps-graduada em Direito Material e Processual Civil pelo Complexo de
Ensino Superior do Estado de Santa Catarina.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 109


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

constitucionalmente. Neste passo, as subverses dessa postura por


via do Ativismo Judicial ultrapassaro os limites semnticos da norma
constitucional e acabar por relativizar as garantias fundantes do Es-
tado Democrtico de Direito.
Para tanto, inicia-se a primeira parte do estudo com a anlise
da evoluo at ao reconhecimento e consagrao dos Direitos Fun-
damentais. Neste passo, avaliar-se- o desenvolvimento dos Direitos
Fundamentais como conquista da humanidade e o seu surgimento a
partir do trnsito da histria modernidade, bem assim as linhas de
formao histricas desse conceito e o processo de formao do seu
contedo, que culminaro no seu reconhecimento e positivao em
inmeras Constituies, inclusive a nvel internacional.
Na sequncia, abordar-se- o estudo dos Direitos Fundamen-
tais por meio da Teoria dos Princpios de Robert Alexy, sustentando
que os Direitos Fundamentais so garantidos por uma norma que con-
sagra um direito prima facie. Ademais, partirse- para a distino
entre Regra e Princpio e como se aplicam pelo intrprete ao caso
concreto. Por fim, ao analisar o Ativismo Judicial como mecanismo
que ao dar interpretao diversa do que est escrito na Constituio,
suspeita-se que a deciso judicial sob esse vis, fragiliza a defesa dos
Direitos Fundamentais.
Quanto Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigao foi utilizado o Mtodo Indutivo,1 na Fase de Trata-
mento de Dados o Mtodo Cartesiano, e o Relatrio dos Resultados
expresso na presente pesquisa composto na base lgica indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa sero utilizadas as Tcnicas do

1
[...] base lgica da dinmica da Pesquisa Cientfica que consiste em pes-
quisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter
uma percepo ou concluso geral. (PASOLD, 2015, p. 213).

110 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

Referente, da Categoria,2 do Conceito Operacional,3 e da Pesquisa


Bibliogrfica.4

2 A ATIVIDADE JURISDICIONAL E A SUBVERSO DE DIREITOS


FUNDAMENTAIS

2.1 A CONSAGRAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO

Para Peces-Barba, os Direitos Fundamentais so um conceito


do mundo moderno e surgiram a partir do trnsito modernidade.5
Conforme ele,

[...] o trnsito modernidade um momento revolucio-


nrio, de profunda ruptura, mas ao mesmo tempo im-
portantes elementos de sua realidade j se anunciavam
na Idade Mdia, e outros elementos tipicamente Medie-
vais sobreviveram ao fim da Idade Mdia, neste trnsito
modernidade e at o sculo XVIII, aparecer a filosofia
dos direitos fundamentais, que como tal, uma novida-
de histrica do mundo moderno, que tem sua gnese no
trnsito modernidade, e que, por conseguinte, parti-
cipa de todos os componentes desse trnsito j sinali-
zados, ainda que sejam os novos, especificamente mo-
dernos, os que lhe do se pleno sentido. (PECES-BARBA,
1982, apud GARCIA, 2008, p. 194).

2
Nas palavras de Pasold (2015, p. 36) Categoria a palavra ou expresso
estratgica elaborao e/ou expresso de uma ideia.
3
Segundo Pasold (2015, p. 54) Conceito Operacional (=Cop) uma defini-
o para uma palavra ou expresso com o desejo de que tal definio seja
aceita para efeitos das ideias que expomos.
4
Tcnica de investigao em livros, repertrios jurisprudenciais e colet-
neas legais. (PASOLD, 2015, p. 215).
5
O trnsito modernidade uma expresso utilizada pelo professor Grego-
rio Peces-Barba, justificando-a porque considera ambguo o termo renasci-
mento, bem assim por caracterizar sua tese de que os direitos fundamentais
so um conceito da modernidade (GARCIA, 2008, p. 194).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 111


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

Depois disso, o sculo XXI no veio acompanhado de


mudanas extraordinrias que o distinguissem de forma especial dos
ltimos sculos antecessores. Na aparncia, o novo sculo apenas deu
continuidade ao sculo XX, sem as transformaes radicais imagina-
das por cientistas e escritores de fico. Entretanto, se fosse prprio
apontar uma caracterstica que vai se revelando marcante no sculo
XXI, ela seria a crescente complexidade das relaes humanas, sociais
e culturais (BARCELLOS, 2003, p. 49), que culminaram por alterar a
estrutura social e a mentalidade humana (GARCIA, 2008, p. 194).
Nesse horizonte, moral e direito esto conectados pelo po-
der; mormente porque o direito criado pelo Estado, ponto de refe-
rncia da realidade jurdica a partir do trnsito modernidade (PE-
CES-BARBA, 1995, p. 104-105). Logo, os Direitos Fundamentais que se
originam e se assentam na moralidade, introduzem-se no direito pela
interveno estatal (GARCIA, 2016, p. 14).
Esses valores carecem de fora para orientar a vida social
num sentido que colabore com a sua finalidade moral. Como os Di-
reitos Fundamentais no podem desvincular-se dos valores morais
que os do suporte de justificao, essa necessria positivao dos
Direitos Fundamentais chamada por Peces-Barba (1995, p. 105) de
moralidade legalizada.
H casos, porm, em que o Estado se mantm inerte na
realizao desta tarefa, de maneira que estes valores morais deixam
de se converter em direito positivo, e a sociedade reclama pela
mudana no plano legislativo (moralidade de crtica). Neste passo,
a incorporao da moralidade pode ocorrer pela interpretao dos
juzes em casos que tratem de Direitos Humanos, o que se revela na
transformao da moralidade crtica em moralidade legalizada6 (PE-

A smula vinculante foi introduzida na Constituio Federal de 1988, por


6

meio da Emenda Constitucional n. 45/04 (CFRB 1988, art. 103-A), como


meio de uma smula ter efeitos vinculantes sobre decises futuras em ma-

112 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

CES-BARBA, 1995, p. 105-106). De toda sorte, para ser considerado


Direito Fundamental, no basta estar positivado, tem de ser seguido
por sua garantia (GARCIA, 2008, p. 206).
Essa pretenso moral, em sua substncia, deve percorrer
a prescries relacionadas s vontades das maiorias. Referem-se,
portanto, aos direitos de liberdade, que impem proibies, sejam
aqueles sociais que impem obrigaes ao legislador. Por isso que
Ferrajoli (2011, p. 26) diz que [...] os direitos fundamentais prescre-
vem aquilo que podemos chamar de a esfera do indecidvel: do no
decidvel que, ou seja, das proibies correspondentes aos direitos
de liberdade [...]
No processo de formao do ideal dos Direitos Fundamentais,
acrescenta-se aos questionamentos do por qu? e do para qu? dos
Direitos Fundamentais, desenvolvidos Peces-Barba; qual deve ser seu
contedo?, em virtude de que os Direitos Fundamentais [...] no so
um conceito esttico por tratar-se de um conceito que acompanha
as demandas da Sociedade. (GARCIA, 2005, p. 417-450). No mais,
o fundamento que responde ao por qu? dos Direitos Fundamentais
situa-se principalmente na pretenso moral jubstificada e o conceito,
em uma viso dinmica, responde ao para qu? dos Direitos Funda-
mentais, em relao recepo dessa pretenso moral justificada no
direito positivo. A compreenso dos direitos fundamentais pretende
superar os reducionismos fundamentalistas e funcionalistas, supondo
uma atividade integradora da filosofia do direito e do direito positivo
(PECES-BARBA, 1995, p. 102-103).
Mas porque razo faz-se necessria uma carta de Direitos
Fundamentais? Conforme Peces-Barba (1995, p. 145), as razes de

tria constitucional, de sorte, por corolrio, a se pronunciar tambm sobre


Direitos Fundamentais frente a situaes concretas, que so decididas rei-
teradamente. A omisso do legislador o que conduz a esse modo de inter-
veno judicial, que deixa de ser facultativo e torna-se imutvel at que
por procedimento to complexo quanto para sua aprovao, seja cancelada.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 113


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

existncia dos Direitos Fundamentais est intrinsecamente relaciona-


da sua formao histrica at a atualidade, e essa fundamentao
se encontra nos processos de positivao,7 de generalizao,8 de es-
pecificao9 e de internacionalizao.10 Antes, porm, dessa marcha

7
Para Peces-Barba (1995, p. 156-160), o processo de positivao justifica-
do pelo jusnaturalismo racionalista; pela passagem da discusso filosfica ao
direito positivo. Afinal, somente a lei, expresso jurdica de um poder polti-
co, da vontade popular, pode positivar a moralidade e o direito. A partir do
sculo XIX essa positivao se considera uma condio essencial para a exis-
tncia dos direitos com eficcia social e no se concebe uma implantao
margem da positivao (os direitos de liberdade, por exemplo, integram a
primeira gerao de direitos fundamentais.
8
A generalizao consistir no progressivo, embora no definitivo, ajuste
entre as afirmaes de que os direitos protejam a todos os membros de uma
comunidade como reflexo da luta pela igualdade real (so os direitos sociais
ou de segunda gerao). Esse processo tem trs grandes dimenses, que se
referem marcha de direitos que garantem e tornam possvel uma parti-
cipao poltica e igualitria e, por consequncia, o acesso da classe tra-
balhadora na configurao de uma nova gerao de direitos fundamentais,
visando assegurar a solidariedade e a igualdade e, enfim, na fundamentao
de que o direito de propriedade no pode ser uma pretenso justificada.
Isso porque a propriedade no pode estender-se a todo mundo, de modo que
no se pode alcanar a igualdade. As dimenses da generalizao so o novo
corporativismo, as novas tecnologias e o imperialismo da economia (PECES-
-BARBA, 1995, p. 160-172)
9
O processo de especificao supe uma ruptura ao modelo racional e abs-
trato, ao completar a ideia dos destinatrios genricos, os homens e os
cidados, como as pessoas situadas como mulheres, crianas, consumidores;
e ao graduar igualmente os contedos com o surgimento de novos direitos,
como ao meio ambiente, paz, ao desenvolvimento (so os direitos difusos
ou de terceira gerao). Nesse processo, v-se a razo pela qual se justifi-
cam os direitos, que no modelo inicial era um consenso sobre a limitao do
poder e uma justificao desse poder atravs da participao popular dos
cidados na formao de sua vontade e de um consenso democrtico apoia-
do no Princpio das maiorias (PECES-BARBA, 1995, p. 155).
10
O processo de internacionalizao situa-se em um mbito jurdico da Co-
munidade Internacional, implicando na busca de internacionalizar os Direi-
tos Humanos para alm das fronteiras de cada Estado. Aps a segunda guerra
produzem-se tratados internacionais que passam a vincular juridicamente os
Estados e passa-se a ter o reconhecimento e a proteo internacional de Di-
reitos Fundamentais. Essa aspirao de globalidade e generalidade, a noo

114 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

para a positivao, tem-se o processo de formao do ideal dos Direi-


tos Fundamentais, ao qual se acrescenta aos questionamentos do por
qu? e do para qu? dos Direitos Fundamentais, desenvolvidos Peces-
-Barba; a pergunta relacionada a qual deve ser seu contedo?, em
virtude de que os Direitos Fundamentais [...] no so um conceito
esttico por tratar-se de um conceito que acompanha as demandas
da Sociedade. (GARCIA, 2005, p. 417-450).
O fundamento que responde ao por qu? dos Direitos Fun-
damentais situase principalmente na pretenso moral justificada e o
conceito, em uma viso dinmica, responde ao para qu? dos Direitos
Fundamentais, em relao recepo dessa pretenso moral justi-
ficada no direito positivo. A compreenso dos Direitos Fundamentais
pretende superar os reducionismos fundamentalistas e funcionalis-
tas, supondo uma atividade integradora da filosofia do direito e do
direito positivo (PECES-BARBA, 1995, p. 102-103).
A concepo tridimensional dos Direitos Fundamentais de
Peces-Barba tem a viso integral do fenmeno dos direitos e tam-
bm de fundamental importncia para a delimitao do conceito de
Direitos Fundamentais, a partir de trs caractersticas: validade (fun-
damento-legitimidade), vigncia (positividadelegalidade) e prticas
sociais (eficcia ou efetividade). Essas, ento, [...] seriam as trs
dimenses dos Direitos Fundamentais: uma tica, uma jurdica e ou-
tra ftica ou social. (GARCIA, 2016, p. 16).
A dimenso tica decorre da noo de os Direitos Fundamen-
tais serem uma pretenso moral, justificada na Dignidade da Pessoa
Humana e na igualdade, como pilares mestres; na liberdade, solida-
riedade e segurana jurdica como seus outros pilares. Conforme a
dimenso jurdica, os Direitos Fundamentais devem no somente es-

jurdica de Direitos Humanos, pode ser extrada da Carta das Naes Unidas
como da Declarao Universal de Direitos Humanos (PECESBARBA, 1995, p.
173-175).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 115


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

tar positivados, mas acompanhado de instrumentos para que possam


ser tutelados.11
A dimenso ftica ou social12 traz os Direitos Fundamentais
como uma realidade social, portanto, [...] condicionadas a fatores ex-
trajurdicos de carter social, econmico ou cultural que favorecem, di-
ficultam ou impedem sua efetividade. (GARCIA, 2016, p. 16-19).
A Constituio e os Direitos Fundamentais, por corolrio, so
a conexo que expressam inicialmente o processo de positivao, por-
que so expresso de um poder poltico democrtico, que interioriza
as pretenses morais justificadas como valores ou Princpios polticos,
reconhecidos como direitos positivos aos Direitos Fundamentais, que
se desenvolvem, aplicam-se e garantem-se por outras formas de pro-
duo normativa como a Lei e a jurisprudncia (PECES-BARBA, 1995,
p. 156, 160).
Para Alexy (1998, p. 22-24), os Direitos Humanos podem
estruturar-se de acordo com diferentes critrios. Sob o aspecto for-
mal, recomenda diferenci-los entre direitos a algo, liberdades e res-
ponsabilidades. Somente os direitos a algo interessam neste estudo,
porque tem relao com trs elementos: o titular, o destinatrio e o
objeto do direito; que devem ser expressos por meio do operador do
direito. Porm, nem todos os direitos so Direitos Humanos, de sorte
a distinguirem-se dos demais quando contm as seguintes caracters-

11
Os Direitos Fundamentais encartados na Constituio Federal de 1988
[...] so pretenses morais justificadas positivas e seguidas por suas res-
pectivas garantias. (GARCIA, 2016, p. 18).
12
A dimenso social da viso integral dos direitos a que tem relao com
sua incidncia social, isto incidncia real de fatores econmicos, sociais e
culturais. (GARCIA, 2016, p. 20).

116 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

ticas: universalidade,13 validade moral,14 fundamentalidade,15 prio-


ridade16 e abstrao.17 Por consequncia, a sua institucionalizao

13
A universalidade decorre da ideia de que a titularidade dos Direitos Huma-
nos corresponde a todos os seres humanos (ALEXY, 1998, p. 24-27).
14
Quanto segunda caracterstica, uma norma vale moralmente quando
pode ser justificada frente ao todo que toma parte em uma fundamentao
racional; a universalidade da estrutura dos Direitos Humanos, consiste no
que so basicamente direitos de todos frente a todos, soma-se universa-
lidade da validade, que definida por sua fundamentalidade frente a tudo
o que toma parte em uma fundamentao racional. O carter moral dos Di-
reitos Humanos no se ope a sua institucionalizao como direitos jurdico-
-positivos (ALEXY, 1998, p. 24-27).
15
A fundamentalidade diz respeito ao objeto de direitos. Os Direitos Hu-
manos, tratam da proteo e satisfao dos interesses e necessidades fun-
damentais. Um interesse ou uma necessidade fundamental, quando sua
violao ou no satisfao toca o ncleo essencial de sua autonomia. H
necessidade de assegurar um mnimo de subsistncia, uma distribuio do
bem-estar; por meio de uma justia distributiva que se decide no processo
poltico, avaliado pelos Direitos Humanos. A par disso, que os Direitos Hu-
manos expressam uma mnima concepo de justia. Entre a fundamentali-
dade dos Direitos Humanos e validade moral h uma conexo, mas as duas
coisas no so idnticas. A conexo resulta de que um direito, enquanto
mais fcil possa ser justificado frente a todos, mais fundamental. O direito
vida um exemplo. No entanto, fundamentalidade no sentido definido por
Alexy (1998, p. 28-29), no uma condio necessria da validade moral.
16
A prioridade sobre a lei positiva uma das caractersticas prprias dos
Direitos Humanos; oportunidade em que se deve diferenciar entre uma prio-
ridade fraca e uma forte. A prioridade fraca consiste em que no o direito
positivo a medida para o contedo dos Direitos Humanos, mas os Direitos
Humanos so a medida para o contedo do direito positivo, por ser uma
condio necessria de legitimidade deste. O direito positivo que viola os
Direitos Humanos em seu contedo um direito incorreto. discutvel se
essa incorreo apenas uma impropriedade moral ou se tem tambm um
carter jurdico. Neste vrtice, apenas importante que, s em uma prio-
ridade fraca, a incorreo decorrente da violao de Direitos Humanos no
implique na perda da validade jurdica ou do seu carter legal. Isto se d,
mais que nada, em uma prioridade forte. Tratando-se de uma prioridade
forte, a violao de um Direito Humano suprime o carter jurdico e, com
isso, igualmente a validade jurdica do ordenamento positivo contraditrio
(ALEXY, 1998, p. 29-30).
17
A abstrao, por sua vez, possui diferentes dimenses e graus. A primeira
dimenso refere-se aos destinatrios. No diz sobre quem recai o direito, ou

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 117


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

legal ser enviada, tanto no nvel do direito internacional quanto no


nacional. Trata-se, assim, da positivao dos Direitos Humanos como
direito interno. possvel, portanto, formular catlogos18 de Direitos
Humanos com o menor grau possvel de abstrao, tendo-se as De-
claraes e as Convenes sobre os Direitos Humanos, no mbito do
direito internacional, como exemplos (ALEXY, 1998, p. 30-31). A
propsito, uma Constituio que no contm todos os Direitos Hu-
manos como Direitos Fundamentais no legtima. Alm disso, uma
constituio pode conceder Direitos mais Fundamentais do que os Di-
reitos Humanos impe. Os problemas de Direitos Fundamentais exigi-
dos pelos Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais adicionais em
relao vinculao do poder do Estado e ao controle desta ligao,
so essencialmente os mesmos. Portanto, pode-se falar, doravante,
tambm dos Direitos Fundamentais, em vez de Direitos Humanos.
A incorporao dos Direitos Fundamentais em uma constituio no
suficiente. A questo crucial quem controla o cumprimento dos
Direitos Fundamentais por parte do legislador. H duas respostas b-

seja, abstrai o destinatrio. A segunda relaciona-se quanto s modalidades


objeto do direito. Deixa aberta a questo de se o direito apenas um direito
absteno de interveno nas liberdades; ou se dirigido a uma ao posi-
tiva; ou ainda no sentido de garantir as condies reais. A terceira dimenso
da abstrao afeta a restrio do direito, mormente porque nenhum direito
liberdade ilimitado. Afinal, limita-se, ao menos, quando esbarra com a
liberdade alheia. preciso, porm, uma clusula restritiva. As trs dimen-
ses de abstrao somam-se ao elevado grau de generalidade do objeto do
direito (ALEXY, 1998, p. 30-31).
18
No entanto, esses catlogos so frequentemente abstratos, de modo que
somente possvel um acordo por meio de um compromisso formal. De mais
a mais, h limites tericos para a realizao dos Direitos Humanos mediante
um catlogo. Um verdadeiro catlogo concreto terminaria, finalmente, em
uma casustica dos Direitos Humanos. Por outro lado, a concretizao que
se estenda at nos detalhes, somente possvel nos processos e instituies
de um determinado sistema jurdico em um determinado contexto histrico
(ALEXY, 1998, p. 31).

118 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

sicas: o processo democrtico ou um tribunal constitucional (ALEXY,


1998, p. 37).
Os Direitos Fundamentais, para Ferrajoli (2014, p. 9) encon-
tram-se dentro daquilo que denomina de esfera do indecidvel.
Conforme o autor, dentro de uma perspectiva de Democracia Cons-
titucional, nenhuma maioria pode validamente decidir no sentido de
violar ou a restringir direitos de liberdade. No por outra razo, os
Direitos Fundamentais consagrados constitucionalmente aparecem
como um complexo normativo de hierarquia superior no conjunto
jurdico geral e, at mesmo, ao sistema jurdico-constitucional em
particular (CANOTILHO, 2008, p. 117).
Assim, a partir do Estado Democrtico de Direito e da admis-
so do carter normativo das constituies, reconhece-se a fora nor-
mativa das normas que engendram um modelo social, que promovem
objetivos coletivos, ou que protegem valores contrapostos, substan-
ciais proteo das minorias (MLLER, 2011, p. 215).
No que se refere funo (ou funes) dos Direitos Funda-
mentais, est ela relacionada diretamente a rigidez constitucional, ou
seja, para que as normas que tratem desses Direitos no possam ser
revogadas ou modificadas seno, mediante um procedimento especial
de reviso constitucional, muito mais complexo que os procedimentos
de produo de leis ordinrias (GUASTINI, 2005, p. 50).
que a fundamentao do conceito de Norma de Direito
Fundamental sobre critrios materiais ou estruturais a sua
vinculao com um critrio formal, na forma de positivao. Corolrio
disso, os enunciados do captulo da lei fundamental, intitulado
Direitos Fundamentais, sero disposies de Direito Fundamental,
independente do seu contedo e da sua estrutura (ALEXY, 1993, p.
65). Logo, a consolidao desse ordenamento jurdico impregnado
pelas normas constitucionais capaz de condicionar tanto o legisla-
dor quanto a jurisprudncia e a forma de doutrinar o direito, bem as-
sim as relaes sociais. Reconhece-se, portanto, a Constituio como

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 119


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

norma suprema, consequentemente, as demais normas ser-lheo rigo-


rosamente subordinadas (CHAVES JNIOR; GUASQUE, 2015, p. 71-99).
Essa subordinao decorre daquilo que se chama de rigidez
constitucional19 ou seja, a necessidade da existncia de uma Consti-
tuio escrita, positivada em um nico texto. Nessa perspectiva, a
rigidez constitucional elemento essencial garantia da supremacia
hierrquica da Constituio, bem assim para proteo de contedos
materiais, em razo de que estes impem limites ao legislador (ML-
LER, 2014, p. 31).
No mais, o modelo contemporneo, reconhece tanto no mbito
doutrinrio, quanto no jurisprudencial, a existncia de Direitos Funda-
mentais em forma de Princpios constitucionais, expressamente consig-
nados ou de forma implcita (CHAVES JNIOR; GUASQUE, 2015, p. 71-99).
Neste passo, Guastini (2005, p. 51) assevera que, conquanto no previstos
taxativamente, igualmente no podem ser suprimidos, revogados ou des-
prezada a sua existncia, repisa-se nem mesmo por reviso constitucional.
Algumas constituies, como a brasileira de 1988, reconhecem
os Direitos Fundamentais como clusulas ptreas, de sorte a proteg-
-los sob o manto da rigidez constitucional. As clusulas ptreas, ento,
so normas especiais que devem ficar acima das vontades individuais
de governantes, legisladores e at mesmo dos juzes. A par disso, que
o sistema legislado de Regras e Princpios deve ser entendido de modo
a evitar que a vontade prevalea sobre a lei (BRANDO, 2016, p. 40).

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DOS PRINCPIOS DE


ROBERT ALEXY

Virglio Afonso da Silva (2006, p. 29-31) anota que para acei-


tar os pressupostos tericos da teoria dos Princpios, como desen-

19
Do sistema de Constituies rgidas resulta uma relativa imutabilidade do
texto constitucional, ou seja, uma certa estabilidade ou permanncia que
traduz at certo ponto o grau de certeza e solidez jurdica das instituies
num determinado ordenamento estatal (BONAVIDES, 2006, p. 196).
120 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII
O ativismo judicial...

volvido por Alexy, implica-se a rejeio das teorias restritivas sobre


o suporte ftico.20 O conceito trabalhado pelo autor no sentido de
que o preenchimento do suporte ftico de uma norma corolrio
para que a sua consequncia jurdica possa ocorrer. Para configura-
o do suporte ftico, alm do mbito de proteo fundamental do
Direito Fundamental, h necessidade da interveno estatal. Porm,
alm da soma do mbito de proteo e da interveno estatal, h
necessidade de incluir nesse conceito a ausncia de fundamentao
constitucional.
A teoria dos Princpios sustenta que, de modo geral, Direitos
Fundamentais so garantidos por uma norma que consagra um direito
prima facie (SILVA, 2006, p. 39). Para a teoria dos Direitos Fundamen-
tais de Alexy (1993, p. 81-82), o mais importante a distino entre
Regras e Princpios; porque constitui a base da fundamentao jus-
fundamental e uma chave para a soluo de problemas centrais da
dogmtica dos Direitos Fundamentais. Essa distino, na verdade, o
ponto de partida para responder pergunta acerca da possibilidade e
dos limites da racionalidade no mbito dos Direitos Fundamentais e,

A caracterstica principal das teorias que pressupem um suporte ftico


20

restrito para as normas de Direito Fundamental a no-garantia a algumas


aes, estados ou posies jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsu-
midas no mbito de proteo dessas normas. As teorias que se baseiam em
um suporte amplo, como a defendida por Silva (2006, p. 32-34), rejeitam
essa premissa. Claro que, a partir dessa constatao, a indagao necessria
seria: o que, ento, protegido pelos direitos fundamentais? A resposta a
essa pergunta, ao contrrio do que ocorre com as teorias que se baseiam um
suporte restrito, menos problemtica no caso das teorias que pressupem
um suporte amplo. A razo simples: no primeiro caso, a definio do su-
porte restrito , em geral, a prpria definio daquilo que definitivamente
protegido; no segundo caso - suporte amplo - definir o que protegido
apenas um primeiro passo, j que condutas ou situaes abarcadas pelo
mbito de proteo de um Direito Fundamental ainda dependero eventual-
mente de um sopesamento em situaes concretas antes de se decidir pela
proteo definitiva ou no.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 121


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

portanto, um dos pilares do edifcio da teoria dos Direitos Funda-


mentais.
Tanto as Regras como os Princpios so normas, porque am-
bos dizem o que deve ser. Os Princpios, assim como as Regras, so
razes para juzos concretos de dever ser, ainda quando sejam razes
de um tipo muito diferente. A distino entre Regra e Princpio ,
portanto, uma diferenciao entre dois tipos de normas. Inmeros
so os critrios de distino, dentre eles se tem o da generalidade,
de sorte que os Princpios so normas de um grau alto de generali-
dade e as Regras tm um nvel relativamente baixo (ALEXY, 1993, p.
8183).
As Regras so normas que, quando satisfazem o caso concre-
to, ordenam uma consequncia jurdica definitiva, ou seja, quando
cumprem determinadas condies, ordenam, probem, ou permitem
algo definitivamente ou autorizam fazer algo. Portanto, podem ser
chamadas de mandamentos definitivos e aplicam-se na forma de sub-
suno (ALEXY, 2004, p. 75).
Por outro lado, os Princpios so mandamentos de otimiza-
o. De tal forma, que so normas que ordenam que algo se realize
na maior medida possvel, segundo as possibilidades fticas e jur-
dicas. Significa, ento, que podem ser realizados em diversos graus
e que a medida de sua realizao depende no situaes abarcadas
pelo mbito de proteo de um Direito Fundamental ainda depende-
ro eventualmente de um sopesamento em situaes concretas antes
de se decidir pela proteo definitiva ou no. Apenas das possibilida-
des fticas, mas igualmente das jurdicas. As possibilidades jurdicas
da realizao de um esto determinadas essencialmente, mais do
que pelas Regras, pelos Princpios opostos; de sorte que os Princpios
dependem e requerem ponderao. A ponderao a forma da apli-
cao dos Princpios (ALEXY, 2004, p. 75).
A teoria dos Princpios necessria para poder reconstruir
um fenmeno bem conhecido e central para a relao entre direitos

122 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

individuais e bens coletivos:21 a coliso entre direitos individuais e


bens coletivos, como assim tambm a sua soluo dar-se- por meio
da ponderao. Isto significa que so normas que ordenam que algo
seja realizado numa medida maior possvel dentro do marco das pos-
sibilidades fticas e jurdicas. No entanto, as Regras so mandamen-
tos definitivos. Desta diferena seguem-se todas as demais distin-
es, como por exemplo, que os Princpios, como mandamentos de
otimizao, so realizveis em diferentes graduaes enquanto que
as Regras, medida que so mandamentos definitivos, sempre podem
ser realizadas ou no (ALEXY, 2004, p. 184-185).
O termo mandamento nas expresses mandamento de oti-
mizao e mandamento definitivo so utilizados em sentido amplo,
abarcando tambm as permisses e as proibies. Ademais, expe-se
que todas as posies jurdicas so reduzidas a modalidades denti-
cas fundamentais. Por isso, pode-se dizer que os direitos individuais
tm o carter de mandamento de otimizao ou de mandamento de-
finitivo. Entrementes, na medida em que os direitos tm a caracte-
rstica de mandamentos de otimizao, no se tratam eles de direitos
definitivos, mas de direitos prima facie, mormente quando entram
em coliso com bens coletivos ou com outros direitos, podendo ser
restringidos. Somente os direitos consagrados como Regras so defi-
nitivos (ALEXY, 2004, p. 185).
Os conflitos entre Regras so analisados dentro da dimenso
de validade, de modo que somente sero solucionados; ou bem in-
troduzindo em uma das Regras uma clusula de exceo que elimina
o conflito ou declara invlida, pelo menos, uma delas. O conceito de
validade jurdica no graduvel, porque uma norma vale ou no

Es ms fcil presentar ejemplos de bienes colectivos que decir qu es


21

un bien colectivo. Ejemplos de bienes colectivos son la seguridad interna y


externa, la prosperidad de la economa, la integridad del medio ambiente
y un alto nivel cultural. (ALEXY, 2004, p. 186).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 123


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

juridicamente. Ento, em um conflito de Regras, quando no poss-


vel a incluso de uma clusula de exceo, uma das Regras deve ser
declarada invlida (ALEXY, 1993, p. 88).
As colises entre Princpios, todavia, recebem tratamento
diferenciado. De toda sorte, quando dois Princpios entram em coli-
so um deles tem que ceder em relao ao outro; o que no significa
declarar invlido um dos Princpios. Isso porque, nos casos concretos
os Princpios tm diferentes pesos, de sorte que quando h coliso,22
sobressai-se aquele que tiver maior peso (ALEXY, 1993, p. 89). Afinal,
as normas de Direito Fundamental, neste vrtice, mostram-se aber-
tas e mveis quando de sua realizao ou concretizao na vida social
(CHAVES JNIOR; GUASQUE, 2015, p. 71-99).
De fato, no existe texto normativo que contemple apenas
uma interpretao. Porm, a interpretao conforme a Constituio
aquela que se amolda, harmoniza-se com a norma constitucional,
elegendo frente a duas possibilidades, o significado que evite qual-
quer contradio entre a norma (independente de qual seja) e o con-
tedo constitucional (CHAVES JNIOR; GUASQUE, 2015, p. 71-99).
No entanto, o argumento dos Princpios diz que o juiz, tam-
bm no mbito de abertura do direito positivo, dizer, do direito
imposto e eficaz, est juridicamente ligado e est de modo que cria
uma vinculao necessria entre o direito e a moral. Isso responde
a afirmao do Tribunal Constitucional Federal na mencionada falha
sobre a criao judicial do direito (ALEXY, 2004, p. 74).
Nesse vis, considerando a estrutura que envolve as normas
de Direitos Fundamentais e a teoria dos Princpios de Alexy, quando

A soluo da coliso consiste no fato de que se levando em considera-


22

o as circunstancias do caso, estabelece-se uma relao de precedncia


condicionada. A par disso, tomando em considerao o caso, indicam-se as
condies sobre as quais um Princpio precede ao outro; podendo, inclusive,
ser utilizada inversamente (ALEXY, 1993, p. 92).

124 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

se estiver diante de Regras aplica-se a subsuno23 (de uma Regra so-


bre outra), sem que se faa valorao sobre seu contedo. Por outro
lado, quando se tratar de coliso entre Princpios constitucionais, a
soluo deve partir do sopesamento (ou ponderao)24 entre eles.
H que se atentar em relao ponderao, haja vista que
grande parte dos agentes jurdicos utiliza a ponderao como nico
meio justo de aplicao do Direito, quando, [...] em um Direito
legislado e de Constituio escrita e que deve ser levada a srio, essa
postura simplesmente contribui para destruir o sistema de garantias
da prpria Constituio. (BRANDO, 2016, p. 41).

2.3 O ATIVISMO JUDICIAL COMO SUBVERSO S NORMAS DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS

A interpretao ampla das normas e Princpios constitucio-
nais, afirmando direitos e poderes implcitos ou no nas Constitui-
es, bem assim a aplicao direta de Princpios constitucionais,
vagos ou imprecisos, para regular os casos concretos sem qualquer
interveno do legislador ordinrio, constitui atualmente uma dimen-
so do Ativismo Judicial (CAMPOS, 2014, p. 165).

23
A estrutura geral da subsuno pode ser descrita da seguinte forma: pre-
missa maior enunciado normativo incidindo sobre a premissa menor fa-
tos e produzindo com consequncia a aplicao da norma ao caso concreto.
O que ocorre comumente nos casos difceis, porm, que convivem,
postulando aplicao, diversas premissas maiores igualmente vlidas e
de mesma hierarquia que, todavia, indicam solues normativas diversas
e muitas vezes contraditrias. A subsuno no tem instrumentos para
conduzir uma concluso que seja capaz de considerar todos os elementos
normativos pertinentes; sua lgica tentar isolar uma nica norma para o
caso (BARCELLOS, 2003, p. 55).
24
A Ponderao, por sinal, [...] pode ser descrita como uma tcnica de de-
ciso prpria para casos difceis (do ingls hard cases), de sorte a ser inade-
quado o raciocnio tradicional da subsuno no adequado. (BARCELLOS,
2003, p. 55).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 125


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

As razes pragmticas sugerem uma separao entre o poder


legislativo e o judicirio, to logo a configurao dogmtica do direi-
to e a cientificizao da jurisprudncia acarreta uma ampla profis-
sionalizao da prtica da deciso judicial. Porm, do ponto de vista
normativo e da sistemtica jurdica, h outros argumentos decisivos.
Em primeiro lugar, a diferena lgica e argumentativa entre funda-
mentao e aplicao das normas reflete-se nas formas comunica-
tivas de discursos de fundamentao e de aplicao, que precisam
ser institucionalizados juridicamente, de diferentes maneiras. Em
discursos jurdicos de aplicao, preciso decidir qual das normas
tidas como vlidas, numa situao dada, e cujas caractersticas so
descritas da forma mais complexa possvel, adequada. Esse tipo
de discurso exige, de um lado, uma constelao de papis, na qual
os partidos (e, conforme o caso, autoridades polticas mediadoras)
podem apresentar todos os aspectos litigiosos de um caso a um juiz,
como representante imparcial da comunidade; de outro lado, uma
distribuio de competncias segundo a qual o tribunal tem que fun-
damentar seu julgamento perante uma esfera pblica jurdica, em
Princpio ilimitada. Ao passo que nos discursos de fundamentao h
apenas participantes. De outro lado, a fim de impor suas decises e
a execuo do direito a justia apela para os meios de represso do
aparelho do Estado, passando a dispor, ela mesma, de um poder ad-
ministrativo. Por esta razo, a justia precisa ser separada da legisla-
o e impedido de uma autoprogramao. Desta maneira se explica o
Princpio da ligao da justia ao direito vigente25 (HABERMAS, 1997,
p. 215-216).

25
O primado da lei, legitimada num processo democrtico, significa do pon-
to de vista cognitivo, que a administrao (Justia) no pode interferir nas
premissas que se encontram na base de suas decises. Praticamente isso
significa que o poder administrativo no pode intervir em processos de nor-
matizao do direito e da jurisdio (HABERMAS, 1997, p. 217).

126 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

Alm do mais, do Princpio da proteo do direito e dos Direi-


tos Fundamentais da justia resultam todos os demais Princpios para a
especificao de tarefas, do modo de trabalho e a garantia do status de
uma justia independente, a qual deve aplicar o direito de tal manei-
ra que estejam garantidas simultaneamente a segurana do direito e a
aceitabilidade racional das decises judiciais (HABERMAS, 1997, p. 216).
O magistrado ativista comumente preenche lacunas, omisses
legislativas, corrige as leis, inova no ordenamento, dando-lhe novos
sentidos ou adicionando outros significados, de maneira a conform-las
melhor aos Princpios e aos valores constitucionais (CAMPOS, 2014, p.
166). No entanto, conforme Streck (2014, p. 166-167), o direito no
aquilo que o intrprete quer que ele seja. Afinal, o direito no aquilo
que o Tribunal no seu conjunto ou na individualidade de seus compo-
nentes, dizem que . Portanto, todas as formas de decisionismo e dis-
cricionariedades devem ser afastadas, evitando que as interpretaes
criativas afrontem normas de Direito Fundamental.
Enfim, nas decises cotidianas tericas, prticas e acadmi-
cas os juristas encontram-se fortemente influenciados por um con-
junto de representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices,
hbitos de censura enunciativa, metforas, esteretipos e normas ti-
cas que governam e disciplinam anonimamente seus atos de deciso e
enunciao (WARAT, 1995, p. 13). Desse modo, um significante desliza
em relao ao outro e assim se constri a deciso, podendo, nessa
trama, colocar-se em evidncia determinadas partes, relegando-se ou-
tras, mas fundamentando sua deciso, ao contrrio do que se verifica,
de Regra, na prtica contempornea (ROSA, 2016, p. 471).
Para Konrad Hesse (1998, apud STRECK, 2011, p. 52) o tex-
to constitucional traz uma vinculao constitucional. Isso porque,
a partir do que est escrito na Constituio, [...] nascem fixaes
que aumentam o efeito estabilizador, racionalizador e assegurador
da liberdade constitucional, que se perdem quando esta no mais
considerada vinculativa. Ento, se o magistrado ou qualquer Tribunal,

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 127


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

afasta-se da concepo jurdica positivista, passando por cima do di-


reito constitucional escrito26 podem-se considerar essas resolues
como mais apropriadas que aquelas fiis as leis, abrindo o caminho
para se ludibriar a Constituio, em proveito de interesses discricio-
nrios e, qui, controvertidos? Abandonar-se-ia, portanto, a ideia
de que as normas constitucionais so vinculativas pela insegurana.
Streck (2011, p. 52) anota que quando estamos diante de
uma postura ativista, tem-se uma deciso que vai alm do texto
constitucional, acarretando um rompimento constitucional, quando o
texto permanece inalterado, mas a prtica mudada pelas prticas
das maiorias. Para tanto, completa que um problema democrtico,
porque admitir fissuras na ordem constitucional, igualmente con-
sentilas no prprio Estado Democrtico de Direito.
O juiz ativista no se sente restringido, nem mesmo preso ao
sentido literal das constituies. Pelo contrrio, sentem-se vonta-
de com a plasticidade das normas constitucionais e as possibilidades
de juzos polticos e morais que esta caracterstica normativa cria.
Afinal, assumem que sua funo manter a constituio em con-
formidade com as circunstncias sociais em constante mutao e,
para tanto, defendem a interpretao criativa como efetivao desse

26
Streck (2011, p. 52) exemplifica e critica com a utilizao da chamada mu-
tao constitucional, utilizada pelo Supremo Tribunal Federal. Para Barroso
(2015, p. 165), [...] a mutao constitucional por via de interpretao,
por sua vez, consiste na mudana de sentido da norma, em contraste com
entendimento preexistente. Como s existe norma interpretada, a muta-
o constitucional ocorrer quando se estiver diante da alterao de uma
interpretao previamente dada. No caso da interpretao judicial, haver
mutao constitucional quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal
vier a atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que
fixara anteriormente, seja pela mudana da realidade social ou por uma
nova percepo do Direito. bem de ver que a mutao constitucional um
fenmeno mais profundo do que a simples mudana de jurisprudncia, que
pode dar-se por mera alterao do ponto de vista do julgador ou por mudan-
a na composio do tribunal.

128 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

papel idealizado de magistrado. A partir disso, v-se que os juzes


ativistas assumem uma condio de arquitetos sociais, justificando a
criatividade na interpretao da norma constitucional como instru-
mento legtimo desta atuao (CAMPOS, 2014, p. 166).
No mbito da deciso judicial, a motivao racional da deci-
so permite aos envolvidos no processo e ao cidado a sua fiscalizao
e controle interno e externo, excluindo o carter arbitrrio (intuito
personae), meramente subjetivo da tutela jurisdicional, legitimando
constitucionalmente o saber-poder do magistrado, submetendo-o via
impugnativa predeterminada. A fundamentao fornece as bases de
um processo democrtico, constitucionalmente comprometido livre de
argumentos de conscincia, de argumentos de autoridade, bem como
de juzos precipitados (GIACOMOLLI apud ROSA, 2016, p. 470).
Zaffaroni (2011, p. 65-66) argumenta ser [...] impossvel
uma teoria jurdica, destinada a ser aplicada pelos operadores ju-
diciais em suas decises, que no tome em considerao o que ver-
dadeiramente acontece nas relaes sociais entre pessoas. Afinal,
nada mais comum que o fato de que, a partir da mesma informa-
o, diferentes pessoas com competncias semelhantes no momento
de raciocinar cheguem a ter, sem embargo, crenas diferentes (POS-
NER, 2011, p. 115).
A opinio judicial publicada, oculta muitas vezes as verda-
deiras razes da deciso judicial, deixando-as enterradas no subcons-
ciente do juiz. Embora esse pronunciamento a partir de intuies
subjacentes tivera sido distinta, uma fundamentao igualmente
plausvel em seu apoio poderia ser escrita tambm. A par disso, os
fundamentos das falhas judiciais criam Regras, ampliam o alcance
de outras ou as ajustam; so complementos das Regras constitucio-
nais e outras Regras de origem legislativas (POSNER, 2011, p. 129).
vista disso, a desvinculao do texto constitucional, esconde as
verdadeiras razes que esto no subconsciente do aplicador da lei,
que se utiliza desse subterfujo como meio de dar deciso judicial

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 129


Marcos Leite Garcia, Paola Fernanda de Souza Cunha

as razes antecipadas em sua conscincia, mas que no constaram da


fundamentao ou motivao daquela.
Para Ferrajoli (2006, p. 67), por mais vagos que sejam os
Princpios e que contenham termos valorativos, estes servem para au-
mentar a certeza do direito, visto que tem o condo de [...] limitar
o vai e vem das possveis opes interpretativas, obrigando os juzes
a associar s leis unicamente os significados normativos compatveis
com aqueles. O contrrio disto, como define Streck (2014, p. 171),
ou seja, [...] as posturas voluntaristas do Direito daro vazo a uma
fbrica de Princpios, denominando o autor esse fenmeno como
pamprincipiologismo. Em arremate, Ferrajoli (2010 apud STRECK,
2014, p. 171) tambm ratifica essa crtica considerando que [...] a
proliferao de Princpios no passa de argumentaes morais, que
conduzem inexoravelmente fragilizao do Direito.
Primando por esse vis, dar margem ao Ativismo Judicial,
ora colocando o juiz como intrprete criativo do texto constitucional,
ora como substituto das omisses do poder legislativo, dar azo
subverso dos Direitos Fundamentais seja pela aplicao, pondera-
o ou interpretao equivocada, seja pela criao de Princpios em
verdadeira afronta Constituio. Por corolrio, igualmente fere os
postulados do Estado Democrtico de Direito.

3 CONCLUSO

Diante do que fora registrado, foi possvel concluir que os Di-


reitos Fundamentais so um conceito do mundo moderno e surgiram
a partir do trnsito da modernidade. Ademais, no processo de forma-
o do ideal dos Direitos Fundamentais h que se responder, alm das
perguntas o por qu? e o para qu? de serem um Direito Fundamen-
tal, deve-se questionar qual deve ser seu contedo?, cujas respostas
podem ser buscadas por meio das linhas de evoluo traadas pelo
Professor espanhol Peces-Barba, considerando os processos de posi-

130 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


O ativismo judicial...

tivao, de generalizao de internacionalizao e de especificao,


bem como pela concepo tridimensional dos Direitos Fundamentais.
A partir da positivao, a pretenso moral foi inserida no
ordenamento jurdico, mas para que se consagre como Direito Fun-
damental h que ser garantido. Nesse vis, a Constituio e os Direi-
tos Fundamentais foram a conexo que expressara o processo de po-
sitivao e a referncia a um poder poltico democrtico. Alm disso,
vislumbrou-se que as normas de Direitos Fundamentais que integram a
Constituio, submetem-se ao que se chama de rigidez constitucional e
no podem sofrer modificao, nem mesmo por reviso constitucional.
Da teoria dos Princpios de Alexy, verificou-se que os Direitos
Fundamentais so garantidos por uma norma que consagra um direito
prima facie; porm o mais importante foi distingui-los entre Regras e
Princpios e, a partir disso, conseguir proceder anlise de como se
dar os processos de coliso entre as Regras e os Princpios. Isso por-
que, necessrio que a interpretao ocorra de forma harmnica com
o texto constitucional, sem haja contradio entre a norma e o seu
contedo. vista desse processo amplo de interpretao das normas e
Princpios constitucionais, vagos e imprecisos, por vezes sob o subter-
fgio da ponderao, dse a sua aplicao direta sem a interveno do
legislador, ocorrendo o que se denominou de Ativismo Judicial.
Dessarte, quando o juiz pretender inovar no ordenamento
jurdico, dando-lhe sentido ou adicionando outros significados, ou
mesmo criando Princpios estivera desvinculando-se do texto consti-
tucional e, por corolrio, gerar um rompimento constitucional.
De toda sorte, frente ao estudo realizado, aceitar o Ativismo
Judicial, ora colocando o magistrado como intrprete criativo da nor-
ma constitucional, outras como substituto das omisses do legislador;
ser dar oportunidade a decises judiciais que subvertam os Direitos
Fundamentais e, igualmente, os postulados do Estado Democrtico
de Direito.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 131


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134 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


UMA TEORIA DE JUSTIA DENTRO DA TEORIA DA
ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY COMO
SOLUO JUSTA PARA CASOS CONCRETOS

Ana Paula Goldani Martinotto Reschke*


Narciso Leandro Xavier Baez**

1 INTRODUO

Alexy no pretende simplesmente elaborar uma teoria nor-


mativa da argumentao jurdica, onde visaria pontuar os bons e maus
argumentos, mas sim uma teoria que seja analtica ou at mesmo
prescritiva, tendo em vista que ela permite um campo muito amplo
de anlises e consideraes a respeito do caso concreto.
O autor pressupe que existe algo como uma faculdade uni-
versal, chamada racionalidade, e atravs dessa racionalidade, algu-
mas regras que teriam maior validade devem se tornar objetivas e
universal.
O autor desenvolveu regras de forma mais analtica para o discur-
so prtico racional. Ele diz que nenhum orador pode se contradizer. Que
todo orador pode afirmar aquilo que cr. Todo orador deve ter em mente
que se ele aplicar determinado mtodo a um caso, em todos os outros
casos iguais ou semelhantes ele dever aplicar o mesmo mtodo.
Quanto a justificativa das afirmaes pautadas em uma ar-
gumentao, o orador que est expressando uma crena tem de dar
motivos do porque acredita naquilo. Dessa forma o discurso ser ra-
cionalizado.

______________________________________________

*
Mestranda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; Ps-
-graduada em Direito Civil pela Escola de Direito Verbo Jurdico.
**
Ps-Doutor em Mecanismos de Efetividade dos Direitos Fundamentais, Juiz
Federal e Coordenador no Programa de Mestrado da Universidade do Oeste
de Santa Catarina; narciso.baez@unoesc.edu.br

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 135


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Nesse caso poder apresentar a teoria dos princpios fun-


damentais fazendo a ponderao entre os princpios colidentes. O
tratamento diferenciado entre pessoas s ser permitido se for para
atingir o princpio da igualdade como um princpio racional. Estabe-
lece regras de economia argumentativa, ou seja, um orador s dar
novos argumentos se for contestado.
O orador que introduzir elementos argumentativos emocio-
nais, dever justificar, pois a teoria da argumentao visa decises
racionais. A inteno da teoria evitar longos dilogos, dilogos que
se estendam ao infinito, sem uma concluso, pois muitos direitos fi-
cam a deriva no mundo jurdico por ser conferido a estes questiona-
mentos oferecidos pelas regras.
Desse modo o autor pretende se esquivar do silogismo jur-
dico, tendo em vista que as leis jurdicas se modificam de tempos em
tempos, ao contrrio dos princpios basilares da existncia humana.
Alexy acredita que com o discurso racional e universal deve-
ria fazer parte do cotidiano jurdico argumentativo, mesmo que ele
admite que a observncia dessas regras no garantem que se chegue
a um consenso racional e adequado. Mesmo assim acredita que com
esse mtodo a possibilidade de alcanar acordo em assuntos prticos,
ser mais fcil, mesmo que estes estejam abertos a novas argumen-
taes.
Tambm demonstra dois tipos de argumentao: a argumen-
tao prtica e a argumentao jurdica. A argumentao prtica seria
um discurso mais simples, baseado na lei referente ao caso abordado,
baseado em critrios gerais da lgica deontica, a construo do
silogismo jurdico. Nesse caso o autor chama de justificao interna.
J a argumentao jurdica, chamada de justificao exter-
na, no est ligada aos argumentos de estrutura lgica. Nesse caso
ser usado para o mtodo argumentativo, princpios, valorao de
direitos mais importantes para a vida humana e tambm cnones.

136 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

Cabe ressaltar que nesta forma de argumentao no ser


garantida uma aceitabilidade racional, talvez ter uma aceitao
histrica, dentro dos padres que fazem parte da tradio cultural
conservadora.
Assim, acredita-se que a Teoria da Argumentao Jurdica
busca uma prtica universal de decises racionais que diligenciam
exclusivamente pela igualdade entre os cidados.
E desta forma se faz necessrio o uso das duas argumenta-
es, interna e externa, combinando a lei vigente nos Estados demo-
crticos com os princpios que versam sobre a dignidade da pessoa
humana. Mas admite o dilogo democrtico e talvez se possa chegar
ao discurso ideal.

2 TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT ALEXY


COMO SOLUO JUSTA DE CASO CONCRETOS

2.1 TRAOS BSICOS DA TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA

A Teoria da Argumentao Jurdica surge na segunda metade


do sculo XX com o objetivo de propor mecanismos de controle sobre
a racionalidade do discurso jurdico, possibilitando que as decises
jurdicas sejam pautadas por critrios seguros frente acampo da filo-
sofia jurdica e ainda tem muito a evoluir. Desta maneira, o aprimo-
ramento dessa prtica vivel tendo em vista a falncia do discuso
prtico hodiernamente, permitindo que o modelo racional seja apli-
cado em novas alternativas complexidade dos casos concretos. Nota-
-se que ainda um ramo muito recente no ordenamento jurdico dos
Estados Democrticos de Direitos.
Desta forma a criao de uma teoria para a argumentao
jurdica, tem o intuito de garantir que o julgador aplique a legislao
de forma racional, conferindo, assim, o mximo de segurana s de-
cises jurdicas (ALEXY, 2001).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 137


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

A Argumentao Jurdica visa evitar arbitrariedades nas de-


cises judiciais, oferecendo respostas para questo de vrias possibi-
lidades de aplicao do direito. O direito arquitetaria uma estrutura
dentro da qual estariam contidas as vrias possibilidades de aplica-
o. Portanto, o grande problema jurdico atualmente garantir que
as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo
quando o Direito positivo no oferecer uma soluo imediata e satis-
fatria para o caso concreto.
Existem vrios tipos de discusses jurdicas, sendo traadas
aqui algumas delas: deliberaes judiciais, debates no tribunal, tra-
tamento jurdico de questes legais atravs da prpria legislao ou
por meio de comits, discusses entre questes legais entre estudan-
tes, advogados, ou pessoas juridicamente qualificadas na indstria
ou na administrao, debates sobre problemas jurdicos que esto
na mdia, onde assumem forma de argumentos legais (ALEXY, 2001).
A argumentao jurdica exige que o operador do direto ou
a pessoa que necessita argumentar juridicamente algo no somente
opere o direito, mas sim pense o direito, afinal resolver cotidiana-
mente as mincias de cada caso concreto, no tarefa fcil, pois
algumas discusses permite chegar a concluses em certo limite de
tempo, outras nem tanto. Algumas resultam em decises comprome-
tedoras, conseguindo servir de base para outros casos semelhantes,
outras apenas sugerem solues ou apenas estabelecem bases para
crticas sobre determinadas decises.
Existem diversos tipos de discusses jurdicas, as quais possuem
em comum a utilizao de argumentos jurdico. O discurso jurdico
visa caracterizar o seu relacionamento com a lei vlida (ALEXY, 2001).
Contudo, a teoria da argumentao jurdica se caracteriza
pelo fato de as convices fticas e normativas, assim como os inte-
resses podem ser modificadas, em virtude dos argumentos apresenta-
dos no curso do procedimento (ALEXY, 1985, p. 47).

138 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

Esse processo demanda uma dialtica incessante do jurista


com a realidade social e, de modo geral, aqueles que conseguem
desenvolver essa aptido so frequentemente reconhecidos por sua
capacidade e respeito funo do direito.
No contexto da discusso jurdica nem todas as questes
esto abertas ao debate, pois, possuem certas limitaes. A exten-
so dos limites vai do interesse de cada participante, tendo em vista
que cada um quer o que seja melhor para o seu processo, no se
preocupando, desta forma, comum resultado justo, mas sim, o mais
vantajoso (ALEXY, 2001). Tendo em conta que a argumentao jurdi-
ca possui limites, mesmo que o Direito possua um amplo sistema de
normas (regras e princpios) e procedimentos, talvez isso no garanta
que, em cada caso, se possa chegar a uma nica resposta correta.
Desta forma permitir que os participantes cheguem a solues in-
compatveis entre si, mas racionais, pois foram fundamentadas dis-
cursivamente (ALEXY, 1988, p. 29).
Deve-se ter em mente que nem todas as regras da teoria
argumentativa sero cumpridas de modo semelhante e em sua pleni-
tude, pois cada caso dever ser analisado conforme a convenincia
mais favorvel (ALEXY, 1988, p. 31).
Desta forma a verdadeira essncia do discurso jurdico se
perde em meio aos processos judiciais, pois este tem como objetivo
um comportamento judicial justo, que se preocupa com as futuras
decises de casos semelhantes em questes prticas.
Ao contrrio do que acontece com o discurso prtico geral
e com o discurso jurdico, a norma jurdica e o procedimento ju-
dicial possuem carter institucional, ou seja, esto regulados por
normas jurdicas, garantindo que a chegada de decises definitivas
(ALEXY, 1988, p. 31, 33). possvel apontar primeiro para o fato
de que existem deliberaes jurdicas que envolvem longa e intensa
discusso sobre a correo de uma deciso e que so, alm disso,

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 139


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

entendidas pelos participantes como uma busca pela deciso corre-


ta. (ALEXY, 2001, p. 215).
Na opinio do autor da presente obra, a teoria da argumen-
tao jurdica um caso especial do discurso prtico geral, pois no
discurso jurdico se discute questes prticas, assim como se busca
uma pretenso de justia, sempre lembrando que isso se faz dentro
de uma limitao de possibilidades. No quer dizer que uma determi-
nada argumentao deva ser racional e sim ela deve ser fundamenta-
da nas molduras dos ordenamento jurdico vigente.
Desta forma, entende que o discurso prtico ou o enunciado nor-
mativo, somente ser correto se for resultado de um procedimento
(ALEXY, 1985, p. 45). Existem diversas interpretaes do procedimen-
to: as pessoas que participam dele, s condies que se impem ao
procedimento, peculiaridade do processo de deciso.
No que se refere as pessoas, podendo se tratar somente de
uma ou de vrias pessoas ou ento de um grupo bastante consider-
vel. A teoria do discuso se concretiza pelo fato de, no procedimento,
poder participar um nmero ilimitado de pessoas, na situao em que
eles realmente existem. s exigncias, podem ser formuladas como
requisitos ou como regras. A teoria do discurso pode ser formulada
integralmente por meio de regras (ALEXY, p. 47, 1985).
Quanto ao processo de deciso pode incluir ou no a possibi-
lidade da modificao das convices normativas das pessoas, parti-
cipantes desde o incio do procedimento.
Alexy ensina, que para fundamentar as regras do discurso em
casos prticos racional geral, desnecessrio regras tericas, para
isso quatro caminhos so possveis.
O primeiro consiste em considerar regras tcnicas, isso quer
dizer regras que dizem como chegar a determinados fins.
O segundo a fundamentao emprica, tem o intuito de
mostrar que determinadas regras vigoram de fato, ou ento que os

140 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

resultados, produzidos de acordo com determinadas regras, corres-


pondem s convices pessoais existentes.
O terceiro ponto se mescla com os dois outros caminhos,
da fundamentao definidora e consiste em analisar as regras que
definem o jogo de linguagem. Finalmente o quarto caminho que pode
ser chamado de pragmtico universal, consiste em mostrar que
a validade de determinadas regras condio de possibilidade da
comunicao lingustica. Uma variante de menos fora, que o au-
tor aceita desse modo a fundamentao consiste em mostrar que a
validade de determinadas regras constitutiva da possibilidade de
determinadas atos e fala, que se renunciarmos a esses atos de fala,
abandonamos formas de comportamento especificamente humanas
(ALEXY, 2001).
Alm disso, pode ser aceitvel que procedimentos judiciais
tambm tenham a funo de isolar o ocorrido como fonte de pro-
blemas a estabelecer a ordem social independente de concordncia
(ALEXY, 2001, p. 215).
Comumente, as partes no desejam convencer uma outra,
pois seria impossvel, falar de um modo que todo ser racional teria de
concordar com seu ponto de vista de outrem. As pessoas envolvidas
acreditariam apresentar argumentos que obteriam concordncia em
condies ideais. Deve-se lembrar que a argumentao jurdica no
tribunal fundamentalmente diferente daquela que argumentao
que visa um acordo (ALEXY, 2001, p. 216-217).
O juiz deve argumentar a sua deciso. O jurisdicionado
deve convencer no por uma presuno de que o peso da correo
repousa no fato da maioria ter decidido. Tem sua legitimidade argu-
mentativa, a presuno de que aquela situao teve a maior dedi-
cao argumentativa possvel ao decidir aquele caso concreto. Este
deve demonstrar se usou a forma mais forte ou mais fraca para che-
gar quela deciso, ou seja, a regra do uso das palavras (ALEXY,
2001, p. 220-221).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 141


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Dessa forma, os juzes e tribunais tm de convencer as partes


e a populao em cada julgamento de que aquela foi a melhor e mais
justa forma de deciso. O autor refere que h dois tipos de regras e
formas do discurso jurdico: afirma, usando o caso da Lei em vigor na
Repblica Federativa da Alemanha, e, sem dvida, em outros pases,
os juzes tm o dever de justificar suas decises (ALEXY, 2001).
Tendo em vista a alterao social que ocorre constantemen-
te, se faz obrigatrio o uso da argumentao jurdica. Sem ela os
juzes e profissionais da rea jurdica estariam bitolados a cumprir
rigorosamente a Lei vigente em seu Estado de direito. Os direitos in-
dividuais e coletivos devem ser reivindicados de forma a demonstrar
a importncia daquele direito fundamental ou princpio constitucio-
nal que deve ser concedido.
A exigncia da justificao e a da correo ligada a Lei,
pode, ao menos que se refere s decises judiciais, ser justificada
alm disso atravs da lei positiva. Os juzes tm o dever de justificar
as suas decises (ALEXY, 2001). A justificao de decises pretende
cumprir a universalizabilidade dos direitos e garantias do ser huma-
no. Podendo ser chamada assim de regras e formas de justia for-
mal. Esse talvez seja o aspecto mais importante da exigncia da
justificao interna. tarefa da justificao externa justificar essas
premissas que no podem ser derivadas diretamente da lei positiva.
(ALEXY, 2001, p. 223).
A justia formal e o princpio da universalidade andam em
compasso, pois visam tratar todas as pessoas que esto em uma mes-
ma situao de forma igual (ALEXY, 2001, p. 219).
Nesse sentido, nenhum orador pode se contradizer; todo ora-
dor s pode afirmar aquilo em que ele prprio acredita; todo orador
que aplique um atributo X a um objeto Y, deve estar disposto a apli-
car X tambm a qualquer outro objeto igual a Y, em todos os aspectos
relevantes; todo orador s pode afirmar aqueles juzos de valor e de
dever que afirmaria tambm em todas as situaes iguais, em todos

142 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

os aspectos relevantes e por fim, demostra que oradores diferentes


no podem usar a mesma expresso com significados diferentes, caso
contrrio o princpio da universalizabilidade no estaria sendo aplica-
do (ALEXY, 2001, p. 222).
Essas regras buscam no entrar em contradio entre nor-
mas, buscam clareza, universalidade entre os enunciados normativos
e valorativos e o uso da linguagem, portanto podem ser chamadas de
regaras e formas de justia formal (ALEXY, 2001, p. 223).
A primeira a justificao interna. uma forma mais acessvel, ou
seja, para que haja fundamentao de uma deciso jurdica pre-
ciso ser apresentado pelo menos uma norma universal, assim como
outras proposies. Desta forma se faz necessrio dizer que quando
a incerteza aparece diante do caso concreto, preciso levantar um
ponto que considere mais importante no caso que est sendo tratado,
articulando o maior nmero possvel de possibilidades para o desen-
volvimento da justificativa (ALEXY, 2001, p. 218-219).
A ideia da construo de uma teoria da argumentao para o
direito e do reconhecimento de que o juiz no decide exclusivamente
com base na capacidade de extrair logicamente concluses vlidas,
baseado no modelo de raciocnio dedutivo ou silogismo jurdico. Ou
seja, no atual modelo jurdico, o silogismo jurdico, se mostra uma
forma ultrapassada. Mas deve julgar mesmo na ausncia desses pres-
supostos lgicos, naqueles casos em que no claro o mtodo que
utilizar para argumentar racionalmente.
A exigncia da justificao interna por parte do julgador, no
em vo pois, visa demonstra de qual lei positivada o julgador che-
gou a tal deciso, contribuindo assim para a justia e a segurana
jurdica (ALEXY, 2001, p. 224). Tambm traz a teoria da justificao
externa, tendo como premissas de aplicabilidade as regras da lei po-
sitivada, afirmaes encontradas em casos prticos e afirmaes que
no so nem lei positiva nem afirmao emprica.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 143


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Para aplicar as afirmaes que no so leis positivadas nem


afirmaes empricas, deve-se usar mtodos das cincias empricas
at a mximas de presuno racional s regras que possuem encargo
de prova. Ento a argumentao jurdica e a argumentao legal
utilizada para justificar casos que no so nem empricos e nem lei
positiva (ALEXY, 2001, p. 225).
O autor considera os trs procedimentos de justificao su-
prarreferidos de extrema importncia, como se pode ver:

Isso de particular importncia, onde houver limitaes
constitucionais entre critrios de validade, por exem-
plo, uma lista de direitos fundamentais. A argumentao
jurdica pode ser de decisivo significado no s na in-
terpretao da norma vlida mas tambm ao estabele-
cer sua validade. Certamente, isso tambm verdadei-
ro para o estabelecimento de fatos empricos. (ALEXY,
2001, p. 225).

A segunda a justificao externa. Se refere as justificaes


a partir de premissas. Para Alexy (2001, p. 225), estas justificativas
podem ser de trs tipos: regras da lei positivada (tendo como requisito
mostrar a sua validade de acordo com os critrios do sistema), enun-
ciados empricos (algo que no est escrito, que se baseia na prtica)
e premissas que no so afirmaes nem regras da lei positiva.
Destaca-se que a argumentao emprica reconhecida por
Alexy como tendo uma relevncia muito grande tanto na argumenta-
o prtica geral, quanto na argumentao jurdica.
Regras e formas da interpretao externa possui maneiras de
argumentaes individuais: O autor usa cinco grupos de argumentos
interpretativos: argumento semntico, argumento gentico, argu-
mento histrico, argumentos comparativos e argumento sistemtico
(ALEXY, 2001, p. 225):

144 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

Interpretao semntica: a necessidade de justificar,


criticar ou mostrar que uma interpretao permitida
no caso apresentado;
2) Argumento gentico: se justifica uma interpretao
que corresponde a vontade do legislador em face de um
grupo de normas aplicvel ao caso.
3) Argumentos histricos: usado para dar exemplo, atra-
vs de um caso semelhante que j foi objeto de julgamen-
to, pode ser usado a favor ou contra ao caso apresentado.
4) Argumentos comparativos: faz referncia no
s a algum estado legal de coisas do passado, mas
muito mais a algum estado de outra sociedade.
5) Argumento sistemtico: uma expresso usada como
referncia tanto para a posio de uma norma no tex-
to jurdico, quanto para a relao lgica e teolgica de
uma norma com outras normas, objetivos e princpios
(ALEXY, 2001, p. 231-232).

Alexy menciona que os argumentos que exprimem uma liga-


o com o teor literal da lei ou com a vontade do legislador histrico
prevalecem sobre as demais. A determinao do peso de argumentos
de formas diferentes deve ocorrer segundo regras de ponderao.
preciso levar em considerao todos os argumentos que for possvel
apresentar, e que possam ser includos pela sua forma entre os cno-
nes da interpretao. Quanto as regras da argumentao dogmtica,
o autor concede uma enorme importncia dogmtica jurdica, pois
entende que s normas estabelecidas e a aplicao do direito esto
numa relao de coerncia mtua entre si. (ALEXY, 1978, p. 246).
Os cnones possuem um papel importante no discurso jur-
dico, pois so um esquema de argumento dando a essa uma carac-
terstica especial sua estrutura. De qualquer forma, cabe salientar
que nem sempre a atribuio a deciso racional dos participantes
no argumento significa que a determinao entre cnones sempre
seja aberta e tenha de ser realmente analisada novamente em cada
caso, pois os participantes do discurso devem (ALEXY, 2001, p. 239).

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 145


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

A dogmtica jurdica possui um papel respeitvel no campo


do discurso jurdico ou dogmtica legal. Quando essas so aplicadas,
significa dizer que a lei em vigor est sendo usada, tambm capaz
de fazer uma anlise conceitual e sistemtica, assim como capaz de
elaborar propostas sobre a possvel soluo para o problema jurdico
(ALEXY, 2001, p. 241). Desta maneira, para aquele que somente a
vontade do legislador constitui a lei no sentido estrito, os argumentos
prticos gerais representaro um papel bem diferente do que para as
pessoas cuja concepo da lei seja primeira e principalmente a orde-
nao racional da existncia humana (ALEXY, 2001, p. 242).
A dogmtica jurdica possui contedo normativo, sendo as
suas proposies adiantadas como argumento pra decidir questes
que no podem ser respondidas por referncia a apenas argumentos
empricos. Est ligada a uma classe de proposies que se relacio-
nam com normas atuais e lei que no so idnticas descrio das
mesmas, mas possuem alguma ligao ou semelhana, e pertencem a
uma cincia jurdica institucionalmente organizada, possuindo, desta
forma contedo normativo (ALEXY, 2001, p. 245).
A dogmtica oferece o conceito jurdico autentico, dando um
exemplo bsico e clssico: so aqueles presentes nos contratos, nos atos
administrativos, e na autodefesa. Quanto ao contedo, depender da
norma e solidez jurdica que regem tais atos (ALEXY, 2001, p. 246). Desta
forma o conceito jurdico autntico tem contedo normativo.
Outra esfera de proposio dogmtica consiste nas descri-
es e designaes de estados de coisas cujo estabelecimento, trmi-
no, ou preservao suposto ser o propsito de normas individuais ou
de grupos de normas bem como determinaes de relaes priorit-
rias entre o estado das coisas. Tambm a formulao de princpios faz
parte de uma classe final. Os princpios so proposies normativas
de um alto nvel de generalidade. Necessariamente esto sujeitos o
grupo de normas vigente e sujeitos a restries por parte de outros
princpios normativos (ALEXY, 2001, p. 248).

146 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

Sendo assim, a aplicabilidade das proposies da dogmtica


ser feita apenas por proposies empricas, ou por adio de for-
mulaes da norma jurdica positiva e se atravs da sua aplicao
restar dvidas, o discurso prtico geral deve ser justificado, pois ela
deve ser sistematicamente passar por um exame tanto no sentido es-
trito quanto no sentido mais amplo. A dogmtica possui a funo de
estabilizao pretendendo reter as solues particulares para questes
prticas para que possam ser auferidas para outros casos concretos
apresentados futuramente (ALEXY, 2001, p. 253). Esse ponto muito
importantes, tendo em vista a vasta possibilidade discursiva. Lembran-
do que esse discurso no pode violar o discurso prtico geral e jurdico,
pois desta forma entraria em contradio com o princpio da universa-
lizabilidade de um aspecto elementar do princpio da justia.
Quanto ao uso de precedentes, Alexy (2001, p. 258) demons-
tra que a importncia dos precedentes amplamente reconhecida,
sendo que a discusso se concentra em torno de sua posio terica,
ou seja, se deve ser considerado com uma fonte de lei ou no. A utili-
zao do precedente seria um mtodo de argumentao [...] reque-
rido por motivos prticos gerais (o princpio da universalizabilidade /
a regra sobre o encargo do argumento) e racional at esse ponto.
(ALEXY, 2001, p. 262)
Alexy se questiona: possvel uma argumentao jurdica
ser racional? Obter uma resposta positiva seria muito til para re-
solver casos concretos de difcil resoluo, onde envolvam valores,
princpios, normas, etc.

A Explicao do conceito de argumentao jurdica ra-


cional neste exame consiste na apresentao de um
nmero de regras que a argumentao tem de seguir e
de um nmero de formas que a argumentao tem de
assumir, se para tornar boa a exigncia implcita nela.
Quando uma discusso est de acordo com estas regras
e formas, ento o resultado oferecido por ela pode ser

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 147


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

chamado de correto. As regras e formas do discurso


jurdico assim constituem um critrio para a correo
das decises jurdicas. (ALEXY, 2001, p. 273).

A racionalidade de um discurso prtico poderia ser mantida
ao serem cumpridas as condies expressas por um sistema de regras
ou procedimentos destinados a casa caso especfico.
Alexy trata a argumentao jurdica como um instituto de
peculiaridades institucionais que a caracterizam, tais como a Lei, o
precedente e a dogmtica jurdica. O autor classifica a teoria da ar-
gumentao jurdica em quatro nveis: discurso prtico geral, o pro-
cedimento legislativo, o discurso jurdico e o procedimento judicial.
Mesmo com estes quatro pontos citados acima, eles por si s no so
capazes de realizar um resultado preciso.
Alexy (1989, p. 306) alerta para a ideia de que estes atos po-
dem oferecer tanto vantagens quanto desvantagens, de modo que pre-
ciso combin-los. A fundamentao pragmtico universal fornece, por
assim dizer, a base para a fundamentao das regras do discurso.
Tais regras tambm possuem razes que definem as condi-
es mais importantes da racionalidade do discurso. A primeira pode
ser considerada regra geral de fundamentao, e as outras trs
contm os requisitos da situao ideal de fala, isto igualdade en-
tre direitos, universalidade e no coero. Com relao a questes
prticas, essas regras s so cumpridas de modo aproximado: elas
definem um ideal, do qual se deve aproximar por meio da prtica e
de medidas organizadoras. Se reportando novamente as frmulas de
Alexy, este por sua vez diz que: todo discursista deve, quando lhe
solicitado, fundamentar o que afirma, a no ser quando puder dar ra-
zes que justifiquem a recusa a uma fundamentao. Todo ser huma-
no pode participar do discurso podendo problematiz-lo, expressando
seus desejos e necessidades. A nenhum discursista pode impedir de

148 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

exercer, mediante coero interna ou externa ao discurso. As regras


devem se submeter a carga da argumentao jurdica.
O uso irrestrito das regras, principalmente a que se refere de
que [...] todos podem problematizar qualquer proposta, poderia
levar ao bloqueio da argumentao. preciso buscar meios tcnicos
para levantar debates e novas hipteses (ALEXY, 1988, p. 26).
Alexy cogita que necessrio estabelecer igualdade de todos os
participantes do discurso, e oferece uma proposta, dizendo que quem
pretende tratar uma pessoa de maneira diferente da maneira adotada
para a outra pessoa, deve, obrigatoriamente fundamentar a atitude.
Da mesma forma que se atacar uma norma que no objeto de discus-
so, deve dar uma razo para isso. Quem apresenta argumentos s est
obrigada argumentar novamente se houver contra-argumentos.
Robert Alexy divide as formas de argumentao e discurso
prtico em duas maneiras: a primeira se define em caso concreto,
regras e consequncia. As regras anteriores deixam um campo de d-
vidas muito amplo, desta forma deve-se levar em conta as diferentes
percepes que cada orador possui sobre o caso e tambm s opini-
es comuns a obter no discurso (ALEXY, 2001).

a) Toda regra pode ser ensinada de forma aberta e geral.


b) As possveis resolues de cada caso concreto pode ser
usada para os demais casos, cujo o interesse seja igual.

Enfim, o autor alerta para a ltima regra do grupo que trata


de garantir que se possa cumprir a finalidade do discurso prtico, que
no outra seno a resoluo das questes prticas existentes de
fato, que seria respeitar os limites de possibilidade de realizao do
fato concreto. Tambm o uso da argumentao dogmtica e atribui a
ela as seguintes funes:
- Estabilizao, uma vez que fixa durante longos perodos de
tempo determinadas formas de deciso;

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 149


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

- Progresso, pois amplia a discusso jurdica em sua dimen-


so temporal, de objeto e pessoa;
- Descarga, tendo em vista no ser necessrio voltar a discu-
tir tudo a cada vez;
- Tcnica, atravs da apresentao unificada e sistemtica
da matria. Serve como informao e promove o ensino e a capaci-
dade de transmisso;
- Controle, ao permitir decidir casos, referindo-os aos j de-
cididos e aos por decidir, acrescentar a eficcia do princpio da uni-
versalidade e da justia;
- Heurstica, as dogmticas contm modelos de soluo e
sugerem novas perguntas e respostas (ATIENZA, 2000, p. 271).
Quanto aos precedentes, estes possuem muita semelhana
com a argumentao dogmtica. O uso de precedente justificvel,
do ponto de vista da teoria do discurso porque o campo do discursiva-
mente possvel no poderia ser preenchido com decises mutveis e
incompatveisentre si. O uso de precedentes nada mais do que apli-
car a norma, sendo a aplicabilidade da norma um princpio universal
(ALEXY, 2001).
Mas no se pode dizer que seja obrigado a seguir preceden-
tes, tendo em vista que desta forma a argumentao deve ter um
peso maior. Para Alexy, quando for possvel o uso de precedentes a
favor ou contra uma deciso, isso deve ser feito. No entanto, quem
quiser se afastar dos precedentes assume a carga da argumentao
(ALEXY, 1978, p. 270).
A teoria da argumentao jurdica nada mais do que um
procedimento para o seu tratamento racional. E aqui, cada convic-
o normativamente relevante um candidato para uma modificao
baseada numa argumentao racional (ALEXY, 1985). Assim, ele tam-
bm considera muito importante a possibilidade do objeto de uma
discusso racional ser modificada no desenvolvimento do discurso,

150 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

pois desta forma permite a eliminao de deficincias existentes num


momento temporal anterior.
Alexy (1988, p. 143) demonstra um conceito diferente entre
regra e princpio. As regras so normas que exigem um cumprimento
pleno e, nessa medida, podem apenas ser cumpridas ou descumpri-
das. Se uma regra vlida, ento obrigatrio fazer precisamente
o que ela ordena, nem mais nem menos. As regras possuem determi-
naes no campo do que ftica e juridicamente possvel. Enquanto
os princpios podem receber uma carga de argumentao racional
equivalente ao fato em que ele est enquadrado.
A aplicao das regras por subsuno, ou seja, o enqua-
dramento do caso concreto norma jurdica. Os princpios por sua
vez, so normas que ordenam a realizao de algo na maior medida
possvel, relativamente s possibilidades jurdicas e fticas. Os prin-
cpios so, por conseguinte, mandados de otimizao que se carac-
terizam por poder ser cumpridos em diversos graus (ALEXY, 1988, p.
143). Deste modo, a forma caracterstica de aplicao dos princpios
a ponderao.
As condies sob os quais um princpio prevalece sobre outro
formam um caso concreto de uma regra que determina as consequ-
ncias jurdicas do princpio prevalecente (ALEXY, 1988, p. 147).
A ponderao deve ser aplicada quele princpio que mais
est sendo desvalorizado, ou seja quanto mais alto for o grau de des-
cumprimento ou de desprezo por um princpio, tanto maior dever
ser a importncia do cumprimento do outro (ALEXY, 1988, p. 147).
O sistema prima facie a prioridade estabelecida de um princ-
pio sobre outro, podendo ser modificado no futuro. Mas quem preten-
der modificar essa prioridade se encarrega da importncia da prova.
Em relao a possibilidade jurdica, a obrigao de otimizao
corresponde ao princpio da proporcionalidade que exprime na lei
da ponderao. J as possibilidades fticas preveem a passagem do
campo da subsuno e da interpretao para o da deciso racional.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 151


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Este modelo de Direito em trs nveis (regras, princpios e


procedimento) no garantem que sempre ser alcanado uma nica
resposta correta para cada caso, mas o que leva a um maior grau
de racionalidade incorporado no direito moderno e, em particular, no
direito de um Estado democrtico e constitucional.
Alexy diz que o participante do discurso jurdico deve ar-
gumentar de maneira que todos acreditem que exista apenas uma
resposta correta para o caso (ALEXY, 1988, p. 151).

2.2 A ARGUMENTAO JURDICA E QUESTES PRTICAS



A utilizao da Teoria da Argumentao Jurdica de Robert
Alexy para a concretizao de um direito fundamental que esteja
sendo discutido em um caso concreto, deve ser manifestada atravs
de uma metodologia adequada, com destaque a utilizao de princ-
pios, assim como a interpretao, por meio dos juzes e tribunais, das
normas produzidas pelo poder legislativo.
Hodiernamente, em meio a tantas transformaes nas so-
ciedades e crises por toda parte do mundo, conceder um direito de
forma nica e exclusiva como est descrito pelas legislaes seria
algo que por muitas vezes no atenderia as necessidades das partes
que pleitam os seus direitos fundamentais.
Atualmente a resoluo dos hard cases no mais possvel
apenas com a subsuno da lei e da hermenutica atual. O uso de
regras e princpios devem estar cada vez mais presentes nas solues
de casos de difcil reparao. Atravs da constitucionalizao do di-
reito, os princpios foram parar em um patamar mais elevado opor-
tunizando uma melhor analise sobre esses princpios fundamentais.
Atienza (2000, p. 18) alerta que a argumentao jurdica no
possui uma resposta fcil, precisa e imediata. A argumentao deve
atingir trs campos: 1) a produo de normas; 2) a aplicao das nor-
mas; 3) a dogmtica jurdica.

152 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

Ao longo dos estudos da teoria da argumentao jurdica per-


cebe-se que a aplicao da norma por si s no o suficiente para con-
cretizar um direito em casos de difcil reparao. Tambm necessrio
uma boa argumentao jurdica com base em princpios constitucionais
de um Estado democrtico de direito e/ou universais.
A dogmtica jurdica um critrio auxiliar no processo de toma-
da de decises. De forma que argumentativa, ser capaz de analisar quan-
do u norma ou um princpio devem ser aplicados em um caso concreto.
Para o autor, a teoria busca a justeza das normas utilizadas na
legislao de uma nao, pois o cotidiano dos operadores do direito
aplicar a norma mais favorvel e pertinente ao coso concreto.
Nos casos difceis a busca pela soluo justa uma tarefa
pesada, tendo em vista que muitas vezes as normas existentes no
so suficientes para um veredito justo.
A dignidade, a moral, a valorao das polticas sociais, os
direitos fundamentais devem fazer parte do cronograma de uma de-
ciso judicial, assim como de uma tese de defesa de direitos. E, neste
caso a argumentao jurdica se enquadra perfeitamente. Essa, cria
foras quanto a lgica formal ou dedutiva, as quais so substitudas
pela razo prtica que tem por objetivo proporcionar o controle da
racionalidade das decises judiciais.
A teoria da argumentao jurdica permite que o operador
do direito se utilize de vrios instrumentos at chegar a uma deciso
adequada e justa, pois para o autor, quanto mais injusta a situao
mais fcil ser o reconhecimento de qual direito deve prevalecer
atravs do uso da ponderao e sopesamentos dos mandados de oti-
mizao e normas.
Nos hard cases haver a coliso de normas vlidas, e nes-
ses casos que a argumentao jurdica deve apostar na elucidao
de princpios colidentes para que o julgador, racionalmente utilize o
mais digno em sua deciso. Exemplo disso so as moradias irregulares
nas invases de reas pblicas. Neste caso existe dois direitos funda-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 153


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

mentais em coliso. O primeiro o direito moradia digna e o segun-


do o direito coletivo de preservao das reas pblicas. A pergunta
pode surgir se o segundo direito ou no um direito fundamenta.
Poderia ser afirma a pergunta, pois dentro das reas pblicas podem
existir vrios outros direitos fundamentais, como por exemplo, o la-
zer, o meio ambiente, a sade, etc.
Quanto o direito moradia irregular, ato que fere integral-
mente a dignidade da pessoa humana, pode-se observar atravs das
palavras que seguem abaixo:

A moradia irregular, representa, para seus moradores, a


excluso da cidade legal. A falta de titularidade do imvel
um dos indcios de precariedade da moradia. A falta
de infraestrutura, o servio pblico precrio e a ausncia
quase total do poder pblico local reforam a condio de
excluso dosmoradores. (DOTTAVIANO, 2010).

Fazendo referncia as reas pblicas que so invadidas por


pessoas de renda muito baixa, que no possuem conhecimento se
aquela rea pode ou no ser habitada ou de quem a propriedade
daquele imvel, menciona-se o autor abaixo:

At hoje no se tem noo das terras pertencentes ao


Estado pelos vrios mecanismos existentes at mesmo as
terras devolutas definida na Lei de Terras no foram dis-
criminadas. Isso denotava o quanto o processo de apro-
priao fundirio predatrio era extenso e, ao mesmo
tempo, quo fraco era o Estado e o ambiente institucio-
nal para imporem restries obteno de terras pbli-
cas atravs da figura da posse. (REYDON, 2007).

J que o tema abordado tambm envolve bens pblicos,


cabe aqui conceitu-lo, nas palavras de Di Pietro (2004): So bens
pblicos aqueles bens que podem ser utilizados por todos, em igual-

154 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

dade de condies, seja por determinao legal, seja em razo da


sua natureza fsica.
Desta forma acima descrito, pode-se observar mais de um di-
reito fundamental em coliso, o que transforma o caso concreto em
uma faca de dois gumes, pois sabe-se de que em modo abstrato ne-
nhum direito fundamental pode se sobrepr ao outro. J em uma hard
case como esse, algum dos direitos colidentes dever ceder para que a
dignidade humana seja priorizada.
Na obra do autor se encontra a possibilidade da valorao,
onde, em que medida so necessrias valoraes, assim como deve
ser determinada a relao dessas possibilidades com o mtodo de
interpretao e com os enunciados e conceitos da dogmtica jurdica
chegando a uma racionalidade fundamentada e justificada (ALEXY,
2005).
Desta forma a moral deve prevalecer e ainda o aplicador do direi-
to deve levar em conta as valoraes moralmente corretas. A moral correta
deve estar sustentada pela lei fundamental em vigor.
Sobreleva-se que o juiz deve sempre respeitar a lei vigente
em seu pas. Mas diante dos casos difceis, em que ocorre a coliso de
direitos e princpios, a expanso para uma anlise mais aprofundada
e racional pode existir.
Alexy (2001, p. 3) afirma que o juiz, diante de casos dif-
ceis e como um operador do direito dever resolver um problema
de poltica jurdica, atravs da argumentao jurdica como discurso
racional.
Diante do exposto, Leal (2015) doutrina que:

obvio que a ausncia de igualdade material no mbito


no s do acesso da informao e dos instrumentos de
participao, mas tambm das condies de operar com
estes dados (cidado que no tem condies cognitivas,
intelectuais, de sade, alimentares, de discernimento
para participar efetivamente do debate pblico e sobre

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 155


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

ele manifestar sua vontade autnoma), gera relaes


interlocutivas coatadas, configuradas por monlogos au-
toritrios e manipuladores.

O balanceamento de normas, importncia, validade ou vi-


gncia dos princpios no sistema jurdico no automtico, mas sim
o juzo de valor na atribuio de sentido da norma ao caso concreto.
Em casos muito complexos, a flexibilidade do sistema jurdico
se faz necessrio a argumentao jurdica, pois a instabilidade mate-
rial que a reserva legal proporciona, gera insegurana jurdica, mes-
mo que a norma a priore parea suficiente para a soluo do caso.

3 A NOO DE JUSTIA NA TEORIA DA ARGUMENTAO JUR-
DICA DE ROBERT ALEXY

A Teoria da Argumentao Jurdica visa demonstrar a possibili-


dade, validade e a importncia de uma fundamentao racional ao caso
jurdico requisitando regras e formas para a sua aplicabilidade.
As decises polticas e jurdicas, em um Estado Democrtico
de Direito devem satisfazer racionalmente os interesses das partes
envolvidas no discurso, mediante um juzo de ponderao de princ-
pios apresentados nos argumentos, mas sempre respeitando a auto-
nomia de cada parte envolvida no caso.
A argumentao jurdica deve obedecer a regra formal e ma-
terial. A regra formal diz respeito ao procedimento de aplicao e a
regra material analisa o contedo de interesse social que ser argu-
mentado. A dvida de como o discurso prtico pode ser racional:
Parte-se do ideal de um discurso, para uma anlise sem en-
volver a emoo, um discurso guiado pela realidade, por meio da
justificao externa e interna trazida pelo autor.
Cabe lembrar que quando o caso prtico envolve o ser hu-
mano, ele deve ser normativo, devendo a deciso sobre o caso ser

156 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

racional e correta. Quando o assunto for tratado de forma sistem-


tica, cumprindo as condies, critrios ou regras, o consenso ser
obtido com xito, de forma argumentativa, tornando a deciso justa,
correta e racional, tendo em vista a racionalidade da argumentao,
tornando assim molde para outras decises semelhantes no mbito
universal.
As consideraes tecidas acima, no quer dizer que ser um
discurso permanente e imutvel, pois a qualquer momento a verdade
conferida pode ser questionada ou negada, desde que o contestador
argumente de maneira formal e material com novos argumentos. A
verdade obtida pode ser modificada e elaborada uma nova verdade
sobre aquele tema, desta forma o carter conferido a essa verdade
provisrio.
Para que ocorra um discurso racional, justo e correto, no
ser necessrio que o enunciado normativo cumpra integralmente
todos os discursos. Pode chegar a uma proximidade que considere
adequada para a obteno da deciso racional adequada e se for
questionada sobre o argumento, da sim ter de buscar o restante das
ferramentas jurdicas para enriquecer a argumentao.
Alexy diz que qualquer orador pode tomar parte de um dis-
curso, e se este obter um resultado correto, justo e racional deve-
r aplic-lo a outros casos semelhantes, obedecendo a evoluo da
histria da sociedade. Desta maneira a pessoa que tomou parte do
discurso aplicar as regras fundamentais do princpio da universali-
dade que na verdade nada mais do que os princpios da igualdade e
isonomia entre os homens.
Destarte, acredita-se que adotando o mtodo do discurso
prtico geral e o discurso jurdico possvel chegar a uma racionali-
dade aplicvel aos casos concretos de difcil soluo.
O discurso jurdico trata do direito vigente aplicvel ao caso
existente e deve se submeter a regras, normas e regulamentaes.
Dessa forma racional por permitir condies que o limitam e que

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 157


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

o corrijam. Tambm racional por estar fadado no campo da lei, da


dogmtica e de precedentes jurdicos. Diante disso a aplicao da
argumentao jurdica mnima.
Admite-se que um Estado Democrtico de Direito neces-
sria a positivao de um discurso jurdico para que a jurisdio no
seja parcial. A afirmao de que a Teoria da Argumentao Jurdi-
ca possui uma Teoria de Justia e que esta faz parte de um Estado
Democrtico de Direito neoconstitucionalista admitida, tendo em
vista que muitas vezes a aplicao do silogismo jurdico no a nica
forma adequada para a soluo de casos concretos de difcil repara-
o. Deve-se lembrar que nem sempre o ordenamento jurdico de um
Estado Democrtico capaz de acompanhar a evoluo histrica da
sua sociedade, assim como as necessidades desse povo que podem
mudar rapidamente.
Contudo, a observao externa do discurso prtico geral se
faz necessrio para que a soluo racional e justa seja encontrada e
aplicada. Da mesma forma que possa servir para outros casos seme-
lhantes que surgirem.
No mtodo da justificao externa a argumentao jurdica
possui grandes vantagens pois o uso da interpretao da argumen-
tao dogmtica, do uso de precedentes e das formas especiais de
argumentao jurdica, recebem a oportunidade de traze para o caso
concreto todos as formas argumentativas, como o uso da ponderao
de princpios e a necessidade daquela sociedade ou pessoa que bus-
car o seu direito.
Dentre as possibilidades de argumentao existe a argumen-
tao emprica, a qual permite trazer outros casos semelhantes para
dentro do discurso. Tambm os Cnones hermenuticos permitem
que as crenas teolgicas e a histria de outros tempos podem auxi-
liar na construo da argumentao.
A possibilidade do uso de regras pragmticas e de prece-
dentes jurdicos contribui de forma ftica e terica na aplicao do

158 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


Uma teoria de justia...

direito. Sempre que houver a inteno de corrigir algo que est sen-
do citado atravs da carga argumentativa, aplicando dessa forma o
princpio da universalidade com o mesmo tratamento aos iguais e/ou
semelhantes.
Deste modo, a afirmao da existncia de uma Teoria de
Justia dentro da Teoria da Argumentao Jurdica concretizada.
Por conseguinte, a juno e a aplicao das justificaes internas e
externas do discurso jurdico, a promoo da legalidade no Estado
Democrtico de Direito ser realizado.
vista disso, a Teoria de Justia se realiza com a aplicao
e concretizao do princpio da universalidade tambm conhecido
como princpio da igualdade. A deciso justa obtida atravs da
racionalidade, a qual encontrada por meio da argumentao jurdica.

4 CONCLUSO

O neoconstitucionalismo promoveu, aos direitos fundamen-


tais, um reconhecimento significativo fazendo com que a possibilida-
de de uma anlise aprofundada e aprimorada de casos concretos que
envolvam direitos humanos fundamentais ocorresse.
O crescimento econmico e cultural das sociedades fazem
com que a simples aplicabilidade do silogismo jurdico, muitas vezes
no seja o suficiente para que uma soluo justa e racional seja al-
canada em casos de difcil reparao. Um juzo de valor deve ser fei-
to. O sopesamento de direitos e princpios deve ser aplicado e levado
em conta a importncia e a necessidade de uma justeza na deciso,
pois e casos difceis, normalmente que est em jogo so direitos hu-
manos fundamentais individuais ou coletivo.
Atualmente, pensar e aplicar o direito atravs de sistema
jurdico positivado no o suficiente para solucionar a questo da
objetividade da deciso nos casos concretos.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 159


Ana Paula Goldani Martinotto Reschke, Narciso Leandro Xavier Baez

Robert Alexy, ante a problemtica, construiu a Teoria da Argu-


mentao Jurdica, com a finalidade de criar mtodos capazes de pos-
sibilitar a fundamentao jurdica de uma deciso racional e objetiva.
Alexy considera o pensamento jurdico argumentativo racio-
nal razovel e de aplicabilidade processual acessvel. Tutela que a
conduta humana pode ser racionalizada atravs da argumentao ju-
rdica pensada e aplicada atravs de direitos fundamentais existentes
em determinado ordenamento jurdico.
A teoria da argumentao jurdica adentra a especificidade
dos direitos fundamentais, surgindo a argumentao jusfundamental,
cujo intuito o mesmo da argumentao do discurso jurdico em
geral, apenas com o detalhamento da busca de garantia de maior
segurana, mediante o controle de racionalidade, na justificao do
discurso cujo tema sejam enunciados referentes aos direitos funda-
mentais, em virtude de sua supremacia axiolgica no ordenamento
jurdico de um Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

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Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 161


A INCLUSO DA PONDERAO NO NOVO CPC COMO
MECANISMO DE EFETIVAO DA JUSTIA

Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas*


Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias**

1 DA BREVE DEFINIO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMEN-


TAIS DE ROBERT ALEXY

O conceito de uma teoria jurdica geral dos direitos funda-


mentais da Constituio desenvolvido por Robert Alexy, que destaca
que na condio de teoria de direito positivo, tal teoria se aproxima
de uma teoria dogmtica do direito, devendo ser destacadas trs di-
menses nesta seara, quais sejam, analtica, emprica e normativa.
A dimenso analtica da dogmtica se inicia com a anlise de
conceitos elementares, avanando com as construes jurdicas e de-
sembocando no exame da estrutura do sistema jurdico e da prpria
fundamentao no mbito dos direitos fundamentais. Por sua vez, a
dimenso emprica da dogmtica jurdica compreendida por duas
linhas de inteleco: primeiramente, fala-se em cognio do direito
positivo vlido para, em seguida, analisar a aplicao de premissas
empricas na argumentao jurdica. No se pode deixar de destacar
que a dimenso emprica no se esgota com a descrio do direito na
lei, mas inclui a contribuio da jurisprudncia.
A terceira dimenso da dogmtica jurdica a normativa,
no se limitando o estudo ao estabelecimento daquilo que, na dimen-
___________________________________

*
Mestranda em Direito na Universidade Federal de Sergipe; Especialista em
Direito Processual: Grandes Transformaes pela Universidade da Amaznia;
Professora das Cadeiras de Direito Penal da Faculdade de Administrao e
Negcios de Sergipe; Advogada; marceladantas@fanese.edu.br
**
Doutora e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo; Advogada; Membro efetivo do Cadastro Basis do MEC/INEP, como ava-
liadora de Instituies de Ensino Superior do Brasil; Professora Efetiva Ad-
junto de Direito Civil da Universidade Federal de Sergipe.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 163


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

so emprica, elevado condio de direito positivo vlido, mas


desempenhando a elucidao e crtica da prxis jurdica, sobretudo
a dos tribunais. A ideia central reside em determinar qual a deciso
correta em um caso concreto, a partir do direito positivo vlido, com
a utilizao de juzos de valor adicionais.
A dogmtica jurdica um instrumento que busca alcanar
uma resposta racionalmente fundamentada para as questes axiol-
gicas que foram deixadas em aberto pelo legislador. A Cincia do Di-
reito, sobretudo no estgio atual, revela-se nesse contexto como uma
disciplina prtica que remete ao estudo do dever-ser. As trs dimen-
ses tratadas revelam o carter prtico da Cincia do Direito, sendo
uma condio necessria da racionalidade da cincia jurdica como
disciplina prtica.
Assim sendo a teoria geral de direitos fundamentais uma
teoria que se ocupa com problemas relacionados a todos os direitos
fundamentais, ou a todos os direitos fundamentais de uma espcie, a
exemplo de todos os direitos de liberdade, de igualdade ou a presta-
es positivas.
A teoria jurdica geral dos direitos fundamentais integra, de
forma ampla, os enunciados gerais, verdadeiros ou corretos, passveis
de aplicao nas trs dimenses j referidas, cumprindo esclarecer
que algumas teorias so apresentadas como concepes bsicas das
mais gerais sobre o objetivo e a estrutura dos direitos fundamentais.
Em meio a esta definio surge a abstrao, circunstncia que informa
que a teoria no se desenvolve atravs das trs dimenses jurdicas da
dogmtica; ademais, no se pode esquecer que cada uma das teorias
de direitos fundamentais expressa uma tese fundamental e, portanto,
unipolar, o que dificulta a compreenso dos direitos fundamentais.
Em contraposio teoria unipolar, tem-se a teoria combi-
nada utilizada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, enten-
dimento que recorre a todas as concepes bsicas j mencionadas.
A crtica que surge que o referido Tribunal por se utilizar, alterna-

164 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

damente, de diversas teorias de direitos fundamentais como ponto


de partida, obsta o reconhecimento de um sistema e, ocasionando
ainda em casos concretos, a coliso entre diversas teorias.
Assim sendo a teoria dos direitos fundamentais no pode se reduzir a
ideias bsicas superficiais, seja sob a forma de teoria unipolar, seja
sob o a forma de teoria combinada. Apesar de considerar a teoria
combinada a mais acertada entre as duas, Alexy acredita que uma
teoria integrativa poderia ser til para exercer um controle sobre os
diversos pontos de vista e evitar, assim, que o modelo se reduza a
uma simples compilao no vinculante.
Nesse sentido a proposta seria analisar o caminho para uma
teoria integrativa que passa por uma teoria estrutural dos direitos
fundamentais que, primeiramente, deve ser analtica, tendo como
principal material a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Fede-
ral. Essa teoria integrativa tem natureza emprico-analtico e como
objetivo central o de alcanar uma deciso correta e uma fundamen-
tao racional no mbito dos direitos fundamentais.
No se pode ainda desprezar o importante papel da clareza
pois que essencial para a estrutura dos direitos fundamentais, sobre-
tudo porque a dimenso analtica pressupe um tratamento lgico do
direito. Desse modo, ao reforar a importncia das trs dimenses da
dogmtica jurdica, Alexy defende que a Cincia do Direito somente
pode cumprir seu papel prtico se for uma disciplina multidimensio-
nal, sendo pois necessria a lgica, os valores adicionais e os conheci-
mentos empricos, da a proposio de uma teoria estrutural em con-
sonncia com a tradio analtica da jurisprudncia dos conceitos.
Segundo Alexy, o significado das normas de direitos fundamen-
tais para o sistema jurdico o resultado da soma de dois fatores: a
fundamentalidade formal e a fundamentalidade material. A funda-
mentalidade formal das normas de direitos fundamentais decorre da
posio no pice da estrutura escalonada do sistema jurdico, como
direitos que vinculam diretamente o legislador, o Poder Executivo e o

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 165


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

Poder Judicirio. Nesse bojo, destacam-se dois modelos constitucio-


nais extremos: o puramente procedimental e o puramente material.
Incluem-se entre os direitos do indivduo em face do legis-
lador o direito proteo contra outros indivduos e a determinados
contedos da ordem jurdico-civil, o que evidencia que as normas de
direitos fundamentais tambm possuem aplicao na relao cidado/
cidado. Para Robert h vantagens e desvantagens na adoo de prin-
cpios de nvel mximo de abstrao, incluindo dentre as vantagens, a
flexibilidade, j que os princpios so aplicveis como pontos de partida
para fundamentaes dogmticas das mais diversas. J entre as des-
vantagens, o jurista cita a indeterminao, cenrio em que se alimenta
uma das formas mais obscuras de fundamentao jurdica: a deduo
ou derivao de contedos dos princpios abstratos.
Por esses motivos, a aceitao de uma ordem objetiva de
valores, sob a forma de princpios objetivos supremos, no algo em
si irracional, mas sim incompleto, at porque pode ser utilizado tanto
de maneira racional quanto irracional. E, parra fins da construo do
efeito perante terceiros, Alexy demonstra a diferena entre a relao
Estado/cidado e a relao cidado/cidado, sendo que na primeira,
h apenas um titular de direitos fundamentais (em regra) e na segun-
da ambos os sujeitos so titulares de direitos fundamentais.
A fim de demonstrar a equivalncia de resultados entre as
construes, trs teorias merecem destaque: uma de efeitos indire-
tos perante terceiros, uma de efeitos diretos e uma de efeitos media-
dos por direitos em face do Estado. Para a teoria de efeitos indiretos,
os direitos fundamentais, enquanto decises axiolgicas ou princ-
pios objetivos, influenciam a interpretao do direito privado. No que
se refere ao juiz, o efeito irradiador fundamenta o dever de levar em
considerao a influncia dos direitos fundamentais nas normas de
direito privado, quando de sua interpretao.

166 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

J a teoria de efeitos diretos mantm-se fiel concepo


de que os direitos fundamentais, em sentido clssico e estrito, como
direitos pblicos subjetivos, dirigem-se somente contra o Estado. Por
sua vez, a terceira teoria (efeitos mediados) traduz a relao cida-
do/cidado como consequncia da vinculao do Estado aos direitos
fundamentais como direitos pblicos subjetivos. Segundo Schwabe,
na medida em que cria e impe um sistema de direito privado, o
Estado participa das possveis violaes cometidas por um cidado a
bens de direitos fundamentais de outro cidado. Para as trs teorias,
o sopesamento pode levar a regras relativamente genricas, situao
em que, em determinados mbitos do direito privado, alguns direitos
fundamentais podem ceder totalmente ou em grande medida.
Para explicar os efeitos dos direitos fundamentais perante ter-
ceiros h um modelo em trs nveis: o do dever estatal, o dos direitos
em face do Estado e o das relaes jurdicas entre os sujeitos privados.
A teoria dos efeitos indiretos se situa no nvel do dever estatal. que o
fato de as normas de direitos fundamentais possurem natureza objeti-
va e valorativa implica o dever de o Estado observ-la tanto em relao
legislao civil quanto no que se refere jurisprudncia.
O segundo nvel o dos direitos em face do Estado que te-
nham relao com os efeitos perante terceiros. Nesse ponto, a deci-
so do caso Lth demonstra um acerto na construo baseada em um
direito de defesa. No caso, Lth estava proibido por um tribunal ale-
mo de emitir determinadas declaraes referentes a um sujeito pri-
vado. Essa proibio jurdica concreta, imposta por um rgo estatal,
eliminava parte de sua liberdade de manifestao do pensamento.
Dentre as desvantagens desse nvel, a construo baseada nos direi-
tos de defesa deve ter um complemento dos direitos a prestaes ou
a proteo. O Estado deve garantir ao indivduo uma proteo contra
eventuais leses de outros indivduos, o que indica o status positivo.
Em relao s vantagens, h de se ressaltar que a construo referida
jurisdio confere ao cidado o direito a que os princpios de direi-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 167


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

tos fundamentais favorveis sua posio sejam levados em consi-


derao, na medida do exigvel. Diante disso, se assim no proceder,
um tribunal civil tambm viola um direito de defesa ou um direito
proteo.
O terceiro nvel do modelo menciona os efeitos dos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas entre sujeitos privados, o que evi-
dencia o problema de um efeito direto perante terceiros. que, luz
de direitos e no-direitos, liberdades e no-liberdades e competncias
e no-competncias na relao cidado/cidado, verifica-se que um
direito a uma absteno de um cidado em relao a outro equivale a
uma correlata obrigao entre os sujeitos privados. O juiz civil estaria,
a priori, vinculado ao direito civil vigente, na forma de leis, preceden-
tes e da dogmtica comumente aceita, da porque, se quiser se afastar
disso, em ateno aos princpios de direitos fundamentais, deve as-
sumir o nus argumentativo. A irradiao das normas de direitos fun-
damentais tem amplas consequncias no sistema jurdico. A primeira
delas a limitao dos possveis contedos do direito ordinrio.
Apesar de a constituio mista material-procedimental no
determinar todo o contedo do direito ordinrio, os direitos funda-
mentais excluem alguns contedos como constitucionalmente im-
possveis e classificam alguns contedos como constitucionalmente
necessrios. A segunda consequncia se refere ao tipo de determina-
o substancial. No h apenas abertura semntica e estrutural dos
direitos fundamentais a evidenciar essa consequncia, mas tambm
a sua natureza principiolgica que exige sopesamentos. Embora seja
racional, o processo de sopesamento nem sempre chega a uma nica
concluso em um caso concreto. Por sua vez, a terceira consequn-
cia remete ao tipo de abertura. A vigncia dos direitos fundamentais
implica um sistema aberto em face da moral, sobretudo nos casos de
conceitos materiais bsicos de dignidade, liberdade e igualdade. A
definio desses princpios e o sopesamento entre eles leva ao pro-
blema da justia.

168 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

De qualquer sorte, h de se ter em mente que o ponto de


partida a ideia de que os direitos fundamentais, enquanto direi-
tos individuais oponveis ao legislador, so posies que fundamen-
tam deveres do legislador e restringem suas competncias. No h
usurpao inconstitucional de competncias legislativas pelo tribu-
nal constitucional quando garante direitos fundamentais, at porque
previstos na Constituio no s os prprios direitos, mas tambm a
funo de guarda da Constituio. No se discute, por isso, se o tri-
bunal teria ou no competncia de controle no mbito da legislao,
mas qual a sua extenso.
Nesse ponto, importante ressaltar trs nveis de argumenta-
o: material, funcional ou relativa a competncias e metodolgica
ou epistmica. No tocante argumentao material, verifica-se que
o peso dos princpios materiais relevantes fator central na deter-
minao da medida de controle dos casos concretos. J a argumen-
tao funcional ou relativa a competncias versa sobre a atribuio
de competncias decisrias e suas caractersticas, a exemplo da legi-
timao democrtica mais intensa por parte do legislador.
O nvel metodolgico ou epistmico de argumentao traba-
lha com a noo de que existem argumentos favorveis ou contrrios
possibilidade de fundamentao racional de decises referentes
aos direitos fundamentais. Dessa forma, a competncia de controle
do tribunal depende da certeza pela qual se identifica uma posio
de direito fundamental passvel de ser utilizada como fundamenta-
o. Em relao teoria geral da argumentao jurdica, seu ponto
de partida seria a constatao de que a fundamentao jurdica se
refere a questes prticas, vale dizer, quilo que obrigatrio, proi-
bido e permitido. Saliente-se, ainda, que essas condies no levam
a um nico resultado em um caso concreto. Em todos aqueles casos
minimamente problemticos, indispensvel a valorao que no
dedutvel diretamente da norma preexistente. Desse modo, a racio-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 169


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nalidade do discurso jurdico depende de se saber se e em que medi-


da essa valorao adicional passvel de um controle racional.
O jusfilsofo sustenta as disposies de direitos fundamen-
tais so extremamente abstratas, abertas e ideologizadas. Em linhas
gerais, a base da argumentao baseada nos direitos fundamentais
pode ser identificada pela lei, pelos precedentes e pela dogmtica.
No que toca ao texto e vontade, h de se compreender uma vincu-
lao ao texto das disposies de direitos fundamentais e vontade
do legislador constituinte. O texto das disposies de direitos funda-
mentais vincula a argumentao por meio de um nus argumentativo
a seu favor.
Quanto aos precedentes, a importncia se refere auto-ava-
liao do tribunal como principal intrprete e guardio da constitui-
o. A jurisprudncia do tribunal constitucional no afeta a si mesmo
e nem a argumentao de uma deciso anterior. As duas regras para
a utilizao dos precedentes so: se h um precedente favorvel ou
contrrio a uma deciso, ele deve ser utilizado; e aquele que deseja
afastar o precedente tem o nus da argumentao.
Alexy adverte que, embora seja inegvel a contribuio dos
precedentes para a segurana na argumentao no mbito dos direi-
tos fundamentais, ela, por si s, no suficiente para o controle de
racionalidade da fundamentao. Em sequncia, deve-se falar em te-
orias materiais de direitos fundamentais como base da argumentao
jurdica, tambm conhecida como dogmtica. Em especial, a ttulo de
maior contribuio para a argumentao, deve-se indicar a dogmtica
normativa que, alm de reconhecer um direito positivo vlido, impe
acrscimos axiolgicos e detm um grau de abstrao elevado.
Enquanto base para a argumentao, as teorias materiais dos
direitos fundamentais possuem natureza essencialmente argumenta-
tiva, e no de autoridade. Essa tese terico-estrutural geral implica,
qualquer que seja a teoria material que se acolha, a necessidade de
se partir de um conjunto de valores. Uma teoria liberal, por exemplo,

170 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

no uma corrente da teoria axiolgica, mas sim uma expresso de


uma teoria axiolgica com determinado contedo. Toda teoria nor-
mativa dos direitos fundamentais pressupe uma teoria axiolgica,
teleolgica ou principiolgica.
Cumpre citar a especificidade da teoria institucional dos di-
reitos fundamentais, que encontra na obra de Hberle sua aplicao
mais abrangente no mbito dos direitos fundamentais. Sua tese nor-
mativa bsica a de que os direitos fundamentais so instituies. E
para serem assim considerados, os direitos fundamentais devem: a)
ser efetiva e continuamente invocados pelo maior nmero possvel de
pessoas; e b) ter o maior grau possvel de efeito estabilizador para o
todo da constituio e da ordem social. A partir desse pressuposto,
confere-se um peso significativo s finalidade supra-individuais, ou,
nas palavras de Hberle, totalidade supraindividual, na inter-
pretao das disposies de direitos fundamentais, o que evidencia
uma tese axiolgica fundamental a respeito da relao entre bens
individuais e coletivos. De acordo com essa teoria, afirma-se que os
princpios relevantes desempenham um papel, mas o princpio liberal
tem um peso relativamente pequeno em relao aos princpios que
se referem a interesses coletivos, os quais so dotados de peso rela-
tivamente grande.
Por essas razes, que exatamente a abertura do texto e
de sua gnese estabelecem a necessidade de uma teoria material
dos direitos fundamentais. de se ressaltar que a jurisprudncia do
Tribunal Constitucional Federal alemo adota uma teoria combina-
da, cenrio que revela a existncia de mais princpios de direitos
fundamentais do que apenas o princpio liberal (liberdade jurdica/
igualdade jurdica).
Em defesa da teoria combinada, tendo-a como mais acer-
tada que a unipolar, Alexy lana trs fundamentos: a) A lei de sope-
samento demonstra que princpios so mais que meros topoi. Se os
princpios so relevante, devem ser levados em considerao, o que

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 171


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

pode ser atestado em algumas decises do Tribunal Constitucional


Federal alemo. Em caso de coliso, entra em cena o sopesamento,
em que se questiona se a importncia de satisfao de um princpio
justifica o necessrio grau de no-satisfao do outro, contexto que
anuncia uma estrutura racional; b) Robert aponta para a possibilida-
de de uma ordem flexvel por meio de precedncias prima facie. O
ncleo correto da teoria material de direitos fundamentais, segundo
Bckenfrde, consiste no reconhecimento de uma precedncia prima
facie para os princpios da liberdade jurdica e da igualdade jurdica
com a respectiva carga de argumentao a favor destes princpios; c)
Chega-se ao terceiro ponto: no se pode esperar muito de uma teoria
material de direitos fundamentais, sobretudo porque no h solues
viveis para todos os casos. O que h, isso sim, uma estruturao,
no maior grau possvel de racionalidade, da base argumentativa de
uma forma aceitvel. Isso possvel, desde que a teoria material
de direitos fundamentais organize um conjunto flexvel a partir de
precedncias prima facie dos princpios da liberdade jurdica e da
igualdade jurdica.
A base at aqui apresentada fornece certa estabilidade
argumentao no mbito dos direitos fundamentais. Alm disso, con-
siderando a incidncia de regras e formas de argumentao prtica
geral e jurdica, alcana-se uma racionalidade estruturada. Enfim,
pode-se realizar a razo prtica somente no mbito de um sistema ju-
rdico que aproxime, de forma racional, a argumentao da deciso.
De logo, destaque-se que princpios segundo a definio dos jus fil-
sofos so mandamentos de otimizao, que podem ser satisfeitos em
graus diversos, sendo que a medida devida de satisfao no depende
apenas das possibilidades fticas, mas das possibilidades jurdicas
Resta aqui luz da perspectiva da ordem-moldura, esclare-
cer se a teoria dos princpios seria capaz de estabelecer, de forma
racional, uma moldura ao legislador. Para o modelo puramente pro-
cedimental de constituio, a moldura poderia ser feita pelo legisla-

172 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

dor, jpa que ao mesmo tudo era facultado. J no modelo puramente


material de constituio, ao mesmo legislador nada era facultado, ou
seja, no havia discricionariedade alguma ao legislador, porquanto
todas as matrias j estavam previstas na constituio, nada poderia
este fazer. A terceira constelao representa a existncia de coisas
facultadas e coisas proibidas ou obrigatrias, circunstncia que reve-
la o modelo misto material-procedimental, e aqui o legislador contri-
buiria para o estabelecimento da moldura legal.
A moldura nada mais era que uma metfora que pode ser defi-
nida como tudo o que proibido ou obrigatrio, de maneira que o que
facultado consiste no interior da moldura. Assim, a discricionariedade
(estrutural) do legislador definida pelo que lhe facultado. Convm
ressaltar que aquilo que a constituio obriga constitucionalmente
necessrio; o que ela probe constitucionalmente impossvel; e o que
ela faculta (interior da moldura) no constitucionalmente nem ne-
cessrio e nem impossvel, mas apenas possvel.
O conceito de ordem-fundamento pode ser compreendido
de forma quantitativa ou de forma qualitativa. Em termos quanti-
tativos, uma constituio uma ordem-fundamento se no houver
faculdades, mas apenas proibies. Uma constituio seria uma or-
dem-fundamento em termos qualitativos se por meio dela forem de-
cididas questes fundamentais para a sociedade. Ainda que decida
questes cruciais para a comunidade, sendo ordem-fundamento, uma
constituio pode deixar muitas questes em aberto, sendo ordem-
-moldura. A teoria dos princpios reclama a conciliao de ambos os
conceitos. Isso possvel se a constituio probe e obriga algumas
coisas (ordem moldura), faculta outras coisas e admite discriciona-
riedades (ordem-fundamento) e se, por meio dessas proibies, obri-
gaes e faculdades, questes fundamentais da sociedade forem por
ela decididas.
As mximas de adequao e de necessidade expressam a exi-
gncia de uma mxima realizao do princpio em relao s possibi-

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 173


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

lidade fticas. O aspecto da otimizao presente na mxima da ade-


quao no aponta para a existncia de um ponto mximo. que essa
mxima tem um vis negativo, at porque a operao que se realiza
a excluso de um meio inadequado a se atingir a finalidade inserida
no contedo da norma de direito fundamental. Algo semelhante
vlido para a mxima da necessidade. Dentre dois meios igualmente
adequados, deve-se optar por aquele que realize o princpio de modo
menos gravoso/intenso.
Se houver duas medidas adequadas, deve se optar por aque-
la menos gravosa. Nem sempre simples o exame das mximas da
adequao e da necessidade. A mxima da proporcionalidade em sen-
tido estrito representa a prpria otimizao em relao aos princpios
colidentes. A lei de sopesamento se inicia com a avaliao do grau
de no-satisfao ou de afetao de um dos princpios, aps o que se
analisa o grau de importncia da satisfao do princpio colidente.
Por fim, preciso decidir se a importncia da satisfao do princpio
colidente justifica a afetao ou a no-satisfao do outro princpio.
De se registrar que Alexy insere uma escala com as catego-
rias leve, moderado e srio para aferir o grau de afetao de
um princpio. Se o caso apresentar hiptese de leve intensidade de
interveno e elevada importncia na satisfao do direito colidente,
tem-se que a interveno est justificada.
Os direitos fundamentais no esto entretanto, imunes a im-
passes estruturais impasses reais no sopesamento de forma a tor-
n-los sem importncia. A discricionariedade que se reconhece para
sopesar estrutural tanto do legislador quanto do Judicirio.

2 DO CONSTITUCIONALISMO DISCURSIVO DE ALEXY. DOS SEUS


PRESSUPOSTOS SUA FRMULA

Todos os conceitos de direito so compostos da determina-
o e ponderao de trs elementos: a decretao de acordo com a

174 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

ordem, a eficcia social e a correo quanto ao contedo, consoante


definidor pelo jus filsofo. Enquanto o decretado e o eficaz formam o
lado ftico e institucional do direito, o correto representa sua dimen-
so ideal ou discursiva. O enlace dessas dimenses constitui a teoria
do discurso do estado constitucional democrtico.
O promover da pretenso de correo consiste na trade:
afirmao da correo, garantia da fundamentabilidade e esperana
do reconhecimento da correo. A pretenso de correo somente
ganha interesse para o conceito de direito, quando necessariamente
se encontra unida a ele. Por vezes, a necessidade de uma correo
nasce a partir da constatao de uma contradio, seja em um artigo
constitucional absurdo ou em uma sentena absurda.
No primeiro caso, uma clusula de injustia explcita no
pode conviver com o objetivo implcito do constituinte, que de
promover uma pretenso de justia. J no segundo caso, a sentena
judicial tem implicitamente a pretenso de ser correta e verdadeira,
razo pela qual a afirmao explcita de que falsa configura uma
contradio absurda.
Dessa forma, resta claro que a pretenso de correo ne-
cessria relativamente a uma prtica que definida pela distino
entre verdade ou correo e falsidade. Por sua vez, os critrios de
correo dependem do contexto. Porm, uma coisa inerente pre-
tenso de correo em todos os contextos: a natureza da fundamen-
tabilidade. No direito, trata-se da relao entre normas gerais e in-
dividuais ou, ainda, entre questes normativas e prticas.
Robert Alexy ressalta que a teoria do discurso uma teoria
procedimental da correo prtica, bem assim que o procedimento
do discurso um procedimento de argumentao. As regras do dis-
curso racional, no plano da argumentao, privilegiam as ideias de
liberdade e de igualdade universais, o que, em tese, evidencia que a
teoria do discurso se situa na tradio kantiana, segundo o qual pode
somente a vontade, concordante e unida, de todos, ser dadora de lei.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 175


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Em relao aos limites da teoria do discurso, o problema de


status, o problema da fundamentao e o problema da aplicao,
merecem explicao. No tocante contraposio entre discursos re-
ais e ideais, o jusfilsofo define que, quanto aos discursos ideais, no
se pode alcanar a certeza, mas somente suposies. Apesar disso,
o discurso real est ligado ao discurso ideal. Uma soluo correta de
conflito de interesses uma matria da determinao correta dos
pesos relativos dos interesses em jogo. Em outras palavras, a soluo
do conflito pela norma Est mais prxima da correo, desde que
haja aprovao geral em um discurso em que ningum foi excludo e
que nem havia dominao, com argumentao clara e precisa, bem
assim que as suposies sobre circunstncias fticas e jurdicas foram
lanadas de forma acertada ou provvel.
A teoria do discurso no oferece um procedimento que per-
mite, em um nmero limitado de operaes, alcanar um nico resul-
tado, o que evidencia um amplo espao do meramente possvel dis-
cursivamente como problema de conhecimento. Esse problema leva
necessidade de procedimentos juridicamente regulados para garantir
uma deciso, a exemplo do que ocorre na votao do parlamento. A
organizao necessria pressupe direito e significa uma intensificao
do peso, tanto da decretao de acordo com a ordem quanto da efi-
ccia social em decorrncia da correo quanto ao contedo. Em sede
do estado constitucional democrtico, o discurso precisaria do direito
para obter realidade e o direito precisa do discurso para obter legitimi-
dade. A teoria do discurso leva ao estado constitucional democrtico,
porque coloca duas exigncias fundamentais ao contedo e estrutura
do sistema jurdico: direitos fundamentais e democracia.
Para a teoria do discurso, a liberdade e a igualdade so cons-
titutivas no discurso. O ncleo dos direitos fundamentais se funda-
menta nos direitos liberdade e igualdade, sendo os demais direitos
fundamentais decorrentes desses dois ou previstos para assegurar a
efetividade de tais direitos. O princpio do discurso exige a democra-

176 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

cia deliberativa, na qual o plano dos interesses e do poder coberto


por um plano dos argumentos e todos os participantes lutam por uma
soluo poltica correta. A democracia deliberativa pressupe, por-
tanto, a possibilidade de racionalidade discursiva. Quando leis que
violam direitos fundamentais ou ameaam a prpria democracia so
aprovadas pelo parlamento, surge a necessidade da jurisdio cons-
titucional. Nesse ponto, sob o vis de uma abertura do direito, a
pretenso de correo leva a uma interpretao no positivista de-
senvolvida em dois modos: pelo argumento de princpio e pela tese
do caso especial.
A base do argumento de princpio forma a distino entre
regras (mandamentos de definio) e princpios (mandamentos de
otimizao). Somente a ponderao leva o dever prima facie ideal
ao dever real e definitivo. A ponderao uma das operaes mais
importantes para a produo e garantia da coerncia e, por conse-
quncia, da unidade do sistema jurdico. J a tese do caso especial
remonta ideia de que o discurso jurdico um caso especial do
discurso prtico geral. A argumentao jurdica est vinculada lei
e ao precedente e deve observar o sistema de direito aprofundado
pela dogmtica jurdica. Se, ainda assim, no houver resposta a uma
questo jurdica, o que define casos difceis, so necessrias valora-
es adicionais que devem ser fundamentadas. Aqui so importantes
a distribuio correta e a compensao correta como premissas de
justia e, por isso, questes morais, no plano da aplicao do direito,
pressupem uma unio entre direito e moral. A relao entre
democracia e direitos fundamentais apresentada por Alexy segundo
trs modelos. O primeiro o modo de ver ingnuo, segundo o qual
no h conflitos entre democracia e direitos fundamentais, porque
ambos so considerados bons. O modo de ver idealista adota a ideia
de que povo e seus representantes polticos no esto interessados
em violar direitos fundamentais de um cidado por decises de maio-
ria parlamentar.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 177


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

J o modelo realista, identifica duas faces para os direitos


fundamentais. So democrticos, porque com as garantias dos direi-
tos de liberdade e de igualdade, asseguram a existncia de pessoas
que mantm o processo democrtico com vida, alm de preservar a
liberdade de imprensa e de opinio para assegurar as condies fun-
cionais do processo democrtico. Por outro lado, so no democrti-
cos, porque desconfiam do processo democrtico. Com a vinculao
do legislador, subtraem-lhe da maioria parlamentar o poder definitivo
de deciso, j que eventual violao pode ser revista pela jurisdio
constitucional.
A representao poltica estaria a cargo do parlamento e a
representao argumentativa do cidado de atribuio do tribunal
constitucional. O cotidiano de explorao parlamentar tem o risco de
que maiorias imponham a minorias relaes de poder e de dominao
classificadas como erros graves. J a representao argumentativa
teria bons resultados, quando o tribunal constitucional aceito como
instncia de reflexo do processo poltico. Se um processo de refle-
xo entre cidado, legislador e tribunal constitucional se estabiliza,
pode-se falar em uma exitosa institucionalizao dos direitos do ho-
mem no estado constitucional democrtico.
Quanto coliso de direitos fundamentais e a realizao de
direitos fundamentais no estado de direito social, Robert Alexy ex-
plica o fenmeno da coliso de direitos fundamentais segundo um
conceito restrito e um conceito amplo. O conceito restrito se refere
exclusivamente a colises de direitos fundamentais, ao passo que o
conceito amplo sugere a coliso de um direito fundamental com uma
norma ou princpio constitucional que no seja direito fundamental.
A coliso de direitos fundamentais em sentido restrito nasce quando
o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular tem
repercusses negativas sobre direitos fundamentais de outros titula-
res. A coliso em sentido restrito pode ter por objeto direitos funda-
mentais idnticos ou distintos.

178 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

No mbito das colises entre direitos fundamentais distintos,


ocupa lugar de destaque a coliso entre a liberdade de manifestao
de opinio com direitos fundamentais do afetado negativamente pela
manifestao de opinio sobre uma posio particular. J a coliso
de direitos fundamentais em sentido amplo remete ideia da coliso
de um direito fundamental com outra norma ou princpio constitucio-
nal, geralmente um bem coletivo, a exemplo da segurana pblica
ou do meio ambiente. Como forma de solucionar a coliso de direitos
fundamentais, Alexy aponta a necessidade de se verificar, no catlogo
de direitos fundamentais, se as normas colidentes detm fora jur-
dica vinculante ou no. A segunda deciso fundamental verificar se
se tratam as normas colidentes de regras ou princpios.
Segundo a definio padro da teoria da argumentao prin-
cpios so normas que ordenam a realizao de algo em uma medida
to alta quanto possvel relativamente a possibilidades fticas e jur-
dicas, da se concluir que so mandamentos de otimizao e podem
ser preenchidos por graus diferentes.
De outro lado, as regras so normas que se aplicam ou no,
contendo fixaes no espao do ftica e juridicamente possvel, de
tudo a revelar sua natureza de mandatos de definio. O mrito da
teoria dos princpios grande, de modo que se uma interveno em
direitos fundamentais justificada, deve ser respondida pela ponde-
rao que corresponde ao terceiro princpio parcial do princpio da
proporcionalidade do direito alemo.
O primeiro subprincpio o da idoneidade do meio empre-
gado para a obteno do resultado almejado. O segundo o da ne-
cessidade, segundo o qual um meio no necessrio se h outro me-
nos gravoso e menos interveniente. O terceiro princpio parcial o
da proporcionalidade em sentido estrito, cuja ideia formula a lei da
ponderao de que quanto mais intensiva uma interveno em um
direito fundamental, mais graves devem pesar os fundamentos que a
justificam.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 179


Marcela Pithon Brito dos Santos Dantas, Clara Anglica Gonalves Cavalcanti Dias

A ponderao deve ser realizada em trs graus. No primei-


ro, avalia-se a intensidade da interveno. No segundo, a importncia
dos fundamentos que justificam a interveno. Somente no terceiro
grau, a ponderao no sentido restrito e verdadeiro realizada. Alm
disso, a teoria dos princpios possibilita um caminho intermedirio en-
tre vinculao e flexibilidade, que melhor se amolda realidade da
Constituio Federal de 1988. A teoria dos princpios pode levar a srio
a constituio sem exigir dela o impossvel, de modo a declarar no
plenamente passveis de cumprimento os princpios quando em conflito
com outros princpios, mediante a tcnica da ponderao de valores.
Quanto s normas contidas em constituies democrticas,
Robert Alexy sustenta a existncia de duas categorias: uma que apre-
senta normas de organizao do Estado e outra que prev formas
de limitao do poder estatal, a exemplo dos direitos fundamentais.
H ainda duas construes de direitos fundamentais: uma estreita e
rigorosa (construo de regras) e outra larga e ampla (construo de
princpios). Segundo a concepo estreita e rigorosa, os direitos fun-
damentais consistiriam apenas na proteo determinada do cidado
frente ao Estado em condutas abstratas.
Conforme a construo larga e ampla dos direitos fundamen-
tais (princpios), a proteo no se limita a essa funo de defesa
em relao ao Estado. Nesse ponto, a sentena Lth apresentou trs
contribuies: a) a perspectiva jurdico-objetiva dos direitos funda-
mentais; b) a ideia do efeito de irradiao dos direitos fundamentais
por todo o sistema jurdico; e c) os princpios esto estruturados em
valores e, em caso de conflito, somente a ponderao pode resolver
a questo. Nos princpios da idoneidade e da necessidade, a otimi-
zao pensada sob a tica de circunstncias fticas. A idoneidade
nada mais do que a otimidade-Pareto: uma posio pode ser melho-
rada sem desvantagens s demais. A mesma lgica se observa para a
necessidade.

180 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

Se custos ou sacrifcios no podem ser evitados, torna-se ne-


cessria a ponderao, que o objeto do princpio da proporcionali-
dade em sentido restrito. Sentenas de proporcionalidade promovem,
como todas as sentenas, uma pretenso de correo, e essa pretenso
se apoia em sentenas sobre graus de intensidade como fundamentos.
Em resposta s crticas de Habermas, as suposies, que esto na base
das sentenas sobre a intensidade das intervenes na liberdade de
opinio e na personalidade, por exemplo, no so arbitrrias. Isso por-
que os modelos do tribunal constitucional alemo seguem uma cadeia
de precedentes que remonta at a sentena Lth.
O conceito de coerncia no o mesmo de consistncia.
Uma teoria consistente aquela que no apresenta nenhuma contra-
dio lgica. J o conceito de coerncia tem como chave o conceito
de fundamentao. Alexy adverte que quanto melhor a estrutura da
fundamentao de uma classe de declaraes, maior ser a sua coe-
rncia. Os critrios de coerncia so definidos no s pela existncia
de graus distintos, mas tambm pela possibilidade da coliso. Em re-
lao s propriedades da estrutura de fundamentao, uma exigncia
mnima de coerncia que entre as declaraes de um sistema haja
relaes de fundamentao. Assim, quanto mais declaraes de um
sistema so fundamentadas por uma declarao, maior ser a coe-
rncia do sistema.
Quanto extenso da coerncia, cumpre salientar que quan-
to mais extensas so as correntes de fundamentao de um sistema,
maior ser a coerncia. Ademais, registre-se que a forma de enlace
mais importante para sistemas normativos existe quando declaraes
distintas, relativamente especiais, so fundamentadas pelas mesmas
declaraes, relativamente gerais. Na mesma medida, quanto mais
correntes de fundamentao tm uma concluso comum, tanto mais
coerente o sistema. A existncia de fundamentaes empricas m-
tuas diretamente proporcional coerncia do sistema. Ainda, que
a propriedade criadora de coerncia mais importante dos conceitos

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 181


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a comunidade, e revela dois aspectos: universalidade e generalida-


de. Um conceito ser tanto mais geral, quanto mais ampla a sua ex-
tenso, da se concluir que quanto mais conceitos gerais uma teoria
possui, maior a sua coerncia.
J a declarao universal quando diz respeito a todos os in-
divduos com determinadas caractersticas, isto , quando possui um
quantificador universal. O jusfilsofo ainda leciona que quanto maior
o nmero e a diferena de casos aos quais uma teoria se aplica, maior
a coerncia do sistema. Enfim, a justia exige o encaixe de uma fun-
damentao jurdica em um sistema to coerente quanto possvel,
semelhana da otimizao que se prega aos princpios.

3 DA PONDERAO INSTITUCIONALIZADA. DA CAUTELA A SER


OBTIDA NA ANLISE DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONA-
LIZADOS TRAZIDOS COM O NOVO DIPLOMA PROCESSUAL
CVEL

Como se observa a ponderao de princpios, valores e nor-
mas foram expressamente adotados conforme o segundo pargrafo
do art. 489 do novo CPC, sendo a ponderao um mecanismo ar-
gumentativo dinmico de muita utilidade para soluo de impasses
complexos e contemporneos.
A ponderao poderia no entanto, ser to ruim a sua ausn-
cia. A premissa inaugural quando da realizao do mtodo, segundo
o doutrinador alemo a de que os direitos fundamentais tm, na
maioria das vezes, a estrutura de princpios sendo mandamentos de
otimizao caracterizados, podendo ser satisfeitos em graus varia-
dos, devendo ser considerado que a medida devida de satisfao no
depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possi-
bilidades jurdicas.
Destaque-se ainda a necessidade de comprometimento com
os valores constitucionais, pois pode ser frequente a ocorrncia de

182 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

colises entre os princpios, o que, invariavelmente, acarretar res-


tries recprocas entre os valores tutelados. Lembrando que a coli-
so entre as regras e princpios no se opera da mesma forma, sendo
que na primeira hiptese uma das regras deve ser retirada obrigato-
riamente do sistema, o que no se verifica com os princpios.
Cogitar a relativizao dos princpios e, mesmo at de di-
reitos fundamentais uma alternativa vivel a ser analisada caso a
caso, j que que princpios com peso maior devem prevalecer sobre
princpios com peso menor, o que no implica desconsiderar o orde-
namento jurdico ptrio. Havendo choque entre os princpios, no se
deve retirar do sistema nenhum deles, bastando que se adote a tcni-
ca da ponderao, de modo que se busque a soluo do caso concreto
de acordo com a mxima da proporcionalidade, eis que se coloca a
terceira premissa. A quarta premissa a ser observada necessidade
de fundamentao quando da ponderao, devendo se prezar pela
argumentao jurdica slida e objetiva, garantindo-se que no haja
arbitrariedade e irracionalidades, da advindo a importncia de que a
fundamentao de enunciados deve ser clara e bem definida.
Constantemente a globalizao expe ao judicirio situaes
inditas, a exemplo da limitao das liberdades individuais em prol
da segurana dos indivduos, o que poderia ensejar a aplicao do
CPC quando houver eventual questionamento do direito violado na
esfera individual. A ponderao requer anlise de vrios critrios e
depende das circunstncias fticas e individuais, bem como dos direi-
tos e normas envolvidos, a fim de que seja entendida a situao como
realmente deve ser.
At que ponto poderia um magistrado atingir inmeras pes-
soas por meio da limitao do uso de uma rede social, que pudesse
inclusive constituir fonte de trabalho de inmeras pessoas? Seria pois
justificvel limitar a liberdade individual, desconsiderando qualquer
particularidade neste mister, sob o argumento da necessidade de se

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 183


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impor cumprimento uma deciso judicial? At que ponto a pondera-


o no poderia servir como mecanismo de ativismo judicial?
No pode se permitir que qualquer coisa em Direito seja au-
torizada sob a justificativa da ponderao, razo pela qual h clara
limitaes no texto legal, a exemplo da exigncia pelo novo CPC da de-
vida fundamentao dos casos postos em anlise, no se constituindo
em ato de livre escolha, sob pena de legitimao de arbitrariedades.
Destacando-se aqui a majorao do poder do julgador, que segue a
tendncia de outras legislaes contemporneas no s no Brasil, mas
tambm na Europa, baseado em conceitos abertos, conceitos legais in-
determinados e clusulas gerais, o que no deixa de gerar uma insegu-
rana ante as diversas possibilidades que podem da advir.
Ora, Barroso (2009, p. 283) em sua obra Curso de Direito
Constitucional contemporneo destaque que quando da avaliao entre
adequao, necessidade e utilidade, deve o magistrado levar em conta
que: No cabe ao Judicirio impor a realizao das melhores polticas,
em sua prpria viso, mas to somente o bloqueio de opes que sejam
manifestamente incompatveis com a ordem constitucional.
H que se cuidar para que a abertura trazida pelo sistema
processual cvel trazido com a inovao no funcione como ato de
legitimao de poder do judicirio, a quem, frise-se, no cabe em
regra, a inovao por meio de criao de normas, devendo-se ser
lembrada a premissa da separao de poderes do Estado democrtico
brasileiro.
O novo CPC confirma a adoo de um sistema aberto e prin-
cipiolgico que revigora no o dilogo com a CF/88, com o Cdigo
Civil e os demais ordenamentos ptrios formalizados, evidenciando
a interdisciplinariedade como uma forma de por meio das fontes re-
solver as lides num mundo ps-moderno e globalizado que se mostra
cada vez mais complexo e repleto de normas jurdicas.
Construir um ponto de equilbrio entre o Direito material
pleiteado e o processo um eficaz mecanismo para a pacificao so-

184 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


A incluso da ponderao...

cial, mas que requer uma reflexo constante permeadas pelos princ-
pios constitucionais a fim de que sejam estabelecidos nortes a serem
seguidos, como mecanismo de efetivao da justia.

4 CONSIDERAES FINAIS

No se pode negar a importncia da ponderao, devendo
entretanto, haver cautela em seu uso, sob pena de que ao ser utili-
zada de modo genrico termine por substituir as necessrias etapas
do processo de interpretao/concretizao, impedindo o fim real da
norma. A prescri]ao legal nester toar mostra-se bastante simplista
quando se refere ao termo ponderao, no podendo ser dispensado
o contexto histrico do termo, de tamanha relevncia quando da efe-
tivao de direitos, em especial, fundamentais.
Um equivocado entendimento entre uma suposta coliso en-
tre direitos fundamentais; ou entre um bem jurdico constitucional-
mente protegido e outro sem status constitucional, estar em contra-
riedade ao referido dispositivo, podendo a deciso ser cassada pela
instncia superior pela s utilizao inadequada do instrumental.
A fundamentao das decises se torna mais imprescindvel
que nunca, devendo ser vista como meio de viabilizar o real atendi-
mento da finalidade pensada, devendo ser constatado caso a caso se
existe de fato verdadeira coliso que justifique a adoo da ponde-
rao tcnica, lembrando-se da necessidade de se pensar em alter-
nativas no caso concreto para que no haja a imposio de limitao
desnecessria.
A anlise de princpios se mostra patente, no sendo mais
justificada a adoo de modelos e frmulas que sejam compatveis
com a previsibilidade impossvel de um sistema jurdico, pois se es-
taria a pensar apenas em situao pretritas, ignorando as presentes
e as futuras, ocasio em que o direito convocado poderia se mostrar
obsoleto.

Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII 185


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H que se justificar as premissas fticas adotadas, exigindo


do julgador cautela em no desprezar as circunstncias fticas que
podem e devem contribuir para a formao da norma, ainda que ini-
cialmente haja possibilidade de estar pondo em cheque a efetivao
de alguma norma.
A abertura do sistema processual deve ser uma forma de se
ratificar as exigncias constitucionalmente presentes de motivao
das decises judiciais, por meio por exemplo da referncia a um ins-
trumental que exige que haja a devida justificao para o afastamen-
to de um dos direitos ou o bem(ns) jurdico(s) em jogo, quando da
existncia de uma coliso.
H que se pensar na interdisciplinaridade, devendo serem
refletidos os diversos ramos do direito para a formao de uma deci-
so final, no devendo se limitar anlise do que se encontra positi-
vado quando da rdua tarefa de buscar a justia.
O desafio consiste em buscar aplicar a nova norma sem ig-
norar as etapas da interpretao, lembrando que no h qualquer
padro para a ponderao numa esfera inicial, descontextualizada.
A efetivao de direitos s se torna possvel se houver anlise prvia
sobre o nvel de hierarquia entre os direitos envolvidos, ressalvada a
hiptese de restrio por lei constitucionalmente autorizada do direi-
to fundamental, que estaria amparada na prpria norma.
No se pretende esgotar o tema, dada a necessidade de dis-
cusso perene considerando tratar-se de assunto recente e rduo, em
razo mesmo dos reflexos que produz.
Patente a necessidade de se socorrer de outras normas, ini-
cialmente estranhas ao processo, ou mesmos regras no formalizadas,
como forma de alcanar o pleito individual posto em cheque, o que
justifica a preocupao do legislador em buscar a pacificao social
por meio de uma soluo mais justa de casos emblemticos, de modo
que possam servir como parmetro parear soluo de casos semelhan-
tes, trazendo como consequncia, uma maior efetivao da justia.

186 Srie Direitos Fundamentais Civis | Tomo VIII


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