EL DERECHO NOTARIAL

CONTENIDO:
1 CONSIDERACIONES GENERALES:
2 CRITERIOS Y DEFINICIONES DE DERECHO NOTARIAL.
3 EL DERECHO NOTARIAL COMO DISCIPLINA INDEPENDIENTE.
4 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL.
4.1 PRINCIPIO DE LA FORMA.
4.2 PRINCIPIO DE LA ESCRITURA.
4.3 PRINCIPIO DE INMEDIACIN.
4.4 PRINCIPIO DE NOTORIEDAD.
4.5 PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO.
4.6 PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO.
4.7 PRINCIPIO TESTIMONIAL.
4.8 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
4.9 PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO.
4.10 PRINCIPIO DE REPRESENTACIN INSTRUMENTAL.
4.11 PRINCIPIO DECLARATIVO DE HECHOS Y DERECHOS.
4.12 PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD.
5 CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.
6 EL OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

1 CONSIDERACIONES GENERALES:

La definicin del Derecho Notarial necesariamente esta referida a las ideas del desarrollo
histrico de la humanidad, tradicionales y modernas, de carcter econmico, religioso,
poltico e ideolgico. Muchas dan nfasis al documento, otros a la funcin y otras doctrinas a.
ambos elementos al notario y el instrumento; por otra parte, la mayora de las definiciones
estn referidas a la funcin fedante exclusivamente.

Siguiendo la expresin de Rafael Nez Lagos[1] la definicin que realiza sobre el Derecho
Notarial En el. principio fue el instrumento, esta afirmacin que realiza el distinguido terico,
significa un comienzo objetivo; para l surge primero el instrumento o el documento que
recibi diversas acepciones como Stipulapio, Conventio, Litteris obligatio, La Charta; luego,
es fcil comprender que se genera la funcin adecuada para instrumentar que es lo mismo si
decimos la funcin crea a su rgano", es decir, con diversas denominaciones que datan
desde la antigedad a la edad media y moderna. Escribas, Mnemones, Smgrafhos,
Apografhos, Promnemones, Tarbularrus, Tabelio o Tabelion, NOTARRI, Cursor, Amanuensis,
Cognitor, Actuarius, Axeptor, Logofraphis, Numerarius, Escribano.[2]

2 CRITERIOS Y DEFINICIONES DE DERECHO NOTARIAL.

Siguiendo al autor Carlos Gattari.[3]

Para Bardallo Julio: sistema jurdico que tiene por objeto regular la forma jurdica y la
autenticidad de los negocios y dems actos jurdicos, para la realizacin pacfica del
derecho.

D Orazi Flavoni: Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la

institucin notarial.
Gimenez Arnau. Conjunto de doctrinas o de normas jurdicas que regulan la organizacin de
la funcin notarial y la teora formal del instrumento pblica.

Larraud: Llmanos derecho notarial al conjunto sistemtico de normas que establecen el

rgimen jurdico del Notariado"

Gonzles Palomino: La actuacin notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos

(hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma.

Martnez Segovia: El objeto formal de la funcin notarial,- o sea, su fin es la seguridad, valor
y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido".

Mustpich Jos Mara: El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y
autnoma del derecho formal, puede denominrsele, derecho formal autntico o derecho de
la autenticidad.

Nez-Lagos Rafael: El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial,

principal y final del derecho notarial

Riera Aisa: Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la funcin
notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurdicas a que la
misma se aplica.

Sanahuja y Soler: Es aquella parte del ordenamiento jurdico que asegura la vida de los
derechos en la normalidad, mediante la autenticacin y legalizacin de los hechos de que
dependen.

Villalba Welsh: El que tienen por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma
pblica notarial

El III Congreso de Pars: Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos,

decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen Ja funcin notarial y el instrumento
pblico

Carlos Gattari, de acuerdo con Nez Lagos: ...como el, conjunto de conceptos y preceptos
que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organizacin de la funcin y la actividad
del Notario en relacin a aqullas". Complementando afirma: lo que primero existi fue el
instrumento, y si bien debi haber tenido un autor, ciertamente era annimo o fue la
comunidad; por otro lado, mientras, el autor pereci, la roca, la arcilla, y el barro cocido, los
cuernos y pieles de animales, el papiro, el pergamino, siguen an perdurando y enviando su
mensaje que podemos percibir por la intuicin emocional...[4]

3 EL DERECHO NOTARIAL COMO DISCIPLINA INDEPENDIENTE.

El Derecho Notarial existe como disciplina independiente del Derecho Civil por los siguientes
elementos que constituyen su presupuesto de legitimacin[5]:

- La existencia de una funcin pblica notarial de carcter internacional.

- La existencia del instrumento pblico y su circulacin en el comercio jurdico Internacional.

- La existencia universal de una legislacin notarial que la regula.

La existencia de estos tres elementos bastara de por si para legitimar doctrinalmente la

sistematizacin de un Derecho Notarial como disciplina jurdica independiente, de no existir
otros aspectos complementarios como la vigencia de ctedras de la materia en distintas
facultades de Derecho de universidades europeas y de Amrica Latina, incluso licenciaturas
de especializacin y toda una historia diferenciada de la institucin.[6]

El Derecho Notarial tiene como fin exteriorizar la presentacin de los derechos privados en la
normalidad o sin contienda. Est referido a la regulacin de la actividad del notario y de las
partes en la formacin del documento pblico (la escritura pblica y las actas)

4 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NOTARIAL.

Todo principio se sustenta en la nacionalidad del pensamiento humano y los fundamentos

filosficos que determinan el deber ser (el imperativo Categrico Kantiano sustenta la
vigencia real del deber ser). El deber ser, es la representacin lgico-racional como reflejo de
la realidad, el ser es lo representado, la realidad, el objeto. Desde la concepcin de la
modernidad y la racionalidad del siglo XVIII existe un divorcio entre el deber ser y el ser, sin
embargo, el deber ser determina la razn de ser de una institucin orientando su destino, por
lo tanto, su propia naturaleza determina los principios que rigen la implementacin de su
accionar. Por esto la vigencia de cualquier institucin es a los principios que la sustentan. La
funcin, en la parte operativa debe reflejar los principios que hacen su propia naturaleza y
tiene como objetivo retroalimentar la institucin para su estabilidad y efectividad y sobre su
vigencia imprescindible; razn por cual, se debe adoptar valores para una adecuada
actividad que responda a los objetivos o principios con los cuales se ha institucionalizado.

La sistematizacin del Derecho Notarial contiene preceptos, conceptos y doctrinas

organizados en torno a la actividad histrica de la funcin notarial, y de los cuales se inducen
principios vlidos que en este trabajo, con sentido didctico y objetivo, se los relaciona con
legislacin positiva vigente, con vistas a la cual se describe con entera independencia de
otras corrientes doctrinales.

4.1 PRINCIPIO DE LA FORMA.

Si bien no es exclusivo del Derecho Notarial, en el mbito del instrumento pblico la forma
constituye la esencia misma de su conformacin, desdoblada, como afirma Gonzles
Palomino,[7] en formas de ser (principio del instrumento forma) y formas de valer (principio
de la prueba preconstituida). (Art. 1 de la Ley del Notariado, Art 491, 492, 493, 667 del
Cdigo Civil)

En el principio de la forma se distinguen las formas del ser y las formas del valer que pueden
ser exigidas por la ley o establecidas por los particulares con la finalidad de hacer valer el
negocio ya perfecto. La forma constitutiva del negocio es siempre forma de declaracin de
voluntad, la forma del ser, porque la ley exige especficamente una forma de solemnidad, sin
lo cual el negocio jurdico instrumentado no se perfecciona. Por otra parte la forma determina
el valer por ser tal y esto constituyen la prueba preconstituida, con ella se da la oponibilidad a
terceros.

4.2 PRINCIPIO DE LA ESCRITURA.

Consecuentemente con el anterior, el principio de la escritura trasciende la materialidad de la

grafia, para constituirse en forma esencial del instrumento, garantizando su existencia y
contenido. Debe contener necesariamente las siguientes partes la comparecencia, la parte
expositiva, la parte dispositiva el otorgamiento y la autorizacin y firma del notario de fe
pblica. (Art 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 37, 38, 39, 40 de la Ley de Notario).

4.3 PRINCIPIO DE INMEDIACIN.

Objetiva en la frmula. Ante mi, que ha de requerir la inexorable presencia del notario es la
comparecencia del instrumento, por si o por representacin de las partes interesadas en l y
la exhibicin, en relacin con las cosas que motivan el otorgamiento, y sobre lo que ha de
fundarse el principio de la fe pblica o autenticidad. La funcin del notario es de visu, es
decir, testimoniar hechos en forma documental o de presencia. La

4.4 PRINCIPIO DE NOTORIEDAD.

Est basado en los fundamentos de los juicios del notario y debemos distinguir en l dos
fases:

a. El notario debe emitir juicios ciertos de la identidad y la capacidad de los comparecientes.

b. El notario emite juicios basado en testimonio de personas (testigos, peritos, traductores y

otros).

c. El notario emite juicios basado o por medio de documentos idneos, aportados al

instrumentos.

Se trata de dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurdica de los que derivan
o declaran derecho o intereses legtimos para las personas o de cualquier otro acto de
declaracin lcita. (Art. 22, 23, Ley del Notario; Art. 1127, 1145, 1146, 1147 del Cdigo Civil)

4.5 PRINCIPIO DE UNIDAD DE ACTO.

Este principio se encuentra estrechamente vinculado al de inmediacin. La audiencia notarial

debe ser plena o lo que e igual, debe estar integrada por los sujetos bsicos del instrumento
notarial comparecientes por si o su representacin y testigos en su caso, salvo en aquellas
circunstancias de escrituras adhesivas que pueden ser complementadas con posterioridad.
(Art. 24 de la Ley de Notariado: segundo prrafo: Las escrituras sern ledas de principio
a fin a todas las partes y a los testigos)

4.6 PRINCIPIO DE MATRICIDAD O PROTOCOLO.

Los documentos notariales se redactan en forma original y conjuntamente con los
documentos agregados deben conforma el archivo y/o el protocolo notarial.

Este principio corresponde a la funcin de ser custodio de los documentos notariales. (Art.
12, 30, 31, 32, 33, 41 de la Ley del Notariado)

4.7 PRINCIPIO TESTIMONIAL.

Como la funcin notarial se refiere tambin a las actas en contraposicin al Principio de

Matricidad o protocolo, el notario tiene una funcin de visu, es decir, testimoniar hecho en
forma documental o de presencia, que no van a formar parte de su protocolo. En la doctrina,
a esta actividad notarial se le denomina testimonios notariales, toda vez que el notario da fe
de hechos evidentes ante el ya por va documental o por presencia notarial fsica, ante el
hecho testimoniado o percibido por los sentidos (Testimonio por exhibicin o Fe de Vida).
(Cdigo Civil Art. 40; Art 17 y 18; R.A. N 05-346-92 R.A. N 05-517-92; R.A. N 05-043-99)

4.8 PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Siguiendo nuestra legislacin positiva, la actividad del Notario es su conjunto constituye acto
reglado por el Derecho, tanto en la formacin del instrumento como tal y de su contenido
negocial (actos ad solemnitatem), como de aquellos otros que han de servir slo como
prueba preconstituida.

En su funcin ejecutiva instrumental, desde el punto de vista del Principio de la legalidad, el

notario debe asumir la voluntad de las partes apoyarse en las normas que regulan el negocio
a autorizar, e incluso analizar y calificar las minutas presentadas por estas en la audiencia
notarial, ajustndolas a las normas legtimas que regulan el negocio de que se trate.

En la parte dispositiva de la escritura se hara constar la voluntad de los otorgantes en forma

de estipulaciones o clusulas que el notario redactara con claridad, precisin y propiedad de
estilo, ordenndolas relativamente a los efectos jurdicos del acto o contrato que se autoriza,
procurando incluir, en cada una, aquellas circunstancias que tengan entre si alguna relacin.
(C.P.E.; Cdigo Civil; Cdigo Penal; Cdigo de Comercio; Cdigo de Familia; Ley 843, Ley
del Notariado, reglamentos, resoluciones, circulares de afinidad con de la funcin notarial).

4.9 PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO.

Este principio es consecuencia del principio Legalidad, y se manifiesta tanto en la esfera de

los hechos como en la del Derecho.

a. En la Esfera del Hechos: El compareciente consiente en todo, cuando el notario requiera,

presencie o narre, con arreglo a las normas notariales vigentes (otorgamiento, lectura,
enmiendas, adiciones y firmas).

b. En la esfera del Derecho: Debemos destinguir la existencia del consentimiento y su

idoneidad para la validez del acto y est configurado por lo lmites de disponibilidad del
negocio, por la capacidad civil y la legitimacin de la parte para el acto de que setrate.
4.10 PRINCIPIO DE REPRESENTACIN INSTRUMENTAL.

Debe existir la Audiencia Notarial de carcter privado y el protocolo debe ser secreto,
careciendo en este sentido de publicidad. El acto trasciende mediante la copia autorizada
que no es ms que la representacin instrumental del acto notariado y su modo de
comunicacin en el comercio jurdico, tanto nacional como internacional. (Art. 16, 34. 36 de
la Ley de Notario).

4.11 PRINCIPIO DECLARATIVO DE HECHOS Y DERECHOS.

Este principio sustenta la funcin notarial referida a las actas de Notoriedad y la actuacin de
la Jurisdiccin voluntaria, domo funcin especfica del notario que conlleva una carta de
ciudadana para estos actos extrajudiciales.

Da fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia jurdica de las que se deriven o

declaren derechos o intereses legtimos para las personas o de cualquier otro acto de
declaracin lcita. Consiste en conocer, tramitar y resolver los expedientes de jurisdiccin
voluntaria y sucesorios de declaratoria de herederos, de conformidad con la Ley y su
Reglamento.

4.12 PRINCIPIO DE AUTENTICIDAD.

En este principio se resume toda la funcin notarial en cuanto autentificar es legalizar o

acreditar jurdicamente algo. Es tambin la accin de garantizar la verdad de un hecho
haciendo creible, genuino ante la opinin pblica. La autenticidad proviene siempre de la
actuacin del Notario, que en el marco de su competencia y autoridad sanciona el
instrumento pblico que contiene la relacin jurdica o la declaracin de voluntad y cuyo
contenido suma y sintetiza los derechos de las partes y garantiza los derechos de terceros
interesados, es decir, es capaz de producir los efestos legales a que est destinado.

En el principio de autenticidad esta tambin la fehaciencia que es la potestad de dar fe

pblica, la que otorga el Estado al Notario. Fedar es dar valor a la obra del Notario y dotar de
autenticidad y legalidad la voluntad de las partes que recibe y traduce el fedatario en el
documento que de esa forma tiene alcance pblico, vigencia entre las partes y tambin con
respecto a terceros.[8]

El principio de autenticidad es la dacin de fe y las fases de la integracin de la fe pblica

notarial son: a) Evidencia donde el Notario autorizado como autor del instrumento y con
conocimiento directo de evidencia de lo que all, se celebra da la fe; b) Solemnidad, para que
el acto de evidencia reciba la garanta de la fe pblica debe producirse en un acto ritual es
decir, con las solemnidades requeridas por ley) Objetivacin, el acto de evidencia, con el
ritual y las solemnidades correspondientes y conformado se objetiva en su dimensin
material, transcrito al papel. El acto narrado toma cuerpo en el instrumento pblico. d)
Coetaneidad, la evidencia, la solemnidad del acto y su corporeidad en el documento, han de
producirse en un solo acto y en relacin con todos los elementos necesario para la
constitucin de derechos.
La fase de evidencia y la fase de coetaneidad, proporcionan criterios clasificadores de la fe
pblica notarial en sus vertientes bsicas: fe pblica originaria (principio de matricidad) y fe
pblica derivada. La fe pblica originaria responde a los principios de evidencia y
coetaneidad, en ella el hecho se traslada al papel en forma de narracin, captado
directamente por el Notario de fe pblica. La fe pblica derivada (Principio de representacin
instrumental) el acto sometido a la evidencia del Notario no lo constituyen hechos ni
personas, sino documentos, papeles, por esto viene marcada con la frmula del
CONCUERDA CON SU ORIGINAL y adquiere cuelo en las copias autorizadas o
testimonios.

5 CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.

Siguiendo al autor cubano Pedro Verdejo[9], el contenido positivo del derecho notarial en el
orden prctico es: el conjunto de normas jurdicas de carcter organizacional y funcional en
el marco de un determinado Sistema Jurdico y Sistema Notarial. Las normas jurdicas de
organizacin estn directamente relacionadas con el notario donde se determinar la calidad
de su funcin, su vinculacin con la organizacin poltico-administrativa del Estado, su
nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad sus deberes
derechos y obligaciones as como el rgimen disciplinario y administrativo a que est
sometido y, finalmente, las responsabilidades de la funcin. Las normas funcionales abarcan
la Teora General, del instrumento pblico, los principios generales que informan la teora del
instrumento pblico, los planos, concepto, formacin, estructura, jerarqua, tanto constitutiva
como probatoria, representacin, agrupacin protocolar o independiente, conservacin y
disponibilidad por la parte interesada, desde el punto de vista doctrinal y normativo as como
procedimental.

6 EL OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.

Si se estudia las diversas actividades en cualquier sociedad, se puede advertir la existencia

de un fenmeno llamado notarial, se dice fenmeno en sentido husserliano, vale decir que se
percibe a travs de los actos y negocios jurdicos de las personas que existe algo, que se
puede evidencias aqu y ahora. La evidencia ms clara se halla constituida por la escritura
notarial. Ella resulta de la voluntad expresada por sujetos de derecho con intervencin de un
ser humano llamado notario que investido de fe pblica, autntica dichas relaciones y
elabora la prueba. La institucin notarial tiene como fin exteriorizar la representacin de los
derechos privados en la normalidad y sin contienda se objetiviza en instrumento pblico que
tiene dos elementos la forma y la prueba que son los principios bsicos que conforman la
Teora general del Instrumento Pblico.

El notario tiene una investidura que le permite dar fe de ciertos actos l es quien eferce la
funcin y la fija en el instrumento pblico notarial que enva a quien lo percibe su mensaje de
verdad y seguridad embebido en la fe notarial sobre la cual se construye el derecho y es
vivido todos los das, en cada actuacin desde la simple percepcin, la autorizacin de
negocios jurdicos a la simle legalizacin y la custodia y conservacin de los archivos.

El derecho notarial, como disciplina independiente del Derecho Civil, fundndose

Que constituyen su presupuesto de legitimacin: la existencia de una funcin pblica notarial
de carcter internacional, la existencia del instrumento pblico y su circulacin en el
comercio jurdico internacional, consecuentemente; la existencia universal de una legislacin
notarial que regule tanto una como la obra, debe ser preocupacin de todo sistema jurdico
para garantizar la seguridad jurdica.

[1] GATTARI CARLOS. Manual de Derecho Notarial" Ediciones DEPALMA. Buenos-Aires.

1992.Pp.378.

[2] Se sustenta todos estas denominaciones o connotaciones del instrumento y el funcionario

fedante en la "Evolucin Histrica realizada por J.A. Mariaca.

[3] GATTARI CARLOS. "Manual de Derecho Notarial". Depalma. Buenos Aires.1992, Pp.378-
379-380.

[4] GATTARI CAROLOS. Ob. citada. Pp. 380.

[5] En la memoria presentada en el Tercer Congreso del Notariado Latino. Deliberado en

Pars en abril y mayo de 1984, el doctor Rafael Nez, Notario entonces de Madrid, y autor
de obras fundamentales e insuperables sobre el instrumento pblico, tema central del
Derecho Notarial e elemento protagnico fundamental del mismo, haciendo omisin de toda
abstraccin doctrinal en boga, afirmaba la existencia del Derecho Notarial como disciplina
independiente del Derecho Civil, fundndose para ello en la existencia de elementos de facto
que constituyen su presupuesto de legitimacin.

[6] PEDRO VERDEJO. Derecho Notarial Ed. Pueblo y Educacin. La Habana Cuba. 1990.
la historia del Derecho Notarial tiene su origen Doctrinal que sin exageracin, podemos
hincarla con la figura de la rebelin Justinianeo, desarrollada a plenitud por la escuela de
Bolonia, posterior al siglo XIII.

[7] PEDRO VERDEJO. Derecho Notarial Ed. Pueblo y Educacin. La Habana Cuba. 1990

[8] MARTINEZ SEGOVIA, FRANCISCO. Funcin Notarial. Editorial EJEA Buenos Aires
Argentina Pp. 45.

[9] VERDEJO PEDRO. Derecho Notarial Editorial Pueblo y educacin. 1988. Pp 7.