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Processo Civil - PGE

Prof: Marco Antonio Rodrigues


30 encontros

Bibliografia:
Teoria Geral:
Leonardo Greco instituies de processo civil (faz parte da banca da PGE e PGM)
Barbosa Moreira O novo processo civil brasileiro (importante para a rea estadual - um
resumo das posies do Barbosa Moreira como um todo)
Curso de direito processual civil - Freddie Didier (Formao geral, caso no d pra ler os outros
2.)

Recursos Comentrios ao cdigo de processo civil do Barbosa Moreira.


Execuo Freddie Didier vol. 5. (O livro do Greco no vale a pena porque a ltima
atualizao foi de 2001)
Fazenda pblica Fazenda pblica em juzo Leonardo Carneiro da Cunha (o prof vai indicar
os captulos necessrios do livro. Como Mandado de segurana e juizados especiais de
fazenda pblica.)

Aula 1 07/03/2013
Teoria Geral do processo
A teoria geral do processo possui 3 alicerces: jurisdio, ao e processo.
A jurisdio provocada por meio do exerccio da ao. E, do exerccio do direito de
ao, surge um processo.

Teoria da Ao
Ateno: Sempre cai teoria da ao na PGE.
Conceito: Ao o direito subjetivo pblico autnomo e abstrato de provocar
o exerccio da jurisdio.

- Direito subjetivo
A ao um direito subjetivo porque esse direito gera em contrapartida um dever, o
dever de o estado dar uma resposta / de prestar jurisdio.

- Direito pblico
A ao um direito pblico porque o direito de ao tem como sujeito passivo o estado.

- Direito autnomo
Durante certo tempo, vigeu a teoria imanentista da ao. Teoria segundo a qual o
direito de ao era considerado um mero apndice do direito material defendido em juzo. Ex:
Direito de propriedade regulado no CC. O art 1228 dispe sobre as prerrogativas inerentes
ao dever de propriedade. Ao lado dos direitos elencados nesse artigo, teramos o direito de
ao. A doutrina entende que o CC/16 adotou a teoria imanentista no art 75, que fala que a
todo direito corresponde uma ao.
No entanto, na Europa no sec. XIX, viu-se que h uma autonomia no direito de ao. A
autonomia significa que o direito de ao um direito diferente do direito material por ele
defendido. Ou seja, no uma prerrogativa inerente ao direito material porque eles so
distintos. O direito de ao e o material so diferentes em razo de duas razes
fundamentais: os sujeitos da relao jurdica processual e material so diferentes e o
contedo desses direitos tambm diferente.
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Sujeitos das relaes jurdicas:
Relao material de uma relao creditcia, por exemplo, os sujeitos so o credor e o
devedor. A relao material tem 2 sujeitos.
Relao processual - Do exerccio do direito de ao, surge a relao processual. O
autor exerce a sua ao perante o poder judicirio. O sujeito passivo do direito de ao o
estado. O judicirio convoca o ru para o processo. A relao processual tem 3 sujeitos.
Contedo diferentes:
O contedo do direito de crdito a prestao creditcia.
No direito de ao, o que tem que ser dado ao autor da demanda pelo judicirio? A
prestao jurisdicional. Logo, o contedo do direito de ao a concesso de uma resposta
a pretenso trazida a juzo.

Alguns autores como Cndido Dinamarco diferenciam prestao jurisdicional de tutela


jurisdicional.
Prestao jurisdicional resposta dada pelo poder judicirio a pretenso. Quem recebe
a prestao jurisdicional so autor e ru.
Tutela jurisdicional proteo conferida aquele que tem razo.
Ou seja, se o pedido do autor for procedente, ambos receberam uma prestao
jurisdicional, mas apenas o autor recebeu a tutela jurisdicional.

- Direito abstrato
O direito de ao abstrato porque existe independentemente da existncia do direito
material por ele defendido.
Ateno: Autonomia diferente de abstrao. Na autonomia, estvamos vendo que
so direitos diferentes. Na abstrao, estamos olhando para uma relao de dependncia ou
no entre eles.

O direito de ao ser abstrato controverso atualmente e historicamente.


Historicamente, existia a teoria concreta da ao, que no tem quase adeptos hoje
em dia. Essa teoria vai no sentido contrrio a abstrao. De acordo com ela, o direito de ao
existe apenas se existir o direito material por ele defendido. Essa teoria concreta tem uma
falha porque no consegue explicar as aes declaratrias negativas.
Ex: Pessoa Jurdica realiza atividade econmica e recebe cobrana de ICMS. Ela prope
ao declaratria de inexistncia de relao jurdica tributria em face do Estado. A ao
julgada procedente. Se a pretenso foi acolhida, o judicirio est reconhecendo que no existe
relao jurdica tributria. Temos uma ao que teve seu pedido acolhido, porm o
acolhimento significa a inexistncia de direito. Pela teoria concreta, no existe direito de ao
aqui porque, de acordo com ela, s existe direito de ao se existir direito material.
No sculo passado, Liebman elaborou a teoria ecltica da ao. De acordo com essa
teoria, haveria um meio termo entre a concreta e a abstrata. Essa teoria entende que a
existncia do direito de ao no depende da existncia do direito material, mas ela est
sujeita a certas condies (as chamadas condies da ao). A teoria das condies da ao
foi acolhida pelo CPC, no art 267, VI CPC.
Leonardo Greco entende que o direito de ao abstrato, porm ele adota as condies
da ao como necessrias para a formao do direito de ao.
Srgio Bermudes tambm entende que o direito de ao um direito abstrato.
Barbosa Moreira faz uma crtica ao termo condies da ao. Ele entende que so
condies para o regular exerccio do direito de ao. O prof entende que ele est correto
porque o direito de ao uma garantia constitucional, art 5, XXXV. Esse artigo consagra a
inafastabilidade do controle jurisdicional. O direito de ao no depende de condies para
existir. As condies existem para que o exerccio seja regular. Em prova discursiva deve
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usar essa expresso (condies para o regular exerccio do direito de ao)
adotada pelo Barbosa Moreira. mais tcnico e mais bem visto pelos examinadores.

O CPC prev as condies da ao no art 267, VI. So as chamadas condies genricas


da ao porque so condies para o regular exerccio das aes em geral.
Existem condies especficas da ao? Tpicas de uma espcie de ao?
H divergncia.
Leonardo Greco entende que no existem condies especficas da ao. Apenas
existem as condies genricas porque as condies da ao devem ser vistas de maneira
restritiva. O reconhecimento da falta de uma condio da ao acarreta a extino do
processo sem resoluo de mrito, o judicirio no aprecia a pretenso que est em jogo.
Nesse caso, a funo jurisdicional no cumpriu a sua misso. De acordo com o Leonardo
Greco, a funo da jurisdio pacificar conflitos e tutelar interesses privados (tutela de
interesses privados por causa da jurisdio voluntria).
Por outro lado, Barbosa Moreira e o STJ entendem que existem condies especficas da
ao.
Ex: A previso do art 28 CPC uma condio especfica da ao para Barbosa Moreira.
Se o juiz declarar extinto o processo sem resoluo do mrito, o autor somente poder propor
uma nova ao mediante a comprovao de que pagou ou depositou em juzo o valor dos
nus da sucumbncia da ao anterior. Essa comprovao uma condio especfica dessa
segunda ao.
Ex 2: Prova do direito lquido e certo no MS. Essa questo polmica. O impetrante
deve trazer prova documental do fato constitutivo do seu direito. Para parte da doutrina, essa
prova uma condio especfica do MS.
Leonardo Greco defende que essa prova do direito lquido e certo um pressuposto
processual especfico do MS e no uma condio especfica da ao. A existncia de uma
prova est ligada ao desenvolvimento do processo e no a existncia ou desenvolvimento
regular da ao.

Na prtica, essas posies levam ao mesmo resultado, extino do processo sem


resoluo de mrito?
O CPC prev no art 267, IV que a falta de pressuposto processual acarreta o
encerramento do processo sem resoluo de mrito. No entanto, importante lembrar que
em matria de pressupostos processuais, a doutrina, jurisprudncia e at o prprio legislador
evitam que haja a extino sem mrito em razo disso.
Na teoria a consequncia a mesma. Na prtica, a falta de pressuposto processual
dificilmente leva a extino do processual sem a resoluo do mrito.

Condies genricas da ao
Legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurdica

Legitimidade
Alfredo Buzaid diz que a legitimidade a pertinncia subjetiva da ao. Ou seja,
quando olhamos para a legitimidade estamos verificando se os sujeitos da ao so os
corretos para estarem nela.
A legitimidade tradicionalmente dividida em duas: ordinria e extraordinria.
Legitimidade ordinria defesa em nome prprio de direito prprio. Legitimidade
Extraordinria a defesa em nome prprio de direito alheio.
A regra do nosso sistema a legitimidade ordinria por fora do artigo 6 CPC. A
legitimidade extraordinria para ser admitida tem que ser prevista em lei.
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Para muitos autores legitimidade extraordinria sinnimo de substituio processual.

- Legitimidade extraordinria classificaes:


Legitimidade extraordinria autnoma x legitimidade extraordinria subordinada x
Legitimidade extraordinria subsidiria

Legitimidade extraordinria autnoma


A legitimidade extraordinria autnoma ocorre quando o legitimado extraordinrio pode
defender o direito alheio independentemente da vontade do titular.
A legitimidade extraordinria autnoma divida em exclusiva e concorrente.
Na legitimidade autnoma concorrente, o titular do direito e o legitimado extraordinrio
podem defender o direito. Essa deve ser a regra geral.
Na legitimidade extraordinria autnoma exclusiva, temos o legitimado extraordinrio
como legitimado exclusivo para a defesa do direito. Ou seja, apenas ele pode defender o
direito. O titular do direito no pode defender seu direito.
Essa legitimidade tem srios problemas de constitucionalidade. Leonardo Greco e
Freddie Didier entendem que essa legitimidade inconstitucional porque ela ofende o acesso
justia, garantido no art 5, XXXV CF. Se apenas o legitimado extraordinrio pode defender o
direito, estamos criando um impedimento de que algum leve ao judicirio leso ou ameaa
de leso ao seu direito. Ex: Um exemplo dessa legitimidade existia no CC/16, que previa o
regime dotal de casamento. O marido tinha legitimidade exclusiva para a defesa de certos
bens. Era um caso de legitimidade extraordinria autnoma exclusiva.
E no caso da ACP, que o art 5 da lei 7.347, enumera os legitimados para a sua
propositura? Seria esse um caso de legitimidade autnoma exclusiva?
O titular do direito no pode propor a ao civil pblica. No entanto, na ACP h uma
legitimidade concorrente porque o que a lei limita a propositura da ao coletiva pelo titular
do direito. Ele no poder propor ao para defender o direito coletivamente. Porm, no h
impedimento de que o prejudicado v a juzo defender a sua esfera individual de direito. Esse
o entendimento do professor Alosio Mendes (membro da banca da PGE).
Ex: Aes civis pblicas ambientais. Derramamento de leo em rio. O pescador tem
direito difuso ao meio ambiente equilibrado e ele est sofrendo leses porque ele vive da
pesca e sofreu leses corporais em razo das substncias txicas. Ele poder propor ao
individual e pedir: que o ru pare de jogar resduos no rio e repare os danos que ele sofreu.
Ao pedir que a empresa pare de jogar resduos no rio ele est defendendo a sua esfera
individual, mas isso vai aproveitar a coletividade.
Se o MP prope uma ao coletiva para parar o despejo, no haver litispendncia. No
h litispendncia entre aes individuais e coletivas porque, na ao do pescador, ele defende
a sua esfera individual de direitos e o MP est defendendo a esfera de toda a comunidade. O
pedido o mesmo, mas tem uma abrangncia diferente. Isso est previsto no art 104 do CDC.
Art. 104 CDC - As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico
do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo
anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua
suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da
ao coletiva.

Legitimidade extraordinria subordinada


O legitimado extraordinrio atua tendo em vista a propositura de demanda pelo titular
do direito. Ele atua para auxiliar o titular do direito, atua a ttulo de assistente do titular.
Ex: Um usurio X de servio pblico prope ao em face do concessionrio em razo
de uma falha. Essa falha passa a ocorrer com diversos usurios e isso gera uma profuso de
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aes judiciais. Uma associao de defesa dos usurios desse servio pblico resolve propor
uma ao coletiva. No entanto, tendo em vista que a ao coletiva vai demorar mais, a
associao pode ingressar na ao proposta pelo primeiro usurio X. Hiptese de legitimidade
extraordinria subordinada.
Isso teoricamente possvel. No entanto, a prtica bem diferente e esse caso nunca
ocorre j que o STJ entende que o juiz pode, at mesmo de ofcio, determinar a suspenso das
aes individuais em razo da ao coletiva. Esse entendimento do STJ vai contra a lei.

Legitimidade extraordinria subsidiria


Aquela que surge na inrcia do titular do direito. Originariamente, no havia
legitimidade extraordinria. Ela s surge por causa da inrcia. Ex: Na ao popular, o
legitimado o cidado. O Art 9 da lei 4717/65 estabelece que o MP poder assumir a ao
popular se o cidado desistir da ao ou abandon-la.

MP do Estado do RJ pode um promotor propor a ao popular?


O promotor enquanto membro do ministrio pblico no poderia propor a ao popular
porque o MP s tem legitimidade extraordinria subsidiria, na forma do art 9. No entanto, o
promotor poderia propor a ao popular na qualidade de cidado.

A legitimidade extraordinria tambm considerada por parte da doutrina como


substituio processual. S que temos que tomar cuidado para no confundir substituio
processual com sucesso processual (tambm chamada de substituio de partes.)
Sucesso processual fenmeno da troca de partes. Temos a retirada de algum dos
sujeitos que integram o polo da relao processual e o ingresso de outro. Existe a sucesso
processual inter vivos e sucesso processual causa mortis.
Ex: Sucesso intervivos nomeao autoria. Se ela cumprir todas as exigncias
previstas no cdigo, o ru ser retirado da relao processual e no seu lugar entra o nomeado
autoria.
Sucesso causa mortis art 43 CC. Havendo o falecimento de uma das partes, ela
sucedida pelo esplio ou herdeiros. Lembrar que nem sempre que a parte falece h sucesso
processual. Isso no ocorre nas aes consideradas personalssimas. Nesse caso, teremos a
extino do processo sem resoluo de mrito em razo da morte da parte. Ex: ao de
divrcio. Se no curso da ao, uma falece no h como continuar a demanda.
Ateno: O STF tem precedentes no sentido de que a morte do impetrante do MS
acarreta a extino do MS. Para o STF, no haver a sucesso processual, mas sim a extino
do processo. Ele entende que o MS uma ao personalssima.

Substituio processual (= legitimidade extraordinria) tambm diferente da


representao.
Representao defesa em nome alheio de direito alheio.
Substituio processual defesa em nome prprio de direito alheio.

O representante parte na demanda?


No, porque ele est em juzo em nome de outra pessoa. O representante est na
relao processual apenas para que alguma das partes da demanda tenha capacidade plena
de estar em juzo. Representao no fenmeno de legitimidade. A representao uma
exigncia para que certas pessoas tenham capacidade plena de estar em juzo.
Representao est ligada a capacidade, que um pressuposto processual.

Resumo:
Legitimid Ordinria
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ade Extraordinria Autnoma Exclusiva
Concorrente
Subordinada
Subsidiria

Obs: Caderno do Pedro


A legitimidade das partes tambm chamada de legitimidade ad causam. A legitimidade
ad causam no deve ser confundida com a legitimidade ad processum. Enquanto a primeira
quer dizer legitimidade e uma condio da ao, a segunda quer dizer capacidade, sendo
um pressuposto processual.

Interesse de agir (2 condio da ao)


Tradicionalmente, o interesse de agir era dividido com base no binmio: necessidade e
utilidade. Necessidade significa que a ao deve ser necessria para atingir a finalidade
pretendida. A utilidade significa que a ao deve ser capaz de trazer um resultado til ao
autor.
Esse binmio foi objeto de crticas e, hoje em dia, pouco utilizado. Isso porque a
utilidade uma manifestao da necessidade porque a utilidade a ao ser capaz de trazer
um resultado til. Logo, se ela capaz de trazer um resultado til, ela necessria.
Entendimento do Leonardo Greco e outros autores.
Em razo disso, vrios autores passaram a falar em necessidade e adequao. Jos
Rogrico Cruz e Tucci. A adequao significa que a ao deve ser adequada a finalidade
pretendida.

Ex: Dvida vencida sem ttulo executivo. O sujeito prope uma execuo de ttulo. A
ao necessria, porm inadequada. No cabe execuo nesse caso, apenas ao de
cobrana ou monitria.
Ex: Jurisdicionado poderia ter feito requerimento administrativo quanto a questo
levada a juzo. Ele no prope o requerimento administrativo e vai direto a juzo. No mbito
federal, h entendimento forte nos TRFs no sentido de que falta interesse de agir na
propositura de demanda. Isso est pendente de apreciao no STF.
Leonardo Greco defende que o interesse de agir composto unicamente pela
necessidade da ao. Ele entende que a utilidade integra a necessidade e a adequao
pressuposto processual, no elemento do interesse de agir.

Aula 2 - 14/03/2013

Possibilidade jurdica (3 condio da ao)


Art 267, VI CPC. Quando o artigo menciona a possibilidade jurdica, ele no diz de que
essa possibilidade. Diante disso, surgem 2 posies na doutrina sobre a possibilidade jurdica:
possibilidade do pedido e possibilidade jurdica da demanda.

- Possibilidade jurdica do pedido - verifica-se se o pedido tem alguma vedao


legal. A legalidade civil, que determina que os sujeitos podem fazer tudo aquilo que a lei no
proba, se reflete na possibilidade jurdica do pedido porque os jurisdicionados podem pedir
ao judicirio tudo aquilo que a lei no proba. Ou seja, pedido formulado no pode ter uma
vedao legal.
Ex: A tem crditos em face de B. A ingressa em juzo pedindo que o devedor seja
torturado pelo pagamento da dvida. O pedido juridicamente impossvel.
A doutrina dominante segue essa linha de que a possibilidade jurdica a possibilidade
jurdica do pedido. Esse o entendimento do professor Leonardo Greco.

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- Possibilidade jurdica da demanda - A demanda formada por 3 elementos:
partes, causa de pedir e pedido. Para os defensores dessa teoria, como Cndido Dinamarco, o
que no pode ter uma vedao no ordenamento o pedido associado a causa de pedir. Deve-
se analisar se a demanda como um todo tem uma vedao legal. Na prtica, esse
entendimento amplia as chances de haver uma ausncia de condio da ao e, por isso, ele
deve ser afastado.

Consequncias prticas dessa diferena:


Credor prope ao de cobrana de dvida de jogo em face do devedor.
Pedido: condenao ao pagamento da quantia devida.
Natureza da dvida: dvida de jogo.
Pelo nosso ordenamento no possvel exigir pagamento de dvida de jogo. Ento, se
analisarmos a possibilidade jurdica como possibilidade jurdica da demanda, o processo ser
julgado extinto sem resoluo do mrito por falta de condio da ao. O pedido associado a
causa de pedir gera uma demanda juridicamente impossvel.
Por outro lado, se analisarmos a possibilidade jurdica exclusivamente do pedido, ele
possvel. O pedido de condenao ao pagamento de dvida plenamente possvel. Nesse
caso, o processo no pode ser extinto por impossibilidade jurdica do pedido. O juiz ir julgar
improcedente o pedido caso ele verifique que a dvida uma dvida de jogo.

Forma de verificao das condies da ao


A doutrina majoritria entende que a verificao das condies da ao feita de
acordo com a teoria da assero. Esse o entendimento de Barbosa Moreira, Leonardo
Greco e Marinoni. Essa teoria determina que as condies da ao sejam verificadas atravs
da anlise das assertivas do autor na petio inicial. Note-se que no um juzo de certeza,
mas sim um juzo de probabilidade. O juiz olha as afirmativas do autor na petio inicial e
verifica se as condies da ao esto presentes.
Ateno: As condies da ao no so verificadas pelos elementos de prova aferidos
durante o processo. Se a anlise das condies da ao fosse feita com base em um juzo de
certeza, verificaramos as condies da ao pelas provas coletadas no processo.
Ento, nenhuma prova poder ser utilizada para verificar as condies da ao?
Alguns autores, como Leonardo Greco, admitem que os documentos que esto junto a
inicial podem ser tambm utilizados para anlise das condies da ao. O juiz estaria
fazendo uma anlise como um todo da inicial.
Exemplos:
1) A prope ao indenizatria em face de determinada pessoa alegando ato ilcito. Na
petio inicial, A alega que o ru realizou o ato ilcito e que, por isso, quer ser indenizado.
Pelas afirmativas da petio inicial, o ru parte legtima. Esto presentes as condies da
ao pela teoria da assero.
2) A prope ao dizendo que B praticou ato ilcito, mas indica C como ru. C no tem
pertinncia subjetiva para a demanda pela teoria da assero, temos uma ilegitimidade
passiva. Pelas afirmativas da inicial, podemos dizer que o ru indicado no praticou o ilcito.
Falta condio da ao.
3) No caso 1, no curso do processo, as testemunhas foram unssonas no sentido de
quem cometeu o ilcito foi terceira pessoa. Nesse caso, o juiz deve extinguir o processo por
ilegitimidade passiva?
No. A falta de condio deve ser verificada pelas afirmativas da inicial. E, de acordo
com a inicial, o ru era legtimo. Se, no curso do processo, as provas indicaram que o
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responsvel era outra pessoa, ser o caso de improcedncia do pedido em virtude de fato
exclusivo de terceiro. A suposta ilegitimidade foi coletada por provas produzidas ao longo do
processo. No caso de ausncia condio da ao, mas sim de mrito.
Entendimento contrrio, implicaria na extino por falta de condio da ao como
regra do nosso processo civil. A improcedncia viraria uma exceo. Nas aes de
responsabilidade civil, por exemplo, quando fosse provado culpa exclusiva da vtima ou de
terceiro, haveria encerramento do processo sem resoluo do mrito por falta de condio da
ao. Isso ruim para o acesso a justia porque a sentena terminativa no forma coisa
julgada material de acordo com o entendimento da doutrina dominante.

H uma doutrina muito minoritria, como cndido Dinamarco, que defende a teoria da
demonstrao. De acordo com essa teoria, as condies da ao so verificadas a partir da
sua demonstrao no processo, ou seja, elas seriam objeto de atividade probatria. Cndido
Dinamarco entende que essa teoria a mais adequada, pois os advogados poderiam
mascarar a falta de condio da ao e com isso obter uma anlise de mrito.
O contra-argumento para essa tese que esse entendimento amplia os casos de
extino sem resoluo de mrito. melhor ter uma anlise de mrito desde logo porque ela
resolve a pretenso e pe fim a discusso.

Momento para verificao da presena ou no das condies da ao


Art 267, 3 CPC.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I - quando o juiz indeferir a petio inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa
julgada;
Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade
jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela conveno de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ao;
IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal;
X - quando ocorrer confuso entre autor e ru;
XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo.
1o O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos,
declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a
falta em 48 (quarenta e oito) horas.
2o No caso do pargrafo anterior, quanto ao n o II, as partes pagaro
proporcionalmente as custas e, quanto ao n o III, o autor ser condenado ao
pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28).
3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio,
enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos
ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade
em que Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de
retardamento.
4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o
consentimento do ru, desistir da ao.

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As condies da ao e pressupostos processuais podem ser verificados a qualquer
tempo, inclusive, de ofcio. As condies da ao possuem uma relevncia to fundamental
que integram a ordem pblica processual e podem ser conhecidas de ofcio e a qualquer
tempo. Elas podem ser reconhecidas mesmo depois de toda a fase de conhecimento ou na
fase recursal. Em grau recursal essa verificao de condio da ao de oficio vai se dar em
virtude do efeito translativo dos recursos. Porque os recursos transferem de forma automtica
ao tribunal as matrias de ordem pblica.
Nesse ponto, cabe apenas esclarecer que a jurisprudncia do STJ e STF vem
restringindo o conhecimento de matrias de ordem pblica originariamente nos recursos
especial e extraordinrio.

A possibilidade de conhecer a ausncia de condies da ao a qualquer


momento no atenta contra a teoria da assero?
A teoria da assero diz que as condies da ao so verificadas a partir das
afirmativas do autor na inicial. Essa teoria trata de como as condies da ao so verificadas
e no do momento em que elas so verificas. O juiz, quando for elaborar o seu voto, aps
toda a instruo processual, pode notar uma falha na petio inicial que implique na ausncia
de condies da ao. No interessa o momento em que essa verificao acontea, a nica
exigncia que o juiz olhe somente para a petio inicial.
No MPRJ, caiu uma pergunta sobre esse tema. A banca apresentou uma situao em
que ela dava a entender que havia problema de falta de condio da ao, mas o problema
concreto era uma questo de mrito em razo da teoria da assero.
A doutrina dominante, como Luiz fux e o STJ, entende que possvel que o juiz reveja
sua posio sobre as condies da ao. Na prtica, o juiz entende primeiro que as condies
da ao estavam presentes a e depois rev esse entendimento para entender pela ausncia.
Isso pode ocorrer mesmo sem que haja recurso voluntrio da parte contrria.
O juiz decide pelas condies da ao por meio de deciso interlocutria. Apesar de o
juiz ter o dever de sanear o processo a todo tempo, como dizia Barbosa Moreira, em geral as
condies da ao so declaradas presentes na deciso saneadora em razo do art. 331 CPC.
Essa deciso est sujeita a agravo. Em regra, uma deciso recorrvel quando no recorrida,
preclui. Mas a doutrina entende que, no que se refere as condies da ao, a deciso
saneadora pode ser revista de ofcio j que o juiz pode reconhecer a falta de condio da ao
a qualquer momento, vide art. 267, 3 do CPC. A falta de condies da ao pode ser
reconhecida, inclusive, pelo tribunal (sempre atravs da leitura da petio inicial).
A doutrina dominante entende que o 3 afasta a precluso da deciso de saneamento
no que se refere as condies da ao e pressupostos processuais j que so assuntos que
podem ser reconhecidos de ofcio e a qualquer tempo.
A smula 424 do STF trata sobre saneamento e dispe que: transita em julgado o
despacho saneador de que no houve recurso, excludas as questes deixadas, explcita ou
implicitamente, para a sentena. Essa smula no aplicvel as hipteses previstas no art.
267, 3 CPC. O STF analisou essa questo e entendeu que a smula no se aplica para
questes de condio da ao.
Obs: A smula fala em despacho saneador, mas essa expresso tida como errada
porque despacho ato sem carter decisrio.

Deciso interlocutria sobre as condies da ao, seguida de agravo contra essa


deciso. Em geral, o agravo em face da deciso saneadora no de instrumento. Porm,
supondo que o agravo foi de instrumento e o tribunal entendeu pela presena das condies
da ao. Na sentena, o juiz pode entender pela falta da condio da ao?
Essa questo polmica e no tem muitos precedentes. Surgem duas teorias.
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- A primeira soluo o critrio da hierarquia. O tribunal j apreciou a questo e o juiz
est vinculado as decises tomadas pelo tribunal. Por isso, o juiz no pode rever a deciso do
tribunal sobre aquela questo.
- A segunda posio entende que o juiz poderia rever essa questo no momento da
sentena j que antes teria havido somente uma posio interlocutria. O professor no
concorda porque a falta de condio da ao sempre verificada pela teoria da assero.
Ento, se o juiz faz isso na sentena ele no est se valendo de maiores elementos de
convico. A anlise na hora da sentena feita da mesma forma que em todo o processo:
com base nas afirmativas da inicial. A cognio a mesma.
Essa teoria faria sentido em um antecipao de tutela, por exemplo. O juiz indefere o
pedido de tutela antecipada, o tribunal confirma a negativa em agravo. O juiz pode entender
na sentena pela necessidade de tutela antecipada. Nesse caso, diferente porque quando o
juiz decide sobre a tutela antecipada na sentena o juiz analisa provas que no estavam
disponveis no momento da deciso interlocutria. A cognio mais ampla.

Perda ou aquisio superveniente de condio da ao


Podemos ter a perda ou aquisio superveniente das condies da ao?
Perda a condio da ao desaparece ao longo do processo.
Aquisio a condio da ao surge em um processo em que originariamente ela no
existia.
Se olharmos para essa questo luz da teoria da assero, a resposta no. Porque as
condies da ao so verificadas pelas afirmativas da inicial. No entanto, a doutrina defende
a possibilidade de perda ou aquisio de condies da ao em razo do artigo 462 do CPC,
que consagra a possibilidade do juiz tomar de ofcio em considerao fatos supervenientes.
Isso faz com que esse fato superveniente acarrete a perda ou a aquisio das condies da
ao.
Art. 462 - Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo
ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentena.

Exemplos do STJ de perda de condies da ao:


Mandado de Segurana proposto pela fazenda pblica atacou ato do presidente do
tribunal que determinou o sequestro de verbas pblicas indevidamente. Os atos do presidente
do tribunal no processamento de precatrios so atos administrativos. Antes que o MS fosse
julgado, o valor foi levantado pelo beneficirio do sequestro. O STJ entendeu pela perda do
interesse de agir porque houve um fato superveniente determinante para a perda da
condio. Esse fato extinguiria o direito do autor levando a uma perda do interesse de agir.
Nesse contexto, a quem compete os nus sucumbenciais?
Lembrar que no incide honorrios no mandado de segurana. Porm, em outra ao,
havendo perda de interesse de agir, quem responde pelos nus da sucumbncia o ru. O STJ
entende que, se houve perda do interesse de agir (perda do objeto da demanda), o ru deu
causa indevidamente demanda. A demanda foi proposta em razo de fato que o ru deu
causa. Essa questo analisada pela inicial, analisam-se as afirmativas do autor para ver se
originariamente havia interesse.
Ex: Associao props ao em face de pessoa jurdica para realizar obras e instalar
equipamentos de segurana. A pessoa jurdica espontaneamente fez isso e houve uma
sentena de perda do interesse de agir. Aparentemente, ela fez isso antes da citao. Se
tivesse sido depois da citao, a pessoa jurdica estaria reconhecendo o pedido e realizando o
que o autor pediu. O STJ entendeu que era caso de perda de interesse e que o ru iria
responder porque ele deu causa indevidamente a demanda.
10
Exemplos de aquisio de condio da ao:
Fornecedor prope ao de cobrana em face do estado porque no recebeu parcelas
do contrato administrativo. No entanto, as parcelas cobradas ainda no estavam vencidas.
Cobrana de dvida vincenda falta de interesse de agir, h falta exigibilidade da dvida
vincenda. O juiz deveria ter encerrado o processo sem resoluo do mrito, porm ele no
percebeu isso na petio inicial. No curso do processo, o dbito vence. Surge o interesse de
agir, para a doutrina em razo do art 462. Outro fundamento para aceitar o surgimento do
interesse de agir a garantia de acesso a justia e economia processual.

Tema importante para PGE: O fato superveniente pode ser conhecido de ofcio pelo
juiz. O professor Leonardo Greco entende que todas as questes que o juiz pode conhecer de
ofcio devem ainda ser submetidas ao conhecimento da parte antes da manifestao do juiz.
Ou seja, tais questes devem ser submetidas ao contraditrio. Conhecer de ofcio conhecer
sem provocao, mas isso no significa que o juiz no vai submeter a questo ao
contraditrio. Leonado Greco entende que o contraditrio um dilogo das partes com o juiz.
Que as partes possam influenciar na tomada de deciso do juiz.

Execuo fiscal em que o dbito est suspenso. Art 585, 1 consagra que a existncia
de outra ao no impede a propositura de execuo. Ela pode ser proposta s que ela ficar
suspensa.

Elementos da ao
Os elementos da ao so importantes porque tm um papel relevante para diversos
institutos como litispendncia, coisa julgada, conexo, entre outros.
Os elementos da ao so: partes, causa de pedir e o pedido.

Partes so o autor e o ru. Aquele que litiga e aquele em face de quem se litiga.
Existem at alguns sujeitos que integram o contraditrio, mas ele no so partes da
demanda. Ex: MP como fiscal da lei e testemunhas.
Alguns autores como Alexandre Cmara usam um conceito mais amplo para falar dos
sujeitos que integram o contraditrio. Eles falam em partes do processo, que so todos
aqueles que integram o contraditrio. Essas partes do processo englobam as partes da
demanda. As partes da demanda que so relevantes para a identificao da ao. As parte
do processo, no.

Causa de pedir - o motivo pelo qual algum ingressa em juzo.


Gera discusso porque a doutrina diverge acerca do seu contedo. Existem duas teorias
que procuram definir o contedo da causa de pedir: teoria da individuao e teoria da
substanciao.
Teoria da Individuao a causa de pedir composta pela relao jurdica alegada
pelo autor, ou seja, a causa de pedir no se preocuparia com os fatos, pois o que interessa a
relao jurdica que o autor invoca. A causa de pedir composta pelo suposto direito que d
ensejo ao pedido.
Est ligada teoria da identidade da relao jurdica, defendida por Savigny. Seria
causa de pedir ter um contrato de compra e venda, independentemente dos fatos.
Esta teoria no adotada no Brasil, segundo a doutrina dominante. No direito
comparado, ela aplicada para os direitos absolutos, que so direitos que no dependem de
fatos para identific-los. Ex: direito de propriedade. Numa ao em que algum defende
direito de propriedade, pela teoria da individuao no seria preciso indicar fatos constitutivos
do direito. O direito existe independentemente do fato que constitui o direito.

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Teoria da substanciao entende que a causa de pedir composta pelos fatos e
fundamentos jurdicos da demanda, ou seja, ela pode ser dividida em causa de pedir remota
(fatos) e prxima (fundamento jurdico). Esta doutrina adotada por fora do artigo 282, III do
CPC, que consagra os fatos e fundamentos jurdicos que devem estar presentes na petio
inicial.
De acordo com essa teoria, o foco est nos fatos. Ex: Ao de responsabilidade civil. Os
fatos que configuram o ilcito que seriam fundamentais para a causa de pedir porque eles
do direito ao pedido de reparao de danos.
H autores que entendem que se aplica a teoria da substanciao, mas ela no uma
substanciao pura porque o inciso III fala em fatos e fundamentos jurdicos. Exigem-se os
fundamentos jurdicos. As duas teorias seriam complementares porque a configurao do
direito depende de fatos. O direito no pode ser desvinculado dos fatos. E os fatos no tm
sentido se no forem olhados juntos com o direito.

Ateno: Se o nosso processo adota a teoria da substanciao, duas aes sero


diferentes se os fatos constitutivos do direito forem diferentes. Isso fundamental porque
afasta a litispendncia e a coisa julgada quando as causas de pedir so diferentes.
Ex: ao em que a parte pede imvel fundada em compra e venda. Outra ao em que
ela reivindica um imvel fundada em transmisso hereditria. Pela teoria da individuao,
essas aes seriam as mesmas porque teriam as mesmas causas de pedir.
Ex: Contrato de transporte areo. A pessoa prope vrias aes diferentes uma para
cada causa de pedir. Essas aes so diferentes pela teoria da substanciao. Temos causas
de pedir diferentes. Nesse caso, haver conexo dessas aes.

Teoria da trplice identidade ou teoria do tria eadem extrada do art 301, 2


CPC. Duas aes so idnticas quando lhes forem comuns as partes, causa de pedir e pedido.
Tese adotada pela maioria da doutrina. A trplice identidade a regra do nosso ordenamento
jurdico.
Art 301 2o Uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido.
Existe uma doutrina minoritria que defende a aplicao da teoria da identidade da
relao jurdica para analisar a existncia de coisa julgada entre aes. Essa teoria adotada
por savigny. Pela teoria da identidade duas aes so idnticas se elas tratarem da mesma
relao jurdica entre as partes com aquele mesmo pedido, ou seja, no interessa olhar para
os fatos que esto em jogo na demanda para definir se h uma identidade. O que importa
se a relao jurdica a mesma. De acordo com essa teoria, haver coisa julgada de uma
demanda em relao a outra se o pedido da segunda demanda for incompatvel com o da
primeira dada a identidade de relaes jurdicas. Obs: Lembrar que a teoria da individuao
tambm no acredita que os fatos sejam importantes para definir a causa de pedir.

O que so fundamentos jurdicos do pedido?


Fundamento jurdico o direito que d ensejo ao pedido. Relao jurdica formada a
partir dos fatos narrados. Consequncia que surge a partir dos fatos narrados.

Fundamento jurdico x fundamento legal


Fundamento legal o dispositivo legal supostamente incidente sobre a demanda. O
fundamento legal no integra a causa de pedir. Isso em razo dos brocados latinos: iura novit
curia (a corte conhece o direito) e da mihi factum dabo tibi ius (d me os fatos, que lhe darei o
direito). As partes apresentam os fatos e o juiz que deve aplicar o direito.

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Fundamento jurdico x qualificao jurdica
A qualificao jurdica o nomem iuris, denominao que eu dei a certos fatos. Ela no
integra a causa de pedir. Ex: Algum vai a juzo pedindo anulao de negcio jurdico
alegando a existncia de coao. O juiz olhando para os fatos viu que aqueles fatos no
configuravam coao, mas sim dolo essencial na celebrao do contrato. Nesse caso, o juzo
est modificando o nomem iuris. O nome que o direito d para aqueles fatos.

Pedido - a providncia pleiteada ao poder judicirio visando assegurar determinado


bem da vida. aquilo que eu busco do judicirio. O pedido se divide em imediato e mediato.
O pedido imediato a providncia jurisdicional pleiteada. O que eu quero diretamente do
judicirio uma providncia, condenao, declarao, etc. O pedido mediato o bem da vida
pretendido.
Ex: Ao de responsabilidade civil contra o estado.
Pedido imediato - Condenao do estado ao pagamento de uma indenizao.
Pedido mediato a soma em dinheiro que a parte est pleiteando.
O pedido imediato poder ser superado em certas aes. (?)

Cumulao de aes
A cumulao de aes a reunio de aes dentro de um mesmo processo, ou seja,
dentro de um mesmo processo pode-se ter a diviso dele em diferentes aes. Ex: ao e
reconveno. Nossa doutrina tambm acha possvel a cumulao de aes propostas pela
mesma parte, pois possvel decompor uma ao em diferentes aes. Como saber se h
mais de uma ao? Deve-se notar as diferenas nos elementos identificadores da ao
(partes, causa de pedir e pedido).
A cumulao de aes vista como a possibilidade de desmembrar aes com
pluralidade de elementos. Podemos ter uma ao para cada elementos da ao. A cumulao
de aes poder ser objetiva ou subjetiva.

- Cumulao de aes subjetiva


Em primeiro lugar h a cumulao subjetiva. Ela o litisconsrcio ativo ou passivo,
porque possvel decompor uma mesma em vrias. Ex: A x B, C e D A x B; A x C; A x D

- Cumulao de aes objetiva


Na cumulao objetiva h uma cumulao de causas de pedir ou de pedidos. Ex: A x B
busca a decretao de nulidade do contrato bem como a restituio das quantias pagas.
Pode-se decompor a ao em duas distintas. So dois pedidos distintos. A x B despejo
porque o locatrio est difamando e no paga.
A cumulao de pedidos pode ocorrer de duas formas distintas, segundo Barbosa
Moreira. Em sentido estrito (prpria) e em sentido amplo (imprpria). A prpria a cumulao
de pedidos em que dois ou mais pedidos formulados podem ser acolhidos; na imprpria so
formulados dois ou mais pedidos, mas apenas um deles pode ser acolhido.
Na cumulao prpria, h dois tipos:
a) Simples o caso da cumulao de pedidos independentes sem antecedncia lgica
ambos podem ser acolhidos, sem que o acolhimento de um dependa do acolhimento do
outro. Ex: ao de indenizao por danos morais e materiais;
b) Sucessiva a cumulao de pedidos, em que o pedido subsequente depende do
acolhimento do anterior para poder ser acolhido. Neste caso, pode obter os dois pedidos, mas
para obter os dois precisa do acolhimento do primeiro. Ex: ao anulatria de negcio jurdico
c/c pedido de restituio de indbito. O pedido de restituio depende do primeiro.
Na cumulao imprpria, h tambm duas espcies:
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a) Subsidiria ou eventual h a reunio de pedidos para que um seja acolhido, na
hiptese de outro no ser. Existe uma ordem de preferncia entre eles, que do primeiro
pedido. Ex: ao proposta por candidato de concurso pblico que diz que foi indevidamente
excludo do concurso; seu primeiro pedido que ele obtenha sua classificao e pede a
reserva de vaga, caso no seja acolhido o primeiro pedido, enquanto perdurar o recurso j
interposto na esfera administrativa. Se o segundo pedido for acolhido, ele poder recorrer
para pleitear o acolhimento do primeiro, porque o recurso pode trazer um benefcio. Todavia,
caso seja o contrrio, no haver interesse para recorrer.
b) Alternativa feita uma reunio de pedidos, deixando-se ao Judicirio a escolha de
algum deles. No h ordem de preferncia entre os pedidos. Isto ocorre muito por
caractersticas do direito material envolvido. Se for concedido qualquer dos pedidos, o autor
no ter interesse em recorrer para buscar o outro, porque no houve ordem de preferncia
indicada. Alguns autores (Barbosa Moreira) dizem que no h uma verdadeira cumulao de
pedidos em razo do artigo 288 do CPC (a natureza da obrigao permite que o devedor
possa cumpri-la de mais de uma maneira), pois uma questo de direito material.

Aula 3 20/03/2013
Concurso de aes
O concurso de aes ocorre quando temos duas ou mais aes para a tutela de um
mesmo direito. Ele pode ser dividido em subjetivo ou objetivo.

- Concurso subjetivo de aes


No concurso subjetivo, temos o fenmeno da colegitimao ativa. H diferentes sujeitos
que podem defender o mesmo direito. O concurso de aes subjetivo diferente da
cumulao subjetiva de aes, que diz respeito a um litisconsrcio.
Ex: Ao de anulao de deliberao assemblear qualquer acionista pode propor uma
ao de anulao de deliberao em face da sociedade. H um concurso subjetivo de ao.

Efeitos da sentena no caso de concurso subjetivo de aes


O acionista A prope a ao. A sentena transitada em julgado formar coisa julgada
para os demais acionistas?
1 entendimento Barbosa Moreira defende que, dada a indivisibilidade do direito em
jogo, a coisa julgada vai incidir para os demais acionistas.
O professor entende que o problema dessa posio que a coisa julgada, no nosso
processo civil, uma coisa julgada inter partes em razo do art. 472 CPC.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos
os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
A coisa julgada inter partes procura proteger as garantias constitucionais do processo
porque s quem teve oportunizado as garantias do processo que sofrer a coisa julgada.
Essa primeira posio acaba prejudicando o contraditrio dos demais acionistas, dos demais
legitimados ativos, porque eles no tiveram a oportunidade de se manifestar.

2 entendimento Ada Pellegrini entende que a deciso no forma coisa julgada para
os demais legitimados ativos. Essa posio gera um risco porque, se no h coisa julgada
para os demais legitimados, posso ter variadas aes para discutir a mesma deliberao
assemblear.

3 entendimento Teoria adotada pelo Leonardo Greco. Foi objeto do provo da PGE.

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Liebman faz uma distino entre eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada. A
coisa julgada a imutabilidade da sentena. Ou seja, ela torna impossvel nova discusso
daquela questo. Diferentemente da coisa julgada, a eficcia da sentena. A sentena um
ato jurdico, que pode produzir efeitos sobre as partes, mas tambm sobre terceiros.
Ex1: Acionista A prope ao em face da sociedade e obtm uma deciso de
improcedncia. A coisa julgada incide sobre as partes, sobre A e a sociedade. A sociedade no
pode opor essa coisa julgada em face dos acionistas B e C. B e C podem exercer seu direito
de acesso justia e propor nova demanda de anulao.
Ex2:Acionista A obtm a procedncia do pedido. H coisa julgada para as partes, A e
sociedade. No entanto, o objeto dessa demanda indivisvel perante os acionistas. A coisa
julgada se dar sobre A e a sociedade, mas a sentena quanto ato jurdico que modifica
objeto indivisvel atinge tambm outras pessoas. Se B e C propuserem ao para anular a
deliberao, existe uma falta de interesse de agir. Falta necessidade da demanda.
E se o acionista quisesse a manuteno da deciso tomada pela assemblia anulada?
O acionista B vai ter interesse de agir em uma ao que busca o status quo ante. Ele
poderia propor at a chamada querella nullitatis porque, se a sentena prejudica a sua esfera
jurdica e ele no foi citado, faltou a citao de uma parte necessria.
Obs: Lembrar que a querela nullitatis uma construo jurisprudencial, que visa atacar
sentena em que haja vcio insanvel no ato citatrio.
Obs2: Em sociedades annimas, entende-se que nem todos os acionistas precisam ser
partes.
Os acionistas podem propor ao cobrando o que foi deliberado. A nulidade da
sentena seria uma questo preliminar j que o acionista no foi citado. Teria que haver
alguma preliminar para esclarecer porque a sentena deve ser superada.

Cabe interveno dos acionistas na primeira demanda. Eles podem apresentar recurso
de terceiro prejudicado tambm.

Ex2: A prope ao em face da companhia de esgoto e do estado porque na localidade


em que ele vive no existe saneamento bsico, que uma prestao de direito fundamental.
Essa pessoa, quando defende seu direito, defende na prtica o direito do grupo j que trata-se
de uma prestao indivisvel. H um concurso subjetivo de aes porque qualquer membro
daquela localidade poderia obter essa tutela. A sentena que era de uma ao individual vai
gerar benefcio para todos.

Concurso objetivo de aes


No concurso objetivo de aes, h duas ou mais pretenses para a tutela de um mesmo
direito.
Ex: Art 18, 1 CDC. H um prazo de 30 dias para sanar o defeito do produto. Se no for
sanado, o consumidor pode exigir a substituio do produto, a restituio da quantia paga ou
abatimento proporcional do preo. O consumidor pode escolher alternativamente. Diante
dessa regra, o consumidor pode propor 3 aes diferentes. Aes concorrentes. Ele no
poderia propor as 3 simultaneamente porque se ele prope uma, as demais no tero
interesse porque ele j props uma das aes possveis.

Ex2: J houve sentena transitada em julgado na demanda do consumidor, ele havia


pedido a providncia do inciso I, substituio do produto. Sentena de improcedncia. Essa
sentena forma coisa julgada que impea a propositura de ao buscando a finalidade dos
incisos II e III?
No. O STJ j entendeu que no h coisa julgada. Isso por fora da teoria da trplice
identidade consagrada no art 301, 2 CPC. Duas aes so idnticas quando lhes forem
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comum: partes, causa de pedir e pedido. As 3 aes tero as mesmas partes e causa e pedir.
Porm, os pedidos so diferentes. Por isso, a primeira ao no forma coisa julgada que
impea a segunda.
Nesse caso, a propositura da segunda ao no configura um abuso de direito?
O professor entende que se o consumidor tinha a possibilidade de tutela e escolheu
uma, a propositura das demais parece um abuso de direito. O professor entende que deve-se
usar a teoria da identidade da relao jurdica (teoria pouco usada no Brasil). Se o judicirio
j analisou, j viu que no h vicio no produto, uma nova ao pedindo a restituio do
dinheiro seria uma nova anlise da mesma questo. O judicirio teria que analisar novamente
a questo do vcio. A relao jurdica j foi decidida na primeira demanda. Leonardo Greco
analisa essa questo.
Obs: Teoria da identidade da relao jurdica - haver coisa julgada de uma demanda
em relao a outra se o pedido da segunda demanda for incompatvel com o da primeira dada
a identidade de relaes jurdicas.
Existe uma doutrina que entende que no seria possvel porque o consumidor teria
eleito uma via para proteo do direito e no seria cabvel a eleio de outra.
Se o pedido fosse procedente na primeira demanda, ele poderia propor uma segunda
ao pedindo a restituio do dinheiro?
Nesse caso, se aplica a teoria do Liebman de eficcia da sentena. A ao 2 diferente
da ao 1. No entanto, se ele teve xito na ao 1 falta interesse de agir para a propositura
da ao 2.

Pressupostos processuais
O exerccio do direito de ao nos leva a formao de uma relao processual. O autor
prope a ao perante o judicirio e isso d incio a relao. E o judicirio convoca o ru para
a ao.
Art 263 CPC estabelece quando considerar proposta a ao. Se for uma comarca de
mais de um juzo, a ao ser proposta na distribuio. Comarca de juzo nico, a ao
proposta a partir do despacho inicial.
Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada
pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A
propositura da ao, todavia, s produz, quanto ao ru, os efeitos mencionados no
art. 219 depois que for validamente citado.

A relao processual s fica completa com a citao do ru. Alguns autores defendem
que essa relao uma relao angular. No entanto, a doutrina dominante entende que a
relao processual triangular porque autor e ru podem praticar atos diretamente sem que
o juiz tenha que intermediar isso. Ex: art 265, 2 - o acordo para suspenso do processo
feito sem a interferncia do juiz.

A doutrina diverge sobre a natureza do processo.


Cndido Dinamarco e a doutrina majoritria vislumbram 2 elementos fundamentais que
compem o processo: procedimento e relao jurdica.
- Procedimento sequncia ordenada de atos processuais, que est estabelecida na lei.
O procedimento abstrato na lei.
- A relao jurdica processual a relao que surge entre autor, judicirio e ru em
virtude da propositura da demanda. A relao jurdica processual dinmica. Diferente do
procedimento, que abstrato na lei, ou seja, esttico.

O processo envolve diversos atos processuais, que so atos jurdicos. Atos jurdicos
esto sujeitos a elementos de existncia e a requisitos de validade. Se o processo um
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conjunto de atos processuais que se dinamizam pela relao jurdica, vai ter elementos de
existncia e requisitos de validade. Nesse contexto, que temos os pressupostos processuais.
Os pressupostos processuais so elementos de existncia e validade do processo. No
CPC, os pressupostos esto mencionados no artigo 267, IV. H dvida sobre quais so os
pressupostos processuais j que no existe um rol no CPC, que se limita a afirmar que a falta
de pressupostos caso de extino sem resoluo de mrito. Em razo disso, vrios autores
elaboraram seus prprios pressupostos. O professor procurou sistematizar e apresentar os
mais comuns na doutrina.
Ada Pelegrini e do Cndido Dinamarco (no livro TGP da Ada) adoram um rol simples de
pressupostos: rgo jurisdicional competente, demanda regularmente formulada e
capacidade de quem a formula.
A doutrina em geral no segue essa posio porque ela divide os pressupostos
processuais em de existncia, validade e negativos. A existncia de pressupostos de
existncia e validade pode ser extrada do art 267, IV, que menciona pressupostos para a
constituio (existncia) e desenvolvimento vlido e regular do processo (validade).

Pressupostos de existncia
Exigncias mnimas para que possamos ter um processo.
- rgo jurisdicional
- Demanda s posso ter processo, se houver demanda porque a propositura da
demanda d incio ao processo.
- Capacidade - Existem no nossos CPC, 3 espcies de capacidade. Quais so
pressupostos de existncia?
Anlise da capacidade
1 capacidade capacidade de ser parte / capacidade de ocupar um dos polos
da relao processual.
a capacidade de ser autor ou ru. A capacidade de ser parte titularizada, via de
regra, por todos aqueles que tem personalidade. Todas as pessoas fsicas e jurdicas podem
ser partes. No entanto, a capacidade de ser parte no se esgota na personalidade jurdica,
pois existem entes despersonalizados que tambm possuem capacidade de ser partes, vide
art 12 CPC. O art 12 determina que tais entes despersonalizados tem capacidade de ser
partes.
Pontes de Miranda afirma que a capacidade de ser parte ser titularizada por quem tem
personalidade judiciria porque entes despersonalizados no tem personalidade fsica nem
jurdica, mas podem atuar no judicirio.

Entes despersonalizados mais interessantes para a PGE: rgos pblicos.


Via de regra, os rgos no tem capacidade de ser parte por causa da teoria do rgo
do direito administrativo. Quando o rgo atua, ele manifesta a vontade da pessoa jurdica a
que pertence. O rgo no deve ser autor nem ru porque quando ele atua, quem est
atuando a prpria pessoa jurdica. Via de regra, os rgo pblicos no tem capacidade de
ser partes.
No entanto, a jurisprudncia admite exceo a essa regra. rgos pblicos com status
constitucionais podem ser partes para a defesa de suas prerrogativas. rgo pblico com
status constitucional = rgos que a constituio previu. A CF pensa somente nos rgos da
estrutura da unio. Aplica-se o princpio da simetria. Os rgos dos estados e municpios
equivalentes aos mencionados na CF tambm podem ir a juzo defender suas prerrogativas.

STJ MS proposto por uma cmara municipal buscando atacar ato que estava
determinando a incidncia de contribuio previdenciria sobre verbas recebidas por
servidores da cmara. O STJ entendeu que rgo no tinha capacidade de ser parte naquele
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caso. Ele no estava defendendo suas prerrogativas, ele estava defendendo direito
patrimonial de seus servidores. O rgo no tem capacidade de ser parte nem legitimidade
porque ele est defendendo em nome prprio direito alheio e a legitimidade extraordinria
depende de previso legal.

Capacidade x legitimidade so diferentes


Capacidade ter a capacidade de ser autor ou ru. Pressuposto processual.
Legitimidade ter pertinncia subjetiva para a demanda. Condio da ao.

Assemblia legislativa do estado usurpa competncia do governador do estado. O


governo tem status constitucional e a assemblia tambm. Nesse caso, o governador pode
propor um mandado de segurana contra ato do presidente da assemblia, pois estar
defendendo prerrogativa. A procuradoria do estado defenderia o governador porque a
assemblia tem procuradoria prpria.
Nesse caso, no cabe uma ao em face do estado porque seria um MS do estado
contra o estado. O juiz teria que extingui o processo sem resoluo de mrito por haver
confuso, vide art 267 X CPC.

Nos juizados especiais de fazenda pblica, essa regra de capacidade tem exceo. O
art. 5 da lei 12.153 arrola quem tem capacidade de ser parte no juizado especial, trazendo
limitaes a capacidade de ser parte. S podem ser partes no juizado especial as pessoas
fsicas e as pessoas jurdicas que so microempresas e empresas de pequeno porte.
Art. 5o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pblica:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno
porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
II como rus, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os Municpios, bem
como autarquias, fundaes e empresas pblicas a eles vinculadas.

Definio de fazenda pblica para fins processuais civis pessoas jurdicas de direito
pblico e as empresas pblicas.

2 espcie de capacidade capacidade de estar em juzo.


a capacidade de praticar atos processuais em geral. No estamos falando de atos
postulatrios. Capacidade para estar em uma audincia, por ex. A capacidade de estar em
juzo se identifica com a capacidade de fato do direito civil, s aquele que so plenamente
capazes a luz do direito civil, tm capacidade de estar em juzo.
Os relativamente e absolutamente incapazes no tm capacidade de estar em juzo?
Eles no tem capacidade de estar em juzo sozinhos, eles devem ser acompanhados dos
representantes (absolutamente incapazes) ou assistentes (relativamente incapaz).

Pessoas jurdicas tem capacidade de estar em juzo sozinhas?


Pontes de Miranda defende que as pessoas jurdicas tero presentantes, pessoas que
exprimem a sua vontade. O art 12, VI CPC, por sua vez, fala de representao ativa e passiva
em juzo para as pessoas jurdicas. Ento, a interpretao literal a de que as pessoas
jurdicas precisam de representantes.
Parte da doutrina segue as lies de Pontes de Miranda e entende que, em relao as
pessoas jurdicas em juzo, deve-se falar em presentao, muito embora o CPC fale em
representao (Fredie Didier).

Art 12, I e II representao da unio, estados e municpios.

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O municpio ser representado pelo prefeito ou pelo procurador. Porque o dispositivo
no fala s em procurador? Porque existem municpios que no possuem procuradoria
organizada. Esses municpios contratam advogados privados. Nesse caso, quem representa o
municpio em juzo o prefeito.

3 espcie de capacidade capacidade postulatria


capacidade de praticar atos postulatrios, de fazer postulaes no processo. Essa
capacidade, via de regra, titularizada por advogado luz do art 133 CF e 36 CPC. Essa
regra est sujeita a excees:
- Art 36 CPC - a parte poder atuar em juzo se ela tiver habilitao legal para tanto.
Isso no exceo, mas citado como exceo.
- Art 36 CPC na falta de advogado por recursa ou impedimento de advogados no local.
- Juizados especiais cveis
O art 9 da lei 9099 prev que nas causas de at 20 salrios mnimos, a parte pode
comparecer em juzo sozinha, sem advogado. A competncia de valor de 40 salrios.
Leonardo Greco questiona se isso no poderia gerar um prejuzo a igualdade porque
uma das partes pode ter advogado e a outra no.
- Juizados da fazenda pblica
A lei omissa sobre a capacidade postulatria nos juizados de fazenda pblica. Por isso,
aplica-se subsidiariamente a regra do art 10 da lei dos juizados especiais federais (lei 10259),
que determina que as partes podero designar para a causa representantes ou no. A
atuao sem advogado inclui at mesmo a prpria fazenda.
Essa norma teve sua constitucionalidade questionada na ADIN 3168, na qual restou
entendido que o advogado seria necessrio apenas no mbito penal.
Leonardo Carneiro da Cunha e Alexandre Cmara concluem que, nos juizados
fazendrios, as partes no precisam de advogado qualquer que seja o valor da causa porque o
art 10 no especifica nenhum valor. E essa regra se aplica aos juizados de fazenda pblica
estaduais.
Obs: A lei dos juizados da fazenda sofre aplicao subsidiria tanto da lei do JEC como
do JEF, vide art 27. A doutrina entende que primeiro deve-se aplicar a lei do JEF por causa da
semelhana j que ambos so juizados de fazenda pblica.

Quais capacidades configuram como pressupostos de existncia?


1 entendimento - Luiz Rodrigues Wambier e Nelson Nery Jr. sustentam que a
capacidade postulatria pressuposto de existncia em razo do art 37 CPC. Esse artigo
trata de como o advogado atuar sem instrumento de mandato. Os atos no ratificados no
prazo sero havidos como inexistentes.
Esse entendimento no parece ser o melhor por causa do art 4 do estatuto da OAB
(norma posterior), que trata de atos praticados por pessoa que no seja advogado ou que
tenha impedimento. Ele apresenta a sano da nulidade e no de inexistncia. Autores como
Fredie Didier e Barbosa Moreira entendem que capacidade postulatria no pressuposto de
existncia.

2entendimento Barbosa Moreira entende que pressuposto de existncia a


capacidade de ser parte autora. O que essencial para a formao do processo que quem
leva a demanda a juzo tenha capacidade. As demais capacidades, por consequncia, sero
pressupostos de validade: capacidade de ser parte do ru, capacidade de estar em juzo e
postulatria.

19
Teoria minoritria - Alguns autores como Luiz Rodrigues Wambier e Nelson Ney colocam
um 4 pressuposto de existncia: a citao vlida porque sem a citao vlida no h a
integrao do ru ao processo. Isso torna a relao processual incompleta. Esse
entendimento no parece ser o melhor porque a citao vlida apenas estende ao ru os
efeitos vlidos do processo, conforme parte final do art 263 CPC. O processo existe mesmo
sem a citao do ru. A prova disso o julgamento liminar de mrito. Se a citao vlida fosse
pressuposto de existncia, o juiz no poderia sentenciar sem a citao do ru. Alm disso,
temos o art 214 CPC, que prev expressamente: para a validade do processo
indispensvel a citao inicial do ru.
importante destacar ainda que a citao vlida sequer includa como pressuposto
de validade por muitos autores porque o processo pode ser vlido e eficaz mesmo sem a
citao do ru. Isso pode ser comprovado no julgamento liminar de mrito. Haver uma
sentena vlida e eficaz mesmo sem a citao do ru.

Aula 4 04/04/2013

Pressupostos de existncia
- rgo jurisdicional
- Demanda
- Capacidade de ser parte do autor (Doutrina majoritria adota o entendimento de
Barbosa Moreira)

Pressupostos de validade
Esses pressupostos sero qualidades dos pressupostos de existncia.

Pressupostos de existncia Pressupostos de validade


rgo jurisdicional rgo jurisdicional competente e
imparcial
Demanda Demanda regularmente formulada
Capacidade de ser parte do autor Capacidade de ser ru, de estar em
juzo e postulatria

Conforme visto anteriormente, alguns autores entendem que o pressuposto de


existncia a capacidade postulatria. Para esses autores, a capacidade de ser parte um
pressuposto de validade. No entanto, necessrio destacar que isso no faz sentido. Ex: Um
advogado ajuza ao em nome de uma caneta. No possvel dizer que o processo existe s
porque temos um advogado representando a caneta. Falta a parte no processo.

Pressupostos negativos
Uma parte da doutrina fala ainda em uma terceira categoria de pressupostos
processuais, os pressupostos negativos. Eles so pressupostos que no pode estar presentes
para que o processo se desenvolva regularmente. A doutrina enumera os seguintes
pressupostos: litispendncia e coisa julgada (doutrina tradicional adota esses 2) +perempo
e conveno de arbitragem (esses 2 so adotados apenas por parte da doutrina).
- Litispendncia a existncia de demanda idntica em curso. Art 301, 1 CPC.
- Coisa julgada a existncia de sentena transitada em julgado que impede a
apreciao da pretenso de outra demanda. Art 301, 1 CPC.

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- Perempo ocorre quando o autor d causa por 3 vezes a extino do processo sem
resoluo de mrito por abandono. Art 268, nico CPC.
Todas esto previstas no art 267, V como causas de extino do processo sem
resoluo do mrito.
- Conveno de arbitragem existe quando sujeitos capazes convencionam levar
determinados conflitos de interesses a um rbitro. O STF j considerou constitucional em
controle incidental, em um caso de homologao de sentena estrangeira arbitral, impedir
que a parte acesse o judicirio em razo de arbitragem. O fundamento foi a autonomia da
vontade, que permite que a parte opte pela arbitragem. A conveno de arbitragem
prevista como causa de extino do processo sem resoluo do mrito no art 267, VII CPC.
Barbosa Moreira coloca a litispendncia e a coisa julgada como pressupostos de
validade. No final das contas, a mesma coisa que a doutrina dominante fala (pressuposto
negativo).

Qual a consequncia jurdica da falta de pressuposto processual?


O artigo 267 prev, nos incisos IV, V e VII, a extino do processo sem resoluo de
mrito. Em que pese essa ser a consequncia expressa na lei, a consequncia na prtica
acaba no sendo a extino. No caso dos pressupostos negativos, a nica opo a extino.
No entanto, no caso do inciso IV, o prprio legislador criou solues que evitam a extino do
processo por falta de pressuposto processual.
Autores como Fredie Didier vo dizer que, no mbito dos pressupostos processuais,
temos a incidncia do princpio do aproveitamento. Esse princpio da teoria das nulidade
processuais e est previsto no art 250, pargrafo nico. Por fora desse princpio, a nulidade
somente ser decretada se acarretar prejuzo.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos
que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a
fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais.
Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no
resulte prejuzo defesa.

Providncias para solucionar a falta de pressuposto processual


- Quando falta competncia do rgo jurisdicional, a consequncia o declnio de
competncia. H a remessa dos autos ao juzo competente.

- Quando o juiz parcial, suspeito ou impedido, os arts 134 e 135 regulam esses casos.
Se ele for suspeito ou impedido, a consequncia a remessa dos atos ao substituto. No h
modificao de competncia aqui, h apenas a atuao do juiz substituto. Na justia
estadual, o juiz substituto o chamado juiz tabelar, aquele que ocupa o juzo um nmero
acima. Ex: O juzo tabelar da quinta vara de fazenda pblica o da sexta vara.

- Se a demanda formulada irregularmente, o art 284 CPC consagra a emenda da


petio inicial. Ou seja, o juiz dar prazo de 10 dias para que o autor corrija a sua petio
inicial. Se ele no corrigir haver a extino do processo sem resoluo de mrito. Ateno
que, nesse caso, a extino ocorre em razo de uma questo especfica e no em razo da
falta de pressuposto especial. Ocorre em razo do art 267, I, que prev o indeferimento da
inicial.
Nelson Nery defende que a emenda da petio inicial direito subjetivo do autor em
nome da economia processual. O juiz deve dar a chance da parte consertar a inicial para que
se proteja aquele processo. Isso protege o direito da parte a uma prestao jurisdicional justa.
Essa soluo evita a extino do processo sem resoluo do mrito.

21
- Falta de capacidade o art 13 CPC determina que o juiz deve suspender o processo
dando prazo para a parte corrigir o vcio de capacidade. Isso muito comum quando estamos
diante de PJ de direito privado. Para a comprovao da capacidade dela, necessrio a
apresentao de diversos atos, tais como, estatuto, ata da eleio dos diretores, procurao.
Faltando um desses atos, gera um vcio de capacidade, que deve ser corrigido.
A no correo desse vcio de capacidade no gera a extino do processo sem
resoluo do mrito. O art 13 prev diferentes situaes dependendo de quem a falta de
capacidade. Se a falta for do autor, implica em nulidade do processo. No caso do ru, a
previso de revelia. Revelia caso de falta de contestao especfica. Nesse caso, h uma
revelia ulterior ainda que o ru tenha apresentado a contestao. Se o vcio for de terceiro
que interveio espontaneamente no processo, teremos a excluso do terceiro do processo.
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da
representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel
para ser sanado o defeito.
No sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providncia couber:
I - ao autor, o juiz decretar a nulidade do processo;
II - ao ru, reputar-se- revel;
III - ao terceiro, ser excludo do processo.

A tese de doutorado do Ministro Luiz Fux foi sobre o art 13 CPC. Ele entende que a
excluso do terceiro s se aplica para terceiro que intervm espontaneamente porque essa
excluso acaba sendo uma sano ao terceiro. Se o terceiro foi convocado de maneira
forada, a excluso no faz sentido porque seria at benfica para ele.

Competncia
Competncia a parcela de atividade jurisdicional atribuda a cada rgo. A unidade da
jurisdio significa que a jurisdio exercida pelo judicirio. Apesar da unidade da jurisdio,
ela no pode ser exercida por um nico rgo. Por isso, temos a competncia. A diviso dessa
atividade pelos rgos.

Critrios de determinao da competncia


- Critrio objetivo de determinao da competncia
O critrio objetivo dividido em 3. Esse critrio o critrio de determinao da
competncia de acordo com os elementos da ao. Ele se divide em 3 porque a ao se divide
em 3 elementos: critrio de determinao em razo da pessoa, matria e valor.

- Critrio de determinao da competncia com base na pessoa.


O primeiro elemento da ao so as partes. Por isso, a pessoa um critrio de
determinao da competncia. Um bom exemplo de aplicao desse critrio, o MS. Nele, a
competncia definida a partir da autoridade coatora. A autoridade coatora no parte da
demanda, mas pessoa envolvida na relao processual.
Ex: art 102, I competncia do STF para julgar MS em face de ato do presidente da
repblica.
Ex2: Competncia do rgo especial do TJ para julgar MS em face de ato do governador.
Ex3: Art 109, I CF competncia da justia federa nos casos em que Unio, autarquia
ou empresa pblica federal so partes.

- Critrio de determinao da competncia com base na matria


O segundo elemento da ao a causa de pedir, que composta por fatos e
fundamentos jurdicos. Ela nos traz a matria em jogo na demanda. O segundo critrio de

22
determinao da competncia o critrio material. Determinao da competncia com
base na matria.
Ex: Art 114, I competncia da justia do trabalho para causas relativas a relao de
trabalho.
O critrio material importante porque utilizado em grande parte pela organizao
dos tribunais para definir a competncia dos juzos especializados.

- Critrio de determinao da competncia com base no valor


O terceiro elemento da ao o pedido, que uma providncia pleiteada que busca
assegurar o bem da vida. Ele traz uma providncia que tem algum tipo de valor. O terceiro
critrio para determinao da competncia o valor. Esse critrio tem relevncia nos juizados
especiais.
Ex: Art 2 da lei 12.153. Estabelece uma regra geral de competncia dos juizados da
fazenda para causas de at 60 salrios mnimos.

- Critrio funcional de determinao da competncia


Existem 2 sentidos para competncia funcional.
- O primeiro sentido que a competncia funcional a competncia de rgos
jurisdicionais diferentes para atuarem em um mesmo processo. Funcional porque h uma
diviso de funes em rgos jurisdicionais. Nesse sentido, teremos duas espcies de
competncia funcional: vertical e horizontal.
A competncia funcional vertical quando a diviso de funes se d entre rgos que
esto em posies hierrquicas diferentes na estrutura judiciria. Ex: caso da competncia
originria e recursal dentro de um processo. Via de regra competncia recursal exercida
pelo um rgo acima na estrutura judiciria.
A Competncia funcional horizontal quando a diviso de funes se d entre rgos
que esto na mesma posio na estrutura judiciria. No h hierarquia. Ex: carta precatria.
Ato de comunicao entre juzos que tm competncias territoriais diferentes.
Magistratura federal do RJ A banca perguntou o que competncia funcional
horizontal e pediu exemplos.

- O segundo sentido de competncia funcional a competncia de um mesmo rgo


jurisdicional para atuar em processos correlatos. Por exemplo: O juiz competente para a ao
principal competente para a ao acessria, art 108 CPC.

- Critrio territorial de determinao da competncia


Esse critrio existe para a verificao da competncia de foro. A competncia territorial
usada, via de regra, no CPC, no art 94 e seguintes. O desrespeito desses critrios gera uma
incompetncia, que pode ser de duas espcies diferentes: relativa ou absoluta.
Ateno: A recomendao do professor falar em provas de incompetncia absoluta ou
relativa porque muitos autores questionam a nomenclatura competncia relativa ou absoluta.
A incompetncia absoluta se d quando ofendido critrio de determinao da
competncia em que predomina o interesse pblico. Por outro lado, a incompetncia relativa
ocorre quando h a violao de um critrio de determinao em que predomina o interesse
privado.

Incompetncia absoluta x relativa


- Critrio objetivo
A fixao da competncia com base na pessoa feita em razo de um interesse
pblico porque ela se d por uma questo de eficincia do judicirio. Trata-se de
incompetncia absoluta.
23
Ex: A determinao da justia federal como competente para as causas em que a Unio
parte. Isso ocorre em razo de uma especializao do judicirio.
Ex2: Na determinao da competncia do MS, predomina interesse pblico porque
uma forma de garantir a imparcialidade da jurisdio. Um MS contra o presidente deve ser
julgado pela cpula do judicirio para evitar que um juiz de primeiro grau se sinta pressionado
no julgamento daquele MS.

A fixao da competncia com base no critrio material tem por finalidade fundamental
a especializao da atividade jurisdicional. Isso caracteriza um interesse pblico. Trata-se de
incompetncia absoluta.
A fixao da competncia com base no critrio valor:
Art 2, 4 da lei 12063. Nas comarcas em que haja juizado especial da fazenda, a sua
competncia absoluta.
Nos juizados especiais cveis o critrio de determinao da competncia tambm o
valor. O STJ entende que a competncia do JEC opcional.
Analisando as afirmaes acima, conlui-se que o critrio valor nem sempre de
competncia absoluta, certo? No! O fato da competncia do JEC ser opcional no torna essa
competncia relativa. Nos juizados especiais cveis a parte tem a opo do JEC ou vara cvel.
S que a parte no pode, por exemplo, propor no JEC causa que no seja dele. As
competncias do JEC so taxativas. Por isso, muitos autores defendem que o critrio valor
de competncia absoluta.

Leonardo Greco entende que nos Juizados especiais h um dficit nas garantias
processuais da parte. Por isso, ele entende que a competncia do juizado especial fazendrio
no deveria ser obrigatria.

- Critrio funcional
O critrio funcional tambm est relacionado a questo de interesse pblico.
Incompetncia absoluta.

- Critrio territorial
H duas situaes diferentes. A incompetncia pode ser absoluta ou relativa. A regra
geral que h uma incompetncia relativa porque a definio do foro competncia uma
questo em que predomina o interesse das partes, interesse das partes de melhor atuarem no
processo.
Ex: O art 94 determina que a ao fundada em direito pessoal ser proposta no foro do
domiclio do ru. Se tivermos uma ao que versa sobre direito pessoal proposta fora do
domiclio do ru, h uma ofensa ao 94. No entanto, essa regra protege um interesse privado
do ru e, por isso, teremos uma incompetncia relativa.

Ateno para o artigo 95 CPC, que costuma cair muito em provas objetivas. Esse artigo
possui caso de competncia absoluta e relativa.
Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da
situao da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de
eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana,
servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra
nova.
O artigo prev que a competncia do foro da situao da coisa, podendo o autor optar
pelo foro de eleio ou foro do domiclio. Competncia relativa at esse ponto. Na segunda
parte, o artigo delimita os casos em que no h escolha de foro, a competncia a do local da
situao da coisa obrigatoriamente. Nesse caso, h uma competncia absoluta.
24
Outro artigo importante o art 2 da Lei da ACP. Tutela coletiva um assunto muito
importante para procuradorias.
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as
aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.
A competncia, para ajuizar a ACP, ser a do foro do local do dano. O artigo fala em
foro do local do dano e em competncia funcional. No entanto, a competncia de foro uma
competncia territorial.
Barbosa Moreira tem um artigo sobre essa competncia funcional. Ele mostra que a
doutrina processualista usa a idia de competncia funcional para hipteses de competncia
territorial que excluam qualquer outro foro. Esse uso a forma de excluir qualquer outro foro
competente. Ou seja, isso quer dizer que o legislador procurou estabelecer que a competncia
territorial da ACP absoluta.
Objetivo dessa regra: na ACP, estamos diante de danos de enorme extenso que muitas
vezes precisam de prova pericial. Essa regra procurou aproximar o juiz do dano, para que ele
tenha maior proximidade dos fatos e das provas.

O CODJERJ diz que os foros regionais tem competncia territorial funcional porque na
verdade houve uma opo do legislador estadual de impor a obrigatoriedade do foro regional.

No esquecer que essa diviso no puramente teoria. A diferena entre


incompetncia absoluta e relativa uma diviso que vai ter consequncias prticas, conforme
se verifica pelo quadro abaixo:

Critrio Incompetncia absoluta Incompetncia relativa


Interesse Interesse pblico Interesse privado da parte
predominan
te
Forma de Na contestao como questo preliminar, Exceo de incompetncia, art
arguio art 301 CPC. Ela pode ser alegada a 304 CPC
qualquer momento e, por isso, tambm
pode ser alegada por petio.
Conhecime Questo de interesse pblico. Logo, pode Questo de interesse privado.
nto de ser conhecida de ofcio, art 113 CPC. Logo, no pode ser conhecida
oficio de ofcio, art 112. Existe uma
exceo a essa regra.
Momento Pode ser arguda a qualquer tempo, art 113 Deve ser alegada no prazo de
CPC. resposta do ru. A inrcia do
Os vcios processuais deve ser alegados na ru acarreta a prorrogao de
primeira oportunidade. Se a parte no competncia
alegar na primeira ocasio, ela responder
pelas custas.
Suspenso No gera a suspenso do processo Gera a suspenso do processo
do processo
Nulidade de Atos decisrios nulos. Art 113 No h previso legal de
atos nulidade

25
O artigo 112 CPC consagra uma hiptese excepcional de conhecimento de ofcio da
incompetncia relativa. O pargrafo nico permite o conhecimento de ofcio caso haja
clusula abusiva de eleio de foro em contrato de adeso. uma incompetncia relativa
porque se no houver o conhecimento de ofcio pelo juiz, haver a prorrogao da
competncia, vide art 114 CPC. Esse artigo consagra uma espcie de precluso. O juiz no
pode a qualquer tempo conhecer essa nulidade.
Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa.
Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso,
pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de
domiclio do ru.
Art. 114. Prorrogar-se- a competncia se dela o juiz no declinar na forma do
pargrafo nico do art. 112 desta Lei ou o ru no opuser exceo declinatria nos
casos e prazos legais.
No caso das relaes de consumo, o art 112 CPC no necessrio para declarar a
nulidade da clusula de eleio de foro. Isso porque o art. 51 CDC prev a nulidade de pleno
direito de clusulas abusivas, que podem ser conhecidas de ofcio. O caso do CPC uma
situao geral de contratos de adeso e no somente de consumo.

A inrcia do ru acarreta a prorrogao de competncia. Esse um fenmeno no qual


um juzo relativamente incompetente se torna competente para o processo. A incompetncia
absoluta no se prorroga, ela pode ser reconhecida e alegada em qualquer momento.

A alegao da incompetncia absoluta no acarreta a suspenso do processo. Por outro


lado, a alegao de incompetncia relativa acarreta a suspenso do processo, vide art 265, III
CPC.
Isso no seria um pouco incoerente j que a incompetncia absoluta mais grave que a
relativa?
Essa distino de tratamento existe porque a incompetncia absoluta pode ser
conhecida de ofcio. O juiz pode conhecer logo da alegao de incompetncia. No
necessrio suspender o processo se o juiz pode conhecer essa questo de imediato.
A ltima diferena quanto a nulidade de atos processuais.
Caso decretada a incompetncia absoluta, haver a nulidade dos atos decisrios, nos
termos do art 113 CPC.
Art. 113. A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser
alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo.
1o No sendo, porm, deduzida no prazo da contestao, ou na primeira
oportunidade em que Ihe couber falar nos autos, a parte responder integralmente
pelas custas.
2o Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos,
remetendo-se os autos ao juiz competente.
Leonardo Greco faz uma leitura restritiva dessa regra. A literalidade do artigo determina
a anulao de todas as decises. Leonardo Greco, fazendo uma anlise de acordo com o
objetivo da regra, entende que os atos decisrios nulos so os somente aqueles que dizem
respeito ao mrito.
Para a declarao de incompetncia relativa, no h nulidade. No h previso legal
nesse sentido.

Modificao da competncia
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So
irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas

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posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a
competncia em razo da matria ou da hierarquia.
O art 87 CPC consagra a perpetuao de competncia, tambm chamada de
perpetuatio jurisdictionis. o fenmeno pelo qual a competncia definida quando da
propositura da demanda e ali fica fixada. Ou seja, indiferente termos uma alterao nas
regras sobre competncia. Logo, a regra geral no sentido de que so indiferentes as
modificaes de fato ou de direito. As leis que regem a definio da competncia so as leis
da propositura da ao. Essa perpetuao feita com base no princpio do juiz natural.
Exceo: haver modificao de competncia quando ocorrer a supresso do rgo
jurisdicional ou quando h modificao de competncia com base na matria ou hierarquia.
Nesse segundo caso, temos a competncia funcional e a material.
H autores como Fredie Didier que entendem que essa regra deve ser aplicada para
qualquer alterao de critrio de competncia absoluta. Mas isso no unnime.
O STF fez uma aplicao limitada dessa alterao de competncia quando analisou a
questo da EC n 45/2004, que ampliou a competncia da justia do trabalho. Pela lei,
alterada a competncia com base na hierarquia e matria, todas as causas deveriam ser
remetidas ao novo rgo competente. No entanto, o STF entendeu que apenas as causas que
no tinham sentena de mrito deveriam ser remetidas da justia comum para a justia
trabalhista. Isso faz sentido porque se eu j tive sentena, a ao est na fase recursal ou
execuo. E quem julga o recurso quem est acima do juiz que julgou originalmente. E
quem executa a justia que proferiu a deciso. Faz sentido a deciso do STF.
Outra exceo a regra a perpetuatio jurisdictionis ocorre na execuo. O legislador
afasta a perpetuatio jurisdictionis para permitir a maior eficincia da execuo. O autor, na
execuo, pode escolher o atual domiclio do ru ou o local dos bens. um caso de
modificao de competncia. Art 475-P CPC.
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante:
I os tribunais, nas causas de sua competncia originria;
II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio;
III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de
sentena arbitral ou de sentena estrangeira.
Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder
optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do
atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser
solicitada ao juzo de origem.

Casos em que haver modificao de competncia


- Conexo, art 103
A conexo ocorre quando duas ou mais demandas tem a mesma causa de pedir ou
mesmo pedido. Pela dico do CPC, a conexo analisada de acordo com os elementos
objetivos.
No entanto, a jurisprudncia do STJ e TJRJ entendem a conexo de forma diferente. Eles
adotam a teoria materialista. Ou seja, duas aes so conexas se tiverem em comum a
mesma relao jurdica. Utiliza-se a teoria da identidade da relao jurdica.
Isso no a mesma coisa que o art 103 CPC?
No. A causa de pedir composta de fatos e fundamentos jurdicos. A relao jurdica
em jogo est na causa de pedir. Pela teoria materialista, eu no preciso ter a exata
compatibilidade causa de pedir, basta ter a mesma relao jurdica.
Ex: Ao de despejo e ao de consignao de pagamento de aluguis. No tm a
mesma causa de pedir e no so fundadas no mesmos fatos. Uma fundada na falta de
pagamento e a outra na recusa do recebimento. Mas a relao jurdica a mesma, locador e
locatrio. Logo, de acordo com o STJ, seria possvel reunir essas aes.
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A conexo leva a uma modificao de competncia porque o 105 CPC prev que o juiz
pode reunir causas que sejam conexas. Diante desse artigo surge a dvida se a conexo
um poder ou um dever?
Leonardo Greco e o STJ entendem que uma faculdade do juiz.
Por outro lado, para parte da nossa doutrina, como Athos Gusmo Carneiro entende que
a conexo um poder-dever. Ela ser um poder-dever se estivermos diante de duas
situaes: causas que tenham uma unidade de competncia absoluta , ou seja, a reunio
delas no ofender a competncia absoluta e causas em que haja o risco de decises
contraditrias. A reunio das aes conexas seria uma exigncia para evitar decises
conflitantes que gerariam at uma inutilidade a jurisdio. Entendimento de Fredie Didier.
Ateno: No pode haver reunio de causas que faa com que uma das aes passe a
tramitar perante juzo absolutamente incompetente. Ex: Sucesso de servidor pblico morto
ajuizada no juzo de rgos e sucesses. No inventrio, surge uma discusso sobre quem a
principal herdeira do morto, esposa ou companheira. Essa suposta companheira props ao
no juzo de fazenda pedindo penso. Ambas as aes esto fundadas no mesmo fato, na
relao de unio estvel. Em tese, poderia haver conexo porque elas tratam sobre a mesma
relao de direito material nas duas demandas. Mas a reunio impossvel porque haver
uma incompetncia absoluta em caso de reunio dessas aes em um ou outro juzo.
No caso da ao de consignao e de despejo acima exposto, a reunio deveria ser
feita poderia haver risco de decises contraditrias e no h ofensa a critrio de competncia
absoluta.

Aula 5 17/04/2013

Continncia
Forma de conexo prevista no art 104 CPC. A continncia se d quando duas aes
possuem mesmas partes e causa de pedir. Porm, o pedido de uma engloba o pedido da
outra.
Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade
quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo,
abrange o das outras.

No confundir continncia com litispendncia parcial.


A continncia no a repetio dos pedidos.
Ex: Ao de A em face de R P1 + P2. Ao de A em face de R P1.
Isso litispendncia parcial. A primeira demanda igual a uma parcela da segunda.
A continncia significa que a anlise do pedido de uma das demandas engloba a anlise
do pedido da outra. Ou seja, o pedido de uma demanda configura um antecedente lgico para
decidir a outra. Na primeira demanda, o juiz no vai julgar o pedido da outra. O juiz s pode
julgar aquilo que foi objeto de pedido. S que existem certas questes pelas quais o juiz tem
que passar para analisar o pedido de uma demanda.
Ex: Nulidade de negcio jurdico. A props ao de restituio de valores pagos em
virtude do negcio. A depois lembrou que esse negcio jurdico poderia gerar insegurana j
que ele no pediu a declarao de nulidade. Por isso, ele prope ao de nulidade do negcio.
As aes tem mesmas partes e causa de pedir, mas o pedido diverso. S que o pedido da
declaratria est inserido na anlise do pedido 1. Na demanda 1, no h pedido declaratrio,
ento, no haver na sentena dispositivo declarando a nulidade. Se isso ocorrer h ofensa a
congruncia.
Havendo aes continentes, cabe a reunio das aes perante o juzo prevento. A regra
a do art 105. Lembrar que h divergncia se a reunio poder ou dever, igual a conexo.
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Preveno de competncia
Conexo e continncia aes sero reunidas perante um juzo prevento, que o
primeiro juzo competente para uma causa e outras a ela conexas.
Quem o juzo prevento?
Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma
competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro
lugar.
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa
a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o
devedor e interrompe a prescrio.
O art 106 diz que a preveno para o juzo que primeiro despachou a causa. J o 219
CPC diz que a preveno feito a citao vlida. Temos uma antinomia?
No, porque o art 106 CPC expresso delimitando para que casos ele se aplica: aes
que tramitam perante juzo que possuem a mesma competncia territorial. Essa aparente
antinomia resolvida pela especialidade. Diante disso, o art 219 CPC aplicvel a juzos com
competncias territoriais diferentes. Isso muito importante para provas objetivas. Ex:
Propostas duas aes conexas na comarca da capital do RJ. Uma tramitando na 4 e a outra na
5 vara. O juzo prevento ser o do primeiro despacho. Mesma competncia territorial.

Sujeitos do processo
Litisconsrcios
Litisconsrcio a pluralidade de partes da demanda. A Cumulao subjetiva de
demandas se d quando temos um litisconsrcio.

Classificaes do litisconsrcio
1) Litisconsrcio ativo x passivo x misto
Com base no plo da relao processual em que ele se encontra.
Ativo pluralidade de autores. Passivo pluralidade de rus. Misto pluralidade de
autores e de rus.

2) Litisconsrcio necessrio x facultativo


Com base na obrigatoriedade do litisconsrcio.
O litisconsrcio facultativo opcional para o autor.
O litisconsrcio necessrio obrigatrio. Existem dois tipos de litisconsrcio
necessrio: por fora de lei e pela natureza da relao jurdica.
Por fora de lei, a lei impe uma pluralidade de parte. Ex: art 6 da ao popular prev
litisconsrcio passivo necessrio por fora de lei porque impe que sejam rus a pessoas
jurdica em nome de quem se praticou o ato, os responsveis pelo ato e os beneficirios do
ato.
Pela natureza da relao jurdica, ocorre quando a relao jurdica de direito material
discutida na demanda incindvel. Por isso, preciso indicar nessa ao todos os sujeitos da
relao jurdica. A relao indivisvel. Ex: Ao anulatria de negcio jurdico. A celebra com
B e C compra e venda de imvel indivisvel (apartamento, por ex). Ele no pode anular a
compra e venda apenas em face de B.

O litisconsrcio necessrio pode ser passivo e ativo?


O litisconsrcio passivo necessrio no gera dvidas.
O problema o litisconsrcio ativo necessrio. A doutrina dominante e a jurisprudncia
entendem pela inconstitucionalidade desse litisconsrcio. Esse o entendimento de Alexandre
29
Cmara e Fredie Didier. Isso porque o litisconsrcio ativo necessrio cria um obstculo ao
acesso a justia. Se um no quiser entrar na justia, o outro impedido. E o art 5, XXXV CF diz
que a lei no pode impedir o acesso a justia.
Leonardo Greco e Cndido Dinamarco divergem e entendem pelo cabimento do
litisconsrcio ativo necessrio pela natureza da relao jurdica. S que aquele que quer
ingressar em juzo no pode ficar impedido se o outro no quiser. Aquele que deseja ingressar
em juzo deve pedir a citao do que no quis ingressar com a ao para que ele seja citado
para ingressar no processo como parte. Ele ser citado para que escolha em que plo da
relao processual vai atuar, ao lado do autor ou ao lado do ru. Esse entendimento se
fundamenta no fato de que no necessariamente aquele citado tem que ser ru. o caso da
ao popular. A pessoa jurdica em nome de quem o ato foi praticado pode atuar ao lado do
autor. Essa posio isolada at porque o CPC fala em citao do ru para a demanda. A
ao popular uma situao excepcional.
H um artigo chamado cumulao e concurso de aes sobre o tema. Saiu na revista
de processo.

Ex: A e C so os vendedores e B o comprador. Se A quiser anular a compra do bem, A


pode buscar anular a compra e venda s em face de B?
No, o C precisa estar na ao processual, mas no pode ser obrigado a ser autor de
uma demanda. Alm disso, A no pode ser impedido de acessar a justia se quiser. A doutrina
apresenta duas solues:
- Aquele que no quer ser autor da demanda deve ser citado como ru na demanda. Se
C no quer ajuizar a ao junto com A, ele est em certa medida resistindo a pretenso de A.
Por isso, ser ru na ao.
- Intimao daquele que no quer propor a demanda. Ele ser intimado para, caso
queira, venha defender seus interesses. Essa soluo no a melhor porque o ato de
comunicao que d cincia da existncia de uma demanda a citao e ela convoca para
uma demanda. A citao parecer garantir melhor os direitos de C.

3) Litisconsrcio unitrio x simples


Com base na uniformidade da deciso.
Litisconsrcio unitrio a deciso final de mrito da demanda tem que ser igual para
todos os litisconsortes. O juiz decide da mesma maneira para os litisconsortes. Ex: Na ao de
anulao do negcio jurdico, temos um litisconsrcio unitrio porque a anulao tem que
ocorrer para todos. Ou o negcio valido para todos ou para ningum.
Litisconsrcio simples a deciso final pode ser diferente para os litisconsortes.
Ateno: a deciso pode ser diferente, no necessariamente . Ex: ao indenizatria por
danos morais proposta em face de 2 rus. Ambos podem ter que pagar a mesma quantia ou
pagar quantias diferentes.

O litisconsrcio necessrio sempre unitrio e vice versa?


Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela
natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos
os litisconsortes no processo.
Essa dvida existe por causa do art 47 CPC. O artigo associa o litisconsrcio necessrio
ao unitrio ao falar que o juiz deve julgar de forma uniforme. No entanto, isso est errado.
O litisconsrcio necessrio por fora de lei no tem que ser unitrio. Isso porque ele no
ocorre porque a relao indivisvel, ele ocorre por uma opo legislativa. Ex: na ao
popular, o STJ tem precedentes entendendo que o litisconsrcio passivo necessrio simples.
Essa ao busca a anulao de negcio e a responsabilizao. O STJ entende que, quanto a
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reparao de danos, a condenao pode ser diferente. A pessoa jurdica r no vai ser
condenada a reparao de danos. A reparao vai ser em favor da pessoa jurdica.
Por outro lado, o litisconsrcio necessrio pela natureza da relao jurdica ser unitrio.
A relao indivisvel. Por isso, a deciso final no pode ser diferente para os litisconsortes.
Nem todo litisconsrcio necessrio unitrio, mas ser que todo litisconsrcio unitrio
necessrio?
O litisconsrcio unitrio se d porque a pretenso em jogo indivisvel. E no
litisconsrcio necessrio em razo da relao jurdica, tambm temos uma relao indivisvel.
O liticonsrio unitrio vai estar ligado ao necessrio quando ele for pela natureza da relao
jurdica.
S que nem sempre o litisconsrcio unitrio vai ser necessrio porque temos que
lembrar que o litisconsrcio pode se d no plo ativo. E para a doutrina dominante no existe
litisconsrcio ativo necessrio porque ele inconstitucional. Logo, o litisconsrcio ativo ser
facultativo. E esse litisconsrcio ativo facultativo pode ser unitrio. Por isso, nem sempre todo
litisconsrcio unitrio necessrio. Ex: ao anulatria de deliberao assemblear. Ela pode
ser proposta por qualquer acionista. Os acionistas podero propor essa ao em litisconsrcio,
que ser facultativo. Eles no tem que propor a ao juntos, mas ele unitrio porque o juiz
ter que decidir a demanda de maneira igual para todos.

Concluso: A regra do art 47 CPC s se aplica aos litisconsrcios necessrios pela


natureza da relao jurdica.

4) Litisconsrcio originrio x ulterior ou superveniente ou derivado


Com base no momento do litisconsrcio.
Originrio o litisconsrcio que foi formado ao incio da relao processual. Ou seja, o
litisconsrcio definido na petio inicial quando da propositura da demanda. a regra.
Ulterior o litisconsrcio que surge no curso do processo. Exceo, mas existem
situaes em que ele estar presente.
Ex: caso de sucesso processual por morte. Esse o fenmeno da troca de partes. Se o
morto for sucedido pelo herdeiros, teremos um litisconsrcio ulterior. Tnhamos uma parte,
agora temos vrias.
Ex2: interveno litisconsorcial. Quando algum pleiteia o ingresso em uma demanda a
ttulo de litisconsorte. Ele no ingressa com as tradicionais formas de intervenes de
terceiro.
Ex3: intervenes de terceiros em que o terceiro assume natureza jurdica de
litisconsorte. Isso ocorre com o assistente litisconsorcial e denunciado a lide. Eles tm
natureza de litisconsortes.

Regime do litisconsrcio
Art. 48. Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes sero considerados, em
suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omisses
de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros.
Esse artigo prev o princpio da autonomia dos litisconsortes. Esse princpio significa
que os litisconsortes so considerados partes autnomas entre si. Diante disso, os atos de um
no beneficiaro nem prejudicaro o outro. Esse princpio, apesar de previsto de forma
genrica, no pode ser aplicado de forma plena para todos os tipos de litisconsrcio. Ele vai
ser aplicado para o litisconsrcio simples porque nele as decises finais podem ser diferentes
para os litisconsortes.
No litisconsrcio unitrio, esse princpio ter uma aplicao mais branda porque a
deciso final tem que ser igual para os litisconsortes. O ato de um pode beneficiar o outro. A
prova disso o art 509 CPC, que dispe que o recurso interposto por um dos litisconsortes a
31
todos aproveita, salvo se contrrio aos seus interesses. Barbosa Moreira e STJ entendem que
esse artigo se aplica apenas ao litisconsrcio unitrio.
No litisconsrcio simples, a deciso final no tem que ser igual para todos. Logo, para o
litisconsorte melhorar a sua deciso ter que recorrer.

E os atos prejudiciais?
Em nenhum litisconsrcio, os atos de um prejudicam o outro. Ex: confisso.
Art. 350. A confisso judicial faz prova contra o confitente, no prejudicando,
todavia, os litisconsortes.
Pargrafo nico. Nas aes que versarem sobre bens imveis ou direitos sobre
imveis alheios, a confisso de um cnjuge no valer sem a do outro.
A confisso no se aplica nem mesmo para o litisconsorte unitrio porque ela um ato
prejudicial. um ato dispositivo. E os atos dispositivos de um litisconsorte s podem afetar a
sua esfera jurdica. Qual a consequncia prtica se o litisconsorte unitrio no concordar com
a confisso? A consequncia a falta de eficcia da confisso. O ato de um no pode afastar
as garantias processuais de outro.

Excees a autonomia dos litisconsortes no litisconsrcio simples.


- Direito probatrio.
No direito probatrio, vigora o princpio da comunho da prova. A prova produzida por
um dos sujeitos do processo pode ser utilizada por qualquer outro sujeito. Isso porque o
destinatrio direto da prova o juzo. A prova no titularizada pela parte.
- Contestao
Quando o ru no apresenta contestao tempestiva, ocorre revelia, que possui o efeito
material da presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor, previsto no art 319 CPC.
No entanto, esse efeito material da revelia no ocorrer quando, havendo pluralidade de rus,
algum deles contestar a ao, vide art 320,I CPC. Isso afasta o efeito material da revelia. S
que essa regra no se aplica a toda e qualquer situao. A doutrina faz uma interpretao
restritiva.
Litisconsrcio unitrio a contestao de um aproveitar o outro porque a sentena
tem que ser igual para todos. O juiz no pode aceitar a veracidade dos fatos para um e para
outro no. A exceo do artigo 320, I CPC ser aplicvel.
Litisconsrcio simples nem sempre se aplica essa regra do artigo 320,I porque a
deciso no precisa ser igual para todos. A contestao s aproveitar o litisconsorte revel
quanto aos fatos comuns. Esse o entendimento de Fredie Didier. No litisconsrcio simples,
possvel haver fatos diferentes para os litisconsortes. Se no h fatos comuns, no faz sentido
afastar a presuno de veracidade de fatos totalmente diversos. Isso seria beneficiar o
litisconsorte revel com sua desdia. Por isso, o art 320,I CPC se aplicar apenas aos fatos
comuns em caso de litisconsrcio simples.

De certa maneira, isso no cria um benefcio indireto para o litisconsorte revel ainda
que no haja fatos comuns? Como um dos rus contestou, no haver julgamento antecipado
do mrito e o ru revel aproveitaria para produzir de provas.
Teoricamente, o juiz, nesse caso, deveria proferir deciso j julgando antecipadamente
o mrito quanto ao litisconsorte simples revel se no existirem fatos comuns entre eles. Se
existirem fatos comuns, o litisconsorte revel ser beneficiado indiretamente porque ele poder
produzir de provas.
A sentena no uma? possvel o julgamento antecipado apenas para um
litisconsorte?
O juiz pode proferir uma deciso interlocutria com papel prprio de sentena. Isso
seria uma resoluo parcial do mrito.
32
Litisconsrcio multitudinrio.
Art 46, Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao
nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou
dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que
recomea da intimao da deciso.

O litisconsrcio multitudinrio aquele com uma multido, ou seja, tem um nmero


grande de membros. Ele pode trazer problemas para o direito de defesa do ru e para a
celeridade do processo. Por isso, o legislador consagra a possibilidade de reduo desse
litisconsrcio. Isso pode ocorrer apenas no litisconsrcio facultativo e quando houver risco a
defesa do ru ou a celeridade.
A jurisprudncia admite que o juiz faa essa reduo de ofcio porque a garantia de
prazo razovel tambm de interesse do judicirio. Esse artigo permite tambm o
requerimento, tanto que ele interrompe o prazo para resposta. O ru deve fazer o
requerimento no prazo para resposta caso deseje. Uma vez havendo intimao da deciso, o
prazo volta a correr novamente do zero. O requerimento deve ser feito no prazo de resposta
obrigatoriamente sob pena de precluso. Esse o entendimento da doutrina dominante. Isso
porque o fundamento do ru o prejuzo ao seu direito de defesa. Se ele se defender, no
haver mais em que se falar em prejuzo. Logo, no tem porque pedir a limitao aps o prazo
de defesa.
O que o juiz deve fazer quando reconhecer que o litisconsrcio multitudinrio?
A jurisprudncia d duas opes: extino do processo sem resoluo de mrito para
aqueles que excedem um nmero razovel e desmembramento da ao em tantas aes
quanto sejam necessrias para que tenhamos litisconsrcios em nmero razovel. Leonardo
Greco defende que a soluo adequada o desmembramento porque ele protege os efeitos
vlidos do processo para os litisconsortes retirados da primeira relao processual. Ele
defende ainda que os processos devem tramitar no mesmo juzo. O professor afirma que, na
prtica, h a extino sem resoluo de mrito.

Havendo extino do processo, seria uma burla ao juiz natural?


O professor entende que necessrio aplicar o art 253 CPC, que trata sobre
distribuio por dependncia. O novo processo deve ser distribudo para o mesmo juzo que
extinguiu o processo sem resoluo do mrito.
Art. 253. Distribuir-se-o por dependncia as causas de qualquer natureza:
I - quando se relacionarem, por conexo ou continncia, com outra j ajuizada;
II - quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mrito, for reiterado
o pedido, ainda que em litisconsrcio com outros autores ou que sejam
parcialmente alterados os rus da demanda;
III - quando houver ajuizamento de aes idnticas, ao juzo prevento.
Pargrafo nico. Havendo reconveno ou interveno de terceiro, o juiz, de ofcio,
mandar proceder respectiva anotao pelo distribuidor.

Interveno litisconsorcial
A interveno litisconsorcial ocorre quando terceiro ingressa no processo diretamente
como litisconsorte. Esse terceiro no ingressa a ttulo de uma das intervenes de terceiros
previstas no cdigo. H duas espcies de interveno litisconsorcial: a forada e a voluntria.
A interveno litisconsorcial forada quando terceiro ingressa como litisconsorte
superveniente em virtude de ter sido convocado judicialmente. O CPC regula essa interveno
no 47, nico, que prevista para casos de litisconsrcio necessrio.

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Esse artigo trata da situao em que houve a propositura de demanda sem litisconsorte
necessrio. O juiz vai determinar ao autor que promova a citao do ru sob pena de
extino. O artigo preserva a autonomia da vontade porque o autor que vai promover a
citao do ru . O autor pode no querer litigar contra aquele ru, mas ter seu processo
extinto em consequncia disso. O juiz no pode incluir de ofcio o litisconsorte porque isso
ofenderia o princpio dispositivo, quem define os elementos da ao o autor.

Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza
da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as
partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os
litisconsortes no processo.
Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os
litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.

Magistratura do RJ A banca perguntou se haveria interveno iussu iudicis no direito


brasileiro?
Essa interveno era expressamente regulada no CPC de 39. Era uma interveno em
que o juiz poderia de ofcio incluir litisconsorte no processo. O CPC de 73 trouxe a regra do 47,
pargrafo nico determinando que o juiz ordene o autor que faa a citao do litisconsorte
necessrio. A diferena dessas regras gera uma discusso se o art 47 uma nova interveno
iussu iudicis.
H autores que dizem que no porque elas tm caractersticas diferentes. A primeira
delas que na iussu iudicis o juiz inclui o litisconsorte no processo no deixando ao autor
opo. A segunda que a incluso no era apenas de litisconsrcio necessrio.
O STJ, porm, quanto trata do art 47, nico, chama expressamente essa interveno
de iussu iudicis. O professor entende que no h um conflito de idias. O STJ est dando a
interveno esse nome, mas no dizendo que ela tem as mesmas caractersticas que a
interveno iussu iudicis tinha.

E se o juiz no vislumbrou que era caso de litisconsrcio necessrio, julgou o mrito e a


sentena transitou em julgado? A sentena vai ter vcio? Aqui existem 3 posies.
- Teresa arruda entende que, faltando citao de litisconsorte necessrio, a sentena
ser inexistente porque estamos diante de relao processual em que faltaria pressuposto de
existncia, parte. Logo, haveria a inexistncia da sentena.
- Doutrina dominante e jurisprudncia do STJ entendem que a sentena ser nula. Cabe
ao declaratria de nulidade da sentena pelo terceiro no citado e que era litisconsorte
necessrio. Nulidade porque essa sentena est ofendendo contraditrio, ampla defesa e
devido processo legal do terceiro. O sujeito sofrer prejuzo por uma sentena sem que tenha
tido oportunidade de ampla defesa, contraditrio e devido processo legal.
A competncia da ao declaratria de nulidade do juzo que processou a ao
originria. Essa competncia independe de onde ocorreu o trnsito em julgado
- Alexandre Cmara entende pela ineficcia da sentena. O fundamento o art 47,
caput. O 47 fala que a eficcia da sentena depende da citao de todos os litisconsortes.

Interveno litisconsorcial voluntria ocorrer quando terceiro espontaneamente


pleiteia seu ingresso na demanda na qualidade de litisconsorte. Ou seja, o terceiro vem e
pede para ingressar na demanda. Essa interveno deve ligar um sinal de alerta porque esse
terceiro pode estar tentando fraudar o juiz natural.
No ser fraude ao juiz natural:

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Ex: ingresso voluntrio de litisconsorte necessrio. Autor deixa de indicar uma das
partes do negcio na demanda. Nesse caso no h ofensa ao juiz natural. Isso s ocorreria se
essa pessoa estiver pedindo seu ingresso como forma de fraudar a livre distribuio. Nesse
caso, no h fraude porque se esse indivduo no ingressar nessa demanda temos ineficcia
da deciso e at mesmo uma possvel ao de nulidade.

Aula 6 18/04/2013

Quando h o ingresso de co-legitimado. Ex: A acionista de sociedade ajuizou ao


anulatria de deliberao assemblear. Ele pode propor sozinho ou com outros acionistas. B,
tambm acionista, pode ingressar na demanda em curso como litisconsorte ativo. Essa
situao admissvel porque, apesar de B no ser litisconsorte necessrio, ele um co-
legitimado a pretenso. O ingresso de B no est ampliando o objeto do processo da demanda
em curso. B no altera o pedido nem a causa de pedir. Apenas est aderindo a um pedido que
j havia sido feito pelo A.
Nesse caso, h um litisconsrcio superveniente facultativo e unitrio sem que haja
alterao do objeto do processo. Por isso, no h ofensa ao juiz natural porque ele no est
escolhendo um juzo para levar pretenso porque a pretenso j havia sido levada pelo A.
A situao diferente quando h o ingresso espontneo de litisconsorte que no co-
legitimado a mesma pretenso. Nesse caso, o ingresso no permitido. Ex: A, servidor
pblico municipal prope ao condenatria em face do municpio do RJ. A alega que ele se
enquadra nas regras de lei que concede determinada gratificao. Ao distribuda para a 7
vara de fazenda pblica. B exerce o mesmo cargo que A. B pode pedir o ingresso como
litisconsorte superveniente.
A doutrina dominante, como Alexandre Cmara e Fredie Didier, essa interveno no
admissvel. Nesse caso, h ofensa a garantia do juiz natural. B est alterando o objeto do
processo, ele amplia o pedido da demanda. A pediu a gratificao para o A e o B quer a
gratificao para ele. Ou seja, o A formulou o pedido para ele prprio. Quando B formula
pedido idntico, est aumentando a pretenso porque ele quer para ele tambm. A pretenso
de B dirigida a 7 vara de fazenda pblica. O STJ tem precedentes no sentido de que no
possvel esse tipo de interveno.
Leonardo Greco entende que a interveno litisconsorcial voluntria admissvel nessa
situao. Ele defende que ela admissvel porque a garantia do juiz natural uma garantia
das partes. E as partes da demanda, autor e ru, podem concordar com o ingresso do terceiro
como litisconsortes. Se eles concordarem, possvel a interveno voluntria. Leonardo Greco
entende apenas pela existncia de um limite temporal, no pode haver a quebra da instruo
probatria. No podem ter todas as provas produzidas e aps o ingresso do terceiro repetir a
atividade probatria. Esse entendimento bem minoritrio.
O professor entende que a posio do Greco inadequada porque o valor inerente da
garantia do juiz natural a imparcialidade do judicirio e isso no s interesse das partes.

Interveno de terceiros
O CPC regula intervenes de terceiro porque o legislador foi sensvel ao fato de que as
decises judiciais podem gerar efeitos sobre as esferas de terceiros. H 5 intervenes,
alguns autores falam em 6. Essa sexta ser estudada em recursos, que o recurso de terceiro
prejudicado.
Art 50 em diante do CPC. As intervenes de terceiros se dividem em: espontneas e
provocadas. Espontneas: assistncia e oposio. Provocadas: nomeao autoria,
chamamento ao processo e denunciao da lide. Assistncia de denunciao a lide so as
mais importantes para provas.

35
Assistncia
Assistncia a modalidade de interveno pela qual terceiro com interesse jurdico
busca auxiliar a vitria de alguma das partes. O assistente vem ajudar, ele um coadjuvante
de uma das partes. A vitria do assistido vai ser til em alguma medida para o assistente.
Como a interveno para auxlio, ela ser chamada de interveno ad coadjuvandu.
Da definio da assistncia, podemos extrair um requisito fundamental: o interesse
jurdico. A doutrina em geral defende duas formas de manifestao do interesse jurdico, quais
sejam, se o terceiro integra a relao jurdica de direito material discutida na demanda e
quando o terceiro integra relao jurdica de direito material vinculada a discutida na
demanda.
Ex de quando o terceiro integra a relao jurdica de direito material discutida na
demanda: A props ao em face de B para cobrana de dvida que tem solidariedade
passiva. C tambm devedor. C integra a relao jurdica de direito material discutida no
processo. S que, pelas regras da solidariedade, C no precisa ser parte da demanda para A
cobrar a dvida. C tem interesse que B ganhe porque se o devedor solidrio pagar a
integralidade da dvida poder cobrar a cota parte do outro devedor. C tem interesse jurdico
porque integra a relao de direito material discutida na demanda.
Ex de quando terceiro integra relao jurdica de direito material vinculada a discutida
na demanda: A prope ao de despejo em face de R. R celebrou sublocao com S. S no
integra a relao de direito material discutida na demanda porque essa relao a locao. S
no tem relao jurdica com A. S que se R for despejado, o S no pode continuar no imvel.
S tem relao jurdica vinculada com a discutida no processo. Por isso, ele pode intervir no
processo. Ele tem interesse jurdico.
Leonardo Greco defende que o interesse que requisito da assistncia no
puramente o interesse jurdico, podemos ter um interesse decorrente de consequncias
prticas que a deciso pode causar ao terceiro. O interesse pode ser prtico na deciso. Ex: A
prope ao de cobrana de dvida em face de B. C tambm credor de B. A dvida que B tem
com C ainda no venceu. Por isso, C ainda no pode propor a ao de cobrana de dvida. No
entanto, a dvida do B com o A grande e C sabe que se o B for condenado a pagar a dvida
de A no vo restar bens para satisfazer a dvida com ele. H um interesse de consequncias
prticas que a demanda 1 causar no direito de C. De acordo, com o Greco caberia
assistncia. Para a doutrina majoritria, a assistncia no seria cabvel.

Haver duas modalidades de assistncia dependendo do direito:


litisconsorcial/qualificada ou simples/adesiva.
Assistncia litisconsorcial ou qualificada a do primeiro caso, solidariedade da dvida.
A assistncia simples ou adesiva a do segundo caso, sublocatrio.
A distino das modalidades de assistncia ter consequncias prticas. A assistncia
litisconsorcial faz com que o assistente tenha natureza jurdica de litisconsorte. Esse o
entendimento do Barbosa Moreira. A doutrina entende isso por causa do art 54 CPC.
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a
sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido.
Pargrafo nico. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de
interveno, sua impugnao e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.
Esse artigo se refere a assistncia litisconsorcial. Chegamos a essa concluso porque na
assistncia simples no h relao direta entre assistente e adversrio do assistido. A relao
de direito material do assistente com o assistido. O art 54 no se aplica para a assistncia
simples. Na litisconsorcial, o assistente tem relao jurdica com a parte adversa.
Para o assistente litisconsorcial, se aplica o princpio da autonomia dos litisconsortes. O
assistente no precisa da autorizao do assistido para praticar atos processuais porque vige
o princpio da autonomia dos litisconsortes.
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O assistente simples no tem uma regra como essa do art 54. Por isso, a doutrina
entende que ele subordinado a vontade do assistido, pois ele no tem natureza de
litisconsorte. O assistente simples no pode praticar atos contrrios a vontade do assistido.

O assistente pode produzir provas livremente?


O assistente litisconsorcial no precisa da autorizao do assistido para produzir provas.
Ele poder produzir provas livremente. Por outro lado, o assistente simples subordinado a
vontade do assistido e s poder produzir provas se isso no contrariar a sua vontade. Ex:
quando o juiz proferiu a manifestao em provas, o assistido diz que o nus da prova incumbe
ao adversrio e que por isso no produzir provas. O assistente simples no poder produzir
provas nesse caso.

O assistente pode recorrer?


O assistente litisconsorcial pode recorrer de deciso que entenda desfavorvel. Quanto
ao assistente simples, o STJ tem precedentes no sentido de que ele s poder recorrer se o
assistido concordar. Ele fica sujeito a vontade do assistido.
No entanto, lembrar que no mbito dos recursos h o recurso de terceiro prejudicado
previsto no art 499 CPC. A doutrina tranquila no sentido de que aquele que poderia ter sido
assistente pode ofertar recurso de terceiro prejudicado. A posio do STJ incoerente com o
recurso de terceiro prejudicado. Ex: o assistente simples no poder recorrer. S que se ele
no tivesse sido assistente simples, ele poderia recorrer com o recurso de terceiro
prejudicado. Nesse caso, o assistente simples est sendo punido por ter sido diligente e
ingressado no processo. Logo, a melhor concluso que o assistente simples recorra na
qualidade de terceiro prejudicado. Como assistente ele no poder recorrer.

O assistente simples sempre vai ter essa limitao na sua atividade? O art 52 prev no
nico que sendo revel o assistido, o assistente ser seu gestor de negcios. Essa regra se
refere a que modalidade de assistncia? Isso foi perguntado na magistratura do RJ.
O caput do 52 prev os mesmos poderes da parte principal para o assistente. E
mesmos poderes s para a assistncia litisconsorcial. Considerando que o caput trata da
assistncia litisconsorcial, muita gente respondeu que o nico tambm trata dessa
assistncia. S que isso est errado porque o assistente litisconsorcial no precisa ser gestor
de negcios do assistido porque ele litisconsorte. Essa regra se refere ao assistente simples
porque ele subordinado a vontade do assistido. Isso faz com que ele no tenha uma
autonomia para atuar.
A gesto de negcios a mera defesa do assistido nesse processo. No momento em
que o ru revel ingressar no processo, o assistente deixa de ser gestor de negcios. Essa
gesto de negcios, como defende a doutrina dominante, envolve a prtica de atos que no
sejam dispositivos. Se houver ato dispositivo, como uma transao, esse ato nulo. Fux
entende que o ato dispositivo pode ser praticado se for puramente benfico, mas difcil
encontrar um ato dispositivo puramente benfico. Isso minoritrio.

Se o assistente no quiser recorrer da sentena desfavorvel? Isso considerado um


ato dispositivo?
Recorrer envolve ato de vontade. O ato de no recorrer no pode ser visto como ato
dispositivo porque o recurso uma opo da parte. O ato dispositivo vedado pela doutrina
um ato comissivo e no um ato omissivo como deixar de recorrer.

Quem arca com os nus sucumbenciais o assistido no caso da assistncia simples. E


na litisconsorcial, ambos.

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A assistncia cabvel em qualquer procedimento, vide art 50 CPC. Porm, temos
excees:
- Juizados especiais. O art 10 da lei 9099 veda interveno de terceiros em nome da
celeridade. Esse artigo se aplica aos juizados da fazenda pblica.
- Aes de controle concentrado de constitucionalidade. A lei da ADIN e ADC veda as
intervenes de terceiro do CPC porque essas intervenes buscam a defesa de direitos
subjetivos ao passo que essas aes visam a defesa do ordenamento jurdico. A lei admite
apenas o amicus curiae, ele apresenta esclarecimentos e no defende seus interesses.

- PGM RJ a sentena forma coisa julgada para o assistente?


Depende. Na assistncia litisconsorcial, se ele litisconsorte, ele sofre coisa julgada
porque ela incide sobre as partes entre as quais dada, vide art 472 CPC. O STJ tem
precedente nesse sentido, resp 623055.
O assistente simples no sofre coisa julgada porque ele no teve pleno gozo das
garantias do processo. Ele no teve possibilidade de praticar todos os atos. Ele no
litisconsorte. Ele no sofre coisa julgada material. Nesse sentido, resp 774777.

O assistente simples tem plena liberdade de discutir o mrito daquela demanda


anterior?
No. Para ele autores como Marinoni defendem a chamada eficcia da assistncia ou
interveno prevista no art 55 CPC. O art 55 impede que o assistente rediscuta em processo
posterior a justia da sentena da primeira demanda. Isso parecido com a coisa julgada.
Na coisa julgada material, no possvel rediscutir a deciso que formou a coisa
julgada. parecido, mas no igual porque a eficcia da assistncia impede a rediscusso da
justia da deciso. A coisa julgada na verdade impede que se rediscuta o dispositivo da
sentena (a soluo dada pelo juiz). A eficcia da assistncia no se limita ao dispositivo. A
justia da deciso vai para os fundamentos de decidir. Essa eficcia da assistncia impede
que se rediscuta os fundamentos de decidir. O assistente poder alegar a exceo de m
gesto processual caso em processo posterior ele venha a sofrer as consequncias daquela
primeira deciso. Ele poder tentar afastar a eficcia da primeira demanda.

Exceo de m gesto processual = exceptio male gesti processus.


Ex: A descobriu que foi realizada uma escritura pblica em determinado tabelionato de
notas de forma indevida porque constava na escritura que A teria alienado determinado bem.
A prope ao buscando a anulao da escritura e perdas e danos em face do tabelio. Quem
lavrou a escritura foi o funcionrio F. O F resolve assistir o tabelio na demanda, ele ser
assistente simples porque a relao dele com T. T perde a ao. T prope ao regressiva
em face de F. Nesse segunda ao, vige a eficcia da assistncia. F no pode rediscutir a
deciso, salvo se invocar a m gesto processual regulada nos incisos do art 55.
A alegao de m gesto pode ocorrer quando, pelo momento em que o assistente
ingressou no processo, ele j no tinha mais condies de apresentar certos elementos no
processo ou quando o assistido deveria ter trazido esses elementos. Outro caso quando o
assistente demonstrar que o assistido deixou de trazer prova por dolo ou culpa. Alegando e
provando uma dessas duas hipteses, ele pode rediscutir a justia dessa deciso. No h
ofensa a coisa julgada porque F no era parte na outra demanda.

Tal qual o assistente litisconsorcial, o assistente simples legitimado para propor ao


rescisria porque 487 CPC permite a apresentao de rescisria por terceiro prejudicado.

Leonardo Greco entende que o art 55 se aplica para a assistncia litisconsorcial. Ele
entende que o assistente litisconsorcial poder se defender alegando m gesto processual e
38
no necessariamente ter que propor ao rescisria para afastar a deciso da primeira
demanda. Isso ser possvel quando o assistente litisconsorcial entrar tarde no processo j
que ele assume o processo no estado em que ele se encontra.
Se o Leonardo Greco entende que se aplica o art 55, no haveria coisa julgada para o
assistente litisconsorcial. No entanto, ele no entra nesse mrito. O professor entende que o
Greco parece sustentar que h, para o assistente litisconsorcial, eficcia da sentena e no
coisa julgada.

Em provas, quando perguntarem sobre assistente, sempre responder dividindo as


modalidades de assistncia, ainda que a concluso seja a mesma.

Oposio
Forma de interveno espontnea prevista no Art 56 CPC. A oposio uma
interveno em que terceiro busca defender interesse em face de autor e ru de uma ao
originria. O terceiro quer excluir o direito das partes originrias.
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que
controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio
contra ambos.

Temos uma interveno ad excludendum como fala parte da doutrina. O terceiro ope
direito seu as partes da demanda originria. A oposio assume natureza jurdica de ao.
uma ao proposta por terceiro que tem como litisconsortes passivos necessrios autor e ru
da demanda originria.
Autor e ru de ao originria sero rus da ao de oposio. Fala-se em bipolarizao
da resistncia. O opoente tem uma resistncia aos dois plos da relao originria. A oposio
cabvel se o opoente tiver uma pretenso oponvel aos dois plos da ao originria.
Ex: ao reivindicatria proposta por A em face de B. A est reivindicando a titularidade
de certo bem. C entende que ele o titular do bem. C prope ao em face de A e B.
Ex: Prova do MP possvel a apresentao de oposio em ao de desapropriao?
No raro que terceira pessoa se diga titular do bem desapropriado. O candidato
deveria opinar que a oposio descabida porque autor e ru da desapropriao no esto
discutindo a titularidade do bem. O objeto da ao de desapropriao definir o valor da
indenizao. O estado no est causando resistncia ao direito do opoente. A discusso sobre
a titularidade do bem no com o estado.
Se terceira pessoa quiser discutir qualquer outra questo, deve ser por ao prpria. Os
artigos 9 e 20 do decreto de desapropriao limitam o objeto da desapropriao ao valor da
indenizao e vcio judicial. O art 35 determina que outras questes devem ser discutidas por
ao prpria.
O indivduo que se diz titular do bem deve propor ao cautelar pedindo o depsito do
montante enquanto ele discute a titularidade do bem em outra ao. O suposto titular
poderia intervir na desapropriao para discutir o valor. Ele atuaria como um assistente
litisconsorcial. A relao jurdica dele no com o assistido, ele tem relao direta com o
desapropriante ou pelo menos alega ter.
Os processualistas entendem que todo aquele que tem direitos sobre a coisa deve estar
no plo passivo da ao de desapropriao.

H duas modalidades de oposio (classificao adotada por Fredie Didier): oposio


interventiva e autnoma. Deve analisar o momento de apresentao da oposio. A oposio
Interventiva aquela ocorrida at o incio da audincia de instruo e julgamento. A oposio
autnoma feita depois, vide artigos 59 e 60 CPC.

39
Qual a diferena entre elas? Haver consequncias para a tramitao do processo. A
oposio interventiva vai tramitar em conjunto com a ao originria e ambas sero julgadas
pela mesma sentena. O juiz vai praticar os atos processuais da oposio para que ela chegue
no mesmo momento processual da ao originria para que elas tenham sentena no mesmo
momento. A oposio autnoma vai ser processada em autos apartados e o julgamento a
ao originria independer da oposio. Por isso, ela autnoma, o seu julgamento
independer da ao originria. O mximo que o art 60 autoriza a suspenso do processo
por 90 dias para tentar fazer com que a oposio chegue ao mesmo momento processual da
ao originria.
Porque a AIJ? Porque uma forma de proteger a oralidade do processo. A AIJ uma
audincia em que h a coleta de provas orais. Essa a principal funo da AIJ. O legislador
procurou evitar que a oposio paralise o processo que j est nessa audincia. Depois de
muito tempo, o juiz perde a impresso que ele teve com as testemunhas. Isso prejudica a
qualidade do julgamento.

Na oposio autnoma, poderei ter um julgamento contraditrio ao da ao originria.


A oposio autnoma no vai paralisar a reivindicatria, que poder ter o pedido provido. Com
o prosseguimento da oposio, o juiz pode chegar a concluso que o opoente o titular. No
haver conflito de coisas julgadas porque a coisa julgada da ao reivindicatria incide sobre
as partes, mas no sobre o opoente. J a oposio faz coisa julgada para os 3. Os 3 so partes
(autor, ru e opoente).

Observao do caderno de estatais: Nunca confundir a oposio com embargos de


terceiro.
Embargos de terceiro necessariamente precisa de constrio de bens. Ou uma
constrio j realizada ou uma ameaa de constrio. A oposio no precisa da constrio do
bem, mas ela pode existir. No existem embargos sem a constrio. A oposio pode se
realizar com a constrio existindo ou no.
Na oposio, o opoente obrigatoriamente vai ter que discutir o objeto do processo. Nos
embargos de terceiro, o objeto do processo no discutido. O terceiro vai alegar somente a
ilegalidade da constrio do bem.

Nomeao autoria
a interveno pela qual o ru busca o ingresso de terceiro na demanda com sua
sucesso processual. O ru o legitimado a provocar a nomeao a autoria. Quando ele pode
fazer isso? Nas intervenes provocadas pelo ru, elas devero ser provocadas no prazo de
resposta. Essa regra se aplica as 3 intervenes provocadas. Isso est previsto no art 64 CPC.
Essa interveno tem por finalidade a sucesso processual. Ou seja, o objetivo do ru
da demanda ser excludo do processo e que em seu lugar fique o terceiro nomeado. Sendo
deferida a nomeao, teremos a sucesso processual. As Hipteses de cabimento da
nomeao esto previstas no art 62 e 63 CPC.
De acordo com o art 62 CPC, cabe a nomeao do detentor, que algum que est
com uma coisa em nome alheio. O detentor, se for acionado como ru de uma demanda, pode
nomear a autoria o possuidor ou o proprietrio. Ex de detentor: caseiro.
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em
nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor

Essa regra vem sendo objeto de discusso em razo da redao do art 1228 CC, que
define os direitos que o titular do direito de propriedade tem. De acordo com o artigo, o

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proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder
de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Diante dessa regra, surge uma dvida para a doutrina. Ser que o legislador acabou por
estabelecer uma legitimidade passiva para o detentor atuar em nome do possuidor? O artigo
estabelece uma legitimidade para que o detentor defenda a coisa em nome do possuidor ou
proprietrio?
Alexandre Cmara defende que, nesse ponto, o art 1228 inconstitucional porque
ofende o devido processo legal. Isso afastaria o devido processo legal do possuidor ou suposto
proprietrio em nome de quem o detentor detm a coisa. A interpretao dada pelo Cmara
no sentido de que algum poderia acionar o detentor para discutir um direito do proprietrio
ou possuidor. Isso ofenderia o devido processo legal deles.
O professor entende que no isso que o artigo fala. Essa regra parece estar tratando
da situao em que o proprietrio quer reaver a coisa de quem ele tem a relao de deteno.
Ex: O caseiro no quer deixar o proprietrio entrar. Ele tem direito de reaver a coisa de quem
a injustamente detenha. Art 1228 CC. Sob esse prisma a regra constitucional. Essa a
melhor interpretao.
A interpretao do Cmara no possvel porque ofende o devido processo legal por
isso deve-se aplicar a segunda interpretao.

Aula 7 25/04/201

O art 63 CPC prev o segundo cabimento da nomeao. Cabe nomeao autoria


quando for proposta ao de reparao de danos causados a uma coisa em face de pessoa
que praticou o ato por ordem ou instruo de outra.
Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao,
intentada pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que
o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em
cumprimento de instrues de terceiro.
Para parte da doutrina como Didier, esse um dispositivo que perdeu a razo de ser a
luz das regras de responsabilidade civil do CC. No CC, a partir da anlise dos arts 932 e 942
podemos chegar a concluso que todos aqueles que concorreram para o dano so
responsveis civilmente. Aquele que praticou o ato um responsvel solidrio pela obrigao
de indenizar e ele no poderia sair da ao. E existe uma ao prpria de interveno de
terceiros em casos de solidariedade.
Alm disso, a nomeao de difcil aplicao prtica em razo do art 64, que determina
a necessidade de dupla concordncia para que a nomeao seja levada a efeito. Para que a
nomeao acarrete a sucesso processual, preciso que a nomeao seja objeto de
concordncia pelo autor da demanda e pelo nomeado.
Uma vez requerida a nomeao, que deve ser feita no prazo de resposta do ru, o
processo suspenso para que se oua o autor. O autor poder concordar ou discordar. Se ele
discordar, acaba o procedimento da nomeao que fica sem efeito. O ru ter que contestar a
demanda. Se o autor concordar, teremos a citao do nomeado. O nomeado poder discordar
ou concordar. Se ele discordar, a nomeao fica sem efeito. Se ele concordar, temos a
sucesso processual.
Se o nomeado no concordar e a sentena final a demanda reconhecer a
responsabilidade daquele nomeado, teremos coisa julgada incidindo sobre o nomeado?
Barbosa Moreira entende que sim. Ele procura a soluo do direito portugus, que
inspira a nomeao a autoria. O nomeado foi convocado para o processo, mas no quis
ingressar. O entendimento dominante na doutrina defendido por Athos Gusmo Carneiro
que no h a formao de coisa julgada sobre o nomeado se ele no concordou. Isso porque

41
no h previso legal nesse sentido determinando a vinculao do nomeado a essa deciso. A
lei previu inclusive que ele tem um direito a no concordar com a nomeao.

Chamamento ao processo
Regulado nos artigos 77 e seguintes. a interveno pela qual o ru convoca ao
processo o responsvel principal ou solidrio pela obrigao em jogo na demanda.
legitimidade do ru e deve ser feita no prazo de resposta.
Qual o cabimento do chamamento? O ru chama ao processo responsvel principal ou
solidrio. Art 77 CPC regula os casos que em h o cabimento do chamamento.
Art. 77. admissvel o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ao em que o fiador for ru;
II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um ou de alguns
deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.

Tipo de pretenso em que h obrigao solidria entre os entes de todas as esferas


direito a sade. possvel que tenhamos chamamento ao processo? O estado pode chamar
Unio e Municpios?
Essa questo no pacfica. O TJRJ alegava que no cabe chamamento porque todos
os entes federados tem que prestar as obrigaes. O STJ entendeu que no cabe chamamento
ao processo por um ente federado a outro porque as prestaes de sade so obrigaes de
fazer ou de entrega de coisa. No so uma obrigao de pagar quantia. E o STJ entende que
a regra do art 77,III, ao falar de devedor solidrio, trata de obrigao de pagar quantia.
Nesses casos, seria possvel negar o chamamento ao argumento de que ele poderia
atrasar o processo?
O TJRJ nega o chamamento ao argumento de que todos tm a obrigao de garantir o
direito a sade e o fundamento desse entendimento a celeridade. No entanto, o professor
entende que qualquer chamamento ao processo vai gerar um tipo de atraso ao processo.
Porque afastar apenas para entes pblicos e no para particulares? Ele entende que isso
criaria uma desigualdade de tratamento a rus. Podem existir outras demandas com bem
jurdicos to importantes como a sade entre particulares. A sade pode ser inclusive
discutida contra particulares e, nesse caso, seria possvel o chamamento.
Em provas de procuradoria, vale defender a possibilidade do chamamento, mas
necessrio citar todos os argumentos.
O chamamento no impediria a concesso de tutela antecipada. O chamamento teria
por finalidade proteger o ente responsabilizado para fins oramentrio porque ele poderia
obter o ressarcimento.
A lei do SUS estabelece uma diviso entre as esferas federativas quanto as prestaes
de sade. Essa uma das teses utilizada pela fazenda em sua defesa. Apesar disso, h muitas
decises no sentido da solidariedade porque ela est prevista na CF.

O chamamento no precisa de dupla concordncia. No precisa da concordncia do


autor nem do chamado.

Qual a posio jurdica do chamado uma vez convocado ao processo?


O entendimento dominante de que ele se torna litisconsorte passivo superveniente.
Entendimento de Fredie Didier. Isso porque na verdade a obrigao em jogo na demanda
poder ser exigida de qualquer um deles. Aquele que cumprir a obrigao poder exigir dos
demais suas cotas parte. Art 80 CPC. Aquele que pagar ter a sentena valendo como ttulo
executivo para executar os demais em relao as suas cotas partes. O artigo 80 no fala de

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cumprimento da obrigao exclusivamente pelo ru. Ele fala que qualquer um pode cumprir a
obrigao.
Art. 80. A sentena, que julgar procedente a ao, condenando os devedores,
valer como ttulo executivo, em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-la, por
inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na
proporo que Ihes tocar.

Porque o chamamento ao processo interessante?


Porque o autor pode preferir executar tambm ou s o chamado. O ru no precisar de
ao de regresso, que uma ao de conhecimento. O ru que pagar poder promover uma
execuo de sentena contra o chamado.

Denunciao da lide
Arts 70 a 76 CPC. A denunciao uma ao incidental antecipada e eventual de
regresso de uma das partes da demanda em face de terceiro para a hiptese de se sair
perdedora na ao originria. Tem natureza jurdica de ao.
Essa interveno da legitimidade do ru e autor, ou seja, pode ser proposta por autor
ou ru. O momento processual para fazer a denunciao est no art 71 CPC. Para o ru, ser
no prazo de resposta. Para o autor, pela igualdade, usa-se a mesma lgica. O ru deve fazer a
denunciao na primeira oportunidade que tem para se manifestar no processo. Da mesma
forma, o autor. Ou seja, o autor deve fazer a denunciao na inicial.
A denunciao uma ao de regresso porque ela uma ao pela qual algum quer
ver reconhecido um direito de ressarcimento em face de outra pessoa em virtude da
responsabilidade que essa outra pessoa possui.
A denunciao uma ao incidental porque ela se d no curso de um processo. Se ela
no ocorrer no curso de um processo, ela uma ao regressiva qualquer.
A denunciao uma ao antecipada porque o autor busca ver reconhecido seu
direito ao ressarcimento antes de ter arcado com os prejuzos.
A denunciao uma ao eventual porque s vai ter utilidade para a eventualidade de
o denunciante se sair perdedor na ao originria.

Cabimento da denunciao.
70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi
transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico Ihe
resulta;
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou
direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru,
citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada;
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao
regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.

Esse artigo diz que a denunciao obrigatria. O legislador est impondo que a
denunciao deve ser feita obrigatoriamente por aquele que quer utilizar seu direito de
regresso?
A doutrina dominante entende que no h perda do direito de regresso nos casos em
que ela for cabvel. Primeiro porque existem procedimentos como os juizados em que a
denunciao no cabvel. No rito sumrio, a denunciao s cabvel nos casos de contrato
de seguro. Em procedimentos que no permitem a denunciao, seria necessrio uma ao
de regresso. Isso criaria uma desigualdade. O segundo argumento a garantia constitucional
43
do acesso a justia prevista no art 5, XXXV CF. No se pode criar obstculo ao acesso ao
judicirio. Se fosse obrigatria a denunciao, o legislador estaria impondo a algum uma
ao antecipada. Obrigo o sujeito propor a ao sem saber se responsvel ou no. Ele tem
que propor a ao antes de ter sofrido a leso. Logo, a no propositura da denunciao no
impedir futura ao de regresso.

Art 70, I caso da evico. Ao em que terceiro reivindica a coisa do adquirente. A


aliena coisa a B e C alega que a coisa era dele e que no poderia ter ido alienada ao B. Cabe
evico. O adquirente ir buscar o reconhecimento do direito de regresso contra o alienante.

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente
notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e
como lhe determinarem as leis do processo.
Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo
manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer
contestao, ou usar de recursos.
O artigo determina que o adquirente notificar do litgio o alienante. Para ter direito de
regresso, ele deve notificar o alienante. H quem sustente que aqui haveria uma
obrigatoriedade de denunciao em razo desse artigo sob pena de perda do direito de
regresso. Esse no o entendimento dominante pelos mesmos motivos acima. H
procedimentos que no admitem a denunciao e por isso ela no pode ser a nica forma de
algum exigir direito de regresso. Acesso justia. E um terceiro argumento que prope uma
leitura histrica do art 456 CC. O artigo fala em notificar do litgio, que era um tipo de ato
previsto para um interveno que existia no CPC de 39. Era uma interveno chamada
chamamento a autoria. Essa regra do art 456 j existia no CC 16. Essa previso vista como
incua hoje em dia porque no tem mais essa interveno de terceiros.

Art 77, II denunciao da lide pelo possuidor direto ao possuidor indireto ou


proprietrio. O detentor no pode fazer isso. Para ele cabe, apenas a nomeao a autoria.

Art 77, III denunciao daquele que pela lei ou contrato tiver o dever de indenizar.
Essa previso gera polmica porque a doutrina discute o alcance dessa regra. H autores
como Dinamarco e Fux que fazem uma interpretao ampliativa. Nos casos em que h
previso contratual ou legal de um dever de indenizar, cabe denunciao. Esses autores no
criam requisitos para a denunciao. Por outro lado, autores como Vicente Greco Filho fazem
uma interpretao restritiva dessa regra porque entendem que o inciso III s se aplica nos
casos em que houver uma transferncia de direito pessoal. Ou seja, s se a lei ou o contrato
estiverem transferindo as obrigaes de indenizar para o denunciado. No bastaria um dever
de indenizar, deve haver a transferncia da obrigao de indenizar.
Ex: Acidente no qual algum baleado dentro do metr. A pessoa aciona o metr, que
contratou servio de segurana privada para suas estaes. Ele quer denunciar a lide a PJ que
presta servios de segurana. Teramos o cabimento apenas se no contrato fosse assumida a
obrigao de indenizar para os casos em que houvesse dano dentro das instalaes do metr.

cabvel a denunciao da lide pela fazenda em face do seu servidor? Pergunta da


PGM.
O TJRJ possui entendimento de que no cabvel, vide smula 50 do TJRJ. Na doutrina,
vrios autores adotam esse entendimento. O defensores dessa posio adotam uma tese
restritiva para o inciso III do art 70 CPC. Somente cabe denunciao da lide se houver uma
transferncia de direito pessoal. E no h isso na responsabilidade civil do estado e

44
servidores. O art 37, 6 CF prev a responsabilidade civil do estado e a responsabilidade em
regresso do agente. Mas no prev transferncia do dever de indenizar.
O segundo argumento de que a denunciao da lide ofende a celeridade na reparao
de danos ao administrado porque, via de regra, a responsabilidade civil do estado objetiva
ao passo que a responsabilidade do servidor em regra subjetiva. Haveria ofensa a
celeridade porque a responsabilidade subjetiva ampliaria a discusso para a anlise de dolo
ou culpa.
O terceiro argumento extrado de precedentes do STF, o art 37, 6 consagra uma
dupla garantia ao servidor. O constituinte teria impedido um ao direta do administrado em
face do servidor. E o denunciado a lide vira litisconsorte. Ele por via de consequncia passaria
a ser ru na ao proposta pelo administrado para reparar danos.
O professor entende que o posicionamento mais correto que cabe a denunciao da
lide nesses casos. Entendimento de Barbosa Moreira e Leonardo Greco. Eles admitem a
denunciao porque no h restrio legal quanto a isso. Por uma interpretao literal do art
70, III CPC vemos que no h impedimento a denunciao da lide em face do servidor e a CF
expressa acerca da existncia de regresso.
Quanto a questo da celeridade, temos que mencionar que o prejuzo a celeridade vai
ocorrer em todos os casos de denunciao. uma questo de igualdade. O prejuzo a
celeridade ocorre porque o denunciado tem direito a contraditrio, ele pode trazer outros
fatos. Ex: fatos modificativos ou impeditivos de direito. E a celeridade no deve ser vista s
sob a perspectiva do ru. A celeridade uma valor que deve ser observado para o ru e para
o autor. Pode ser interessante para o autor reconhecer desde logo o dever do denunciado de
indenizar.
Lembrar que essa distino de responsabilidades (subjetiva para o agente e objetiva
para o estado) nem sempre vai ocorrer porque a doutrina do direito administrativo entende
que a responsabilidade do estado subjetiva. A distino de responsabilidade desaparece
nesse caso.
Quanto ao argumento da dupla garantia, na verdade, podemos alegar que o art 37, 6
no apresenta expressamente essa dupla garantia. Ele apenas consagra o direito de regresso
da fazenda em face dos seus servidores. Por isso, essa previso no pode ser bice a
denunciao.
H precedentes no STJ que admitem a denunciao. No entanto, esses precedentes
criam uma restrio quanto a denunciao na esfera do recurso especial. Muitas vezes
quando o processo chega ao tribunal superior j houve toda uma tramitao em primeiro e
segundo grau e a deciso que inadmitiu a denunciao fica com o resp retido. H precedentes
no STJ que dizem que cabe a denunciao em face do servidor, mas que nesse momento
processual ela vai ser nociva. J houve toda uma instruo probatria e a fase de
conhecimento j est quase no fim, admitir a denunciao nesse momento seria nocivo. Por
isso, ela no admitida nesse caso.

Denunciaes da lide sucessivas. Ex: Adquirente denuncia a lide ao alienante, que


adquiriu o bem do Alienante 2, que adquiriu do alienante 3. Eles podem denunciar a lide
sucessivamente. No nosso CPC, existe a figura da denunciao da lide per saltum?
No h previso expressa no CPC sobre a denunciao da lide per saltum. S que o art
456 CC consagra a figura dessa denunciao. O adquirente pode notificar do litgio o alienante
mediato ou qualquer dos anteriores. A denunciao per saltum a denunciao da lide de
pessoa com quem no se tem relao jurdica direta. Ou seja, pula-se a pessoa com quem se
tem relao jurdica direta. O CC, como forma de proteger o adquirente, permitiu a
denunciao per saltum. A falta dessa denunciao faria com que o adquirente ficasse
desprotegido. O alienante mediato poderia no ter dinheiro.

45
A denunciao per saltum s prevista para execuo. Ela no pode ser aplicada de
forma ampliativa porque ns estamos com isso criando uma situao de ao em face de
algum com quem no se tem relao jurdica direta. Por isso, preciso expressa previso
legal. H autores que falam que uma solidariedade legal entre os alienantes. A solidariedade
se d pela lei ou contrato. No se pode ampliar.

O denunciado ru de uma ao de regresso. Qual a posio do denunciado na ao


originria?
Duas posies. Dinamarco entende que ele no parte da demanda originria, mas
apenas da demanda regressiva. Ele atuar como assistente do denunciante. Ele vai auxiliar a
vitria do denunciante para no ser condenado em regresso. Esse entendimento minoritrio.
O STJ pacificou isso em recurso representativo de controvrsia no informativo 490. O
STJ entendeu que o denunciado a lide vira litisconsorte na demanda originria. Isso pode ser
extrado dos arts 74 e 75, que falam da denunciao da lide pelo autor e ru e consagram que
o denunciado litisconsorte.
Isso relevante nos casos em que h denunciao pelo ru. A discusso era se aps a
condenao do ru e do denunciado, o autor poderia executar diretamente o denunciado.
Posso cobrar direto do alienante as perdas e danos? Ou devo cobrar o ru na ao principal?
Isso muito recorrente em seguro. Pode executar diretamente a seguradora?
Se considerarmos que o denunciado no parte da demanda originria, mas apenas da
denunciao, no cabe. Se o denunciado litisconsorte na demanda originria, ele poder
ser executado. O art 76 CPC segue essa linha do litisconsrcio. Ele no fala nada de
litisconsrcio expressamente, mas fala de a sentena ser exigida de algum, no diz que tem
que ser expressamente do ru. Ou seja, ele parece dar margem possibilidade de executar o
denunciado .

RECURSO REPETITIVO. CONDENAO SOLIDRIA DE SEGURADORA DENUNCIADA LIDE.


A Seo firmou o entendimento de que, em ao de reparao de danos movida em face
do segurado, a seguradora denunciada e a ele litisconsorciada pode ser
condenada, direta e solidariamente, junto com este, a pagar a indenizao
devida vtima nos limites contratados na aplice. Na hiptese, a seguradora
compareceu a juzo aceitando a denunciao da lide feita pelo ru e contestou o pedido,
assumindo a condio de litisconsorte passiva. Assim, discutiu-se se a seguradora
poderia ser condenada solidariamente com o autor do dano por ela segurado.
Reconhecida a discusso doutrinria sobre a posio assumida pela denunciada (se
assistente simples ou litisconsorte passivo), o colegiado entendeu como melhor
soluo a flexibilizao do sistema, de modo a permitir a condenao direta e
solidria da seguradora litisdenunciada, atendendo ao escopo social do
processo de real pacificao social. Esse posicionamento privilegia o propsito
maior do processo, que a pacificao social, a efetividade da tutela judicial
prestada, a durao razovel do processo e a indenizabilidade plena do
plenamente o dano sofrido. Isso porque a vtima no ser obrigada a perseguir seu
direito somente contra o autor do dano, o qual poderia no ter condies de arcar com a
condenao. Alm disso, impossibilitando a cobrana direta da seguradora, poderia o
autor do dano ser beneficiado pelo pagamento do valor segurado sem o devido repasse
a quem sofreu o prejuzo. A soluo adotada garante, tambm, a celeridade processual e
possibilita seguradora denunciada o contraditrio e a ampla defesa, com todos os
meios e recursos disponveis. REsp 925.130-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
8/2/2012.

Interveno anmala
46
Tpica da fazenda pblica em juzo. Art 5 da lei 9469.
Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rs,
autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas
federais.
Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja
deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir,
independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer
questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados
teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese em que, para fins de
deslocamento de competncia, sero consideradas partes.

Essa lei diz respeito a fazenda pblica federal. Apesar disso, a regra da interveno
anmala do art 5 no restrita a Unio. A doutrina tranquila no sentido de que essa uma
interveno cabvel para estados e municpios. O art 5 da lei 9469 permite que as pessoas
jurdicas de direito pblico intervenham em causas que tenham algum tipo de interesse, ainda
que meramente enconmico. Essa interveno exclusiva das pessoas jurdicas de direito
pblico. Essa pessoa vai buscar a vitria de uma das partes. Por isso, muito semelhante a
assistncia. Para a nossa doutrina, no entanto, ela no uma assistncia porque a assistncia
exige o interesse jurdico. uma interveno expontnea.
O prprio art 5 expressamene prev poderes para esse interveniente. Poderes
probatrios, de esclarecimento de fatos e poder de recorrer. O interesse que permite a
interveno pode ser puramente econmico. A jurisprudncia do STJ, em que pese o fato
dessa interveno no ser uma assistncia, tem precedentes no sentido de que essa
interveno se aplicam as regras da assistncia simples no que couber. No que a lei 9469 for
expressa, no ser aplicvel as regras da assistncia.
Momento processual do interveniente. A fazenda queria intervir aps o trnsito em
julgado. O STJ disse que se aplica no que couber as regras da assistncia simples, que pode
ocorrer a qualquer momento at o trnsito em julgado.
Unio pede a interveno em processo que tramita na justia estadual em que o estado
parte. A doutrina discute se h deslocamento de competncia para a justia federal. O que
parece predominar no STJ pelo deslocamente por causa de uma interpretao ampliativa do
109, I CF. Essa interveno anmala muito prxima da assistncia e o inciso I do art 109 CF
fala em assistncia. A prpria jurisprudncia do STJ tem entendimento de que compete a
justia federal decidir se a Unio tem interesse para intervir nas causas em que ela deseja
intervir. Smulas 150 e 224 e 254 STJ sobre o assunto.
Smula 150 STJ - Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse
jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou
empresas pblicas.
Smula 224 STJ - Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz
Estadual a declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no
suscitar conflito.
Smula 254 STJ - A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente
federal no pode ser reexaminada no Juzo Estadual.

Processo de conhecimento
O processo se forma pela inicitativa do autor, com a petio inicial, vide art 262 CPC.
H excees a inrcia, como o inventrio.
A ao considerada proposta, nas comarcas que tem mais de um juzo, com a
distribuio da petio inicial, conforme prev o art 263 CPC. J nas comarcas de juzo nico, a
ao considerada proposta pelo despacho inicial.

47
Uma vez proposta a demanda, o juiz pode adotar diferentes condutas no juzo de
admissibilidade da petio inicial.
A primeira conduta a petio inicial conter com vcio formal. Nesse caso, o art 284
CPC prev a emenda da petio inicial sob pena de indeferimento. O art 282 prev os
requisitos da petio inicial e a falta de um desses requisitos implica em vcio formal.
Parte da doutrina como Nelson Nery Jr. considera a emenda como um direito subjetivo
do autor. Isso decorre do prprio acesso a justia e da economia processual. Se eu tenho vcio
sanvel na inicial, deve haver a possibilidade de emenda para que se aproveite aquela ao
proposta. Se houvesse um indeferimento imediato, acabaria havendo uma nova ao idntica
a primeira. Prejudica-se a economia processual e o acesso a justia do autor.
No havendo a emenda no prazo de 10 dias, haver o indeferimento da petio inicial.
Esse indeferimento , via de regra, causa de extino do processo sem resoluo de mrito
por conta do art 267, I CPC.
A segunda conduta que pode ser adotada pelo juiz no juzo de admissibilidade da
inicial, a admisso da inicial e a determinao da citao do ru.
A terceira conduta pode ser realizar o julgamento liminar de mrito.

Aula 8 02/05/2013

O julgamento liminar de mrito o julgamento do mrito da demanda antes mesmo da


citao do ru.

Julgamento liminar x julgamento antecipado do mrito


O Ambos so tcnicas para acelerar a prestao jurisdicional. O julgamento antecipado
do mrito est no art 330 CPC e julga o mrito sem a AIJ, que tem por finalidade principal a
produo de provas orais. Quando no so necessrias as provas orais, o art 330 CPC permite
o julgamento antecipado.
Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena:
I - quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de
fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

Quanto ao julgamento liminar de mrito, o CPC tem 3 previses:

- Art 295, IV esse artigo prev a sentena de indeferimento da petio inicial em


virtude de prescrio ou decadncia. Via de regra, o indeferimento da petio inicial causa
de extino do processo sem resoluo de mrito, vide 267, I CPC. Nesse caso, no entanto, h
uma situao de reconhecimento preliminar de prescrio ou decadncia, o que pelo art 269,
IV, uma hiptese de resoluo de mrito.

- Art 739, III CPC - esse artigo prev a rejeio liminar dos embargos execuo quando
manifestamente protelatrios. Os embargos execuo so a ao de defesa do executado
quando a execuo uma ao. Nesse caso, h simples afastamento da anlise do mrito?
No. O juiz analisa o mrito e diz que o indivduo no tem razo. Hiptese de resoluo de
mrito.
Comparao com art 739, I se eles forem intempestivos sero indeferidos. Nesse
caso, o juiz no analisa a pretenso do embargante.

- Art 285-A CPC criado pela reforma de 2006. Gerou e gera discusses quanto aos
seus limites. Esse artigo permite a possibilidade de sentena liminar de improcedncia em

48
causas que sejam exclusivamente de direito e que tenham repetitivas decises de
improcedncia no mesmo juzo.
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j
houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos,
poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.
1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no
manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao.
2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder
ao recurso.

Os 3 casos citados so situaes de rejeio do pedido autoral. Isso tem uma razo de
ser: garantia do contraditrio e devido processo legal. Porque se fosse sentena de
procedncia, ela geraria prejuzo ao ru sem que ele tivesse acesso as garantias do processo.
Se fosse julgamento de procedncia, haveria uma inconstitucionalidade. O art 285-A fala em
sentena de total improcedncia. No pode prejudicar em nada a esfera jurdica do ru
porque se fosse ao contrrio haveria ofensa ao contraditrio.
O art 285-A foi atacado por uma ADI e um dos argumentos era ofensa ao contraditrio.
Mas isso no existe. Essa sentena do 285-A deve tratar de matrias exclusivamente de
direito. A demanda em jogo no pode precisar de provas. O direito no precisa de provas em
regra. O julgamento no ofende ampla defesa do ru j que ele no precisa de provas. Da
mesma forma, no estamos ofendendo a ampla defesa do autor porque no h mais provas a
produzir. Ex: contribuinte prope ao anulatria de cobrana tributria alegando que o
tributo inconstitucional. uma demanda que cuida de assunto exclusivamente de direito.
necessria ainda a existncia de repetitivas decises de improcedncia no mesmo
juzo em casos idnticos. Essa expresso no pode ser interpretada literalmente. Aes
idnticas no mesmo juzo geraria um problema de coisa julgada ou litispendncia. A expresso
idnticas quer dizer que so demandas que tratam da mesma questo. Deve haver
repetitivas decises de improcedncia em casos que tratem da mesma questo. Isso uma
forma de proteo da segurana jurdica e evitar que o juiz aplique o julgamento liminar
apenas porque ele pensa que o caso.
Repetitivas decises no mesmo juzo essa expresso tambm no deve ser
interpretada literalmente porque isso implicaria que naquele rgo jurisdicional j tivesse
ocorrido julgamentos sobre aquela matria. Parte da doutrina entende que essa expresso
deve ter uma interpretao mais restrita em prol da segurana jurdica. Seria necessrio ter
decises do tribunal ao qual se vincula aquele juzo.
Ex: no exemplo anterior, os juzos da 1, 2 e 3 vara de fazenda entendem pela
improcedncia. Os demais juzos no tm entendimento formado ou entendem pela
procedncia. Se contasse apenas a manifestao anterior do juzo, haveria o encerramento
liminar em certos juzos e em outros no. Isso geraria quebra de isonomia. Seguindo o
entendimento acima, as 3 varas no poderiam ter o julgamento liminar se o tribunal no
tivesse se manifestado.

O STJ entendeu por uma limitao ao art 285-A. Ele entendeu no sentido de que o
julgamento liminar de mrito pressupe que a deciso liminar esteja no mesmo sentido do
entendimento dos tribunais superiores sobre a questo. A sentena liminar de improcedncia
no pode ir contra o posicionamento que tenha sido adotado pelos tribunais superiores.
Informativo 477. No caso, se o juzo tem vrias decises de improcedncia e o STJ tem
deciso de procedncia, o juiz no pode indeferir liminarmente. Entendimento diverso iria
contra o objetivo do julgamento liminar que a celeridade.
ART. 285-A DO CPC. ENTENDIMENTO. TRIBUNAIS SUPERIORES.
49
A Turma entendeu que a aplicao do art. 285-A do CPC supe que a
sentena de improcedncia prima facie esteja alinhada ao entendimento
cristalizado nas instncias superiores, especialmente no STJ e no STF.
Segundo o Min. Relator, os casos em que o CPC permite o julgamento liminar ou
monocrtico baseiam-se na solidez da jurisprudncia, no havendo como se
dissociar dessa tcnica quando da utilizao do dispositivo em comento. Ressaltou
que a Lei n. 11.277/2006, ao inclu-lo no cdigo processual, trouxe mecanismo
voltado celeridade e racionalidade processuais, o que no seria alcanado caso
fosse permitida a prolao de decises contrrias aos posicionamentos j
consolidados. REsp 1.109.398-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
16/6/2011.

Art 285-A requisitos: total procedncia, matria exclusivamente de direito e existncia


de repetitivas decises de improcedncia.
Presentes os requisitos, poder haver a sentena liminar. Caso o autor no esteja
satisfeito, ele pode apelar. Essa apelao possibilita o juzo de retratao pelo rgo prolator
da sentena. Se ele no se retratar, haver a citao do ru para contrarrazes ao recurso de
apelao.
Contrarrazes so a resposta a um recurso. Nesse caso, haver uma dvida se essas
contrarrazes vo possuir natureza de resposta do ru a demanda ou resposta ao recurso. H
autores como Fredie Didier que entendem que ela ir configurar a resposta do ru a demanda.
Outros entendem que ela seria uma mera resposta ao recurso. O professor entende que isso
o que parece correto. Nas contrarrazes ao recurso, o ru deve responder ao recurso. As
contrarrazes so uma pea s. J a resposta do ru possuem diferentes modalidades.
Algumas podem at se dar por pea prpria, inclusive formando autos apartados. Logo, se
fosse resposta do ru a demanda, tendo em vista que ele s pode apresentar contrarrazes,
estaramos prejudicando o contraditrio dele.
O recurso ir ao tribunal para julgamento. O recurso tem duas finalidades: ele pode
buscar a anulao da deciso ou a reforma da deciso.
Se a sentena for anulada, a conseqncia jurdica a devoluo do processo ao
primeiro grau. Ele retornar ao status quo da sentena. A anulao o objetivo dos recursos
quando se alega erro de procedimento. Ex: o autor apela dizendo que a causa no
exclusivamente de direito. um recurso alegando falha no procedimento. O processo voltar
ao estado anterior a prolao da sentena.
A reforma o objetivo dos recursos quando a parte alega erro de julgamento, erro na
apreciao da pretenso. Ex: o autor alega que o juiz julgou mal porque era caso de
procedncia e no improcedncia.
Pode haver reforma dessa sentena liminar?
No parece possvel por uma interpretao luz das garantias do processo. Esse o
entendimento do Greco. A reforma impossvel primeiro porque, se houver essa reforma, a
sentena modificada por um acrdo que vai ser no mnimo de procedncia parcial. Logo, o
ru est tendo prejuzo com essa deciso porque ele no teve direito a fase de conhecimento
em primeiro grau.
Regra da eventualidade o ru citado para contrarrazes. Ele tem que responder as
alegaes do autor no recurso. Ele no teve todas as possibilidades de resposta a que teria
direito na fase de conhecimento em primeiro grau. Ex: exceo de incompetncia se d por
pea prpria e o ru no teve direito a interpor essa resposta. H um prejuzo ao contraditrio.
Pode ainda haver um prejuzo maior porque se a reforma dessa sentena se der por
unanimidade de votos, eu somente poderei ter recurso especial e extraordinrio. E esses so
recursos de cabimento restritssimo. Isso ainda se agrava nos casos de estados e municpio

50
porque podem estar em pauta questes de direito local no sendo cabvel recurso
extraordinrio nem especial. Por isso, a reforma gera grande prejuzo ao contraditrio.
O TJRJ tem precedentes que permitem essa reforma, mas isso no pacfico no
tribunal. Eles permitem em razo de uma aplicao extensiva do art 515 pargrafo terceiro do
CPC que consagra a chamada teoria da causa madura. Ele permite que uma sentena
terminativa seja reformada com um acrdo de mrito no seu lugar. Entendimento do Fredie
Didier.

Procedimento de conhecimento
O juiz pode determinar a citao do ru, que tem por finalidade dar cincia da
existncia da demanda permitindo a resposta. H diferentes respostas do ru no CPC. No h
consenso doutrinrio sobre quais so as respostas do ru porque o CPC no tem esse rol.
Existem 3 respostas que so pacficas na doutrina em geral: art 297 porque esse artigo
o primeiro dispositivo no captulo de resposta do ru. Ele fala em contestao, exceo e
reconveno.
Muitos autores incluem ainda a impugnao ao valor da causa prevista no art 261 CPC.
Ela se d no prazo de contestao como diz o artigo. A impugnao vista como uma
resposta porque uma forma de ataque a petio inicial porque questiona um dos requisitos
da petio inicial, o valor da causa.
H at mesmo entendimento no sentido de que quando o ru provoca as intervenes
de terceiros, tais intervenes seriam respostas do ru. Entendimento minoritrio do
Dinamarco.
Resposta e defesa no necessariamente so a mesma coisa apesar dessas palavras
serem usadas como sinnimo. Defesa em geral a alegao do ru em sua resposta. Defesa
a alegao do ru e no a pea usada pelo ru para apresentar a sua defesa. Tanto assim
que o legislador previu uma resposta que sequer tem carter defensivo: a reconveno, que
uma ao do ru em face do autor.

Classificaes das defesas


1) Defesas processuais x defesas de mrito
Classificao feita com base na matria deduzida. Defesas processuais alegam
questes relativas ao processo, mas no relativas a pretenso em jogo. Ex: falta de condio
da ao. Defesa de mrito alegao que ataca a pretenso. Porque o nome no defesa de
direito material? Porque no necessariamente a demanda vai cuidar de questo de direito
material. Ex: a ao rescisria inciso II. por incompetncia absoluta do juzo. Nesse caso,
discute-se direito processual na pretenso da rescisria.

As defesas de mrito so dividas em: diretas e indiretas.


Diretas so aquelas alegaes que se limitam a negar o fato constitutivo do direito do
autor. Nas defesas indiretas de mrito, o ru alega fato modificativo, impeditivo ou extintivo
do direito do autor. Nesse caso, ele no est puramente negando o fato. Ele apresenta outro
fato para afastar o fato constitutivo.
Ex: ao de cobrana de dvida. O ru pode dizer que no existe dvida alguma. No
existe dvida. Nega-se o fato constitutivo do direito do autor. Defesa direta. Por outro lado, se
o ru alega o pagamento, alega uma causa de extino das obrigaes. H alegao de fato
extintivo. Defesa indireta. A alegao de defesa indireta torna incontroverso o fato
constitutivo.
Essa distino tem duas conseqncias relevantes:
Para rplica tecnicamente falando, de acordo com o art 326 CPC, somente cabe a
rplica pelo autor se estivermos diante de defesa indireta. Caso contrrio, no haveria fatos
novos para o autor contraditar.
51
Para fins de distribuio do nus da prova a defesa ser direta ou indireta define ao
nus da prova. Art 333 CPC.

As Defesas processuais no tm essa classificao de direta e indireta porque ela no


atacam diretamente a pretenso do autor. Elas so defesas indiretas.

2) Defesas peremptrias x dilatrias


Classificao de acordo com o encerramento da fase de conhecimento ou no pelo
acolhimento da alegao. Essa classificao usada para as defesas processuais.
Peremptrias so aquelas que acarretam o encerramento da fase de conhecimento do
processo. Ex: alegao de litispendncia. Se for acolhida, ela gera a extino do processo
sem resoluo do mrito.
As dilatrias, se acolhidas, no acarretam o encerramento da fase de conhecimento,
que ser apenas dilatada. Ex: alegao de incompetncia uma alegao que via de regra
no leva a extino do processo. Se acolhida haver um declnio de competncia. Teremos
mais atos processuais para ter a regularizao do processo.

3) Objees x excees
Classificao de acordco coma possibilidade de conhecimento ou no de ofcio das
alegaes. Objees so aquelas alegaes que podem ser conhecidas de ofcio. Excees
so as alegaes que no podem ser conhecidas de ofcio. Ex: alegao de incompetncia
absoluta uma objeo porque pode ser conhecida de ofcio. Ex: exceo do contrato no
cumprido. Exceo de direito material que s pode ser conhecida se alegada.

Respostas do ru: contestao, reconveno e excees (doutrina em geral)


Qual o prazo para a resposta no procedimento comum ordinrio?
O art 297 CPC consagra que o prazo de 15 dias. A fazenda e o MP tm um benefcio
no art 188 CPC, prazo em qudruplo para contestar.
Quando o legislador fala de fazenda pblica ele se refere as pessoas jurdicas de direito
pblico componentes da administrao Pblica. Ele no se refere somente as pessoas
federativas, mas tambm entidades da administrao indireta que tm personalidade de
direito pblico. Ex: rio previdncia que autarquia estadual e, por isso, goza desse prazo.
O art 188 fala em prazo em qudruplo para contestar. Mas existem outras modalidades
de resposta. Esse artigo se aplica apenas para a contestao? Nesse caso, temos que
mencionar entendimentos importantes.
Barbosa Moreira defende que a reconveno tambm goza do prazo em qudruplo em
razo do art 299 CPC. Esse artigo prev que a contestao e a reconveno sero ofertadas
simultaneamente. Isso entendido como serem apresentadas no mesmo dia. Se a regra do
188 s se aplicasse a contestao, a fazenda teria um prazo simples caso quisesse reconvir
porque elas tm que ser juntas. Para preservar o prazo em qudruplo, ele se aplica a
reconveno.
Alguns autores como Leonardo Carneiro da Cunha entendem que o prazo em qudruplo
para responder. Isso em prol da igualdade esse prazo deve se aplicar a todas as
modalidades de resposta. O objetivo disso gerar uma igualdade material porque a fazenda
tem muitas dificuldades para obteno de informaes para se defender. Com essas
informaes, a fazenda pode entender que melhor reconvir ou impugnar o valor da causa.
O STJ em 2011 analisou a questo da impugnao ao valor da causa. Ele teve de
analisar se a fazenda teria prazo em qudruplo para a impugnao ao valor da causa. Ele no
entrou no mrito se a regra do 188 se aplicaria a todas as modalidades de resposta. Ele
entendeu que para a impugnao se aplica o prazo em 4 porque a impugnao se d no prazo

52
de contestao pelo art 261. E, se a contestao pela fazenda tem prazo em qudruplo, a
impugnao tambm teria.

Contestao
A contestao a modalidade de resposta que representa o exerccio do direito de
defesa por excelncia porque a contestao engloba toda a matria de defesa como diz o art
300 CPC, salvo as matrias que devem ser questionadas por modalidade de resposta
especfica.
A contestao possui duas regras fundamentais: Regra da eventualidade ou da
concentrao e o nus da impugnao especificada.
- Regra da eventualidade ou da concentrao a contestao deve reunir todas as
alegaes do ru para a eventualidade de uma delas no ser acolhida. Essa regra est ligada
ao sistema de precluses do nosso processo civil. O processo deve caminhar para um fim.
Como forma de levar o processo a uma soluo final justa e sem atrasar o processo, o
legislador consagrou diversas precluses no sistema. Essa regra uma expresso da
precluso porque se o ru no contestar no prazo h uma precluso temporal da faculdade de
contestar. Se ele contestar dentro do prazo, mas no alegar tudo que era do seu interesse,
teremos uma precluso consumativa que impede que ele traga outras matria de defesa. H
uma precluso em virtude da consumao. A eventualidade extrada dos art 300 e 303
CPC.
Essa regra no absoluta, o 303 consagra as excees:
I questes relativas a direito superveniente. Essa regra deve ser lida em conjunto
com o art 462 CPC. Se estiver em jogo direito ou fato superveniente, poder o ru aleg-lo
posteriormente. O 462 permite que o juiz conhea de ofcio tais fatos supervenientes.
II trata das questes que podem ser conhecidas de ofcio. A parte pode provocar o juiz
a qualquer momento para conhecer essa questo. Ex: condies da ao. Art 267, pargrafo
3.
III trata de questes que por autorizao legal podem ser alegadas a qualquer tempo
e grau.
Essas no so as questes de ordem pblica? No necessariamente. A parte pode
provovar o juiz a qualquer momento acerca das questes que o juiz pode conhecer de ofcio.
Mas h questes que no so objeto de conhecimento de ofcio, mas podem ser alegadas pela
parte a qualquer tempo como a decadncia convencional vide art 211 CC.

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa,


expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir.

Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes quando:


I - relativas a direito superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofcio;
III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e
juzo.

Art. 462. Se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo, modificativo
ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em
considerao, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentena.

- nus da impugnao especificada - art 302 CPC.

53
Art. 302. Cabe tambm ao ru manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados
na petio inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados, salvo:
I - se no for admissvel, a seu respeito, a confisso;
II - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico que a lei
considerar da substncia do ato;
III - se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu conjunto.
Pargrafo nico. Esta regra, quanto ao nus da impugnao especificada dos fatos,
no se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao rgo do Ministrio
Pblico.

O artigo traz esse nus ao contestante que, ao ofertar a contestao, deve atacar de
forma especificada as alegaes do autor. O objetivo dessa regra vedar uma contestao
genrica por negativa geral. Isso prejudica o autor porque ele teve que apresentar sua causa
de pedir.
No entanto, essa regra no absoluta, h excees. O art 302, pargrafo nico
consagra que o curador especial, o advogado dativo e o membro do MP no esto sujeitos a
esse nus. Essa regra tenta proteger a igualdade porque o curador especial muitas vezes
sequer teve contato com o curatelado.
Qual a conseqncia do descumprimento do nus da impugnao especificada?
a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor que no foram impugnados
pelo ru.
Leonardo Carneiro da Cunha defende que a fazenda pblica no est sujeita ao nus da
impugnao especificada por causa da presuno de legitimidade dos atos administrativos.
Como eles so presumidamente legtimos, no se poderia aplicar a presuno de veracidade
do alegado pelo autor. Caso contrrio, estaramos indo contra uma prvia presuno que j
incide em favor do ato administrativo.
Na prtica, ainda que entendssemos que a fazenda est sujeita ao nus da
impugnao especificada, h uma regra que acaba por afastar as consequcias prticas dessa
presuno de veracidade. O art 302, I afasta a presuno de veracidade para os fatos sobre
os quais no se admite a confisso. E o art 351 inadmite confisso quanto a fatos relativos a
direitos indisponveis. Diante dessas regras, vemos que direitos indisponveis no esto
sujeitos a confisso. At porque o procurador no pode dispor sobre um direito que no
dele.
O legislador tambm vedou a presuno de veracidade decorrente do nus da
impugnao especificada. Isso para evitar que por via transversa se obtivesse uma confisso
quanto a fatos que no admitem confisso. Se no admissvel a confisso e o ru deixa de
fazer a impugnao especficada, na prtica teramos uma consequncia equivalente a
confisso, j que seriam presumidamente verdadeiro tais fatos.
Direitos indisponveis no admitem confisso. Logo, a fazenda no sofre a conseqncia
por descumprimento do nus da impugnao especificada.

Art 302, II - Ele afasta a sano pelo nus da no impugnao especificada, se a petio
inicial no estiver acompanhada pelo instrumento pblico que a lei considera da substncia
do ato. Ex: Autor prope ao sobre fatos que se referem a instrumento pblico que no
acompanhou a inicial. O instrumento pblico tem uma presuno de veracidade quanto ao
que est declarado nele, pois o tabelio possui f pblica em suas afirmaes em instrumento
pblico. Se o autor no trouxe o instrumento no podemos aplicar a presuno de veracidade
porque pode ser que essas afirmaes que se presumiriam verdadeiras estivessem afastadas
pelas declaraes constantes no instrumento pblico. A f pblica que h no instrumento
pblico deve prevalecer sobre a presuno de veracidade das alegaes que no foram
impugnadas de forma epecificada porque pode ser que o instrumento pblico afaste de
54
alguma maneira as alegaes autorais. O objetivo evitar aplicar uma presuno de
veracidade que conflite posteriormente com o intrumento pblico no apresentado.

A juntada desse intrumento pblico pode ser feita posteriomente?


Sim. Apesar da sistemtica do CPC determinar que a prova documental deve ser
produzida pelo autor na inicial e pelo ru na contestao, o STJ entende que o documento
pode ser apresentado ao longo do processo (at o encerramento da fase instrutria) se aquele
que apresentou estiver de boa f.

Inciso III o nus da impugnao especificada no vai acarretar a presuno de


veracidade se os fatos que no foram impugnados estiverem em confronto com a defesa em
seu conjunto. Ex: a ao indenizatria por danos morais em virtude de ato ilcito. Nesse caso,
o autor alegou um ilcito e danos decorrentes desse ilcito. O ru alega que no praticou
qualquer ilcito porque estava em outro pas e comprova isso. O ru no discutiu os danos que
o autor apresentou na inicial. Ele literalmente descumpriu o nus da impugnao especificada
porque no questionou os danos. Mas a defesa como um todo contesta os danos. A defesa no
conjunto afasta os fatos no impugnados. Se ele no cometeu o ilcito, ele no gerou prejuzo.

Quando falamos em contestao, temos que destacar que a no contestao


tempestiva leva a revelia. Ou seja, revelia a ausncia de contestao tempestiva. A revelia
no ausncia de qualquer resposta ausncia de contestao. Essa ausncia traz alguns
efeitos.
Efeito material porque um efeito que incide sobre a relao de direito material
discutida no processo. Esse efeito est no art 319, presuno de veracidade dos fatos
alegados pelo autor. A falta de contestao tempestiva leva a presuno de veracidade dos
fatos alegados pelo autor. A doutrina e jurisprudncia entendem que essa presuno
relativa e admite prova em contrrio. Nesse sentido, a smula 231 STF. O ru revel pode
produzir provas se ingressar no processo em tempo hbil. Essa presuno incide somente
sobre fatos no incide sobre alegaes de direito. Se o autor diz que o art x alberga seu
direito, isso no abrangido pela presuno. Ex: houve uma ausncia de contestao, mas
mesmo assim houve improcedncia. O juiz pode entender que o autor estava totalmente
errado.
Smula 231 STF - O revel, em processo cvel, pode produzir provas, desde que
comparea em tempo oportuno.
Excees legais a presuno de veracidade do art 319 CPC. 3 delas no art 320.
Inciso I afastamento da presuno quando h litisconsrcio e um dos litisconsortes
contestou. Isso vale para o litisconsrcio unitrio porque a sentena tem que ser igual para
todos os litisconsortes. No litisconsrcio simples, a sentena de mrito pode ser diferente para
os litisconsortes. Nesse caso, o inciso primeiro afasta a presuno quanto aos fatos comuns
entre os litisconsortes simples. Ex: Ao indenizatria em que o autor alega que os A e B
praticaram certo ilcito e que A cometeu ainda outros ilcitos. H um fato comum em relao a
um ilcito. A contestao desse fato afastar o efeito material da revelia. Ou o fato
verdadeiro ou no . O juiz no pode admitir o fato como verdadeiro para um e falso para o
outro. Os fatos no comuns sofrero o efeito material da revelia.
Inciso III trata da situao da inicial que vem sem o instrumento pblico que era da
substncia do ato. Da mesma forma que na falta de impugnao sobre esse fato no haveria
presuno de veracidade, na falta de contestao, no tendo sido juntada pela inicial o
instrumento pblico tambm no se aplica a presuno de veracidade.
Inciso II trata de litgio que versa sobre direitos indisponveis. Afasta o efeito material
da revelia. A fazenda pblica lida com interesses indisponveis porque o interesse pblico

55
indisponvel. Logo, a fazenda no sofre os efeitos materiais da revelia. O STJ j mitigou esse
inciso II.

Aula 9 08/05/2013

Inciso II Afasta o efeito material da revelia nos litgios que versam sobre direitos
indisponveis. Isso coerente com a regra da inadmisso de confisso quanto a fatos relativos
a direitos indisponveis. Permitir a aplicao da revelia seria permitir na prtica um efeito
semelhante a confisso. A conduta omissiva do agente no pode trazer a conseqncia de
efeito material da revelia, pois ele no tem poder de dispor acerca daquele direito. Isso
importante para fazenda pblica porque nos casos em que ela revel no ser aplicado o
efeito material. O procurador no tem poder de disposio sobre o direito.
O STJ, no informativo 508, proferiu um julgado que mitiga o que foi citado acima. Caso
em que o STJ vislumbrou um contrato privado da administrao pblica. Nesse caso, se aplica
o efeito material da revelia porque no estava em jogo o interesse pblico, pois era uma
obrigao de direito privado firmado pela administrao pblica. Isso foi apenas um
precedente, no podemos dizer que o STJ vai passar a julgar dessa forma.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDNCIA DOS EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA


CONTRA A FAZENDA PBLICA EM CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO.
Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Pblico na hiptese em
que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que
estiver em litgio uma obrigao de direito privado firmada pela Administrao
Pblica, e no um contrato genuinamente administrativo. Segundo os arts. 319 e
320, II, ambos do CPC, se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor, no induzindo a revelia esse efeito se o litgio versar sobre direitos
indisponveis. A Administrao Pblica celebra no s contratos regidos pelo direito
pblico (contratos administrativos), mas tambm contratos de direito privado em que
no se faz presente a superioridade do Poder Pblico frente ao particular (contratos da
administrao), embora em ambos o mvel da contratao seja o interesse pblico. A
supremacia do interesse pblico ou sua indisponibilidade no justifica que a
Administrao no cumpra suas obrigaes contratuais e, quando judicializadas, no
conteste a ao sem que lhe sejam atribudos os nus ordinrios de sua inrcia, no
sendo possvel afastar os efeitos materiais da revelia sempre que estiver em
debate contrato regido predominantemente pelo direito privado, situao na
qual a Administrao ocupa o mesmo degrau do outro contratante, sob pena
de se permitir que a superioridade no mbito processual acabe por desnaturar
a prpria relao jurdica contratual firmada. A inadimplncia contratual do Estado
atende apenas a uma ilegtima e deformada feio do interesse pblico secundrio de
conferir benefcios Administrao em detrimento dos interesses no menos legtimos
dos particulares, circunstncia no tutelada pela limitao dos efeitos da revelia prevista
no art. 320, II, do CPC. Dessa forma, o reconhecimento da dvida contratual no
significa disposio de direitos indisponveis; pois, alm de o cumprimento do
contrato ser um dever que satisfaz o interesse pblico de no ter o Estado
como inadimplente, se realmente o direito fosse indisponvel, no seria
possvel a renncia tcita da prescrio com o pagamento administrativo da
dvida fulminada pelo tempo. REsp 1.084.745-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 6/11/2012.

56
Se isso cair em provas, a banca quer que esse precedente seja abordado e criticado
porque ele faz uma distino que no prprio direito constitucional vista com ressalva. Os
interesses privados da administrao pblica se prestam a consecuo de interesses pblicos.
Contrato tipicamente privado da administrao pblica: locao quando a
administrao locatria. A locao ocorre para a consecuo de algum interesse pblico.

Situaes em que o efeito material da revelia tambm ser afastada:


- Art 9, II CPC nomeao de curador especial para o ru revel citado por edital ou hora
certa. Esse ru foi citado por uma citao ficta. No h provas de que ele tomou
conhecimento da existncia da demanda. O legislador procurou proteger o contraditrio do
ru citado de forma ficta porque ele ter nomeado em seu favor um curador especial que ter
a funo de defender os interesses do ru naquele processo.
Curadoria especial um rgo da defensoria pblica. A doutrina defende que ela s
poder praticar atos no dispositivos. Mas e se a transao for um ato benfico para o ru
revel? A transao um ato dispositivo e para a doutrina ela est fora da curadoria especial.
Ela considerada um ato nulo porque foge dos poderes da curadoria especial. O curador
especial pode contestar por negativa geral.

- Marinoni defende que o art 52, nico CPC caso de afastamento do efeito material
da revelia. Esse artigo trata da revelia do assistido. Sendo revel o assistido, o assistente ser
seu gestor de negcios. Alguns autores como Marinoni entendem que quando o assistente,
gestor de negcios do assistido revel, contesta, afasta-se o efeito material da revelia.

Efeitos processuais da revelia


Efeitos sobre a prpria relao processual:
- Precluso de algumas matrias de defesa, que extramos do art 303.
Passado o perodo da contestao, certas matrias precluem e o ru no pode mais
aleg-las. No entanto, essa precluso no absoluta, vide incisos do 303. Se o ru no
contesta no prazo, haver a precluso temporal da faculdade de contestar. Ficam preclusas as
matrias gerais de defesa. A exceo so os incisos do 303, como as questes que o juiz pode
conhecer de ofcio. As matrias que podem ser argudas depois da contestao, tambm
podem ser arquidas pelo ru revel.

- Julgamento antecipado do mrito art 330,II CPC.


Julgamento antecipado do mrito o julgamento do mrito sem a realizao de AIJ.
Abreviao do procedimento porque temos o afastamento da audincia. Julgamento
antecipado do mrito tem uma regra geral no art 330, I que quando a causa cuidar de
questo exclusivamente de direito ou se tratar de questo de fato e no for necessria a
produo de provas em audincia. O inciso II prev que haver julgamento antecipado
quando ocorrer revelia.
Ateno para o art 319 entre parnteses. O julgamento antecipado do mrito efeito
processual da revelia se a revelia tiver efeito material. O efeito material gera presuno
relativa sobre os fatos alegados pelo autor. O art 334 prev que fato em cujo favor milita a
presuno de existncia ou veracidade no depende de prova. Ento, se esses fatos no
dependem de prova, eu no preciso de AIJ.

E quando a revelia no tem efeito material? No haver julgamento antecipado?


Nesse caso, no terei a incidncia do art 330,II CPC. Porm, se estivermos em demanda
que houve revelia sem efeito material, mas que se encaixe em um dos requisitos do inciso I,
poder haver julgamento antecipado mesmo sem efeito material.

57
O ru pode ingressar no processo a qualquer momento, assumindo o processo no
estado em que ele se encontra. Se no houve efeito material, ele pode produzir provas de
maneira mais tranquila porque no h presuno de veracidade e no necessariamente
haver julgamento antecipado. No entanto, mesmo com o efeito material, vide smula 231
STF, o ru pode ingressar a qualquer momentos para produzir provas. Isso pode ocorrer entre
a certificao da revelia e a sentena.

A revelia gera a inverso do nus da prova?


O ru passa a ter o nus de provar que as alegaes do autor no so verdadeiras. At
gera essa consequncia na prtica. No entanto, no existe propriamente uma inverso do
nus da prova porque h uma presuno de veracidade e isso faz com que se dispense a
produo de provas sobre os fatos. As provas nesse processo no so necessrias e o nus da
prova s tem relevncia quando necessrio fazer prova.

- Contagem de prazos independentemente da intimao do ru revel, art 322 CPC.


At 2006, essa regra gerava dvida quanto ao mbito de aplicao. Se ela se aplicava a
todos os rus ou s a alguns. Atualmente, com a nova redao desse artigo, esse efeito
processual s se aplica ao ru revel sem advogado no processo.
Via de regra, a contagem do prazo tem incio a contar da intimao das partes. Essas
intimaes so feitas na pessoa do advogado atravs da publicao do ato no rgo de
publicao de atos oficias. Se tiver advogado, o ru revel ser intimado dessa forma. Autor e
ru sero intimados da mesma forma em nome da igualdade.
O ru revel sem patrono nos autos no pode ser intimado por publicao na imprensa
oficial. Ele teria que uma intimao pessoal ou por via postal ou oficial de justia. Isso seria
incoerente porque o sujeito revel teria um benefcio, teria uma intimao pessoal enquanto o
autor seria intimado atravs de seu advogado. Por isso, a regra do art 322 CPC.
O art 322 determina que o prazo para o ru revel sem advogado comear a ser
contado da publicao do ato. E por publicao do ato se entende o ato se tornar pblico.
Isso ocorre quando o juiz junta sua deciso ao processo e devolve o processo ao cartrio.

Excepcionalmente, a revelia poder no ser a falta de contestao tempestiva. Isso


porque ela pode ser uma revelia ulterior que no se configure em viturde da falta de
contestao tempestiva. Isso o que temos previsto no caso da morte do advogado, na forma
do 265 CPC. Falecendo o advogado, a parte ter um prazo para constituir novo advogado e, se
descumprir o prazo, ela sofrer revelia ulterior. Nesse caso, h revelia com contestao
tempestiva.
A revelia ulterior no tem os mesmos efeitos da revelia j vista. A revelia ulterior vai
acarretar a continuao do processo sem o advogado. Se o ru contestou, no h o efeito
material da revelia. A revelia ulterior vai acarretar o prosseguimento do processo sem
advogado e isso vai implicar no decurso de prazos sem a sua intimao.

Reconveno
Ao proposta pelo ru em face do autor de uma demanda trazendo pretenso como
resposta a pretenso da demanda originria. uma modalidade de resposta sem carter
defensivo. um verdadeiro contra ataque porque uma ao, possui natureza jurdica de
ao. sempre uma ao indicental. Ela precisa ocorrer em virtude de demanda em curso. Ela
processada nos prprios autos da demanda originria.

Requisitos da reconveno:
- A reconveno exige a existncia de demanda originria, s existe como resposta a
demanda originria.
58
- A identidade de partes.
Esse requisito gera controvrsia. Isso decorrncia do art 315 CPC porque ele diz que o
ru poder reconvir ao autor. A reconveno uma ao que ter as mesmas partes da
demanda originria. Na verdade, elas so partes nos plos trocados da demanda. Barbosa
Moreira defende esse requisito.
H divergncia na doutrina se seria possvel uma ampliao subjetiva da demanda
processual por meio da reconveno. Ou seja, ser que a reconveno pode trazer mais
sujeitos que autor e ru da demanda originria?
Alguns autores consagram apenas a identidade de parte. Outros admitem que
excepcionalmente, a reconveno pode ampliar os sujeitos do processo. o caso do Fredie
Didier. Excepcionalmente, podemos ter a ampliao desses sujeitos se por ventura a
reconveno tivesse litisconsrcio necessrio e fosse uma ao conexa a ao originria.
Conexo no sentido de causa de modificao de competncia que permite reunio de aes
perante o juzo prevento.
Exemplo: Autor busca a condenao do ru ao cumprimento de determinada clusula
contratual. O ru quer reconvir buscando a nulidade do contrato s que esse contrato foi
celebrado por R, A e B. H um litisconsrcio necessrio nesse caso.
De acordo com o art 315 CPC, no cabe essa reconveno por conta da no identidade
de partes. Essa ao teria que ser proposta em separado.
S que essa ao conexa a ao originria. Lembrando que, conexo para fins de
modificao de competncia, de acordo com o STJ e TJRJ determinante que as aes tenham
a mesma relao jurdica de direito material. No exemplo, as aes tratam da mesma relao
jurdica de direito material e por isso elas so conexas. possvel a reunio dessas aes para
julgamento conjunto. Fredie entende que por uma questo de economia processual deve ser
admitida a reconveno porque com isso j h a reunio dessas aes para julgamento
conjunto.
Obs: STJ e Leonardo Greco entendem que a conexo no gera um dever de reunio,
mas apenas um poder.

- Terceiro requisito da reconveno a conexo. (OUVIR ESSA PARTE)


O art 315 prev que o ru poder reconvir ao autor toda vez que a reconveno for
conexa a ao originria ou com os fundamentos de defesa. requisito da reconveno uma
conexo. Conexo com a ao originria ou com o fundamento de defesa.
A conexo um requisito para a reconveno, mas o CPC no esclarece qual o sentido
dessa conexo. A doutrina procura definir isso. A conexo do art 315 no uma conexo
puramente entre aes porque permite conexo entre a reconveno e o fundamento da
contestao. Ela no uma conexo apenas de aes como a do artigo 103.
Podemos dizer que a conexo do art 315 vai aplicar a do sentido do art 103?
Babosa Moreira tem um livro chamado a conexo de causas como pressuposto da
reconveno. Ele procura trazer um conceito unitrio de conexo como requisito da
reconveno. Ele tenta trazer um conceito que se aplica para a conexo entre reconveno e
ao como entre reconveno e fundamentos de defesa. Para ele essa conexo uma
afinidade de questes entre a reconveno e a ao ou entre reconveno e fundamentos de
defesa.

Essa afinidade no seria uma prejudicialidade externa?


Prejudiciais so questes que configuram antecedentes lgicos na anlise do mrito de
uma demanda. A deciso da prejudicial vai ser uma deciso que vai influenciar como julgar o
mrito. S que essa afinidade no necessariamente vai significar que ns vamos ter aes
com relao de prejudicialidade entre elas porque essa ao pode ser, por exemplo, a mera
59
existncia de fatos comuns. Elas at podem assumir relao de prejudicialidade entre elas,
ou seja, a soluo de uma influencia em como analisar o mrito da outra.

H autores que no vem a conexo com esse conceito unitrio. Leonardo Greco adota
o sentido da conexo do art 103 para a conexo da reconveno e ao. Seguindo esse
entendimento, a conexo utilizada para a modificao de competncia seria a mesma para a
ao e reconveno. Esse conceito no se aplica para a reconveno e fundamento de defesa
e ela j vai ser uma conexo mais branda. Entra como uma afinidade de questes.

A diferena fundamental vai ser na conexo entre reconveno e ao porque se ns


usarmos o sentido de conexo do art 103 (por mesma causa de pedir ou pedido ou mesma
relao de direito material) do que falarmos em conexo por afinidade de questes (o que
mais aberto). Questes afins as aes cuidam do mesmo fato ou evento.

(OUVIR ESSA PARTE) O art 315 expresso em prever a identidade de partes e por isso
ela exigida na reconveno. O art 103 no prev a exigncia de mesmas partes para a
reconveno. Barbosa Moreira diz que o projeto do CPC previa a conexo de aes com as
mesmas partes. No entanto, isso foi tirado da redao final. Mas Barbosa Moreira entende que
a exigncia de mesmas partes continua. Na prtica, a reunio de causas conexas s com
causas entre as mesmas partes.

- Requisito da reconveno: interesse de agir. As aes tem interesse de agir e a


reconveno tambm dever cumprir essa condio para o seu regular exerccio. O interessse
de agir, de acordo com a doutrina dominante, se divide em necessidade e adequao.
Necessidade a ao deve ser imprescindvel para se obter o resultado. Adequao a ao
deve ser adequada a obteno do resultado.
Obs: Para Leonardo Greco adequao um pressuposto processual.
Na reconveno, o interesse assume nuances diferenciadas porque temos uma ao em
resposta a outra. H certas situaes concretas em que faltar interesse de agir na
reconveno. Isso acontecer especialmente nas aes dplices. Interesses dplices alguns
autores dividem em: aes dplices em sentido material e em sentido processual.
Material so aes em que h uma simultaneidade de posies entre autor e ru. A
pretenso em jogo vai incidir da mesma maneira para autor e ru e por isso tanto faz quem
autor ou ru. A sentena produzir as mesmas consequncias ara ambos.
Ex: Ao demarcatrias de terras. Art 946 CPC. Ao usada para demarcar terras
particulares que no tenham limites definidos ou para marcar limites apagados. Ex: enchente
retira cercas de terrenos. No tem diferena quem o autor. A sentena vai incidir da mesma
forma para os dois. Ex2: ao declaratria. Tanto faz ter sido o autor pedindo a declarao
da existncia ou o ru pedindo a inexistncia. Haver uma mesma soluo para ambos da
mesma sentena. Nesses tipos de demanda, no existe interesse ou necessidade da
reconveno. Nos dois casos, falta interesse e necessidade porque a ao reconvencional no
imprescindvel para ele obter o resultado. Isso porque a ao j traz aquele resultado.
Smula 258 STF diz que cabvel reconveno em ao declaratria. Ser cabvel se
o ru ofertar reconveno que no esteja abrangida pela pretenso declaratria. Ex: A props
em face de R ao declaratria negativa. R no tem interesse de agir em propor uma
declaratria positiva. S que R por entender que o negcio existe, poder perdir a condenao
de A ao cumprimento de clusula contratual. Essa pretenso diferente, condenatria e
isso ele no consegue pela ao declaratria.

Aes dplices em sentido processual so aes que admitem um pedido contraposto,


que um pedido formulado em sede de contestao pelo ru. O ru pode ofertar pretenso
60
na prpria contestao. Elas so dplices porque h uma regra processual que admite esse
pedido contraposto.
As pretenses dedutveis via pedido contraposto no podem ser formuladas via
reconveno. Falta interesse e adequao porque a via adequada o pedido contraposto e
no a reconveno.
Ex: No rito sumrio, o art 278 CPC, prev o cabimento de pedido contraposto para que
o ru traga pretenses em geral. Diferente das aes possessrias, nas quais o art 922 limita
as pretenses que podem ser deduzidas. No rito sumrio, no h uma limitao de
pretenses. Logo, o ru no pode apresentar reconveno no rito sumrio.
Isso tambm ocorre nos juizados especiais. Regra geral prevista na Lei 9099 no art 31,
que se aplica tambm aos juizados da fazenda. Esse artigo veda expressamente a
reconveno e determina o pedido contraposto.

- Requisito da reconveno: compatibilidade de procedimento.


O ru s pode ofertar a reconveno se ela for compatvel com o procedimento utilizado
pela ao originria. Ou seja, ela s pode ser utiizada se for admissvel no procedimento da
ao adotada pelo autor. Normalmente, o procedimento o comum ordinrio e a
reconveno prevista para esse procedimento. Tanto que no rito sumrio ela no cabvel.
E nos procedimentos especiais de conhecimento? Teremos que olhar e ver se o
procedimento especial admite a aplicao das regras do procedimento ordinrio em sede de
resposta. Muitos dos procedimentos especiais so procedimentos que o legislador no
esgotou a sua disciplina e precisam da aplicao subsidiria do procedimento comum. Ex:
procedimento possessrio como ao demarcatria no cabe reconveno.
A ao monitria uma ao de procedimento especial que tem finalidade importante,
ela atua buscando obter um cumprimento mais rpido de obrigao ou a formao mais
rpida de um ttulo executivo judicial. A ao monitria um meio termo entre uma ao de
conhecimento e de execuo. O ru citado para pagar, entregar coisa ou oferecer
embargos, que so a contestao a ao monitria. O art 1102-C prev que, se o ru ofertar
embargos, a ao monitria seguir o procedimento ordinrio. O procedimento monitria fica
convertido em procedimento ordinrio. Diante dessa previso, o STJ sumulou que cabvel
reconveno na ao monitria se houver sua converso para o procedimento ordinrio. Ou
seja, se o ru ofertar embargos, ele pode ofertar junto a petio de reconveno. Smula 292
STJ.

A reconveno tem uma caracterstica muito importante que a autonomia. Ela tem
natureza jurdica de ao, autnoma. Isso extrado do art 317 CPC. Isso significa que a
reconveno no segue a sorte da ao originria. Se a ao originria for extinta sem a
resoluo de mrito, a reconveno no extinta. Se o autor originrio desistir da ao dele,
a reconveno continua.

Como ela uma ao nos prprios autos do processo originrio, o art 316 no prev a
citao do ru dessa ao, que autor da demanda. O art 316 prev que haver a intimao
do ru da reconveno por seu advogado. Citar o autor pessoalmente seria um retrocesso.

Em que diferem reconveno e pedido contraposto?


1 natureza.
A reconveno tem natureza jurdica de ao. O pedido do contraposto mero pedido
em sede de contestao.
2 forma de apresentao.
A reconveno, pelo art 299 CPC, ser apresentada em pea autnoma. feita por uma
petio prpria. O pedido contraposto ocorre em sede de contestao.
61
3 autonomia
A reconveno um ao autnoma. E o pedido contraposto, no. Ele no possui
autonomia porque um mero pedido. Ou seja, extinta a ao originria sem resoluo do
mrito implica na extino do pedido contraposto.
4 Limite da cognio
A reconveno tem uma exigncia de conexo entre reconveno e ao originria ou
entre reconveno e fundamentos de defesa. A reconveno vai ter uma possibilidade ampla
de alegaes, limitada a essa conexo.
O pedido contraposto possui limitao nessa cognio. Art 278 CPC. No rito sumrio, ele
deve estar fundado nos mesmos fatos da inicial. Mesma coisa o pedido contraposto dos
juizados. Ou seja, a atividade de conhecimento mais limitada. O ru ao fazer o pedido
contraposto fica limitado aos fatos da inicial at porque ele no apresenta nova ao.

Reconveno tambm diferente da ao declaratria incidental


A ADI uma ao proposta por qualquer das partes buscando obter certeza jurdica a
cerca de questo prejudicial controvertida. O juiz deve apreciar o mrito, a pretenso autoral,
que o que justifica o exerccio da jurisdio. S que dentro de um processo, o juiz vai
encontrar outras questes. Como as questes prvias ao mrito. Existem duas questes
prvias: preliminar e prejudiciais.
Preliminar questo que caso acolhida impede a anlise do mrito temporria ou
permanentemente. Tem eficcia impeditiva sobre o mrito. Ex: falta de condio da ao. Se o
ru alega a falta de condio da ao e ela acatada, isso faz com que a anlise do mrito
seja impedida. Do mesmo modo a alegao de incompetncia.
De outro lado, as prejudiciais so questes que caso acolhidas influenciam a anlise do
mrito. Elas no impedem, apenas influenciam. Ex: Ao da companheira de servidor pblico
morto que pede penso por morte. O estado contesta dizendo que ela no tem direito porque
no companheira. Isso ser uma prejudicial. O mrito a pretenso de pensionamento. Ser
ou no companheira influencia na deciso do juiz de conceder ou no a penso.

Aula 10 09.05.2013

A Ao declaratria se presta a obter certeza jurdica quanto a questo prejudicial


controvertida.
Questes prejudiciais no formam coisa julgada material no processo, vide art 469 CPC.
A questo prejudicial ser analisada, via de regra, como uma razo de decidir, mas no
integra o prprio dispositivo da sentena. O juiz no vai decidir essa questo com
definitividade. Ela no integra o dispositivo da sentena e no forma coisa julgada. Em razo
disso, h insegurana jurdica na anlise da questo prejudicial.
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Ex: Ao discutindo cumprimento de clusula contratual e h a alegao de nulidade do
negcio jurdico. A nulidade uma questo prejudicial, que no ser declarada no dispositivo
da sentena. Amanh poderemos rediscutir a nulidade desse negcio jurdico e poder haver
uma nova sentena com outro entendimento.
A questo prejudicial formar coisa julgada se for objeto de ao declaratria
incidental. Ela uma ao para buscar deciso sobre a questo judicial controvertida na
demanda, vide art 470 CPC:

62
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte
o requerer (arts. 5 e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir
pressuposto necessrio para o julgamento da lide.

No posso propor ao declaratria sobre fatos que no so objeto de discusso na


demanda. No possvel porque ela visa obter declarao sobre a questo controvertida. Ex:
Autor questiona algo e o ru no contesta, a questo no controvertida e por isso no cabe
declaratria. O objetivo da ao declaratria dar certeza sobre a questo controvertida.
A declaratria incidental est prevista nos arts 5 e 325 CPC. O art 325 prev que a ao
declaratria incidental ser uma das providncias preliminares no procedimento ordinrio.
Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relao jurdica de cuja
existncia ou inexistncia depender o julgamento da lide, qualquer das partes
poder requerer que o juiz a declare por sentena.

Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do pedido, o autor


poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentena
incidente, se da declarao da existncia ou da inexistncia do direito depender, no
todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).

Aps o momento da resposta do ru, os arts 324 e seguintes preveem providncias que
podem ser adotadas no processo para posterior instruo e saneamento. Uma delas a ao
declaratria incidental. O art 325 permite a propositura da ao declaratria incidental e
concede ao autor um prazo de 10 dias. O pedido declaratrio uma providncia preliminar.
O art 5 prev a possibilidade de ao declaratria incidental por qualquer das partes.
Qual o prazo do ru? Muitos autores defendem que a ADI do ru vai ser uma reconveno
porque ela vai ser uma ao do ru em face do autor. Ela ser uma espcie de reconveno
do ru. Logo, se ela espcie de reconveno, seu prazo ser o de resposta.
Diferenas entre a ADI e reconveno
- Legitimidade:
Na reconveno, s ru tem legitimidade.
Na ADI, autor e ru tm legitimidade.
- Prazo
Para o ru, o prazo da ADI e da reconveno o mesmo.
Para o autor, o prazo diferente. ADI, 10 dias. Reconveno, resposta em 15 dias.
- Objeto dessas demandas
Na reconveno, no h limitao quanto ao tipo de pedido que pode ser formulado. A
reconveno deve ser apenas conexa quanto a ao principal ou ao fundamento de defesa.
J a ADI tem por objeto um pedido declaratrio. E declaratrio de uma prejudicial
controvertida, apenas. No pode ser feito em relao a uma questo conexa.

O art 470 tem como requisito a competncia. O juiz deve ser competente em razo da
matria. Ex: Ao que proposta por ex companheira de servidor morto pedindo penso. Ela
busca a condenao da autarquia do ente federado a pagar penso. A questo prejudicial
controvertida a existncia ou no de unio estvel. No entanto, se a ADI for proposta ela vai
ser indeferida porque o juiz de fazenda pblica no tem competncia para decidir a existncia
ou no de Unio estvel.
Ex2: ao proposta por contribuinte em face do municpio buscando a inexistncia de
relao jurdica tributria porque a norma inconstitucional. A questo prejudicial ao mrito
dessa demanda a inconstitucionalidade. O mrito a inexistncia da relao jurdica. No
cabe ADI nesse caso.

63
Exceo
Terceira modalidade de resposta do ru: exceo. Exceo a modalidade de resposta
do ru para alegao de incompetncia relativa, suspeio ou impedimento.
Exceo tambm significa a alegao de defesa que no pode ser conhecida de ofcio.
Alm disso, significa direito abstrato de defesa.

Exceo de incompetncia relativa uma resposta do ru. Vai ser sempre uma
resposta a demanda. No havendo exceo de incompetncia no prazo, haver prorrogao
de competncia. Essa exceo se processa em autos que ficam apensados aos autos
principais e ser da competncia do juzo alegado como incompetente decidir a exceo.
As excees de impedimento e suspeio tem uma sistemtica diferente porque elas
no visam atacar o rgo jurisdicional, mas sim a pessoa do juiz. Elas visam atacar a
parcialidade do juiz. No impedimento, h uma vedao legal a atuao do juiz, art 134 CPC.
Na suspeio, h indcios de parcialidade. No Impedimento, o legislador entende que o juiz
parcial e no permite nem prova em contrrio. Presume-se a parcialidade.
A Exceo de impedimento e suspeio podem ser apresentadas por autor ou ru.
Exceo de incompetncia o autor no tem interesse porque o autor indica qual o
rgo que ele est dirigindo sua pretenso. Diferente do impedimento ou suspeio porque o
autor, quando prope a ao, no escolhe o juiz.
Essa exceo no fica limitada ao incio do processo porque impedimento ou suspeio
podem acorrer a qualquer momento. Isso porque outro juiz pode assumir. Alm disso, a parte
pode tomar conhecimento da razo da suspeio ou impedimento somente durante o curso
do processo. No caso do impedimento, ele causa de ao rescisria, vide art 485, II CPC. A
suspeio, no.
Competncia para julgamento da exceo de suspeio ou impedimento Nesse caso,
quem atacado a pessoa do julgador. O juiz vai se manifestar aps a oferta da exceo,
podendo se dar por suspeito ou impedido. Se no, ele tem que remeter a questo para o
tribunal.
Art 265, III o efeito suspensivo uma caracterstica comum as excees. No uma
suspenso prpria, integral do processo. Essa suspenso imprpria, parcial, porque ela
suspende apenas os autos principais e eventuais incidentes, havendo a tramitao da
exceo.
A suspenso vige at quando?
Isso gera dvidas principalmente na exceo de incompetncia. Informativo 506 STJ.
Apresentando a exceo no prazo de resposta, o prazo para outras respostas suspenso. O
STJ entendeu que o prazo para contestar voltaria a fluir aps a intimao do ru acerca do
recebimento dos autos pelo juzo declarado competente.
O artigo 306 fala que o processo fica suspenso at o julgamento definitivo da exceo.
Porm, o STJ entende que a melhor interpretao que o prazo volta a contar da intimao do
ru do recebimento dos autos pelo juzo tido como competente. At porque antes disso, o
processo fica indisponvel para a parte.
Art. 306. Recebida a exceo, o processo ficar suspenso (art. 265, III), at que
seja definitivamente julgada.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE INCOMPETNCIA. FLUNCIA DO


PRAZO PARA CONTESTAR.
O prazo remanescente para contestar, suspenso com o recebimento da
exceo de incompetncia, volta a fluir no da deciso que acolhe a
exceo, mas aps a intimao do ru acerca do recebimento dos autos
pelo juzo declarado competente. Dispe o art. 306 do CPC que, recebida a
exceo, o processo ficar suspenso at que seja definitivamente julgada. A melhor
64
interpretao a ser conferida ao referido dispositivo, harmoniosa com o princpio da
ampla defesa, que, acolhida a exceo de incompetncia, o processo permanece
suspenso, s reiniciando o prazo remanescente para contestar quando o ru tem
cincia de que os autos se encontram no juzo competente. Precedentes citados:
AgRg no REsp 1.045.568-RS, DJe 13/4/2009; REsp 649.011-SP, DJ 26/2/2007; REsp
73.414-PB, DJ 5/8/1996, e AgRg no REsp 771.476-DF, DJe 27/8/2010. REsp 973.465-
SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 4/10/2012.

Impugnao ao valor da causa


Quarta modalidade de resposta impugnao ao valor da causa.
Prevista no art 261 CC uma forma de resposta tendo em vista que ataca um requisito
da petio inicial, o valor da causa. A impugnao uma modalidade de resposta que hoje
est em declnio porque a jurisprudncia admite que juiz conhea de ofcio o valor da causa.
O STJ tem admitido o controle de ofcio do valor da causa nas seguintes hipteses:
- Casos em que h controle objetivo do valor da causa, ou seja, casos em que h um
valor legalmente previsto. O valor da causa pode ser legal, previsto em lei (como no caso dos
arts 259 e 260) ou pode ser estimado pela parte. A estimao ocorre se no houver hiptese
prevista na lei e tambm quando no h um benefcio econmico direto pela demanda. Nesse
caso, ainda que no haja valor econmico, necessrio definir um valor por causa do art 258
CPC. Esse artigo determina que a toda causa ser atribudo um valor certo.
- Se houver prejuzo ao errio. Isso pode ocorrer porque o valor da causa critrio para
clculo de taxa judiciria. Ex: a pessoa coloca valor da causa muito baixo para no pagar taxa
judiciria.
- Se o valor da causa equivocado gerar ofensa a regra de competncia, regra de rito ou
cabimento de recurso.
Ex de ofensa a regra de competncia: O autor coloca um valor maior em ao em face
do estado para no ir para o juizado especial federal e ter maiores garantias. Isso fraude
porque as demandas que tenham valor de at 60 salrios mnimos so da competncia
absoluta dos juizados da fazenda.
Ex de ofensa a regra de rito: um dos critrios para definio do rito sumrio, art 275, I
o valor da causa. Algum diminui o valor da causa para ter direito ao rito sumrio.
Ex: ofensa a regra de cabimento de recurso. Isso hoje raro, mas pode ocorrer na
execuo fiscal. O art 34 da LEF prev os embargos infringentes de alada, que so um
recurso cabvel nas execues fiscais de at 50 ORTN. As ORTN foram extintas e h discusso
sobre como calcular isso. um valor de menos de 1000 reais. O prprio juzo da execuo
fiscal analisa o recurso. Na prtica, essa ltima situao rara porque os entes tm regras
que suspendem a propositura de execues com valores muito baixos.

Direito probatrio
Teoria Geral da Prova
- Conceito: prova todo elemento que contribui para formao do convencimento do
juiz acerca das alegaes constantes do processo.

Qual o objeto da prova?


Deve ser objeto de prova as alegaes de fato controvertidas. No qualquer alegao
de fato que vai ser objeto de prova, apenas as controvertidas. Nesse sentido, o art 334 CPC.
No precisam ser provados os fatos notrios e incontroversos.
Art. 334. No dependem de prova os fatos:
I - notrios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
65
IV - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade.

Alegaes de direito, de norma jurdica, tambm no so objeto de prova. Iura novit


Curia e o Da mihi factum, dabe tibi iuris. O rgo jurisdicional tem conhecimento das normas
jurdicas. O art 337 CPC exceo. O juiz pode determinar que a parte faa prova de direito
municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio. O juiz deve obrigatoriamente conhecer o
direito federal.
No entanto, para parte da doutrina como Alexandre Cmara, o artigo 337 CPC deve ser
lido de forma restritiva. O direito estadual e municipal que o juiz pode determinar que a parte
faa prova apenas o direito no vigente na comarca em que o juiz atua. O juiz deve
conhecer o direito da comarca que ele atua independentemente do ente que emanou a
norma. O TJRJ tem precedentes nesse sentido.
Ex: juiz de vara de fazenda do estado determinou que houvesse prova de norma
estadual. O TJRJ entendeu que ele deveria conhecer esse direito.
Ex: ao na capital discutindo norma do municpio de Itaperuna. O juiz pode exigir a
prova do direito.
Feriado local o STF decidiu que a parte pode fazer prova posterior do feriado local se o
tribunal no souber daquele feriado local.

Destinatrios da prova
Existem 2 tipos de destinatrios: destinatrios diretos e destinatrios indiretos.
O juiz o destinatrio direto da prova. S que a prova, uma vez produzida, para formar
o convencimento do juiz, passa a pertencer ao processo. Isso chamado por alguns de
princpio da aquisio processual.
H uns 3 anos isso foi perguntado no concurso da magistratura. O candidato deveria
dizer que a prova uma vez produzida, como ela se destina ao juiz, ela passa a pertencer ao
processo e no a parte que produziu. Por isso, ela pode ser utilizada por qualquer dos sujeitos
do processo. Por causa disso, a prova tem destinatrios indiretos, que so as partes da
demanda. A prova uma vez produzida vai se destinar a parte da demanda.
Isso chamado na doutrina de princpio da comunho da prova possibilidade de que
qualquer dos sujeitos do processo venha a se valer de prova produzida por outro. Isso est
ligado diretamente a aquisio da prova pelo processo. Por isso, muito embora o litisconsorte
seja autnomo, a prova de um pode ser utilizada pelo outro.

Qual o sistema de valorao da prova que vige no processo civil?


O sistema que vai ser adotado como regra gera no nosso processo o sistema da
persuaso racional ou do livre convencimento motivado, extrado do 131 CPC.
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na
sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
Por esse sistema, o juiz poder decidir a demanda baseando-se nas provas constantes
do processo. O juiz pode dar mais valor a uma prova do que para outra. No entanto, ele deve
motivar suas decises. Ele decide de acordo com o seu convencimento, mas deve ser
motivado nas provas do processo.
Esse sistema se ope ao da ntima deciso, que o do juri. Nesse sistema, o julgador
decide com base no seu convencimento, que no depende de provas.
Temos excepcionalmente no nossos sistema a aplicao de resqucio do sistema da
prova legal ou tarifada. Esse sistema um sistema em que as provas possuem valores
abstratos. A prova exclusivamente testemunhal somente ser admitida para a prova de
negcios jurdicos de at 10 salrios mnimos, vide arts 227 CC e 401CPC. Esse dispositivo
estabelece uma hierarquia abstrata entre os meios de prova. Essa regra visa coibir eventuais
66
conluios. O STJ tem precedentes de que a prova testemunhal s fica afastada para prova da
existncia do negcio, ela pode ser usada para comprovar o descumprimento do negcio.

Meios de prova
Quais os meios admissveis no nosso ordenamento?
Art 332 CPC princpio da liberdade das provas. Pode o jurisdicionado se valer de
qualquer meio de prova que no tenha vedao no ordenamento jurdico. Tpicos ou atpicos.
S no pode haver ofensa ao ordenamento. Logo, o princpio da liberdade da prova no
absoluto porque fica restringido pela inadmissibilidade das provas ilcitas. A CF consagra a
garantia da inadmissibilidade das provas ilcitas, art 5, LVI. As provas ilcitas podem ser
vedadas expressamente na lei ou vedadas por uma interpretao sistemtica da lei.

Discute a doutrina se a garantia de no utilizao de provas ilcitas absoluta


ou no.
Barroso entende que essa uma garantia que ficou afastada do processo de
ponderao porque o legislador constituinte quando previu essa garantia a trouxe de forma
diferente do que existe em geral. Em geral, a previso das garantias de forma positiva,
garantindo um direito. Nesse caso, h uma vedao, o constituinte disse que inadmissvel a
utilizao de provas ilcitas e isso afasta a ponderao de interesses.
Por outro lado, Barbosa Moreira entende que o bem jurdico em jogo pode justificar uma
ponderao de interesses. Excepcionalmente pode ser admitida uma prova ilcita. Isso mais
importante no processo penal. No processo civil, normalmente essas provas no so
admitidas.

Prova emprestada que seja ilcita se produzida originariamente.


Prova emprestada a utilizao de prova produzida originariamente em outro processo.
Ela no est expressa no CPC, mas admitida tranquilamente pela doutrina e jurisprudncia.
Mas admitida apenas se isso no prejudicar o contraditrio daquele em face de quem a
prova est sendo produzida.
Ex: A move ao em face de B, na qual a testemunha T prestou depoimento. Essa
testemunha logo depois falece. Em um novo processo em face de B, A poder usar o
depoimento de T porque B teve a oportunidade de contraditrio na oitiva da testemunha.
Por outro lado, se B ou A propusessem uma ao em face de C, no seria possvel usar
o depoimento porque C no teve acesso ao contraditrio. Nesse caso, a utilizao da prova s
pode ser feita se C permitir. No entanto, se C mover uma ao em face de B, ele poder usar
o depoimento porque no h falha no contraditrio. B participou da oitiva e C quer usar a
prova, sinal de que no h prejuzo para ele.

Meio de prova usado na esfera em que ele lcito pode ser trazido para a
esfera em que ele ilcito?
Esse o caso da interceptao telefnica. O art 5 CF ressalva a quebra do sigilo
telefnico apenas para fins processuais penais. No processo penal, a escuta telefnica
possvel por meio de autorizao judicial. No processo civil, o juiz no pode autorizar escuta
telefnica.
Ex: Servidores pblicos esto cometendo crime contra a administrao pblica e na
investigao criminal houve escuta autorizada. No curso da ao criminal, h um PAD e eles
so demitidos. Os servidores propem MS para questionar a demisso. possvel usar no MS
a transcrio dessas gravaes? possvel usar essas transcries no PAD para fundamentar
eventual despedida?

67
O primeiro entendimento de que no possvel utilizar essa prova por emprstimo
porque na esfera em que vai ser usada por emprstimo ela ilcita. Traz-la por emprstimo
seria uma fraude a ilicitude da prova.
No entanto, o STJ entende que a prova pode ser utilizada porque ela foi produzida
originariamente de forma lcita. O seu emprstimo licito at como forma de garantir a
uniformidade de julgamento. Sem essa prova poderia ocorrer julgamentos conflitantes como a
condenao na ao criminal e a concesso da ordem no MS.
No h prejudicialidade externa entre o MS e a condenao criminal em razo da
independncia de instncias.

Aula 11 - 16.05.2013

nus da prova encargo que as partes possuem de demonstrar suas alegaes. Provar
um nus no uma obrigao.
Obrigao atividade que deve ser realizada por algum em benefcio de um credor. A
obrigao pode ser exigida por um credor. O juiz pode impor uma obrigao em uma
sentena.
nus atividade que deve ser realizada por algum em seu prprio benefcio. O nus
no pode ser objeto de exigibilidade. Se descumprido, o prejudicado o prprio sujeito que
sofre o nus. Provar um nus porque a demonstrao das alegaes feita em benefcio do
prprio indivduo que se utiliza das provas. Quem produz a prova, se beneficia com ela e o faz
para seu prprio benefcio ainda que outro se aproveite dela.
Responder um nus. No contestar gera a revelia.
O nus da prova classificado pela doutrina em nus da prova subjetivo e objetivo.
nus da prova subjetivo o esforo que os sujeitos do processo devem empreender
para a demonstrao das alegaes que lhes interessam. Estamos olhando para a conduta
dos sujeitos do processo.
O nus da prova objetivo composto pelas regras que devem ser adotadas pelo
julgador para decidir na falta de provas.
O nus da prova interessa apenas quando no h provas suficientes das alegaes das
partes. Se tudo est provado no processo, no preciso ter verificao de quem deveria ter
provado. Uma parte pode se aproveitar da prova da outra. Princpio da comunho da prova. O
nus vai interessar na falta de provas suficientes. Isso porque no art 126 CPC vige o princpio
da proibio do non liquet. H uma proibio de no julgamento. Ou seja, o juiz, mesmo na
falta de provas suficientes, dever decidir de alguma maneira. Isso porque a jurisdio no
pode encerrar sem uma soluo. Ela uma atividade de pacificao de conflitos. Como
conseqncia, temos as regras de distribuio do nus da prova.
O art 333 CPC apresenta as regras gerais acerca da distribuio geral do nus da prova.
O critrio utilizado o da autoria da alegao ftica. O autor alega o fato constitutivo, logo,
ele deve demonstrar esse fato. Os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do
autor so alegados pelo ru e compete ao ru fazer a prova desses fatos.
Defesa direta de mrito pelo ru o nus da prova permanece com o autor. O ru no
alegou nenhum fato.
Defesa indireta de mrito pelo ru o ru ataca o fato constitutivo do direito do autor
por meio de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. O ru faz uma alegao ftica e o
nus da prova recai sobre ele. Ex: o ru alega o pagamento e deve provar esse fato extintivo.
Nesse caso, o autor no ter mais o nus de provar o fato constitutivo.
Essa classificao do CPC quanto ao nus da prova pela autoria da alegao pode ser
criticada porque ela no olha para as peculiaridades do caso concreto. O legislador atentou
para esse fato de que a regra abstrata e esttica, que permanece a mesma
independentemente das condies do processo, e trouxe regras que procuram proteger a
68
igualdade das partes na relao processual concreta. No CDC, temos duas regras sobre nus
da prova que so relevantes.
Art 38 CDC O nus da prova da veracidade e correo da informao ou
comunicao publicitria cabe a quem as patrocina.
Ele no uma inverso do nus da prova. Ele uma regra especial de distribuio do
nus da prova. nus da prova quanto a veracidade de propaganda porque o dispositivo diz
que aquele que patrocinou a propaganda que ter o nus de provar a sua veracidade.
muito mais difcil para o consumidor provar que o bem no tem aquelas caractersticas.

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:


VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de
experincias.
Esse artigo apresenta uma regra de inverso do nus da prova. Esse artigo inverte a
aplicao das regras gerais do art 333 CPC. O juiz inverter o nus da prova mediante dois
requisitos: verossimilhana das alegaes (as alegaes do consumidor devem parecer
verdadeiras) e a hipossuficincia.
A hipossuficincia a inferioridade do consumidor. Existem 3 tipos de inferioridade:
econmico-financeira; jurdica e tcnica.
A hipossuficincia econmico-financeira justifica a inverso do nus da prova? No,
porque existem mecanismos prprios para afastar a desigualdade financeira. O mecanismo
para isso a gratuidade de justia.
A hipossuficincia jurdica uma inferioridade de conhecimentos jurdicos. Se o
consumidor no tem conhecimentos jurdicos isso no justifica a inverso porque ele ir
contratar um advogado. Se ele no tem condies de contratar um advogado, h a
defensoria.
A hipossuficincia tcnica a inferioridade de conhecimento tcnicos. Essa justifica a
inverso. O consumidor no ter a capacidade de buscar provas sobre o assunto. A prova
pericial poderia solucionar isso, mas ela precisa de quesitos formulados pelas partes. E a
parte pode no ter conhecimento tcnicos para formular esses quesitos. Ex: A pessoa alega
que o dinheiro no saiu do caixa eletrnico. Uma percia no conseguir dar uma resposta
segura sobre essa questo. No mximo, vai alegar se o aparelho funciona. O banco pode ter
cmeras que gravam o local e podem provar se o dinheiro foi sacado ou no.
O STJ tem precedentes no sentido de que a hipossuficincia tcnica que justifica a
inverso do nus da prova. Resp 915999.
Na doutrina, h duas posies quanto a necessidade dos requisitos hipossuficincia e
verossimilhana da alegao serem cumulativos ou no.
Os requisitos so requisitos alternativos em razo de uma interpretao literal do art 6,
VIII CDC. Outro argumento que o CDC um cdigo de defesa ao consumidor. A
interpretao dessa regra que melhor protege o consumidor a que amplia a sua aplicao.
Entendimento do Carlos Alberto Barbosa Moreira.
Por outro lado, h quem entenda que esses requisitos so cumulativos. O objetivo
dessa regra preservar o direito fundamental a igualdade das partes na relao processual
quanto as questes probatrias. A exigncia de apenas 1 requisito pode acabar gerando
desigualdade. A presena de apenas um desses requisitos pode causar uma situao em que
o consumidor acabe ficando injustificadamente em melhores condies que o fornecedor.
Entendimento do Cndido Dinamarco.
Ex: alegaes verossmeis, mas sem hipossuficincia. Conceder a inverso far com
que as partes fiquem desequilibradas porque elas podem produzir provas.

69
O entendimento dominante de que a inverso do nus da prova no depende de
requerimento. O CDC prev que ele traz normas de ordem pblica em defesa do consumidor.
Logo, elas no precisam de alegao para serem aplicadas.
Qual o momento processual adequado para a inverso do nus da prova?
O STJ, em 2007, entendeu que o momento adequado seria o julgamento. Informativo
324. No caso, o STJ entendeu isso porque a distribuio do nus da prova so regras de
julgamento. Como elas so regras de julgamento, o juiz pode aplic-las quando proferir
sentena sobre a demanda.
Essa inverso no geraria uma surpresa para aquele que sofre os encargos de provar?
O STJ entende que, como a lei prev a possibilidade de inverso, no haveria ofensa a
boa-f caso ela fosse aplicada.
Esse entendimento est sujeito a crticas porque no porque a norma prev uma
possvel inverso que a parte deve atuar balizada nessa possvel inverso. O TJRJ tinha
entendimento consolidado de que a inverso no poderia ocorrer na sentena.
Anos depois, a segunda seo do STJ entendeu que o momento adequado a deciso
de saneamento. O julgado est no informativo 469. A deciso de saneamento a deciso em
que o juiz organiza o processo para sua instruo e julgamento. Nessa deciso, o juiz pode
inverter o nus da prova. Isso preserva a boa-f porque o sujeito ter tempo hbil para se
defender. Leonardo Greco segue nesse sentido porque entende que preciso proporcionar o
contraditrio para essa inverso. Ou seja, o juiz no pode surpreender as partes na inverso,
devendo haver contraditrio.

INVERSO. NUS. PROVA. CDC.


Trata-se de REsp em que a controvrsia consiste em definir qual o momento processual
adequado para que o juiz, na responsabilidade por vcio do produto (art. 18 do CDC),
determine a inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, do mesmo codex. No
julgamento do especial, entre outras consideraes, observou o Min. Relator que a
distribuio do nus da prova apresenta extrema relevncia de ordem prtica,
norteando, como uma bssola, o comportamento processual das partes. Naturalmente,
participar da instruo probatria com maior vigor, intensidade e interesse a parte
sobre a qual recai o encargo probatrio de determinado fato controvertido no processo.
Dessarte, consignou que, influindo a distribuio do encargo probatrio
decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata
cincia do nus atribudo a cada uma delas para que possam produzir
oportunamente as provas que entenderem necessrias. Ao contrrio,
permitida a distribuio ou a inverso do nus probatrio na sentena e
inexistindo, com isso, a necessria certeza processual, haver o risco de o
julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instruo
probatria, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiana de
que sobre elas no recairia o encargo da prova de determinado fato. Assim,
entendeu que a inverso ope judicis do nus da prova deve ocorrer
preferencialmente no despacho saneador, ocasio em que o juiz decidir as
questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas,
designando audincia de instruo e julgamento (art. 331, 2 e 3, do CPC). Desse
modo, confere-se maior certeza s partes referente aos seus encargos processuais,
evitando a insegurana. Com esse entendimento, a Seo, ao prosseguir o julgamento,
por maioria, negou provimento ao recurso, mantendo o acrdo que desconstituiu a
sentena, a qual determinara, nela prpria, a inverso do nus da prova. Precedentes
citados: REsp 720.930-RS, DJe 9/11/2009, e REsp 881.651-BA, DJ 21/5/2007. REsp
802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/4/2011.

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Em outros tipos de relaes jurdicas podemos encontrar desigualdades em matria
probatria. Nesses casos, possvel proteger a igualdade das partes?
O STJ possui precedentes que, em matria ambiental, o nus da prova incumbe aquele
que exerce a atividade potencialmente poluidora. Ex: ao sobre dano ambiental.
Teoricamente, o autor deveria provar o fato constitutivo do direito, ou seja, que a conduta do
ru est causando dano ambiental. No entanto, o STJ entende que cabe a imposio do nus
de provar sobre aquele que exerce a atividade potencialmente poluidora. Isso porque no
direito ambiental aquele que exerce atividade potencialmente poluidora deve adotar todas as
precaues possveis para que no haja dano ao meio ambiente. Isso no est na lei, uma
modificao da sistemtica do nus da prova por determinao judicial. Na prtica, procura-se
proteger a igualdade em matria de provas. o STJ afasta essa regra da distribuio do art 333
fundado na sistemtica das obrigaes relativas a direito ambiental.

Alm disso, existe uma teoria que muito discutida no direito argentino e adotada por
vrios processualistas. Inclusive, ela vem sendo adotada na jurisprudncia. Teoria da
distribuio dinmica do nus da prova tambm chamada de teoria das cargas probatrias
dinmicas. Essa teoria no tem previso legal no nosso direito. Por essa teoria, o nus da
prova incumbe aquele que tem melhores condies de demonstrar a alegao. Dinmica
porque depende da situao concreta. Inclusive, certas alegaes podem ser nus de uma
parte e outras alegaes de outra. Depender da possibilidade probatria de cada alegao.
Como legitimar isso no nosso processo civil?
O primeiro argumento que um direito fundamental que incide na esfera processual,
a igualdade. Afinal, a igualdade impe uma paridade de armas no processo. Igualdade de
possibilidades. Por isso, esse direito fundamental pode gerar uma exceo no caso concreto.
O segundo fundamento o poder instrutrio do juiz. O art 130 CPC prev o poder instrutrio
do juiz, que o poder judicial de determinar a produo das provas adequadas e a rejeio
das desnecessrias. O juiz pode determinar as provas essenciais ao processo e pode faz-lo
sobre aquele que tem melhor condio de produzir a prova. Esse poder instrutrio, pode
determinar uma distribuio dinmica do nus da prova. O terceiro fundamento o dever de
colaborao que as partes possuem. As partes tm o dever de colaborao com o rgo
jurisdicional na busca da soluo justa. Afinal de contas, o acesso a justia o acesso a uma
prestao jurisdicional justa e as partes tem o dever de colaborar, corolrio da boa-f
processual.
Didier e Marinoni adotam essa tese da distribuio dinmica.
Leading case resp 69309. Caso sobre responsabilidade civil mdica.
Nos ltimos anos, h muitos casos de distribuio dinmica em planos econmicos.
Aes para discutir perda de valores por correntistas em virtude dos planos econmicos da
dcada de 80. So planos pr CDC e por isso ele no se aplica porque sua aplicao seria
uma retroatividade da norma. O banco tem melhores condies de demonstrar os valores
adotadas no poca para as atualizaes.
Essa teoria pode ser usada em face da fazenda?
Tema pouco discutido. H apenas a tese do professor que defendeu que a fazenda
pblica no pode sofrer em face dela a distribuio dinmica do nus da prova. Isso porque h
a presuno de legitimidade do ato administrativo. Aplicar a distribuio dinmica sem
previso legal fazenda pblica seria criar para ela um encargo de uma determinada prova,
cuja ausncia acabaria atentando contra a presuno de legitimidade do ato administrativo. A
fazenda teria um encargo que se descumprido geraria um prejuzo em detrimento da previso
de legitimidade da sua conduta.
Alm disso, o administrado tem mecanismos prprios para receber os documentos que
precisa para fazer prova de seu direito. O direito de petio. Ele pode buscar certides
atestando o processo ou os atos administrativos que precisa provas. Muitos atos
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administrativos tambm so pblicos, publicados na imprensa oficial. H uma ausncia de
hipossuficincia na demonstrao da atividade administrativa e, por isso, no se pode
substituir o encargo de provar do administrado pelo da administrao.

A inverso do CDC total ou s sobre algumas questes?


O juiz deve inverter o nus apenas em relao aquelas alegaes em que h uma
hipossuficincia tcnica e verossimilhana.

nus da prova quanto a fatos negativos. So alegaes de no ocorrncia de fatos. A


quem incumbe o nus de provar os no fatos? Isso interessa principalmente nas aes
declaratrias negativas. Ex: Autor prope demanda para ver declarada a inexistncia de
relao jurdica. Ex2: Aes condenatrias o ru pode alegar um fato negativo. O ru alega
que no praticou o ilcito.
Para Celso Barbi, h uma inverso do nus da prova nas aes declaratrias negativas.
Porque se o autor prope uma ao buscando a declarao de inexistncia de relao jurdica,
o autor no teria como provar a inexistncia, mas o ru teria como provar a existncia. Logo,
competiria o ru o nus da prova. Tem que haver inverso porque o ru que tem condies
de fazer a prova positiva. A prova da existncia daquele fato que o autor nega.
Um segundo entendimento defendido por Fredie Didier e parece ser o mais adequado.
Os fatos negativos so divididos em fatos absolutamente negativos e relativamente
negativos. Absolutamente negativos so fatos que a parte no tem qualquer condio de
provar porque so fatos totalmente negativos. Nesse caso, haveria uma inverso do nus da
prova porque no h qualquer condio da parte que alegou esse fato provar. Fala-se que h
uma prova diablica. Prova impossvel de ser produzida. Ex: sujeito prope ao buscando a
inexistncia de relao jurdica com cobrador. O sujeito no tem como provar que nunca
contratou. um fato absolutamente negativo. Por isso, caberia a inverso.
Fatos relativamente negativos so alegaes de no ocorrncia de fato, mas que
podem ser demonstradas com outro fato positivo. Ex: ao indenizatria onde o ru diz que
no praticou o ilcito. Esse fato pode ser relativamente negativo se o ru diz que na data do
ilcito ele estava em outro pas. Basta juntar cpia dos bilhetes areos.

Como o procedimento probatrio?


Alexandre Cmara destaca que ele tem 3 etapas: propositura do meio de prova,
admisso e a produo. A propositura a parte indicar ao juzo que provas quer produzir. O
momento da propositura a petio inicial para o autor e a contestao para o ru. Ambos
fazem isso na primeira oportunidade de apresentao dos seus atos postulatrios.
Essa uma regra que na prtica mitigada porque, em nome da garantia da ampla
defesa, muitos juzes aplicam genericamente a providncia preliminar de especificao de
provas. Quando o ru revel sem efeito material, o art 324 prev que o juiz determinar ao
autor que especifique a prova nos casos de revelia sem efeito material. Como, nesses casos,
no se presumem verdadeiras as alegaes do autor, ele deve produzir provas.
Na prtica, em prol da ampla defesa, os juzes determinam, aps a resposta do ru, que
as partes especifiquem provas. Muito embora elas j devessem ter especificado suas provas.
Por outro lado, a jurisprudncia do STJ admite que a parte possa propor a prova documental
at o final da fase instrutria. At porque a prova documental proposta e produzida ao
mesmo tempo e no haveria um atraso procedimental.
O momento processual para a admisso das provas a deciso de saneamento. Alm
disso, temos ainda a produo, que a prova ser coletada no processo. A produo em geral
se d na fase instrutria. A prova documental uma exceo porque o documento proposto
e produzido antes mesmo da admisso, salvo casos que demandem uma autorizao judicial
prvia como quebra de sigilo bancrio por exemplo.
72
Pronunciamentos judiciais em primeiro grau
H 3 espcies de pronunciamentos previstos no art 162 CPC: sentena, deciso
interlocutria e despacho.
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e
despachos.
1o Sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts.
267 e 269 desta Lei.
2o Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questo incidente.
3o So despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio
ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma.
4o Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria,
independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos
pelo juiz quando necessrios.

A sentena possui uma definio literal no art 162, pargrafo primeiro. Essa definio
surgiu com a reforma de 2005. Ate ento o critrio adotado para definir a sentena era um
critrio topogrfico, de acordo com a posio do processo. Era o ato que encerrava o processo
de conhecimento.
A partir de 2005, o conceito literal do CPC passou a ser um critrio de contedo, como
diz Barbosa Moreira. Contedo porque sentena o ato que implica uma das aes previstas
no art 267 ou 269 do CPC. Extino do processo sem ou com resoluo do mrito. Ou seja,
sentena ato que extingue o processo sem resoluo de mrito ou que resolve o mrito.
Deciso interlocutria est definida no pargrafo segundo. ato que decide questo
incidente no curso do processo. definida com base em sua posio. No curso do processo.
Deciso que resolve questo no curso do processo. Ex: deciso sobre pedido de tutela
antecipada. Deciso sobre admissibilidade de provas.
Os despachos so definidos pelo pargrafo terceiro. Definio residual porque
despachos so os demais pronunciamentos do juiz. Os despachos so atos que no so
sentena nem deciso interlocutria. Esse critrio no exatamente seguro. Temos que
encontrar no que diferem os despachos das sentenas e decises interlocutrias.
Sentena decide a pretenso ou extingue o processo sem resoluo de mrito. Deciso
interlocutria decide as questo ao longo do processo. Diante disso, no sobra espao para os
despachos. Logo, os despachos no so atos decisrios. So atos processuais sem carter
decisrio. Isso confirmado pelo art 504 CPC. Ele determina que no cabe recurso dos
despachos porque ele no tem carter decisrio. Logo, no h motivo plausvel para que se
recorra desse ato. Um ato com carter decisrio tem aptido para afetar a esfera jurdica ou
interesses dentro do processo da parte. Os despachos, no. So atos sem contedo decisrio.

Demanda que possui dois rus x Cedae x estado. No curso da demanda, o juzo
extinguiu o processo sem resoluo de mrito em face do estado por ilegitimidade passiva.
Tempos depois proferida sentena de improcedncia em face da Cedae. Houve 2 atos que
implicam em casos de 267 e 269. Porm, houve apenas uma sentena.
Pela interpretao literal do CPC, eu teria 2 sentenas. No entanto, o STJ e a doutrina
entendem pela no aplicao literal desse dispositivo. O conceito de sentena do art 162 CPC
deve sofrer interpretao sistemtica. Entendimento do Leonardo Greco, Scarpinela,
Alexandre Cmara, entre outros. H dois fundamentos principais para tanto. Interpretao
sistemtica dos conceitos dos pronunciamento judiciais porque o conceito de sentena deve
ser lido com o conceito de deciso interlocutria. Elas so decises no curso do processo.
Logo, sentena deve ser a deciso que encerra a fase de conhecimento ou a fase de execuo
73
do processo. As demais decises no curso do processo so interlocutrias. Outro argumento
a interpretao da sentena luz da sistemtica da reforma da execuo, promovida pela
mesma lei que reformou o conceito de sentena, lei 11232.
A principal mudana dessa lei foi uma mudana estrutural na execuo porque a
execuo de sentenas relativas a quantias era at ento uma ao. Isso faz com que a
sentena terminasse o processo. A execuo da sentena sendo uma ao, a sentena
colocava fim ao processo. No entanto, a execuo passou a ser uma mera fase do processo.
Logo, a sentena no poderia continuar pondo fim ao processo. Porque aps a fase de
conhecimento, haveria uma fase de execuo. O conceito mudou porque a sentena no
poderia mais encerrar o processo na fase de conhecimento porque agora h apenas um
processo com conhecimento e execuo. Por isso, a sentena continua sendo o ato que pe
fim a algo, a fase de conhecimento ou execuo.
O primeiro ato que exclui o estado uma deciso interlocutria porque ele no pe fim
a fase de conhecimento. Isso tem importncia para fins de admisso de recurso. Se a deciso
interlocutria, cabe agravo dela e no apelao.
Ex2: Ao com dois ru e dois pedidos. No curso do processo, h deciso reconhecendo
a prescrio do pedido 1. Tempos depois h deciso de procedncia do pedido 2. O
reconhecimento da prescrio e a procedncia so reconhecimento de mrito. Porm, apenas
um colocou fim a fase de conhecimento. No primeiro caso, o reconhecimento da prescrio
uma deciso interlocutria ainda que de mrito porque no colocou fim ao processo.
Ex3: Ao e uma reconveno. Quando ofertada, a reconveno foi indeferida. Extino
sem resoluo de mrito porque foi indeferimento de inicial. S que tempos depois h o
julgamento do mrito da ao originria. Nesse caso, temos duas aes dentro do mesmo
processo, s que com a extino de uma delas no acabou a fase de conhecimento do
processo. O indeferimento da reconveno uma deciso interlocutria sujeita a agravo.
Nesses casos, no h fungibilidade dos recursos. O STJ no aplica por entender que
erro grosseiro.

No novo CPC, a comisso procurou um conceito que incorporasse isso. Sentena ato
que pe fim a fase de conhecimento ou execuo.

Aula 12 23.05.2013
Requisitos da sentena
O CPC fala em requisitos da estrutura da sentena no art 458 CPC. Barbosa Moreira fala
que no so requisitos propriamente ditos, mas sim elementos porque so componentes que
formam a sentena.
Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:
I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do
ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do
processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes Ihe
submeterem.

O art 458 CPC prev 3 elementos:


- Relatrio resumo dos fatos da causa e dos principais acontecimentos do processo.
Assume um papel importante porque demonstra o que o juiz considerou relevante para o
processo.
No JEC, esse requisito dispensado. Art 38 da lei 9099. Isso porque os juizados tem
como princpio informativo a celeridade. uma forma de permitir que o juiz sentencie mais
74
rpido. A lei 9099 se aplica subsidiariamente aos juizados da fazenda. O juiz do juizado
especial fazendrio tambm fica dispensado do relatrio.

- Fundamentao so as razes de fato e de direito para a deciso do juiz. A CF no


art 93, IX traz a previso da garantia da fundamentao das decises judiciais. Logo, o CPC
sequer precisava mencionar isso no art 458. A fundamentao tem um papel importante para
o controle da deciso judicial porque as razes de decidir demonstram se a deciso est
correta ou no.
Art 93, IX CPC - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao;

Qual a consequncia da falta de fundamentao?


A jurisprudncia, inclusive do STJ, entende que a sentena sem fundamentao nula.
Entendimento adotado tambm pelo Alexandre Cmara. Esse parece ser o melhor
entendimento porque a sentena sem fundamentao ofende uma norma. Esse ato, portanto,
contm uma nulidade.
Por outro lado, Teresa Alvim entende que a sentena inexistente. Essa posio
minoritria.
Leonardo Greco critica a categoria inexistncia porque entende que ela foi criada para
solucionar problemas insolveis. Isso porque, quando estamos diante de um processo e da
prtica de um ato, o ato est preso ao processo. Ele muitas vezes produziu efeitos no mundo.
Falar que o ato inexistente vai contra a prpria situao ftica.
A sentena sem fundamentao pode ter produzidos efeitos no mundo real. Ex: Em So
Paulo, a apelao demora anos para ser julgada. O ato ficar anos no processo. Se no houve
efeito suspensivo, a sentena produziu efeitos imediatos. Alm disso, o ato consta do
processo. No faz sentido dizer que o ato inexistente.

Sentena sem fundamentao x sentena com fundamentao sucinta


So situaes diferentes. O juiz pode proferir sentena com fundamentao concisa e
de maneira vlida. Porm, a deciso deve ter os fundamentos de decidir. A sentena com
fundamentao insuficiente nula. Ela equivale a deciso judicial sem fundamentao.
Exemplo de fundamentao insuficiente: deciso antecipatria da tutela em que o juiz
diz: previstos os requisitos legais, defiro a antecipao. Tecnicamente, a deciso tem
fundamentao insuficiente. Ela no indica os requisitos legais. Apesar disso, aceita-se esse
tipo de deciso na jurisprudncia. Em provas, deve-se questionar essa deciso.

Deciso per relationem - deciso que decide por referncia, por relao a outro ato
judicial. Ex: Deciso monocrtica em que o relator adotou o relatrio da sentena e como
razo de decidir o parecer do MP. A jurisprudncia admite as decises per relationem. Isso foi
perguntado na defensoria.
Leonardo Greco critica isso. Ele entende que no basta que o juiz se refira a um ato, ele
tem que enfrentar efetivamente a questo. Se ele adota como razo de decidir o parecer do
MP, ele deve indicar porque ele entende que o parecer resolve a questo. Isso uma
imposio da obrigao de motivao das decises.
Julgamento liminar de mrito do art 285-A CPC - o artigo diz que o juiz reproduzir o
contedo de deciso anterior. Esse artigo um exemplo de deciso per relationem porque a
sentena decide por referncia a outro ato. De acordo com esse artigo, o juiz deve reproduzir

75
o julgado. Ele deve reproduzir as razes do outro julgado, o juiz no apenas remete a outro
ato. Por isso, esse artigo melhor que o exemplo citado.
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j
houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos,
poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.

- Dispositivo a soluo concreta criada para resolver a demanda. Alguns autores


dizem que a norma jurdica concreta que soluciona a demanda. No entanto, no muito
prprio falar nisso porque norma dotada de generalidade e abstrao.

Requisitos que a sentena deve atender


- Certeza
Extrada do art 460, nico CPC.
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa
da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto
diverso do que Ihe foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica
condicional.

Toda sentena deve ser certa sob pena de nulidade. Certeza significa que a sentena
deve definir a existncia ou inexistncia do direito em jogo. A sentena deve dar uma soluo
pronta para a pretenso. Pela certeza, fica vedada a prolao de sentena cujo dispositivo
fique sujeito a uma condio de existncia.
Ex: A props ao para B ser obrigado a cumprir contrato bilateral. O ru invocou a
exceo do contrato no cumprido. O juiz profere sentena julgando procedente o pedido,
condenando o ru a cumprir a obrigao pedida pelo autor se o autor cumprir obrigao que
lhe incumbe no contrato. Essa sentena fere a certeza. Ela submeteu a soluo a uma
condio de existncia.
A jurisdio deve dar uma resposta que pacifique o conflito e essa resposta no faz
isso. Essa sentena no cumpre os reais objetivos da jurisdio, pacificar conflitos. O juiz
deveria ter julgado improcedente o pedido autoral. Se o autor no tinha cumprido a
obrigao, seu pedido deveria ser improcedente.

A certeza impede a submisso da sentena a condio de existncia. No entanto, ela


pode estar sujeita a uma condio de eficcia. Ex: sentena que condena o vencido
beneficirio da gratuidade ao nus de sucumbncia. O beneficirio da gratuidade tem uma
iseno, mas ele no prazo de 5 anos da soluo da demanda, caso tenha uma alterao
patrimonial, ter de arcar com o nus da sucumbncia. Art 12 da lei 1060. A condenao do
vencido, beneficirio da gratuidade de justia, sob condio de eficcia. O captulo da
sentena somente poder ser executado se houver uma alterao patrimonial do vencido.
No condio de existncia. O juiz no diz que condena se houver alterao patrimonial. Na
realidade, o que depende a execuo da sentena.

Beneficirio da gratuidade foi vencedor e est executando a fazenda, que se defende


por meio de embargos do executado. A fazenda vence e recebe em se favor os nus da
sucumbncia. possvel pedir uma reserva de valor do precatrio para pagar os nus da
sucumbncia devidos a fazenda nos embargos a execuo em que ela foi vencedora? Seria
isso uma forma de condio?
O professor entende que o melhor fazer uma compensao porque, apesar dos
honorrios da sucumbncia serem devidos ao advogado e no a parte, o advogado
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procurador do ente pblico. Esse valor no vai para o procurador. Ainda que no houvesse
compensao, o professor entende que a reserva no seria uma condio. Essa reserva seria
apenas uma determinao para fins futuros da execuo. Ex: O juiz diria que ao pagar 100 ao
particular, 10 deveria ser retido.

- Liquidez
A sentena deve definir a extenso do direito nela reconhecido. Pela certeza, um direito
reconhecido. Pela liquidez, a extenso do direito definida. Em pagamento de quantia, a
liquidez define o quantum devido.
Esse requisito no essencial. A sentena pode ser ilquida porque o magistrado pode
no teve elementos suficiente para definir a extenso do direito. Nesse caso, admite-se a
liquidao da sentena. Essa falta de elementos no pode ser por ausncia de provas
suficientes, por negligncia processual. Essa falta de elementos deve ser porque ainda todas
as consequncias do ato em jogo ainda no foram encerradas, por ex. Deve ser por causa do
estado de fato existente no momento de prolatar a sentena. A liquidao tem natureza
jurdica de fase do processo.

E se a parte verifica que j h elementos suficientes para a prolao de sentena


lquida e o juiz profere sentena ilquida?
H um vcio nessa sentena. luz da garantia da durao razovel do processo no se
justifica uma sentena ilquida. Smula 318 STJ reconhece que se o autor pediu um pedido
lquido, eventual vcio de iliquidez deve ser objeto de recurso dele. O ru no tem interesse
em arguir a iliquidez.
Smula 318 STJ - Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem
interesse recursal em argir o vcio da sentena ilquida.

O autor pode pedir que o quantum devido seja objeto de liquidao de sentena?
O art 286 determina que o pedido deve ser lquido, mas arrola casos em que o pedido
ser ilquido. Nesses casos, o autor pode pedir a sentena de procedncia com posterior
liquidao. Esse pedido no vincula o juiz. Se o juiz tiver elementos para julgar com liquidez,
ele dever faz-lo. A liquidao uma atividade do juzo, no uma faculdade da parte. Ex de
pedido ilquido: O autor pede reparao de acidente, mas ainda tem que se submeter a
diversos procedimentos cirrgicos depois do ajuizamento. Isso justifica o pedido ilquido.
A possibilidade de liquidao deve ser vista luz da durao razovel do processo. No
pode o juiz decidir conforme a sua vontade se haver liquidao ou no. Ela deve ser
necessria em razo do caso concreto.
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular
pedido genrico:
I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens
demandados;
II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as consequncias do
ato ou do fato ilcito;
III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser
praticado pelo ru.
Existem 2 situaes em que a liquidez um requisito essencial da sentena.
- Nos juizados especiais, o art 38 da lei 9099 consagra que as sentenas sero lquidas
necessariamente. Essa regra se aplica subsidiariamente aos juizados da fazenda. A sentena
ilquida no juizado nula.

77
Juiz do juizado de fazenda verifica logo de cara que a ao vai precisar de liquidao. O
juiz deve declinar da competncia para uma vara de fazenda pblica porque descabe
liquidao de sentena.
- Art 475-A, 3 CPC trata da liquidao de sentena e prev que, nos casos, do art
275, II, d, e CPC a sentena necessariamente deve ser lquida, devendo o juiz fixar o valor
devido at mesmo por seu prudente arbtrio. Esse dispositivo trata de duas hipteses do rito
sumrio: acidentes de veculos de via terrestre e aes de cobrana de seguro. E se o juiz no
tiver elementos para definir um valor lquido? O artigo fala em prudente arbtrio, que uma
regra que deve ser vista com muito cuidado. Ele no pode ser como a ntima convico do
jurado no jri. Ele tem que estar fundado em elementos objetivos. Se um dano material, ele
pode pedir oramentos de casos anlogos ou pedir oramentos de profissionais.

Se o juiz verifica logo no incio a dificuldade de arbitramento no valor. Ele pode


converter o rito em ordinrio?
Art 277 CPC o juiz pode fazer uma converso do procedimento sumrio em ordinrio.
A converso ocorre por uma complexidade da causa, que a torna incompatvel com a
simplicidade do procedimento sumrio. Dada a extenso do acidente, o juiz at poder
enquadrar como complexidade. Mas pela regra do CPC, a mera necessidade de liquidao no
justifica a converso. Apenas a complexidade justifica.
Art 277 - 4 O juiz, na audincia, decidir de plano a impugnao ao valor da
causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso,
a converso do procedimento sumrio em ordinrio.
5 A converso tambm ocorrer quando houver necessidade de prova tcnica de
maior complexidade.

- Congruncia
Tambm chamada de adstrio ou correlao. Previstas nos arts 128 e 460 CPC. A
congruncia gera uma limitao da atividade jurisdicional. O juiz fica limitado pela demanda
formulado. O juiz fica limitado pela causa de pedir e pedido formulados. Ela decorre da inrcia
da jurisdio. O judicirio s atua mediante provocao. Se ele s atua mediante provocao,
ele deve atuar nos limites dessa provocao. Se a sentena ofender a congruncia, podemos
encontrar 3 tipos de sentena: citra petita, ultra petita e extra petita.

Citra petita a sentena que decide menos do que foi pleiteado. No a sentena de
parcial procedncia porque, nesse caso, ela analisa dos pedidos, mas defere parte. Na citra
petita, o juiz deixa de julgar um pedido. Ex: ao por danos morais e materiais. O juiz no
julga os danos morais. Apesar do vcio, a sentena citra petita no nula porque dentro do
que foi decidido no h ofensa a congruncia. A ofensa a congruncia est na omisso. A
sentena no nula dentro do que ela decidiu. O melhor mecanismo para atacar essa deciso
so os embargos de declarao.
Passando o prazo para embargos pode haver apelao em face dessa sentena. E se
houver trnsito em julgado da sentena? Isso foi objeto de prova especfica da PGE.
Duas solues. Nova ao porque a coisa julgada incide somente sobre o dispositivo da
sentena. E o dispositivo da sentena citra petita no fala nada sobre danos morais. Caberia
tambm ao rescisria por ofensa aos arts 128 e 460 CPC. Essa sentena ofendeu literal
disposio de lei, ofendeu as regras sobre congruncia. Caberia rescisria para reconhecer
esse vcio e julgar o pedido de danos morais.

Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso
conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da
parte.
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Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do
que Ihe foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica
condicional.

O STJ editou uma smula tratando de questo semelhante sobre os honorrios de


sucumbncia. A omisso da sentena transitada em julgado quanto a honorrios de
sucumbncia deve ser questionada via rescisria. No pode haver ao autnoma para
arbitramento de honorrios quando a sentena foi omissa quanto a isso.

Smula 453 - Os honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso transitada


em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria.

O problema no igual porque h imposio legal de que a sentena defina honorrios.


Leonardo Greco entende que os honorrios no so sequer pedido implcito. Eles so uma
sano processual porque independe da vontade do autor da demanda. Essa smula pode ser
usada analogicamente para problemas de congruncia.
Para a parte, a rescisria pode ser til para aproveitar a fase de conhecimento do
primeiro processo. A propositura de uma nova ao implicaria em comear a atividade
probatria do zero. O processo teria que comear do zero ainda que fosse possvel usar a
prova emprestada. Por isso, a rescisria poderia ser til.
O professor entende que o mais adequado seria uma ao autnoma porque no h
propriamente um trnsito em julgado sobre a questo. Mas a ao rescisria cabvel at
porque, no caso da smula sobre os honorrios, eles tambm no transitaram em julgado.

Ultra petita decide em quantidade superior a pleiteada. Ex: Servidor ajuza ao


pedindo ressarcimento de contribuio previdenciria indevidamente recolhida por um
exerccio. O juzo determina a devoluo das contribuies por todo o perodo no abrangido
pela prescrio. A sentena ultra petita nula parcialmente, somente dentro daquilo que
decidiu fora dos limites do pedido. At por conta do princpio do aproveitamento dos atos
judiciais. O ato deve ser aproveitado sempre que no houver prejuzo. Dentro dos limites da
congruncia, o ato no apresenta prejuzo.

Sentena extrapetita julga pleito diferente do formulado. Ex: sentena decide pedido
de anulao de ato jurdico enquanto o pedido era sobre danos morais.

A congruncia vem gerando muita discusso porque h casos que, por fora legal ou
por fora do bem jurdico em jogo, h mitigao da congruncia.
Ex: Art 920 CPC. Nas aes possessrias, o juiz pode conceder a proteo possessria
adequada. Algum prope interdito proibitrio contra ameaa da sua posse. O juiz verifica que
no est diante de mera ameaa porque houve a invaso e esbulho do bem. De acordo com o
art 920, o juiz pode conceder a proteo possessria adequada, que, no caso, a
reintegrao da posse. O juiz no decidir dentro dos limites do pedido.
Art. 920. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a
que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela,
cujos requisitos estejam provados.
O pedido divido em imediato e mediato. Imediato a providncia jurisdicional
requerida pela parte. O mediato o bem da vida pretendido por meio da providncia. No

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exemplo, o juiz deu providncia diferente da requerida pela parte. S que isso ocorreu como
forma de proteo ao bem da vida, proteo ao pedido mediato que a posse.

Na prtica, h uma mitigao da congruncia sem expressa previso legal em razo da


interpretao lgico sistemtica da petio inicial. O STJ e o TJRJ possuem diversos
precedentes no sentido de que o rgo julgador pode fazer uma interpretao lgico
sistemtica da petio inicial a fim de conferir a providncia que seja a mais adequada luz
dos termos da petio inicial. Ou seja, o judicirio tenta dar a parte o que ele entende que ela
realmente quer e no exatamente o que ela escreveu.
Leonardo Greco critica isso e diz que um arbtrio autoritrio do juiz. Isso porque o ru
se defende do pedido que o autor formulou e no do que o judicirio entende que o pedido.
Da mesma forma, o autor tem liberdade de dizer o que ele quer.
Ex1: Pessoa alega que est sofrendo cobrana indevida e pede somente a indenizao
por danos morais. O juiz entende que a pessoa quer tambm a declarao de inexistncia da
dvida porque a pessoa poder ter nova cobrana se a dvida no for declarada inexistente.
Nesse exemplo, essa teoria faz sentido.
Ex2: Ao de reconhecimento de unio estvel proposta por ex companheira de
servidor pblico morto em face do estado. Nessa ao, existe uma ilegitimidade passiva. O
estado no companheiro e, por isso, a ao no poderia ser proposta contra ele. A ao
deveria ser em face dos herdeiros do morto. Alm disso, o juzo absolutamente
incompetente. Reconhecer a existncia de unio estvel competncia do juzo de famlia. O
juiz condenou o estado a pagar penso. Isso no estava no pedido e nem se podia extrair isso
da petio inicial. A mulher poderia querer apenas o reconhecimento. A PGE apelou alegando
sentena extra petita. O tribunal negou sob o argumento da interpretao lgico sistemtica
da petio inicial.

Qualquer mitigao da congruncia deve ser submetida ao contraditrio em nome da


segurana jurdica. At mesmo quando a lei prev a mitigao, deve ser assegurado o
contraditrio.

Classificaes das sentenas


1) Com base na anlise ou no do mrito: sentena terminativa ou definitiva.
Sentena terminativa extingue o feito sem resoluo de mrito.
Sentena definitiva resolve o mrito do processo. Ter papel relevante quando
olharmos para a coisa julgada.

2) Com base na eficcia ou efeito predominante


Predominante porque o dispositivo muitas vezes no tem um efeito nico. Mas um
predomina sobre os outros.
Sentenas em classificao trinria: declaratrias, constitutivas e condenatrias.
As declaratrias se limitam a reconhecer a existncia ou inexistncia de relao jurdica
ou de um direito. Ex: sentena que reconhece a inexistncia de relao jurdica tributria.
Sentenas constitutivas criam, modificam ou extinguem relao jurdica. Ex: sentena
que determina modificao de clusula contratual. Essa sentena modifica um direito.
Sentenas condenatrias impe uma obrigao ao ru, que, se no cumprida
espontaneamente, pode ser objeto de execuo forada. Ex: Sentena que impe que o
estado incorpore gratificao na remunerao do servidor.
Essa classificao trinria adotada pelo Leonardo Greco, Alexandre Cmara, dentre
outros.

80
Existe uma classificao chamada de classificao quinria das sentenas:
declaratrias, constitutivas, condenatrias, mandamentais executivas lato senso. Adotada por
Pontes de Miranda.
Sentenas mandamentais impem obrigao ao ru com carter de ordem. Ou seja, o
descumprimento dessa sentena descumprimento de ordem judicial. Ex: sentena
concessiva da segurana no MS. Sentena que impe obrigao de fazer mandamental para
alguns autores. Esse tipo de sentena, se descumprida, poder ser objeto de diversas
medidas pelo prprio juiz. Ao lado dos meios executivos, h um risco ainda de configurao
de crime porque o descumprimento de ordem judicial pode configurar 2 tipos penais:
desobedincia e prevaricao.
A desobedincia tipo penal praticado por agente privado. Quando o agente pblico
descumpre a ordem, pode configurar crime de prevaricao. A prevaricao depende de um
intuito de prejudicar algum. No o mero descumprimento que configura o crime de
prevaricao.
Sentenas executivas lato senso impe obrigao ao ru que se no for cumprida
pode ser efetivada por mero ato de auxiliar da justia. Ex: Sentena que determina a
reintegrao da posse no prazo de x dias. Essa sentena determina que quem est
indevidamente no bem deve se retirar. No havendo a sada espontnea, o oficial de justia
comparece ao local e retira essas pessoas. Sentena executiva lato senso.

Essa classificao quinria bastante criticvel. Leonardo Greco critica essa distino
porque ela no feita com base no efeito ou contedo. A diferena pela forma de
efetivao, mecanismo de execuo. Tanto que aquele que adotam a classificao trinria
incluem as sentenas mandamentais e executivas lato senso como sentenas condenatrias.
Todas elas impe obrigaes ao ru e podem levar a uma execuo forada. Nas
mandamentais e lato senso, h uma forma especfica para tanto. Por isso, a classificao
trinria parece melhor.
Antes da alterao do CPC em 2005, alguns autores justificavam a classificao
quinria porque a execuo das sentenas era uma execuo por meio de ao prpria. Por
isso, as sentenas mandamentais e lato senso tinham caractersticas diversas para serem
cumpridas. No entanto, isso no faz sentido atualmente porque a execuo das sentenas
uma fase, em regra.

Coisa julgada
Instituto que tem status de garantia fundamental porque est no art 5, XXXVI CF e
uma verdadeira exigncia da segurana jurdica. O processo se presta a pacificao social
com justia. Essa a grande finalidade da jurisdio. S que no possvel que as partes
fiquem eternamente buscando essa pacificao social. Diante disso, o legislador verificou que
era necessrio estabelecer um momento processual em que a discusso teria que se encerrar
e que com isso a deciso judicial final se tornaria imutvel. Essa imutabilidade a coisa
julgada.
Coisa julgada a imutabilidade do contedo da deciso judicial, que uma exigncia
da prpria segurana jurdica. Para que surja essa imutabilidade, preciso encerrar a
discusso em algum momento. Isso ocorre com o trnsito em julgado. Ele ocorre quando h o
esgotamento dos recursos cabveis em face da deciso final da demanda. Ou seja, a pessoa
usou todos os recursos cabveis ou o prazo recursal em face da deciso final passou em
branco. Com o trnsito em julgado, temos o fenmeno da coisa julgada.

Aula 13 - 17.06.2013

81
Coisa julgada formal incide apenas dentro do processo em que foi proferida a deciso.
Imutabilidade da sentena dentro do processo em que ela foi proferida. Ela se opera como
uma mera precluso porque a deciso fica imutvel dentro do processo e no h mais como
se recorrer dessa deciso.
Coisa julgada material gera uma imutabilidade do contedo da sentena para fora do
processo em que foi proferida a deciso. Nesse caso, se impede a discusso do assunto em
outras aes.

Toda deciso final de processo forma a coisa julgada formal. Ela gera uma precluso.
No possvel discutir eternamente a pretenso.
Trnsito em julgado fenmeno que se d quando ocorre o esgotamento dos recursos
cabveis em face de uma deciso ou quando o prazo para recurso da deciso correu em
branco.
Com o trnsito em julgado, qualquer deciso formaria coisa julgada formal. No entanto,
algumas decises vo alm e formam a coisa julgada material.

Quando a deciso forma coisa julgada material?


A doutrina, como Fredie Didier, apresenta dois requisitos: deciso de mrito e cognio
exauriente
A deciso de mrito decide a pretenso. Uma deciso terminativa no decide a
pretenso. Por isso, no possvel impedir a rediscusso do assunto em outro processo.
O STJ teve um julgado sobre esse assunto (informativo 509). O STJ analisou se caberia
ao rescisria em face de sentena terminativa. O CPC fala de rescisria em face de
sentenas de mrito.
Tradicionalmente, as sentenas terminativas no estavam sujeitas a ao rescisria
porque elas no formam coisa julgada material. E o interessado poderia propor nova ao
para discutir o seu direito. No teria porque propor a rescisria.
O STJ entendeu que, na verdade, as sentenas terminativas formam, muitas vezes, uma
eficcia prpria de coisa julgada material. As sentenas que extinguem o processo sem
resoluo de mrito no formam imutabilidade sobre o mrito, mas formam uma
imutabilidade quanto aquela questo que levou a extino do processo sem resoluo de
mrito. Ex: A props demanda em face do estado, que foi considerado parte ilegtima. Essa
pessoa prope demanda idntica em face do estado. No ser possvel a propositura dessa
ao, ela ser extinta por coisa julgada. O autor no corrigiu o vcio que levou a extino da
primeira demanda. Isso correto por uma questo de boa-f.
Se as demandas forem parcialmente iguais com extino sem resoluo de mrito da
primeira, o art 253, determina que a demanda ser distribuda por dependncia ao mesmo
juzo.
Recurso especial 1217321. Essa questo tratada pontualmente no acrdo. Ele
entende apenas que a sentena terminativa teria uma eficcia de coisa julgada material
quanto ao assunto que levou a extino.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. SENTENA TERMINATIVA.


cabvel o ajuizamento de ao rescisria para desconstituir tanto o provimento judicial
que resolve o mrito quanto aquele que apenas extingue o feito sem resoluo de
mrito. A redao do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar "sentena de mrito" o fez
com impropriedade tcnica, referindo-se, na verdade, a "sentena definitiva", no
excluindo os casos onde se extingue o processo sem resoluo de mrito. De toda
sentena terminativa, ainda que no seja de mrito, irradiam-se efeitos
declaratrios, constitutivos, condenatrios, mandamentais e executivos. Se o
interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo impossvel
82
renovar a ao e no havendo mais recurso cabvel em razo do trnsito em
julgado (coisa julgada formal), o caso de ao rescisria, havendo que ser
verificado o enquadramento nas hipteses descritas nos incisos do art. 485, do
CPC. O equvoco cometido na redao do referido artigo, o foi na compreenso de que
os processos extintos sem resoluo do mrito ( exceo daqueles em que se acolheu a
alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser
renovados, na forma do art. 268, do CPC, da que no haveria interesse de agir em ao
rescisria movida contra sentena ou acrdo que no fosse de mrito. No entanto,
sabe-se que a renovao da ao no permite rediscutir todos os efeitos produzidos pela
ao anteriormente extinta. Exemplo disso est no prprio art. 268, do CPC, que
condiciona o despacho da nova inicial prova do pagamento ou do depsito das custas
e dos honorrios de advogado. Para estes casos, onde no houve sentena ou acrdo
de mrito, o nico remdio a ao rescisria. REsp 1.217.321-SC, Rel. originrio Min.
Herman Benjamin, Rel. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
18/10/2012.

Extino do processo por coisa julgada, perempo ou litispendncia - Vrios autores


defendem que, nesse caso, a sentena terminativa teria eficcia de coisa julgada material.
A regra geral do art 268 que as hipteses do 267 no impedem a reapresentao de
ao. De acordo com o STF, a reapresentao ser possvel desde que corrigido o problema
que deu ensejo a sentena terminativa. No entanto, em relao s hipteses do inciso V no
permitida uma nova ao. Isso porque a nova demanda ir incorrer no mesmo vcio da
primeira. Vrios autores entendem que aqui h uma eficcia de coisa julgada material na
sentena terminativa. Entendimento do professor Flvio Yarshell.

A coisa julgada material exige ainda cognio exauriente porque s quando com
cognio profunda teremos possibilitadas efetivamente as garantias fundamentais do
processo. Especialmente o contraditrio e a ampla defesa. S na cognio exauriente que
temos a efetiva possibilidade de contraditrio e ampla defesa plenos. Antes disso, no h uma
anlise profunda das provas.

Sentena cautelar cognio sumria e, por isso, muitos autores defendem que no h
coisa julgada material.

Leonardo Greco no faz distino entre a coisa julgada formal ou material. Ele entende
a coisa julgada como um s fenmeno. Para ele, a sentena forma coisa julgada ou no. Para
ele, as sentenas terminativas no formam coisa julgada. Isso faz com que a ao possa ser
reproposta de forma idntica mesmo sem a correo do vcio. Em caso de ilegitimidade
passiva, eu poderia propor uma segunda ao idntica.
O professor entende que, considerando a boa f e a economia processual, esse
entendimento no faz sentido. Para Leonardo Greco, a coisa julgada um atributo das
sentenas de mrito. Ele coloca outro requisito para a coisa julgada: apenas as sentenas de
cognio exauriente formam coisa julgada. Ele tem um artigo nesse sentido. Na cognio
sumria, no h coisa julgada.
Ele faz isso para hipteses em que a doutrina no defende uma falta de coisa julgada
material. No caso dos JECs, a lei 9099 traz vrias restries probatrias. Por isso, Leonardo
entende que a cognio sumria e no h coisa julgada que impea uma nova discusso
dessa deciso. Isso valeria para o JEF. As novas aes pra rediscutir o mesmo assunto seriam
no mesmo juzo.

83
O julgamento liminar de mrito um caso de tpica cognio sumria. O juiz decide
sem que haja provas suficientes. No tem alegaes da outra parte porque no preciso a
contestao do ru. Seguindo a linha do Leonardo Greco, no haveria coisa julgada material.
O professor recomenda ler o artigo da revista eletrnica de direito processual. Ele
aborda outras situaes polmicas de coisa julgada.

Limites da coisa julgada


Ela ter limites objetivos e subjetivos.

- Limites objetivos da coisa julgada


Os limites objetivos da coisa julgada determinam o que forma coisa julgada. Arts 469 e
470 CPC.
Art. 469. No fazem coisa julgada:
I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte
dispositiva da sentena;
Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena;
III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resoluo da questo prejudicial, se a parte
o requerer (arts. 5o e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir
pressuposto necessrio para o julgamento da lide.

O art 469 CPC indica o que no faz coisa julgada na deciso. No formam coisa julgada:
verdade dos fatos, motivos para decidir e apreciao de questo prejudicial analisada como
fundamento de decidir. O legislador quis dizer que no forma coisa julgada a fundamentao
da sentena. Os 3 incisos dizem respeito a fundamentao.
A fundamentao no forma coisa julgada porque mera razo de decidir. O juiz no d
a soluo para o conflito, ele d apenas os seus motivos. Alm disso, no h carga decisria
no relatrio. Ele narra apenas os fatos da demanda e acontecimentos do processo. Logo, o
relatrio no faz coisa julgada.
O relatrio no tem carga decisria e o legislador afastou a fundamentao. Logo,
apenas o dispositivo forma coisa julgada. At porque ele a soluo do processo. O art 470
confirma isso. Haver formao de coisa julgada se houver ao declaratria incidental. Esse
artigo consagra que a questo prejudicial formar coisa julgada se houver deciso sobre ela
em virtude de ao declaratria incidental. Essa ao busca certeza jurdica sobre questo
prejudicial controvertida. Se houver ao declaratria incidental, essa questo prejudicial
passa a ser mrito. Com isso temos, a formao de coisa julgada material sobre ela. Ela
estar no dispositivo da sentena.

- Limites subjetivos da coisa julgada


Os limites subjetivos determinam quem sofre a coisa julgada.
Existem 3 tipos de limites subjetivos da coisa julgada:
- Coisa julgada inter partes;
- Coisa julgada ultra partes; e
- Coisa julgada erga omnes.

Coisa julgada inter partes a regra geral no CPC, consagrada no art 472 CPC. Isso
uma opo decorrente das prprias garantias fundamentais do processo. S quem foi parte da
demanda ter acesso ao contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. A coisa julgada
inter partes decorre das garantias fundamentais do processo.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
84
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos
os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.

Coisa julgada ultra partes coisa julgada que incide sobre as partes e alguns terceiros.
Ela ultrapassa as partes da demanda. Ex: Aes coletivas, art 103,II CDC. Esse dispositivo
trata das aes coletivas para a defesa de direitos coletivos estrito senso. O legislador previu
que a coisa julgada ser ultra partes para incidir sobre o grupo, categoria ou classe de
pessoas titulares do direito.
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa
julgada:
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se
tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81;

Coisa julgada erga omnes incide sobre as partes e sobre os demais. Incide sobre
todos. Ex: Art 18 da lei da ao popular, 4717. A deciso vai incidir sobre todos porque na
ao popular o autor est defendendo o direito de toda a comunidade.

Leonardo Greco, em nome do contraditrio, ampla defesa e devido processo legal,


entende que terceiros s sofrem a coisa julgada se for para benefici-los, mas no para
prejudic-los. Ex: Ele defende isso principalmente nos casos de legitimidade extraordinria,
onde h defesa de direito alheiro em nome prprio. O titular do direito no tem as garantias
processuais e, por isso, no poderia sofrer coisa julgada que lhe gere prejuzo. S quem tem
as garantias processuais o legitimado extraordinrio.

A coisa julgada possui trs diferentes modos de produo:


- Coisa julgada pro et contra
- Coisa julgada secundum eventum probationis
- Coisa julgada secundum eventum litis

A Coisa julgada pro et contra produzida independentemente do resultado da


demanda. Ela se forma quando a deciso favorvel ou contrria as partes. Essa a regra
geral do processo civil.
Magistratura RJ a banca perguntou o que se entende por pro et contra na
imutabilidade da coisa julgada.

A coisa julgada secundum eventum probationes ocorre dependendo das provas


produzidas no processo. Essa coisa julgada s ser produzida se houver provas suficientes no
processo. Isso ocorre na ao popular, art 18 da lei.
Art. 18. A sentena ter eficcia de coisa julgada oponvel "erga omnes", exceto no
caso de haver sido a ao julgada improcedente por deficincia de prova; neste
caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova.
Haver coisa julgada erga omnes, salvo em caso de improcedncia por falta de provas.
Isso ocorre porque o autor popular no foi diligente e no se desincumbiu do encargo de
provar.
Essas excees de modo de produo so muito comuns nas aes coletivas porque
nelas h defesa de direitos alheiros, so casos de legitimidade extraordinria.

A coisa julgada secundum eventum litis ocorre dependendo do resultado da demanda,


independentemente das provas. Ex: Art 103, III CDC. Aes coletivas que defendem direitos
85
individuais homogneos tero eficcia erga omnes apenas quando houver procedncia do
pedido. Na improcedncia, no haver aplicao da coisa julgada.
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa
julgada:
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas
as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.

O art 472 CPC gera dvidas em razo da sua previso sobre as aes de estado.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos
os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros.
Aes de estado so aes em que se discute uma relao da pessoa consigo mesma,
com sua famlia ou sociedade. Ex: ao que envolva reconhecimento de paternidade.
O art 472 trata da coisa julgada inter partes. Na sua segunda parte, ele prev que, nas
aes de estado, sendo citados todos os interessados, a coisa julgada incidir sobre terceiros.
O que isso quer dizer? Nas aes de estado, h coisa julgada erma omnes?
No. As aes de estado seguem a mesma lgica da primeira parte do dispositivo. Nas
aes de estado, a coisa julgada incide sobre as partes da demanda. Porm, terceiros no
interessados diretamente e no citados sofrem as consequncias dessa deciso. Eles sofrem
a eficcia da deciso, mas no a coisa julgada. A menos que seja uma coisa julgada ultra
partes ou erga omnes, ela no atingir terceiro.
Ex: A locatria de imvel de B. B morre e h uma ao para reconhecer a unio
estvel com B, aps sua morte. Essa ao proposta em face dos herdeiros, aquele
diretamente interessados. A locatria no precisa ser citada na ao de unio estvel.
Quando houver uma sentena transitada em julgado, ela no formar coisa julgada sobre A.
Essa sentena ter um efeito sobre A porque a partir da sentena A sabe para quem deve
pagar o aluguel.
Logo, esse artigo no prev uma eficcia erga omnes para as aes de estado. Ele
prev apenas que haver uma eficcia da deciso sobre terceiros. Os interessados que forem
citados, tero coisa julgada formadas contra eles porque eles foram partes da demanda.

Lembrar da distino j feita sobre eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada.


Distino inicialmente adotada pelo Liebman e da qual Leonardo Greco adepto. A autoridade
da coisa julgada a imutabilidade do contedo da sentena. Eficcia da sentena so os
efeitos que a sentena produz. A sentena pode produzir efeitos sobre terceiros ainda que
no gere coisa julgada sobre eles.
Ex: A prope ao em face Cedae, para que ela instale equipamentos de saneamento
bsico para ela. Ela prope a ao para a defesa de direito prprio. A instalao do
equipamento deve ser feita para toda a localidade em que a pessoa vive. Todas as pessoas
que vivem no prdio sero beneficiadas em caso de procedncia. A sentena faz coisa julgada
para o autor e a Cedae. Mas a ao gera efeitos para terceiro que vo se beneficiar da
instalao do sistema de esgotamento.

Efeitos da coisa julgada material


- Efeito negativo
A coisa julgada material impede a discusso de demanda idntica em outra relao
processual. Efeito negativo porque impede nova anlise do mrito. A segunda ao deve ser
extinta sem resoluo de mrito. Esse efeito tambm chamado de efeito vinculativo direto
por alguns autores.

86
- Efeito positivo
O efeito positivo da coisa julgada chamado tambm de efeito vinculativo indireto. o
efeito que a coisa julgada produz de vincular a anlise de questo que formou coisa julgada
no processo caso ela seja mera prejudicial em segundo processo.
Ex: Ao declaratria de nulidade de negcio jurdico na qual houve deciso de
improcedncia. proposta segunda demanda em que o ru da primeira pede a condenao
do autor da primeira para que ele cumpra uma clusula contratual. As demandas so
diferentes. A causa de pedir se refere a mesma relao jurdica, mas ela se refere a fatos
diferentes. O pedido diferente tambm. O ru na defesa alega que o negcio jurdico nulo.
A validade do negcio j formou coisa julgada no primeiro processo e vincula como essa
questo deve ser analisada em outros processos caso ela surja como questo prejudicial. O
juiz obrigado a entender que o negcio vlido. O efeito positivo porque o juiz deve
assumir aquela primeira coisa julgada.

- Efeito preclusivo
O efeito preclusivo da coisa julgada est previsto no art 474 CPC.
Art. 474. Passada em julgado a sentena de mrito, reputar-se-o deduzidas e
repelidas todas as alegaes e defesas, que a parte poderia opor assim ao
acolhimento como rejeio do pedido.

Com a coisa julgada, se tornam irrelevantes os argumentos que as partes poderiam


deduzir contra ou a favor da pretenso. Barbosa Moreira fala que temos uma ciso entre a
norma jurdica concreta, criada pelo juiz para a demanda, e as normas jurdicas abstratas
previstas pelo legislador.
Isso bem simples de visualizar quando olhamos para o ru. O ru se defende do
pedido e da causa de pedir. Os argumentos contrrios a causa de pedir e pedido ficam
preclusos pela eficcia preclusiva da coisa julgada.
E para o autor? Quais os argumentos ficam preclusos pela eficcia preclusiva da coisa
julgada?
Araken de Assis defende que ficam preclusas, para o autor, outras causas de pedir. Ele
no poderia propor nova demanda em face do mesmo ru com mesmo pedido baseado em
novas causas de pedir. Essa posio rechaada pela doutrina dominante em razo da teoria
da trplice identidade prevista no art 301, pargrafo segundo CPC. Essa teoria impe que
aes idnticas devem ter mesmas partes, causa de pedir e pedido idnticos.
O entendimento que prevalece o de Barbosa Moreira, que entende que a eficcia
preclusiva da coisa julgada vai impedir que o autor deduza argumentos relativos a causa de
pedir da demanda que formou coisa julgada. O autor no pode posteriormente a coisa julgada
querer deduzir argumento da prpria causa de pedir naquele ou em outros processos. Ele no
pode propor nova ao em face do mesmo ru, com mesmo pedido apenas propondo novos
argumentos para a mesma causa de pedir. Ex: mulher ajuza ao em face do marido em
razo de sucessivas agresses sofridas de janeiro a maro e ela esquece de mencionar uma
agresso especfica sofrida em fevereiro. Apesar de no ter comentado aquela agresso
expressamente, ela se insere na causa de pedir da demanda porque a ao versava sobre as
agresses de janeiro a maro. Aps a coisa julgada, a mulher no poder deduzir nova ao
alegando essa agresso de fevereiro.
Nada impediria que a mulher apresentasse nova ao alegando agresses posteriores a
maro. Seria uma nova causa de pedir. Essas alegaes no esto cobertas pela eficcia
preclusiva da coisa julgada.
Para verificar se existe eficcia preclusiva da coisa julgada, devemos olhar para a causa
de pedir.

87
- Efeito sanatrio da coisa julgada
A coisa julgada sana os vcios por ventura existentes no processo.
Se ocorre um vcio no processo, at o trnsito em julgado possvel haver recursos em
face de decises que no reconheceram o vcio. Com o trnsito em julgado, temos a formao
da coisa julgada material. O vcio considerado sanado. O que pode acontecer que alguns
vcios, no prazo de 2 anos, permitem a resciso da sentena. Mesmo assim esses vcios foram
sanados o que pode ocorrer uma desconstituio da sentena.
Existem dois vcios, porm, que a doutrina entende que no sanados pela coisa julgada.
Vcio de citao e a falta de citao em processo que tramita a revelia do ru. Como isso
impediu a integrao do ru ao processo, temos a possibilidade de arguio desse vcio
posteriormente ao TJ ou at mesmo antes. Nesse caso, no h nem formao de coisa
julgado para o ru. Ele no foi convocado regularmente para o ru, no h trnsito em
julgado. Falta um requisito para a coisa julgada.

Existe uma situao que gera dvidas quanto a formao de coisa julgada. Sentenas
que decidem relaes jurdicas continuativas. As sentenas que decidem sobre relaes
continuativas so chamadas de sentenas determinativas. Essas sentenas formam coisa
julgada?
Essa dvida surge em razo da redao do 471 CPC. Ele no permite a rediscusso de
sentenas que decidam sobre relaes continuativas salvo se houver uma mudana do estado
de fato ou de direito.
Art. 471. Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas
mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relao jurdica continuativa, sobreveio modificao no estado
de fato ou de direito; caso em que poder a parte pedir a reviso do que foi
estatudo na sentena;
II - nos demais casos prescritos em lei.
Vicente Greco Filho entende que, tendo em vista que o dispositivo permite que seja
revisto o que foi definido na sentena determinativa, no h coisa julgada material nessas
sentenas. S que esse no o entendimento dominante nem o melhor entendimento.
O entendimento dominante defendido pelo Barbosa Moreira. Ele entende que h coisa
julgada material porque o artigo fala da possibilidade de reviso quando h modificao do
estado de fato ou de direito. O artigo no permite a livre modificao dessas sentenas. Se eu
tive uma alterao de fato ou direito, faz com que haja uma diferena na causa de pedir.
Logo, a segunda demanda no ser igual a primeira.
Ex: Foi concedida verba pelo Municpio a um grupo de servidores que ocupam certos
cargos. Um servidor que no ocupa aquele cargo props ao em face do Municpio para ter
direito aquela verba tambm. A relao entre servidor e ente pblico uma relao jurdica
continuativa. O juzo de fazenda julgou improcedente por entender que a norma deveria ser
interpretada literalmente. Ano depois, o servidor recebe uma promoo e acabou ocupando
aquele cargo e no foi dada a ele a tal gratificao. Ele resolveu propor uma nova demanda
em face do Municpio. Nesse caso, a coisa julgada da primeira demanda no impede a
segunda demanda porque a segunda fundada em nova causa de pedir. O servidor agora
ocupa aquele cargo. H uma nova causa de pedir porque houve uma mudana no estado de
fato.

Relativizao da coisa julgada material


Relativizao o fenmeno da desconsiderao da coisa julgada material. Essa
discusso ocorre em casos em que no cabe rescisria ou que j tenha passado o prazo para
o seu ajuizamento. E possvel desconsiderar a coisa julgada material?
88
Barbosa Moreira critica essa nome relativizao da coisa julgada. Ele diz que
relativizao de algo que seja absoluto. E a coisa julgada no absoluta porque a lei prev
hipteses em que h a sua superao. Isso ocorre, por exemplo, na rescisria. Ele e Marinoni
defendem que no possvel a relativizao da coisa julgada. O principal argumento a
eficcia preclusiva da coisa julgada. Os argumentos das partes se tornam irrelevantes com a
coisa julgada. Por isso, no cabe a sua relativizao.
Cndido Dinamarco e Humberto Theodoro Jr. admitem a relativizao porque h
situaes em que a deciso pode ofender o ordenamento de modo que ela no cumpra o seu
objetivo de pacificao social. Ela no traz segurana jurdica. A coisa julgada encerra o
conflito, ela pe fim na possibilidade de discusso e pacifica o conflito. Mas a deciso pode ser
to injusta que a coisa julgada no cumpre o seu objetivo de segurana jurdica.
Esses autores entendem que a coisa julgada, que ofenda certos princpios
constitucionais basilares, poderia ser relativizada. Segue essa linha o ex ministro do STJ Jos
Delgado. Ele seguia esse entendimento e entende que a coisa julgada que ofenda
gravemente o princpio da moralidade administrativa pode ser objeto de relativizao. Essa
tese foi adotada pelo STJ em alguns precedentes. A deciso ofender a moralidade se houver
um benefcio ou penalidade excessivos para a fazenda.
Isso comum no caso de desapropriao. comum que, posteriormente a sentena
final que definiu o valor do bem, descobrir que a percia feita chegou a um valor totalmente
equivocado. Nos precedentes j analisados, a percia havia dado um valor exorbitante. Ex:
Bem valia 200 mil e a percia disse que valia 2 milhes. Isso ofende a moralidade
administrativa e permite a relativizao da coisa julgada.
Outra situao reconhecida pelo STF como passvel de ensejar a relativizao da coisa
julgada a investigao de paternidade. O STF utilizou um argumento de ponderao de
interesses. A dignidade humana, que est ligada ao conhecimento da identidade biolgica,
permite que, mesmo aps o prazo da rescisria, haja ao de investigao de paternidade,
para rediscutir aquela primeira sentena. O STF se deparou com situaes em que o DNA no
era comum e de grande eficcia. As aes rediscutem a questo porque atualmente existe o
DNA. O direito deveria ser sobreposto a coisa julgada.
Leonardo Greco admite a relativizao nesse caso. Ele entende que, em regra, no cabe
relativizao.
O STJ costumava admitir a reviso dessas sentenas ao argumento de que as sentenas
de investigao de paternidade seriam secundum eventum probationis. Elas s formariam
coisa julgada material se houvesse o DNA.

(Revisado at aqui)

Aula 14 03.07.2013

Tutelas de urgncia
So mecanismos protetivos a situaes de urgncia. Existem diferentes mecanismos
que buscam proteger situaes de urgncia: tutela antecipada e a tutela cautelar.
A tutela antecipada a concesso de providncia que antecipe os efeitos da sentena
final. uma medida que procura combater os efeitos do tempo dentro do processo.
A tutela cautelar a concesso de providncia protetiva a efetividade de pretenso
discutida em outro processo. Ela atua como uma mecanismo instrumental para evitar
prejuzos a uma pretenso discutida em outro processo.
Ex: Ao para declarar a inexistncia de relao jurdica em face do ru. O autor busca
provar que nunca contratou com o ru e que no existe a dvida alegada. O autor pede uma
medida de urgncia que proba o ru de inserir seu nome nos cadastros restritivos de crdito.
89
O pedido de declarao de inexistncia de relao jurdica de direito material. O autor pediu
uma antecipao de tutela porque o reocnhecimento da inexistncia da dvida impede a
incluso do nome do autor nos cadastros de proteo de crdito. O autor busca antecipar um
efeito que ele obteria com a sentena final de procedncia.
A tutela antecipada no necessariamente vai ser uma medida que vai repetir o pedido
final. Ela uma antecipao de efeitos da sentena final.
Ex2: Ao de cobrana de dvida e o autor toma conhecimento de que o ru est
dilapidando seu patrimnio. O autor prope uma ao de arresto. Essa ao est prevista no
art 813 CPC e busca obetr a indisponibilidade de bens do devedor para que eles protejam uma
futura ou atual execuo de quantia. A ao de arresto uma tpica ao cautelar porque o
autor no pede antecipao de efeitos da sentena final. A medida cautelar apenas
indisponibiliza os bens. E indisponibilidade de bens no consequncia da execuo.

A antecipao de tutela antecipa efeitos da sentena final. A medida cautelar s d


providncia protetitva para evitar que outra ao perca efetividade. Evita que o autor ganhe,
mas no leve.

Tutela antecipada
a antecipao dos efeitos da sentena final. Durante muito tempo, ela foi
exclusividade de algumas aes como o MS e as aes possessrias. Em 1994, o legislador
alterou o art 273 CPC e passou a haver uma previso geral de tutela antecipada.
O art 273 trouxe duas espcies de tutela antecipada: tutela antecipada assecuratria
ou da segurana e a tutela antecipada punitiva ou da evidncia. Essas expresses tutela da
evidncia e segurana so usadas pelo FUX e no primeiro projeto no novo cdigo do CPC.
A tutela antecipada assecuratria a tutela antecipada me face de risco de dano. Art
273, I CPC. Ela uma forma de tutela de urgncia porque medida protetiva em face de dano
irreparvel ou de difcil repao.
A tutela antecipada punitiva a prevista no inciso II do art 273 CPC. Ele concedida em
caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito proteletrio do ru. Essa uma
tutela que no ocorre em virtude de situao de urgncia. Ela no uma verdadeira tutela de
urgncia.
Requisitos para a concesso dessas tutelas: requisitos comuns e especficos.
Requisitos comuns: prova inequvoca da verossimilhana das alegaes (273,caput),
reversibilidade da medida antecipatria da tutela (art 273,II)

Prova inequvoca da verossimilhana das alegaes - Se olharmos para ele


literalmente, poderia nos conduzir a uma contradio em termos. Isso porque a prova
inequvoca literalmente seria prova que no gera qualquer dvida. E verossimilhana que as
alegaes paream verdadeiras. Se no h qualquer dvida, as alegaes no pareceriam
verdadeiras, elas seriam verdadeiras. A doutrina procura definir o que seria essa prova
inequvoca da verossimilhana j que esses dois requisitos juntos parecem contraditrios.
Marinoni defende que prova inqeuvoca uma prova robusta, que seja substancial de
que as alegaes do autor paream verdadeiras. Ou seja, as alegaes do autor devem ser
verossmeis, parecer verdadeiras. O juiz vai verificar isso por um juzo de probabilidade, pois a
tutela antecipada uma medida de cognio sumria. Cognio a atividade de
conhecimento, anlise de alegaes e provas a fim de definir quem tem razo. E essa anlise
quando sumria significa que ela no profunda. diferente da cognio exauriente, que
uma anlise profunda de alegaes e provas. Como um juzo de probabilidade no dignifica
que tenhamos que ter todas as provas presentes, mas apenas uma prova robusta que
justifique que as alegaes paream verdadeiras. Pode ser que ao longo do processo surjam

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outras provas que afastem a tutela antecipada. Se j houvesse um juzo de certeza sobre as
alegaes no teria caso de TA seria caso de sentena porque j haveria um juzo de certeza.
Ex: Ao de reviso de penso previdenciria. O pensionista prope ao alegando que
a penso est defasada e junta um comprovante de penso paga a outro pensionista de
servidor que ocupa o mesmo cargo do servidor falecido. O juiz vendo esse documento pode
entender que parece ser verdadeira a alegao. No h certeza porque possvel descobrir
ao longo do processo que um faz jus a paridade e outros no.
Primeiro requisito geral da tutela antecipada prova inequvoca da verossimilhana das
aes.

Reversibilidade da medida antecipatria Athos Gusmo fala que a irreversibilidade


requisito negativo da tutela antecipada. Requisito negativo aquele que no pode estar
presente.
Ela deve ser reversvel porque ela uma medida de cognio sumria, ou seja, pode-se
verificar a qualquer momento condies que afastem o cabimento da tutela antecipada. Por
isso, ela pode ser modificada ou revogada. Art 273, 4 confirma isso ao dizer que a tutela
antecipada pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo. A tutela antecipada uma
medida marcada pela provisoriedade. Ela precisa ser reversvel porque ela pode ser revogada.
Se ela for revogada preciso voltar ao status quo.
O problema que muitas vezes a concesso da medida pode trazer consequncias
irreversveis para o ru. Por outro lado, a no concesso pode trazer consequncia
irreversveis. O autor pode ter o risco de dano irreparvel que justificque a concesso da
medida. o chamado periculum in mora.
Periculum in mora reverso se a medida irreversvel, ela gera um risco de dano para
o ru. Nesses casos, em que h risco de irreversibilidade para ambas as partes, previso que
o juiz realize uma ponderao dos interesses em jogo. Entendimento do Barbosa Moreira e do
Greco. Ele deve aplicar a proporcionalidade para definir qual direito deve proteger.
Ex: propositura de ao para prestao de sade com valor elevado. Caso em que o
pedido do autor equivalia a 70% do oramento de sade do municpio, que era um municpio
pequeno. O autor tem um risco de dano irreparvel. E, nesse caso, haveria uma possibilidade
de irreversibilidade dos danos. Para o municpio tambm h um dano de irreversibilidade j
que a pessoa no tem condies de repor esse dano ao errio. A jurisprudncia dificilmente
h a no concesso dessa medida porque os juzes fazem a ponderao de interesses e
prevalece o interesse do autor.

Requisitos especficos da tutela antecipada assecuratria: risco de dano irreparvel ou


de difcil reparao (273,I). Esse risco de dano um risco de dano atual. Deve ser iminente.
Ou seja, o juiz olhando para o pedido deve verificar que, se ele no conceder a medida
imediatamente, vo surgir danos de plano.

Requisitos especficos da tutela antecipada de evidncia abuso do direito de defesa ou


manifesto propsito protelatrio do ru (art 273,II). Essas expresses so muito prximas
porque o abuso do direito de defesa pode ser protelatrio. Como o CPC usou duas expresses
diferentes, deve-se verificar se h sentidos diferentes para elas.
Didier faz uma distino. Direito de defesa exercido dentro do processo. Ento, o
abuso do direito de defesa seria uma conduta abusiva do ru dentro do processo. Ex:
contestao que no tenha sentido. O ru tem diteito abstrato de defesa, ainda que no tenha
o diteito material. S que ele no pode abusar do direito de defesa.
Manifesto propsito protelatrio cuidaria de conduats fora do processo. Ex: o ru realiza
tratativas por e-mail pedindo que o autor no pratique atos processuais alegando que propor
um acordo.
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O pargrafo 6 do art 273 apresenta a tutela antecipada do pedido incontroverso. Se
uma parcela do pedido ou um dos pedidos se tornar incontroversos, possvel a ocncesso de
tutela antecipada. Diante disso, surge uma dvida. A concesso de tutela antecipada de
pedido incontroverso seria verdadeiramente uma concesso de tutela antecipada? Isso no
seria j um juzo de certeza sobre o pedido?
Parte da doutrina defende que essa tutela antecipada do pedido incontroverso no
verdadeira tutela antecipada, mas sim uma resoluo de mrito. Isso porque, se o pedido
incontroverso, ele j estaria ponto para ser julgado. e, por isso, teramos uma resoluo de
mrito, na verdade. Seria uma deciso interlocutria porque a sentena pe fim a fase de
conhecimento do processo. Deciso interlocutria que aplicaria o art 269 CPC.
Leonardo Greco discorda e defende se tratar tutela antecipada nesse caso. O primeiro
argumento literal. A interpretao literal do artigo fala que uma tutela antecipada. Alm
disso, pode ser que, no curso do processo, a instruo probatria dos pedidos controversos
traga elementos que demonstrem que o pedido incontroverso deve ter um julgamento
distinto. Ou seja, na verdade esse argumento procura evitar contradio de julgamentos.
Temos 2 pedidos na demanda. Um incontroverso e outro ter seu processamente com
instruo probatria. Lembrar que fatos incontroversos no prevcisam de instruo
probatria. Digamos que as provas produzidas demonstram que o pedido inconstorverso no
pode ser julgado da ofrma da tutela antecipada. Se a primeira deciso fosse uma resoluo de
mperito, o juiz no poderia rever a sua deciso. E o julgamento do primeiro pedido viesse a
ser at contraditria ao do primeiro.
Se entendermos que resoluo de mrito, havendo ausncia de recurso, essa deciso
preclui. Podendo haver at rescisria em face dessa deciso. Se resoluo de mrito, no
cabe reviso sem recurso. Se for tutela antecipada, ela pode ser revogada.

Legitimidade para requerer tutela antecipada


Autor o primeiro legitimidado porque ele quem prope a demanda. ele pode ter
interesse em antecipar efeitos do acolhimento do pedido.
Porm, o art 273 fala em a requerimento da parte. Se requerimento da parte, o ru
pode requerer a tutela antecipada?
Em geral, no tem sentido o ru requerer tutela antecipada. Se ele quer antecipar os
efeitos da sentena final, ele deveria reconhecer o pedido do autor e comprir
espontaneamente a obrigao. Em virtude disso, h autores que defendem que o ru no
legitimado para requer a tutela antecipada. Nelson Nery.
Porm, o ru ter interesse de requerer a tutela antecipada quando ele assumir postura
tpica de autor na ao, quando ele formula reconveno e pedido contraposto. Nesse caso,
ele tem legitmidade para requerer a tutela.
Terceiros interveneinte podem pedir a tutela antecipada?
Depende. Em certas intervenes, o interveniente assume posio jurdica de
litisconsorte como o assistente litisconsorcial. Nesse caso, ele pode requerer tutela
antecipada. Esse terceiro poder requer a tutela nos casos em que a parte originria pode
requerer tutela antecipada.
O juiz pode de ofcio conceder tutela antecipada?
Prevalece o entendimento de que o juiz no pode conceder de ofcio da tutela
antecipada porque o art 273 CPC traz a inrcia da jurisdio em matria de tutela antecipada.
O artigo fala expressamente me requerimento da parte. Ele estaria impondo a obedincia a
inrcia da jurisdio para fins de concesso de tutela antecipada. Entendimento do Didier.
H um entendimento minoritrio pela possibilidade de concesso de tutela antecipada.
Jos Roberto Bedaqui. Isso poderia ser feito em nome do poder geral de cautela do juiz, art
798 CPC.
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Qual o momento para a concesso da tutela antecipada no processo?
Ela pode ser concedida, em geral, a qualquer momento no processo. Isso porque a
qualquer momento os requisitos autorizadores da tutela antecipada podem se revelar
presentes.

Ser que o juiz pode conceder tutela antecipada antes da citao do ru?
A doutrina e a jurisprudncia admitem que, excepcionalmente, isso ocorra.
Excepcionalmente porque h casos em que no h como se esperar a concesso de oitiva do
ru para a concesso da tutela. risco de dano eminente. excepcional por causa da garantia
do contraditrio, as partes tem direito de influenciar a tomada de deciso do juiz. Lembrar
que o Leonardo Greco um grande defensor do contraditrio. Nesse caso, o contraditrio fica
para depois da medida.

Cabe concesso de tutela antecipada na sentena?


A primeira vista isso seria ilgico porque a tutela antecipada a concesso de
antecipao dos efeitos da sentena. Isso seria santecipar algo que a sentena j est dando.
S que o STJ tem precedentes diversos no sentido da possibilidade da tutela antecipada na
sentena porque a tutela antecipada na sentena tem como consequencia prtica afastar o
efeito suspensivo da apelao. O art 520, VII prev que a apelao da sentena que confirma
a tutela antecipada ser recebida somente no efeito devolutivo. A jurisprudencia admitie a
tutela antecipada na sentena porque isso traria a apicao do art 520, VII. Seria possvel
fazer a execuo provisria da sentena. Os juzes concedem a tutela e confirmam na
sentena nesses casos.

Pode haver a concesso de tutela antecipada pelo juiz aps a sentena? Ouvir
Em regra no por fora do art 463 CPC. Esse artigo fala de atividades que o juiz pode
fazer aps a prolao de sentena. Aps a sentena se encerra a atividade de conhecimento
em primeiro grau. O juiz s pode alterar a sentena para corrigir erros materiais ou por
embargos de declarao. Erro material aquele erro que no compromete o sentido da
sentena e um erro visvel a primeira vista. Logo, a doutrina entende que o juiz no pode
conceder tutela aps a sentena porque sua atividade de conhecimento limitada aps a
sentena.
Se o autor quiser tutela antecipada apps a sentena, ele vai ter que requerer ao
tribunal em sua apelao. Isso porque acabou a atividade de conhecimento do juiz de primeiro
grau. O desembargador relator pode conceder essa tutela.

Recurso expecional aos tribunais superiores. Nos casos de resp e rext, a doutrina
entende que no cabe tutela antecipada dentro desses recursos porque o objetivo deles s
de mera anlise de infrao a lei.

Responsabilidade pela execuo da tutela antecipada


A tutela antecipada pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Por isso,
aquele que executa uma medida antecipatria da tutela assuma um risco. Ele responsvel
objetivamente pelos danos que causar ao requerido dessa medida. Ele responsvel porque
efetivou medida provisria, assumiu um risco. Essa regra vale para as medidas de urgncia
em geral, tutela antecipada e tutela cautelar. O requerente de medidas provisrias assume
um risco e por isso tem resp objetiva pelos danos que causar.
Nesse sentido, o artigo 273, 3. Art 588, foi revogado e tratava da execuo
provisria. Ou seja, o art 273, 3 quando dizia que a TA observaria o art 588 dizia que a TA

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segue o regime da execuo provisria. Hoje, o artigo que trata da execuo provisria o
art 475-O CPC.
Na execuo provisria, o artigo 475-O prev que a execuo se d por conta e risco do
exequente. Por isso, a responsabilidade objetiva pelos danos que ela causar ao executado.

Concesso de penso previdenciria por TA no geraria um dano irreversvel pela


fazenda porque ela no poderia buscar a repetio da verba alimentar?
Tecnicamente falando, a TA medida de cunho provisrio. Ainda uqe ela tenha
concedid provisoriamente verba alimentar, a revogao da tutela deveria levar a devoluo
das verbas. Isso decorre da sistemtica dessa tutela. no entanto, o STJ tem precedentes
contrrios a isso. ele entende que a TA de carter alimentar irrepetvel. Agravo regimental
1342369 O professor entende que isso absurdo porque foge a regra da TA.

Ser possvel a concesso de tutela antecipada em face da fazenda pblica?


H autores que defendem que no cabe concesso de tutela antecipada em face da
fazenda por causa do regime do reexame necessrio, previsto no art 475 CPC. O reexame
necessrio a exigncia de reviso, pelo tribunal, das sentenas contrrias fazenda para
que elas tenham eficcia plena. A sentena que tem cognio exauriente precisa ser
confirmada pelo tribunal para produzir efeitos. De outro lado, a tutela antecipada medida de
cognio sumria e cunho provisrio. No faria sentido ela ser eficaz sem a reviso do
tribunal. Por isso, a tutela antecipada incompatvel para a fazenda em virtude do reexame
necessrio. Outro argumento o regime constitucional dos precatrios, art 100 CF. Por esse
regime, a fazenda somente vai incluir verbas no oramento para pagar dbitos oriundos de
sentenas transitadas em julgado. A tutela antecipada uma medida de urgncia que tem
carter de deciso interlocutria. Se gerasse efeitos patrimoniais para a fazenda, seria contra
o art 100 porque geraria o dispndio de verbas sem que houvesse transito em julgado.
Posicionamento isolado.
O entendimento pacfico dos tribunais superiores que cabe tutela antecipada em face
da fazenda porque a lei no vedou a tutela antecipada em face da fazenda.
No entanto, existem leis especiais que criam vedaes a TA em face da fazenda. Hoje,
essas vedaes esto concentradas no art 7, 2 da lei do MS, 12016. Vedao a concesso
de liminar para aumento de servidores, compensao de crdito tributrio. A idia dessas
vedaes liminar que aumenta servidor gera impacto oramentrio imediato o que pode
gerar um desequilbrio nas finanas do ente. O mesmo no caso da compensao, que
extino do crdito. Ela gera uma extino da obrigao e prejuzo financeiro para a fazenda
de imediato. O art 7, 5 previu a extenso da aplicao dessas vedaes a tutela antecipada.
constitucional que o legislador vede a concesso de tutela antecipada em face da
fazenda em alguns casos?
J houve ADIN sobre o tema. O argumento que essa vedao a seria uma ofensa a
garantia de acesso a justia. Isso porque se estaria impedindo o acesso a uma medida de
urgncia. H dois precedentes importantes sobre o tema: ADC 4 e ADIN 223. Esses
precedentes, consagraram que no inconstitucional, em tese, a vedao a tutela antecipada
em face da fazenda em certas hipteses porque no impede o acesso a prestao
jurisidicional final. S se impede a antecipao dos efeitos da sentena final.
O STF fez uma ressalva na ADC 4. No caso concreto, o juiz pode avaliar a necessidade
da concesso da tutela antecipada. O juiz pode verificar se no caso em que a medida
precisa ser concedida necessariamente. O stf reconhece que pode ser que a vedao a
antecipao de tutela tenha alguma incidncia inconstitucional concreta.

- Tutela cautelar

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Tutela cautelar uma providncia que assegura a efetividade de pretenso discutida
em outro processo.
As aes de conhecimento buscam reconhecer um direito. Na execuo, o
jurisdicionado busca efetivao no mundo real de um direito reconhecido em um ttulo
executivo. Na execuo e processo de conhecimento, h uma atividade satisfativa. A tutela
cautelar, em regra, no tem esse papel. Ela uma tutela assecuratria, protetiva.
A tutela cautelar possui algumas caractersticas:
- Instrumentalidade hipottica
Todo processo um instrumento que busca algum direito. Mas a tutela cautelar tem
uma instrumentalidade especfica porque o processo cautelar um instrumento para a
proteo de pretenso na hiptese de essa pretenso ser acolhida no processo em que
buscada.
Ex: Arresto. O arresto uma medida que procura proteger presente ou futura execuo
de quantia. A ao cautelar de arresto no um fim em si mesmo. Ela busca proteger a
efetividade da execuo de quantia do outro processo. O arresto s ter utilidade se for
acolhida a pretenso discutida na ao de cobrana. uma instrumentalidade hipottica
porque s faz sentido se a pretenso que se quer proteger for acolhida. Se a sentena for
improcedente, o arresto no tem razo de ser. H uma providncia que perder a eficcia em
caso de improcedncia.
Kalamandrei tem uma expresso famosa para falar dessa instrumentalidade usada por
vrios autores. Ele falava de instrumentalidade ao quadrado. Isso porque o processo cautelar
o instumento do instrumento. Todo processo um intrumento para proteo de um direito.
S que no processo cautelar temos um processo que instrumento para proteo de outro
processo porque ele protege pretenso discutida em outro processo.

- Acessoriedade
O processo cautelar um processo acessrio a outro. Ele acessrio ao processo que
se quer proteger. O processo cautelar s faz sentido para proteger outro processo.

- Autonomia
Aparentemente seria contraditria com a acessoriedade. O processo acessrio a outro
porque existe para proteger o outro. Mas autonomo no sentido de que ele tem seu prprio
mrito que no se confunde com o mrito do processo principal. Mrito pretenso, o
objeto litigioso do processo. A pretenso da ao princopal no se confunde com a pretenso
cautelar.
No exemplo do arresto, a ao principal tem como pretenso o pagamento de quantia.
A pretenso do arresto a indisponibilidade patrimonial.

- Cognio sumria
A TC uma tutela de urgncia e, por isso, no h cognio exauriente. Anlise no
campo da probabilidade com provas.

Aula 15 13.08.2013

- Provisoriedade
Como decorrncia da cognio sumria, h a provisoriedade. A anlise de cognio do
juiz no profunda. Ele no esgota a busca de provas e dos argumentos possveis.
Provisoriedade significa que a medida cautelar providncia com eficcia limitada no tempo.
Ou seja, a medida cautelar no se presta a durar eternamente.

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Alexandre Cmara, dentre outros autores, traz uma classificao diferente e fala em
temporariedade.
Alguns autores seguem a linha de que uma medida provisria substituda por outra
definitiva. Usando esse sentido de provisoriedade, a tutela antecipada a primeira a vir a
nossa mente. Ela a antecipao dos efeitos da sentena. Por outro lado, medidas
temporrias seriam medidas no eternas. Nesse sentido, as cautelares seriam temporrias
porque no so para antecipar efeitos de sentenas de mrito. As cautelares so providncias
protetivas a pretenses discutidas em outros processos. Ela temporria porque o objetivo
dela no ser substituda por outra providncia, ela protege a efetividade de outro processo.
Na prtica, tudo muito parecido, ambas no duram para sempre. O STJ fala que as
medidas de urgncia so provisrias e no faz distino.
A provisoriedade decorre da cognio sumria porque uma medida no concedida com
cognio exauriente no pode durar para sempre. Para Leonardo Greco s existe coisa julgada
na cognio exauriente.

- Revogabilidade
Outra caracterstica ligada diretamente a provisoriedade a revogabilidade prevista no
art 807 CPC. Ele prev a possibilidade de revogao ou modificao das medidas cautelares a
qualquer tempo. Isso consequncia da provisoriedade e da cognio sumria. A qualquer
momento podem surgir novos elementos que demonstrem que a medida no foi corretamente
concedida.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo
antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo,
ser revogadas ou modificadas.
Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar
a eficcia durante o perodo de suspenso do processo.

Surgindo no processo novos elementos para a sua cognio, o juiz pode revogar a
medida cautelar mesmo de ofcio. Entendimento do Humberto Theodoro Jr. A tutela
antecipada tambm pode ser revogada de ofcio.

- Fungibilidade das medidas cautelares


A fungibilidade est no art 805 CPC. As medidas cautelares podem ser substitudas por
outras menos gravosas que sejam adequadas e suficientes. O juiz pode substituir, inclusive de
ofcio, uma medida cautelar por outra menos gravosa que seja adequada e suficiente. Essa
caracterstica tem uma importncia grande para evitar possveis extines do processo por
falta de interesse de agir. Ela traz consequncias para a teoria da ao e congruncia.
Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa
para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-
la integralmente.

Ex: O arresto medida cautelar para garantir de quantia futura ou presente de quantia.
O sequestro adequado para proteger futuras execues de entrega de coisa diferente de
dinheiro, vide art 822 CPC. Uma vez deferido pelo juiz, o sequestro gera a indisponibilidade de
um bem especfico.
O sujeito prope ao cautelar de arresto para garantir ao em que se busca a entrega
de joia. O juiz verifica que foi pedida providncia inadequada. Pela teoria da assero, o juiz
poderia extinguir o processo por falta de interesse de agir. No entanto, o art 805 CPC permite
que o juiz conceda medida menos gravosa quando suficiente para satisfazer a necessidade. A

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concesso do sequestro no providncia mais gravosa. Logo, ele pode conceder o sequestro
no lugar do arresto.
Por isso, dizemos que a fungibilidade tem interesse para a teoria da ao porque afasta
o encerramento do processo por falta de interesse de agir.
A fungibilidade uma exceo ao princpio da congruncia. Congruncia significa que a
sentena fica limitada pelos termos do pedido formulado. S que, nesse exemplo, a sentena
no fica limitada totalmente pelo pedido.
Isso no significa que, na tutela cautelar, no vige a congruncia. Isso porque o pedido
se divide em mediato e imediato. O imediato a providncia jurisdicional requerida pela
parte, condenao, declarao ou constituio. J o pedido mediato o bem da vida que a
parte busca por meio da providncia. Nas aes cautelares, tendo em vista o art 805, o juiz
no fica preso providncia pedida pela parte j que o artigo permite que o juiz conceda
medida menos gravosa. Porm, o juiz fica adstrito ao pedido mediato, o bem da vida.
Em ao cautelar, o autor pede uma providncia a fim de ter uma proteo, uma
cautela. Ele tem direito a essa proteo, mas, como se trata de tutela de urgncia, o juiz pode
assegurar essa proteo por outros tipos de providncia.
Leonardo Greco, ao tratar desse artigo, fala que a providncia pode ser igualmente
gravosa. Ou seja, a medida que o juiz pode conceder em substituio a medida no pode ser
mais gravosa.
O Leonardo Greco tem um artigo chamado A funo da tutela cautelar em que ele
trata das caractersticas do processo cautelar. Livro direito civil e processo. (Ler pegar artigo
no escritrio)
O que vai balizar o juiz na aplicao da fungibilidade?
O art 805 traz parmetros porque fala em concesso de medida adequada e suficiente.
Adequao um subprincpio da proporcionalidade. A medida ser suficiente significa que a
medida tem que ser necessria. Necessidade tambm subprincipio da proporcionalidade. Ou
seja, o parmetro para aplicao da fungibilidade vai ser a proporcionalidade.

Podemos dizer que a satisfatividade uma caracterstica das medidas


cautelares?
A doutrina discute se haveria ou no satisfatividade. Satisfatividade seria a medida
cautelar j satisfazer o direito que ela quer proteger. Ser que as medidas cautelares j
poderiam satisfazer o direito que visam proteger?
O primeiro entendimento que as medidas cautelares no so satisfativas porque as
medidas cautelares so medidas provisrias que procuram proteger outra pretenso. Seria
incompatvel com a sua natureza que elas satisfizessem o direito. Entendimento de Galeno
Lacerda.
Leonardo Greco discorda e entende que as medidas cautelares podem ser satisfativas
porque, para ele, a provisoriedade no incompatvel com a satisfatividade. A medida pode
ser provisria e ao mesmo tempo satisfazer ao direito. Uma satisfao de cunho provisrio.
O STJ tem poucos precedentes sobre esse tema. Atualmente, na jurisprudncia, esse
assunto perdeu importncia por causa da tutela antecipada. Se eu preciso de medida de
cunho satisfativo, em geral, busco a tutela antecipada. Os precedentes vo no sentido de que
a cautelar satisfativa precisaria de previso expressa por ser medida de cunho excepcional.
Resp 540042.
PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMODATO. AJUIZAMENTO DE AO CAUTELAR
SATISFATIVA DE BUSCA E APREENSO. RETOMADA DOS BENS OBJETO DO CONTRATO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
1. A possibilidade de ajuizamento de medida cautelar satisfativa medida excepcional
no ordenamento jurdico, devendo haver previso legal expressa para o seu cabimento.

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2. A observncia desses preceitos, longe de apego excessivo a formalismo, na verdade
resguarda o devido processo legal e assegura o direito pleno de defesa, com
possibilidade ampla de produo de provas, pois o processo cautelar, com ntido escopo
de garantia e acessoriedade, tem por finalidade apenas assegurar a eficcia do
provimento a ser proferido na demanda principal.
3. Com efeito, ausncia de previso legal, descabe o ajuizamento de ao de busca e
apreenso absolutamente satisfativa, com o escopo de retomar bens mveis objeto de
contrato de comodato, razo pela qual, se inexistente ao de conhecimento ajuizada no
prazo do art. 806 do CPC, mostra-se de rigor a extino da ao cautelar, sem resoluo
de mrito.
4. Recurso especial a que se nega provimento.

Antigamente, era comum cautelar buscando que houvesse autorizao judicial para
transfuso de sangue em pessoa que por motivos religiosos no autorizou o tratamento. Essa
cautelar tinha natureza satisfativa. Era uma cautelar que buscava providncia de urgncia
que na prtica j satisfazia o direito. Ainda que houvesse sentena em ao de conhecimento
j no havia mais o que fazer.

Requisitos a concesso de medidas cautelares: fumus boni iuris e periculum in


mora.
O fumus boni iuris a plausibilidade da tese do requerente da cautelar. O periculum in
mora o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao caso no concedida a medida.
Portanto, esses requisitos se assemelham muito aos requisitos da tutela antecipada
assecuratria.

Qual a natureza desses requisitos para o processo cautelar? Os requisitos


para a concesso da tutela cautelar so condies da ao ou mrito da ao
cautelar?
Uma primeira posio de que eles so condies especficas da ao cautelar. Ou
seja, ao lado das condies genricas da ao, teramos ainda o FBI e o PIM. Entendimento de
Pestana de Aguiar.
Uma segunda posio de que eles esto inseridos na anlise das condies genricas
da ao. Ou seja, a anlise do FBI e do PIM estaria no interesse de agir ou na possibilidade
jurdica do pedido, dependendo do autor. Alguns incluem no interesse de agir e outros na
possibilidade jurdica do pedido. Entendimento de Humberto Theodoro Jr. E Frederico Marques.
Essas posies no parecem ser as melhores. Ao cautelar com FBI e PIM presente. O
juiz vai julgar procedncia e conceder a providncia. Se no estivessem presentes, os
processos seriam julgados sem resoluo do mrito. De acordo com essas posies, nunca
haveria o julgamento do mrito. Nunca haveria a improcedncia do pedido cautelar. Inclusive,
essas posies no explicam adequadamente qual o mrito do processo cautelar.
A terceira posio, mais adequada e adotada atualmente, de que o FBI e o PIM
constituem o mrito do processo cautelar. A anlise da pretenso cautelar envolve
basicamente o FBI e o PIM. Se eles integram o mrito, a sua presena implicara no
acolhimento do pedido. Se eles no estiverem presentes, o pedido ser improcedente. Essa
posio explica bem como solucionar o problema. Posio adotada pelo Vicente Greco filho e
outros.

Relao entre a tutela antecipada e a tutela cautelar


O FBI e o PIM so encontrados em ambas. Diante disso, surge a dvida se h
fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar. O art 273, pargrafo 7 trata do assunto.

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Art 273, 7o CPC - Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

Tradicionalmente, antes da regra do pargrafo 7, quando algum pedia a ttulo de


tutela antecipada uma providncia cautelar a soluo adequada era a extino do pedido por
falta de interesse de agir porque a parte elegeu via inadequada. Depois do pargrafo 7 o juiz
passou a poder o receber o pedido de tutela antecipada como de medida cautelar. H uma
fungibilidade entre essas medidas. Isso importante porque, muitas vezes, difcil para a
parte identificar se ela quer uma tutela antecipada ou cautelar.
O artigo no fala de outra questo. Ser que a fungibilidade de mo nica ou mo
dupla?
Parte da doutrina como Didier adota a fungibilidade de mo nica. A fungibilidade entre
tutela antecipada e tutela cautelar somente se aplica para o sentido previsto expressamente
no CPC. Ou seja, s se aplica a fungibilidade para que tutela antecipada seja recebida como
cautelar.
Leonardo Greco e Dinamarco discordam e seguem a linha de que temos fungibilidade
de mo dupla. H precedentes do STJ nesse sentido. No s para que a tutela antecipada seja
recebida como tutela cautelar, mas tambm para um pedido de tutela cautelar seja recebido
como tutela antecipada.
Um dos argumentos fundamentais da primeira corrente, alm da interpretao literal,
que no podemos aplicar a fungibilidade no sentido invertido porque existe uma distino de
graus do FBI entre os tipos de tutela.
Na tutela cautelar, no vamos encontrar quase meno ao FBI. H apenas o art 798
CPC, que determina que Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo
regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Esse fundado receio nos
remeteria a plausibilidade da tese do requerente.
Na tutela antecipada, h o caput do 273, que determina que O juiz poder, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana
da alegao e:. O CPC ao tratar da tutela antecipada fala de prova inequvoca da
verossimilhana. O FBI da tutela antecipada seria qualificado, pois seria um fumus mais
profundo que o da tutela cautelar.
Isso traria uma consequncia na aplicao da fungibilidade. Eu poderia ter um pedido
de tutela antecipada sendo recebido como cautelar porque o juiz que pode o mais, pode o
menos. Se ele pode conceder a tutela antecipada, que mais profunda, pode conceder a
tutela cautelar, que mais superficial. O inverso no seria possvel porque o processo
cautelar se destinaria as providncias cautelares em que o fumus menor.
Leonardo Greco e Dinamarco entendem que no h distino de graus entre o fumus
das tutelas antecipadas e cautelares. Como no h distino de graus, possvel aplicar a
fungibilidade de mo dupla. A regra do pargrafo 7 seria uma regra geral para a
fungibilidade entre as tutelas. O professor entende que esse entendimento melhor porque a
lei no foi expressa nessa diferenciao e ambas so medidas de urgncia.

Havendo distino de prazos entre o prazo de resposta da tutela cautelar e do


procedimento ordinrio, no haveria um prejuzo?
Se o juiz converter a tutela cautelar em antecipada, ele no vai converter s o pedido,
mas tambm o procedimento.

99
Regras do processo cautelar
Poder geral de cautelar, previsto no art 798 CPC. Esse poder geral de cautela o poder
judicial de concesso de medidas cautelares inominadas.
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no
Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento
da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

Medida cautelar inominada uma medida cautelar atpica. No CPC, temos a


possibilidade de dividir as medidas cautelares em atpicas/inominadas e tpicas/nominadas.
Medidas cautelares atpicas so as cautelares sem previso legal. J as cautelares tpicas ou
nominadas so as cautelares previstas em lei.
O legislador se ocupou de arrolar diversas medidas cautelares a partir do art 813 CPC.
S que o legislador teve conscincia de que ele no tinha como prever todas as cautelares
possveis. Diante disso, temos a previso do poder geral de cautela.
Em nome do acesso a justia, a falta de previso de providencia de urgncia no pode
ser impeditiva a concesso da tutela de urgncia. Por isso, o legislador previu o poder geral de
cautela. Se o juiz pode conceder medida no prevista em lei, o jurisdicionado pode pedir
medida cautelar no prevista em lei. As medidas cautelares inominadas so concedidas por
esse poder geral de cautela. A parte vai pleitear a medida mais adequada ao seu problema
concreto.
Diferente do poder geral de cautela o poder cautelar de ofcio. O poder cautelar de
ofcio o poder judicial de concesso de medidas cautelares de ofcio sem requerimento. Esse
poder est previsto no art 797 CPC. uma exceo a inrcia e, por isso, deve estar
expressamente em lei.
Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei,
determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes.

O artigo prev concesso de medidas cautelares sem a audincia das partes, sem que
as partes tenham requerido. Para que isso ocorra precisamos de 2 requisitos:
excepcionalidade e autorizao legal expressa.
Excepcionalidade - deve ser uma situao extrema que exija a cautelar de ofcio j que
a regra a inrcia.
Autorizao legal expressa ou seja, para que seja exercido esse poder cautelar de
ofcio, deve estar previsto em lei. Ex: art 266 CPC, ao tratar da suspenso do processo,
consagra expressamente que podem ser concedidas medidas de urgncia. Ex2: art 793 CPC
suspenso da execuo. Esse artigo prev que, na suspenso da execuo fica vedada a
prtica de atos processuais, salvo os urgentes.
Esses requisitos so cumulativos ou alternativos?
Uma primeira corrente entende que os requisitos so cumulativos. O primeiro
argumento a interpretao literal do art 797 CPC, que fala de casos excepcionais
expressamente previstos em lei. O artigo em sua literalidade no traz uma alternativa entre
os requisitos. Outro argumento utilizado de que a inrcia est ligada a liberdade do
jurisdicionado. A inrcia, ao consagrar que o judicirio s atua mediante provocao, uma
garantia de liberdade para o jurisdicionado. Garantia de que o estado no vai intervir na sua
ao relao jurdica de direito material. Por isso, a exceo a inrcia deve ser interpretada
restritivamente. Entendimento do Humberto Theodoro Jr.
A segunda corrente entende que so requisitos alternativos. O primeiro argumento de
que, na verdade, a reunio desses requisitos seria contraditria entre si. E contraditria
porque, se estamos diante de um caso previsto em lei, no estaramos diante de uma
excepcionalidade. O legislador j teria previsto a situao de uso do poder cautelar e isso
100
mostraria a falta de excepcionalidade. Por isso, bastaria um deles. Outro argumento o
direito de acesso justia. O no exerccio do poder cautelar de ofcio pode gerar um dano
irreparvel ao direito da parte, pode prejudicar o seu acesso a uma prestao jurisdicional
justa. Diante disso, apenas um dos requisitos j poderia justificar o exerccio do poder cautelar
de ofcio como forma de evitar dano ao acesso justia.

As medidas cautelares, com relao ao momento em que so ofertadas, so dividas


em: antecedentes/ preparatrias e incidentais. Antecedentes so medidas cautelares
pleiteadas antes da propositura do processo que se quer proteger. As incidentais, por sua vez,
so aquelas pleiteadas aps a propositura do processo que se quer proteger.

O poder cautelar de oficio pode ser exercido nas antecedentes e incidentais?


Para a doutrina dominante ele s pode ser exercido nas incidentais. O juiz no poderia
conceder de ofcio uma cautelar preparatria j que isso faria com que o juiz interferisse na
autonomia privada. O juiz conceder cautelar preparatria o juiz conceder cautelar sem a
existncia de processo anterior. Isso seria uma invaso da autonomia privada. Por isso, a
doutrina diz que esse poder cautelar de ofcio s poder ser para cautelares incidentais, ou
seja, para proteger pretenso de processo que est em curso.

Ateno:No confundir poder geral de cautela e poder cautelar de ofcio!

Competncia para as aes cautelares


Teoria geral do processo cautelar vai se aplicar para as aes cautelares atpicas e,
de forma subsidiria, para as tpicas. As regras gerais sero afastadas apenas se a tpica tiver
uma regra especial.
Art 800 CPC as cautelares sero requeridas ao juiz da causa e,quando preparatrias,
ao juiz competente para conhecer da ao principal. Esse artigo tem uma impropriedade
no o juiz competente, mas sim o juzo.
Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.
Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida
diretamente ao tribunal.

Na primeira parte, ele trata das cautelares incidentais. A competncia a do juzo da


causa. Juzo que est processando a ao principal. Isso pode ser extrado do art 108 do CPC.
Esse artigo nos fala que o juzo competente para a ao principal tambm competente para
as aes acessrias.
E se a cautelar preparatria? Devemos aplicar as regras de competncia para a ao
principal. Afinal, a ao cautelar na verdade um mero acessrio da ao principal.
O pargrafo nico do art 800 diz que interposto o recurso, a medida cautelar ser
proposta diretamente no tribunal. Ele procura regular a sistemtica das cautelares para
recursos que tero juzo de admissibilidade no rgo prolator da deciso recorrida e depois no
tribunal competente para julgar o recurso. Ex: apelao interposta perante o juzo da causa
e, depois de admitida, vai para o tribunal ser julgada. Do mesmo modo, os recursos especial e
extraordinrio que tm o primeiro juzo de admissibilidade na vice-presidncia do tribunal.
Uma vez interposto o recurso, a medida cautelar j deve ser requerida no tribunal. Uma
vez interposto o recurso, o rgo prolator dessa deciso no tem mais competncia para
aquele processo.
A atividade cognitiva foi encerrada. Na sentena isso mais forte por causa do art 463
CPC, que diz que atos cognitivos podem ser praticados aps a sentena. Aps a sentena

101
acaba a atividade de conhecimento em primeiro grau. Esse artigo permite apenas a correo
de erro material e julgamento de embargos de declarao.
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:
I - para Ihe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou
Ihe retificar erros de clculo;
II - por meio de embargos de declarao.

O STF, j h alguns anos, pacificou entendimento restringindo a aplicao desse


pargrafo nico, o que procura evitar excesso de cautelares sobre ele.
Smula N 634 - No compete ao supremo tribunal federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi
objeto de juzo de admissibilidade na origem.

Smula N 635 - Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido de


medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de
admissibilidade.

Essas smulas procuram consagrar que a competncia para apreciar a cautelar que
busque efeito suspensivo a um recurso extraordinrio s vai ser do STF depois do recurso ser
admitido para remessa ao STF. At que haja o juzo de admissibilidade do tribunal julgador, a
competncia do presidente do tribunal de origem. Com isso, o STF visa evitar que cheguem
at ele cautelares de recursos que podem ser inadmitidos. At porque resp e rext no tm
efeito suspensivo e as cautelares so muito utilizadas parra tentar obter esse efeito. O STJ
antigamente aplicava literalmente esse pargrafo nico, mas acabou adotando essas smulas
para os recursos especiais tambm.

Concesso de medida liminar nas aes cautelares


O art 804 regula a concesso de medidas liminares nas aes cautelares.
Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida
cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la
ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou
fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

A tutela cautelar uma tutela de urgncia s que ela pode precisar de uma medida de
urgncia. Pode ser que a parte no tenha como esperar a sentena cautelar. Nesse caso, de
modo a proteger os riscos que o tempo pode causar a parte, o art 804 CPC prev a
possibilidade de concesso liminar aps justificao prvia da medida cautelar ou sem ouvir o
ru. Isso nada mais que uma tutela antecipada no pedido cautelar. Isso prova que tutela
cautelar e antecipada no so a mesma coisa.
O art 804 vai alm e consagra que o juiz pode determinar que o requerente preste
cauo real ou fidejussria que o requerido possa vir a sofrer. A tutela cautelar uma cautela
s que para a sua concesso o juiz pode exigir uma cautelar do requerente em face do seu
adversrio. Uma cautela em face de outra, a chamada contracautela. A contracautela uma
forma de proteo do requerido para os danos que ele possa vir a sofrer.
Esse assunto voltou a moda por causa da lei do MS, que no art 7, previu a possibilidade
do juiz exigir contracautela do impetrante para ressarcimento dos danos que a PJ r pode
sofrer. H inconstitucionalidade nesse artigo?
H quem argumente que a contracautela gera ofensa ao direito de acesso justia.
Porem, isso no faz sentido porque acesso justia vale para o autor e ru. A contracautela
uma forma de equilbrio de interesses no processo. O juiz pode exigi-la como forma de evitar
dano ao ru e protegendo o seu acesso justia. Ento, em tese, no inconstitucional.
102
Pode ser que, no caso concreto, a exigncia da contacautela venha gerar um
impedimento da liminar e isso cause danos irreparveis ao autor. O acesso justia do autor
pode ficar inviabilizado, mas ele poder recorrer dessa deciso. Porm, em tese no h ofensa
ao acesso justia.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:


(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou
depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.

Aula 16 20.08.2013

Durao e eficcia da medida cautelar


As cautelares tm como caracterstica a provisoriedade porque so medidas que visam
proteger uma situao de urgncia. O art 806 CPC prev que, no caso de cautelares
preparatrias, o requerente ter 30 dias da efetivao da medida cautelar para propor a ao
principal. As cautelares preparatrias so propostas antes da ao que se quer proteger. O
legislador estabeleceu um prazo para o ajuizamento da cautelar para evitar que o autor
demorasse a propor a ao principal.
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data
da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatrio.

A efetivao da medida pode ocorrer por mais de um ato. Se for necessrio um


conjunto de atos para efetivar a medida, a partir de quando ser contado o prazo?
No h posio pacfica. O STJ tem precedentes de que o prazo ser contado do ltimo
ato necessrio. Ex: Preciso fazer a indisponibilidade de 3 bens, s quando houver a do
terceiro, se completa a efetivao da medida e se conta o prazo de 30 dias. No entanto, h
julgados admitindo o cmputo do prazo do primeiro ato constritivo, sobretudo, se estivermos
diante de atos constritivos autnomos como o caso do exemplo anterior. Resp 945439.

Esse prazo vale para toda ao preparatria?


No. Barbosa Moreira entende que o prazo no aplicvel a toda cautelar. O TJRJ tem
precedentes nesse sentido tambm. Isso porque esse prazo de 30 dias s seria aplicvel para
as cautelares constritivas de direitos e no para as conservativas.
Aquele que prope uma ao cautelar busca uma providncia de urgncia, que pode
gerar constrio a esfera jurdica do ru. Se essa medida gerar constrio a esfera jurdica do
ru, teremos uma medida cautelar constritiva de direitos. Ex: arresto e sequestro.
Existem cautelares que so meramente conservativas, que no geram restrio a
esfera jurdica do ru. Ex: ao cautelar de produo antecipada de provas prevista no art 846
CPC. H uma mera coleta de prova porque a fonte da prova est em risco. Ex: a testemunha
est muito doente ou um bem que precisa ser periciado e pode perecer. H apenas a coleta
de prova. No h a anlise do contedo.
Para as cautelares conservativas, a no propositura a ao em 30 dias no gera
prejuzos para o ru. Diferente do que ocorre nas cautelares constritivas. Por isso, o prazo de
30 dias no exigvel das cautelares conservativas.

103
Se a ao no for proposta em 30 dias, quando houver a aplicao desse prazo, aplica-
se o art 808, I CPC. Haver a perda da eficcia da medida cautelar.
Concedida cautelar via sentena, a perda de sua eficcia levaria a uma sentena de
extino do processo?
No, porque j houve a concesso da medida. Se a cautelar foi efetivada, eu exauri a
execuo do processo porque cumpri o determinado na sentena.
Um problema que o STJ costumava encontrar era quando a cautelar concedida via
liminar. A liminar uma deciso no incio do processo, a liminar cautelar uma antecipao
da tutela cautelar. Se ela foi concedida, h uma deciso interlocutria. Em caso de
desrespeito do prazo de 30 dias, qual a consequncia jurdica disso?
De acordo com o CPC, haver perda da eficcia da liminar. Isso no gera a extino do
processo sem resoluo do mrito. No entanto, o entendimento majoritrio do STJ a extino
do processo sem resoluo de mrito. Nesse sentido, a smula 482. O fundamento disso
encontrado na doutrina. H falta de interesse de agir, h perda no interesse da ao cautelar.
E isso leva a extino do processo sem resoluo de mrito.
Smula 482: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC
acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do processo cautelar.

A ao cautelar busca uma providncia de urgncia. Se no foi proposta a ao


principal no prazo, isso significa que, na verdade, o autor cautelar no precisava
verdadeiramente da medida. Por isso, faltaria uma necessidade verdadeiramente da medida.
Se tiver havido apelao em face da sentena cautelar, haver a perda da eficcia da
cautelar e a apelao perde o objeto. Ela fica prejudicada.

Na ao principal, eu poderia pedir a mesma cautelar que perdeu a eficcia?


No poderei requerer a medida com base nos mesmos fundamentos.

Art 808,II CPC perda da eficcia da medida cautelar se a medida no for executada no
prazo de 30 dias.
A no execuo da medida cautelar deferida pode se dar por fato imputvel ao
requerente ou fato alheio a sua vontade. Ex: no execuo da medida porque autor da
cautelar no recolheu as custas necessrias para o ato constritivo. Ex2: a medida no foi
executada porque o judicirio est com excesso de processos. Nesse segundo caso, o
requerente no pode ser punido com a perda da eficcia da cautelar j que ele no concorreu
para o descumprimento. Ele no demonstra uma falta de interesse.
Na prtica, a medida continua valendo at que o juiz diga que ela no vale mais.
Precisa-se do requerimento de algum para que ela perca seus efeitos.
Nessa situao do inciso II, o agente que ir cumprir pode questionar o juiz por ter
dvida se aps o decurso do prazo, a medida deve ser cumprida.

Art 808, III CPC perda da eficcia da medida cautelar se houver a extino do
processo principal com ou sem resoluo de mrito.
Se ns tivermos uma extino do processo principal com ou sem resoluo de mrito,
isso acarreta a perda da eficcia da cautelar porque ela acessria a ao principal. Ela
somente pode produzir efeitos enquanto isso for necessrio para o processo principal.
A interpretao literal desse inciso pode fazer confuso. Extinto o processo principal
sem resoluo de mrito, a tutela cautelar no era necessria porque a pretenso que se
queria proteger no teve seu mrito analisado. Logo, a cautelar perde a sua razo de ser e
tem que perder a sua eficcia.
E se houver resoluo de mrito na ao principal, ela implica desde logo na perda da
eficcia da cautelar?
104
No, porque a resoluo de mrito no processo principal pode ser pela procedncia e
improcedncia da pretenso que o autor cautelar queria proteger. Se ela for pela
improcedncia, a cautelar perde sua razo de ser. Se ela for pela procedncia, isso no leva a
perda da eficcia da cautelar porque a cautelar tem que permanecer eficaz enquanto ela for
necessria para a efetividade da pretenso que ela quer proteger.
Ex: Deferimento de arresto de bens em cautelar e ao principal teve o pedido provido.
Se o art 808,III fosse aplicado literalmente, haveria a perda da eficcia cautelar. No entanto,
essa cautelar est protegendo o direito de crdito do autor. Se a cautelar perdesse a eficcia,
o devedor sumiria com os bens arrestados fazendo com que a cautelar perdesse toda sua
efetividade e o processo principal perderia toda a proteo da cautelar. A cautelar teria sido
totalmente intil. A cautelar deve manter a sua efetividade enquanto for necessria para a
proteo daquela pretenso.

Art 808, pargrafo nico perdida a eficcia da cautelar, no possvel pedir nova
cautelar. No possvel renovar o pedido salvo com base em outro fundamento. No
possvel propor ao idntica a cautelar anterior.

Qual a natureza da sentena cautelar?


A sentena cautelar pode ter diferentes naturezas. Ela pode ser declaratria,
constitutiva, condenatria. A sentena cautelar, assim como qualquer sentena das aes de
conhecimento, pode ter diversas naturezas predominantes. Ex: cautelar de alimentos
provisrios condenatria. Ex2: cautelar de produo antecipada de provas, essa sentena
declaratria.

As sentenas cautelares formam coisa julgada material?


Precisamos dividir essa pergunta em duas. Essas cautelares geram coisa julgada
material impedindo novas cautelares? Essas cautelares geram a coisa julgada material
impedindo a ao principal?
Sentena cautelar x ao principal. A sentena cautelar forma coisa julgada que impede
o julgamento do mrito da ao principal? O art 810 CPC fala que o indeferimento da medida
cautelar no obsta que o requerente proponha a aco principal. Isso porque ambas so aes
que possuem mritos diferentes j que tm pretenses diferentes. Logo, em princpio, a
sentena cautelar no forma coisa julgada sobre pretenso diferente. A coisa julgada se forma
sobre o dispositivo da sentena cautelar que decide o pedido da ao cautelar, que
diferente da ao principal.
Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem
influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a
alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor.

O art 810 faz uma ressalva, salvo o reconhecimento de prescrio ou decadncia. No


caso de reconhecimento de prescrio ou decadncia, a sentena cautelar impede o
julgamento do mrito da ao principal. O reconhecimento da prescrio ou decadncia
quanto ao direito que se quer proteger faz com que a principal perca sua razo de ser porque
j foi reconhecido que aquele direito no merece tutela. Logo, excepcionalmente h formao
de coisa julgada material com relao a pretenso da ao principal.

Outro ponto a coisa julgada que impede outras cautelares. A sentena cautelar forma
coisa julgada material impedindo a propositura de outras cautelares?
Leonardo Greco entende que a coisa julgada tem como requisito a cognio exauriente.
Ele no faz distino de coisa julgada material e formal. Se h cognio sumria, no h coisa
julgada. Para ele no podemos falar em coisa julgada na sentena cautelar impedindo novas
105
cautelares porque a cautelar tem uma cognio sumria. Logo, ele entende que no haveria
coisa julgada e seria possvel propor novas cautelares.
No entanto, preciso tomar cuidado em razo do art 808, pargrafo nico CPC que
parece trazer uma eficcia prpria de coisa julgada para as sentenas cautelares. Ele
determina que, quando h a perda da eficcia da cautelar, eu no posso repropor cautelares
idnticas. Diante disso, parece que a sentena cautelar forma sim coisa julgada material j
que o prprio legislador previu que h casos em que eu s posso repropor por novo
fundamento.
Isso polmico. Embora exista a previso do art 808, a doutrina dominante s
vislumbra coisa julgada material na sentena cautelar nos casos de reconhecimento de
prescrio ou decadncia em razo do art 810 CPC.

Poderia haver o deferimento da cautelar na ao principal em razo da fungibilidade?


Isso depois de a ao cautelar j ter sido julgada improcedente.
O professor entende que aqui se aplica o art 808, pargrafo nico. O juiz s poderia
deferir a cautelar se houvesse novo fundamento. Outro entendimento seria uma burla a lei.

Responsabilidade pelas medidas cautelares


O art 811 prev uma regra geral de responsabilidade quanto s medidas cautelares. O
requerente das medidas responsvel pelas medidas deferidas e executadas que causem
prejuzos ao requerido em alguma hipteses arroladas no art 811.
Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento
cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida:
I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no
promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos
no art. 808, deste Cdigo;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de
prescrio do direito do autor (art. 810).
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar.

O requerente ter responsabilidade pela medida efetivada causando prejuzos. Para que
se configure a responsabilidade, ser necessria a existncia de certas circunstncias. Ex:
sentena desfavorvel no processo principal. A cautelar anteriormente efetivada foi indevida.
A efetivao de uma medida indevida acarreta a responsabilizao do requerente.
Essa responsabilidade objetiva. Aquele que requer a medida de cunho provisrio
assume um risco pela medida e, diante disso, responder independentemente da anlise de
dolo ou culpa. No ser necessria ao prpria para a reparao de danos. A reparao ser
efetivada nos prprios autos do processo cautelar. Haver uma liquidao dos danos.

Teoria Geral dos Recursos


Bibliografia: Leonardo Greco tem um artigo sobre a teoria geral dos recursos. Tem na
revista eletrnica de direito processual. Princpios da teoria geral dos recursos.
Comentrios ao CPC do Barbosa Moreira, vol 5 da editora Forense. O professor
recomenda os comentrios aos principais artigos e pular histrico e direito comparado.
Se no for ler o Barbosa Moreira, vale ler o volume 3 do Fredie Didider.

- Conceito de recursos x conceito de meios de impugnao

106
O processo civil brasileiro tem vrios meios de impugnao, sendo os recursos um
deles. Os meios de impugnao encontrados no nosso CPC so: recursos, aes autnomas e
sucedneos recursais.

Conceito de recurso: Os recursos so remdios voluntrios previstos em lei por meio


dos quais algum busca a anulao, reforma ou integrao de deciso judicial dentro do
prprio processo em que esta foi proferida.

- Remdios voluntrios princpio da voluntariedade. Esse princpio determina que


recursos representam exerccio de ato de vontade pelo recorrente. Diante de uma deciso
judicial, o sujeito pode decidir se submeter a essa deciso ou atac-la. O recurso est
envolvido no poder de disposio dos sujeitos do processo.

- Previstos em lei princpio da taxatividade dos recursos. Esse princpio determina


que recursos so remdios previstos na lei. Pelo recurso, algum est atacando uma deciso
judicial e esse ataque precisa de uma previso legal. Nosso CPC, arrola os recursos no art 496.
Esses no so os nicos recursos, o legislador pode prever outros em leis especiais como os
embargos infringentes de alada previstos na LEF no art 34.

- Objetivos dos recursos buscar a reforma, anulao ou integrao de deciso


judicial.
A reforma buscada quando h alegao de erro de julgamento, error in iudicando. O
erro de julgamento o erro na apreciao da pretenso que est em jogo na deciso. Ex:
sentena condenou o ru a reparar danos em face do autor. S que o ru entende que ele no
tem que reparar danos porque houve fato exclusivo de terceiro.
A anulao buscada quando h alegao de erro de procedimento, error in
procedendo. Esse erro um erro na anlise das regras processuais relativas demanda em
jogo. No olhamos para fundamentos da demanda ou requerimentos que as partes tenham
feito. Olhamos unicamente para a inobservncia de regra processual. Ex: o ru pediu na fase
de providncias preliminares ou na contestao prova pericial e testemunhal. O juiz sentencia
julgando antecipadamente o mrito na forma do art 330 CPC. O ru ficou prejudicado e
entende que houve prejuzo a sua ampla defesa. Se ele recorre questionando o seu direito a
prova e ampla defesa, ele no est questionando os fundamentos da demanda. Ele est
questionando a m aplicao de fundamentos processuais. O ru pode at, em nome da
eventualidade, dizer que houve um mau julgamento. Nesse caso, haveria um pedido de
anulao cumulado com o de reforma.
A integrao buscada quando preciso esclarecer de alguma maneira a deciso
judicial. Esse objetivo ser visto na prtica em uma espcie de recurso: nos embargos de
declarao. Eles no tm por objetivo anulao e reforma de deciso. O objetivo deles o
esclarecimento. Os embargos vo ter certos fundamentos para atingir a integrao: omisso,
obscuridade e contradio da deciso.

- Dentro do processo em que foi deferida a deciso os recursos so remdios


intraprocessuais. Recursos no criam uma nova relao processual. Eles so remdios que se
do dentro do mesmo processo. No so aes, no tm partes, causa de pedir e pedido
como elementos da demanda. Eles decorrem do direito de ao e acesso justia. Os
recursos so meios para atingir a tutela jurisdicional justa. Por isso, decorrem do direito de
ao, mas no tm natureza de ao. Ex: agravo de instrumento se d em autos prprios.
Mas ainda assim no uma nova relao processual.

107
O fato dos recursos serem remdios intraprocessuais a principal diferena deles para
as aes autnomas. As aes autnomas so aes que podem ser prprias ou no para
impugnao das decises judiciais. Elas geram uma nova relao processual. As aes
autnomas precisam reunir os elementos da demanda: partes, causa de pedir e pedido e
sero propostas via petio inicial. Elas iro formar uma nova relao processual distinta
daquela em que foi proferida a deciso atacada.
Ao rescisria uma ao tpica para impugnao de decises judiciais. Tpicas
porque existe para ataque a decises judiciais. No pode atacar outro ato que no seja
deciso judicial. J o mandado de segurana ao autnoma de impugnao a decises,
mas no tpica porque ele busca atacar atos de autoridade e, dentre esses atos, atos
judiciais. Ele no uma ao especfica de ataque de decises judiciais, mas pode ser usado
para isso.

Sucedneos recursais so definidos residualmente. Eles so meios de impugnao que


no tm natureza de recursos nem de ao autnoma. o caso do pedido de reconsiderao
a decises judiciais.
O pedido de reconsiderao, atualmente, pode ser extrado do art 527, pargrafo nico.
Esse artigo trata das providncias que o relator do agravo de instrumento pode adotar. O
pargrafo nico prev que, da deciso do relator, somente pode haver reviso quando do
julgamento do prprio agravo, salvo se o relator a reconsiderar. No caso de algumas decises
monocrticas do relator do agravo de instrumento, o legislador no previu um recurso, salvo
se o relator a reconsiderar. Essa parte final vista pela doutrina como uma permisso a
utilizao do pedido de reconsiderao pela parte.
O pedido de reconsiderao no um recurso porque recursos esto previstos na lei
como tal. E o pedido de reconsiderao no tem nem uma previso expressa. O pedido de
reconsiderao tambm no ao autnoma, um simples pedido feito em petio ao
prprio relator do agravo. Se ele no recurso nem ao autnoma, ele sucedneo.

Princpios da Teoria Geral dos Recursos


1) Princpio da voluntariedade
Recursos so remdios voluntrios. Representam um exerccio de vontade pelo
recorrente.

2) Princpio da taxatividade
Recursos so remdios previstos na lei como tais.

3) Princpio do duplo grau de jurisdio


Princpio bem controverso. Ele quer dizer que as partes tm direito a uma revisa da
deciso judicial que as prejudique por rgo distinto do que a proferiu. uma possibilidade de
reviso das decises. O fundamento desse princpio a falibilidade humana. Quem julgou
pode falhar.
Esse princpio gera algumas discusses. H autores como Bermudes que questionam o
nome do princpio. Para ele, esse seria um princpio do duplo exame e no do duplo grau. Nem
sempre as decises sero revistas por rgo componente de outro grau da hierarquia
judiciria. Ex: Recursos de decises dos juzes do JEC. O rgo recursal a turma recursal,
que no tecnicamente outro grau, outra instncia porque ela composta por juzes.
Alm disso, esse princpio muito questionado porque essa possibilidade de reviso da
deciso por outro rgo gerou muitos recursos, o que compromete a tempestividade da tutela
jurisdicional. Em razo dos sucessivos recursos, h um atraso para se chegar a prestao
jurisdicional final. Por conseqncia, afeta o direito de acesso a uma prestao justa.
Entendimento do Marinoni.
108
Por outro lado, h quem defenda que esse seria um princpio constitucional, que pode
ser extrado da CF. Entendimento do Nelson Nery Jr. Ele pode ser extrado da previso do
recurso ordinrio, nos arts 102,II e 105,II CF. Nesses recursos, o recorrente pode alegar
qualquer questo de seu interesse. Diferente do Resp e rext, tambm destinados aos tribunais
superiores, em que h uma limitao do que pode ser alegado. A parte pode alegar somente
aquilo relativo a questo de direito federal ou constitucional. Nelson entende que, se a CF
prev um recurso em que a parte livre a fundament-lo, isso seria a consagrao do
princpio do duplo grau de jurisdio.
O professor entende que o CPC prev vrios graus, o que indica que ele adotou esse
prinpio de duplo grau.

4) Princpio da dialeticidade ou discursividade


Os recursos devem trazer as razes do inconformismo do recorrente. Isso parece
decorrer do prprio contraditrio. Se algum impugna uma deciso, o recorrido deve saber
porque esse o impugnante no gostou da deciso. Ele precisa saber as razes do
inconformismo para se defender. O prprio legislador, ao tratar dos requisitos formais do
recurso, trouxe essa exigncia de razes de inconformismo, arts 514 e 524 CPC.

Aula 17 27.08.2013

5) Princpio da fungibilidade
O princpio da fungibilidade estava previsto no antigo CPC. Atualmente, ele no um
princpio expresso. Apesar disso, o STJ e STF tm precedentes reconhecendo a aplicao
desse princpio ligado boa-f processual e a instrumentalidade das formas.
O princpio da fungibilidade o princpio pelo qual um recurso descabido pode ser
recebido como recurso efetivamente cabvel se: a) houver dvida objetiva quanto ao recurso
correto, b) o recorrente no incorrer em erro grosseiro e c) for observado o prazo do recurso
correto.
Requisito para aplicao do princpio de acordo com o STJ:
- Dvida objetiva quanto ao recurso cabvel - deve haver uma controvrsia razovel
sobre qual o recurso correto. Controvrsia quanto a prpria previso do recurso ou ao tipo
de pronunciamento judicial que vai ser atacado.
A lei deixa dvida quanto ao recurso em razo de uma previso legal ou em razo da
natureza da deciso a ser atacada. Ex: decises monocrticas de relatores de recursos. So
decises que podem ser atacadas com base no art 557 CPC por meio de agravo interno se
forem decises que negam seguimento ou do provimento monocrticos a recursos. O agravo
interno tem como finalidades a anulao e reforma. S que todas as aes judiciais so
passveis de embargos de declarao para esclarec-las. Muitas vezes, na prtica, surge uma
dvida para o recorrente porque h casos em que h uma linha tnue entre buscar o
esclarecimento da deciso e a justia da deciso. Nesses casos, h dvida objetiva se o
recurso adequado so os embargos de declarao ou agravo interno. Por isso, o STJ aplica a
fungibilidade nesses casos. Isso ocorreu nos embargos de declarao no MS 17780. O STJ
entendeu a aplicao da fungibilidade para receber embargos de declarao que buscavam a
reforma da deciso como agravo.
- Inexistncia de erro grosseiro com a interposio do recurso se no houver dvida
objetiva, o recorrente incorre em erro grosseiro. No entanto, ser possvel haver dvida
objetiva em que o recorrente incorra em erro grosseiro. Ex: deciso monocrtica, h dvida
objetiva entre agravo interno e embargos de declarao e o recorrente apresenta recurso
especial.

109
- Observncia do prazo do recurso correto esse requisito polmico. Parte da doutrina
questiona porque, se h uma dvida sobre o recurso correto, no se poderia exigir a
interposio do recurso no prazo correto porque no se sabe qual o recurso correto. Por isso,
parte da doutrina afasta esse requisito.
No entanto, o STJ o exige quando fala da fungibilidade. Leonardo Greco defende a
aplicao desse requisito ao argumento de que, se ns temos dvida objetiva quanto a dois
recursos de prazo diversos e o correto o com menor prazo, a inobservncia do prazo do
recurso correto implicar em precluso da deciso recorrida. Quando houver a interposio do
segundo recurso com maior prazo, a precluso j ter ocorrido. A apresentao do recurso no
prazo menor demonstra at mesmo a boa f do recorrente.

6) Princpio da singularidade ou unirrecorribilidade ou da unicidade


De acordo com esse princpio, cada deciso judicial recorrvel por um nico recurso de
cada vez. Ou seja, vedada a interposio simultnea de dois ou mais recursos em face de
uma mesma deciso. Ex: art 513 CPC. Das sentenas, cabe apelao. Art 522 CPC das
decises interlocutrias, cabe agravo.
Esse princpio comporta uma exceo: caso dos recursos especiais e extraordinrios. O
STJ reconhece essa exceo. Esses recursos so para a discusso de direito objetivo, anlise
de suposta ofensa CF ou a lei federal pela deciso judicial. E a deciso judicial, caso venha a
ofender simultaneamente a CF e a lei federal, deve haver a interposio simultnea dos dois
recursos. Isso decorre do fato de que a CF fez uma diviso de competncia material entre os
dois tribunais superiores. H inclusive a smula 126 STJ. Isso excepciona a singularidade
porque deve-se interpor ao mesmo tempo os dois recursos se a deciso ofende norma
constitucional e federal.
Smula 126 STJ - inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles
suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso
extraordinrio.

Os embargos de declarao so excees a unirecorribilidade? Eles so cabveis em


face de qualquer deciso judicial.
No parece ser exceo porque o recorrente no pode interpor simultaneamente os
embargos e declarao e outro recurso. Primeiro se oferta os embargos e, aps a intimao
da deciso dos embargos, o recorrente apresenta o outro recursos.
Leonardo Greco possui uma viso distinta da singularidade porque, para ele, se forem
cabveis dois ou mais recursos em face de um deciso, temos uma exceo a singularidade.
Quando cabe embargos de declarao e apelao isso j exceo para ele.
O professor entende que no porque nesse caso a singularidade no seria um
princpio j que em face de quase todas as decises cabe embargos de declarao e outro
recurso.

Decises judiciais complexas aquelas que podem ter mais de uma natureza como a
sentena que defere antecipao de tutela. Nesse caso, temos uma sentena com um
captulo tpico de deciso interlocutria. A tutela antecipada uma tpica deciso no curso do
processo. O STJ entende que a deciso, em nome do princpio da unirrecorribilidade, deve ser
atacada em face do ato predominante. No caso, o ato predominante sentena e cabe
apelao. Dentro da apelao caberia pedir a reforma da deciso antecipatria da tutela. Isso
em razo do principio da singularidade, que no permite 2 recursos em face da mesma
deciso.

7) Princpio da complementaridade
110
Os recursos devem ser interpostos dentro do prazo previsto em lei para tanto
juntamente com as razes de seu inconformismo.
Esse princpio no a mesma coisa que a dialeticidade?
No. A dialeticidade determina que os recursos devem ter razes. Na
complementaridade, estamos tratando do momento das razes. Elas so trazidas junto com o
prprio recurso.
E se eu deixei de trazer uma alegao que reputo relevante para o meu recurso? Eu
posso complementar as minhas razes?
A resposta para essa pergunta colocada como um princpio por alguns autores:
principio da consumao. Esse princpio, na realidade a precluso consumativa. a
aplicao da precluso consumativa na interposio do recurso. Uma vez interposto o recurso,
fica consumada a faculdade de recorrer e, por isso, descabe complementar ou alterar as
razes recursais. Ainda que haja prazo, isso irrelevante porque h a concluso consumativa.
H apenas uma exceo quanto a isso: hiptese de alterao posterior da deciso. A deciso
pode ser alterada posteriormente de ofcio ou em virtude de embargos de declarao. Se isso
e feito, a parte tem o direito de rever as suas razes.
No caso de resp e rext, apresentados no prazo de embargos de declarao, a ratificao
do recurso obrigatria ainda que no haja a modificao da deciso.

8) Princpio da proibio da reformatio in pejus


Esse princpio probe a reforma para pior da deciso judicial em virtude do recurso
ofertado pela parte. O recurso pode apenas melhorar ou manter a situao da parte e no
piorar a situao do recorrente.
Pela voluntariedade, vimos que recursos so atos de vontade da parte. Representam
uma vontade do recorrente de impugnar a deciso. Aquele que no recorreu est satisfeito
com a deciso, ele no pode ter uma melhora de sua situao porque ele aquiesceu com a
deciso. Alm disso, h o chamado efeito devolutivo dos recursos. O recorrente define aquilo
que vai ser levado ao rgo julgador do recurso. O recuso transfere aquilo que foi objeto de
impugnao pelo recorrente. A deciso judicial apenas poder melhorar a situao do
recorrente.
E as questes de ordem pblica? O recorrente faz um recurso para melhorar sua
situao e o juiz verifica questo de ordem pblica que pode piorar sua situao?
A doutrina dominante, como Fredie Didier, entende que as questes de ordem pblica
so uma exceo a reformatio in pejus. Isso porque as questes de ordem pblica o juiz tem o
dever de apreciar. O rgo julgador pode conhecer da questo de ordem pblica de ofcio
ainda que seja para piorar a situao do recorrente. Isso decorre do efeito translativo dos
recursos. Por esse efeito, as questes de ordem pblica so transferidas ao rgo julgador do
recurso independentemente de alegao das partes e isso permite a reforma para pior.
Alguns autores como o Fredie Didier defendem que os embargos de declarao seriam
outra exceo a reformatio in pejus. Isso porque os embargos de declarao so um recurso
que busca esclarecer deciso judicial em virtude de omisso, obscuridade ou contradio. No
se poderia falar que esse recurso s pode melhorar ou manter a situao do recorrente, pois o
esclarecimento pode ser para piorar a situao dele. O juiz, ao esclarecer, no pode ficar
limitado a vontade daquele que pede o esclarecimento, a forma como aquele recorrente pediu
o esclrecimento. Caso contrrio, isso seria uma forma de rever a deciso e no esclarecer.
Haveria uma fuga do objetivo desse recurso. Entendimento contrrio implicaria no na busca
pelo esclarecimento, mas sim uma busca pela reviso. Ex: a sentena foi omissa quanto a
taxa de juros aplicvel contra a fazenda. O autor embargou pedindo para que o juiz
esclarecesse a omisso quanto a qual a taxa de juros, a sentena mencionou apenas a
incidncia de juros sem dizer qual a taxa. O autor diz que essa omisso deve ser esclarecida
aplicando a taxa de juros do CC, que pior do que a taxa prevista em lei especial para a
111
fazenda. O juiz no pode estar obrigado que aplicar a taxa mencionada pelo autor, o correto
aplicar a taxa do art 1F lei 9494.

Juzo de admissibilidade
H duas etapas na anlise dos recursos: admissibilidade e mrito.
Admissibilidade a anlise dos requisitos para a apreciao da pretenso recursal. A lei
traz os requisitos de admissibilidade. Antes do judicirio olhar para os fundamentos do
recursos, ele analisar primeiro esses requisitos. Apenas se eles estiverem presentes, o
judicirio poder analisar os recursos. No juzo de mrito, temos a anlise da pretenso
recursal.
Os requisitos de admissibilidade podem ser especficos ou genricos. Os especficos so
tpicos de um ou alguns recursos. Ex: o recurso extraordinrio tem a repercusso geral como
requisito especfico.
Os genricos so os requisitos de admissibilidade dos recursos em geral. A doutrina,
como Barbosa Moreira, divide os requisitos de admissibilidade como extrnsecos e intrnsecos.
Intrnsecos so requisitos relativos a existncia do poder de recorrer. Extrnsecos se
referem ao adequado modo de exerccio do direito de recorrer.

Requisitos intrnsecos: cabimento, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer


e a inexistncia de fato extintivo ou impeditivo ao direito de recorrer (controverso).
- Cabimento
O cabimento a adequao dos recursos a deciso recorrida. Ex: O art 513 determina
que das sentenas cabe apelao. A apelao o recurso, em regra, adequado pra atacar
sentenas.
O cabimento mitigado pelo princpio da fungibilidade na medida em que o cabimento
pode vir a ser relevado para admitir recurso descabido como se fosse o efetivamente cabvel.

- Legitimidade para recorrer


Para propor a ao preciso ter legitimidade. O recurso no uma ao, mas um
desdobramento do exerccio do direito de ao. Ento, para recorrer preciso ter
legitimidade. O art 499 CPC traz a regra geral da legitimidade.
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo Ministrio Pblico.
Esse artigo prev que tem legitimidade para recorrer: partes, terceiros e o MP. A parte
quem sofre a coisa julgada e ela deve ter todos os direitos inerentes ao devido processo
legal. Por isso, elas tm legitimidade para recorrer.
Terceiros podem recorrer. Mas que terceiros?
O pargrafo primeiro do art 499 prev que cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de
interdependncia entre o seu interesse de intervir e a relao jurdica submetida apreciao
judicial. O terceiro deve ser um terceiro interessado, algum que vai sofrer consequncias
jurdicas j que o pargrafo primeiro fala de um nexo entre o interesse e a relao jurdica
discutida no processo.
Diante disso, parte da doutrina at discute se esse terceiro legitimado a recorrer
necessariamente teria que ser algum que pudesse ser assistente no processo. Ou seja, o
terceiro s poderia ser recorrente se pudesse ser assistente em primeiro grau. Caso contrrio,
no seria admissvel sua interveno recursal. Essa posio de que o terceiro deveria ser
assistente, acaba equiparando o recurso do terceiro prejudicado a uma assistncia em
segundo grau. O recurso do terceiro prejudicado seria o ingresso do assistente em grau
recursal. Isso discutido na doutrina. A lei no expressa sobre isso e fala apenas em
interdependncia do interesse de intervir e da relao jurdica discutida no processo.
112
O artigo fala ainda do MP. Ele se refere ao MP como fiscal da lei. No processo civil, o MP
pode ser parte ou fiscal da lei. Se ele parte, ele no precisaria ser citado no artigo. O
pargrafo segundo do art corrobora isso. Ele expressamente menciona que a legitimidade
recursal do MP como parte e fiscal da lei.

- Interesse em recorrer
Para propor a ao preciso que haja um interesse de agir. O recurso tambm precisa
de interesse. O recurso deve ter uma necessidade para o recorrente, ele deve ser capaz de
melhorar a situao atual. O 499 fala do interesse em recorrer. O art fala em parte VENCIDA.
Ou seja, ele atrela o interesse em recorrer da parte a sucumbncia. Ela tem que ser
sucumbente em alguma medida. Se ela foi sucumbente, ao recorrer, o recurso pode melhorar
sua situao. No caso de procedncia parcial do pedido, autor e ru tm interesse em recorrer
porque o recurso pode melhorar a situao de ambos.
H situaes em que, mesmo vencedora, a parte pode ter interesse em recorrer porque
pode ser que ela com o seu recurso ainda possa melhorar a sua situao. Ela ter interesse
porque o recurso til nesse caso. Ex: Tutela coletiva. Ao popular julgada improcedente
por falta de provas. Os rus foram vencedores j que o pedido foi improcedente. No entanto,
na improcedncia por falta de provas no fica impedida a propositura de nova ao por outro
cidado fundada em novas provas. Um dos rus resolve recorrer da sentena porque ele
deseja uma improcedncia por ausncia de ilegalidade do ato. A ao popular visa anular ato
ilegal e lesivo a certos bens jurdicos. O recurso capaz de melhorar a situao do ru. Logo,
existe interesse em recorrer embora no tenhamos verdadeira sucumbncia.
Art 499 terceiro PREJUDICADO. No qualquer terceiro que tem interesse em recorrer,
preciso que a deciso tenha aptido para lhe causar um prejuzo. No necessariamente o
prejuzo precisa ter ocorrido, pode ser um prejuzo iminente.
O MP como fiscal da lei? O artigo no fala nada para o MP. No se fala do interesse em
recorrer do MP como custus legis porque na verdade o recurso do MP fiscal da lei uma
funo inerente a essa atividade de fiscal da lei. um poder que o MP ter no exerccio dessa
funo de fiscal da lei.

- Inexistncia de fato extintivo ou impeditivo ao direito de recorrer


inserido pelo Barbosa Moreira como intrnseco. Porm autores como Nelson Nery Jr. O
inserem com extrnseco.
Recorrer um direito que decorrente do direito de ao e de acesso a justia, que pode
ser afetado por algumas medidas. Se ocorrer um fato extintivo ou impeditivo do direito de
recorrer, o recurso no pode ser interposto.
O fato extintivo faz desaparecer o direito de recorrer. Ex: a renncia ao direito de
recorrer um ato dispositivo praticado antes da interposio do recurso. Ela fato faz
desaparecer o direito de recorrer. Art 502 CPC. Se algum renuncia ao direito de recorrer,
posteriormente no poder recorrer porque seu direito foi extinto. Seria um problema tambm
de precluso lgica. Se ele renunciou ao direito de recorrer, incompatvel ele querer recorrer
depois. A renncia livre para a parte.
Fato impeditivos ao direito de recorrer. Ex: desistncia do recursos. Art 501 CPC. A
desistncia de um recurso livre. A parte pode desistir livremente de seu recurso at que ele
seja julgado. diferente da desistncia da ao em que pode haver interesse na deciso de
mrito pela parte contrria. A desistncia do recurso a desistncia de um meio de
impugnao e ela livre at o julgamento do recurso. A desistncia posterior a interposio
do recurso. Ela um fato impeditivo ao direito de recorrer porque impede que esse direito
venha a se desenvolver. Ela impede que o recurso tenha seu mrito analisado.
O STJ afastou a aplicao do art 501 CPC, que dispe: "o recorrente poder, a qualquer
tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso." Ele entendeu
113
que no cabia desistncia do resp porque o recurso j havia tido uma srie de questes e
acontecimentos no STJ.

Requisitos extrnsecos: tempestividade, preparo e Regularidade formal


- Tempestividade
A tempestividade a interposio do recurso dentro do prazo para tanto. Art 508 traz o
prazo de 15 dias para vrios recursos.
O art 188 consagra o prazo em dobro para a fazenda pblica e MP recorrerem. Esse
benefcio de prazo se aplica para os recursos como um todo, salvo se tratar de situao
excepcional em que o legislador tenha trazido uma regra especfica.

O agravo regimental previsto no regimento interno dos tribunais. Por isso, ele gera
discusses acerca de sua natureza. Isso porque a competncia legislativa sobre matria
processual privativa da Unio, vide art 22, I CF. Se processo matria de competncia
privativa da Unio, ele recurso?
O agravo interno previsto no regimento interno de tribunais federais e estaduais. A
instituio de um recurso uma atividade tpica de direito processual. Se ele for um recurso,
as normas estaduais que criam um agravo regimental incorreriam em inconstitucionalidade
por incompetncia legislativa.
Leonardo Greco defende que o agravo regimental no um recurso. Ele seria
decorrncia do direito de petio perante os poderes pblicos (direito fundamental previsto no
art 5, XXIV). Esse direito de petio seria regulvel por todos os entes dentro de suas esferas.
Logo, no h uma inconstitucionalidade nesse agravo.
Embora haja essa dvida quanto a sua natureza, os tribunais aplicam o agravo interno
naturalmente.
O agravo regimental goza de prazo em dobro? Ele cabvel me face de decises
monocrticas de relatores de recursos ou aes de competncia originria do tribunal que no
tenham um recurso especfico no CPC. No TJRJ, o cabimento do agravo regimental residual
para atacar decises que no tenham outro recurso previsto no CPC.
O STJ pacificou a questo na smula 116, que determina que a "Fazenda Pblica e o
Ministrio Pblico tm prazo em dobro para interpor agravo regimental no Superior Tribunal
de Justia."

Contrarrazes ao recurso no tem prazo em dobro. O legislador deu prazo em dobro


apenas para impugnar a deciso e no para responder ao recurso. As contrarrazes tm prazo
simples.

Questo importante e atual diz respeito a comprovao de tempestividade de recursos


porque a lei no exige essa comprovao. O STJ exigia a comprovao da tempestividade de
recursos especiais que tivessem seu prazo alterado em virtude de feriado local sob pena de
inadmisso.
Isso era errado porque o cdigo no exigia essa comprovao de tempestividade. O juiz
teria que conhecer as normas jurdicas que regulassem feriados locais. Se o juiz no conhece
o teor de uma norma jurdica, aplica-se o art 337 CPC. Deve-se determinar a prova pela parte.
A parte no precisa fazer prova do direito local espontaneamente. O STF afastou esse
entendimento no incio do ano passado ao argumento de que iura novit curia. O juiz conhece
o direito e, se ele no conhece, ele determinar a prova.
O STJ reviu seu entendimento e entendeu que, uma vez inadmitido o recurso por
intempestividade, a parte poderia apresentar um agravo regimental dessa deciso para
buscar comprovar a tempestividade. O professor entende que esse entendimento no o

114
mais adequado porque o tribunal deveria ouvir a parte antes de inadmitir o recurso. Agravo
regimental no resp 1080019.

Preparo
O preparo o recolhimento das custas pela interposio do recurso. O servio judicirio
um servio pblico, que exige contrapartidas daquele que pleiteia os servios. A
contraprestao se d por meio de taxa.
O preparo tem isenes, que podem ser subjetivas e objetivas. Isenes objetivas
tratam de recursos que no so passveis de preparo. Ex: embargos de declarao. Isenes
subjetivas so aquelas concedidas a certas pessoas. Ex: art 511, pargrafo primeiro. Ele
isenta do preparo o MP e as pessoas jurdicas de direito pblico da administrao.
O preparo deve ser comprovado quando da interposio do recurso. Se a parte no fizer
essa comprovao de plano, haver a inadmisso do recurso. a chamada de desero. O STJ
j pacificou que possvel a comprovao do preparo no primeiro dia til seguinte a
interposio do recurso interposto aps o encerramento do expediente bancrio. At porque o
expediente bancrio e o forense no so idnticos.
E se o preparo for a menor?
No haver inadmisso de plano. Teremos a intimao do recorrente para em cinco dias
complementar o preparo sob pena de inadmisso do recurso. O preparo um requisito de
admissibilidade que pode ser corrigido.
Ateno: O JEC exceo a essa sistemtica do preparo. A lei 9099 traz a regra do art
42, que aplicvel aos juizados da fazenda pblica. O preparo pode ser comprovado em at
48 horas da interposio do recurso.
Se o preparo for a menor, o art 42 nada fala sobre complementao. Qualquer erro,
leva a desero do recurso. Isso aplicado ao argumento de que temos regra especfica.

- Regularidade formal
A regularidade formal a observncia dos requisitos formais para a interposio de um
recurso. Ex: Art 514 tem exigncias mnimas para recurso de apelao. Se a apelao no
trouxer fundamentos, ela no pode ser admitida por irregularidade formal.

Aula 18 03.09.2013

Natureza da deciso do juzo de admissibilidade


Barbosa Moreira entende que essa deciso declaratria porque ela se limita a
reconhecer a existncia de todos os requisitos de admissibilidade ou a falta de algum
requisito. Por isso, ela uma deciso declaratria.
Fredie Didier faz uma ressalva. Ele defende que a deciso negativa de admissibilidade
constitutivo negativa por causa do seu efeito. Isso porque a deciso que nega a
admissibilidade do recurso produz efeitos prospectivos, para frente. Isso porque ela no
desfaz efeitos que o recurso j produziu at ento. Em especial, o fato do recurso impedir a
precluso da deciso recorrida. Mesmo quando o recurso inadmitido, ele tem o condo de
impedir a precluso da deciso recorrida.
As decises declaratrias, via de regra, produzem efeitos desde a origem. Uma deciso
que nega a existncia de algo produz efeitos desde a origem. Ela iria retirar do mundo jurdico
aquele ato que no se completou. Por isso, alguns autores defendem que a deciso negativa
de admissibilidade seria uma deciso constitutivo negativa. Por causa do seu efeito.
No entanto, a natureza da deciso no deve ser definida pelo seu efeito, mas sim pelo
seu contedo. E o contedo dessa deciso reconhecer a falta de requisitos. Ela no inova no
mundo jurdico. O que acontece que ela ter uma eficcia ex nunc, mas no deixa de ter
uma natureza declaratria.
115
Existem dois casos que sero discutidos quando os efeitos dos recursos forem tratados.
Nesses casos, a deciso de inadmisso do recurso vai gerar efeitos retroativos, desde a
interposio do recurso.

Efeitos dos recursos


Quem melhor trata do tema o Dinamarco. Ele tem um artigo chamado efeitos dos
recursos sobre o tema, no livro chamado a nova era do processo civil.
Recursos so atos jurdicos e, portanto, produzem efeitos. Os efeitos dos recursos
podem ter diferentes origem. Eles podem ser efeitos da interposio do recurso, o efeito
ocorre porque o ato foi praticado. H efeito tambm em razo do mero cabimento do recurso
e da deciso do recurso.

1) Efeito obstativo ou impeditivo


O efeito que o recurso produz de impedir a precluso da deciso recorrida. Se a deciso
recorrida for uma deciso final, que encerre a fase de conhecimento, o recurso impede no
puramente a precluso, mas tambm o trnsito em julgado. Logo, o recurso impede a
precluso e o prprio trnsito em julgado se estivermos tratando de decises finais.
O efeito obstativo nos traz consequncias prticas quando vamos analisar o prazo da
ao rescisria por exemplo.
Esse efeito ter duas excees consagradas na jurisprudncia:
1) Recurso intempestivo precedentes do STJ esto na linha de que recursos
intempestivos no produzem o efeito obstativo. O Leonardo Greco tambm defende essa tese.
Isso est correto porque, quando o recurso foi ofertado, j ocorrera a precluso daquela
faculdade. J tinha ocorrido a precluso temporal. Ex: a apelao tem prazo de 15 dias. Se eu
apresento no 16, a precluso temporal j tinha ocorrido. Eu no posso dar para esse recurso
um efeito que a sua interposio no tinha o condo de gerar.
2) Interposio de recurso completamente descabido h precedentes no STJ em que
ele afastou o efeito obstativo sobre recursos que fossem manifestamente descabidos. Caso
julgado pelo STJ: deciso colegiada de turma em que o recorrente ofertou agravo regimental
da deciso. O agravo regimental cabe em face de decises monocrticas. Deciso colegiada
no pode, de forma alguma, se objeto de agravo regimental.
Ex2: Caso algum tente interpor recurso especial em face de sentena.

2) Efeito devolutivo
o efeito de transferncia da matria impugnada ao rgo julgador do recurso.
Devoluo no sentido de transferncia.
Alguns autores dizem que esse nome se d por razes histricas porque nos regimes
absolutista todo poder estava na mo do rei, que delegava o poder de julgar aos seus juzes.
Se algum recorresse, o poder de julgar era devolvido ao rei.
Esse efeito est muito ligado a ideia da voluntariedade do recurso. Aquele que recorre
est definindo o que atacar na deciso. E com isso define o que ser transferido para a
apreciao do tribunal.

3) Efeito translativo
o efeito de transferncia automtica das matrias de ordem pbica ao rgo julgador
do recurso.
O efeito devolutivo est ligado a vontade do recorrente, o efeito translativo, no. Isso
ocorre porque estamos tratando de matrias de ordem pblica. Essas matrias no so
sujeitas as vontades das partes. So matrias em que o poder judicirio tem um dever de
apreciar. Essas so matrias transferidas para o rgo julgador do recurso mesmo que no
tenham sido invocadas pela parte.
116
Esse efeito, porm, no totalmente desvinculado da vontade da parte. O efeito
translativo vai ter uma limitao em razo do efeito devolutivo. Isso ser visto mais a frente.

4) Efeito regressivo
O efeito regressivo o efeito de um recurso proporcionar um juzo de retratao pelo
prprio rgo prolator da deciso recorrida.
O efeito devolutivo transfere matrias para serem apreciadas por outro rgo e,
inclusive, vimos que nem sempre esse rgo compe outro grau de jurisdio, como no caso
as decises do JEC. O efeito regressivo no gera transferncia de matria. Ele traz a matria
de volta para o prprio rgo prolator da deciso. Ele permite que o rgo prolator reveja a
sua deciso. Ou seja, temos aqui um efeito que permite a retratao do rgo prolator da
deciso.
H recursos que tero ambos os efeitos como a apelao. Ela possui efeito devolutivo e,
em regra, no tem efeito regressivo. O CPC tem duas situaes em que a apelao ter efeito
regressivo: art 285-A e 296. O caso do julgamento liminar de mrito e apelao da sentena
de indeferimento da inicial.
O efeito regressivo no incompatvel com o devolutivo. Se o rgo no se retratar, o
recurso pode ser admitido e remetido ao rgo para a apreciao da apelao.
Ex2: Agravo de instrumento. Ele tem naturalmente os dois efeitos, vide art 529 CPC. O
agravo interposo imediatamente perante o tribunal, ele leva diretamente a matria ao
tribunal. Ou seja, tem um efeito devolutivo imediato. Mas ao mesmo tempo permite a
retratao.
Os embargos de declarao so um recurso distinto. Eles no tm efeito devolutivo
como defende Barbosa Moreira e Marinoni. Eles so interpostos para apreciao pelo prprio
rgo prolator da deciso recorrida. Esse um recurso que no se destina a apreciao por
outro rgo. No entanto, ele tem o efeito regressivo porque permite que o prprio rgo
prolator a reveja.

5) Efeito suspensivo
Efeito de sustao da eficcia da deciso recorrida. Recursos podem suspender a
eficcia da deciso que esto atacando. O recurso suspensivo pode ter duas origens: ope legis
e ope iudicis.
Ope legis efeito suspensivo decorrente de lei. Ou seja, a origem dele uma previso
legislativa. Hoje em dia, ele existe cada vez menos. Ele encontrado na apelao em razo
do art 520, caput. Esse artigo expressamente prev que a apelao ser recebida nos efeitos
devolutivo e suspensivo. H previses em normas especiais de excees a essa regra. Ex: No
MS, a apelao via de regra no tem efeito suspensivo, art 16 da lei do MS.
Ope iudicis efeito suspensivo decorrente de deciso judicial. uma tendncia nas
reformas que ocorreram no nosso sistema recursal. Houve uma reduo do efeito suspensivo
ope legis e um aumento do ope iudicis. Ex: Agravo de instrumento. O art 527, III CPC previu
que o relator pode conceder efeito suspensivo ao agravo. O art 558 do CPC trata dos
requisitos para tanto.
Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil,
adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em
outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo
relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o
pronunciamento definitivo da turma ou cmara.

Quais so os requisitos que podem ser extrados do art 558 CPC?


- Periculum in mora risco de dano irreparvel ou de difcil reparao; e

117
- Relevncia da fundamentao = plausibilidade da fundamentao. Isso o chamado
fumus boni iuris.
Esses so os mesmos requistos das medidas de urgncia assecuratrias, tutela
antecipada e medida cautelar assecuratrias. O efeito suspensivo ope iudicis configura uma
tutela de urgncia em favor do recorrente.
O art 558 presume o PIM em algumas hipteses como priso civil e adjudicao de
bens. O legislador previu que essa deciso tem uma aptido para causar um dano imediato.
Mesmo para os casos em que j houve uma previso expressa do legislador em que h
PIM isso no exclui a necessidade do FBI. Isso defendido pelo Barbosa Moreira. Ambos os
requisitos so necessrios.

Essa diviso de efeito suspensivo em ope legis e ope iudicis tem alguma consequncia
para fins dessa suspenso de efeitos?
A consequncia prtica relevante dessa diviso est no efeito suspensivo ope legis. A
nossa doutrina como Dinamarco defende que o efeito suspensivo no caso de efeito ope legis
um efeito do cabimento do recurso. Ou seja, o efeito suspensivo produzido pela mera
possibilidade de interposio do recurso. Ex: Proferida sentena em que a apelao ter efeito
suspensivo. Se caso de apelao com efeito suspensivo ope legis, a sentena desde a
origem no produz efeitos. Isso tem relevncia especial para problemas prticos. Ex: a
sentena impe obrigao para cumprimento no prazo de 5 dias sob pena de multa diria. Se
a sentena produzir efeitos imediatamente, haveria descumprimento do julgado caso a
apelao fosse interposta no 15 dia. Se a apelao tem efeito suspensivo ope legis, ela j
suspende a deciso. A produo de efeitos comear s com a no interposio da apelao.
No caso de efeito suspensivo ope iudicis, ele decorre da deciso judicial. Logo, esse
efeito decorre da deciso judicial que o decreta. Ele s vai ser produzido a partir dessa
deciso.

O que o efeito suspensivo ativo? Ela muito utilizada na jurisprudncia.


Ele uma construo jurisprudencial e doutrinria e que foi acolhida numa das ltimas
reformas do CPC com outro nome. O efeito suspensivo ativo o feito de concesso antecipada
dos efeitos do provimento do recurso.
O efeito suspensivo susta efeitos da deciso recorrida. Ou seja, o efeito suspensivo
propriamente dito nos faz retornar ao status quo antes da deciso. Isso muito til quanto a
decises que concedem providncias, decises positivas. Esse efeito retira os efeitos da
concesso das providncias. Para decises negativas, o efeito suspensivo propriamente dito
no til.
Ex: Deciso que rejeita pedido de antecipao de tutela. Se efeito agravo dessa
deciso com efeito de pedido suspensivo propriamente dito ele ir sustar as consequncias da
deciso, que retornar ao status quo antes a ela. O autor da demanda no tinha aquela
providncia. O efeito suspensivo = a nada.
nesse contexto que vem o efeito suspensivo ativo. A pessoa pode precisar daqueles
efeitos da deciso. Nesse caso, ela pedir o efeito suspensivo ativo. Ela dar ao recorrente o
que ele pretende ao final do seu recurso.
O art 527, III tem a previso do efeito suspensivo ativo com um nome mais tcnico. Ele
chamado de tutela antecipada recursal.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o
relator:
III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em
antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao
juiz sua deciso;

118
Eu preciso de um MS para obter esse efeito suspensivo ativo?
O efeito suspensivo ativo nada mais que uma forma de antecipao dos efeitos da
pretenso recursal. Esse efeito no precisa de MS para ser obtido porque pode ser pedido no
bojo do prprio agravo j que providncia que pode ser concedida pelo relator. No caso da
apelao sem efeito suspensivo por fora de lei, o recorrente pode pleitear o efeito
suspensivo. Se ele pode pleitear, ele poder pleitear o efeito suspensivo ativo.
A deciso do relator sobre esse pedido de antecipao da tutela recursal ele
irrecorrvel em separado. H precedentes doutrinrios e jurisprudenciais de que seria possvel
a interposio de MS. Na prtica, o MS pouco usado porque ele demoraria a ser julgado e
teramos a deciso do recurso antes.

No MS, a apelao no tem efeito suspensivo, via de regra. S em casos em que h a


vedao de liminares.
Art 7 da lei do MS da deciso sobre pedido de liminar cabe agravo de instrumento.
Desse agravo, pode ser feito o pedido de efeito suspensivo comum e o ativo. Aplicao
subsidiria do CPC.

Se for tratar desse efeito em provas discursivas, usar a expresso do CPC.

6) Efeito expansivo (subjetivo e objetivo)


Quando algum recorre, o recorrente ataca deciso determinada. Logo, seu recurso
deve atingir, via de regra, aquela deciso atacada. Ele ataca a deciso em face de um
recorrido. Logo, o recurso deve produzir efeitos sob o recorrido e recorrente. Mas haver
situaes em que o recurso produzir efeitos sob outras pessoas ou outras decises.
Subjetivo quando atinge outras pessoas que no apenas recorrente e recorrido.
Objetivo quando o recurso atinge outras decises que no apenas a recorrida.

Efeito expansivo subjetivo art 509 CPC. O recurso interposto por um dos litisconsortes
a todos aproveita salvo se distintos ou opostos seus interesses. Essa regra no se aplica a
todos os tipos de litisconsrcio, apenas ao litisconsrcio unitrio porque ele um litisconsrcio
em que a deciso final de mrito tem que ser igual para todos os litisconsortes. Caso um dos
litisconsortes recorra e modifique a deciso, ela aproveitar a todos.
Ex: Ao para anulao de negcio jurdico. compra e venda celebrada por A, B e C. O
pedido foi julgado procedente e B resolveu apelar. Nesse caso, se a apelao for provida, B
est afastando a anulao do NJ. Isso no atingir somente B e A, que so recorrente e
recorrido. A deciso atingir o C.
Essa regra no se aplica ao litisconsrcio simples em razo do princpio da autonomia
dos litisconsortes. Eles so considerados partes distintas entre si. Art 48 CPC. A deciso final
no precisa ser igual para todos. Entendimento do Barbosa Moreira. Resp 203042. (Dvida:
essa regra se aplica quando os fatos so comuns?)

Efeito expansivo objetivo produz efeitos sobre outras decises que no a recorrida.
Ex: deciso saneadora em que o juiz decide prontos controvertidos, questes
processuais pendentes e provas a serem produzidas. O juiz reconhece a presena das
condies da ao e pressupostos processuais e defere tutela antecipada. O ru agrava de
instrumento e questiona a tutela antecipada e falta de condio da ao. Paralelamente, esse
agravo no teve efeito suspensivo. Logo, o processo segue em primeiro grau e tem a prolao
de diversas decises, como deciso sobre honorrios periciais, deciso sobre imparcialidade
do perito, deciso sobre admissibilidade de testemunha. O agravo provido com a aplicao
do art 267,VI CPC. Ou seja, ele foi provido parar reconhecer a falta de condio da ao. O

119
provimento do agravo implica na produo de efeitos sobre a deciso recorrida e sobre todas
as outras decises citadas.

7) Efeito substitutivo
Esse um efeito da deciso do recurso, previsto no art 512 CPC.
Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso
recorrida no que tiver sido objeto de recurso.
No um efeito do prprio recurso, mas de sua deciso. Ainda que o recurso seja
desprovido, ele representou uma reviso da deciso de primeiro grau. E por isso a deciso do
recurso substitui a deciso recorrida.

Os recursos tem o objetivo de reforma, anulao e integrao de deciso.


A reforma pleiteada quando alegado erro in iudicando. E a anulao quando alegado
erro in procedendo.
Se a parte recorre pleiteando a reforma, o provimento a reforma e temos o efeito
substitutivo. A deciso altera o teor da primeira. Se o recurso for desprovido, a deciso de
primeiro grau est sendo mantida. Mas, nesse caso, tambm h efeito substitutivo porque
para se manter a deciso recorrida o tribunal tem de rever essa deciso. Logo, a sua deciso
substitui a primeira.
No caso de error in procedendo, caso o recurso seja provido, a consequncia a
anulao. H uma substituio temporria. A deciso do tribunal retirou a deciso recorrida do
mundo jurdico. O processo devolvido ao rgo recorrido para a prolao de uma nova
deciso. A anulao por si s j uma forma de substituio da deciso recorrida apesar de
ser temporria.
Temos tambm a possibilidade que o recurso seja desprovido. Se ele desprovido, no
h erro procedimental. Nesse caso, ainda assim h efeito substitutivo porque h uma nova
anlise pelo tribunal. Barbosa Moreira discorda disso. Ele entende que no h efeito
substitutivo porque o tribunal no reviu o mrito da deciso. O tribunal se limitou a verificar
se houve vcio procedimental. Vcio quando a questo processual e no quando ao
fundamento da questo em jogo. Isso minoritrio.
Essa discusso no puramente terica. Ela pode gerar consequncias para fins de
rescisria. Se a deciso do recurso no teve efeito substitutivo caso eu queira fazer rescisria,
eu deverei fazer a rescisria da deciso recorrida e no da deciso do recurso. Questo
polmica.

Recursos em espcie
1) Apelao
A apelao est prevista a partir do art 513 CPC.
O art 513 prev o cabimento da apelao. Ela cabvel em face das sentenas. No
entanto, essa regra no absoluta, pois h situaes em que no cabe apelao em face das
sentenas, bem como situao em que cabe apelao em face de deciso interlocutria.
Hipteses em que no cabe apelao em face de sentena:
- Recurso ordinrio, art 105,II, C CF.
Cabe recurso ordinrio ao STJ nas causas em que forem partes organismo estrangeiro
ou estado estrangeiro em face de municpio ou pessoa residente no pas. Essas causas, de
acordo com o art 109 CF, so da competncia da justia federal de primeiro grau. Elas tero
sentenas e em face delas no caber apelao ao TRF.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
II - julgar, em recurso ordinrio:

120
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas;

- JEC
A lei 9099, que se aplica subsidiariamente aos juizados da fazenda, determina que das
sentenas cabe recurso. E, em muitos tribunais, vem sendo entendido que esse recurso no
uma apelao, mas sim um recurso inominado. Isso porque o legislador no o chamou
expressamente de apelao. Isso acontece no RJ nas turmas recursais.

- Execues fiscais
O art 34 LEF prev que, nas execues fiscais de at 50 OTNs, caber embargos
infringentes de alada. Esses embargos infringentes no tem nada a ver com os embargos
infringentes do art 530 CPC, que so recursos em face de acrdo de apelao ou ao
rescisria. Os embargos infringentes da LEF tem papel anlogo ao da apelao, mas so
dirigidos ao rgo de primeiro grau.
Esse caso bem raro porque 50 ONTNs um valor baixo e tem controvrsia sobre
como ele calculado. Ele gira em torno de 500 reais.

- Caso de apelao de deciso interlocutria


Essa hiptese est prevista no art 17 da lei 1060/50, que a lei da gratuidade de
justia. O artigo determina que cabe apelao em face de decises decorrentes da aplicao
dessa lei. O STJ entende que esse dispositivo se aplica para a deciso do incidente de
impugnao a gratuidade da justia. A parte que discorde da gratuidade da outra pode ofertar
incidente de impugnao a gratuidade de justia. Esse incidente vai ser processado em autos
separados e a sua deciso a deciso sujeita a aplicao do art 17. Ela estar sujeita a
apelao por fora de lei.
O art 17 no pode ser aplicado literalmente porque seria um caos. Se qualquer deciso
sobre gratuidade fosse objeto de apelao, o processo teria que ficar parado porque, na
apelao, o processo remetido ao tribunal.
O juzo defere o recolhimento de custas ao final do processo. Se aplica a mesma lgica
do art 17?
O professor entende que sim porque o recolhimento de custas ao final uma
gratuidade temporria.

Efeitos da apelao
O efeito devolutivo da apelao tem algumas regras que so aplicveis
subsidiariamente a outros recursos em espcie. Ele est regulamentado no art 515 CPC.
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.
1o Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha
julgado por inteiro.
2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher
apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais.
3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de
direito e estiver em condies de imediato julgamento.
4o Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder determinar a
realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes; cumprida a
diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.

121
O efeito devolutivo vai se dividir em duas dimenses. A dimenso da extenso ou
horizontal e a dimenso da profundidade ou vertical.
Efeito horizontal estamos tratando das parcelas da deciso recorrida objeto de
recurso. Apelao que julgou ao com 4 pedidos. Podemos afirmar que temos 4 captulos da
sentena no mnimo. O insatisfeito pode optar por recorrer de toda deciso ou apenas de
parcela da deciso. Se ele resolve recorrer de toda deciso, a extenso do efeito devolutivo
total. Se ele quiser recorrer de uma parcela, temos o efeito devolutivo parcial.
Podemos extrair o efeito devolutivo na sua extenso do caput do art 515 CPC. Quem
define a extenso do efeito devolutivo o recorrente. Ele que define o que objeto de
impugnao na deciso.
Efeito devolutivo parcial. A apelao s contra a deciso de P1 e P2. O que acontece
com as outras parcelas da sentena, P3 e P4?
Elas precluem. O processo sobe ao tribunal como um todo, mas como se fossem
arrancados do processo esses captulos.
O recorrente define a extenso da impugnao. S que a impugnao traz consigo
diversas questes inseridas na parcela da deciso impugnada. Isso a profundidade do efeito
devolutivo. A profundidade do efeito devolutivo diz respeito as questes relativas a deciso
impugnada ou a parcela da deciso impugnada.
Ou seja, o recorrente define em que extenso ataca a deciso. S que h questes que
sero analisadas pela prpria profundidade do efeito devolutivo porque so questes que
dizem respeito a deciso impugnada ou a parcela da deciso impugnada. A meno a
profundidade est nos pargrafos primeiro e segundo do art 515 CPC.
O pargrafo primeiro determina que sero objeto de apreciao e julgamento pelo
tribunal todas questes que tenham sido suscitadas e discutidas no processo ainda que a
sentena no as tenha julgado por inteiro. Tais questes so objeto de transferncia. Ex: ao
longo do processo, pode ter sido discutida a inidoneidade de uma prova. O juiz no analisou
isso na sentena. Essa uma questo devolvida na profundidade do efeito devolutivo. E essa
profundidade no decorre da opo do recorrente, mas sim da lei. Na profundidade, o
legislador imps a aplicao dessa profundidade quanto a questes suscitadas e discutidas
ainda que no tenham sido julgadas na sentena.
O pargrafo segundo determina que sero devolvidos ao tribunal todos os fundamentos
da ao quando a sentena apenas enfrentou alguns fundamentos trazidos pelo autor ou pelo
ru. Ex: o ru na contestao, pela regra da eventualidade, trouxe 10 argumentos, mas a
sentena s rejeitou um fundamento. Ao apelar, o ru pode se concentrar em refutar a
sentena contra o que ela disse porque ela s atacou um de seus fundamentos. O ru no
precisa repetir esses fundamentos. A idia dessa regra evitar que a apelao seja uma
repetio da ao ou contestao. No entanto, na prtica, a parte acaba repetindo todos os
fundamentos.

Art 516 CPC ficam submetidos ao tribunal questes anteriores a sentena ainda no
decididas. Esse dispositivo parece o art 515, pargrafo primeiro. A ideia do legislador no foi
trazer 2 dispositivos para tratar das mesmas questes. A doutrina tenta diferenciar esses
artigos.
Barbosa Moreira entende que esse dispositivo trata de questes anteriores a sentena
cuja apreciao seja independente da sentena. Ex: valor da causa. O juiz no analisou
eventual questionamento sobre o valor da causa. Essa seria uma questo devolvida ao
tribunal pelo efeito devolutivo na profundidade.
Nelson Nery Jr. defende que esse dispositivo cuida das questes de ordem pblica j
decididas. As questes de ordem pblica podem ser revistas.
Na prtica, essa discusso afastada porque a jurisprudncia no costuma aplicar esse
dispositivo.
122
Essa distino entre profundidade e extenso muito importante.

Aula 19 - 10.09.2013

O efeito devolutivo tem duas dimenses: extenso e profundidade.


Extenso - o recorrente define os limites da impugnao. Ele define em que medida vai
recorrer.
A partir dessa extenso, que fica definida a profundidade

Efeito devolutivo - efeito de transferncia da matria impugnada ao rgo julgador do


recurso. H uma opo do recorrente.
Efeito translativo - efeito que decorre de a questo ser de ordem pblica. O judicirio
tem o dever de apreciar a questo de ordem pblica.
O efeito translativo tem limitao na extenso do efeito devolutivo do recurso. Ser que
o efeito translativo, embora trate de questes de ordem pblica, tem alguma limitao no
efeito devolutivo do recurso, mais precisamente na extenso do efeito devolutivo?
Isso foi objeto do penltimo concurso da PGM e, no ltimo concurso da PGE, a banca
perguntou sobre sanatria de nulidades em instncia recursal e o candidato tinha que entrar
no mrito do efeito translativo.
Qualquer questo de ordem pblica transferida ao rgo julgador pelo efeito
translativo?

P1 P2 P3
Apelao (extenso) Apelao (extenso)
Profundidade - Questo de Profundidade - Questo de Questo de Ordem Pblica3
Ordem Pblica1 Ordem Pblica2
Profundidade profundidade
profundidade Profundidade

As questes de ordem pblica 1 e 2 se inserem na extenso do efeito devolutivo do


recurso. Elas dizem respeito aos captulos impugnados. Elas so objeto de transferncia do
efeito translativo porque se referem a extenso daquele recurso. Se referem as matrias que
esto na extenso do seu recursos.
A questo de ordem pblica 1 se refere a ilegitimidade passiva quando ao P1 e a
questo de ordem pblica 2 uma falta de interesse de agir quando ao P2. Ainda que a parte
no alegue tais questes no recurso, elas so transferidas de ofcio porque aquele captulo da
sentena que diz respeito aquela questo foi objeto de recurso, sofreu o efeito devolutivo. A
questo de ordem pblica, por consequncia, tambm transferida.
A questo de ordem 3 uma litispendncia quanto ao pedido que levou a esse captulo
3 da sentena. J existe uma demanda em curso com mesmas partes, causa de pedir e pedido
3. uma litispendncia parcial. A questo de ordem pblica 3 objeto de transferncia ao
tribunal em virtude da apelao?
No. A questo de ordem 3 no tem efeito translativo porque ela no se inseriu na
extenso do efeito devolutivo do recurso porque o recurso definiu que captulos foram
transferidos para o tribunal. Logo, questes de ordem pblica que digam respeito a captulos
no impugnados dizem respeito a captulos da sentena que ficaram preclusos.
Com isso surge a dvida: como isso possvel se questo de ordem pblica no est
sujeita a precluso?
como se o P3 da sentena no existisse no processo. uma fico. Como no houve
recurso quanto a P3, como se esse pedao da sentena fosse excludo do processo e tivesse

123
ficado em primeiro grau. Se fosse possvel desmembrar o processo, o tribunal sequer veria
esse P3.

O efeito translativo no um efeito absoluto que se aplica a toda e qualquer questo. O


efeito translativo s vai se aplicar dentro da extenso do efeito devolutivo. Tanto assim que,
no seu comentrios ao CPC, o Barbosa Moreira coloca o efeito translativo na verdade como
uma espcie de profundidade do efeito devolutivo.
Essas so questes que s so transferidas automaticamente se estiverem na extenso
do recurso. Ento, essas questes na verdade acabam indo automaticamente na extenso do
efeito devolutivo.

PGM - a banca colocava uma ao com 2 pedidos um relativo ao contrato e outro sobre
outra questo relativa ao contrato. A apelao atacou apenas um dos captulos. S que havia
uma nulidade quanto a uma clusula contratual que dizia respeito ao pedido no impugnado.
A banca perguntou se o tribunal poderia reconhecer a nulidade daquela clusula contratual
em segundo grau?
O candidato deveria falar do efeito devolutivo, explicar essas dimenses, explicar o
efeito translativo e concluir que no era possvel conhecer de ofcio a questo porque ela se
referia a captulo da sentena no impugnado. Houve uma precluso. O Leonardo Greco
defende essa tese, que a dominante na doutrina.

- Efeito suspensivo
O efeito suspensivo da apelao , regra geral, um efeito ope legis. Ou seja, ele decorre
da lei, vide art 520, caput. Se o efeito suspensivo ope legis, ele decorrente do mero
cabimento do recurso. Desde logo, a sentena no produz eficcia.
O efeito suspensivo da apelao tambm pode ser ope iudicis. O efeito suspensivo no
decorrente da lei, mas sim de deciso judicial. Isso est previsto nos incisos do art 520. So
hipteses em que a apelao ser recebida apenas no efeito devolutivo. Ex: apelao da
sentena que confirma a antecipao da tutela.
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no
entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;
II - condenar prestao de alimentos;
III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.
VII - confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;

O art 558, pargrafo nico prev a possibilidade de concesso de efeito suspensivo a


apelao quando ela s tem o efeito devolutivo previsto na lei. Os requisitos so o FBI e o PIM.

Art. 558. O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil,
adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em
outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo
relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o
pronunciamento definitivo da turma ou cmara.
Pargrafo nico. Aplicar-se- o disposto neste artigo as hipteses do art. 520.

124
A apelao tambm no ter efeito suspensivo quando isso estiver presente em leis
especiais. o caso do MS, art 14 da lei 12016. A apelao em MS no tem efeito suspensivo,
em regra.

Defensoria, PGE, magistratura - Qual a relao do efeito suspensivo da apelao com a


eficcia de eventual deciso antecipatria da tutela? A deciso antecipatria da tutela em
uma demanda perde a sua eficcia com o advento da sentena?
Existem dois entendimentos.
Cassio Scarpinella Bueno entende que a deciso antecipatria da tutela para ter
eficcia aps a sentena vai depender da existncia ou no do efeito suspensivo para a
apelao.
A primeira situao o caso em que h tutela antecipada e sentena de improcedncia.
Se ela foi de improcedncia, ela no confirma a tutela. S que pela regra do art 520, a
apelao que no tem efeito suspensivo a apelao que confirma a tutela antecipada. A
sentena, nesse caso, vai contra a tutela antecipada e, por isso, a apelao ter efeito
suspensivo. Esse efeito suspensivo ope legis e decorre do cabimento do recurso. A sentena
no produz efeitos desde a origem. Com isso, ele entende que a tutela antecipada permanece
produzindo efeitos porque o efeito suspensivo da apelao impede a produo de efeitos da
sentena desde o incio.
E se a sentena fosse de procedncia?
A apelao seria em face de sentena que confirmou tutela antecipada e essa apelao
no tem efeito suspensivo. Com isso a sentena produz eficcia imediatamente. A sentena
substitui de plano a tutela antecipada, ainda que ela seja no mesmo sentido. Por isso, a tutela
antecipada perde efeito. E, se houve agravo de instrumento em face da antecipao de tutela,
o agravo fica prejudicado porque a tutela antecipada foi substituda pela sentena. O agravo
ataca deciso que foi retirada do mundo jurdico. O agravo perde seu objeto.
Esse no o entendimento predominante no STJ, que tem diversos julgados no sentido
de que, com o advento da sentena, a tutela antecipada substituda. E, se ela substituda
o agravo em face dessa deciso, perde o objeto. O argumento do STJ o critrio da cognio.
A tutela antecipada deciso de cognio sumria e a sentena de cognio exauriente. A
sentena vai ter uma cognio um pouco maior que a tutela antecipada e, por isso, no
possvel que a tutela antecipada, que tem cognio menor, produza efeitos em detrimento da
sentena.
Por isso, para o STJ indiferente a existncia de efeito suspensivo para a apelao. A
apelao, ainda que tenha efeito suspensivo, no impede a sentena de produzir o efeito de
substituir a tutela antecipada.
A corte especial do STJ j admitiu excepcionalmente que o agravo em face da tutela
antecipada substituda pela sentena no perdesse o objeto. Isso porque o agravo pode estar
discutindo meio executivo aplicado em virtude da tutela antecipada. O agravo pode ter por
objetivo afastar meios executivos. Ex: tutela antecipada deferida sob pena de multa. Houve
sentena confirmando a tutela antecipada. O agravo pode manter o objeto porque a parte
pode ter interesse em afastar a tutela antecipada e mostrar que no havia de incio os
requisitos da tutela para afastar a multa. Ela pode querer demonstrar que no havia FBI no
incio e que s depois surgiram as provas que levaram a sentena de mrito.

Teoria da causa madura


Est previsto no artigo 515, pargrafo terceiro do CPC. Pela teoria da causa madura,
caso seja apelada uma sentena terminativa possvel que o tribunal, verificando que tal
entendimento est errado, reforme tal sentena proferindo acrdo de mrito.
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.

125
3o Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de
direito e estiver em condies de imediato julgamento.

Durante muito tempo, isso no era possvel. Os tribunais entendiam que, se houvesse
um erro no julgamento terminativo, o correto seria a anulao da sentena com a prolao de
nova sentena em primeiro grau. Esse raciocnio prejudicava a celeridade. O legislador trouxe
a teoria da causa madura em 2001, passando a permitir o julgamento do mrito em segundo
grau.
Essa regra sofreu crticas principalmente quanto a uma suposta ofensa ao duplo grau
de jurisdio. S que isso questionvel porque o duplo grau, para parte da doutrina, no
um princpio. Essa parte da doutrina entende que o duplo grau de jurisdio acaba por
prejudicar o prprio desenvolvimento do processo porque prejudica a sua durao razovel. O
duplo grau pode ser objeto de mitigao pelo judicirio. Ele pode estabelecer um julgamento
de plano da questo de mrito nesse caso da apelao.
Inclusive, no deixou de existir duplo grau porque a ao teve julgamento nas duas
instncias. No houve julgamento do mrito nas duas instncias, mas a causa foi apreciada
em duas instncias. Houve duplo grau. Logo, essa objeo bem questionvel e a teoria da
causa madura amplamente aplicada pelos tribunais.

Em qualquer situao pode haver a prolao de acrdo definitivo?


No, existem requisitos previstos no art 515 CPC.
O primeiro requisito a existncia de sentena terminativa (casos de julgamento sem
resoluo do mrito). Vale ressaltar, no entanto, que se a apelao for interposta contra
sentena que reconheceu a prescrio ou a decadncia, caso o Tribunal discorde do juiz,
tambm ser possvel aplicar a teoria da causa madura mesmo se tratando de matrias
elencadas no inciso IV do art. 269 do CPC (neste sentido: REsp 274.736/DF).
O segundo requisito causa exclusivamente de direito. Esse requisito existe porque
uma causa exclusivamente de direito no precisa de provas, em regra, j que o juiz conhece o
direito. A causa pode ser julgada desde logo j que no ofende a ampla defesa.
O terceiro requisito que a causa esteja em condies de imediato julgamento. Na
realidade, uma exigncia porque, se a causa no estivesse em condies de imediato
julgamento, o julgamento ofenderia o contraditrio e ampla defesa das partes.
Esses requisitos tm mitigao na jurisprudncia.
Sentena terminativa - esse um requisito que, acaba por ser mitigado no caso da
sentena citra petita. Essa sentena deixa de julgar pedido formulado pelo autor. Pode ser que
haja apelao em face dessa sentena. H precedentes em alguns tribunais como no TJRJ no
sentido de que possvel aplicar a teoria da causa madura para a apelao em face da
sentena citra petita. Se a demanda estiver em condies de imediato julgamento do pedido
faltante, seria possvel julgar desde logo aquele pedido.
Esse caso bastante criticvel principalmente por bancas garantistas como a da PGE.
No caso da sentena citra petita, no houve apreciao do pedido faltante. O tribunal julgar
originariamente esse pedido. Haver supresso de instncia. A soluo mais adequada luz
do juiz natural e devido processo legal seria a anulao e remessa ao primeiro grau para
julgamento do pedido faltante.
Causa exclusivamente de direito e em condies de imediato julgamento. Esses
requisitos so alternativos ou cumulativos?
O artigo usa o conectivo e. Assim, pela literalidade do CPC, esses requisitos seriam
cumulativos.
No entanto, essa no a interpretao que dada pelo STJ em diversos precedentes. O
STJ entende que essa regra deve ser interpretada de forma sistemtica com o art 330, I. Ou
126
seja, com a regra do julgamento antecipado do mrito das causas que tratem de matria
ftica e estejam em condies de imediato julgamento. O art 330 prev o julgamento
antecipado do mrito, sem a realizao de AIJ. Uma das hipteses quando a causa tratar de
matria ftica, mas estiver em condies de julgamento porque no depende de prova em
audincia.
O STJ tem precedentes no sentido de que, se a causa estiver em condies de imediato
julgamento, mas tratar de matria ftica possvel a aplicao da teoria da causa madura.
Embora ela no trate de questes puramente de direito, nesse caso, ela est pronta para
julgamento. desnecessrio devolver a demanda para o primeiro grau. Resp 874507.
E se a demanda no estiver pronta para julgamento e precisar de instruo probatria?
Nesse caso, no ser possvel aplicar a teoria da causa madura. H uma deciso sobre
isso no informativo 520, na qual o STJ afastou a aplicao da causa madura porque a
instruo probatria ainda no estava pronta.

Art 515, pargrafo 4 - Esse artigo prev a sanatria de nulidades em grau recursal.
Art 515, 4o Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder
determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes;
cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da apelao.

Esse artigo trata de situaes em que ou o tribunal constata uma nulidade de ofcio ou
verifica uma eventual nulidade porque a parte arguiu isso no seu recurso. Caso do recurso de
apelao em que a parte pede a anulao em virtude de nulidade, mas eventualmente pede a
reforma por erro de julgamento. Pode ser uma apelao em que a parte sequer vislumbrou a
nulidade ou apelao em que a parte pede a anulao e eventualmente a reforma.
As nulidades processuais devem sempre que possvel ser sanadas. Elas no so um fim
em si mesmo porque a nulidade processual apenas faz as partes retornarem a perodo
anterior do processo. Ela no aproxima as partes da soluo final da demanda. Por isso, ela
deve ser a ltima hiptese. Nesse contexto, temos o pargrafo 4 prevendo a sanatria de
nulidades em grau recursal.
O artigo fala em pode determinar. Apesar disso, temos um poder dever e no um mero
poder porque em razo da durao razovel do processo o juiz deve evitar todos os incidentes
desnecessrios. Se possvel sanar a nulidade, ele deve buscar isso e no anular.
Exemplo do STJ - vcio na representao da parte. O tribunal constata que houve erro na
representao da PJ. Faltou um documento que comprovasse o poder de quem assinou a
procurao. Esse um tpico caso em que melhor determinar a apresentao do documento
faltante. At porque pelo art 13, quando h vcio de capacidade, o processo deve ser
suspenso com prazo para a correo do vcio.

O art 560 j prev a possibilidade de correo de nulidades sanveis. S que essa


correo prevista com a remessa dos autos ao primeiro grau. No 515, pargrafo 4, h um
avano porque a sanatria ocorre na instncia recursal.
Art. 560. Qualquer questo preliminar suscitada no julgamento ser decidida antes
do mrito, deste no se conhecendo se incompatvel com a deciso daquela.
Pargrafo nico. Versando a preliminar sobre nulidade suprvel, o tribunal, havendo
necessidade, converter o julgamento em diligncia, ordenando a remessa dos
autos ao juiz, a fim de ser sanado o vcio.

Agravo
No processo civil, existem diferentes espcies de agravo:
127
1) Agravo do art 522 CPC
o recurso cabvel em face de decises interlocutrias. Esse agravo se divide em duas
modalidades. Agravo retido e em agravo de instrumento.
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na
forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso
grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos
relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua
interposio por instrumento.
Pargrafo nico. O agravo retido independe de preparo.

2) Agravo do art 544 CPC


o recurso cabvel em face de deciso denegatria do seguimento de recurso. Cabvel
em face de deciso de inadmisso de recuso especial ou extraordinrio. Esse agravo at 2010
era de instrumento. Porm, depois ele passou a ser nos autos do processo.
O resp e rext tem um duplo juzo de admissibilidade. Um primeiro no tribunal no qual
so interpostos. E um segundo juzo de admissibilidade perante o tribunal superior que tem
competncia. Esse agravo cabvel em face da deciso do primeiro juzo de admissibilidade.
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber
agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

3) Agravo do art 557 CPC


o chamado agravo inominado ou agravo interno. Esse recurso o recurso cabvel em
face das decises de negativa de seguimento monocrtico ou de provimento monocrtico de
recursos. O agravo interno cabvel em face de decises monocrticas do relator.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poder dar provimento ao recurso.
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o
julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor.

Como forma de dar celeridade aos recursos, uma das tcnicas do legislador foi uma
simplificao do julgamento dos recursos permitindo o julgamento monocrtico. Isso no
ofende a CF, que prev os tribunais como rgos colegiados?
O STF entendeu que a previso de julgamento monocrtico dos recursos no ofende a
CF se houver a possibilidade de recorrer da deciso monocrtica ao rgo colegiado do qual
pertence o relator. O julgamento monocrtico uma forma de trazer celeridade, que no
ofende o juiz natural se houver recurso para levar a deciso monocrtica ao colegiado porque
ele poder rever tal deciso. O meio para rever essa deciso o agravo interno ou inominado.

Quando teremos um provimento monocrtico?


O art 557 traz regras gerais sobre quando ocorrer esse provimento monocrtico. O
caput prev hipteses de inadmissibilidade do recurso como o julgamento de mrito
128
monocrtico. Ou seja, negar seguimento no somente me razo da negativa de
inadmissibilidade. A negativa de seguimento ocorre em hipteses elencadas pelo legislador e
pode ser inadmisso ou um julgamento de mrito monocrtico.

4) Agravo regimental
No confundir o agravo regimental com o agravo interno. Eles no so sinnimos.
O agravo regimental aquele previsto no regimento interno dos tribunais.
O TJRJ tem o agravo regimental em seu regimento. No caso do TJRJ, ele previsto em
face das decises monocrticas de relatores de recursos ou de ao de competncia
originria do tribunal que no tenham previso de recurso especfico em lei.
O agravo regimental acaba tendo um papel residual. Ele cabvel para atacar decises
que no esto sujeitas a outro recurso. E que so decises em sede de recurso ou em aes
originrias de tribunal.
Ex: a ao rescisria de competncia originria dos tribunais. Relator profere deciso
monocrtica sobre pedido de liminar na rescisria. Essa deciso monocrtica no tem um
recurso especfico no CPC para ela. Ento, cabe agravo regimental.

O agravo regimental tem discusses sobre sua natureza recursal. Isso porque a
competncia legislativa para direito processual exclusiva da Unio, conforme estabelecido
no art 22, I CF. Estabelecer recursos cabveis seria uma matria tipicamente processual. Por
isso, discute-se se constitucional que normas estaduais disponham sobre o agravo
regimental.
O entendimento que predomina pela constitucionalidade do agravo regimental.
Leonardo Greco entende que ele decorre do direito de petio perante os poderes pblicos,
um direito fundamental previsto no art 5, XXXIV CF. O direito de petio perante os poderes
pblicos se expressaria para questionamentos a tais decises.
No projeto do novo CPC, esse problema vai acabar porque o agravo interno passa a ter
um cabimento amplo. Ele passa a ser cabvel em face de qualquer deciso monocrtica de
relator.

5) Agravos legais
So os agravos previstos em normas especiais.
o caso do art 16 da lei do MS. Cabe agravo em face da deciso monocrtica do relator
em MS de competncia originria do tribunal para questionar o pedido de liminar.

Estudo do agravo do art 522 CPC


Esse agravo cabvel em face de decises interlocutrias proferidas pelos juzos de
primeiro grau. Esse agravo tem duas modalidades: retido e de instrumento.
O agravo foi um recurso que sofreu vrias mudanas em virtude das mudanas do CPC.
O CPC de 73 tinha como regra a modalidade de instrumento. Com as reformas, a regra passou
a ser o agravo retido e o de instrumento passou a ser exceo.
Essas modalidades de agravo trazem consequncias procedimentais. Essa distino
acaba por ser uma forma de trazer procedimentos distintos para o desenvolvimento de tais
recursos. O agravo retiro um recurso de efeito devolutivo diferido. O agravo retido possui
efeito devolutivo diferido. Ou seja, o efeito devolutivo fica postergado para o futuro. O agravo
retido no impede que o processo continue a tramitar.
J o agravo de instrumento interposto diretamente ao tribunal julgador. Ele tem efeito
devolutivo imediato. Ele transfere imediatamente a matria ao rgo julgador. um recurso
que pode ter concedido efeito suspensivo. Portanto, o agravo de instrumento pode atrasar o
129
desenvolvimento do processo. A lgica da reforma foi que o agravo de instrumento pode
causar prejuzos ao desenvolvimento do processo e, por isso, ele passou a ser exceo.

Hipteses de cabimento do AI:


- Agravo de instrumento por previso legal
H situaes em que houve previso legislativa expressa de agravo de instrumento. O
legislador entendeu que a modalidade correta, nesses casos, a de instrumento.
Assim, cabe a interposio de agravo de instrumento em face de:
a) Deciso que no recebe a apelao (art 522 CPC);
b) Deciso que determina os efeitos em que a apelao foi recebida (art 522 CPC);
c) Deciso que julgar a liquidao de sentena (art 475-H CPC);
d) Deciso que resolver a impugnao ao cumprimento da sentena, salvo quando
importar a extino do feito, pois ser cabvel apelao (art 475-M CPC); e
e) Deciso sobre o pedido de liminar de MS de competncia do primeiro grau (art 7 da
lei 12.016)

- Urgncia
Cabe agravo de instrumento em casos de urgncia, ou seja, em que haja risco de dano.
Vide art 522, parte final. Essas decises no podem esperar o momento futuro de apreciao
do agravo interno.
Isso ocorre em decises do pedido de antecipao de tutela. No h previso expressa
de que cabe agravo de instrumento, porm o STJ entende que cabe o agravo de instrumento
porque h risco de dano na concesso ou no concesso da medida.
Parte da doutrina entende que h situaes em que cabe o agravo de instrumento,
embora no haja um dano imediato ao direito em jogo na ao, porque deciso pode gerar
um dano grave ao processo. O no julgamento do recurso naquele momento pode gerar o
risco de que haja a anulao de muitos atos processuais feitos posteriormente. A deciso
proferida em agravo retiro poderia gerar a anulao de muitos atos processuais. Por isso, a
modalidade adequada a do agravo de instrumento. De acordo com a doutrina, isso se aplica
a deciso de competncia. Esse o entendimento do Fredie Didier.
Ex: o juzo se deu por incompetente. Incompetncia relativa na exceo ou de ofcio o
juzo se d por absolutamente incompetente. O processo remetido ao juzo competente. Se
a parte fizer um agravo retido, ele s ser apreciado antes da apreciao da apelao. O
provimento do recurso faria com que todos os atos decisrios sejam nulos. O agravo retido
no gera um dano direito ao direito material em jogo, ele gera um dano indireto ao direito
material porque o provimento jurisdicional vai demorar. H um risco de grave dano ao
processo.

Algum interpe agravo de instrumento e o tribunal entende que no cabe agravo de


instrumento - a regra geral o cabimento da converso desse agravo em retido.

- Cabe agravo de instrumento em caso de incompatibilidade da deciso com o


agravo retido
H situaes em que pode ser que no haja risco de dano que justifique o agravo de
instrumento. Porm, o agravo retido incompatvel com o procedimento porque ele ineficaz
para o processo. A doutrina entende que o caso das decises proferidas na fase de
execuo da sentena.
O agravo interno s apreciado por ocasio da apreciao da apelao. Na execuo, a
sentena extingue encerra o processo. E a extino da execuo s ocorre porque a
obrigao foi cumprida ou no precisa mais ser cumprida. O agravo retido na execuo intil
porque ele s ser analisado quando o processo acabar. Se isso acontecer, haver uma
130
dificuldade de reverter a deciso. Ex: penhora de bem impenhorvel. Se o agravo for retido
ele s ser analisado depois da venda do bem. O bem poder ser perdido. O agravo retido
incompatvel com a fase de execuo.

Obs: O STJ entende que, nos processos de execuo ainda que sem sentena de mrito,
cabe agravo de instrumento. No RMS 30.269-RJ, consta na ementa: "pacfica tambm a
orientao do STJ de que o agravo de instrumento interposto contra deciso proferida em
processo de execuo, em que no h sentena final de mrito, no admite converso em
agravo retido."

Procedimento das modalidades de agravo

- Agravo retido
O agravo retido um recurso que possui menos formalidade do que o de instrumento.
Ele um recurso que fica retido nos autos do processo. Ele tem efeito devolutivo diferido
porque s apreciado em momento futuro.
O art 523 prev a lgica dessa apreciao futura. Ele prev que o agravo retido deve
ter requerimento de apreciao como julgamento preliminar a apelao. uma exigncia de
regularidade formal.
O agravo somente pode ser admitido se o agravante expressamente requerer que ele
seja apreciado quando fizer razes de apelao ou contrarrazes de apelao. preciso que o
agravante requeira a apreciao do agravo retido quando oferecer apelao ou contrarrazes.
Se ele no fizer isso, o recurso no ser admitido, vide pargrafo primeiro do art 523.
A lgica desse pargrafo que o agravo retido pode ter perdido o seu interesse para o
recorrente. Por isso, ele precisar manifestar o seu interesse de que o agravo seja apreciado
porque se ele no fizer isso ser entendido que o agravo no tem mais utilidade.
O sujeito foi vencedor na sentena e no tem interesse em apelar. O agravo retido
perde o interesse se ele no quiser apelar. Porm, se o adversrio do sujeito apelar da
sentena, ele pode se manifestar nas contrarrazes pela apreciao do agravo. Ex: o agravo
diz respeito a inadmisso de prova e o sujeito acha que a apelao do adversrio corre o risco
de ser provida. Essa prova pode ser mais um elemento de convico ao seu favor. O sujeito
inicialmente no tinha interesse no agravo porque no ia apelar. Porm, uma vez que houve
apelao da sentena, surge o interesse de que o agravo seja apreciado.
Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal
dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao.
1o No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas
razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.

Aula 20 18.09.2013

Interposio oral do agravo retido


Art 523, 3o Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e
julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e
imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas
sucintamente as razes do agravante.

O art 523, pargrafo 3 estabeleceu a interposio oral e imediata do agravo retido.


Esse artigo uma exceo porque a regra a interposio do agravo escrito. Esse pargrafo
prev agravo oral das decises interlocutrias proferidas na AIJ. Essa uma forma de
proteo a oralidade do processo.
131
A principal atividade da AIJ a coleta das provas orais. A coleta de prova orais gera
impresses ao juiz, que so importantes para o processo. Como forma de preservar tais
impresses, o CPC previu no art 455 dois princpios para a AIJ: unidade e continuidade.
A unidade determina que a AIJ uma s, ainda que ocorra em mais de uma
oportunidade. Tanto nica que a segunda parte da audincia deve ser realizada pelo mesmo
juiz. A continuidade determina que a AIJ deve comear e terminar sempre que possvel na
mesma oportunidade.
Esses princpios tentam preservar as impresses orais da audincia e inspiram a regra
do art 523, pargrafo 3. A interposio escrita e no prazo de 10 dias atrasaria o processo e
faria com que o juiz perdesse as impresses da audincia. Sendo o agravo oral e imediato, ele
apresentado na audincia e ser contrarrazoado na prpria AIJ, em nome da isonomia. Ao
final da audincia, possvel que o juiz sentencie a demanda, vide art 456.

Todas as decises interlocutrias proferidas na AIJ devero ser objeto de agravo na


modalidade retida? O art 523, pargrafo terceiro afasta agravo de instrumento das decises
interlocutrias proferidas em AIJ?
O pargrafo terceiro usa o verbo dever para a interposio oral e imediata. Ele traz uma
imposio no para o cabimento do agravo retido, mas sim para a interposio oral e
imediata. Logo, esse artigo no impe que todas as decises da AIJ sejam objeto de agravo
retido. O que a lei impe que se for interposto agravo retido, ele deve ser oral e imediato.
Entendimento dominante e adotado pela Tereza Arruda Alvim.
Na AIJ proferida deciso antecipatria da tutela, que gera dano imediato ao ru e tem
imposio de multa diria. Nessa hiptese, se o agravo for retido, ele tem efeito devolutivo
diferido, vai ficar preso aos autos e s ser apreciado preliminarmente a apelao. Quando ele
for julgado, a parte r pode ter sofrido os mais variados danos. O art 523, pargrafo terceiro
impe que a parte tenha que agravar retido nesse caso?
No. Tendo em vista que h risco de dano, a doutrina entende que cabe o agravo de
instrumento. Logo, se a deciso se enquadrar em uma das hipteses de cabimento de agravo
de instrumento, ele poder ser interposto. Se for cabvel agravo de instrumento, ele ser
interposto em 10 dias.

O artigo 523, pargrafo terceiro pode ser aplicado de forma ampliativa para que as
decises interlocutrias de outras audincias sigam a mesma regra de que o agravo retido
seja oral e imediato? Isso pode ser aplicar a audincia de conciliao do rio sumrio, audincia
preliminar do art 331, etc?
Na doutrina, alguns autores sustentam que essa regra se aplica ampliativamente. o
caso do Freddie Didier.
No entanto, o STJ tem precedentes sobre o assunto em matria de audincia de
conciliao e se manifestou no sentido de que o agravo retido oral e imediato para
audincia de instruo e julgamento e no para a de conciliao. Ou seja, no se exige do
agravante de uma audincia de conciliao que ele o faa de forma oral e imediata. Resp
1288033.

Agravo retido quando no h apelao, mas apenas reexame necessrio.


O reexame necessrio uma condio de eficcia das sentenas contrrias a fazenda.
Ele impe que as sentenas contrrias a fazenda, regra geral, tenham que ser revistas. Ex:
fazenda pblica perdeu uma ao e no ofertou apelao porque era caso de dispensa. Cada
ente tem autonomia administrativa para definir regras de dispensa de recurso. Essa sentena
foi objeto de transferncia ao tribunal em virtude do reexame necessrio. No curso do
processo, havia um agravo retido. O reexame necessrio vai acontecer porque o juzo vai
determinar a sua manifestao. O reexame necessrio leva ao tribunal o agravo retido? Essa
132
dvida existe porque, para que o agravo retido seja conhecido pelo tribunal, preciso que o
agravante requeira isso.
Tereza Arruda Alvim defende que, no caso do reexame necessrio, no necessria a
reiterao do agravo retido para ele ser conhecido pelo tribunal. Isso parece ser o correto de
acordo com o professor. Isso porque, no caso de haver apenas o duplo grau de jurisdio sem
apelao, o agravante retido no est deixando de reiterar o agravo em razes ou
contrarrazes no por negligncia, mas sim porque o reexame no est sujeito a razes ou
contrarrazes. Por isso, no preciso reiterao do agravo.

- Agravo de instrumento
O agravo de instrumento tem 3 hipteses de cabimento: previso legal, risco de dano e
incompatibilidade a deciso agravada com o agravo retido.
O agravo de instrumento tem esse nome porque ele precisa da formao de um
instrumento com cpias dos autos do processo. Isso porque ele interposto diretamente no
tribunal, que no tem acesso aos autos que permanecem no juzo de primeiro grau. Para a
regularidade formal do agravo de instrumento, preciso que esse recurso esteja
acompanhado de cpias.

Art. 525. A petio de agravo de instrumento ser instruda:


I - obrigatoriamente, com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva
intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do
agravado;
II - facultativamente, com outras peas que o agravante entender teis.
1o Acompanhar a petio o comprovante do pagamento das respectivas custas e
do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que ser publicada pelos
tribunais.
2o No prazo do recurso, a petio ser protocolada no tribunal, ou postada no
correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra
forma prevista na lei local.

Essas cpias esto reguladas no art 525 CPC e podem ser dividias em 2 grupos: cpias
obrigatrias e facultativas.
As cpias obrigatrias so impostas por lei para o instrumento. So obrigatrias: a
deciso agravada, certido de intimao da deciso (necessria para aferir a tempestividade
do recurso) e as procuraes de agravante e agravado (necessrias porque as partes com
patronos nos autos sejam intimadas por seus advogados). A intimao do advogado feita
pela publicao no rgo oficial de publicao do judicirio.
No caso da fazenda pblica, os procuradores possuem mandato legal. A lei que d os
poderes para sua atuao. Nesse caso no necessrio apresentar a procurao.
Qual a consequncia jurdica da ausncia de cpia obrigatria?
Inadmisso do recurso. Esse entendimento confirmado por uma aplicao analgica
da smula 288 STF. Essa smula trata do antigo agravo de instrumento do art 544 CPC.
Agravo contra deciso de inadmisso de recurso especial ou extraordinrio. At 2010, esse
agravo era de instrumento. Essa smula do STF reconhece que a falta de cpia obrigatria
leva a inadmisso do recurso.
Excepcionalmente, existiro julgados que superaro o vcio de falta de cpia
obrigatria. Mas isso exceo. Ex: falta de certido de intimao quando a interposio do
recurso ocorrer em perodo inferior a 10 dias contados da data da deciso.

As cpias facultativas so cpias opcionais. O agravante ir junt-las para uma melhor


demonstrao de sua pretenso recursal.
133
Dentro das cpias facultativas, os tribunais construram um outro tipo de cpias, as
necessrias. As cpias necessrias so essenciais a compreenso da controvrsia. Ou seja,
cpias que a lei no exigiu, mas que podem ser essenciais para que se possa julgar o agravo
adequadamente.
Ex: Tutela antecipada precisa do FBI e PIM. Na deciso, o juiz pode mencionar que o
documento de fls. X demonstra a plausibilidade das alegaes. O documento X no cpia
obrigatria, mas necessria para tribunal poder analisar a existncia do FBI.
Na falta de cpia necessria, tradicionalmente os tribunais entendiam pela inadmisso
do recurso com base na smula 288, que tambm previa a inadmisso do agravo na falta de
cpia essencial na compreenso da controvrsia. Esse entendimento altamente criticvel
porque a cpia necessria no exigida por lei. Com essa exigncia, cria-se um requisito de
admissibilidade sem previso legal. Em segundo lugar, cpia essencial a compreenso da
controvrsia conceito jurdico indeterminado. O que essencial a compreenso da
controvrsia para um juiz pode no ser para outro. Ano passado, o STJ reviu essa orientao
no julgamento de um recurso representativo de controvrsia pela corte especial e passou a
entender que deve ser oportunizado ao agravante a apresentao da cpia considerada
necessria. Resp 1102467.

O agravo de instrumento interposto diretamente ao tribunal. Em razo disso, o art


526 CPC determina que o agravante realize a comunicao ao juzo de primeiro grau no prazo
de 3 dias da interposio do agravo apresentando cpia do agravo e da relao de documento
juntados a ele.
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos do
processo de cpia da petio do agravo de instrumento e do comprovante de sua
interposio, assim como a relao dos documentos que instruram o recurso.
Pargrafo nico. O no cumprimento do disposto neste artigo, desde que argido e
provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

O agravo de instrumento recurso que possui efeito regressivo. O art 526, ao


determina essa comunicao, permite que haja a retratao do juzo de primeiro grau. Se ele
se retratar, o agravo ficar prejudicado.
E se o agravante no fizer essa comunicao do art 526?
At 2001, o CPC nada falava sobre isso e, por isso, havia divergncia na doutrina e
jurisprudncia. Predominava, na jurisprudncia, o entendimento de que a consequncia
jurdica seria apenas a impossibilidade de juzo de retratao. Em 2001, o art 526, pargrafo
nico passou a prev expressamente que o descumprimento do art 526 acarreta a inadmisso
do recurso.
De acordo com Barbosa Moreira, o no cumprimento dessa regra fato extintivo ao
direito de recorrer.
A no existncia de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer requisito de
admissibilidade dos recursos. Em regra, os requisitos de admissibilidade no precisam de
provocao da parte para serem aferidos. O juzo de admissibilidade uma etapa no
julgamento dos recursos. O recorrido no precisa demonstrar que o recorrente no cumpriu
todos os requisitos de admissibilidade. Da mesma forma, o recorrente no precisa demonstrar
todos os requisitos de admissibilidade. No caso do art 526, h uma exceo a essa lgica. A
inadmisso do recurso somente ocorrer se o descumprimento for arguido e provado pelo
agravado. O mero descumprimento do caput do art 526 no acarreta a inadmisso do
recurso. preciso que o agravado argua e prove isso.
Barbosa Moreira, seguido pelo STJ, entende que, se estamos falando de arguio de
vcio processual, isso deve ser feito na primeira oportunidade. Regra geral da teoria das
nulidades processuais. A primeira oportunidade do agravo para falar no agravo nas
134
contrarrazes ao agravo. Portanto, o agravado deve arguir e provar o descumprimento do
pargrafo nico na primeira oportunidade, nas contrarrazes ao agravo interposto.
E se o tribunal soube do descumprimento do art 526 de outra maneira?
O art 527 CPC trata das providncias que o relator do agravo de instrumento pode
adotar. O inciso V previu que o relator pode requerer informaes ao juzo de primeiro grau
sobre aquele agravo. O juzo de primeiro grau vai procurar explicar um pouco melhor as
razes da sua deciso. Nessas informaes, praxe do juzo informar o cumprimento ou no
do art 526 CPC.
O STJ tem precedentes de que a inadmisso por descumprimento do art 526 deve se
dar por arguio e prova do agravado. No cabe a inadmisso quando a informao vier do
juzo de primeiro grau. Agravo regimental 1092621

Providncias do relator do agravo de instrumento art 527 CPC


Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribudo incontinenti, o
relator:
I - negar-lhe- seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;
II - converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de
deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como
nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao
recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em
antecipao de tutela, total ou parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao
juiz sua deciso;
IV - poder requisitar informaes ao juiz da causa, que as prestar no prazo de 10
(dez) dias;
V - mandar intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofcio dirigido ao seu
advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo
de 10 (dez) dias (art. 525, 2 o), facultando-lhe juntar a documentao que
entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em
que o expediente forense for divulgado no dirio oficial, a intimao far-se-
mediante publicao no rgo oficial;
VI - ultimadas as providncias referidas nos incisos III a V do caput deste artigo,
mandar ouvir o Ministrio Pblico, se for o caso, para que se pronuncie no prazo
de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. A deciso liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente passvel de reforma no momento do julgamento do agravo,
salvo se o prprio relator a reconsiderar.

I negativa de seguimento liminar do agravo.


O relator pode negar seguimento liminarmente ao agravo nos casos do art 557 CPC.
Esse artigo trata de regras gerais sobre julgamento monocrtico de recursos. Ele prev regras
gerais para negativa de seguimento monocrtico e provimento monocrtico.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poder dar provimento ao recurso.

135
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o
julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor.

Temos nesse caso uma ofensa ao contraditrio?


No, porque a negativa de seguimento liminar do agravo uma rejeio liminar por
razes de inadmissibilidade ou mrito. Se h uma inadmisso ou um desprovimento, no h
nenhum prejuzo ao agravado. No h prejuzo pelo fato do agravado no ter tido a
oportunidade de interpor contrarrazes.
Alguns tribunais como do RJ passaram a fazer uma interpretao sistemtica desse
inciso I do art 527 com o artigo 557 para permitir que o relator do agravo possa dar
provimento monocrtico liminar ao agravo. Diante disso, alguns tribunais passaram a
entender que poderia haver provimento monocrtico. Isso atentatrio ao contraditrio. O
agravo de instrumento interposto diretamente no tribunal. O agravado no tem a
oportunidade de se manifestar.
O STJ fixou orientao em sentido diferente. Isso foi feito em recurso representativo de
controvrsia na corte especial. Resp 1148296. A corte especial reconheceu que no possvel
provimento monocrtico liminar no agravo. Para que se aplica o provimento do art 557
preciso primeiro permitir contrarrazes ao agravado. Ou seja, o relator deve adotar a
providncia do inciso V do art 527. Esse inciso prev a intimao do agravado em
contrarrazes. Logo, at se permite provimento monocrtico, mas o agravado deve ter a
oportunidade de se manifestar.
No Resp 1148296, o relator menciona que a dispensa de intimao da parte agravada
para resposta ocorre to somente quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527, I),
uma vez que essa deciso beneficia o agravado, razo pela qual conclui-se que a intimao
para a apresentao de contrarrazes condio de validade da deciso que causa prejuzo
ao recorrente.

II converso do agravo de instrumento em agravo retido.


O agravo de instrumento modalidade excepcional de agravo, sendo a regra o retido.
O legislador permite o aproveitamento do agravo ofertado na modalidade errada. Aplicao
do princpio da instrumentalidade das formas, art 154 e 244 CPC. Significa que um ato
processual com vcio de forma pode ser reputado vlido caso atinja a sua finalidade. Outro
princpio o do aproveitamento dos atos processuais, art 250, pargrafo nico. Dar-se- o
aproveitamento dos atos processuais sempre que isso no acarretar prejuzo a defesa.
Existe uma situao em que h precedentes na jurisprudncia que afastam a aplicao
dessa converso. o caso do art 523, pargrafo terceiro. Isso porque o pargrafo terceiro
trata das decises interlocutrias proferidas na AIJ. Se couber agravo retido delas, ele no
pode ser escrito em 10 dias. Ele deve ser oral e imediato. Portanto, no possvel converter
agravo de instrumento de deciso em AIJ porque, nesse caso, ofenderamos o princpio do
aproveitamento, considerando que a converso afetaria a questo da tempestividade. Se o
agravo era retido, ele deveria ter sido imediato. Se converto o agravo de instrumento em
retido, estou reconhecendo que um recurso no imediato ser recebido como retido. A
converso implica no desrespeito da regra de prazo da modalidade correta. Se no houve a
apresentao oral do agravo retido, houve a precluso desse tipo de agravo.

III- concesso de efeito suspensivo ou de antecipao da tutela recursal.


136
O efeito suspensivo no agravo de instrumento ope iudicis. Ele decorre de
determinao judicial.
possvel tambm a concesso da antecipao da tutela recursal. Concesso do efeito
suspensivo ativo. A deciso judicial que concede efeito suspensivo ou antecipa a tutela
recursal acaba por ser uma medida de urgncia em sede recursal.
O pargrafo nico do art 527 traz uma previso que gerou alguma dvidas quanto ao
seu limite. Ele previu que a deciso do relator proferida com base nos incisos II e III somente
pode ser revista quando do julgamento do agravo, salvo se o relator vier a reconsider-las.
Essa regra veio com a reforma de 2005. Ela traz a irrecorribilidade em separado as decises
de converso e efeito suspensivo ou antecipao da tutela recursal. Essas decises somente
podero ser revistas no julgamento do recurso de agravo. Elas no podem ser objeto de
agravo regimental.
Porm, parte da doutrina como Fredie Didier defende que, muito embora ela no seja
objeto de recurso, o artigo acaba por legitimar o uso de um sucedneo recursal, pedido de
reconsiderao. Isso porque a parte final do artigo fala que o relator pode reconsiderar a
deciso. Se ele pode reconsiderar, a parte pode requerer que ele reconsidere.
H precedentes no STJ e em consonncia com a doutrina que cabe tambm MS em face
dessas decises. O STJ tem precedentes envolvendo o inciso II. Isso difcil no caso do inciso
III porque o agravo ser julgado antes da deciso do MS.
O MS admitido por causa da interpretao a contrrio senso do art 5, II da lei do MS.
O artigo 5, inciso II, prev que no cabe MS em face de deciso judicial da qual caiba recurso
com efeito suspensivo. At porque o recurso o meio tpico para atacar deciso judicial. Se o
recurso possuir efeito suspensivo, ele tem aptido para afastar os efeitos nocivos da deciso
judicial.
Deciso no curso do processo no sujeita a recurso. Ela no tem recurso, que meio
tpico para atac-la. Logo, cabe MS desse tipo de deciso.

Obs: O STJ decidiu que, em regra, o prazo para a impetrao desse mandado de
segurana em face da deciso que converte agravo de instrumento em agravo retido de 5
dias, a contar da data da publicao da deciso.
Segundo a jurisprudncia do STJ, a parte pode impetrar mandado de segurana contra
deciso judicial irrecorrvel, devendo faz-lo, no entanto, antes de ocorrer o trnsito em
julgado.
Diante disso, indaga-se: se a deciso irrecorrvel, quando se d o respectivo trnsito
em julgado? Em outras palavras, qual o prazo mximo que a parte tem para ajuizar o MS
contra a deciso judicial irrecorrvel?
Foi construda a seguinte tese: a deciso que converte o agravo de instrumento em
retido irrecorrvel. Ainda assim, ser sempre admissvel, em tese, a interposio de
embargos de declarao (cujo prazo de 5 dias).
Ora, se a deciso que converte o agravo de instrumento em retido ainda pode ser
impugnada por embargos, o trnsito em julgado desse processo somente poder ser
certificado aps o decurso do prazo de 5 dias da data da publicao da deciso, prazo esse
previsto para a eventual interposio de embargos de declarao que visem ao
esclarecimento ou sua integrao.
No sendo opostos embargos, a sim, dever ser certificado o trnsito em julgado.
Logo, conclui-se que o MS contra a deciso que converte o agravo de instrumento em
retido deve ser impetrado em, no mximo, 5 dias. Isso porque aps esse perodo, ser
certificado o trnsito em julgado. Havendo trnsito em julgado, ser inadmissvel o mandado
de segurana, nos termos do art. 5, III, da Lei n. 12.016/2009 e da Smula 268 do STF.
E se a parte interpuser embargos de declarao em face da deciso que converteu o
agravo de instrumento em agravo retido?
137
Nesse caso, o prazo de 5 dias para a impetrao do mandado de segurana ser
contado somente aps o julgamento dos embargos.
1 Turma. REsp 1.176.440-RO, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
17/9/2013.

- Embargos de declarao
Esse recurso ter uma limitao no seu cabimento porque eles tm fundamentao
vinculada. O art 535 limita o seu cabimento. Ele um recurso que visa esclarecer deciso
judicial em virtude de algum dos vcios previstos no art 535. Esses vcios so: omisso,
obscuridade e contradio.
Art. 535. Cabem embargos de declarao quando:
I - houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

A omisso ocorre quando a deciso judicial deixa de se pronunciar sobre algo que
deveria ter enfrentado.

Cabimento dos embargos


- Omisso quanto a pedido
Cabe embargos de declarao quando houver omisso quanto a pedido?
Sim. A sentena que deixa de analisar pedido formulado uma sentena citra petita e o
meio mais adequado para atacar esse vcio o recurso de embargos de declarao. Eles vo
procurar sanar a omisso quanto ao pedido no atendido. Logo, cabem embargos.

- Omisso quanto a pedido implcito


Pedidos implcitos so aqueles pedido definidos por lei. O jurisdicionado no precisa
transcrever esses pedidos porque a lei j trouxe tais pedidos para as demandas. Ex: juros
moratrios. O art 293 CPC previu que os juros se inserem no principal. Diante disso, no
preciso que a parte pea os juros. Pedido implcito pedido que a lei trouxe para as
demandas.
Em face de sentena omissa quanto a pedido implcito, cabe embargos de declarao
ainda que a parte no tenha feito tal pedido na sua petio j que o judicirio deveria ter se
manifestado sobre esse pedido.

- Omisso quanto a questo de ordem pblica


Questo de ordem pblica est sujeita a embargos de declarao. H um dever judicial
de apreciao das questes de ordem pbica ainda que elas no tenham sido invocadas pelas
partes.
Assim, ainda que nem autor ou ru tenham invocado uma questo de ordem pblica,
pode a parte embargar para buscar esclarecimento sobre tal questo porque o judicirio tinha
o dever de se manifestar e no fez.

- Omisso quanto a argumento das partes


A sentena foi omissa quanto a um argumento do autor ou do ru. Cabem embargos
de declarao para sanar a omisso quanto a tal argumento?
Teoricamente, a garantia da motivao das decises judiciais d direito ao
jurisdicionado de obter esclarecimentos sobre todas as suas alegaes. Porm,
entendimento pacfico dos nosso tribunais e do STJ que o poder judicirio no tem o dever de
138
se manifestar sobre todas as alegaes das partes. O tribunal no obrigado a falar sobre
todos os argumentos das partes. Ele apenas deve fornecer uma soluo para o caso concreto.
Em bancas garantistas como a da PGE, vale mencionar sobre a eficcia jurdica da garantia da
motivao.

A obscuridade ocorre quando a deciso incompreensvel. A parte no consegue


compreender. Ex: o dispositivo da sentena no esclarece se est julgando improcedente ou
procedente o pedido. Ex2: fundamentao confusa.
A contradio para fins de embargos de declarao um conflito interno na deciso
embargada. Conflito nos termos da deciso. Ex: a fundamentao vai no sentido da
procedncia e o dispositivo julga improcedente.
A contradio no pode ser com um argumento da parte. Isso querer um mera reviso
da justia da deciso, o que no papel dos embargos. A fundamentao dos embargos no
pode ser o fato da deciso no pode ser contraria a manifestao de uma determinada parte.

Art 48 da lei do JEC prev o cabimento dos embargos de declarao nos juizados.
Prev uma 4 hiptese de cabimento: a dvida. Esse artigo uma regra geral aplicvel nos
juizados da fazenda. Essa previso no tem muita utilidade no nosso processo porque, na
verdade, a dvida acaba remontando a alguma das situaes previstas no art 535 (omisso,
contradio ou obscuridade). A dvida existia no CPC, mas ela foi extinta.
Art. 48. Cabero embargos de declarao quando, na sentena ou acrdo, houver
obscuridade, contradio, omisso ou dvida.
Pargrafo nico. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.

Aula 21 - 24.09.2013

Cabimento dos embargos:

- Embargos de declarao para correo de erros materiais


Cabe embargos de declarao para a correo de erros materiais?
Erro material um erro no que no altera o sentido da deciso. Erro facilmente
verificvel por qualquer dos sujeitos dos processos. Ex: erro no nome da parte. O relatrio se
refere aos acontecimentos do caso e as folhas. Apenas o nome estava errado.
O art 463 do CPC prev expressamente a possibilidade de correo de erros materiais
pelo juiz, inclusive, de ofcio. Logo, correo desse erro material, se pode ser feita de ofcio,
no precisa de embargos de declarao para ocorrer. A parte sequer precisa provocar o juiz.
E, se a parte quiser provoc-lo, ela no precisa de um recurso para tanto. Embora ela no
precise de recurso, o STJ j admitiu embargos de declarao com essa finalidade.
Tecnicamente falando no preciso de recurso porque tal questo poderia ser abordada em
mera petio, mas o STJ j admitiu embargos de declarao para essa finalidade. J que o
tribunal pode conhecer de ofcio e a parte fez o recurso, ele pode conhecer da questo. EDE
resp 1431512
Art. 463. Publicada a sentena, o juiz s poder alter-la:
I - para Ihe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou
Ihe retificar erros de clculo;
II - por meio de embargos de declarao.

- Quais as espcies de deciso passveis de embargos de declarao?


O art 535, que trata das hipteses de cabimento dos embargos de declarao, ao falar
de obscuridade e contradio no inciso I, fala de cabimento de embargos em sentena ou
139
acrdo. Porm, a doutrina e jurisprudncia admitem tranquilamente que os embargos so
passveis em face de qualquer deciso judicial. Isso porque qualquer deciso judicial pode
estar sujeita a necessidade de ser esclarecida. Logo, decises monocrticas e interlocutrias
podem ser objeto de embargos, por exemplo.

- E os despachos podem ser objeto de embargos de declarao?


A doutrina dominante, como Barbosa Moreira e Alexandre Cmara, entende que no. O
principal argumento o art 504 CPC. Esse artigo prev que dos despachos no cabem
recursos porque eles no possuem carter decisrio. Se eles no tm carter decisrio, o
recurso desnecessrio, falta interesse de agir no recurso.
Se a parte no consegue compreender um despacho?
Ela poderia tentar resolver essa questo por uma simples petio.
Fredie Didier, por outro lado, entende que qualquer ato judicial pode ser objeto de
embargos. Entendimento minoritrio.

Efeitos dos embargos de declarao


Os recursos em geral possuem o efeito devolutivo. Eles possuem o efeito de
transferncia da matria impugnada ao rgo julgador. Porm, Barbosa Moreira entende que o
recurso de embargos de declarao no possui efeito devolutivo porque os embargos de
declarao no transferem matria impugnada a outro rgo. Inclusive, a prpria deciso dos
embargos ser uma deciso que vai se integrar a deciso embargada. A deciso dos
embargos vai formar um todo nico com a deciso embargada.
O efeito devolutivo considerado como fundamento do princpio da proibio de
reformatio in pejus. A reformativo tem por fundamento principal o fato de que recursos so
remdios voluntrios e a parte limita o que ser objeto de anlise pelo rgo julgador.
Considerando que os embargos no possuem efeito devolutivo, parte da doutrina sustenta
que os embargos no esto sujeitos ao princpio da proibio de reforma para pior. Esse o
entendimento do Fredie Didier.
O professor entende que os embargos no esto sujeitos a vedao da reformatio em
razo de sua prpria finalidade tambm. Os embargos visam um esclarecimento da deciso
judicial. Quando a parte pede o esclarecimento da deciso, o que vincula o rgo julgador
analisar a necessidade ou no de esclarecimento e no a forma como parte deseja esclarecer
a deciso. A parte at informa como quer que a deciso seja esclarecida, mas isso no papel
da parte. O judicirio que conhece o direito no cabe a parte dizer como a deciso deve ser
esclarecida. A parte deve apensas indicar o esclarecimento que deve ser feito.
Ex: a sentena foi omissa quanto a taxa de juros aplicvel contra a fazenda. O autor
embargou pedindo para que o juiz esclarecesse a omisso quanto a qual a taxa de juros, a
sentena mencionou apenas a incidncia de juros sem dizer qual a taxa. O autor diz que essa
omisso deve ser esclarecida aplicando a taxa de juros do CC, que pior do que a taxa
prevista em lei especial para a fazenda. O juiz no pode estar obrigado que aplicar a taxa
mencionada pelo autor, o correto aplicar a taxa do art 1F lei 9494.

Os embargos de declarao tero o efeito regressivo. Eles so da competncia do


prprio rgo prolator da deciso. Eles propiciam o reexame da deciso pelo prprio rgo
prolator. Temos aqui o efeito regressivo porque possvel a retratao do rgo prolator a
deciso.

Os embargos de declarao tm efeito suspensivo? Eles sustam os efeitos da deciso


recorrida?
Isso controverso.

140
Barbosa Moreira e Marinoni entendem que sim. O professor entende que isso decorre
da finalidade dos embargos. Afinal, se algum est embargando porque entende que a
deciso est obscura, contraditria ou omissa, esse algum no est deixando de cumprir a
deciso sem justificativa. Eles descumpre a deciso porque ela contm um vcio que precisa
ser esclarecido. S se pode exigir da parte o cumprimento da deciso depois de esclarecida.
Flvio Cheim Jorge defende que os embargos podem ou no ter efeito suspensivo. Isso
vai depender do outro recurso tambm cabvel em face da deciso judicial. Em geral, junto
com os embargos de declarao sempre caber outro recurso em face da deciso para
anulao ou reforma. Teoria minoritria.
Ex: Em face da sentena, a apelao, via de regra, tem efeito suspensivo. Em razo
disso, os embargos de declarao tero efeito suspensivo. Diferente o caso de sentena que
confirme tutela antecipada anteriormente concedida, quando a apelao no tem efeito
suspensivo. Os embargos de declarao tambm no seriam dotados de efeito suspensivo.
Essa controvrsia pode cair em provas com casos concretos. Tutela antecipada que
tinha imposio e multa e foi objeto de embargos. Cabe a aplicao da multa? Teremos que
entrar na discusso acima.

Os embargos de declarao seriam com efeito suspensivo ope legis ou ope iudicis?
A primeira corrente entende que o mero cabimento dos embargos j afastaria os efeitos
da deciso, ope legis. Ex: Tutela antecipada. Pelo menos, nos 5 primeiros dias a deciso no
produziria efeitos. Essa deciso atacada tambm por agravo de instrumento, que no tem
efeito suspensivo.

Efeito modificativo dos embargos de declarao


Efeito que decorre da deciso dos embargos. Efeito modificativo o efeito que a
deciso dos embargos produz de modificar a deciso recorrida. Esse efeito no est previsto
no CPC, mas admitido pela doutrina como Barbosa Moreira e jurisprudncia. Ambos
admitem que os embargos de declarao possam levar a modificao da deciso recorrida.
Isso ser uma consequncia de alguma hiptese de cabimento dos embargos.
Os embargos no so uma mera instncia para que se pea a modificao da deciso.
Eles so uma instncia para integrao, esclarecimento. Ento, em princpios os embargos
visam apenas esclarecer a deciso, mas no modificar o seu sentido. Porm, como
consequncia de ocorrncia de alguma das hipteses de cabimento dos embargos pode ser
que a deciso seja modificada. Ex: houve sentena de procedncia do pedido. O ru
embargou e alegou que h omisso porque a sentena no se manifestou acerca da alegao
de prescrio total da obrigao em jogo. O juiz, ao examinar os embargos, viu que no tinha
analisado aquela alegao e que ela era procedente. Ou seja, o juiz verificou que era caso de
prescrio. Como consequncia do cabimento dos embargos, tivemos uma modificao
radical no julgado.
A jurisprudncia, inclusive do STJ, traz uma exigncia para os embargos com efeito
modificativo. Para que haja a modificao da deciso, o embargado deve ter a oportunidade
de contrarrazoar. Isso uma decorrncia da garantia fundamental do contraditrio. O
contraditrio impe a possibilidade de que as partes influenciem a tomada de deciso do juiz.
Na prtica, se o juiz ou tribunal entendem que os embargos no tm razo de ser ou no vo
levar a uma modificao da deciso, eles julgam sem contrarrazes. Quando eles acham que
os embargos que tem efeito de ser, eles intimam para contrarrazes.

No caso de embargos de declarao com efeito modificativo, a parte r j tinha se


manifestado sobre a prescrio do processo. No seria desnecessrio permitir que o ru se
manifestasse novamente?

141
O problema que o ru pode ter trazido uma nova forma de fundamentar sua
prescrio. Ele pode ter trazido novos argumentos que o autor precise refutar. O autor pode
ter trazido questes ainda no arguidas por ele, como o caso das questes de ordem pblica.
Da mesma forma, obscuridade e contradio no so hipteses de alegaes pretritas.

Os embargos de declarao tm o efeito interruptivo de prazo previsto no art 538 CPC.


Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de
outros recursos, por qualquer das partes.
A propositura dos embargos interrompe o prazo para outros recursos por qualquer das
partes. A interrupo do prazo uma paralisao do prazo que, ao se concluir, faz com que
ele seja contado do zero. Os embargos, portanto, interrompem o prazo para que a parte
oferte outros recursos em face da deciso judicial. Ex: sentena de parcial procedncia. O ru
fez embargos de declarao. Se autor ou ru quiserem apelar, o prazo para apelao est
interrompido para ambos. O prazo para apelao s voltar a correr depois da intimao da
deciso dos embargos.
No exemplo de cima, embargos de declarao pelo ru no terceiro dia do prazo
interrompem o prazo para os embargos de declarao do autor?
No. O STJ tem precedente entendendo que os embargos de uma parte no
interrompem o prazo para embargos da outra. Isso est correto porque o art 538, caput fala
em outros recursos. Outros recursos so outros que no embargos de declarao. O professor
entende que o STJ est correto porque o objetivo da interrupo que o prazo se conte
integralmente depois que j houve todos os esclarecimentos necessrio. Para que todos
tenham interpostos seus recursos para esclarecer a deciso.

Esse efeito levou o STJ pacificar entendimento restritivo a admisso de recursos


especiais, vide smula 418 STJ.
Smula 418 STJ - inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do
acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao.
Se a parte ofertou recurso especial posteriormente aos embargos da outra e antes da
intimao da deciso, o recurso inadmissvel. Ex: Acrdo embargos no 3 dia resp no
13 dia intimao dos embargos. Para o STJ esse recurso especial, foi ofertado fora do prazo
porque, com a oferta dos embargos, o prazo ficou interrompido. E ele s volta a correr por
inteiro com a intimao da deciso dos embargos. Como o recurso especial foi interposto
quando no corria prazo, preciso que haja a sua ratificao. A parte tem que ratificar o
recurso especial dentro do prazo at porque a parte pode ter perdido o interesse no recurso.
Isso se aplica mesmo que os embargos no tenham efeito infringente?
O professor entende que, se nada foi modificado na deciso, no teria motivo para
exigir a ratificao. Seria o caso dos embargos rejeitados. Mas isso no o entendimento do
STJ. Tem que haver a ratificao mesmo que os embargos tenham sido desprovidos.

H precedentes dos tribunais aplicando por analogia esse raciocnio da smula 418 STJ
para outros recursos.

No JEC, no se aplica o efeito interruptivo. Aplica-se o efeito suspensivo do prazo para


outros recursos. Art 50 da lei 9099. O professor entende que a lei previu suspenso e no
interrupo porque seria uma forma de tentar dar maior celeridade ao procedimento dos
juizados j que com a suspenso o prazo retorna de onde ele parou.
Art. 50. Quando interpostos contra sentena, os embargos de declarao
suspendero o prazo para recurso.
A lei dos juizados da fazenda omissa sobre o assunto. Ento, esse art 50 se aplica
subsidiariamente ao juizado da fazenda pblica.
142
Multa pela oferta de embargos protelatrios
Os embargos de declarao so um recurso para esclarecer deciso judicial. H
situaes em que eles so utilizados de forma abusiva porque as partes os utilizam como
forma de protelar o desenvolvimento do processo e evitar a precluso da deciso. Por isso, o
art 538, pargrafo nico sancionou o abuso do direito de recorrer. O legislador previu multa
pelos embargos protelatrios. Multa de at 1% do valor da causa.
Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de
outros recursos, por qualquer das partes.
Pargrafo nico. Quando manifestamente protelatrios os embargos, o juiz ou o
tribunal, declarando que o so, condenar o embargante a pagar ao embargado
multa no excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiterao
de embargos protelatrios, a multa elevada a at 10% (dez por cento), ficando
condicionada a interposio de qualquer outro recurso ao depsito do valor
respectivo.

Essa multa tem quem como credor?


O prprio embargado. diferente da multa do art 14, pargrafo nico do CPC. Essa
multa por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio e destinada a fazenda pblica a que
pertence o judicirio.
O recolhimento dessa multa tem consequncia para a admissibilidade de outros
recursos?
O recolhimento da multa no uma exigncia para a admisso de outros recursos
porque o artigo no previu isso. Essa exigncia s ocorrer no caso de embargos protelatrios
reiterados. Nesse caso, a multa elevada at 10% e o seu recolhimento exigncia para a
admisso de outros recursos.

Multa pelo agravo inominado protelatrio. Art 557, pargrafo segundo do CPC. Esse
agravo cabe em face das decises monocrticas de provimento ou negativa de seguimento.
Esse agravo tambm pode ser protelatrio e o art 557 previu multa de 1 a 10% do valor da
causa. Essa multa tem que ser recolhida para que outros recursos sejam interpostos. A
admisso de outros recursos fica condicionada ao seu recolhimento.
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior.
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poder dar provimento ao recurso.
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o
julgamento do recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso ter seguimento.
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do
valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor.

Ateno: Para a fazenda pblica, o STJ tem reiterados precedentes no sentido de que a
multa desses artigos no tem que ser recolhida para a admisso de outros recursos. A

143
fazenda fica dispensada do recolhimento prvio. Ele assim entende por fora do artigo 1-A da
lei 9494. Esse artigo prev que a fazenda fica dispensada de depsito recursal.
Art. 1o-A. Esto dispensadas de depsito prvio, para interposio de recurso, as
pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais e municipais.

Competncia para os embargos


Os embargos so recurso da competncia do prprio rgo prolator da deciso. No
caso de embargos de declarao em face de acrdo, qual foi o rgo prolator da deciso
embargada? O colegiado, cmara ou turma. Os embargos de declarao podem ser julgados
monocraticamente?
Parte da doutrina, como Barbosa Moreira, entende que os embargos tm que ser
julgados pelo colegiado por fora do art 537 CPC. Em razo desse artigo, entende-se que os
embargos no podem ser julgados monocraticamente se forem interpostos em face de
acrdo. At porque cabe ao colegiado esclarecer sua prpria deciso.
Art. 537. O juiz julgar os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentar os embargos em mesa na sesso subseqente, proferindo voto.
O STJ tem deciso admitindo o julgamento monocrtico e isso decorre do art 557. Esse
artigo, ao trazer a regra geral de julgamento monocrtico de recursos, essa regra geral
tambm vai se aplicar para ao julgamento de embargos de declarao.

Tempestividade dos embargos


Quando h litisconsortes com patronos distintos, os prazos para manifestao no
processo se contam em dobro. Isso se aplica aos embargos de declarao?
Essa dvida surge em razo da smula 641 STF, que determina que no se conta em
dobro o prazo para recorrer quando s um dos litisconsortes haja sucumbido. O prazo em
dobro s se aplica para os recursos quando ambos os litisconsortes com patronos distintos
sucumbiram. Ex: sentena de improcedncia com litisconsrcio ativo. H interesse em
recorrer para ambos os litisconsortes. Prazo em dobro.
Parte da doutrina, como Fredie Didier, defende que a smula 641 STF no se aplica para
os embargos de declarao porque os embargos so um recurso em que no exige
sucumbncia. So recurso para o mero esclarecimento. Mesmo o vencedor pode querer
esclarecer a deciso.

- Recursos especial e extraordinrio


Esses recursos so estudados em conjunto porque possuem algumas caractersticas
gerais que lhes so comuns. Eles so espcies de um gnero, recursos extraordinrios.
Uma das classificaes dos recursos divide os recursos em ordinrios e extraordinrios.
Ordinrios so aqueles que visam a defesa de direito subjetivo. Ao passo que os recursos
extraordinrios, so recursos em que h a anlise de direito objetivo. Ou seja, que visam a
anlise de ofensa a norma jurdica pela deciso judicial.
O Resp e Rext fazem parte do gnero recurso extraordinrio porque a parte procura
atacar deciso judicial em virtude de suposta ofensa a uma norma jurdica. Rext suposta
ofensa a dispositivo constitucional. Resp ofensa a lei federal.
O recurso especial possui ainda outra funo, que no propriamente de direito
objetivo. O art 105, III, c nos traz a hiptese de cabimento de recurso especial em virtude do
acrdo recorrido ter dado interpretao divergente a lei federal em relao conferida por
outro tribunal. Dizemos que essa situao de dissdio jurisprudencial. Situao em que h
divergncia de jurisprudncia entre tribunais diferentes. E o recurso ser uma forma de sanar
essa divergncia de jurisprudncia.

144
Alguns autores entendem que a hiptese de cabimento da alnea c estaria limitada pela
hiptese de cabimento da alnea a. Seria preciso a ofensa de lei federal pela deciso. Isso
minoritrio porque o legislador no fez essa exigncia na alnea c.

- Caractersticas
- Efeito devolutivo limitado
A primeira caracterstica decorre deles serem recursos extraordinrios: eles so
recursos de efeito devolutivo limitado. Isso porque esses recursos se prestam a anlise de
violao a normas jurdicas. O efeito devolutivo fica limitado a questo de direito. Descabe
efeito devolutivo de matria ftica. Descabe o reexame de matria ftica desses recursos,
conforme smula7 do STJ e 279 do STF.
Smula 279 - Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
Smula 7 - A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
Essas smulas reconhecem que no cabe recurso especial e extraordinrio para
reexame de provas. Isso porque as provas, via de regra, incidem sobre alegaes fticas.
Esses recursos so de fundamentao vinculada e ficam limitados impedindo a anlise de
questes fticas.

Logo, no cabe resp ou rext quanto a questes relativas a direito probatrio?


No. Eles no cabem para reexame de provas porque isso gera um reexame de matria
ftica. Porm, nada impede que haja recurso especial para discutir suposta ofensa a uma
norma jurdica a direito probatrio.
Ex: O CPC, no art 401, traz uma regra que limita a prova exclusivamente testemunhal.
A prova exclusivamente testemunhal s admitida para a prova de negcios jurdicos de at
10 salrios mnimos. Se em determinada demanda, admite-se prova testemunhal para
demonstrar a existncia de negcio jurdico superior a esse. A parte pode apresentar recurso
especial invocando o art 401 do CPC e o 227 CC. Isso possvel porque no h discusso de
matria ftica. A parte est discutindo o uso de prova exclusivamente testemunhal em caso
que a lei veda.

Esses recursos no se prestam ao controle de ofensa a clusulas contratuais. Smulas 5


STJ e 454 STF. Clusula contratual no lei federal nem constituio. O reexame de clusula
contratual no diretamente ofensa lei ou a CF.
Smula n 5 - A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso
especial.
Smula 454 - Simples interpretao de clusulas contratuais no d lugar a recurso
extraordinrio.

Muito embora o efeito devolutivo esteja limitado a anlise de direito, h precedentes no


STJ que nos trazem uma situao que continua sendo controle de direito porm ligado a
matria ftica. O STJ tem precedentes admitindo recurso especial para controle da
qualificao jurdica dos fatos.
Qualificao jurdica dos fatos = enquadramentos dos fatos no mundo jurdico. Ex: ao
em que o juzo ou tribunal qualificou um contrato como comodato quando ele era uma
locao. A parte resolveu fazer recurso especial invocando ofensa lei de locaes. O objetivo
direto dela no a reviso de fatos, mas sim da qualificao dada aos fatos. E isso matria
de direito. Por ser matria de direito, cabe recurso especial.
O problema que a admisso do recurso especial para a reviso da qualificao jurdica
dos fatos admitida em certos fatos e em outros no. Acaba sendo casustico.

- Necessidade de esgotamento das instncias ordinrias


145
Esses recursos so cabveis em face de decises de nica ou ltima instncia. Isso
porque eles no se prestam ao mero controle da justia da deciso. So recursos de carter
excepcional. Por isso, no podem ser utilizados se ainda for cabvel outro recurso com papel
ordinrio.
Smula 207 STJ - inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos
infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
Smula 281 STF - inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na justia
de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.

Decises monocrticas de relatores elas, em geral, so passveis de agravo inominado


ou regimental. Se cabem esses recursos, no possvel ofertar resp e rext imediatamente.

- Necessidade de interposio simultnea de tais recursos


Essa exigncia no est prevista no CPC nem na CF, mas decorre da prpria repartio
de competncias dos tribunais superiores. At a CF/88, era o STF que fazia o controle da
ofensa lei federal e constituio. Com a CF/88, houve a criao do STJ e a previso do
recurso especial.
Diante disso, os tribunais superiores passaram a entender que, se o acrdo contiver
fundamento infraconstitucional e constitucional, e ambos possam sozinhos manter a deciso,
devem ser interpostos ambos os recursos em face do acrdo sob pena de inadmisso do
recurso ofertado. Caso contrrio, a parte estaria anuindo com um fundamentando que
suficiente para manter a deciso. Smulas 126 do STJ e 283 STF.
Smula 126 STJ - inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles
suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso
extraordinrio
Smula 283 STF - inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange
todos eles.
Essa uma exceo a unirrecorribilidade.
O professor entende que esse entendimento equivocado porque, se um deles for
provido, o outro perde o objeto. A parte pode entender que no ter grandes chances de
vencer um recurso em um dos argumentos. Exigir o recurso especial pode ser criar mais uma
etapa desnecessria.
O artigo 543 determina que o recurso especial seja julgado primeiro. Apesar disso, o
extraordinrio poder ser julgado primeiro caso a questo constitucional seja um antecedente
lgico a questo infraconstitucional.
O sistemtica do art 543 : primeiro o especial, mas pode ser o extraordinrio quando o
recurso extraordinrio for um antecedente lgico a apreciao do especial. Ex: extraordinrio
discute a constitucionalidade da norma que o especial est defendendo ser aplicvel ao caso.
Nesse caso, primeiro preciso saber se a norma constitucional ou no.
Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior
Tribunal de Justia.
1o Concludo o julgamento do recurso especial, sero os autos remetidos ao
Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso extraordinrio, se este no
estiver prejudicado.
2o Na hiptese de o relator do recurso especial considerar que o recurso
extraordinrio prejudicial quele, em deciso irrecorrvel sobrestar o seu
julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do
recurso extraordinrio.

146
3o No caso do pargrafo anterior, se o relator do recurso extraordinrio, em
deciso irrecorrvel, no o considerar prejudicial, devolver os autos ao Superior
Tribunal de Justia, para o julgamento do recurso especial.

- Aula 22 - 01.10.2013

- Prequestionamento
Exigncia especfica decorrente da interpretao dos tribunais superiores do resp e
rext. O legislador no previu expressamente essa exigncia. O conceito de prequestionamento
gera uma divergncia porque a doutrina e tribunais superiores tm conceitos diferentes.
Marinoni e outros entendem que prequestionamento configura uma exigncia
puramente para a parte. Isso porque ele uma exigncia de suscitao da questo objeto do
recurso excepcional perante os tribunais ordinrios. A questo objeto do resp e rext precisa
ter sido provocada ao tribunal inferior. Tribunais ordinrios = TJ e TRF.
Os tribunais superiores entendem que a questo objeto do recurso excepcional est
prequestionada quando ela foi analisada na instncia inferior. Ou seja, o prequestionamento
uma exigncia que para ser cumprida precisa de manifestao do tribunal.
A falta de prequestionamento leva a inadmisso do recurso. A doutrina diverge sobre a
natureza jurdica do prequestionamento, mas todas as posies levam a inadmisso. Uma
primeira corrente, adotando o entendimento do Alfredo Bussaid, entende que o
prequestionamento requisito de admissibilidade. Uma segunda corrente, adotando o
entendimento do Jos Miguel Garcia Medina, entende que o prequestionamento uma
exigncia para o cabimento desses recursos. Qualquer das posies adotadas, leva a
inadmisso.
Os tribunais superiores retiram a exigncia do prequestionamento da interpretao do
art 102,III e art 150, III. Esses dois incisos falam do Resp e Rext em face de causas decididas.
Como o constituinte falou em causas decididas, entende-se que a questo objeto desses
recursos precisa estar prequestionada. Caso contrrio, no se trata de questo decidida pelas
instncias inferiores.
O prequestionamento possui trs espcies diferentes: prequestionamento explcito,
prequestionamento implcito e prequestionamento ficto.

- Explcito quando a deciso recorrida enfrentou a questo objeto do recurso


excepcional mencionando expressamente o dispositivo legal federal ou constitucional
supostamente violado.
Ex: Taxa de juros das condenaes da fazenda. O art 1-F da lei 9494 prev uma regra
especial de taxa de juros para a fazenda pblica. Acrdo do TJRJ menciona que, quanto a
taxa de juros, deve ser aplicado o art 406 do CC e no o art 1-F a lei 9494, pois regra especial
de taxa de juros no isonmica. Esse acrdo enfrentou a questo e citou o art 1-F. Se a
fazenda quiser interpor recurso especial por ofensa ao art 1-F, trata-se de norma
prequestionada.

- Implcito - a deciso recorrida enfrenta a questo objeto do recurso excepcional,


mas no cita o dispositivo legal ou constitucional supostamente violado.
Ex: o acrdo, ao tratar de taxa de juros, fala que deve ser aplicado o art 406, pois
norma especial sobre o tema afrontaria a isonomia. Nessa hiptese, o acrdo tratou dos juros
e da norma aplicvel, mas no citou qual era a norma especial afastada.
Ambos os prequestionamentos (explcito e implcito) so admitidos pelo STF e STJ.

147
- Ficto o prequestionamento que se considera realizado pela oposio de embargos
de declarao para sanar a omisso acerca da questo objeto do recurso excepcional. Ou
seja, no prequestionamento ficto, o tribunal recorrido originalmente no falou sobre a questo
objeto do resp ou rext. Porm, houve embargos de declarao.
Os embargos de declarao tm, entre seus objetivos, a finalidade de sanar omisses.
Com a sua interposio, procura-se sanar omisso quanto aquela questo de direito federal
ou constitucional. H um prequestionamento presumido porque a parte se valeu do meio
processual legtimo para busc-lo. Os embargos so meio legtimo para buscar o
prequestionamento porque, entre suas finalidades, est o de buscar sanar omisses.
O prequestionamento ficto no admitido pelo STJ. No STF, existem alguns julgados
admitindo esse prequestionamento, mas isso ainda polmico.

Observao feita pelo Daniel no Caderno de estatais sobre prequestionamento ficto no


STJ:
A smula 211 STJ trata do acrdo omisso, no qual o tribunal indevidamente deixa de
decidir sobre a matria. Nesse caso, deve-se ajuizar os embargos prequestionadores. No STJ,
s permitido o prequestionamento expresso, real.
Smula 211 - Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da
oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal "a quo".
Se os embargos de declarao forem providos, a omisso sanada e o
prequestionamento realizado, sendo possvel a interposio do recurso especial.
Se os embargos forem improvidos, a omisso persiste, ou seja, a matria continua a
no ser decidida. Deve-se interpor recurso especial deste acrdo que rejeita os embargos
alegando violao do art 535 CPC. Nesse caso, se o recurso especial for provido, o STJ
anular essa rejeio e devolver para o tribunal de segundo grau decidir os embargos. O
recurso ser provido e a sim ser possvel ingressar com recurso especial daquele acrdo
anterior.

No STF, apesar de ainda no ser um entendimento pacfico, j se admitiu o


prequestionamento ficto por uma interpretao da smula 356.
Smula 256 STF - O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos
embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o
requisito do prequestionamento
O ponto omisso no objeto de embargos no pode ser objeto de rext porque no teve
prequestionamento. A contrrio senso, se teve embargos, houve o prequestionamento. Uma
interpretao a contrrio senso leva a possibilidade de prequestionamento por meio dos
embargos.
No se pode impedir o acesso s instncias extraordinrias em virtude de uma conduta
do tribunal. O mximo que a parte pode fazer embargar para sanar a omisso.

No caso do STJ, o que a parte pode fazer se ela ope embargos de declarao para
sanar a omisso e no consegue?
comum que a parte no consiga sanar a omisso porque o STJ possui posio no
sentido de que o julgador no obrigado a falar sobre todas as questes deduzidas pelas
partes. Em geral, o tribunal rejeita os embargos de declarao prequestionadores ao
argumento de no obrigado a falar sobre todos os argumentos das partes. A parte ter que
fazer recurso especial por ofensa ao art 535 CPC para buscar a anulao do acrdo dos
embargos porque houve um vcio procedimental se no foi sanada aquela omisso. A
consequncia lgica disso que, se o tribunal prover os embargos, o processo volta ao
tribunal local que proferir novo acrdo, do qual cabe novo recurso especial.
148
O professor entende que quando se faz o recurso especial por ofensa ao art 535 CPC,
em razo do princpio da eventualidade, j deve-se questionar o mrito. Caso o tribunal
entenda que no necessrio o prequestionamento, tem que ser apreciada a questo de
mrito.

As questes de ordem pblica precisam de prequestionamento para serem


conhecidas pelos tribunais superiores?
O efeito translativo o efeito segundo o qual so transferidas automaticamente ao
rgo julgador do recurso as matrias de ordem pblica.
No caso dos recursos especial e extraordinrio possvel que se conhea da questo de
ordem pblica de ofcio? Essa dvida surge porque as questes objeto desses recursos
precisam de prequestionamento, elas tm que ter sido invocadas nas instncias ordinrias.
O STF sempre entendeu que qualquer matria, mesmo as de ordem pblica, precisam
ser prequestionadas para que sejam conhecidas em sede de RE. Para o STF, o
prequestionamento regra de julgamento. Ou seja, preciso que haja prequestionamento
para a matria ser julgada.
A jurisprudncia do STJ oscilou sobre o tema.
O entendimento tranquilo do STJ que a questo de ordem pblica para ser objeto de
um recurso especial precisa de prequestionamento. Se a parte quiser questionar uma matria
de ordem pblica em sede de recurso especial, tal recurso precisar reunir os requisitos de
admissibilidade recursal, sendo o prequestionamento um deles.
A aplicao do efeito translativo se d no momento do julgamento do recurso. Ou seja,
na anlise do mrito, que s ocorre aps a admissibilidade do recurso. Logo, para chegar a
anlise do mrito, preciso preencher os requisitos de admissibilidade. Ex: recurso especial
por ofensa ao 267 CPC. Se essa questo no foi invocada na instncia inferior, o recurso ser
inadmitido por falta de prequestionamento. A matria objeto do recurso no foi
prequestionada.
No entanto, devemos estar atentos para o fato de que o STJ tem julgados onde ele faz
uma interpretao analgica da smula 456 STF, vide deciso proferida no agravo regimental
do recurso especial 727663. A smula consagra que o STF, conhecendo do recurso
extraordinrio, julgar a causa aplicando o direito a espcie. Uma vez admitido o recurso, o
tribunal deve aplicar o direito adequado.
Ex: Acrdo mencionando responsabilidade civil. Recurso especial por ofensa ao art 927
do CC. H prequestionamento porque o acrdo tratou dessa matria. Se ele for admitido,
possvel que haja acrdo reconhecendo a falta de condio da ao. Uma vez admitido do
recurso, pode ser aplicado o efeito translativo para a aplicao da questo de ordem pblico.
Nesse segundo caso, o recurso foi admitido quanto a matria que lhe foi invocada.
Nesse caso, possvel aplicar o efeito translativo e analisar matria de ordem pblica. Essa
matria de ordem pblica no foi matria do recurso e por isso no precisava de
prequestionamento.
Para o STJ, o prequestionamento regra de admissibilidade. Ou seja, uma vez admitido
o recurso, as matrias de ordem pblica podem ser livremente conhecidas.

AgRg no AgRg no REsp 727663 / MT - PROCESSO CIVIL AGRAVO INTERNO EM


AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - PRESCRIO ADMINISTRATIVA
NULIDADE ABSOLUTA CONHECIMENTO EX OFFICIO LIMITES DO RECURSO
ESPECIAL.
1. A moderna interpretao do STJ ao contedo da Smula 456/STF compreensiva
de que se o recurso especial for conhecido por qualquer fundamento, abre-se a
possibilidade de cognio de nulidades absolutas ex officio, independentemente do
prequestionamento.
149
2. A natureza de ordem pblica das nulidades sobrepe-se ao deficiente manejo do
recurso especial pela parte, que se favorece da abertura determinada pelo
conhecimento parcial da espcie. Precedentes do STJ: REsp 787.116/SC, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29.6.2007.
3. Nulidade absoluta consistente na antecipao da sesso de julgamento no
Tribunal de origem, sem prvia cincia da parte. Conhecimento parcial do recurso
por efeito de questo relativa prescrio, devidamente prequestionada, possibilita
o exame da matria de ordem pblica.
4. Reconhecimento da nulidade do julgamento na origem, que dever sanar o vcio
e realizar novo julgamento da demanda. Agravo regimental improvido.

Desde 2011, alguns julgados no STJ vem entendo pela superao desse entendimento.
Ou seja, que no seria mais possvel aplicar o efeito translativo ao recurso especial. O
professor entende que isso est equivocado. Alguns julgados dizem que essa posio foi
superada com base em um leading case. Esse leading case um caso em que a questo
objeto do recurso era questo de ordem pblica no prequestionda. Se a questo objeto do
recurso, no temos a situao do segundo exemplo em jogo, mas sim a primeira apresentada.

EDcl no REsp 1359516 / SP - EMBARGOS DE DECLARAO. ALEGAO DE


OMISSO. QUESTO DE ORDEM PBLICA. EFEITO TRANSLATIVO EM RECURSO
ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATRIA NOVA.
INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO PARA CORREO DE ERRO
MATERIAL E DE OMISSO SOBRE O NUS DA SUCUMBNCIA.
1. assente e remansosa a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que no
admite a incidncia de efeito translativo em recurso especial para permitir o
conhecimento ex officio de questo de ordem pblica no prequestionada.
(...)

Em provas citar abordar todos os posicionamentos e essa mudana de entendimento.

- Repercusso geral
Os tribunais superiores estavam vivendo uma crise pela impossibilidade de dar uma
resposta clere aos recursos recebidos. Esses tribunais possuem um reduzido nmero de
ministros e precisavam de mecanismos para a reduo dos julgados que tinham que proferir.
Nesse contexto, surgiu a repercusso geral e os recursos repetitivos.
A repercusso geral requisito especfico de admissibilidade dos recursos
extraordinrios. Ela foi criada com a EC 45, que a emenda da reforma do judicirio. Esse
requisito foi regulamentado por meio dos arts 543-A e B do CPC. Posteriormente, houve
emenda ao regimento interno do STF para adapt-lo a sistemtica da repercusso geral.
A definio de repercusso geral est no CPC. Ela, em sntese, quer dizer que no se
pode levar qualquer matria para o STF para que seja apreciada. preciso que haja uma
relevncia que justifique que tal questo seja submetida ao STF. No art 543-A temos duas
espcies de repercusso.
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do
recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer
repercusso geral, nos termos deste artigo.
1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao
exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral.
150
3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a
smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal.
(...)

No pargrafo terceiros, temos a chamada repercusso geral necessria, que


decorrente de a deciso recorrida est em confronto com smula ou jurisprudncia dominante
do STF. A doutrina chama essa repercusso de necessria porque ela no precisa de um juzo
de valor dos ministros. Basta que o recurso v de encontro a smula ou jurisprudncia
dominante do STF. Se ele contraria smula ou jurisprudncia do STF, bem provvel que ele
v de encontro CF.
A segunda espcie de repercusso geral por relevncia e transcendncia. Essa
segunda espcie est no pargrafo primeiro. Questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico. Relevncia um conceito jurdico indeterminado. A
relevncia sozinha traz insegurana. Por isso, entra em cena o segundo critrio:
transcendncia. A relevncia deve ser analisada em conjunto com a transcendncia, que a
ultrapassagem dos interesses subjetivos da causa. O assunto deve interessar a uma
coletividade.
Marinoni defende duas espcies de transcendncia: quantitativa e qualitativa.
Quantitativa quando a questo ultrapassa os interesses subjetivos da causa por
interessar a mltiplas relaes jurdicas. Ex: caso de indenizao por demora de nomeao
em servio pblico. O STF entendeu que havia repercusso geral porque isso pode repercutir
em inmeros casos.
Qualitativa a transcendncia em razo da importncia da questo em jogo para a
coletividade. Nesse caso, no temos mltiplas relaes jurdicas idnticas. A questo em jogo
tem importncia para a coletividade e no interessa puramente ao recorrente e recorrido. Ex:
rext para discutir acrdo sobre o direito a ser candidato a uma eleio. Essa questo no
interessa puramente as partes porque toda comunidade pode ter interesse em votar ou no
naquele sujeito. No h mltiplas relaes jurdicas.

De quem a competncia para analisar a repercusso geral?


A competncia do pleno do STF, vide art 102, pargrafo 3 CF. A negativa de
repercusso geral se dar por dois teros do STF. Ou seja, por 8 ministros. Apenas o pleno tem
8 ministros. Como so necessrio 8 votos pela negativa, se 4 ministros votarem pela
existncia de repercusso, o art 543-A, pargrafo 4 prev que no necessrio remeter a
questo ao pleno. Nesse caso, s 7 conseguiriam votar contra a repercusso e no se atingiria
o mnimo para neg-la.
Art 102, 3 CF - No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da
lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Art 543-A, 4 CPC - Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por,
no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio.

H um duplo juzo de admissibilidade no recurso extraordinrio.


Primeiro, no tribunal de origem e depois no STF. Diante disso, o tribunal local, ao fazer
o juzo de admissibilidade, no tem competncia para analisar a repercusso geral. Ele tem
competncia apenas quanto a regularidade formal desse requisito. Ele no pode dizer se h
ou no repercusso por si prprio, mas poder olhar a regularidade formal. Dentro da
regularidade formal do extraordinrio, o art 543-A, pargrafo 2, nos traz a exigncia de
preliminar para a demonstrao de repercusso geral. A repercusso um requisito de
151
admissibilidade que a lei exige que seja demonstrado. O tribunal no diz se h ou no
repercusso, diz apenas se foi cumprida a preliminar recursal.
A deciso quanto a repercusso geral uma deciso que no afetar apenas o recurso
que teve a deciso analisada. Essa deciso tambm se aplicar a todos os recursos sobre
matria idntica. Isso pode ser extrado do pargrafo 5 do art 543-A. Ele prev que, negada a
existncia da repercusso, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica.
Essa deciso tem uma eficcia de que expande para outros recursos que tratam de mesma
matria.
Como a deciso pode afetar outros recursos, o pargrafo 6 do 543-A, permite a
manifestao de terceiros para anlise da repercusso geral. Isso parece estar correto porque
essa uma questo que no de interesse puramente de recorrente e recorrido. Qual a
interveno que teremos aqui?
Estamos diante de recurso que analisa direito objetivo. As intervenes de terceiro do
CPC no cabem aqui porque elas so prprias para a defesa de direitos subjetivos. O ideal a
utilizao dos amicus curiae, que a interveno prpria para a manifestao em processos
que digam respeito a direito objetivo.
O amicus curiae pode ser qualquer pessoa?
No, o STF e o STJ entendem que o amicus curiae deve ser pessoa dotada de
representatividade sobre a questo em jogo. Ex: associao, conselho federal da OAB.

Art 543-A, 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para


todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo
reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser
publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.

- Julgamento de recursos repetitivos


O legislador procurou trazer uma segunda forma de conter o excesso de recursos dos
tribunais superiores. A sistemtica de julgamento dos recursos repetitivos. Arts 543-B e C CPC.
O legislador verificou que existiam milhares de recursos que tratam sobre a mesma
questo de direito. Para evitar excesso de recursos sobre a mesma questo, criou-se a
sistemtica dos recursos repetitivos. Haver a seleo pelos tribunais locais de um ou alguns
recursos que representem a controvrsia. Os demais recursos ficaro sobrestados nos
tribunais locais. Ficam sobrestados porque o tribunal superior julgar o recurso representativo
de controvrsia e esse julgamento ser aplicado aos recursos sobrestados com base no
decidido pelo tribunal.

O art 543-B, pargrafos 2 e 3 tratam da sistemtica de julgamento dos recursos


extraordinrios sobrestados.

Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica


controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos
da controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os
demais at o pronunciamento definitivo da Corte.
152
2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-
se-o automaticamente no admitidos.
3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que
podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal,
nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo
contrrio orientao firmada.
5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies
dos Ministros, das Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral.

Situaes que podem ocorrer na sistemtica dos recursos repetitivos:


- Recurso representativo de controvrsia tem a repercusso geral negada - os demais
recursos extraordinrios sero inadmitidos. Pargrafo 2.
- Recurso representativo de controvrsia tem a repercusso reconhecida e o mrito
apreciado preciso analisar o acrdo recorrido no recurso sobrestado.
Acrdo do STF est no mesmo sentido do acrdo recorrido no recurso sobrestado o
recurso fica prejudicado. Ele no tem razo de ser.
Acrdo do STF no est no mesmo sentido do acrdo recorrido no recurso sobrestado
o recurso tem razo de ser. O pargrafo terceiro prev a retratao. O pargrafo terceiro traz
um efeito regressivo ao recurso extraordinrio.

O artigo 543 C trata da sistemtica dos recursos representativos de controvrsia nos


recursos especiais
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica
questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo.
1o Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos
representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal
de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento
definitivo do Superior Tribunal de Justia.
2o No adotada a providncia descrita no 1 o deste artigo, o relator no Superior
Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia
dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a
suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a
controvrsia esteja estabelecida.
3o O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze
dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia.
4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de
Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de
pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia.
5o Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no
4o deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias.
6o Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos
demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial,
devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que
envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus.
7o Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais
sobrestados na origem:
I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a
orientao do Superior Tribunal de Justia; ou

153
II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo
recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.
8o Na hiptese prevista no inciso II do 7 o deste artigo, mantida a deciso
divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso
especial.
9o O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia
regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao
processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.

O representativo de controvrsia tem seu mrito julgado. Acrdo recorrido no mesmo


sentido da deciso do STJ, haver a negativa de seguimento do resp. Acrdo recorrido em
sentido diverso, haver retratao.

Essa sistemtica gera alguns problemas prticos.


Os tribunais locais ficam vinculados a deciso do STJ ou STF no recurso representativo?
No caso de desrespeito do tribunal local da aplicao da sistemtica, o relator do
recurso no STF pode caar ou reformar o acrdo liminarmente. Art 543-B, pargrafo 4
Se for mantida a deciso contrria do STJ, ser feito o juzo de admissibilidade do
recurso especial. Art 543-C, pargrafo 8. Sendo feito essa admissibilidade, o STJ vai pode
fazer valer seu entendimento.
STJ e STF tm precedentes no sentido de que a deciso deles vinculante ao apreciar
os recursos sobrestados. Os 2 dispositivos legais no falam em vinculao. O STJ entende que
h uma espcie de diviso de competncia semelhante ao incidente de uniformizao de
jurisprudncia. Haveria uma ciso de competncia nesse caso. Teramos o tribunal superior
decidindo a questo de direito e competiria aos tribunais locais aplicar para ele o
entendimento do caso paradigma. Por isso, ele no poderiam, ao aplicar o recurso sobrestado,
faz-lo de forma diversa.
Caberia reclamao?
No. Ela seria desnecessria porque se o tribunal no aplicar o entendimento no caso
representativo ele vai processar o recurso especial ou extraordinrio. Tais recursos iro para o
tribunal superior.

questionvel falar em vinculao porque as vinculaes aos tribunais superiores esto


previstas na CF. Isso existe para evitar questionamentos quanto a independncia do judicirio.

Se a parte ficar insatisfeita com a deciso do tribunal local que aplicou o entendimento
do STF ou STJ para o caso sobrestado? Ela pode fazer um recurso dessa deciso?
STF e STJ entendem que, em regra, no cabe recurso dessa deciso. Isso porque h
uma diviso de competncia entre o STF, STJ e o tribunal local. O tribunal local apenas aplica
o entendimento do STF e STJ. Ele atua como se fosse o prprio tribunal superior. Por isso,
contrrio a tal sistemtica caber recurso da deciso do tribunal local. Isso iria contra os
objetivos dessa sistemtica.
H uma exceo a isso. Caso em que aplicada equivocadamente tese de recursos
representativos para casos sobrestados. O caso sobrestado tratava de determinada questo e
o representativo de outra questo. O leading case foi um caso federal. Havia julgado
representativo de controvrsia no STF acerca da constitucionalidade de pagamento a
servidores. Foi aplicado o julgado representativo sobre outra gratificao que tinha outra base
legal. Temos uma hiptese em que cabe recurso porque a tese representativa no diz respeito
ao caso sobrestado. O tribunal local no atuou dentro da distribuio de competncias com o

154
tribunal superior. Os tribunais entendem que da deciso monocrtica do tribunal local, cabe
agravo regimental.
E do agravo regimental teremos uma deciso colegiada. Seria possvel recurso
extraordinrio em face da aplicao equivocada da tese sobre recurso representativo. O STF
entendeu isso em um precedente. No precedente discutia-se que no cabe reclamao.
Reclamao 10793. Nesse precedente, falou-se que, teoricamente, caberia rext. A reclamao
um instrumento subsidirio no nosso processo. Se cabe outro recurso, no cabe reclamao.

O recorrente est insatisfeito porque o seu recurso no foi selecionado para representar
a controvrsia. Posso recorrer contra o ato que determinou a suspenso?
Temos vrios precedentes no TJ entendendo que no cabe recurso da deciso que
determina a suspenso porque esse ato de suspenso no tem carter decisrio, um mero
despacho. O leading case era teratolgico porque dizia que: A deciso que suspende o
recurso no tem carter decisrio. Outros precedentes dizem que um despacho.
Despacho ato que no gera consequncias a esfera jurdica das partes. Por isso
questionvel dizer que esse ato de suspenso um despacho. Ele um ato decisrio, porm
o que ocorre que ele no gera interesse em recorrer muitas vezes porque ele no gera
prejuzo. A suspenso do recurso em virtude do recurso representativo no est paralisando a
apreciao da tese recursal. Isso no gera prejuzo porque a questo objeto do recurso ser
apreciada por meio do recurso representativo.
E quando houver suspenso equivocada? Suspenso de recurso por recurso
representativo que no representa aquela controvrsia. possvel termos a aplicao de
algum recursos?
No caso, h prejuzo. A paralisao no se d porque o tribunal est apreciando a
questo. Nesse caso, parece cabvel o agravo regimental para rever aquela deciso de
suspenso.

A desistncia o recursos representativo possvel?


A desistncia dos recursos livre pelo art 501 CPC. Pode haver desistncia at o
julgamento do recurso. O STJ possui precedentes no sentido de que a desistncia somente
possvel quanto a recursos especiais que no sejam representativos de controvrsia. Isso
porque o recurso representativo de controvrsia deixa de ser de interesse privado da parte,
passa a prevalecer em tal recurso um interesse pblico. Por isso, no pode haver a
desistncia. Entendimento dominante no STJ.
Houve um caso no passado em que o STJ inadmitiu a desistncia de um recurso que
no era representativo de controvrsia, mas isso foi exceo. Isso foi visto anteriormente.

Houve um caso em que se admitiu a desistncia do recurso representativo para o


recorrente, porm o STJ analisaria a questo de direito. Esse vem sendo o entendimento
vencido no STJ.
O professor entende que nenhuma das solues boa. A permisso de desistncia s
para o recorrente com a continuao da apreciao da matria de direito no bom porque
ficaramos com um recurso sem cabea. Se se admite a desistncia do recorrente, quem vai
recorrer da deciso ou apresentar embargos?

- Reexame necessrio ou remessa de ofcio ou duplo grau obrigatrio de


jurisdio
No possui natureza de recurso. Garantia em prol da fazenda pblica. As sentenas
contrrias a fazenda pblica sero objeto de reviso pelo tribunal para que produzam eficcia
plena. Sem que haja sua reviso pelo tribunal, as decises no podem produzir eficcia plena.
155
Srgio Bermudes entende que o reexame possui natureza de recurso. O reexame seria
um recurso de ofcio pelo estado. Recurso no pela procuradoria, mas pelo judicirio. Esse
entendimento minoritrio.
A doutrina dominante como Barbosa Moreira e o STJ entendem que o reexame uma
condio de eficcia da sentena proferida contra a fazenda e no um recurso. Isso parece
estar correto porque temos que lembrar que recursos possuem diversos princpios que o
regem e o reexame no se enquadra em vrios deles. Ele no se enquadra na voluntariedade
j que uma exigncia legal, vide art 475 CPC. O reexame tambm no atende a
dialeticidade porque no tem razes.
Como o reexame condio de eficcia da sentena, quando ele for cabvel e ele no
ocorrer, comeando a execuo da sentena, temos ttulo executivo inexigvel. A fazenda
pode alegar isso como embargos a execuo, por exemplo.
As hipteses de cabimento do reexame:
I em face de sentenas contrrias a fazenda.
II em face da sentena de procedncia dos embargos execuo de dvida ativa. Se
so procedentes os embargos do contribuinte em face da execuo de dvida ativa, a fazenda
est tendo um prejuzo.
Hiptese genrica e especfica para a execuo.

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal
avoc-los.
2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito
controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos,
bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de
dvida ativa do mesmo valor.
3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver
fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Aula 23 - 08.10.2013

Hipteses de dispensa do reexame pela lei. - Art 475, pargrafos 2 e 3 CPC

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida
ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal
avoc-los.
2o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito
controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos,
156
bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida
ativa do mesmo valor.
3o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver
fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

2 - o baixo valor em jogo justifica o afastamento do reexame. O direito em jogo no


excede 60 salrios mnimos. O artigo fala tanto da condenao como do direito em jogo. O
artigo fala em o direito no exceder 60 salrios porque podemos estar diante de uma ao
que no seja declaratria. Podemos ter uma ao constitutiva ou declaratria que envolva
direito que no excede 60 salrios.

E a sentena condenatria ilquida? A fazenda pode ser condenada por


sentena que deixe a definio do valor para a liquidao. Nesse caso, a sentena
vai estar sujeita a reexame?
O STJ entende que deve haver reexame nesse caso. Isso porque no possvel afirmar
que a sentena atingir valor inferior a 60 salrios. Se isso fosse possvel, no teramos uma
sentena verdadeiramente ilquida.

O afastamento do reexame do pargrafo segundo vem sistematicamente se unir s


regras de dispensa de reexame nos juizados especiais da fazenda, no qual temos causas de
at 60 salrios mnimos. Na lei 12153, temos o art 11 afastando o reexame necessrio.

3 - h uma dispensa de reexame em virtude da baixa probabilidade de alterao da


deciso. Ele afastou o reexame naqueles casos em que a sentena est fundada em
jurisprudncia do pleno do STF, smula do STF ou de tribunal superior competente. Nesses
casos, afasta-se o reexame.
Parte final do artigo quando ele fala de smula ele fala em smula do STF ou de
tribunal superior competente. Tribunal superior competente = tribunal que possa vir a receber
recurso relativo a demanda. Ex: Ao proposta por servidor perante justia estadual para
receber certa verba do estado. Ele estatutrio, a competncia da justia comum. O juiz, ao
sentenciar, se fundou na aplicao analgica de uma smula do TST. Nessa hiptese, no se
dispensa o reexame porque o TST no tribunal que pode receber essa demanda em grau de
recurso. Logo, nesse caso no se aplica o pargrafo terceiro. Por outro lado, se fosse smula
do STF ele se aplicaria.

Essas previses se aplicam para qualquer situao de reexame necessrio?


No, existem hipteses de reexame que esto previstas em norma especial. Para esses
casos, salvo se houver previso expressa, o art 475 no se aplica as dispensas de reexame.
Ex: STJ MS tem previso especfica de reexame necessrio na sua lei, dar 14, 1 da Lei
12016. Das sentenas concessivas da segurana, cabe reexame necessrio. A jurisprudncia
do STJ no sentido de que no se aplicam os pargrafos do art 2 e 3 do art 475 para o
reexame do MS. Isso porque lei especial no modificada por lei geral. Essas dispensas se
aplicam s para o reexame com base no reexame no art 475.
Na dispensa do 2, no so includas as smulas do TRF e TJ porque o artigo fala
expressamente em smula de tribunal superior. Porm, nesses casos de smulas do TRF e TJ,
haver o julgamento monocrtico do reexame, conforme previsto na smula 253 STJ. Se
aplica no que couber o regime dos recursos ao reexame, embora ele no seja um recurso.
Smula 253 STJ - O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso,
alcana o reexame necessrio.

157
Recursos em face da deciso do reexame necessrio. Do reexame necessrio
possvel ter recurso da deciso?
Isso s relevante se houver apenas o reexame. O reexame se d em razo de lei, mas
a fazenda pblica pode recorrer voluntariamente. Se a fazenda recorrer voluntariamente, o
reexame e a apelao sero julgados no mesmo acrdo. Nesse caso, no h dvida sobre o
sistema recursal porque sero aplicveis as regras gerais dos recursos j que o acrdo de
um recurso, uma apelao.
A dvida persiste nos casos em que a fazenda no apelou. A sentena s ser revista
pelo tribunal em virtude do reexame. Ser possvel interpor recurso contra esse acrdo? Pela
smula 253, essa deciso pode ser monocrtica. Se for deciso monocrtica, caber o agravo
do art 557 CPC. Esse agravo uma forma de levar ao colegiado aquela discusso. At porque
o colegiado o rgo competente. O relator do recurso ou do reexame tem o poder de julgar
monocraticamente por questo de celeridade, mas isso no pode impedir que a questo
chegue ao colegiado. O STF entende que o julgamento monocrtico somente possvel se
houver algum meio de impugnao cabvel para levar a questo ao colegiado.
Quando o reexame for julgado por um acrdo, que pode ser at a deciso do agravo
da deciso monocrtica, esse acrdo est sujeito a recursos? Se estivssemos diante de uma
apelao, caberia: embargos de declarao, embargos infringentes (acrdo de apelao que
reformasse por maioria de votos a sentena de mrito), recurso especial e recurso
extraordinrio. Podemos usar esses recursos em face do acrdo do reexame?
Embargos de declarao - so cabveis porque so um recurso para esclarecimento de
deciso. Cabe em face da deciso sobre o reexame porque ela uma deciso como qualquer
outra.

Embargos infringentes o STJ j pacificou o entendimento na smula 390 de que eles


no so cabveis.
Smula 390 STJ - Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se
admitem embargos infringentes.
Isso era um problema at ento porque havia precedentes do STJ pelo cabimento e pelo
descabimento do reexame. Alguns precedentes do STJ entendiam pelo cabimento dos
infringentes do acrdo do reexame porque, ao reexame, se aplica no que couber o regime da
apelao e em face do acrdo da apelao cabem os infringentes.
A smula consagrou o descabimento dos infringentes porque o STJ entendeu que eles
so cabveis em face de acrdo de apelao ou ao rescisria por fora do art 530. E, nesse
caso, no possvel a utilizao dos infringentes porque o reexame no apelao nem tem
natureza de recurso.
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime houver
reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado
procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos
matria objeto da divergncia.

Resp e Rext o STJ, em 2008, se posicionou pelo descabimento de resp em face do


acrdo do reexame necessrio caso no houvesse apelao voluntria. At porque se houver
apelao, o acrdo do reexame o mesmo da apelao. No caberia porque haveria uma
precluso lgica caso a fazenda pblica no apelasse voluntariamente da sentena. Se ela
no apelou, isso seria uma concordncia com a sentena. Por isso, aps o acrdo do
reexame necessrio a fazenda no poderia interpor recurso especial.
Esse entendimento estava equivocado e foi superado pela corte especial. O precedente
est no informativo 441 do STJ. O primeiro entendimento estava equivocado porque, embora
a fazenda no apele, o reexame necessrio possui efeito devolutivo. Smula 325 STJ. Essa

158
smula dispe que o reexame transfere todos os captulos que foram desfavorveis a
fazenda.
Smula 325 STJ - A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as
parcelas da condenao suportadas pela Fazenda Pblica, inclusive dos honorrios
de advogado.

O reexame uma exigncia legal que produz efeito devolutivo contra tudo que foi
contrrio a fazenda e, por isso, podemos dizer que a no oferta de recurso no impede a
reviso da deciso. O raciocnio de precluso lgica no se sustenta. A no interposio de
recurso da fazenda no pode ser considerada aquiescer com a deciso porque, por via de lei,
tudo que foi contrrio a fazenda foi transferido para o tribunal.
Alm disso, como o reexame necessrio uma garantia em prol da fazenda, a smula
45 determina que no pode piorar a situao da fazenda. Proibio de reformatio in pejus
para o reexame. Isso porque, o reexame uma garantia em prol da fazenda pblica. para
evitar que uma deciso prejudicial se perpetue indevidamente. Para a fazenda ser
prejudicada, precisa-se de recurso da parte contrria. Se porventura a deciso do reexame
piora a situao da fazenda, ela tem que estar sujeita a recurso. Deve ser cabvel o resp por
ofensa ao art 475 cumulado com o 515 (regra do reexame e do efeito devolutivo,
respectivamente). A fazenda no precisa de apelao para que haja a transferncia da
questo ao tribunal.
Esse raciocnio se aplica por analogia ao recurso extraordinrio.
Smula 45 STJ - No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a
condenao imposta Fazenda Pblica.

Caso interessante no STJ sobre reexame necessrio e reformatio

Situao 1
Joo ajuza uma ao contra o INSS pedindo a concesso de seu auxlio-doena,
alegando que possui uma incapacidade total, mas temporria, para o exerccio de suas
funes. Durante a instruo, a percia conclui que o segurado possui uma incapacidade total
e permanente. Logo, Joo no faz jus ao auxlio-doena e sim aposentadoria por invalidez
(esta ltima, benefcio que ele no pediu, nem mesmo subsidiariamente). Vale ressaltar que a
aposentadoria mais vantajosa ao segurado do que o auxlio-doena. Diante disso, o juiz
poder conceder a aposentadoria por invalidez, mesmo que o autor, na petio inicial, tenha
requerido somente o auxlio-doena?
SIM. Segundo entende o STJ, o juiz pode conceder ao autor benefcio previdencirio
diverso do requerido na inicial, desde que preenchidos os requisitos legais atinentes ao
benefcio concedido. Isso porque, tratando-se de matria previdenciria, deve-se proceder, de
forma menos rgida, anlise do pedido. Assim, nesse contexto, a deciso proferida no pode
ser considerada como extra petita ou ultra petita (2 Turma. AgRg no REsp 1.367.825-RS, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 18/4/2013).

Situao 2
Joo ajuza uma ao contra o INSS pedindo a concesso de seu auxlio-doena,
alegando que possui uma incapacidade total, mas temporria, para o exerccio de suas
funes. Durante a instruo, a percia conclui que o segurado possui uma incapacidade total
e permanente. Logo, Joo no faz jus ao auxlio-doena e sim aposentadoria por invalidez
(esta ltima, benefcio que ele no pediu, nem mesmo subsidiariamente). Na sentena, o juiz
concede o auxlio-doena (requerido pelo autor) e nada fala sobre a aposentadoria por
invalidez. Nem Joo nem o INSS recorrem contra a deciso. Ocorre que a presente sentena
estava sujeita a reexame necessrio, nos termos do art. 475, I, do CPC. Logo, o juiz, mesmo
159
sem recurso das partes, remeteu o processo ao TRF para que a sentena fosse examinada
pelo Tribunal em remessa necessria. O Tribunal, ao julgar o reexame necessrio, verificando
que o segurado tinha direito aposentadoria por invalidez (e no auxlio-doena), poder
conceder a aposentadoria?
NO. Segundo decidiu o STJ, o Tribunal, em remessa necessria, inexistindo recurso do
segurado, no pode determinar a concesso de benefcio previdencirio que entenda mais
vantajoso ao segurado.
O STJ reafirmou que o juiz pode conceder ao autor benefcio previdencirio diverso do
requerido na petio inicial, desde que preenchidos os requisitos legais atinentes ao benefcio
concedido, sem que isso configure julgamento extra petita ou ultra petita. Esse entendimento,
ressalte-se, leva em considerao os fins sociais das normas previdencirias, bem como a
hipossuficincia do segurado.
Contudo, a referida possibilidade no se estende hiptese de julgamento da remessa
necessria (art. 475 do CPC), tendo em vista sua especfica devolutividade, restrita
confirmao da sentena e consequente promoo da maior segurana possvel para a
Fazenda Pblica, evitando-se que esta seja indevidamente condenada.
Em outras palavras, a remessa necessria existe para garantir a maior segurana
possvel Fazenda Pblica, livrando-a de condenao indevida. Portanto, o reexame
obrigatrio tem por finalidade proteger a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico contra eventual desacerto da sentena
avessa a seus interesses. Logo, no possvel, no reexame necessrio, piorar a situao da
Fazenda Pblica.
Assim, a concesso de benefcio mais vantajoso ao beneficirio no julgamento de
remessa necessria importaria verdadeira reformatio in pejus situao que no admitida
pela jurisprudncia, conforme exposto na Smula 45 do STJ.

Aes de impugnao a decises judiciais

- Ao rescisria
A ao rescisria a ao por meio da qual algum procura a desconstituio de
sentena de mrito transitada em julgado por razes de invalidade ou injustia.
A ao rescisria uma ao de impugnao de decises, ou seja, no estamos
tratando de ao que possa ser utilizada com outra finalidade que no seja atacar decises
judiciais. Essa ao ter uma finalidade constitutivo negativa. Procura desconstituir decises.
Por vezes, ela poder ter outra finalidade tambm, mas sempre ter essa finalidade
constitutivo negativa.
At o trnsito em julgado da deciso, ela pode ser objeto de recursos. Depois disso, no
cabe mais recursos e s resta a desconstituio via rescisria.
Que ato pode ser objeto da rescisria? Deciso de mrito transitada em julgado.
Qual a lgica de termos a deciso de mrito transitada em julgado sendo objeto de
rescisria?
Quando estamos diante de deciso de mrito transitada em julgado, ela tem aptido
para formar coisa julgada material. Ela impede que haja a rediscusso da matria em aes
posteriores. Logo, para que eu possa rediscutir a questo que formou coisa julgada material,
eu preciso rescindir aquele julgado. Por isso, necessrio ter uma eventual desconstituio da
deciso para que haja a reviso daquela questo.
Que decises so essas que esto sujeitas a ao rescisria?

160
Art 485, caput trata das hipteses de cabimento. No caput, ele trata de sentena de
mrito.
O professor falou de deciso de mrito. Existem diferentes pronunciamentos do juiz:
sentenas, despachos e decises interlocutrias. Perante os tribunais, temos as decises
monocrticas e os acrdo. Pela dico do art 485, cabe rescisria em face das sentenas.
Mas e os demais atos?
O Barbosa Moreira, nos comentrios ao CPC, trata desse assunto e menciona as
decises monocrticas e acrdos que so de mrito substituindo sentenas. Em grau
recursal, eu posso ter deciso monocrtica ou acrdo que substitua sentena. Ele passa a
cumprir o papel da sentena naquele processo.
Da mesma forma, h aes que so de competncia originria de tribunais. Eu no
posso ter quanto a elas sentena, que ato de juiz de primeiro grau. Logo, decises
monocrticas de mrito e acrdos de mrito podem ser objeto de rescisria. Elas podem ser
objeto de rescisria se a deciso estiver cumprindo o papel de sentena no processo ou
porque ao originria de tribunal ou porque substituram a sentena.
Despachos no so passveis de rescisria porque eles sequer so passveis de recurso,
vide art 504 . Se eles no so passveis de recurso no sero passiveis de rescisria. At
porque eles no tm contedo decisrio.
E as decises interlocutrias? Barbosa Moreira defende sentenas, decises
monocrticas e acrdos de mritos. E normalmente a deciso interlocutria, em geral,
decide mera questo incidental no processo. Em geral, ela no decide o mrito. S que o STJ
tem precedentes que excepcionalmente admitem rescisria em face de deciso interlocutria
como o caso da ao rescisria 2099. Isso porque a ao rescisria utilizada em face de
deciso de mrito e o STJ em situaes excepcionais se deparou com decises interlocutrias
que decidem uma parcela do mrito. Nesses casos, as decises interlocutrias estariam
sujeitas a rescisria.
Ex: sentena condenou a fazenda a realizar uma atualizao de remunerao de
servidores s que no definiu o ndice de atualizao. Depois houve uma deciso
interlocutria dizendo qual o ndice. E essa deciso era a que a parte queria atacar. A deciso
que definiu o ndice decidia uma parcela do mrito.
Ex2: demanda com dois pedidos e, ao incio do processo, houve deciso interlocutria
reconhecendo a prescrio ou decadncia de algum deles. Nessas hipteses, essa deciso
uma deciso de mrito, mas no propriamente sentena porque ela o ato que encerra a
fase de conhecimento. Isso faz com que a primeira deciso de reconhecimento de prescrio
no seja sentena, mas um ato tpico que cumpre papel de sentena.

Pela lgica do 475 que as decises passveis de rescisria so as decises de mrito


at porque s elas tem capacidade de formar coisa julgada. S que alguns autores defendem
uma situao em que a sentena terminativa seria passvel de rescisria. Caso do 267, V por
fora do art 268.
O artigo 268 prev que, salvo no caso do inciso V, a extino do processo em algumas
hipteses do artigo anterior no impedir a propositura de nova demanda. O art 267 trata de
hipteses de extino do processo sem resoluo de mrito. Elas no impedem a propositura
de nova demanda para que a parte venha obter uma deciso de mrito, salvo no caso do
inciso V. No caso do inciso V, no posso repropor demanda idntica porque vou estar
propondo demanda que trata da exata questo que j formou coisa julgada, litispendncia ou
perempo. Se eu propuser novamente essa demanda, incorrerei no mesmo vcio.
No caso dessa sentena terminativa, alguns autores defendem que ela tem uma
eficcia equiparada a prpria coisa julgada material j que, como na sentena de mrito, no
possvel propor nova demanda. Autores que seguem essa linha: Fredie Didier e Flvio

161
Yarshell. Logo, parte da doutrina entende que possvel ter rescisria em face de sentena
terminativa quando ela for baseada no inciso V.
No final do ano passado, o STJ julgou um precedente importante no informativo 509.
Esse precedente trata do caso da rescisria em face de sentena terminativa qualquer. No
era um caso do inciso V. Era um caso de falta de condio da ao. O STJ precisou analisar se
seria possvel utilizar rescisria em face de sentena terminativa j que ela no de mrito.
O STJ entendeu que a sentena terminativa produz uma eficcia que gera a
imutabilidade num certo ponto. Caso do vcio que levou a extino do processo sem resoluo
de mrito. Sentena de extino do processo sem resoluo de mrito por ilegitimidade
passiva, se eu ajuizar ao idntica, eu estaria violando uma coisa julgada quanto aquela
ilegitimidade passiva porque a sentena terminativa no formaria coisa julgada quanto a
pretenso, porm no que se refere ao julgamento da questo que levou a extino do
processo isso no poderia ser revisto em processo posterior. Por isso, seria necessrio ao
rescisria para desconstituir o vcio que levou a extino do processo. A rescisria seria
necessria para atacar a questo que ficou imutvel. Eu no precisaria de rescisria para
propor essa ao em face de outro ru, mas precisaria dela se fosse contra o mesmo.
Leonardo Greco no segue essa linha, ele entende que a sentena terminativa no
forma qualquer coisa julgada. Por isso, a parte poderia ficar propondo novas demandas iguais
a primeira mesmo sem corrigir o vcio que levou a de ilegitimidade. O professor entende que
isso ofende a boa-f.

A deciso de mrito para ser objeto de rescisria precisa de trnsito em julgado. Se a


deciso no transitou em julgado, ela recorrvel. Deve-se interpor um recurso e no a ao
rescisria. O trnsito em julgado um fenmeno que ocorrer quando no houver mais
recursos cabveis em face da deciso final da demanda ou quando o prazo recursal correr em
branco. O trnsito em julgado acaba sendo relevante no s para o cabimento da rescisria,
mas tambm para o cmputo do prazo decadencial de 2 anos para interpor a rescisria, vide
artigo 495 do CPC.
Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados
do trnsito em julgado da deciso.

Nesse ponto surge uma dvida: como computar o trnsito em julgado?


Existem situaes em que o trnsito bem simples e fcil de verificar. A situao
complica quando h demanda com dois pedidos e apelao parcial.
Ex: Em demanda com dois pedidos, a sentena, para observar a congruncia, precisa
ser cindida em dois captulos. A apelao foi parcial e s questiona a deciso do pedido 1. O
acrdo da apelao s vai poder decidir sobre o pedido 1, dado o efeito devolutivo desse
recurso. Da mesma forma, as demais peas. Acrdo proferido em agosto de 2013 e sentena
em abril de 2010. possvel propor ao rescisria em face do que ficou decidido do pedido
2? Em face do pedido 1, no h dvidas porque o acrdo foi proferido h 2 meses. E quanto
a deciso do pedido 2 que precluiu em 2010. Podemos propor rescisria?
O primeiro entendimento do Barbosa Moreira que defende que o trnsito em julgado
para fins de ao rescisria deve ser verificado a partir da precluso de cada captulo da
deciso. Ou seja, ele admite o trnsito em julgado em partes, o seu fracionamento. Vamos
verific-lo a partir de cada deciso. O trnsito em julgado do pedido 2 se deu em abril de 2010
e a rescisria s seria possvel at abril de 2012. Seguindo essa lgica, teramos 2 prazos de
rescisria.
O STJ no acolheu esse entendimento e pacificou o assunto com a smula 401. Ele
entendeu que o incio do prazo para a ao rescisria ocorrer quando no for cabvel
qualquer recurso em face de ltimo pronunciamento judicial. Logo, o STJ no admite o trnsito
em julgado em partes para fins de rescisria.
162
Smula 401 STJ - O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando no for
cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.

MP do estado do RJ - Acrdo de rescisria reconheceu o decurso do prazo decadencial


dessa ao. Aps a deciso, verificou-se a existncia de erro. Na verdade, o prazo para a
propositura da ao ainda estava em curso. possvel uma ao rescisria em face dessa
deciso?
O candidato precisava primeiro dizer que cabvel rescisria em face de acrdo de
rescisria porque ele pode ser um acrdo de mrito. E acrdos de mrito podem ser
impugnados por rescisria. Em segundo lugar, o candidato precisava dizer que o acrdo que
reconheceu a decadncia passvel de rescisria porque o acrdo que reconhece
decadncia um acrdo de mrito em razo do artigo 269, IV CPC. Entendimento do
Barbosa Moreira. Logo, esse acrdo pode ser objeto de rescisria se ele se enquadrar em um
dos casos de cabimento da rescisria.

Art 485 - traz as hipteses de cabimento da rescisria. Elas podem ser tidas como de
invalidade ou injustia. Existem casos em que a rescisria cabvel em virtude de vcio
processual na ao originria. um caso que, teoricamente, se estivssemos diante de um
recurso, isso levaria a uma possvel anulao da deciso. H casos em que a rescisria ser
cabvel no por vcio processual, mas por mal julgamento da demanda.
Exemplo de vcio processual - art 485, II CPC, ao rescisria por incompetncia
absoluta do juzo ou impedimento do juiz.
Exemplo de vcio por injustia art 485, V. Prev a rescisria por ofensa a literal
disposio de lei. Cabe rescisria porque a deciso proferiu um mal julgamento.
As hipteses de cabimento a rescisria so taxativas e devem estar expressamente
previstas no cdigo ou em alguma lei. Elas so taxativas porque estamos falando da
mitigao a uma garantia constitucional, art 5 XXXVI CF.
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de
coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou
seja provada na prpria ao rescisria;
Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava,
ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento
favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que
se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
1o H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2o indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia,
nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Competncia da ao rescisria ela de competncia originria nos tribunais. algo


que podemos ver no prprio CPC, j que o art 491 prev que a rescisria tem relator. E a ao
que tem relator a ao que tramita perante tribunal.

163
A CF corrobora com isso porque prev, em diversos dispositivos, a competncia dos
tribunais para rescisrias. No caso do STJ e do STF, os arts 102 e 105 preveem a competncia
desses tribunais superiores para as rescisrias de seus julgados. No caso dos TRFs, o art 108, I
prev a competncia desses tribunais para a rescisria de seus julgado e dos julgados dos
juzos federais. Por simetria, a lgica dos tribunais de justia a mesma. Eles so
competentes para as rescisrias de deus acrdos e dos juzes de primeiro grau.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:


I - processar e julgar, originariamente:
e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:


I - processar e julgar, originariamente:
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos juzes
federais da regio;

Demanda que teve trnsito em julgado depois da deciso do extraordinrio. Havia dois
pedidos e apenas o pedido 1 foi objeto do recurso extraordinrio. A banca coloca rescisria em
face do captulo relativo ao pedido 2. A rescisria deve ser interposta no STF ou perante o TJ?
A competncia do TJ porque estou atacando o pedido 2, que no foi objeto de recurso.
Rescisria quando ao pedido 1, a competncia do STF. Rescisria de tudo, a lei no deu uma
resposta, mas o entendimento adequado que ela seja perante o STF. O STF vai absorver a
competncia para solucionar a questo decidida naquele captulo precluso em primeiro grau.
Tenho que olhar para a deciso que eu vou buscar a resciso e no para a instncia em que
ocorreu o trnsito em julgado.

Em matria de competncia da rescisria, temos que tomar cuidado na demanda


originria porque pode ser que o recurso que levou ao acrdo que transitou em julgado pode
ser um recurso no admitido, que no teve juzo de mrito. Ex: O acrdo do extraordinrio do
exemplo acima foi de inadmisso do extraordinrio. Com o trnsito em julgado que se conta
o prazo para rescisria. No exemplo, o acrdo do extraordinrio no vai ser a deciso
rescindenda. A ltima deciso de mrito o acrdo da apelao. Portanto, a competncia
dessa rescisria do TJ.
Como ser contado o prazo dessa rescisria?
O prazo ser contato a partir do trnsito em julgado do acrdo que inadmitiu o recurso
extraordinrio. A smula 401 STJ fala de forma genrica disso. O prazo decadencial da ao
rescisria s se inicia quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento
judicial. O STJ foi cauteloso e no falou em ltima deciso de mrito. Logo, pode ser uma
deciso de inadmisso tambm.

Juzo de admissibilidade e de mrito na ao rescisria


A semelhana dos recursos, podemos falar em juzo de admissibilidade e de mrito.
Nas demandas, em geral, o juzo de admissibilidade envolve a anlise das condies da
ao e pressupostos processuais. Na rescisria, como em qualquer demanda, se analisa isso
tambm. Na rescisria, o juzo de admissibilidade vai envolver ainda se a ao se funda em
uma das hipteses de cabimento da rescisria. preciso verificar se o caso se enquadra em
uma das hipteses de cabimento.

164
Se o juzo de admissibilidade for positivo, passa-se ao juzo de mrito, que pode ser
bifsico na rescisria.
As fases do juzo de mrito so: iudicium rescindens. Ele vai ocorrer em qualquer ao
rescisria que venha a ter juzo de mrito. O juzo rescindente a anlise do pedido de
desconstituio da deciso rescindenda. A rescisria uma ao constitutivo negativa e
temos que analisar se o caso de desconstituir ou no a deciso.
Qual a natureza do juzo rescindente? Ele tem natureza constitutivo negativa.
A desconstituio produz eficcia ex tunc ou ex nunc? Essa questo controvertida na
doutrina e pouco discutida na prtica. Encontraremos entendimento no sentido de que essa
deciso tem eficcia ex nunc. Ou seja, de sua prolao para frente. Isso porque ela uma
deciso constitutiva e essas decises possuem efeitos para frente.
Porm, isso objeto de discusso porque essa uma ao que desconstitui um ato
jurdico. E os atos jurdicos possuem regra no art 182 CC no sentido de que, quando h a
anulao de um negcio jurdico, as partes retornam ao status quo anterior. Pela lei material,
eu tenho a anulao de um negcio jurdico levando ao retorno ao status quo anterior. Eficcia
retroativa para a anulao. Pelo processo, os efeitos seriam apenas para frente porque trata-
se de deciso constitutiva.
Na prtica, essa deciso acaba perdendo a relevncia porque o legislador no art 489 do
CPC permitiu a concesso de medidas de urgncia de suspendam a execuo e eficcia da
deciso rescindenda por medidas de urgncia. A discusso perde a eficcia porque quando h
risco de dano a pessoa pede que a suspenso da deciso.
Art. 489. O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena
ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os
pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de
tutela.

Existe um segundo juzo de mrito que no ocorre em todas as decises: juzo rescisrio
ou iudicium rescissorium. Esse juzo a anlise do pedido de prolao de nova deciso de
mrito. Ex: ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei. A parte alega que houve um
julgamento equivocado. Ela precisa de nova deciso de mrito. Mas pode ser que a parte no
precise de juzo rescisrio. Como no caso do inciso IV, rescisria por ofensa a coisa julgada. A
segunda ao foi idntica a primeira e ao invs de ter uma sentena terminativa, houve uma
sentena de mrito. A rescisria busca apenas desconstituir a segunda deciso. Esse caso,
haver apenas juzo rescindente. Diferente do primeiro exemplo.

Aula 24 - 22.10.2013

Aspectos procedimentais da rescisria


A ao rescisria uma ao de conhecimento em que o ru citado para responder. O
ru vai ter o prazo do art 491 CPC, prazo legal associado a prazo judicial. Os prazos podem ter
origens diversas. Prazo para responder demanda, est previsto em lei em razo da sua
importncia. Na rescisria, o prazo no exclusivamente legal, legal e judicial. Isso porque o
artigo estabelece que o relator da rescisria arbitrar prazo entre 15 e 30 dias. No caso
concreto, o relator vai arbitrar o prazo. Se for um caso complexo, ele poder dar 30 dias. Se
for mais simples, 15.
Art. 491. O relator mandar citar o ru, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15
(quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ao. Findo o
prazo com ou sem resposta, observar-se- no que couber o disposto no Livro I,
Ttulo VIII, Captulos IV e V.

165
E se a fazenda for a r da rescisria? H prazo em qudruplo para a fazenda responder?
No h bice a aplicao do art 188. Esse artigo previu, de forma genrica, que a
fazenda e o MP tm prazo em qudruplo para responder. Para afastar a regra geral, preciso
que haja alguma especificidade. E o art 491 no afasta a regra do art 188, no h nenhum
afastamento expresso ou incompatibilidade. H precedente no STJ nesse sentido.

O art 191 se aplica caso tenhamos dois rus nessa rescisria?


Sim. Rus com patronos diferentes tero prazo em dobro. No h qualquer
incompatibilidade.

Ru que deixa de contestar no prazo da rescisria. Ocorre a revelia, que a ausncia


de contestao tempestiva. Barbosa Moreira diz que na ao rescisria no se aplicar o
efeito material da revelia. Isso porque a ao rescisria versa sobre direito indisponvel. Art
320,II CPC.
Porque a ao rescisria versa sobre direito indisponvel se ela pode estar discutindo
uma relao privada?
A ao pode ter cuidado de relao jurdica material de direito privado. Porm, a ao
rescisria tem como objetivo a desconstituio de ao transitada em julgado. Essa ao visa
desconstituir um ato estatal. Por isso, a ao cuida de direito indisponvel.

Existe no mbito da rescisria a possibilidade de concesso de medidas de urgncia.


Isso est previsto no art 489 CPC.
Art. 489. O ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da sentena
ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso imprescindveis e sob os
pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatria de
tutela.

Durante muito tempo, era controversa a possibilidade de concesso de medida de


urgncia na rescisria. O objetivo dessa medida a suspenso de efeitos da deciso
rescindenda. A doutrina via isso com reservas porque a deciso rescindenda uma deciso
transitada em julgado, um ato estatal tido como legtimo. Por outro lado, as medidas de
urgncias so medidas que vo ter uma cognio puramente sumria. Ento, elas no
poderiam ter aptido para afastar os efeitos daquela sentena transitada em julgado.
Em 2006, houve uma mudana legislativa. O art 489 passou a admitir expressamente a
possibilidade de concesso de medidas de urgncia na ao rescisria. Esse artigo permite a
sustao dos efeitos da deciso rescindenda. O artigo diz que a concesso da medida ser
feita em casos imprescindveis e presentes seus requisitos.
O artigo fala em imprescindibilidade das medidas de urgncia. Ele quer dizer que a
medidas so altamente excepcionais. Csio Scarpinella defende que a imprescindibilidade
que trata o artigo quer dizer que os requisitos para a concesso das medidas de urgncia
devem ser qualificados. No basta uma simples presena dos requisitos, eles devem estar
muito fortes naquela relao. Isso parece ser o correto porque estamos tratando de medidas
excepcionais em sede de uma ao j excepcional.
Ao anulatria do art 486 CPC
Art. 486. Os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta for
meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral,
nos termos da lei civil.

Essa ao anulatria uma ao prevista para a anulao de atos que no dependem


de sentena ou em que esta for meramente homologatria. Essa ao no se presta a atacar

166
decises judiciais. Barbosa Moreira diz que essa uma ao para atacar atos das partes e no
atos judiciais.
Ex: ao anulatria de transao. A transao sujeita a homologao judicial. No
caso dessa ao anulatria, ela atacar um ato da parte e no a sentena homologatria.
Ex: desistncia de ao um ato sujeito a homologao judicial que d ensejo a ao
anulatria. Essa ao anulatria no conflitaria com o art 485, VIII? Esse artigo prev hiptese
de cabimento de resciso de julgado. Quando h fundamento para invalidar desistncia ou
transao cabe rescisria. H um concurso de aes nesse caso? O legislador previu dois
mecanismos para atacar o mesmo tipo de ato? Essa hiptese to importante a ponto de
justificar duas aes?
No. Por isso, a doutrina no vislumbra a existncia de duas aes para atacar o
mesmo tipo de ato. A doutrina e a jurisprudncia procuram diferenciar o cabimento dessas
duas aes.
A primeira posio do Barbosa Moreira que defende que o critrio para diferenciar a
anulatria ou a rescisria com base no inciso VIII o trnsito em julgado. Se a parte quiser
propor a ao para invalidar transao, ela pode faz-lo at o trnsito em julgado da sentena
homologatria. A partir do trnsito cabe rescisria. A lgica que o art 485 caput fala que
cabe rescisria de sentena transitada em julgado. At o trnsito em julgado a ao cabvel
a anulatria.
Esse no o entendimento da jurisprudncia, principalmente do TJRJ. Esse
posicionamento parece mais adequado porque o TJRJ diferencia essas aes a partir da
interpretao literal desses dispositivos. O primeiro tipo de interpretao buscada numa
norma a literal. Se a parte quiser questionar uma transao homologada por sentena, ela
est questionando um ato das prprias partes. Por isso caberia a ao anulatria, que
cabvel em face de atos jurdicos em geral.
Pode ser que eventualmente seja questionado no a transao homologada, mas uma
sentena que tem como fundamento de decidir uma transao, o que diferente. No uma
sentena que homologou a transao. A sentena teve a transao como fundamento de
decidir. Ex: ao indenizatria e o juiz se valeu de uma prova que uma transao celebrada
entre as partes. O juiz no homologa a transao apenas se embasa nela para decidir. Nesse
caso, a parte fica insatisfeita com a sentena e no com a transao. Logo, cabe rescisria.
Isso extrado da interpretao literal dos dispositivos. Um fala de ato sujeito a
homologao judicial e o outro fala em desistncia ou transao em que se baseou a
sentena. Nesse segundo caso, no estamos falando de sentena homologatria, mas que
usou um desses atos para decidir.
Uma segunda diferena quanto ao prazo dessas aes. O prazo da rescisria de 2
anos, vide art 485. A ao anulatria no tem prazo previsto no CPC, ele nos remete a lei civil.
No CC, o prazo para ao anulatria de atos jurdicos por vcios de 4 anos, vide art 178.
Uma terceira diferena diz respeito as hipteses que legitimam essas aes As
hipteses de cabimento da rescisria esto no art 485 CPC, so taxativas. As hipteses de
cabimento da anulatria so as hipteses de cabimento de anulao de atos jurdicos. Ou
seja, caso de vcios de atos jurdicos previstos na lei civil.
Uma quarta diferena diz respeito a competncia. A ao rescisria de competncia
originria dos tribunais. tanto que o art 491 fala em relator. A ao anulatria no tem uma
regra especial de competncia de tribunais. Vai ser uma ao que ser da competncia do
juzo que processou a ao em que houve o ato que se quer anular. Ela no tem regra
especial de competncia, porm ela uma ao que decorre de outra. Por isso, ela vai
acompanhar a competncia da outra ao onde foi praticado o ato em quer se quer anular.
Isso em razo do art 108 CPC. Esse artigo diz que a ao acessria acompanha a principal
quanto a sua competncia.

167
Querella nullitatis
uma ao declaratria de nulidade de sentena.
A principal diferena dela para a rescisria que a querella declaratria. A rescisria
constitutivo negativa.
A querella cabvel em face dos vcios transrescisrios. Trans = ultrapassar. A querella
ataca vcios que ultrapassam a possibilidade de resciso do julgado.
Com o trnsito em julgado, h a formao da coisa julgada. Com isso, a parte tem dois
anos do trnsito para atacar vcios. Passados esses dois anos, alguns autores falam em coisa
soberanamente julgada. S que existem vcios de tamanha gravidade que ultrapassam a
possibilidade de resciso do julgado.
Esses vcios so a falta de citao e o vcio de citao em processo que tramitou a
revelia do ru. Esses vcios so muito graves porque a relao processual fica incompleta. A
relao processual comea com a propositura do autor da demanda ao judicirio, que vai
chamar o ru por meio da citao. Com vcio na citao, a relao processual est incompleta.
Por isso, esse vcio pode ser arguido a qualquer tempo, inclusive, nas defesas do executado.
Isso pode ser encontrado no art 475-L - execuo de quantia em geral. E no 471 na execuo
contra a fazenda. Esses vcios permitem que tenhamos a sua alegao a qualquer tempo
tanto que isso pode ser alegado na defesa do executado. A parte pode propor essa ao
declaratria se a execuo no tiver comeado.
Para o ru sequer houve coisa julgada porque ela se opera para as partes e ele sequer
parte.
Existem autores que admitem outros vcios transrescisrios, mas a doutrina majoritria
apenas enumera esses dois casos.
Essa ao uma ao declaratria de nulidade de acordo com a doutrina majoritria
como fredie didier.
Porm, h quem defenda como a Tereza Arruda Alvim de que essa seria uma ao
declaratria de inexistncia da sentena. Isso porque a ao declaratria nesse caso atacaria
sentena que no existiria j que faltaria parte na relao processual. E se a outra parte no
existe, no existe processo. Esse no o melhor entendimento.
O entendimento dominante que estamos diante de uma ao declaratria de
nulidade. Esse entendimento melhor porque o processo existe antes mesmo da citao do
ru. possvel julgamento de mrito antes da citao do ru, julgamento liminar de mrito. O
processo existe antes mesmo da citao do ru. O que vi acontecer que eventual sentena
contrria a esfera jurdica do ru ser nula se ele no for citado. O art 214 corrobora com isso
porque ele fala que para a validade do processo indispensvel a citao do ru.

O prazo da rescisria de 2 anos. A querella no tem prazo. Ela uma ao para


declarao de nulidade e por isso no tem prazo. Ela imprescritvel.

A competncia da querella segue a mesma lgica da ao anulatria, art 188 CPC. A


querella uma ao que decorre de outra e, por isso, acompanha a competncia da outra
ao.

Na querella, a parte pode pleitear uma tutela antecipada ou cautelar. Segue-se a


mesma lgica do processo de conhecimento e basta haver o preenchimento dos requisitos.
Porm, ser preciso uma demonstrao bem clara do vcio de citao porque a sentena
transitou em julgado para o autor.

O ru poderia propor rescisria para atacar os vcios que do ensejo a querella? Afinal,
houve ofensa a lei na demanda.

168
O STJ vem entendendo que no cabe ao rescisria. A rescisria cabvel em face de
sentena transitada em julgado e para o ru no citado ou que houve vcio de citao no
houve trnsito em julgado. como no houve trnsito em julgado, falta um requisito da
rescisria e ele no tem como ajuiz-la.

Execuo
Atualmente, a nossa execuo tem dois princpios que vo reger natureza das
execues: princpios da autonomia e do sincretismo. A execuo a atividade de efetivao
material de direito constante de ttulo executivo. Na execuo, um ttulo executivo
efetivado.
Durante muito tempo, a execuo foi regida somente pelo princpio da autonomia,
segundo o qual a execuo atividade autnoma a atividade de conhecimento. A
consequncia disso que a execuo configurava uma ao prpria, distinta da ao de
conhecimento.
Por que a execuo sempre foi regida pela autonomia? Alguns autores do razes
histricas. Nos estados absolutistas, os juzes agiam em nome do rei. Na construo do estado
contemporneo, havia uma desconfiana da figura do juiz. A execuo era autnoma da
atividade de conhecimento para evitar concentrar poderes nas mo do juiz.
Ao longo do tempo, a autonomia acabou se mostrando prejudicial a durao razovel
do processo. A execuo de sentenas se dava aps a ocorrncia de um processo de
conhecimento e havia certas formalidades desnecessrias e prejudiciais ao desenvolvimento
da execuo, principalmente a citao. A citao para convocar o ru a demanda e a
execuo precisava da citao porque ela era uma demanda. S que a citao era
desnecessria porque o ru j tinha sido citado, j sabia da existncia do processo e a ao de
execuo tramitava nos mesmos autos do processo de conhecimento. Alm disso, a citao
de um devedor era dificlima.
Essa estrutura da execuo com natureza de ao se mostrou prejudicial a durao
razovel do processo e a efetividade. Com isso, foram editadas reformas que buscaram
alterar a sistemtica das execues.
A primeira reforma se deu no mbito das obrigaes de fazer e no fazer. O artigo 461
CPC foi alterado. A estrutura da execuo de sentenas que impe obrigaes de fazer e no
fazer passou a ser uma fase do processo. Houve uma quebra de autonomia.
A referida alterao foi to efetiva que em 2002, foi editada a lei 1044, que criou o
artigo 461-A para o CPC. Esse dispositivo trouxe a modificao da estrutura da execuo de
ttulos judiciais de entrega de coisa.
A lei 11232/05 alterou a estrutura da execuo de ttulo judicial por quantia tornando-a
uma fase. Isso foi feito por meio dos arts 475-j e seguintes. Hoje, em regra, temos a execuo
de ttulo judicial regida pelo princpio do sincretismo. De acordo com o sincretismo, a
execuo e a atividade de conhecimento esto misturadas em uma mesma ao. A execuo
e a atividade de conhecimento integram o mesmo processo.
Isso significa que a execuo no mais regida pela autonomia?
No, porque a autonomia ainda rege a execuo de ttulo extrajudicial. A execuo de
ttulo extrajudicial uma execuo de um ttulo que no foi formado por cognio judicial
exauriente. O questionamento dessa execuo ser feito por ao de questionamento
autnoma, os embargos.
A autonomia tambm vai ser aplicar excepcionalmente para as execues de ttulo
judicial. o caso de execuo de quantia em face da fazenda. A prova disso que o art 730
prev que a fazenda ser citada em execuo. A citao d cincia da existncia de ao.
um caso em que permanece a autonomina na execuo de TJ.

169
A execuo pode ter duas naturezas diferentes a depender de qual princpio se aplica
para ela: ela pode ser uma ao ou uma fase. Por isso, dizemos que a execuo regida pelo
princpio da autonomia e do sincretismo.

Existem outros princpios que vo reger a execuo, princpios da teoria geral da


execuo.

- Princpio da patrimonialidade
Ele pode ser extrado do art 591 CPC, que determina que o devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restries estabelecidas em lei. Isso quer dizer que a execuo deve incidir sobre o patrimnio
do devedor. Ele deixa claro que a execuo no pode incidir sobre a vida em um estado
civilizado. At podem existir meios executivos coercitivos sobre a pessoa do devedor, como o
caso excepcional da priso civil por dvida do devedor alimentar. Porm, a execuo
propriamente dita incide sobre o patrimnio. Isso extrado do dispositivo porque ele fala que
o executado responde com seus bens.

- Princpio da menor gravosidade


Extrado do art 620 CPC, que determina que quando por vrios meios o credor puder
promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor .
Significa que, quando a execuo puder ocorrer por diferentes meios, deve ser adotado o
meio menos gravoso ao devedor. Essa menor gravosidade decorre do princpio da
proporcionalidade. Dentro da proporcionalidade, h a anlise da necessidade. Deve-se adotar
o meio menos gravoso possvel para se chegar a finalidade desejada.
Ex: ordem de nomeao da penhora um exemplo de menor gravosidade. Nas
execues de quantia em geral, o meio executivo adotado a penhora, uma constrio sobre
determinado bem do executado. E a penhora no vai ser feita livremente, pois existe uma
ordem de nomeao de bens no art 665. O primeiro bem dessa ordem o dinheiro porque
melhor satisfaz o crdito em razo de sua liquidez. Porm, o caput fala em preferencialmente.
Esse preferencialmente foi fruto da reforma de 2006, que adotou entendimento do STJ de que
a ordem da penhora no era absoluta. O artigo fala em preferencialmente porque, em razo
da menor gravosidade, pode ser necessrio superar a ordem inicialmente prevista.
A menor gravosidade deve conviver em equilbrio com o chamado princpio do
resultado ou da utilidade.

- Princpio do resultado ou da utilidade


A execuo deve ser apta a trazer um resultado til ao exequente. De um lado, o juiz
tem que olhar para a necessidade de usar um meio menos gravoso, mas esse meio no pode
tirar a utilidade da execuo para o do exequente. Ex: houve penhora de dinheiro e o
executado diz que esse dinheiro seria para pagar uma cirurgia. Por isso, ele pede a
substituio da penhora por um bem mvel de baixssima liquidez, um computador velho. O
juiz vai ter que ponderar se o bem tem como trazer um resultado til para a execuo porque
um computador velho dificilmente ser vendido por um valor alto. O executado poderia pedir
a substituio por um bem de alto valor, o que no geraria prejuzo no caso concreto. Isso
sempre ser analisado no caso concreto.
O Resultado / utilidade extrado do art 659 , pargrafo 2. Esse dispositivo prev que
no ser feita a penhora quando for evidente que o produto da penhora ser consumido pelas
custas da execuo. Se o produto da penhora vai ser consumido pelas custas, a execuo no
capaz de gerar um resultado til. Deve-se aplicar o artigo 791, a execuo deve ser
suspensa.

170
Artigo 659, 2o - No se levar a efeito a penhora, quando evidente que o produto
da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das
custas da execuo.

Art. 791. Suspende-se a execuo:


I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos
execuo (art. 739-A);
II - nas hipteses previstas no art. 265, I a III;
III - quando o devedor no possuir bens penhorveis.

- Princpio da disponibilidade da execuo


Ele extrado do art 569 CPC. De acordo com esse princpio, a execuo se d no
interesse do exequente e por isso ele pode abrir mo total ou parcialmente da execuo. J
que execuo busca satisfazer um interesse do credor, cabe a ele decidir o que fazer.
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas
algumas medidas executivas.
(...)

Credor que rejeita penhora de um bem - isso feito com base no princpio da utilidade.
Ele rejeita porque entende que o bem no util para atingir seu objetivo. A utilidade abrir
mo do objeto da execuo.

Desistncia da execuo. Como ela acontece diante da disponibilidade?


Nas aes de conhecimento, h uma regra prpria para eventual desistncia das aes.
Regra do art 267, pargrafo 4. Nas aes de conhecimento, decorrido o prazo de resposta, o
autor no poder desistir da ao sem o consentimento do ru. O legislador entende que
eventual desistncia precisa da concordncia do ru pois ele pode ter interesse na formao
de coisa julgada material. O ru pode ter interesse em ter uma sentena de mrito porque a
desistncia leva a uma sentena terminativa que no impede a propositura de nova demanda
idntica.
A desistncia da execuo possvel de acordo com o 569. Porm, o pargrafo nico
trata das hipteses em que houve defesa do executado. Sero extintos os embargos que
tratem somente de questes processuais. Nesse caso, o executado no est questionando o
direito de crdito. A desistncia possvel, porm o exequente arcar com os nus da
sucumbncia. Ex: alegar penhora incorreta uma questo puramente processual. Se a defesa
do executado no tratar s de questes processuais, a desistncia depende da concordncia
do embargante. Nesse caso, a defesa est tratando do direito em jogo. Ex: alegao de que o
ttulo executivo nulo.
Logo, a desistncia da execuo vai depender da matria da defesa.
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas
algumas medidas executivas.
Pargrafo nico. Na desistncia da execuo, observar-se- o seguinte:
a) sero extintos os embargos que versarem apenas sobre questes processuais,
pagando o credor as custas e os honorrios advocatcios;
b) nos demais casos, a extino depender da concordncia do embargante.

Execuo de quantia

171
O estudo deve ser divido em execuo de quantia por ttulo judicial e extrajudicial. A de
ttulo judicial vai ter natureza jurdica de fase. A por ttulo extrajudicial vai ter natureza jurdica
de ao.
Essa execuo de quantia por ttulo judicial est regulada nos arts 475-J e seguintes.
Eles preveem que a execuo se inicia por meio de uma fase para cumprimento espontneo
da obrigao. H um prazo de 15 dias para o cumprimento espontneo da obrigao.
O legislador no disse quando se comearia a contar esse prazo. Diante disso, houve
uma grande dvida sobre o incio do prazo. Inicialmente, o STJ entendia que o incio do prazo
era contado do trnsito em julgado da deciso. Porm, essa orientao foi revista no seguinte
precedente da corte especial: 940274. O STJ pacificou a orientao no sentido de que o prazo
vai se contar da intimao do devedor na pessoa do seu advogado aps o trnsito em julgado
da deciso exequenda.
Essa deciso importante porque afastou-se a exigncia de citao do executado,
basta a intimao na pessoa do advogado. Isso parece ser mais adequado, inclusive, por
fora do art 475-B, que prev a situao em que a execuo depende de um clculo do credor.
Nesse caso, deve haver um requerimento do credor para cumprimento da obrigao. Art 475-
B c/c Art 475-J. O legislador reconheceu que nem sempre o executado pode cumprir
automaticamente a execuo. Por isso, mais adequado que o prazo se conta da intimao
do devedor na pessoa do advogado.
Isso foi um avano porque a citao foi eliminada e tambm porque a intimao do
advogado feita via imprensa oficial, o que facilitou o incio da execuo.
Se houver o cumprimento espontneo da execuo, temos a extino da execuo na
forma do art 794,I CPC.
Se no for cumprida a obrigao, existem sanes pelo descumprimento.

Aula 25 29.10.2013

Execuo de ttulo judicial por quantia


A execuo comea com um prazo de 15 dias para cumprimento espontneo da
obrigao. A corte do STJ pacificou que esse prazo se conta a partir da intimao da parte na
pessoa do advogado aps a ocorrncia do trnsito em julgado.
Feito o pagamento no prazo de 15 dias, a execuo extinta.
O que acontece se o prazo de 15dias for descumprido?
Art 475-J haver a incidncia de multa pelo descumprimento dessa obrigao. Multa
de 10 % sobre o valor da execuo. Essa multa tem uma dupla funo: coercitiva e punitiva.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada
em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao
ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-
mandado de penhora e avaliao.
(...)

Ao lado da multa, a jurisprudncia do STJ entende por uma segunda consequncia pelo
descumprimento do prazo: incidncia de honorrios advocatcios de execuo.
Uma parte da doutrina argumentava que a fase de execuo seria mais uma fase do
processo e a sentena j impunha honorrios. Por isso, na fase de execuo no haveria nova
incidncia de honorrios j que a sentena traria honorrios para todo o processo.
Argumentavam que o silncio do CPC era proposital.
O STJ por outro lado tem reiterados precedentes de que h incidncia de honorrios de
execuo nessa fase. Inclusive, h precedente da corte especial do STJ no informativo 480
172
admitindo a incidncia desses honorrios se no cumprido o prazo de 15 dias para
cumprimento espontneo da obrigao. Isso porque, a fase para cumprimento de sentena
no deixa de ser uma fase para execuo do julgado, conforme art 475-I CPC. O argumento
que essa fase se d por execuo e na execuo incide honorrios, vide art 652-A. Outro
argumento que os honorrios tem uma funo punitiva e coercitiva, so mais um estmulo
para que o devedor cumpra a obrigao.
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixar, de plano, os honorrios de
advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, 4o).
Pargrafo nico. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (trs) dias, a verba
honorria ser reduzida pela metade.

Os honorrios somente so devidos quando no houver o pagamento no prazo de 15


dias.
Uma terceira consequncia do no pagamento o prosseguimento da fase de
execuo. O prosseguimento ser feito a requerimento do credor com a penhora e avaliao
de bens. Art 475-J a requerimento do credor expedir-se- mandato de penhora e avaliao.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou j fixada
em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao
ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-
mandado de penhora e avaliao.
1o Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na
pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante
legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer
impugnao, querendo, no prazo de quinze dias.
2o Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender de
conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinando-
lhe breve prazo para a entrega do laudo.
3o O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem
penhorados.
4o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa
de dez por cento incidir sobre o restante.

A penhora um ato de constrio patrimonial sobre o executado. Uma vez havendo


essa penhora, deve haver a intimao do executado quanto a penhora, conforme art 475-J,
pargrafo primeiro. Essa intimao vai ser feita na pessoa do advogado. H expressa previso
sobre isso.
Lembrar que a intimao na pessoa do advogado para o cumprimento espontneo no
tem previso legal.
A intimao na pessoa do advogado tem uma razo de ser. Estamos diante de um ato
de constrio patrimonial e isso uma forma de dar cincia dessa constrio. Outra
consequncia processual importante que da intimao, conta-se o prazo de 15 dias para
impugnao ao cumprimento do julgado, vide art 475-J, pargrafo primeiro.
Se no houver impugnao ou ela no tiver efeito suspensivo, a execuo prosseguir
com atos expropriatrios em face do executado.
Quais so os atos expropriatrios feitos nas execues de quantia em geral?
Alienao e adjudicao, sendo a adjudicao o meio preferencial.
Na adjudicao, o exequente fica com o bem para si.

Haver a incidncia da multa do art 475-J se estivermos diante de uma execuo


provisria de sentena?
173
A execuo provisria a execuo de sentena objeto de recurso sem efeito
suspensivo. J que no h efeito suspensivo aquela execuo pode prosseguir ou se iniciar na
pendncia de discusso, vide art 475-O.
Essa execuo de sentena provisria considerando que a deciso exequenda pode
vir a ser alterada em virtude do julgamento do recurso. O recurso pode alterar ou at mesmo
substituir totalmente a deciso. Se o ttulo for alterado a execuo ficar sem efeito naquilo
em que houve alterao no ttulo.
Se houver uma total improcedncia do pedido, haver a perda total do objeto da
execuo.

A execuo provisria uma execuo que se d por conta e risco do exequente. O


exequente assume as consequncias que a execuo pode trazer. Se a execuo se tornar
sem efeito em virtude da reforma total ou parcial da sentena, o exequente responsvel por
danos causados ao executado.
Como uma execuo provisria e no definitiva, o exequente responde pelos danos
causados ao executado. Que tipo de responsabilidade essa? Responsabilidade objetiva, de
acordo com a doutrina.
Responsabilidade objetiva porque o exequente assume um risco ao fazer a execuo
provisria. Aplica-se a teoria do risco do direito civil.

Essa execuo provisria acaba por ser limitada. Para que haja os atos de expropriao
sobre o executado, ser preciso que o exequente preste cauo. Ou seja, ele ter que prestar
garantia porque pode ser que ocorra a reviso daquele julgado. Ele pode ser alterado ou
reformado totalmente ou parcialmente. E com isso a execuo ficar sem efeito. A garantia
responder pelos danos que eventualmente o executado sofra. O art 475-O dispensa a
garantia em alguns casos.

Na execuo provisria, o ttulo objeto de execuo pode ficar total ou parcialmente


sem efeito. Se o executado deixa de cumprir a obrigao dentro do prazo de 15 dias, ele no
faz isso sem motivo. Ele deixa de cumprir a obrigao espontaneamente porque ele ofertou
recurso, direito que lhe foi assegurado por lei. Isso pode levar que a execuo fique total ou
parcialmente sem efeito. E isso no pode levar a imposio de multa j que ele tem um
motivo para no cumprir. Exigir a multa seria ir contra o fato de que a execuo se d por
conta e risco do exequente. Logo, na execuo provisria no possvel se exigir o
cumprimento da obrigao sob pena de multa. Por isso, o melhor entendimento o do STJ de
que no incide a multa caso no haja o pagamento em 15 dias. Na doutrina, Humberto
Theodoro Jr. segue esse entendimento.

Execuo de ttulo extrajudicial


A execuo por ttulo extrajudicial tem natureza de ao e por isso ela comea com
uma petio inicial. Essa petio inicial, uma vez distribuda, vide art 615-A, trouxe uma
novidade para essa execuo. possvel que o exequente, uma vez distribuda a inicial, pea
uma certido de distribuio da execuo. Ele pode pedir essa certido para a averbao em
registros de bens do executado.
A finalidade da certido que ele leve a registro de bens do executado como registros
de imveis dele ou mveis como DETRAN. para ficar registrado que existe a execuo em
face daquele titular do bem. Isso porque o art 615-A previu que presume-se em fraude a
execuo a alienao dos bens que tiveram a averbao da existncia da execuo. Se aps
tal averbao ocorrer a alienao desses bens, presume-se a existncia de fraude a execuo.
Patrimonialidade da execuo bens passados respondem pela execuo
excepcionalmente se a alienao for fraudulenta. Nesse caso, o legislador presumiu a fraude.
174
Pelo art 615-A, h um nus para o exequente que se valer dessa possibilidade. O
exequente ter o prazo de 10 dias para comunicar das averbaes em juzo. uma forma de
o executado ter cincia dessas averbaes.
Se ele no fizer essas comunicaes no prazo de 10 dias, a lei no trouxe
consequncia. Porm, a doutrina entende que a consequncia a perda da eficcia da
averbao. Entendimento do Fredie Didier.
Art. 615-A. O exeqente poder, no ato da distribuio, obter certido
comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor
da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou
registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.
1o O exeqente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no prazo de
10 (dez) dias de sua concretizao.
2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dvida, ser
determinado o cancelamento das averbaes de que trata este artigo relativas
queles que no tenham sido penhorados.
3o Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada
aps a averbao (art. 593).
4o O exeqente que promover averbao manifestamente indevida indenizar a
parte contrria, nos termos do 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente
em autos apartados.
5o Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste artigo.

Uma vez recebida a petio inicial, temos a imposio de honorrios advocatcios de


execuo. Na execuo, seja a feita por ao ou como fase processual, os honorrios so
definidos no incio do processo. Porque a lgica diferente?
Porque os atos executivos em razo da economia processual vo ser realizados no s
quanto ao valor exequendo, mas tambm em face do valor dos honorrios. uma questo de
economia processual. Vamos ter o valor exequendo juntamente com o valor dos honorrios
sendo objeto dos atos executivos. Se os honorrios fossem arbitrados s na sentena,
teramos que reinstaurar uma execuo para executar os honorrios j que a sentena o ato
final da execuo.

Definidos os honorrios, cita-se o ru. A citao do ru, na execuo de ttulo


extrajudicial por quantia, tem a finalidade do art 652. A citao ocorre para que haja o
cumprimento da obrigao no prazo de 3 dias. Citado, executado pode adotar as seguintes
condutas:
- Se o executado ficar inerte, temos o prosseguimento da execuo. Ela vai prosseguir
com a penhora e avaliao de bens do executado. O art 652, pargrafo primeiro previu isso.
Se no for feito o pagamento em 3 dias, o oficial de justia, dotado da segunda via do
mandado, far penhora e avaliao de bens.
- Se o executado cumprir a obrigao integralmente, a primeira consequncia est no
art 652-A, pargrafo nico. Haver a reduo dos honorrios advocatcios pela metade.
A segunda consequncia, est no art 794, I. Haver a extino da execuo. O
cumprimento integral da obrigao gera a extino da execuo. Cumprida a obrigao e
pagos os honorrios pela metade, aplica-se esse dispositivo. O executado j deve pagar com a
metade dos honorrios.
- A terceira conduta que pode ser adotada por um executado quando h a sua citao
em execuo, o pedido de parcelamento do dbito, vide art 745-A. Uma vez citado o
executado, no prazo dos embargos, ele poder reconhecer o dbito, depositar 30% do total
devido (custas, honorrios e principal) e requerer o parcelamento do restante em at 6
parcelas mensais sucessivas. Ele precisa praticar um ato dispositivo de reconhecimento do
175
direito e fazer um depsito de 30% do TOTAL da execuo. Deferido o parcelamento, haver a
suspenso da execuo conforme pargrafo primeiro.

Art. 652. O executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o
pagamento da dvida.
1o No efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de
justia proceder de imediato penhora de bens e a sua avaliao, lavrando-se o
respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado.
2o O credor poder, na inicial da execuo, indicar bens a serem penhorados
(art. 655).
3o O juiz poder, de ofcio ou a requerimento do exeqente, determinar, a
qualquer tempo, a intimao do executado para indicar bens passveis de penhora.
4o A intimao do executado far-se- na pessoa de seu advogado; no o tendo,
ser intimado pessoalmente.
5o Se no localizar o executado para intim-lo da penhora, o oficial certificar
detalhadamente as diligncias realizadas, caso em que o juiz poder dispensar a
intimao ou determinar novas diligncias.
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixar, de plano, os honorrios de
advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, 4o).
Pargrafo nico. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (trs) dias, a verba
honorria ser reduzida pela metade.

Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exeqente e


comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo, inclusive
custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer seja admitido a
pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo
monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms.
1o Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqente levantar a quantia
depositada e sero suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-o os
atos executivos, mantido o depsito.
2o O no pagamento de qualquer das prestaes implicar, de pleno direito, o
vencimento das subseqentes e o prosseguimento do processo, com o imediato
incio dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento)
sobre o valor das prestaes no pagas e vedada a oposio de embargos.

Obs: Embargos so um meio de defesa do executado. O prazo est no art 738, 15 dias
da juntada do mandado.
Art. 738. Os embargos sero oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da
data da juntada aos autos do mandado de citao.
1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar
conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de
cnjuges.
2o Nas execues por carta precatria, a citao do executado ser
imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por
meios eletrnicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos
autos de tal comunicao.

O parcelamento, nessa hiptese, um direito subjetivo do executado ou precisamos da


concordncia do exequente?
Essa questo gerou dvida quando surgiu a nova norma. O art 745-A no fala de
necessidade de concordncia do credor e menciona apenas o deferimento pelo juiz. Por outro
176
lado, a luz dos direitos das obrigaes, o credor no obrigado a receber a obrigao de
forma distinta da pactuada.
O entendimento encontrado nos precedentes do STJ de que o parcelamento pode ser
objeto de discordncia pelo exequente por motivo legtimo. O STJ adota uma posio
intermediria porque a discordncia deve estar fundada em motivo legtimo. No pode ser
porque o exequente no quer receber de forma diferente da pactuada. Ex: ele pode entender
que o parcelamento meramente protelatrio apresentando provas de insolvncia do
devedor.

E se o executado descumprir o parcelamento?


O art 745-A prev uma srie de consequncias.
A primeira o vencimento antecipado das parcelas restantes.
A segunda consequncia uma multa de 10% sobre as prestaes no pagas.
A terceira consequncia o prosseguimento da execuo com a prtica de atos
executivos (penhora).
A quarta consequncia a vedao de oposio de embargos. O executado se valeu de
um favor legal. Ele no cumpriu as obrigaes que lhe incumbiam e, por isso, no poder opor
embargos.
O parcelamento acaba sendo como uma moratria e por isso tem srias consequncias
para seu descumprimento.

Ser que ns temos a possibilidade de adoo desse parcelamento na execuo de


quantia por ttulo judicial? Ou ela s se aplica na execuo de ttulo extrajudicial?
uma questo interessante porque nos remete a aplicao subsidiria das regras da
execuo de ttulo extrajudicial para a execuo de ttulo judicial. Isso j caiu na PGE. A
questo perguntava se certas regras de execuo de ttulo extra se aplicavam a execuo por
ttulo judicial.
O legislador tratou a execuo por ttulo judicial em poucos artigos, art 475-J a 475-Q.
Ao passo que existem diversos artigos tratando da execuo de quantia por ttulo judicial.
O art 475-R previu a aplicao subsidiria das regras da execuo de ttulo extrajudicial
para a execuo de ttulo judicial. Para que eu tenha uma aplicao subsidiria de normas, o
requisito que haja omisso. O regime que vai receber a aplicao da norma precisa ser
omisso. Em segundo lugar, preciso a compatibilidade. Ainda que haja omisso que justifique
a aplicao subsidiria, preciso que a norma a ser aplicada seja compatvel com o regime
omisso.
Ser que a regra do parcelamento compatvel com a fase de ttulo judicial por
execuo de quantia?
O parcelamento poder ser requerido no prazo de apresentao de embargos. Isso
poderia a primeira vista levar a concluso de que no cabe j que na execuo de ttulo
judicial por quantia, o meio de defesa a impugnao. Nessa fase, no cabem embargos.
O STJ, ano passado, se manifestou no sentido de que possvel a aplicao subsidiria
dessa regra de execuo de ttulo extrajudicial. Isso foi decidido com fundamento no art 475-
R. Esse artigo prev a aplicao subsidiria de normas.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentena, no que
couber, as normas que regem o processo de execuo de ttulo extrajudicial.

Como superar a previso do art 475-A do prazo para embargos?


O prazo para embargos contado a partir da juntada do mandado de citao. o prazo
que o executado tem para atuar aps a cincia da execuo. A citao comunica a ele a
existncia do processo. O prazo contato da primeira oportunidade que ele tem para atuar.
Usando essa lgica, conclui-se que, na execuo de ttulo judicial, o parcelamento deve ser
177
solicitado na primeira oportunidade de atuar nessa fase. E a primeira oportunidade do
executado ser o cumprimento espontneo em 15 dias. Ele poder pedir o parcelamento no
prazo de 15 dias para o cumprimento da obrigao de forma espontnea.
O STJ, nesse mesmo precedente, analisou se incidia a multa do art 475-j se houver
pedido de parcelamento. Ele entendeu que no incide porque o executado est se valendo de
um benefcio legal. A multa vai incidir apenas na forma do art 745-A, caso seja descumprida
alguma das parcelas.

Caso caia na prova aplicao subsidiria de norma da execuo por ttulo extrajudicial
na execuo de ttulo judicial, devemos lembrar sempre do art 475-R, sempre falar desse
artigo. E depois analisar se o regime omisso e se a norma compatvel.

Defesas possveis no caso de execuo de quantia por ttulo extrajudicial: embargos e


exceo de pr-executividade.

Defesas do executado
Na execuo de ttulo judicial por quantia, o meio de defesa por excelncia a
impugnao.
Na execuo de ttulo extrajudicial, o meio de defesa por excelncia so os embargos.

Impugnao
Natureza jurdica - A doutrina dominante como Alexandre Cmara e Cssio Scarpinela
entende que ela tem natureza jurdica de defesa.
Leonardo Greco tem um artigo em que ele defende que dependendo da matria a
impugnao poderia ter natureza jurdica de ao. o caso da matria prevista no art 475-l, i.
Caso de falta ou nulidade de citao se o processo correu a revelia.

Prazo - 15 dias na forma do art 475-j, pargrafo 1. Contados da intimao da penhora.

Cognio - Quais as matrias que podem ser analisadas pelo juiz? O juiz pode analisar
tudo na impugnao ou ela fica limitada?
A cognio limitada porque a impugnao fica restrita as matrias previstas no art
475L. O rol taxativo por causa da eficcia preclusiva da coisa julgada. O artigo no fala que
o rol taxativo expressamente, mas diz que a impugnao somente vai versar sobre e isso
leva a concluso de que o rol taxativo. A impugnao somente vai versar sobre certas
matria porque temos uma proteo a eficcia preclusiva da coisa julgada. A parte no pode
discutir na execuo questes que deveriam ter sido discutidas a fase de conhecimento do
processo.
O inciso VI demonstra isso claramente quando diz que a impugnao somente poder
versar sobre qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que superveniente
sentena. Se a questo previa a sentena, ela deveria ter sido discutida na fase de
conhecimento.
Logo, a impugnao tem uma cognio limitada por causa da eficcia preclusiva da coisa
julgada.
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
178
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena.
1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm
inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou
interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio Federal.
2o Quando o executado alegar que o exeqente, em excesso de execuo, pleiteia
quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar de imediato o
valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.

A impugnao exige garantia?


Sim, vide art 475-j, pargrafo 1. Ela exige garantia porque o prazo para impugnao se
conta a partir da intimao da penhora. Isso significa que a execuo precisa estar garantia
pelos bens penhorados para que o prazo de defesa seja contado.

Efeito suspensivo a impugnao possui efeito suspensivo ope iudicis, vide art 475-M.
Ou seja, o efeito suspensivo por determinao judicial. Os requisitos para a concesso do
efeito suspensivo so: relevncia da fundamentao e risco de dano irreparvel ou de difcil
reparao pelo prosseguimento da execuo.
Relevncia da fundamentao a plausibilidade da tese do requerente. Em primeiro
lugar, deve haver fumus boni iuris. Risco de dano irreparvel ou de difcil reparao pelo
prosseguimento da execuo = PIM.
Os requisitos so os mesmos da medida cautelar. Esse efeito suspensivo nada mais
que uma forma de providncia cautelar na execuo, ela protege a efetividade do seu suposto
direito. No uma forma de antecipao dos efeitos da sentena apenas uma forma de
proteo da efetividade do direito do executado.
O art 475-M traz uma outra medida que tambm tem natureza cautelar, que uma
forma de contracautela porque o art 475-M, pargrafo primeiro prev a possibilidade que o
exequente apresente cauo e continue com a execuo mesmo aps o deferimento da
suspenso. O exequente pode buscar uma cautela em face daquela cautela.
Art. 475-M. A impugnao no ter efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal
efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execuo
seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou
incerta reparao.
1o Ainda que atribudo efeito suspensivo impugnao, lcito ao exeqente
requerer o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando cauo suficiente
e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada nos prprios autos.
2o Deferido efeito suspensivo, a impugnao ser instruda e decidida nos
prprios autos e, caso contrrio, em autos apartados.
3o A deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante agravo de
instrumento, salvo quando importar extino da execuo, caso em que caber
apelao.

Forma de processamento
A impugnao e processada nos prprios autos ou em autos apartados?
Pode ser em qualquer um dos dois, vide art 475M, pargrafo 2. Nos prprios autos ou
em autos apartados dependendo da existncia de efeitos suspensivo ou no. Se a
impugnao tem efeito suspensivo, ela susta o curso da execuo. Se ela susta o curso da

179
execuo, ela pode ocorrer nos prprios autos. Se ela no susta o curso da execuo, ela
processada em outros apartados para no atrapalhar o andamento da execuo.

Natureza da deciso que decide a impugnao.


Ela tem natureza jurdica de defesa, ento a natureza da sua deciso, interlocutria
pois ela decide uma defesa processual uma deciso no curso do processo. Porm, essa
deciso tambm pode vir a ser uma sentena, vide art 475-m, pargrafo 3. Isso extrado do
pargrafo 3 porque a deciso da impugnao ser recorrida por meio de agravo de
instrumento, salvo se a deciso for de extino da execuo. Nesse caso, caber apelao.
A opo legal foi pela modalidade de agravo de instrumento. Se cabe esse agravo, isso
comprova que uma deciso interlocutria. Se houver a extino da execuo, cabe apelao
porque essa deciso encerra a fase de execuo e acaba com o prprio processo. E a deciso
que extingue a fase de execuo tem natureza de sentena.
Ex: deciso reconhece pagamento superveniente a sentena essa impugnao est
extinguindo a execuo porque a obrigao foi totalmente cumprida. Temos uma sentena
sujeita a apelao.

Embargos
Tem natureza jurdica de ao. So ao de defesa do executado. Inclusive, no art 736
possvel concluir que eles so ao porque o artigo fala de distribuio por dependncia.
Aes que so distribudas por dependncia.
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo,
poder opor-se execuo por meio de embargos.
Pargrafo nico. Os embargos execuo sero distribudos por dependncia,
autuados em apartado e instrudos com cpias das peas processuais relevantes,
que podero ser declaradas autnticas pelo advogado, sob sua responsabilidade
pessoal.

Prazo como regra, tm prazo de 15 dias contados a partir da juntada aos autos do
mandado de citao, conforme art 738.
Porm, possvel que existam regras especiais. Duas so muito importantes para a
fazenda.
- Execuo contra a fazenda por quantia. Art 730. Prazo de 30 dias para os embargos
da fazenda.
- Execuo fiscal. A LEF prev um prazo de 30 dias para embargos a execuo fiscal.

Cognio
A cognio dos embargos execuo de ttulo extrajudicial plena. O art 745 prev
que qualquer matria que pode ser deduzida como defesa em processo de conhecimento
passvel de alegao nesses embargos. O ttulo extrajudicial no formado via cognio
exauriente judicial. O executado tem direito ao devido processo legal e ao contraditrio. Por
isso, ele tem direito a alegar qualquer matria que poderia alegar em processo de
conhecimento. O executado tem direito a cognio exauriente.

Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar:


I - nulidade da execuo, por no ser executivo o ttulo apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliao errnea;
III - excesso de execuo ou cumulao indevida de execues;
IV - reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega
de coisa certa (art. 621);

180
V - qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de
conhecimento.
1o Nos embargos de reteno por benfeitorias, poder o exeqente requerer a
compensao de seu valor com o dos frutos ou danos considerados devidos pelo
executado, cumprindo ao juiz, para a apurao dos respectivos valores, nomear
perito, fixando-lhe breve prazo para entrega do laudo.
2o O exeqente poder, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa,
prestando cauo ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da
compensao.

H uma exceo bastante importante. Art 741 CPC.


Ele prev as matrias dos embargos a execuo contra a fazenda. Embargos ofertados
pela fazenda pblica. Nesses embargos, h um rol taxativo de matrias porque o art 741 est
tratando especificamente de embargos a execuo de ttulo judicial embora ns no
tenhamos no artigo uma meno expressa de que ele s trata dessa hipteses. A doutrina
entende que ele se aplica na execuo de titulo judicial contra a fazenda. Nesse caso, h a
eficcia preclusiva da coisa julgada e o rol taxativo.
Na execuo de titulo extrajudical em face da fazenda, se aplica a regra geral do art
745. Rol amplo.

Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar


sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II - inexigibilidade do ttulo;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulao indevida de execues;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena;
Vll - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do
juiz.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal
Federal como incompatveis com a Constituio Federal.

Os embargos exigem garantia?


No. Isso foi uma consequncia da reforma em 2006. Antes, eles exigiam garantia. A
parte s poderia ofertar embargos com garantida. O prazo ia ser contado depois dessa
garantia. Com a reforma, houve uma proteo de direito ao acesso justia do executado.
Antes, ele ficava impossibilitado de ter acesso ao judicirio por no ter como ofertar a
garantia. Por isso, ela foi afastada. Art 736 CPC. A garantia passou a ser uma exigncia para a
concesso de efeito suspensivo. Vide art 739 A.
A reforma de 2006 fez com que muitos autores viessem a entender que a reforma
afastou a exigncia de garantia para a admissibilidade da impugnao. Com a reforma de
2006, houve por consequncia, a superao da exigncia de garantia para a impugnao
porque o objetivo do legislador era afastar a exigncia de garantia para a parte se defender
na execuo. No entanto, esse entendimento no prevaleceu no STJ. Inclusive, h um
precedente sobre isso no informativo 526.
181
A impugnao exige garantia porque a garantia tem expressa previso legal no
pargrafo primeiro do art 475-J. A aplicao subsidiria do regime de execuo dos ttulos
extrajudiciais e do artigo 736 no pode acontecer porque a aplicao subsidiria do art 475-R
precisa de omisso, o que no existe. Em segundo lugar, o STJ verificou que as prprias
matrias alegveis na impugnao parecem demonstrar que ela depende de garantia.
Dependem de ter havido penhora. As matrias esto no art 475-L. E o art 475 L inciso III prev
como matria a penhora incorreta e avaliao errnea. O legislador fez uma opo porque a
impugnao exigisse garantia que inclusive previu nesse dispositivo matria que depende
expressamente de penhora. O STJ vem entendendo que a impugnao depende de garantia
mesmo diante da reforma da execuo de ttulo extrajudicial.
Essa diferena se justifica tambm pelo grau de estabilidade do ttulo. O titulo judicial
mais estvel porque as matrias para defesa so bem limitadas. diferente da de ttulo
extrajudicial que pode ser questionado por qualquer argumento.

Forma de processamento os embargos so uma ao que distribuda por


dependncia e vo ser processados em autos apartados por fora do art 736.

Aula 26 05.11.2013

Efeito suspensivo dos embargos


At a reforma de 2006, eles tinham efeito suspensivo ope legis porque isso era
coerente com a lgica de que os embargos dependiam da execuo estar garantida. Com a
reforma da execuo em 2006, a garantia da execuo deixou de ser exigida para a admisso
dos embargos, fazendo com que o legislador alterasse o tratamento do efeito suspensivo dos
embargos. O artigo 739-A CPC adotou o sistema de efeito suspensivo ope iudicis.
Na impugnao, o efeito suspensivo est sujeito ao fumus boni iuris e periculum in
mora. Para os embargos, o efeito suspensivo ter mais requisitos. Os dois primeiros so o
fumus boni iuris e o periculum in mora. O art 739-A traz mais dois requisitos: requerimento do
embargante e necessidade de garantia da execuo.
O efeito suspensivo dos embargos est sujeito a inrcia da jurisdio j que a lei exigiu
requerimento do embargante. No possvel o uso do poder cautelar de ofcio.
A garantia do juzo permanece sendo exigida nos embargos, mas apenas para a
concesso do efeito suspensivo. Alguns autores entendem que a garantia pode ser
dispensada excepcionalmente. O Marinoni a dispensa quando se estiver diante de uma
inviabilidade manifesta da execuo. Casos em que muito evidente que o direito do
embargante existe. Nesses casos, a garantia pode ser afastada.
Outra situao em que a garantia no ser exigida o caso dos embargos a execuo
feitos pela fazenda. Quando a fazenda embargar a execuo de quantia, no exigida a
garantia. A impenhorabilidade atributo dos bens pblicos. A fazenda no precisa garantir a
execuo para obter efeito suspensivo considerando que os bens pblicos so impenhorveis.

O efeito suspensivo dos embargos pode ser parcial. Ele pode no paralisar
integralmente a execuo. Art 739-A, pargrafos 3 e 4. Se o efeito suspensivo for total, haver
uma paralisao total da execuo. Se for parcial, apenas parcela da execuo suspensa.
No pargrafo terceiro temos o efeito suspensivo objetivamente parcial, que quando
temos a paralisao de parcela da execuo. Quando a paralisao parcial, isso significa que
a execuo poder prosseguir com o objeto reduzido. Ex: embargos a execuo questionam
excesso na execuo. O efeito suspensivo s poder paralisar a execuo em relao a parte
em excesso.
No pargrafo quarto, temos o efeito suspensivo subjetivo. H a suspenso parcial da
execuo quanto a alguns sujeitos. Isso vai ocorrer quando os embargos se derem por apenas
182
algum ou alguns litisconsortes. Em regra, o efeito suspensivo dos embargos apenas aproveita
a quem embargou. Isso um reflexo da autonomia dos litisconsortes. O efeito suspensivo no
vai beneficiar outros litisconsortes. Porm, h uma ressalva no pargrafo. Se o fundamento
dos embargos for comum aos executados, o efeito suspensivo aproveita os demais
executados. H uma exceo a autonomia dos litisconsortes porque os embargos de um
executado podem aproveitar aos demais. Ex: o executado alega nulidade do ttulo executivo.
um fundamento comum porque o ttulo vai ser invlido para todos. O efeito suspensivo dos
embargos aproveitar a todos.
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.
1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos
embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da
execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou
incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora,
depsito ou cauo suficientes.
2o A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte,
ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada,
cessando as circunstncias que a motivaram.
3o Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a
parte do objeto da execuo, essa prosseguir quanto parte restante.
4o A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos
executados no suspender a execuo contra os que no embargaram, quando o
respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.
5o Quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante
dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando
memria do clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no
conhecimento desse fundamento.
6o A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao dos atos de
penhora e de avaliao dos bens.

Natureza da deciso que decide os embargos.


O ato que decide os embargos encerra a fase de conhecimento de um processo j que
os embargos tm seus prprios autos. Essa deciso tem natureza jurdica de sentena. Isso
porque haver o encerramento a fase de conhecimento de um processo. Se sentena, cabe
apelao em face dessa deciso.
O art 520 CPC trata das hipteses em que a apelao no ter efeito suspensivo. A
sentena de rejeio liminar dos embargos ou improcedncia do pedido deles na ter efeito
suspensivo. Essa regra confirma a tese de que a deciso dos embargos uma sentena.
Afinal, o 520 prev o cabimento de apelao.

Art 587 CPC a regra desse artigo poderia gerar confuso porque ela diz que a
execuo de ttulo extrajudicial definitiva. Ela definitiva porque estamos tratando da
execuo de um ttulo plenamente formado. No pende discusso sobre a formao do ttulo.
Porm, se os embargos a execuo de ttulo extrajudicial forem recebidos com efeito
suspensivo, houve inicialmente uma verificao de plausibilidade na tese do executado. Em
virtude disso, para proteger essa plausibilidade, o art 587 CPC trouxe uma garantia para o
executado no caso deles forem julgados improcedentes, a apelao no tem efeito
suspensivo. Embora a execuo prossiga, o legislador protegeu o executado determinando
que a execuo prossiga seguindo as regras da execuo provisria.
Isso uma garantia ao executado porque, na execuo provisria, os atos de
expropriao patrimonial dependem de garantia, salvo as excees do art 475-O. J que no

183
incio houve plausibilidade nos embargos, a execuo prosseguir com a prestao de cauo
como regra geral.
Art. 587. definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria
enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).

Resumo - Impugnao x embargos


Caracterst Impugnao Embargos
icas
Natureza A doutrina dominante como Alexandre Ao
jurdica Cmara e Cssio Scarpinela entende que
ela tem natureza jurdica de defesa.
Leonardo Greco entende que, dependendo
da matria, a impugnao pode ter
natureza jurdica de ao. Ex: Caso de
falta ou nulidade de citao se o processo
correu a revelia.
Prazo 15 dias contados da intimao da Como regra, 15 dias contados a
penhora. partir da juntada aos autos do
mandado de citao.
30 dias para a fazenda quando ela
for executada por quantia.
30 dias quando for execuo fiscal
Cognio Limitada Plena, qualquer matria pode ser
alegada.
Exige Sim No
garantia ?
Efeito Ope iudicis Ope iudicis
suspensivo Requisitos: fumus boni iuris e periculum in Requisitos: fumus boni iuris,
mora periculum in mora, requerimento
do embargante e garantia.
Forma de Se a impugnao tiver efeito suspensivo, Autos apartados
processame ela processada nos prprios autos.
nto Se a impugnao no tiver efeito
suspensivo, ela processada em autos
apartados.
Natureza da Deciso interlocutria ou sentena Sentena
deciso dependendo do contedo
Recurso Agravo de instrumento ou apelao Apelao

Exceo de pr-executividade
uma defesa que no est prevista no CPC. uma construo doutrinria de pontes de
Miranda e adotada pela jurisprudncia. Essa defesa foi imaginada para a alegao de
matrias de ordem pblica.
At as reformas de 2005 e 2006, os embargos eram a defesa do executado e sempre
precisavam de garantia. Pontes de Miranda se deparou com um caso em que foram emitidos
diversos ttulos de crdito falsos contra uma PJ e foram feitas vrias execues de ttulos
executivos extrajudiciais. Se a PJ tivesse que prestar garantia em todas as execues, ela iria
falir. Por isso, o Pontes de Miranda criou essa defesa para as questes de ordem pblica.

184
As questes de ordem pblica no precisam de alegao da parte, no precisam de
impugnao para ser conhecidas. O judicirio tem o dever de enfrentar tais questes. Essa
defesa se daria por simples petio, que uma forma de invocar a matria de ordem pblica
que o juiz tem que conhecer.
A jurisprudncia do STJ adotou o cabimento da exceo. Nesse sentido, a smula 393
do STJ. Apesar dela tratar do cabimento em execuo fiscal, pode ser aplicada de forma geral
para as execues. O STJ reconhece o cabimento de exceo de pr-executividade nas
questes de ordem pblica que no demandem dilao probatria.
Smula 393 STJ - A exceo de pr-executividade admissvel na execuo fiscal
relativamente s matrias conhecveis de ofcio que no demandem dilao
probatria.

No demandar dilao probatria Essa defesa se d por simples petio. A execuo


no o local ideal para a produo e anlise de provas. Essa exigncia uma forma de evitar
que a execuo se torne uma fase de conhecimento.
Exemplo de casos em que cabe a exceo de pr executividade: prescrio.
Como a exceo se presta a analisar questes de ordem pblica, parte a doutrina
critica esse nome e entende que o melhor seria falar em objeo de pr-executividade.
Excees so alegaes de defesa que no podem ser conhecidas de ofcio. Ao passo que as
objees podem ser conhecidas de ofcio. Como, nesse caso, alegamos questo de ordem
pblica que pode ser conhecida de ofcio, parte da doutrina fala em objeo.

Qual a vantagem de uma exceo de pr?


Quando ela foi criada havia duas grandes vantagens para o executado. Primeiro, ela
no exige garantia. A outra vantagem a ausncia de prazo porque ela se presta a alegar
questo de ordem pblica.
A exceo permanece sendo til dentro das atuais mudanas da execuo?
Essa dvida surgiu principalmente na execuo de ttulo extrajudicial que tem a defesa
por meio de embargos que no exigem garantia. Isso foi questo da defensoria. Mesmo os
embargos tendo perdido a exigncia de garanta para serem admitidos, a exceo permanece
sendo til porque no est sujeita a prazo. O executado, mesmo depois de ter perdido a
oportunidade de embargar, pode alegar aquela matria de ordem pblica. Para a execuo de
ttulo judicial, a exceo de pr-executividade mais til ainda porque a impugnao precisa
de garantia e est sujeita a prazo.

Execuo de quantia em face da fazenda pblica


importante para a PGE.
Quando a fazenda r em execues de obrigaes de fazer, no fazer e entrega de
coisa, o procedimento de execuo ser o mesmo utilizados para os particulares. No entanto,
quando a fazenda pblica r em execuo de quantia, haver um procedimento especial.
Esse procedimento especial existe em virtude de duas exigncias: impenhorabilidade dos
bens pblicos e a vigncia no direito financeiro do princpio da legalidade oramentria.
Na execuo por quantia, a penhora o meio executivo por excelncia e os bens
pblicos so impenhorveis. Por isso, a fazenda precisa de um procedimento especial.
Os gastos feitos pela fazenda esto sujeitos a legalidade oramentria. Na execuo de
quantia, o executado citado para efetuar o pagamento em 3 dias. A fazenda no pode fazer
isso porque est sujeita a legalidade oramentria. Diante disso, h um procedimento
especfico para execuo de quantia em face da fazenda.
Os meios de satisfao do crdito em face da fazenda esto previstos no art 100 CF.

185
A execuo de quantia em face da fazenda, seja de ttulo judicial ou extrajudicial, ter o
mesmo procedimento.

H execuo de ttulo extrajudicial em face da fazenda? Essa questo gerou dvida


inicialmente em virtude do art 100 CF, que trata dos meios para satisfao de crditos
exigidos judicialmente da fazenda. Ao tratar desses meios, o art 100 fala de pagamento
devidos em virtude de sentena judiciria. Com essa redao, surge a dvida: o constituinte
s permitiu a execuo de ttulo judicial em face da fazenda?
O STJ consolidou seu entendimento na smula 279 STJ, na qual determinou que:
cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica. O STJ entendeu que o
artigo 100, ao falar em pagamento de ttulos em face de sentena judiciria, no consagra
que apenas sero feitos tais pagamentos em virtude sentena. O artigo determina apenas
que os pagamento em virtude de sentena sero feitos dessa forma. No entanto, poder
haver pagamento em razo de outros motivos. A fazenda poder ser executada em razo de
outros motivos. At porque, antes do sistema do precatrio, os pagamentos da fazenda
pblica eram feitos ao bel prazer do administrador pblico. O artigo 100 vem em um contexto
de criar uma ordem e um procedimento para os pagamentos
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais,
Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.

Esse procedimento de execuo de quantia em face da fazenda tem natureza jurdica


de ao. O art 730 CPC previu a citao em execuo da fazenda pblica. E a citao ato
que d cincia da existncia de ao. Isso corrobora a tese de que h uma ao de execuo
em face da fazenda.
Essa citao tem uma finalidade diversa da citao em execuo por ttulo extrajudicial
contra particulares do art 652. L a citao para pagamento da dvida em 3 dias. A citao,
nesse caso, para que a fazenda embargue a execuo em 30 dias. Art 1-B da lei 9494
ampliou o prazo para embargos para 30 dias. Antes o prazo era de 10 dias.
Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo
legal, observar-se-o as seguintes regras:
I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal
competente;
II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do
respectivo crdito.

Art. 1o-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Cdigo de Processo
Civil, e 884 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei
no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a ser de trinta dias.

Essa regra teve sua constitucionalidade questionada porque o art 1B foi criado por MP.
Porm, essa MP foi anterior a regra que veda MPs em matria processual, art 62 CF. O STF, em
sede cautelar, na ADC 11 reconheceu como constitucional esse prazo. H um julgado do TST
pela inconstitucionalidade desse artigo. Mas o que vale o entendimento do STF ainda que
em sede liminar.

Aps a citao para embargar em 30 dias, a fazenda poder:


a) No embargar
186
As consequncias de no embargar a execuo so:
a.1) - Art 1-D da lei 9494 no incidncia de honorrios contra a fazenda caso ela no
embargue a execuo.
No procedimento executivo comum, no haver a incidncia de honorrios quando a
pessoa cumprir espontaneamente a execuo do ttulo extrajudicial e, na execuo de ttulo
judicial, haver a reduo dos honorrios pela metade. Nesse caso, no haver honorrios
porque a fazenda no est criando empecilhos para o pagamento do crdito. A fazenda no
tem como cumprir livremente essa dvida sob pena de ofensa ao sistema de precatrios.
Art. 1o-D. No sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas
execues no embargadas.

Essa regra do art 1-D j foi afastada em duas situaes pela jurisprudncia. O STF fez
uma interpretao conforme a CF para afastar sua incidncia nas execues satisfeitas via
RPV. O STF entendeu que essa regra no se aplica porque o art 100, pargrafo 3 da CF teria
trazido sistemtica prpria para a execuo sujeita a RPV. Essa regra de afastar os honorrios
somente se aplicaria a sistemtica geral de precatrios.
A segunda situao est na smula 345 STJ, que determina que so devidos honorrios
advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes
coletivas, ainda que no embargadas.
A regra no se aplica porque o STJ entendeu que na execuo individual de sentena
coletiva temos uma nova ao proposta pelo lesado individual para obter os efeitos da
sentena coletiva. O lesado individual precisa contratar um advogado. Alm disso, o autor
individual, na execuo individual da sentena coletiva, precisa demonstrar que se enquadra
naquela leso a direito reconhecido na sentena e precisar liquidar o valor do dano para ele.
A sentena coletiva reconhece o dano genericamente. Isso ocorre nos direitos
individuais homogneos. Nessas aes cada lesado precisa ir a juzo. Eles vo se valer da
sentena coletiva, mas precisaro demonstrar que sofreram a leso e precisaro liquidar. Essa
execuo individual vai exigi uma liquidao. Por isso, o STJ entende que no cabe aplicar o
art 1-D.
Precisamos conhecer a lei 9494 que tem regras especficas de fazenda pblica.

a.2) Execuo prosseguir


A execuo prosseguir com os meios executivos para a futura satisfao do crdito.
Isso feito atravs da expedio de precatrio ou requisio de pequeno valor.

b) A fazenda apresentou embargos


Na execuo de ttulo extrajudicial, como o executado no teve pleno contraditrio
sobre a formao do ttulo, ele pode alegar qualquer matria de defesa, art 745.
Se a execuo for de ttulo judicial em face da fazenda, se aplica o art 741 CPC. Esse rol
taxativo do art 741 s se aplica a ttulo judicial sob pena de violao ao devido processo legal
e ao contraditrio.

Havendo embargos a execuo pela fazenda, eles possuem efeito suspensivo sempre
ou seguiro a regra geral?
Parte da doutrina entende que esses embargos seguiro a regra geral do efeito
suspensivo prevista no art 739-A CPC. Efeito ope iudicis sujeito a requisitos legais. No entanto,
ainda que se aplique o art 739-A, o requisito da garantia no se aplica a fazenda. Ateno:
esse no o melhor entendimento para provas de procuradorias.
Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha entendem que os embargos a execuo
ofertados pela fazenda sempre tero efeito suspensivo em razo do art 100, pargrafo 5 CF.
Esse pargrafo trata da incluso de verba no oramento para pagamento de dbitos judiciais
187
e prev essa incluso de verba para dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado.
Diante disso, para esses autores, o objetivo do constituinte foi que a fazenda s venha
satisfazer seu crdito quando concluda toda a discusso sobre o direito. O objetivo dessa
regra foi evitar que a fazenda tivesse qualquer tipo de dispndio antes do encerramento da
questo sobre qual o valor devido. Os embargos sempre devem ter efeito suspensivo porque
no seria possvel haver o prosseguimento da execuo, pois a utilizao dos meios de
satisfao do credor seria necessrio o trnsito em julgado dos embargos. necessrio ter a
concluso de toda a discusso. No RJ, em geral, os juzes no prosseguem com a execuo.
Art 100, 5 - obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico,
de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em
julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se o
pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados
monetariamente.

Os embargos so julgados por sentena e da sentena cabe apelao. Essa apelao


segue a regra do art 520, V se for caso de apelao em face da improcedncia ou rejeio
liminar?
Se seguirmos o entendimento do Leonardo Carneiro e do Fredie Didider, essa apelao
sempre ter efeito suspensivo. A expedio de precatrio e RPV precisa do encerramento de
toda a discusso sobre o valor devido. O art 520, V no se aplica quando a execuo contra
a fazenda.

Dessa sentena cabe reexame necessrio? Sentena de improcedncia dos embargos


da fazenda.
O reexame est previsto de forma genrica no art 475 CPC e tem duas hipteses de
cabimento. Uma especfica para as execues promovidas pela fazenda execuo de dvida
ativa da fazenda. E outra hiptese geral, que prev o cabimento de reexame das sentenas
contrrias a fazenda. Pela dico do inciso primeiro do art 475, cabvel.
Apesar de no haver posio pacfica sobre o tema, predominam no STJ decises de
que no cabe reexame nesses casos. Esses precedentes entendem que o legislador teria feito
uma opo especfica no inciso II sobre que casos de embargos a execuo estariam sujeitos
a reexame. Esses julgados vo no sentido de que no cabe reexame porque o art 475,II fez
uma opo especfica sobre em que casos os embargos a execuo estariam sujeitos a
reexame e no incluiu os embargos apresentados pela fazenda. O professor entende que esse
entendimento inconstitucional por quebra da isonomia.

Aps todo o trmite, haver o trnsito em julgado da deciso dos embargos. Nesse
caso, teremos a expedio de precatrio ou requisio de pequeno valor.

Quando haver a expedio de precatrio ou RPV?


O precatrio residual, ele cabe para quaisquer valores que estejam fora do limite do
RPV.
A regra que trata desse assunto o art 87 do ADCT. At que haja lei de cada ente
federativo, que dentro de sua autonomia federativa pode criar seus limites, haver um limite
de 40 salrios para estados e DF e de 30 salrios para municpios. No caso da Unio, aplica-
se a lei dos juizados federais. Lei 10259, art 17. 60 salrios mnimos.
Art. 87. Para efeito do que dispem o 3 do art. 100 da Constituio Federal e o
art. 78 deste Ato das Disposies Constitucionais Transitrias sero considerados
de pequeno valor, at que se d a publicao oficial das respectivas leis definidoras
pelos entes da Federao, observado o disposto no 4 do art. 100 da Constituio

188
Federal, os dbitos ou obrigaes consignados em precatrio judicirio, que tenham
valor igual ou inferior a:
I - quarenta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal;
II - trinta salrios-mnimos, perante a Fazenda dos Municpios.

Art. 17. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em


julgado da deciso, o pagamento ser efetuado no prazo de sessenta dias,
contados da entrega da requisio, por ordem do Juiz, autoridade citada para a
causa, na agncia mais prxima da Caixa Econmica Federal ou do Banco do Brasil,
independentemente de precatrio.
1o Para os efeitos do 3o do art. 100 da Constituio Federal, as obrigaes ali
definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de
precatrio, tero como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a
competncia do Juizado Especial Federal Cvel (art. 3 o, caput).
(...)

Havia uma previso no art 97 do ADCT cobre um regime especial de pagamento de


precatrios. Porm, esse artigo foi declarado inconstitucional. ADIN 4537.Esse regime especial
s est sendo usado temporariamente para evitar que estados e municpios parassem de
pagar precatrios. Isso s at a publicao do acrdo da ADIN

Estados e municpios no so obrigados a ficar com os valores do art 87 do ADCT. Eles


so livres para alterar esses limites, inclusive reduzindo-os. O STF j apreciou isso e entende
que possvel at a reduo. O art 100, pargrafo 4 trouxe um limite para a reduo. Eles
podem reduzir at o valor que corresponde o maior benefcio pago pelo RGPS, que 4000 e
pouco.
Art 100, 4 - Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis
prprias, valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes
capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do
regime geral de previdncia social.

A RPV interessante para o exequente porque, como se trata de um menor valor, as


leis que cuidam os juizados especiais federais e da fazenda pblica estabelecem um prazo de
60 dias para pagamento. Art 13 da lei 12153.
O CPC no regulou o prazo para pagamento de RPV. As leis dos juizados especiais
trouxeram essa regulamentao at porque as condenaes sujeitas a RPV vm desses
rgos. Antes dessa lei que de 2009, os tribunais estaduais costumavam editar atos
normativos prevendo o prazo que estava na lei dos juizados especiais federais.
O exequente ter um prazo de 60 dias para receber. Se a fazenda no pagar nesse
prazo, o art 14 prev o sequestro de verbas. Esse sequestro vai cumprir o papel esperado da
fazenda devedora.

Art. 13. Tratando-se de obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em


julgado da deciso, o pagamento ser efetuado:
I no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da requisio do juiz
autoridade citada para a causa, independentemente de precatrio, na hiptese
do 3o do art. 100 da Constituio Federal; ou
II mediante precatrio, caso o montante da condenao exceda o valor definido
como obrigao de pequeno valor.

189
1o Desatendida a requisio judicial, o juiz, imediatamente, determinar o
sequestro do numerrio suficiente ao cumprimento da deciso, dispensada a
audincia da Fazenda Pblica.
2o As obrigaes definidas como de pequeno valor a serem pagas
independentemente de precatrio tero como limite o que for estabelecido na lei
do respectivo ente da Federao.
3o At que se d a publicao das leis de que trata o 2 o, os valores sero:
I 40 (quarenta) salrios mnimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;
II 30 (trinta) salrios mnimos, quanto aos Municpios.
4o So vedados o fracionamento, a repartio ou a quebra do valor da execuo,
de modo que o pagamento se faa, em parte, na forma estabelecida no inciso I
do caput e, em parte, mediante expedio de precatrio, bem como a expedio
de precatrio complementar ou suplementar do valor pago.
5o Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido para pagamento
independentemente do precatrio, o pagamento far-se-, sempre, por meio do
precatrio, sendo facultada parte exequente a renncia ao crdito do valor
excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatrio.
6o O saque do valor depositado poder ser feito pela parte autora, pessoalmente,
em qualquer agncia do banco depositrio, independentemente de alvar.
7o O saque por meio de procurador somente poder ser feito na agncia
destinatria do depsito, mediante procurao especfica, com firma reconhecida,
da qual constem o valor originalmente depositado e sua procedncia.

No RJ, o limite do RPV corresponde a 40 salrios mnimos. No houve lei especfica


sobre o tema.
Se o valor for superior a esse limite, no e possvel ter a expedio de duas RPV em
razo do art 100, pargrafo 8. No possvel o fracionamento da execuo para que uma
parcela seja paga via RPV.
Se o valor exceder os 40 salrios, nada impede que o exequente renuncie ao valor que
excede ao limite da RPV para receber seu crdito dessa forma. Pela disponibilidade da
execuo, o exequente abre mo de crdito.
Art 100, 8 vedada a expedio de precatrios complementares ou
suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra do
valor da execuo para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispe o
3 deste artigo.

Hiptese em que o valor exequendo de 60 salrios. Houve embargos alegando


excesso de 30 salrios. A execuo pode prosseguir quanto aos outros 30 porque esse valor
incontroverso. Eu posso ter expedio de RPV no valor de 30 salrios?
No. O STF entendeu que no possvel porque caso os embargos sejam improvidos, a
execuo ser de 60 salrios. E caso haja RPV haver ofensa a regra constitucional. Ser
necessrio verificar o valor total da execuo ainda que parte desse valor esteja sendo
questionado.
Embargos providos, o valor da execuo cai para 30 salrios. Tinha havido expedio
de precatrio, porm o exequente poder pedir a converso dos precatrios em RPV porque o
valor caiu e agora est dentro do limite do RPV. O valor total da execuo agora est dentro
do limite da RPV.

O precatrio expedido para a execuo de valores que superem o limite da requisio


de pequeno valor. Ele um procedimento para incluso de verba no oramento de entidades
de direito pblico. Ento, diferente da RPV, onde temos uma intimao para pagamento do
190
valor. No precatrio, haver um procedimento para incluso da verba no oramento que
feito por lei.
O precatrio expedido pelo juzo da execuo, que pratica um ato executivo. A
tramitao do procedimento que gera o precatrio processada perante o presidente do
tribunal a que pertence o juzo da execuo. Ou seja, na verdade o precatrio iniciar um
procedimento para incluso de verba em oramento. Ele gera um procedimento
administrativo perante a presidncia do tribunal. A atividade do presidente, nesse caso, no
jurisdicional, administrativa. Isso extrado das sumulas 311 STJ e 733 STF. Tanto que no
cabe rext desses atos do presidente do tribunal j que ele no est praticando atividade
jurisdicional
Smula 311 STJ - Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre
processamento e pagamento de precatrio no tm carter jurisdicional.
Smula 733 STF - No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no
processamento de precatrios.

O presidente do tribunal vai enviar o precatrio ao poder executivo para que ele confira
o valor e o inclua na ordem cronolgica para pagamento dos precatrios. Ir haver a
conferncia pelo poder executivo e ele incluir o precatrio na ordem cronolgica para o seu
pagamento.
A partir da EC 62, temos 3 ordens cronolgicas diferentes para pagamento dos
precatrios. Art 100 CF.
A primeira a de maior preferncia de todas. Art 100, pargrafo 2CF.
A ordem vai ser definida por 3 critrios cumulativos:
1) natureza do crdito: precatrios relativos a crdito alimentar.
2) pessoa do credor: o credor deve ser pessoa com mais de 60 anos ou portador de
doena grave.
O artigo falava na data de expedio do precatrio e isso foi declarado inconstitucional.
A pessoa poderia fazer 60 anos depois e gozar dessa preferncia. O acrdo sobre isso ainda
no foi publicado e h dvidas sobre como isso ser processado.
3) valor: esse precatrio alimentar cujo titular uma das referidas pessoas tem que ser
de no mximo 3 vezes o valor do RPV.
Os precatrios que renam essas caractersticas tero fila preferencial.
O legislador no pargrafo segundo permitiu o fracionamento do valor da execuo para
que seja expedido um precatrio at o limite da fila de maior preferncia. O restante
integrara outro precatrio.
Ex: Valor de 200 salrios mnimos sendo executados contra o estado. O limite de 120.
possvel expedir um precatrio 1 dentro desse limite e esse valor ir para a fila 1
preferencial. Haver a expedio de um precatrio 2 de 80 salrios mnimos que ir para a fila
normal. A fila 2 tambm tem uma preferncia, inclui os demais precatrios alimentares.

A segunda fila a dos demais precatrios alimentares, que no se enquadram na


primeira fila.
A terceira fila a dos precatrios no alimentares.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais,


Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim.
1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de
salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
191
previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e
sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles
referidos no 2 deste artigo.
2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos
de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de
doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia sobre todos
os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do
disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo
que o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.

A EC 62 havia previsto no art 97 formas de pagamento de precatrios sem obedincia


da ordem de precatrios para sanar o passivo. Esse artigo foi declarado inconstitucional.

Qual o prazo para a fazenda pagar os precatrios?


O art 100, pargrafo 5 define um marco temporal. 1 de julho.
Art 100, 5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito
pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas
transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1
de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero
seus valores atualizados monetariamente.

Precatrios apresentados at primeiro de julho devem ser pagos at o final do exerccio


financeiro seguinte. A lgica que o poder executivo tem tempo de incluir esse valor na
proposta de oramento que ter vigor no ano seguinte. Se o precatrio apresentado depois
de 1 de julho, no h tempo hbil para incluir esse valor na lei oramentria.

Ex: precatrio apresentado em 07.02.2013. Ele deve ser pago at 31.12.2014. O valor
desse precatrio deve obrigatoriamente ser includo na proposta de oramento para o ano
seguinte.
Ex2: Precatrio apresentado em 05.11.2013. Ele deve ser pago at 31.12.2015. Ele s
tem como ser includo na lei oramentria de 20015.

Ex1: Precatrio apresentado em 07.02.2013 e pago em 07.07.2015. Houve mora porque


ele deveria ter sido pago at 31.12.2014. A mora incidir de primeiro de janeiro de 2015 at a
data do pagamento. Isso foi consagrado pelo STF na smula vinculante 17.

A atualizao monetria, pelo art 100, 5 feita na data de pagamento do precatrio.


O precatrio j vai ser pago no valor atualizado.
5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de
verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas
em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho,
fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus
valores atualizados monetariamente.

Os juros moratrios do exemplo que incidiram nos meses de janeiro a julho precisaro
de novo precatrio para serem satisfeitos porque so oriundos de dbito judicial.
A atualizao no precisa de novo precatrio porque feita na hora do pagamento. O
precatrio uma folha que acompanha cpias do processo original. Normalmente, essa folha
vem com uma tabela com o valor em reais e o valor em UFIR. No ano em que for pago o
precatrio, o nmero de UFIR multiplicado pela UFIR do ano, que tem o valor atualizado.
192
Se os juros ficarem abaixo do limite da RPV, o professor entende que eles poderiam ser
pagos via RPV porque eles so um novo dbito surgido em virtude da mora.

Aula 27 12.11.2013

possvel que o administrado busque meios executivos para o pagamento de dbito


em atraso?

Interveno uma medida extrema prevista na CF nos arts 34 e 35. O artigo 34 prev a
interveno da Unio nos estados e o art 35 prev a interveno dos estados nos municpios.
Uma das hipteses de interveno a que existe para prover a execuo de deciso judicial.
causa de interveno o descumprimento de deciso judicial por um ente federado.
Quando o estado ou municpio deixam de pagar o precatrio cabe interveno? Isso
descumprir deciso judicial? Deixar de pagar precatrio descumprir deciso judicial. Mas
isso enseja a interveno?
O STF entendeu que a interveno no cabvel se o descumprimento do precatrio se
der por falta de recursos. Se no h recursos, o no pagamento no teve dolo do
administrador. O STF adota uma postura de respeito a separao de poderes. A ausncia de
recursos ser aferida de acordo com a destinao de verbas para pagamento de precatrio no
oramento. Se as verbas destinadas para isso no forem suficientes, no haver interveno.
O professor entende que, se no oramento for destinada uma verba irrisria para o
pagamento de precatrio e uma verba milionria para publicidade, ser possvel questionar
isso ao argumento da razoabilidade.

possvel o sequestro de verbas pblicas?


No caso da RPV, as leis do JEF e JEC preveem um prazo de 60 dias para pagamento.
Descumprindo esse prazo, haver a incidncia do sequestro.
No caso dos precatrios, o art 100, 6 tambm prev o sequestro. Existem duas
hipteses de sequestro de verbas pblicas:
a) No caso de preterio ao direito de preferncia. Os precatrios devem ser pagos na
ordem cronolgica de sua apresentao. Caso essa ordem seja desrespeitada, h infrao ao
art 100 e cabe sequestro.
b) no alocao de verba oramentria necessria a satisfao do dbito. Essa hiptese
surgiu com a EC 62. Ainda no h uma orientao do STF quanto a essa hiptese, mas ela
deve ser lida com certo temperamento. A interpretao literal do dispositivo, permitira uma
imposio de que todos os precatrios tivessem que ser necessariamente satisfeitos dentro
do prazo constitucional. Contudo, em nome da separao dos poderes, o poder executivo
que define as alocaes oramentrias para a satisfao das polticas pblicas. Considerando
o que o STF j decidiu sobre a interveno, deve-se entender que no cabe sequestro se a
no alocao se deu em virtude de insuficincia de recursos.
Art 100, 6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados
diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a
deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do
credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de
precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio
satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia respectiva.

Art 78 ADCT existe a previso de um parcelamento de precatrios relativo a certos


crditos como forma de solucionar o pagamento de precatrios. Esse artigo tentou trazer o
parcelamento como mais um mecanismos para conter o atraso no pagamento de precatrios.
193
Esse artigo previu que, se o parcelamento no for cumprido, uma das consequncias o
sequestro de verba pblica.

Art 97 ADCT foi declarado inconstitucional pelo STF, mas est sendo transitoriamente
aplicado at que seja publicado o acrdo das ADINs. Esse artigo tambm tem uma hiptese
de sequestro de verba pblica. Esse artigo procurou trazer um regime especial para o
pagamento de precatrios atrasados para estados e municpios quando o surgimento da EC
62. Os entes em atraso para pagamento de precatrios deveriam fazer depsitos mensais ou
anuais em conta administrada pelo tribunal de justia. Esses depsitos iriam satisfazer o
pagamento do precatrio. Se o ente no fizesse o depsito, caberia o sequestro de verbas. A
finalidade do sequestro que seja cumprido o depsito.
Desse valor destinado ao pagamento de precatrio, no mnimo 50% seria destinado
para o pagamento da forma normal. Satisfao por ordem cronolgica. O restante do valor
depositado satisfaria os precatrios por formas especiais previstas no 8 do art 97.
At que haja a publicao do acrdo essas formas especiais esto sendo aplicadas. O
constituinte colocou 3 situaes: pagamento pela ordem crescente de valor, pagamento por
acordo direto com credores e pagamento por leilo. Ou seja, caberia leilo para que os
credores oferecessem reduo no seu crdito. Quem oferecesse a maior reduo, teria seu
crdito pago.

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais,


Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente
na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009). (Vide Emenda Constitucional n 62, de
2009)
1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de
salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios
previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em
responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e
sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles
referidos no 2 deste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de
2009).
2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos
de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de
doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia sobre todos
os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do
disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo
que o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no
se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor
que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada
em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores
distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades
econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime geral de
previdncia social. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de
verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas
194
em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho,
fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus
valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
62, de 2009).
6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados
diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a
deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do
credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de
precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do
seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).
7 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo,
retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de
responsabilidade e responder, tambm, perante o Conselho Nacional de
Justia. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
8 vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de
valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo
para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste
artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
9 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de
regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor
correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e
constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas
parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja
suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. (Includo pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).
10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica
devedora, para resposta em at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de
abatimento, informao sobre os dbitos que preencham as condies
estabelecidas no 9, para os fins nele previstos. (Includo pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).
11. facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa
devedora, a entrega de crditos em precatrios para compra de imveis pblicos
do respectivo ente federado. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
12. A partir da promulgao desta Emenda Constitucional, a atualizao de
valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de remunerao
bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro
juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de
poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios. (Includo pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).
13. O credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos em precatrios a
terceiros, independentemente da concordncia do devedor, no se aplicando ao
cessionrio o disposto nos 2 e 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 62,
de 2009).
14. A cesso de precatrios somente produzir efeitos aps comunicao, por
meio de petio protocolizada, ao tribunal de origem e entidade devedora.
(Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).
15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituio
Federal poder estabelecer regime especial para pagamento de crdito de
precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes
195
receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao. (Includo pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).
16. A seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio poder assumir dbitos,
oriundos de precatrios, de Estados, Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os
diretamente. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).

Comentrio importante sobre informativo do STJ


EC 62/2009
A EC 62/2009 alterou o art. 100 da CF/88 e o art. 97 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT) da CF/88 prevendo inmeras mudanas no regime dos
precatrios. As modificaes impostas pela EC 62/2009 dificultaram o recebimento dos
precatrios pelos credores e tornaram ainda mais vantajosa a situao da Fazenda Pblica.
Por esta razo, a alterao ficou conhecida, jocosamente, como Emenda do Calote.
Foram propostas quatro aes diretas de inconstitucionalidade contra essa previso
(ADIs 4357/DF, 4425/DF, 4400/DF e 4372/DF), tendo elas sido julgadas parcialmente
procedentes.

12 do art. 100 da CF/88


O 12 do art. 100 da CF/88 foi inserido pela referida EC 62/2009, tendo sido tambm
questionado nas aes propostas e declarado parcialmente inconstitucional.

12. A partir da promulgao desta Emenda Constitucional, a atualizao (=


correo monetria) de valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo
pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de
remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de
compensao da mora (= juros de mora), incidiro juros simples no mesmo
percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando
excluda a incidncia de juros compensatrios. (Includo pela Emenda
Constitucional n 62/09)
Resumindo:
O 12 previa que, para calcular correo monetria e juros de mora, deveriam ser
adotados os seguintes parmetros:
- correo monetria: ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana;
- juros de mora: juros simples no mesmo percentual que pago na poupana.

Assim, de acordo com o texto do 12, quando a Fazenda Pblica estivesse em dbito
(atraso), a correo monetria e os juros de mora deveriam adotar os ndices e percentuais
aplicveis s cadernetas de poupana.

Essa forma de clculo seria adotada apenas no caso de atraso de precatrios?


No. H uma regra semelhante prevista no art. 1F da Lei n. 9.494/97. Veja:

Art. 1-F. Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, independentemente de sua


natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e
compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo
pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados
caderneta de poupana. (Redao dada pela Lei n 11.960/2009)

Desse modo, o art. 1 F da Lei n. 9.494/97 (redao dada pela Lei n. 11.960/2009),
afirma que, em qualquer condenao imposta Fazenda Pblica, a correo monetria e os
juros de mora seriam iguais aos da poupana.
196
O que o STF decidiu sobre o 12 do art. 100 da CF/88?
O STF declarou a inconstitucionalidade da expresso ndice oficial de remunerao
bsica da caderneta de poupana, constante do 12 do art. 100 da CF. Para os Ministros, o
ndice oficial da poupana no consegue evitar a perda de poder aquisitivo da moeda.
Esse ndice fixado ex ante, ou seja, previamente, a partir de critrios tcnicos no
relacionados com a inflao considerada no perodo. Todo ndice definido ex ante incapaz de
refletir a real flutuao de preos apurada no perodo em referncia.
Dessa maneira, como este ndice (da poupana) no consegue manter o valor real da
condenao, ele afronta garantia da coisa julgada, tendo em vista que o valor real do
crdito previsto na condenao judicial no ser o valor que o credor ir receber efetivamente
quando o precatrio for pago (este valor ter sido corrodo pela inflao).
A finalidade da correo monetria consiste em deixar a parte na mesma situao
econmica que se encontrava antes. Nesse sentido, o direito correo monetria um
reflexo imediato da proteo da propriedade.
Vale ressaltar, ainda, que o Poder Pblico tem seus crditos corrigidos pela taxa SELIC,
cujo valor supera, em muito, o rendimento da poupana, o que refora o argumento de que a
previso do 12 viola tambm a isonomia.
Em suma, a taxa bsica de remunerao da poupana no mede, de forma adequada, a
inflao acumulada do perodo e, portanto, no pode servir de parmetro para a correo
monetria.
O STF tambm declarou a inconstitucionalidade da expresso independentemente de
sua natureza, presente no 12 do art. 100 da CF, com o objetivo de deixar claro que, para os
precatrios de natureza tributria se aplicam os mesmos juros de mora incidentes sobre o
crdito tributrio. Em suma, em aes de indbito tributrio, a Fazenda Pblica dever pagar
suas dvidas segundo o mesmo ndice de juros que utiliza para receber os crditos tributrios
(atualmente, a SELIC). Isso se justifica em razo do princpio da equidade (isonomia).

O que aconteceu com o art. 1 F da Lei n. 9.494/97?


Como vimos acima, o art. 1-F. da Lei n. 9.494/97, com redao dada pelo art. 5 da Lei
n. 11.960/2009, tambm prev que, nas condenaes impostas Fazenda Pblica, os ndices
a serem aplicados so os da caderneta de poupana. Logo, com a declarao de
inconstitucionalidade do 12 do art. 100 da CF, o STF tambm declarou inconstitucional, por
arrastamento (ou seja, por consequncia lgica), o art. 5 da Lei n. 11.960/2009, que deu a
redao ao art. 1-F. da Lei n. 9.494/97.

Interpretao dada pelo STJ deciso do STF sobre o art. 1F da Lei n.


9.494/97:
A partir da deciso do STF, surgiram algumas dvidas que no foram respondidas de
forma explcita pelo acrdo.
A principal polmica surgida a seguinte: quais os parmetros de correo monetria e
juros moratrios que devero ser agora adotados em caso de condenao da Fazenda
Pblica?
O STF ainda no enfrentou esse questionamento. No entanto, a 1 Seo do STJ j foi
chamada a se manifestar e assim interpretou a deciso do STF:

1) Correo monetria: IPCA


Quando a Fazenda Pblica for condenada, ela dever pagar suas dvidas utilizando,
como correo monetria, ndices que reflitam a inflao acumulada do perodo. Logo, no
podero ser utilizados os ndices de remunerao bsica da caderneta de poupana porque
estes no conseguem evitar a perda de poder aquisitivo da moeda.
197
O STF julgou que seria inconstitucional utilizar o ndice da poupana para a correo
monetria das condenaes da Fazenda Pblica. No entanto, na deciso, no foi dito, de
forma expressa, qual deveria ser o ndice utilizado no lugar. Diante dessa lacuna, o STJ
entendeu que deve ser aplicado o IPCA (ndice de Preos ao Consumidor Amplo), que
divulgado pelo IBGE.

2) Juros moratrios de dbitos no-tributrios: POUPANA


Os juros moratrios sero equivalentes aos ndices oficiais de remunerao bsica e
juros aplicveis caderneta de poupana. O art. 1F da Lei n. 9.494/97 no foi declarado
inconstitucional quanto a esse aspecto. Assim, no caso de juros moratrios quanto a dbitos
no-tributrios da Fazenda Pblica, continua sendo aplicado o art. 1F. Veja as palavras do
Min. Castro Meira:
A declarao de inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 5 da Lei
11.960/09 imps um desmembramento entre os juros de mora (que continuaram
regidos pela regra do art. 1-F da Lei 9.494/97) e a correo monetria (que passou
a ser calculada pelo IPCA) (REsp 1.356.120-RS).
o que acontece, por exemplo, quando a Fazenda Pblica condenada a pagar
benefcios previdencirios ou verbas a servidores pblicos. Em tais situaes, os juros
moratrios sero os da poupana.

3) Juros moratrios de dbitos tributrios: SELIC


Se a Fazenda Pblica possui um dbito de natureza tributria, dever ser aplicado o
mesmo ndice de juros de mora que incide quando o Poder Pblico cobra seus crditos
tributrios. Desse modo, em aes de indbito tributrio, quando a Fazenda Pblica for
condenada, dever pagar suas dvidas segundo o mesmo ndice de juros que utiliza para
receber os crditos tributrios. Atualmente, esse ndice a SELIC.
O entendimento acima exposto foi decidido pela 1 Seo do STJ no julgamento do REsp
1270439/PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/06/2013). Vale ressaltar que o STJ tomou
essa deciso no regime de recurso repetitivo e que esse aspecto do julgado no foi divulgado
em nenhum informativo.

Caso a Fazenda Pblica seja condenada a pagar verba ilquida de natureza


administrativa (diferenas remuneratrias) a determinado servidor pblico, a partir
de que momento inicia-se a contagem da correo monetria e dos juros
moratrios?
a) Juros moratrios: desde a citao (art. 219 do CPC; art. 405 do CC);
b) Correo monetria: desde a data do efetivo prejuzo (smula 43 do STJ), ou seja, dia em
que teria que ter sido realizado o pagamento e no foi.
Precedente julgado pelo STJ: 1 Seo. REsp 1.356.120-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
14/8/2013.

Execuo de obrigaes de fazer e no fazer


Durante muito tempo, a tutela das obrigaes de fazer e no fazer tinha baixa
efetividade porque a satisfao dessas obrigaes tinha um grande impeditivo que era o
dogma da intangibilidade da vontade humana. Ou seja, se o devedor no quisesse fazer ou
deixar de fazer algo, ele no poderia ser compelido a tanto. Se ele no podia ser compelido,
acaba que as obrigaes no satisfeitas espontaneamente eram satisfeitas pela converso
em perdas e danos. Porm, a converso em perdas e danos no o melhor mecanismo para

198
satisfazer a obrigao de fazer e no fazer. Nem sempre a converso em danos, atende o
melhor interesse do exequente.
Essa sistemtica com o tempo foi sendo alterada. O CDC no art 84 quebrou essa
sistemtica. Em 1994, a lei 8952 de 94 alterou o artigo 461 CPC. Esse artigo passou a prever
uma nova sistemtica geral para a tutela dessas obrigaes.
Na atual sistemtica, a regra passou a ser a tutela especfica das obrigaes de fazer e
no fazer. Quebrou-se o dogma da intangibilidade da vontade humana. O legislador passou
dar primazia a tutela especfica, que a concesso do exato objeto pleiteado pela parte. A
concesso d exata obrigao pretendida.
Se no couber a tutela especfica ou ela for inadequada, o legislador previu a figura do
resultado prtico equivalente nesses casos. O resultado prtico equivalente a concesso de
providncias que correspondam ao resultado pretendido com a tutela especfica. A
consequncia final igual, mas tutela especfica e resultado prtico equivalente no so
iguais.
Caso no seja possvel a concesso de resultado prtico equivalente, haver a
converso em perdas e danos, que ir ocorrer como uma terceira possibilidade. Essa
converso em perdas e danos se d em virtude de culpa do devedor. Essa sistemtica
extrada do art 461 caput e 1.

Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no


fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias
que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por
elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico correspondente.
2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287, do
Cdigo de Processo Civil).
(...)

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou


no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o
pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento.
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer
ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente.
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
(...)

No caso das obrigaes infungveis, se no for possvel a tutela especfica, no h como


haver resultado prtico equivalente. Na impossibilidade da tutela especfica nesse caso,
passa-se para perdas e danos.
A converso em perdas e danos somente vai acontecer nessa hiptese?
Art 461, 1 - ele prev a converso em perdas e danos a requerimento do credor.
Embora tenha sido pactuada com o devedor uma obrigao de fazer no fazer, o credor pode
no ter mais interesse no cumprimento dessa obrigao. Ento, ele pode preferir a quantia
em dinheiro.
Isso criticado pelo Leonardo Greco. Ele entende que o credor no pode optar
diretamente pela converso em perdas e danos, sendo possvel a tutela especfica. Isso
contraria a sistemtica da primazia da tutela especfica das obrigaes. A posio do Greco

199
isolada porque vai contra a redao literal do dispositivo. O 1 no condiciona a converso
em perdas e danos a impossibilidade da concesso de tutela especfica.
A doutrina majoritria discorda do Greco. At porque possvel que o credor no tenha
mais interesse na obrigao de fazer. Ex: o sujeito contrata um animador de festa para o
aniversrio de seu filho. O animador no aparece no dia da festa. A tutela especfica depois da
festa possvel, mas a pessoa pode no ter mais interesse j que a festa j ocorreu. Por isso,
a doutrina entende que o credor pode pedir a converso em perdas e danos sem qualquer
exigncia.
O Marinoni traz a possibilidade da converso de perdas e danos a requerimento do
devedor. Ela se justificaria na menor gravosidade. A menor gravosidade um princpio da
execuo previsto no art 620 CPC. O STJ tem precedente acolhendo essa tese. Ao proposta
por um consumidor em face de uma editora pleiteando que a editora fosse compelida a
cumprir a obrigao de entregar exemplares de revista. A editora cancelou a edio da revista
durante a vigncia do contrato com o autor. Faltavam apenas 7 exemplares. A editora pleiteou
a converso em perdas e danos porque a elaborao da revista para publicar apenas alguns
exemplares apenas para o autor era muito mais gravoso. Em nome da menor gravosidade, o
STJ entendeu que o requerimento do devedor era legtimo.

Caractersticas dessa execuo:


- A execuo dessas obrigaes de fazer e no fazer tem natureza de fase.
No necessrio citar o devedor para cumprir a obrigao. Haver uma intimao
porque trata-se de uma fase do processo. Essa intimao tem uma peculiaridade. Nas
obrigaes de pagar quantia, a intimao na pessoa do advogado. Nesse caso, h a sumula
410 do STJ. Haver a intimao na pessoa da prpria parte.
Smula 410 STJ - A prvia intimao pessoal do devedor constitui condio
necessria para a cobrana de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer.
A intimao na pessoa da prpria parte porque a intimao na pessoa do advogado
no iria adiantar j que as obrigaes de fazer e no fazer precisam ser cumpridas pelo
prprio ru. necessrio uma conduta pessoal do prprio ru. A intimao na figura do
devedor tem por consequncia que eventuais meios executivos s podem incidir se ele for
intimado pessoalmente.
PGMRJ a banca colocou uma execuo de quantia em face da fazenda. Era uma
execuo de multa pelo descumprimento de obrigao de fazer pelo municpio. Um dos meio
executivos possveis a multa executiva, as astreintes. No problema, a fazenda municipal no
tinha tido intimao pessoal atravs daquele que tem o poder de represent-la. A banca pedia
os argumento de defesa da fazenda municipal.
Uma das questes que precisavam ser abordadas era a necessidade de intimao
pessoal. No havendo intimao pessoal, no cabe a incidncia de multa.

- Ampla possibilidade de utilizao de meios executivos


Essa caracterstica traz uma diferena na execuo de quantia. Na execuo de quantia
em face de particulares, a penhora o meio executivo especfico. Na execuo de quantia em
face da fazenda, o RPV e o precatrio so os meios executivos especficos. Nas obrigaes de
fazer e no fazer, no h uma especificidade de meio executivo. O juiz tem ampla
possibilidade de utilizao de meios executivos.
Na verdade, ele no fica vinculado a um meio executivo especfico. Existem dois grupos
de meios executivos: coercitivos e subrogatrios.
Coercitivos so aqueles que compelem o devedor ao cumprimento de obrigao. O
devedor por meio desses meios estimulado a cumprir a obrigao. Ex: art 461, 4. A

200
incidncia de multa peridica ou diria um meio de compelir o cumprimento da obrigao.
Os meios coercitivos buscam a colaborao do executado.
Subrogatrios so aqueles meios que substituem a vontade do executado. Portanto,
eles so meios que vo afastar qualquer vontade do executado. Ex: art 461, 5. Remoo de
pessoas e coisas, busca e apreenso. Ex: um grupo de pessoas intimado a desocupar bem
pblico. Se eles no sarem por vontade prpria, o oficial vai l e os remove. um meio
subrogatrio.

Fredie Didier e a doutrina majoritria defendem que esses meios executivos podem ser
atpicos. Eles poderiam ser atpicos por fora do art 461, 5. Esse artigo prev que, para a
efetivao da obrigao, o juiz poder adotar as medidas necessrias tais como. Essa
expresso demonstra que o cdigo foi exemplificativo ao prever os meios executivos.
Portanto, o juiz poderia adotar o meio executivo mais adequado. O juiz teria um poder geral
de efetivao de decises.
Art 461, 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as
medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de
atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.

Poder geral de cautela poder de concesso de cautelares inominadas, ou seja,


atpicas. Do mesmo modo, o poder geral de efetivao seria o poder de concesso de
medidas atpicas.
Leonardo Greco discorda da doutrina majoritria. Em nome do direito a liberdade, no
possvel a adoo de meio executivo atpico, mas apenas daqueles previstos nesse
dispositivo.

- No vinculao do juiz a eventual meio executivo pleiteado pela parte.


Isso ocorre porque os meios executivos ainda que pedidos pela parte no integram a
esfera de escolha dela. Os meios executivos se inserem no poder judicial de efetivao de
decises. O art 461, 5 confirma isso e prev que o juiz vai adotar as medidas necessrias.
Dizer que o juiz vai adotar as medidas necessrias significa dizer que o juiz deve definir qual a
melhor medida executiva. Inclusive, o diz que ele o far at de ofcio. O poder de execuo
um poder inerente a jurisdio. Tanto que o rbitro que no tem jurisdio no pode executar
suas prprias decises.

- Mitigao da congruncia na tutela das obrigaes de fazer e no fazer


Congruncia um tema muito pedido em provas.
Em razo da congruncia, a sentena fica limitada pelo pedido formulado. Porm, h
situaes em que essa regra mitigada e haver um eventual afastamento do pedido
formulado. Ex: aes cautelares. Pelo art 805 CPC, h fungibilidade entre as cautelares e por
isso h uma mitigao ao pedido imediato nas aes cautelares.
Na tutela das obrigaes de fazer e no fazer, tambm h uma mitigao a
congruncia porque o juiz no fica vinculado ao pedido imediato. Esse raciocnio j foi adotado
em precedentes do STJ.
O pedido imediato a providncia jurisdicional pleiteada e o mediato o bem da vida
pretendido.
A mitigao da congruncia ocorre porque, no sendo possvel a tutela especfica ou ela
sendo inadequada, h o resultado prtico equivalente. O juiz pode vir a conceder o resultado
prtico equivalente que seria uma mitigao ao pedido imediato.

201
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o
pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente
ao do adimplemento.
Ex: ao civil pblica ambiental proposta em virtude de um acidente ambiental no
interior do estado. O estado prope a ao para buscar a interdio das atividades da PJ
porque ela est causando leso ao meio ambiente. Ela est jogando resduos txicos em um
rio. princpio da ordem econmica a livre iniciativa e o pleno emprego. O juiz viu que essa
medida muito grave porque essa PJ movimenta a economia local. A interrupo das
atividades geraria uma demisso em massa. O juiz verifica que h outra medida que
atenderia o mesmo fim. A instalao de filtros para segurar os resultados txicos equivaleria
ao resultado que se busca com a paralisao das atividades. O objetivo parar a poluio. A
sentena no observou o pedido imediato mas procurou prestigiar o mesmo bem da vida.
O STJ e a doutrina dominante defendem que h uma mitigao a congruncia porque o
juiz no fica vinculado ao pedido imediato. Marinoni vai alm e entende que no h
vinculao tambm ao pedido mediato. O juiz pode conceder bem da vida diferente.
Magistratura a banca pediu para o candidato falar sobre a congruncia na tutela das
obrigaes de fazer e no fazer.

- Possibilidade de modificao do meio executivo adotado.


Isso decorre do art 461, 5. O juiz pode adotar as medidas necessrias inclusive de
ofcio. Se ele pode fazer isso, ele pode alterar o meio executivo para que ele passe a ser
adequado. Alm disso, essa alterao de meio executivo expressamente prevista pelo
legislador no 6 para a multa e pode ser aplicada aos demais meios executivos.
Art 461, 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa,
caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

O 6 - prev que a multa pode ser reduzida se estiver excessiva ou aumentada se


estiver insuficiente. Essa reduo ou ampliao pode produzir efeitos retroativos ou s efeitos
prospectivos?
No h duvida de que os efeitos prospectivos vo incidir. No h qualquer surpresa na
aplicao a posteriori. A grande questo a aplicao retroativa. Majorao retroativa no
admitida pela doutrina porque haver uma surpresa para o devedor. Seria gerar uma sano
retroativa, o que ofenderia a prpria boa-f do devedor.
A reduo retroativa que gera discusso no STJ. Isso importante para a fazenda
porque ela precisa de um lapso grande de tempo para cumprir suas obrigaes de fazer e no
fazer, o que gera uma incidncia grande da multa.
Um primeiro entendimento o defendido em alguns precedentes do STJ no sentido de
que no cabe a reduo retroativa porque a incidncia da multa teve causa legtima. Qual
seja, o no cumprimento da obrigao.
Por outro lado, existem precedentes no STJ de reduo de multas que atingiram valores
exorbitantes por dois fundamentos: princpio da razoabilidade e princpio da vedao ao
enriquecimento sem causa. No possvel que o credor da obrigao receba valor de multa
exorbitante porque isso ir gerar um enriquecimento indevido.
Essa multa admitida em face da fazenda, que ir satisfaz-la por RPV e precatrio.

Deciso determinando o cumprimento de certa obrigao com incidncia da multa. No


cumprimento dessa deciso e incidncia da multa. Posteriormente, a deciso revista. A
multa pode ser exigida?
A jurisprudncia, inclusive do STJ, no sentido de que a multa no pode ser exigida se
a deciso que imps o cumprimento da obrigao foi revista. Isso porque, embora quando a
202
multa incidiu, a obrigao era devida, ela deixou de ser e isso justifica o descumprimento da
obrigao anteriormente. A multa incidiu em razo de deciso indevida. Se a deciso
indevida a multa decorrente dessa deciso tambm indevida.

- Obrigaes de entrega de coisa diferente de dinheiro


A sistemtica estudada se aplica subsidiariamente. O art 461-A, que regula a entrega
de coisa diferente de dinheiro, prev no 3 que caber a aplicao subsidiria dos pargrafos
do art 461.
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao.
1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o
credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao
devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do
credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar
de coisa mvel ou imvel.
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1 o a 6o do art. 461.

Mandado de Segurana
Procedimento especial, que um remdio constitucional. o grande procedimento para
o controle judicial da administrao pblica. o principal procedimento especial usado em
face da fazenda. O MS foi imaginado como um instrumento em face da fazenda para a defesa
clere de diversos direitos. A delimitao desse instrumento foi feita a partir da CF.
O art 5, LXIX prev o MS.
Art 5, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

O MS a ao apta a defesa de direito lquido e certo ameaado ou violado por ato de


autoridade pblica ou de autoridade no exerccio de funo de poder pblico.
Na ltima revista eletrnica de direito processual tem um artigo do Greco sobre MS. Ele
comenta que, com a criao da tutela antecipada como instituto geral do processo, o MS
perdeu um pouco a importncia. Ele um remdio constitucional para a tutela clere em face
da administrao pblica. E, quando ele foi criado, no havia a tutela antecipada. A existncia
da tutela antecipada acabou por afastar o uso do MS em muitos casos.
O MS tendo em vista seu objetivo de celeridade um procedimento que tem um
requisito fundamental: o direito lquido e certo.
Essa expresso na sua literalidade criticvel porque nos at temos liquidez e certeza
no CPC sendo atributos da obrigao constantes do ttulo executivo. Certeza como a
obrigao que existe. Liquida quando a obrigao tem definida a sua extenso. O MS
proposto sem que haja sentena, sem um ato judicial que traga liquidez e certeza.
Leonardo Carneiro da Cunha quem melhor fala de MS. A expresso direito lquido e
certo no tem o mesmo sentido que encontramos no CPC quando falamos de liquidez e
certeza da sentena ou do ttulo executivo. A liquidez e certeza do MS tem um significado
probatrio. Ele exige prova de direito lquido e certo. Essa prova representaria a necessidade
de prova pr constituda da obrigao.
Que tipo de prova eu posso produzir de forma pr constituda? Documental. A pericial e
testemunhal precisam ser produzidas pelo judicirio. Direito lquido e certo precisa de prova

203
pr constituda do fato constitutivo do direito. Isso significa que esse um procedimento
documental.
Essa prova documental tem que natureza jurdica para o procedimento do MS?
Parte da doutrina como Teresa Alvim considera a prova do direito lquido e certo uma
condio especfica do MS. Condio especifica da ao. O Leonardo Greco discorda e
considera o direito lquido e certo como pressuposto processual especfico do MS. Ele entende
que no existem condies especficas da ao.

Prova do direito lquido e certo criticvel porque o direito, em regra, no precisa de


prova. O que precisa de prova so as alegaes de fato. Isso importante para fins de
celeridade do MS porque, ao se exigir a prova do direito lquido e certo, isso faz com que o MS
no tenha uma fase instrutria. J que a prova pr constituda. Apresentada pelo impetrante
junto com a sua petio inicial. Na verdade se forem necessrios outros meios de prova, o
procedimento o MS no adequado. Isso criticado pelo Greco no artigo j citado.

Nunca vai ser possvel a propositura do MS sem a prova do fato constitutivo?


Existe uma exceo no art 6. Caso em que os documentos comprobatrios das
alegaes esto de posse de uma autoridade. O autor propor o MS sem tais documentos e
requerer que o juiz determine que a autoridade os apresente. Essa situao diferente do
caso em que no h provas documentais para provar o direito.
Art 6, 1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em
repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse a
fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio,
a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar, para o
cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair cpias do
documento para junt-las segunda via da petio.

Esse suposto direito do impetrante pode estar sendo ameaado ou violado. O MS pode
ser preventivo ou repressivo. Ele remdio que pode ser preventivo ou repressivo. Quando
ele procura reprimir ofensa a direito, ele est sujeito ao prazo de 120 dias para sua
impetrao. O que no ocorre no preventivo.

Aula 28 19.11.2013

Atos passveis de MS
O MS cabvel para atacar atos de autoridade. Esses atos so puramente atos de PJ de
direito pblico?
No, porque a redao do inciso LXIX fala em autoridade pblica ou no exerccio de
funes de autoridade pblica. possvel que pessoas de direito privado venham a sofrer MS.
Isso foi, inclusive, consagrado na smula 333 STJ. Ela consagra o cabimento de MS contra ato
praticado em processo licitatrio de EP e SEM. Essas pessoas so PJ de direito privado da
administrao.
Smula 333 STJ - Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.
Esses atos licitatrios se enquadram como atos de autoridade porque a exigncia de
licitao para as EP e SEM uma exigncia que visa resguardar os princpios constitucionais
da administrao pblica, especialmente a moralidade, especialidade e eficincia das
contrataes. As EP e SEM atuam da mesma forma que autoridades pblicas nesse caso.
Lei do MS art 1, 2 consagra que no cabe MS contra atos de gesto comercial. Esse
artigo no est em conflito com o que foi exposto acima. Atos de gesto comercial so atos
204
praticados por essas pessoas que tenham carter puramente privado. Esse artigo adere a
uma distino dos atos administrativos em atos administrativos e atos da administrao. Essa
distino feita pela Di Pietro.
Atos administrativos so atos praticados pela administrao pblica com prerrogativas
tpicas de poder pblico. Ou seja, so atos praticados pela PJ atuando como tipicamente uma
posio de supremacia. Ex: cobrana tributria um ato praticado pela administrao no
exerccio de prerrogativas de poder pblico. um ato administrativo.
Atos da administrao so atos tipicamente privados praticados pela administrao
pblica. Ou seja, so atos que a administrao pratica sem estar no exerccio de uma posio
de supremacia. Ex: a administrao pblica aluga um imvel. Ela no pode impor as clusulas
de locao em que ela locatria. Por isso, o ato um ato da administrao porque no
praticado com supremacia.
Trazendo essa classificao para as PJ privadas da administrao elas podem praticar
atos tipicamente privados ou atos tpicos de poder pblico. Ex: empresa pblica determina
que os funcionrios devem desligar seus computadores na sada. Isso um ato de mera
gesto empresarial. Qualquer empregador pode determinar isso. Por outro lado, a licitao
um ato pblico porque tem por objetivo resguardar os princpios constitucionais da
administrao pblica.
As concessionrias tambm esto sujeitas a mesma lgica. Elas podem praticar atos
tpicos de poder pblico em razo de sua funo de prestao de servios pblicos.
Logo, os atos de pessoas privadas podem ser objeto de MS se forem praticados no
tpico exerccio de uma funo de poder pblico.
Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,
no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo
receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funes que exera.
1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou
rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de
atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial
praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia
mista e de concessionrias de servio pblico.
3o Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas
poder requerer o mandado de segurana.

O Conselho Federal da OAB chegou a questionar esse artigo porque haveria o


afastamento de acesso justia. Isso no se aplica porque esses atos de gesto comercial so
atos privados.
Todos os atos do poder pblico esto sujeitos a MS?
No. A classificao dos atos administrativos se aplica as pessoas de direito pblico. Se
elas praticam atos tipicamente privados, eles no configuram atos de autoridade. Como esses
atos no configuram atos de autoridade, no podem ser objeto de MS. Ex: contrato de locao
em que a administrao locatria.

Obs: O STJ entende que a competncia para o julgamento do MS estabelecida em


razo da funo ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora. O
presidente de uma sociedade de economia mista autoridade investida na funo delegada
federal. Por isso, o MS impetrado nesse caso ser de competncia da justia federal. AgRg no
Resp n 1244382.
205
Lembrar que compete justia estadual julgar aes em que sociedade de economia
mista figure em um dos polos. Smulas 517 e 556 STF e 42 e 365 STJ.

Quanto aos atos administrativos, o art 5 da lei do MS traz uma outra restrio a sua
utilizao em face de ato administrativo. No cabe MS quando couber recurso administrativo
com efeito suspensivo independentemente de cauo. A lgica dessa vedao que, se cabe
recurso com efeito suspensivo, esse recurso tem aptido para afastar os efeitos nocivos do
ato. O recurso no causa ainda nenhum nus patrimonial porque ele independe de cauo. O
legislador entende que desnecessrio usar MS porque h outro meio idneo para atacar o
ato sem que haja prejuzo a parte.
A jurisprudncia vem interpretando esse artigo conforme a constituio, mais
precisamente luz do acesso justia. A lei no excluir do judicirio ameaa de leso ou
leso a direito. O administrado pode ingressar diretamente com o MS em nome do acesso
justia. Com isso, ele renuncia esfera administrativa.
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.

Outra restrio ao cabimento do MS trazida pela prpria CF. O art 5, LXIX estabeleceu
uma subsidiariedade do MS em relao ao habeas corpus e habeas data. Ento, se o ato
administrativo for passvel de habeas corpus ou habeas data, eles devem ser utilizados e no
o MS.

Atos legislativos podem ser objeto de MS?


O poder legislativo pode praticar atos administrativos como realizar uma licitao, por
ex. Tais atos podem ser objeto de MS. A dvida se os atos legislativos tpicos (leis) podem
ser objeto de MS.
A Smula 266 STF prev que no cabe mandado de segurana contra lei em tese. Lei
em tese a lei dotada dos atributos normativos. Ou seja, lei dotada de generalidade e
abstrao.
A lei em tese no pode ser objeto de MS por duas razes. Uma porque existem
instrumentos prprios para o ataque a constitucionalidade de atos normativos. O uso do MS
poderia configurar uma fraude a esses mecanismos. E, porque a lei em tese enquanto dotada
de generalidade e abstrao no seria suscetvel a gerar danos diretos e imediatos a um
indivduo. Ela geraria danos que seriam repartidos pela coletividade.
A smula 266 pode ser interpretada a contrrio senso. Se no cabe MS em face da lei
em tese, cabe MS em face da lei de efeitos concretos. Uma lei de efeitos concretos a lei no
dotada de atributos normativos. Os atributos normativos so a generalidade e abstrao. A lei
de efeitos concretos no dotada de generalidade e abstrao. Ela na verdade um ato
materialmente administrativo. Ela apenas formalmente lei. Ela no seu contedo um ato
administrativo. Por isso, ela pode ser atacada via MS.
Exemplo de lei de efeitos concretos: lei que autoriza alienao de bem pblico e lei que
declare utilidade pblica de um bem para fins de desapropriao.

Existe ainda uma situao admitida por parte da doutrina de MS em face de ato
legislativo. Parte da doutrina admite a utilizao do MS como uma forma de controle de
proposta de emenda constitucional que tenda a abolir alguma das clusulas ptreas. O
controle de constitucionalidade no direito brasileiro a posteriori, posterior a edio da
norma. Essa uma exceo a regra geral. Temos um controle prvio da constitucionalidade.
206
Isso admitido porque o art 60, 4 CF estabelece que no ser objeto de deliberao
proposta de emenda tendente a abolir. A CF afastou essas PECs at de serem objeto de
deliberao. Isso faz com que seja possvel mandado de segurana para impedir que elas
sejam objeto de deliberao. Esse MS de legitimidade exclusiva do parlamentar porque ele
possui direito ao devido processo legislativo.

E os atos jurisdicionais? Eles podem ser objeto de MS?


Quando falamos em atos jurisdicionais no tratamos dos atos administrativos do poder
judicirio. Esses atos podem ser objeto de MS da mesma forma que os atos administrativos
em geral.
Quanto as decises judiciais precisamos olhar para o art 5, II da lei do MS. No cabe MS
da deciso judicial sujeita a recurso com efeito suspensivo. A lgica dessa regra de que a
deciso sujeita a recurso suspensivo possui mecanismo prprio na lei processual para ser
impugnada e, alm disso, esse mecanismo tem aptido para afastar os efeitos nocivos da
deciso judicial. Ele susta os efeitos do ato. O uso do MS seria contrariar a prpria ordem
processual.
Essa situao do art 5, II tem uma exceo na smula 202 do STJ. Essa smula afasta
essa regra para o terceiro prejudicado porque admite que ele oferte MS em face de ato
judicial. Isso porque para o terceiro prejudicado o recurso no pode ser um nus. Ele pode
tomar conhecimento da deciso apenas aps o prazo para recurso. O recurso no pode ser
imposto ao terceiros como um nus sob pena de precluso porque ele pode tomar
conhecimento da deciso j passado o prazo para recurso.
H precedentes que entendem que o terceiro prejudicado s pode ter admitido o seu
MS se ele demonstrar que no teve como recorrer no prazo para recurso. Ele precisar
demonstrar que no tomou conhecimento da deciso a tempo.
Smula 202 STJ - A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no
se condiciona interposio de recurso.

E para as partes? Nunca ser possvel impetrar MS em face de deciso judicial?


O artigo fala que no cabe MS da deciso judicial sujeita a recurso com efeito
suspensivo. A contrrio senso, cabe MS da deciso judicial irrecorrvel em separado. Tratamos
de decises irrecorrveis no sujeitas a recurso. No estamos tratando da deciso transitada
em julgado.
O STJ tem precedentes sobre o tema no que se refere ao art 527, nico cumulado
com o inciso II. Esse artigo prev a converso do AI em agravo retido pelo relator. E o nico
prev que essa deciso s passvel de deciso quando do julgamento do agravo, salvo se o
prprio relator a reconsiderar. No cabe recurso nesse caso. Ento, vemos que essa deciso
ser passvel de MS.
O STJ tem precedentes tambm no sentido de que cabe MS em face das decises
irrecorrveis nos juizados especiais. Nesse sentido a smula 376, que dispe: "Compete a
turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial".
Obs: o STF tem alguns precedentes contrrios ao cabimento de MS nesse caso por
entender que a lei foi expressa afastando recursos em face da deciso. O uso do MS iria
contra o objetivo de celeridade. Isso criticvel porque a deciso pode causar um dano a
parte e, se ela no puder interpor MS, ela ficar presa a deciso.

Outra interpretao que pode ser extrada do inciso II. Cabe MS da deciso sujeita a
recurso sem efeito suspensivo?
H divergncia na doutrina. Um primeiro entendimento adotado pelo Jos Miguel Garcia
Medina no sentido de que essa interpretao a contrrio senso seria possvel utilizar MS em
face do ato sujeito a recurso, mas sem efeito suspensivo. A finalidade do MS nesse caso no
207
seria atacar a deciso judicial, mas sim com a finalidade de obteno de efeito suspensivo. O
meio em geral utilizado para obter efeito suspensivo em recursos que no tem esse efeito a
ao cautelar. Mas utilizando a interpretao do inciso II a contrrio senso caberia MS para
essa finalidade.
Um segundo entendimento adotado por Leonardo Carneiro da Cunha no sentido de
que o MS no pode ser utilizado em tal hiptese porque o MS cabvel em face de ofensa a
direito lquido e certo. E se o recurso sem efeito suspensivo no h ofensa a direito lquido e
certo na no concesso. A parte quer obter efeito suspensivo precisa de uma cautelar e no
de um MS para atacar direito lquido e certo porque a lei no previu o efeito suspensivo nessa
hiptese.

Outra situao que pode ser encontrada na jurisprudncia do STJ precedentes que
admitem MS em face de deciso judicial teratolgica. Os precedentes so no sentido de que
no cabe MS porque a deciso no teratolgica. A contrrio senso, a doutrina admite o MS
nesses casos. Deciso teratolgica a deciso absurda que ofende preceitos basilares do
direito. Ex: deciso que em execuo civil admite a morte de algum.

O inciso III do artigo 5 determina que no cabe MS das decises judiciais transitadas em
julgados. Esse inciso foi uma incorporao da smula 268 do STF. A razo de ser desse
entendimento que a ao rescisria a ao adequada para atacar decises transitadas em
julgado. O MS nesse caso seria uma ofensa a coisa julgada.
Smula 268 STF - No cabe mandado de segurana contra deciso judicial com
trnsito em julgado.

No entanto, parte da doutrina admite MS em face de deciso transitada em julgada no


caso dos juizados especiais em razo do artigo 59 da lei 9099 (lei dos juizados cveis que se
aplica subsidiariamente ao da fazenda). Esse artigo afasta a possibilidade de rescisria nos
juizados especiais. Como no cabe rescisria, o jurisdicionado no tem meio apto para atacar
decises transitadas em julgado. A vedao do art 5, III da lei do MS se justifica com base na
possibilidade de ajuizar a ao rescisria. Considerando que ela vedada no juizado especial,
caber MS em face dessas decises.
Leonardo Greco afirma que a cognio do juizado especial sumria. Ele tem um artigo
recente que menciona isso. A cognio sumria porque h restries a atividade probatria.
Diante disso, essa deciso poderia ser questionada MS. Leonardo Greco admite at outros
meios para atacar essa deciso do juizado especial.
O STJ tem um precedente sobre o tema, informativo 392. Ele admitiu que ocorresse MS
em face de deciso transitada em julgado nos juizados. Era um caso de incompetncia
absoluta do juizado.

Legitimidade para o MS
Legitimidade ativa para o MS temos uma legitimidade ampla, no h restrio. A
legitimidade das PF, PJ e at de entes despersonalizados. No caso dos entes
despersonalizados, os rgos pblicos excepcionalmente podem ter capacidade de serem
partes nas hipteses especficas j estudadas.

A jurisprudncia pacfica do STF e do STJ entende que o falecimento do impetrante


causa a extino do MS sem resoluo do mrito por ser intransmissvel, salvo se sua morte
ocorrer aps o trnsito em julgado, quando j iniciada a execuo de algum valor reconhecido
na sentena. Assim, segundo a jurisprudncia consolidada, no cabe a habilitao de
herdeiros em mandado de segurana, quando houver falecimento do impetrante. Falecendo o

208
impetrante, deve o mandado de segurana ser extinto, sem resoluo de mrito (art. 267, IX,
do CPC).
Mesmo que o mandado de segurana j tenha sido julgado em outras instncias e que
esteja apenas aguardando o julgamento de recurso extraordinrio, caso o impetrante morra, o
recurso extraordinrio no ter seu mrito apreciado e ser extinto sem resoluo do mrito.
Vale ressaltar que os herdeiros podero pleitear o direito que eventualmente possuam
por meio das vias ordinrias, ou seja, mediante o ajuizamento de uma ao ordinria. O que
no podem continuar o mandado de segurana impetrado pelo falecido.

Legitimidade passiva para o MS


Isso gera dvida na doutrina porque, como est em jogo uma discusso ao cerca de ato
de autoridade, o art 7, I previu a necessidade de notificao da autoridade coatora para
prestar informaes no MS. Alm disso, o inciso II prev a necessidade de convocao do
rgo de representao judicial da pessoa jurdica para ele ingressar no feito. Com isso surge
a dvida: quem ocupa o polo passivo?
O primeiro entendimento , adotado por Hely Lopes Meirelhes, no sentido de que a
autoridade coatora o legitimado passivo do MS. Ela convocada para o processo para
prestar informaes e esse seria um procedimento especial em que ela responderia como r.
O segundo entendimento, adotado por Luiz Eullio Bueno Vidigal, no sentido de que o
polo passivo do MS ocupado em litisconsrcio pela autoridade coatora e pela pessoa jurdica
que esta integra.
Essas duas posies no parecem ser as melhoras. Quem ocupa o polo passivo do MS
a pessoa jurdica r. A PJ a quem pertence a autoridade coatora, que s participa do processo
por questes de celeridade para trazer esclarecimentos sobre o ato discutido em juzo. Esse
entendimento o melhor porque a autoridade coatora no responde pelas consequncias
patrimoniais do MS. Ex: MS questionando a aplicao de teto remuneratrio sobre um
servidor. MS julgado procedente e concedida a ordem para afastar os descontos. Quem
responder pelas diferenas remuneratrias ser a PJ.
Quem vai sofrer consequncias na sua esfera jurdica quem deve ser ru no processo.
A autoridade coatora s integra o processo com a finalidade de prestar informaes, mas no
como r. Esse entendimento pacificado no TJRJ e no STJ. A autoridade coatora deve ser
indicada pelo autor do MS dado o seu papel de prestao de informaes.

Quem a autoridade coatora?


O art 6, 3 da lei do MS determina que considera-se autoridade coatora aquela que
tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. Pela dico
do artigo, a autoridade coatora quem teve poder decisrio sobre o ato ou quem o praticou.
Essa regra precisa ser vista com um devido temperamento. Aquele que praticou o ato,
se foi mero executor, no ter uma funo til no MS. Aquele exclusivamente executor no
tem como trazer informaes adequadas. A informao dele meramente que ele praticou
ato por ordem de algum. Por isso, o artigo deve ser lido com temperamento. Aquele que
praticou o ato sem poder decisrio no deve ser a autoridade coatora. A autoridade coatora
quem teve poder decisrio sobre o ato. Isso j era dito pela doutrina antes mesmo da nova lei.
O STJ teve um precedente no ano passado em que reconheceu que a autoridade
coatora seria quem teve poder decisrio. Isso est no informativo 502 do STJ. Um caso em
que houve um MS em face de ato de presidente ou corregedor de um tribunal sobre servios
notariais. O STJ reconheceu que havia um erro na indicao da autoridade coatora porque o
presidente ou corregedor apenas estava executando um entendimento do CNJ. O poder
decisrio foi do CNJ.

Qual a soluo quando h a indicao equivocada da autoridade coatora?


209
Embora ela no seja r, tendo em vista a celeridade do procedimento, a soluo dada
na maioria dos casos a extino do processo sem a resoluo de mrito. Porm, h duas
excees a isso na jurisprudncia do STJ.
A primeira soluo a admisso da emenda da petio inicial caso, no juzo de
admissibilidade, o juiz verifique de plano a ocorrncia de erro na autoridade indicada e
quando a entidade correta pertencer a mesma pessoa jurdica. Isso seria um mero erro na
petio inicial e permitira o juiz aplicar o artigo 284 CPC. Esse artigo prev a emenda da inicial
porque o juiz no estaria determinando a alterao do polo passivo, mas sim apenas uma
exigncia do procedimento. No h alterao de sujeitos j que a autoridade coatora no r.
preciso que no haja alterao da competncia judiciria. Ex: se o MS foi impetrado na 1
instncia, no possvel alterar o polo passivo se a competncia passa a ser do tribunal.

A segunda situao a chamada teoria da encampao. Segundo essa teoria


possvel julgar o mrito do MS que teve a autoridade coatora indicada erroneamente se a
autoridade indicada equivocadamente hierarquicamente superior a correta. No h
alterao de competncia. Se a autoridade indicada de forma errada superior a correta, ela
pode avocar o ato da autoridade correta. Pode at ser que, na esfera administrativa, essa
autoridade seja competente para apreciar eventual recurso hierrquico na esfera
administrativa.
O segundo requisito para a aplicao da teoria da encampao seria a autoridade
errada entrar no mrito. Se ela presta esclarecimentos sobre o ato, ela cumpriu o papel da
autoridade correta porque o papel dela era prestar informaes sobre o ato.
O terceiro requisito a ausncia de ofensa a regras de competncia. A aplicao da
encampao s possvel se no houver ofensa a regra de competncia. A competncia do
MS fixada de acordo com a autoridade coatora. A indicao de uma autoridade equivocada
pode levar a apresentao do MS perante juzo no competente para o MS. Nesse caso, no
possvel aplicarmos a teoria da encampao sob pena de ofensa ao juiz natural.
Ex: Art 102, I. O presidente quando for autoridade coatora faz com que o MS seja
interposto no STF. Se no houvesse esse terceiro requisito, no mbito federal, o presidente
seria sempre colocado como autoridade coatora. O presidente superior a todos na esfera
federal e isso resolveria a questo de celeridade porque o MS no estaria sujeito a recursos
at chegar ao STF. Isso seria uma fraude ao juiz natural.

Decises em sede de juizados especiais sero vistas quando estudarmos os juizados


especiais.

Procedimento do MS
O procedimento tem incio pela petio inicial.
O juiz vai determinar a notificao da autoridade coatora e a intimao do rgo de
representao da PJ.
O artigo fala que o rgo de representao da pessoa jurdica pode, querendo,
ingressar no feito. Isso deve ser lido luz da indisponibilidade do interesse pblico. H um
poder dever de ingresso no feito.
O artigo 7, III traz a possibilidade de concesso de liminar no MS. Essa liminar uma
espcie de tutela antecipada no MS. O artigo traz a possibilidade de contra cautela. Cautela
em face de outra cautela. O juiz pode exigir a prestao de garantia para a concesso da
tutela antecipada no MS j que a liminar pode vir a causar prejuzo a pessoa jurdica r.
A autoridade coatora vai prestar informaes no prazo de 10 dias. Caso ela no preste
informaes no prazo legal, no ocorre revelia porque ela a ausncia de contestao
tempestiva. Se as informaes no forem apresentadas, no h revelia porque as informaes
no tem natureza de contestao. Elas so mera informao sobre o ato contestado. At
210
porque a autoridade coatora no r. Na prtica, quando as informaes no so prestadas,
os juzes reiteram o pedido de informaes. Portanto, esse prazo no preclusivo.
A pessoa jurdica intimada por seu rgo de representao judicial. Ela intimada
para ingressar no feito. A lei do MS no fala como ela ingressar. Na prtica, consagrou-se que
o ingresso por meio de uma impugnao. Essa impugnao vai ser a forma pela qual ela
trar a sua defesa tcnica porque a autoridade coatora trouxe apenas esclarecimentos sobre
o ato. A impugnao no tem previso na lei. Se ela no tem previso, qual o prazo? 5 dias.
Esse prazo no preclusivo. 5 dias porque esse o prazo supletivo do CPC. Como a lei sequer
prev a figura da impugnao, esse prazo no preclusivo.
Havendo as informaes e a impugnao, h a interveno do MP. Posteriormente, h
sentena.

Observao no caderno de estatais do Daniel


Art 10, 2 da lei 12016/09 diz que o ingresso de litisconsorte ativo s ser admitido at
o despacho da inicial. A redao do artigo vale para provas objetivas. Mas, se fizermos uma
anlise crtica desse dispositivo, ele contraria o entendimento do STJ. O STJ tenta evitar que
algum escolha o juzo. E esse dispositivo permite isso, entre a propositura e o despacho da
inicial h um tempo em que o juzo j est definido. A doutrina, quando interpreta esse
dispositivo, diz que despacho da inicial deve ser lido como propositura. Os impetrantes devem
estar em litisconsrcio no momento da propositura.

Quais os recursos cabveis em face da deciso do MS?


H uma deciso interlocutria sobre pedido de liminar e uma sentena no procedimento
do MS.
A deciso sobre a liminar est sujeita a agravo de instrumento por fora do art 7. Esse
mais um caso de agravo de instrumento por fora de lei. E faz sentido porque essa deciso
suscetvel de causar risco de dano.
A sentena por sua vez est sujeita a apelao. A apelao em face da sentena tem
regra especial sobre seu efeito suspensivo no art 14. A sentena concessiva do MS pode ser
executada provisoriamente, salvo nos casos em que vedada a concesso de liminar. Essa
sentena ter apelao sem efeito suspensivo porque ela pode ser executada
provisoriamente.
A lei do MS traz no art 7, 2 diversas vedaes a liminares. Tais vedaes se aplicam
para a tutela antecipada com base no art 7, 5. J que no cabe liminar, no cabe execuo
provisria da sentena porque essas decises ainda podem ser revistas. S cabe execuo
definitiva dessas sentenas nos casos em que a lei vedou a concesso de liminar. Art 14, 3.

Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao.


1o Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo
grau de jurisdio.
2o Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer.
3o A sentena que conceder o mandado de segurana pode ser executada
provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concesso da medida
liminar.
4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em
sentena concessiva de mandado de segurana a servidor pblico da administrao
direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser efetuado
relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento da
inicial.

211
Art 7, 1o Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar
caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
2o No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de
crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou
a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a
prolao da sentena.
4o Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.
5o As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo
se estendem tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei
no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.

Cabe reexame necessrio das sentenas. Art 14, 1 - prev o duplo grau obrigatrio
das sentenas concessivas de segurana.
O artigo 475 CPC, 2 e 3 trouxe certas dispensas ao reexame necessrio. De acordo
com precedentes do STJ, elas so inaplicveis em sede de MS porque a previso de cabimento
de reexame no MS previso especial constante do art 14 da lei do MS.

Coisa julgada no mandado de segurana


As sentenas em sede de MS formam coisa julgada?
A redao do art 19 da lei do MS poderia gerar dvidas porque ele fala que a deciso
denegatria do MS que no decide o mrito no impede uma ao prpria. Isso faz sentido
porque essa deciso no forma coisa julgada acerca da pretenso. Esse artigo vai na mesma
linha da smula 304 do STF.
Art. 19. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir
o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos
e os respectivos efeitos patrimoniais.

Smula 304 STF - Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo


coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.

Esse artigo quer dizer que as sentenas denegatrias da segurana no formam coisa
julgada?
Isso gerava mais dvida antes da atual lei. Isso porque o art 6, 6 parece resolver o
problema porque prev que o pedido do MS poder ser renovado dentro do prazo decadencial
se a deciso denegatria no houver apreciado o mrito. Cabe novo MS, se a deciso
denegatria no tiver apreciado o mrito. Logo, as decises denegatrias podem ou no
formar coisa julgada material.
Art 6, 6o O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do
prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito.

As decises concessivas da segurana apreciam o mrito porque acolhem o pedido.


Ento, tais decises formam coisa julgada material. O prprio Leonardo Greco defende que
elas formam coisa julgada tendo em vista que estamos diante de um procedimento
documental. Se foi acolhido o pedido porque as provas documentais so exaurientes
quanto ao direito do autor. Logo, haveria uma cognio exauriente que faz com que haja a
formao da coisa julgada.
A deciso denegatria da segurana pode ser com ou sem exame de mrito. Isso pode
ser extrado do artigo 6, 5. Ele prev a denegao da segurana com base no art 267 CPC.
212
Ou seja, extino do processo sem resoluo de mrito. Ex: sentena denega a segurana por
falta de interesse de agir no analisa o mrito e no forma coisa julgada material.
diferente de uma sentena que denega a segurana por ausncia de direito. Ela examina o
mrito e forma coisa julgada material.
E a deciso que entende que h falta de prova do direito lquido e certo?
caso de extino sem resoluo de mrito porque a prova do direito lquido e certo
pressuposto processual ou condio da ao, dependendo do autor.

Aula 29 - 26.11.2013

Tutela Coletiva
O nosso processo civil tem diversos diplomas que em conjunto procuram tratar da
tutela coletiva de direitos. Isso porque o CPC um cdigo previsto para tutela individual. A
prova disso a sistemtica prevista para a legitimidade no CPC. A sistemtica da legitimidade
ordinria. No artigo 6 do CPC, expresso que ningum poder defender em nome prprio
direito alheio, salvo quando autorizado em lei. A regra a defesa do direito pelo prprio titular
e no a defesa de uma pessoa em favor de outras. Alm disso, o limite subjetivo da coisa
julgada no CPC a coisa julgada interpartes, art 472 CPC. Essa coisa julgada no adequada
para uma defesa coletiva de direitos. Por isso, teremos uma srie de diplomas legais que vo
procurar regulamentar aes coletivas. Esses diplomas formam um microssistema de tutela
coletiva. Exemplos desses diplomas:
- Lei 7347/95 - ACP. Cada vez mais, a fazenda parte de aes coletivas.
- CDC - aes coletivas de consumo. As regras do CDC se aplicam subsidiariamente a
ACP. Certas relaes jurdicas de consumo podem ser encontradas nas ACPS.
- Lei 4717/65 - ao popular. Outro mecanismos importante para controle da
administrao pblica.
- Lei 12036/09 - MS coletivo.
- Lei 8429/92 - ACP por improbidade. A doutrina discute se essa ao teria natureza civil
ou penal. O MP a chama de ao civil at porque ela tramita em rgos no penais. No RJ, ela
tramita em juzos de fazenda pblica.
- Lei 10257/01 - estatuto da cidade que traz a ao de usucapio coletivo. Parte da
doutrina, como Alexandre Cmara, entende que essa ao tutela coletiva.
Essas leis integram um microssistema de tutela coletiva. importante dizer que
estamos diante de um microssistema porque, quando houver omisso e lacuna, devemos
recorrer a normas do prprio microssistema.
Exemplo de aplicao da teoria do microssistema: Prazo prescricional para as ACPs. Na
lei da ACP, no h um prazo prescricional. O STJ teve que enfrentar o prazo prescricional
dessas aes, especialmente em razo das ACPS relativas aos expurgos inflacionrios dos
planos econmicos. As aes coletivas foram propostas em face dos bancos. O CDC no foi
usado porque esses fatos so prvios ao CDC. Para as aes individuais, o prazo prescricional
vintenrio em razo do prazo prescricional do antigo CC, que se mantm para essas
situaes em virtude da regra de transio. O STJ precisou definir o prazo das ACPs e
entendeu que o prazo, pela teoria do microssistema, deve ser o prazo da ao popular de 5
anos, previsto no artigo 21 da lei.
Nesse caso especfico, a aplicao do microssistema extremamente criticvel em
razo da boa-f. Algum prejudicado pode ter deixado de propor sua ao individual por j
existir uma ao coletiva sobre o assunto em curso. A deciso sobre o prazo da ACP ocorreu
depois dos 20 anos previstos para o ajuizamento das aes individuais. Logo, as pessoas que
deixaram de ajuizar aes individuais por j existir uma ao coletiva no puderem propor
suas aes quando a ACP foi extinta em razo do reconhecimento da prescrio. Por isso, o
213
professor entende que o mais adequado seria que o prazo da ACP fosse de 20 anos nesse
caso.

Quais as espcies de direito coletivos encontradas no nossos processo civil?


Art 81 CDC apresenta 3 espcies de direitos coletivos: direitos difusos, direitos coletivos
estrito senso e direito individuais homogneos.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder
ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.

Direitos difusos so direitos transindividuais indivisveis com titulares indeterminados


ligados entre si por circunstncias fticas.
Direitos transindividuais = direitos que ultrapassam a titularidade de um indivduo. So
direitos de grupos.
Direito indivisveis = so direitos cuja frao de cada titular no possvel definir. So
direitos essencialmente coletivos como dizia Barbosa Moreira. So direitos naturalmente de
grupo, que no possvel fracionar.
Titulares indeterminados = de plano, no tenho o rol de todos os titulares. Isso, porm,
no significa que esses titulares sejam indeterminveis.
Esses titulares so ligados entre si por circunstncias fticas. Isso quer dizer que o que
une os titulares no uma relao jurdica base. O que vai unir os titulares no uma relao
jurdica. Pode ser at que exista uma relao jurdica base que venha a ser criada, porm o
que une os titulares so circunstancias fticas. Eles no precisam de uma relao jurdica
entre si ou com o causador do dano.
Os direitos difusos so direitos da comunidade como um todo. Direitos que no podem
ser divididos e cujos titulares at sei quem so, mas no posso determinar de plano. Para
determinar todos os membros da comunidade, por exemplo, eu precisaria de um censo.
Exemplo de direito difuso: direito ao meio ambiente equilibrado. um direito que
ultrapassa a titularidade de cada um e no possvel dizer que frao cada a cada indivduo.

Direitos coletivos estrito senso so direitos transindividuais, indivisveis cujos


titulares so ligados entre si ou com o causador do dano por uma relao jurdica base.
A diferena dos direitos coletivos para os difusos est que nos coletivos no temos
direitos da comunidade como um todo. Eles so direitos de um grupo, categoria ou classe
identificveis por uma relao jurdica base, que pode ser entre os titulares do direitos ou
entre os titulares e o causador do dano.
Exemplo de direito coletivo: mdicos que possuem uma cooperativa. Existe uma
relao jurdica base entre eles. Do mesmo modo, os mdicos possuem uma relao jurdica
base com o CRM. Usurios de servio pblico tem relao jurdica base com o prestador.
O concessionrio estabeleceu uma clusula abusiva em seu contrato de adeso. Nessa
situao, h um caso que pode-se configurar leso a direito coletivo estrito senso. H um
direito de todo um grupo em relao ao causador do dano.
214
Direitos individuais homogneos so direitos de origem comum. A definio do CDC
no diz muita coisa. preciso fazer uma interpretao sistemtica com os conceitos vistos
anteriormente. O artigo no diz que esses direitos so transindividuais e indivisveis. Logo,
podemos dizer os direitos individuais homogneos so direitos individuais e divisveis de
origem comum. Barbosa Moreira falava que eles so direitos acidentalmente coletivos. Isso
porque, na essncia, eles no so coletivos. So individuais e a origem comum d a eles um
tratamento coletivo.
Ex: acidente areo com mais de 200 vtimas. Todos os familiares podem ter sofridos
danos pela morte do familiar. um direito individual de cada lesado, mas h uma origem
comum dos direitos. Os danos podem ser diferentes, mas a origem comum.
Alosio Mendes (membro da banca da PGE) segue essa linha de que so direitos
individuais defendidos coletivamente.

Em provas, preciso olhar para a situao concreta para definir o tipo de direito em
jogo. Isso influenciar a legitimidade, coisa julgada, liquidao e execuo da sentena. Nas
prova, a definio do tipo de direito em jogo deve ser feita a partir da pretenso deduzida.
Tudo depende do pedido da ao.
Ex: ACP ambiental porque uma PJ, que tem fbrica no interior do estado, est jogando
dejetos em um rio. O rio corre por vrios municpios do estado e os dejetos esto gerando
prejuzos ao meio ambiente, a atividade de pesca e diversas pessoas sofreram leses de pele.
O estado props a ACP pedindo a cessao da atividade poluidora. Esse pedido um pedido
que procura proteger direito difuso, direito da comunidade como um todo ao meio ambiente
equilibrado. O estado pediu tambm um tratamento do rio, o que tambm um pedido de
proteo a direito difuso. O autor ainda pediu a reparao dos danos causados a populao
local, o dano a atividade pesqueira e as leses de pele. Esse terceiro pedido defende um
direito individual homogneo. Um direito divisvel de cada prejudicado. A ao ambiental
protegeu direitos difusos e coletivos.

Legitimidade para as aes civis pblicas e aes coletivas


Como forma de promoo do acesso justia, a lei define os legitimados para essas
aes.

Que espcie de legitimidade a que existe nas aes coletivas?


H controvrsia.
O primeiro entendimento que h legitimidade ordinria porque o legitimado previsto
na lei est defendendo um interesse que tambm seu. Um interesse que
institucionalmente dele. Entendimento do Kazuo Watanabe.
A posio dominante defendida pelo Barbosa Moreira. Estamos diante de legitimidade
extraordinria porque o autor coletivo defende em nome prprio interesse da coletividade. O
STJ, quando menciona essa legitimidade, ele fala em legitimidade extraordinria.
Nelson Nery Jr. fala que temos uma legitimidade autnoma porque a legitimidade dos
autores coletivos para a conduo do processo. Faz sentido porque, no fundo, no faz
sentido saber se o autor defende direito prprio ou alheio porque a lei j escolheu os
legitimados. Essa posio, apesar de no ser adotada, faz sentido porque, nas aes
coletivas, teremos mecanismos que vo prestigiar a conduo do processo pelos legitimados
coletivos. Como prova temos o art 5, 3 da ACP. Na ACP, a desistncia e o abandono no
levam a mesma soluo do CPC. O CPC prev que, em caso de desistncia ou abandono,
haver a extino do processo sem resoluo de mrito. Na ACP, eles podem levar a uma
sucesso processual para que a ao prossiga.

215
Essa regra, embora fale de desistncia ou abandono por associao, parte da doutrina
aplica ampliativamente para outros legitimados. No caso da ao popular, tem uma regra
parecida. Outro cidado ou o MP podem assumir a ao popular. Art 9.

Legitimados para a ACP


- MP
O MP pode propor ACP para a defesa de qualquer direito coletivo?
Quanto aos direito difusos e coletivos, no h duvida de que ele pode propor ao
coletiva. Isso porque art 129, III CF, ao prever as funes institucionais do MP, consagra que o
MP tem a atribuio de propositura de ACP para a defesa de direitos difusos e coletivos.
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

E os individuais homogneos? H duvida em relao a legitimidade do MP porque o art


129, III no fala do inqurito civil e ACP para a defesa desses direitos. Ademais, o art 127 CF,
ao tratar genericamente da instituio MP, consagra que o MP tem atribuio para a defesa de
direitos sociais e individuais indisponveis. Os direitos individuais homogneos so
disponveis? So disponveis em regra. Os titulares podem abrir mo desses direitos. O STJ j
tem entendimento reiterado sobre o tema no sentido de que o MP pode defender direitos
individuais homogneos, mas somente aqueles que tenham relevncia social. Isso porque
esses direitos podem ser enquadrados no artigo 127 que diz que o MP defender direitos de
relevncia social. Ex: exemplo dos dejetos no rio. H relevncia social. Ex2: o STJ j negou a
legitimidade do MP em caso que o MP de Minas props ACP para questionar atuao abusiva
de imobiliria na realizao de contratos de locao. O STJ entendeu que no havia relevncia
social e que o MP no tinha legitimidade.
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

A Smula 329 STJ determina que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao
civil pblica em defesa do patrimnio pblico. Essa smula foi editada em razo da previso
do art 129, IX CF. Ele vedou que o MP atuasse como rgo de representao judicial de PJ de
direito pblico. Dinamarco entende que, em razo dessa regra, o MP no poderia propor ao
em defesa do patrimnio pblico. O STJ entende que pode porque a defesa do patrimnio
pblico a defesa de um interesse coletivo, no uma representao judicial da fazenda.
Atuar como representante da fazenda atuar como advogado da fazenda e o MP no faz isso,
ele defende um interesse coletivo.
Art 129, IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que
compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas.

- Defensoria pblica
A defensoria pblica passou a ter sua legitimidade para a ACP prevista em 2007. No
entanto, isso no significa que antes ela no tinha legitimidade para as aes coletivas. Isso
porque, no mbito das aes coletivas de consumo, o artigo 82 CDC conferia legitimidade as
entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este
cdigo, o que englobava a defensoria pblica. Por isso, a defensoria j costumava propor
aes coletivas de consumo antes da previso do artigo 5 da ACP.
A defensoria pode propor ACP para defender qualquer direito?
216
A lei orgnica nacional da defensoria pblica fez uma limitao a isso. A ao coletiva
deve ser proposta para a defesa de hipossuficiente.
preciso considerar que nem sempre da defensoria atua na defesa de hipossuficiente,
como por exemplo quando ela curadora especial, nem sempre a pessoa hipossuficiente.
Na prtica, a propositura de ao para a defesa de hipossuficiente pode abranger interesses
de pessoas no hipossuficientes.

- Pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado integrantes da


administrao indireta

- Associaes
Elas precisam preencher requisitos: pr constituio h pelo menos 1 ano e incluso
entre seus objetivos institucionais da defesa do direito coletivo em jogo.
Esses requisitos procuram evitar a atuao de associaes aventureiras. Inclusive,
esses requisitos evitam que associaes sejam constitudas para ingressar em juzo com o fim
de prejudicar os direitos pleiteados.
O juiz poder afastar o requisito da pr constituio. Art 5, 4 da lei da ACP. Isso pode
ocorrer se a gravidade do dano ou relevncia do bem jurdico em jogo justificarem o
prosseguimento do processo. O juiz pode fazer um controle da legitimidade adequada da
associao.

Os legitimados podem atuar no polo passivo da ao coletiva? Podemos falar em ao


coletiva passiva?
Dois entendimentos.
O primeiro defendido pelo Arruda Alvim. Ele entende que, em virtude da redao do
artigo 81 CDC, ao prever os tipos de direito coletivos, ele fala da defesa dos direitos coletivos
e essa defesa seria a atuao no polo ativo.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder
ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Esse entendimento questionado pela Ada Pellegrine que admite a legitimidade
coletiva passiva. Ela entende que a legitimidade coletiva passiva vem do artigo 5, 2 da lei
da ACP, que prev que fica facultado a habilitao como litisconsorte de qualquer das partes.
Isso permitira que o legitimado atuasse como litisconsorte do autor ou do ru. Alm disso, h
o art 83 CDC que diz que, para a defesa do direito do consumidor, cabe qualquer ao para a
tutela adequada. Se a ao adequada for como legitimado passivo no polo passivo, ela
admissvel.
Ex: greve de servidores pblicos que desrespeita as previses da lei de greve. Greve
que paralisa servio pblico essencial. O estado prope ao em face da associao dos
servidores. No polo passivo, no esto os causadores do dano, mas a associao atuando
como legitimada dos seus associados.
Art 5, 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos
termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so
admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela.

Competncia para a ao civil pblica e coletiva de consumo


Art 2 da lei ACP - a competncia para a ACP do foro do local do dano. Competncia
funcional para processar e julgar a causa.

217
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as
aes posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o
mesmo objeto.

Competncia de foro competncia territorial. Competncia funcional em princpio diz


respeito a diviso de funes dentro de um mesmo processo. S que o Barbosa Moreira diz
que a expresso competncia funcional tambm utilizada pela doutrina para designar uma
competncia territorial que, por ser a mais adequada, exclui qualquer outro foro. Ou seja,
quando o legislador chama uma competncia territorial de funcional, ele quer dizer que essa
competncia territorial absoluta. No h outra opo de foro. A ao deve ser proposta
naquele foro.
O legislador quis aproximar o juiz da ao coletiva do dano especialmente porque as
provas ficam no local do dano. E aes coletivas tem uma atividade probatria muito
complexa. Ex: percia para verificar dano ambiental.
Muitas vezes o dano no s local. Ele ocorre em mais de uma comarca, atingindo
vrias localidades. O dano pode ser regional ou nacional. Regional - atinge vrios municpios
de um estado ou municpios de mais de um estado dentro de uma regio limitada. Nacional -
dano que atinge vrios estados da federao. O art 2 no responde ao problema da
competncia nesses casos. Precisamos ir ao art 93 CDC. A ACP em seu artigo 21 previu a
aplicao subsidiaria do CDC. O artigo 93 prev que o foro competente o da capital do
estado ou distrito federal nesses casos.
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o
Cdigo de Defesa do Consumidor.

Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a


justia local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito
nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos
de competncia concorrente.

Contudo, essa regra precisa ser lida com cuidado. Isso porque no caso do dano regional,
que atinge mais de um municpio, ele pode no atingir a capital de qualquer estado ou do DF.
O dano pode ser regional por atingir vrios municpios, mas no a capital. Ex: dano regional
que atingiu vrios municpios no norte do estado. No faz sentido para esse dano aplicar a
regra do art 93. Essa propositura seria prejudicial ao prprio acesso a justia porque
distanciaria o legitimado dos fatos e provas. Prejudicaria o escopo do art 2 da ACP, que
aproximar o juiz das prova. No dano regional, s faz sentido a ao ser proposta na capital se
o dano ocorreu ali. Entendimento do Fredie Didier.
No dano nacional, a Ada Pellegrini defende que o DF centralizaria essa ao. O STF
diverge disso e entende que os foros so concorrentes, tanto os das capitais dos estados
envolvidos e o do DF. Ex: legitimado com sede em SP pode propor a ao l. Isso facilita o
acesso a justia do legitimado coletivo.

A ideia do artigo 93 a propositura de uma ao relativa a todo o dano. Exemplo de


dano ocorrido no norte fluminense. Se um dano ocorreu em vrios municpios, ela seria
proposta em Campos para tratar de todo o dano. A ao deveria ser proposta em um dos
municpios que sofreu o dano.
218
ACP em face do estado. Dano regional em face do estado. A ao s vai ser proposta se
a capital for tambm o local do dano. A ao vai ser proposta perante o juzo de fazenda
pblica.
Dano no norte do estado puramente e causado pelo estado. Essa parte da doutrina
entende que a ao no seria proposta na capital, mas sim em um dos municpios afetados. O
juzo competente ser fixado de acordo com as normas daquela localidade, onde pode no
existir juzo privativo de fazenda. A inexistncia de juzo de fazenda no altera as regras de
competncia territorial. Smula 206 STJ.
Smula 206 STJ - A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no
altera a competncia territorial resultante das leis de processo.

Coisa julgada nas aes coletivas


O legislador procurou estabelecer regras diferentes a cerca da coisa julgada. O artigo
103 CDC nos traz regras prprias acerca do limite subjetivo e do modo de produo da coisa
julgada. O CDC fez uma regulamentao mais ampla sobre as aes coletivas.
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa
julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com
idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo
nico do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se
tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as
vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.
1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria
ou classe.
2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os
interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero
propor ao de indenizao a ttulo individual.
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por
danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista
neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus
sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts.
96 a 99.
4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

Coisa julgada nos direitos individuais puros - os limites da coisa julgada so interpartes,
art 472. O modo de produo da coisa julgada a coisa julgada pro et contra. Ou seja, ela se
produz independentemente do resultado da demanda. uma consequncia da efetividade da
jurisdio.
Nos direitos coletivos, h uma lgica diferente.
O inciso primeiro trata da sistemtica da coisa julgada nas aes que envolvem direitos
difusos, a coisa julgada incide sobre todos. Toda a comunidade sofre coisa julgada. Porm,
essas so aes em que a comunidade no estava em juzo exercendo contraditrio e ampla
defesa. Por isso, o artigo previu uma coisa julgada secundum eventum probationis. Ela
depender do resultado das provas. Haver coisa julgada com limite subjetivo erga omnes,

219
salvo na improcedncia por falta de provas. Na improcedncia por falta de provas, o autor
coletivo no agiu bem, ele atuou de forma negligente em matria probatria.
Direitos coletivos estrito senso - o artigo inciso II previu que a coisa julgada ser ultra
partes. A coisa julgada atingir as partes e alguns terceiros. Esses terceiros sero os membros
do grupo, categoria ou classe. O modo de produo da coisa julgada secundum eventum
probationis. Haver coisa julgada com limite subjetivo ultra partes, salvo na improcedncia
por falta de provas.
Direitos individuais homogneos - a sentena formar coisa julgada erga omnes. A ideia
do legislador foi que a coisa julgada atingisse qualquer terceiro que se enquadre naquela
origem comum de direito. O legislador quis deixar claro que qualquer pessoa que se
enquadrar naquela origem de dano ser afetada pela coisa julgada. O modo de produo da
coisa julgada secundum eventum litis, depende do resultado do processo. A coisa julgada
vai se produzir erga omnes apenas na procedncia do pedido. Ela no ocorre na
improcedncia.

O art 16 da lei da ACP prev que a sentena far coisa julgada nos limites da
competncia territorial do rgo prolator. O artigo faz uma limitao territorial da coisa
julgada.
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia
territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Alguns autores dizem que o artigo quer dizer que haver uma limitao territorial dos
efeitos da sentena e no da sua imutabilidade. Essa uma regra que parte da doutrina
entende que inconstitucional. Entendimento do Alosio Mendes. Essa regra ofende o poder
de jurisdio dos juzes (poder de solucionar os conflitos) e da razoabilidade tendo em vista
que no razovel exigir mltiplas aes complexas para solucionar questo relativa ao
mesmo direito, podendo levar a solues distintas. O dano ao meio ambiente, por exemplo,
indivisvel por si s. No faz sentido ter uma deciso em cada municpio sobre isso. Em alguns
precedentes, o STJ aplicou esse entendimento e em outros no.
A doutrina defende que esse artigo teria sido afastado pelo artigo 103 CDC. Alguns
autores defendem que esse artigo passou a regulamentar a sistemtica das aes coletivas e
ele aplicvel a ACP em razo do artigo 21. Ele afastaria o artigo 16 da lei da ACP.

Haver eventual conexo ou litispendncia se forem propostas aes civis pblicas ou


coletivas por legitimados diferentes com a mesma causa de pedir e pedido em face do mesmo
ru para a defesa do mesmo direito?
A ao quase toda igual, a diferena apenas o legitimado. Se aplicarmos o CPC, art
301, 2, temos a teoria da trplice identidade. As aes para serem idnticas precisam de
mesmas partes, causa de pedir e pedido. O autor diferente. Se aplicarmos o CPC, haver
apenas conexo entre essas aes.
Porm, vrios autores como Marinoni, Ada Pelegrini e Alosio Mendes entendem que a
litispendncia entre aes coletivas vai ocorrer sendo irrelevante a figura do autor. O autor
defende direito alheio. O que interessa os que so substitudos por ele, os titulares do direito
que ele defende. Aes coletivas com mesmo ru, mesma causa de pedir, mesmo pedido e
defendendo direitos dos mesmos titulares so aes que possuem litispendncia. Isso uma
mitigao a aplicao da trplice identidade para a verificao de litispendncia. A figura do
autor irrelevante porque ele defende direito alheio. O STJ j teve precedente em que ele
admitiu essa litispendncia RESP 925278.
Qual a soluo diante dessa litispendncia?

220
Pelo CPC, a litispendncia levaria a extino do processo sem resoluo de mrito. No
entanto, Fredie Didier e outros autores defendem que a litispendncia, nesse caso, deve levar
a reunio das aes por economia processual. Isso a consequncia da conexo no CPC.
Deve haver reunio porque aquele outro autor coletivo da ao tambm legitimado a
defender o direito. Tanto que ele pode at, pelo art 5, 2, se habilitar como litisconsorte de
qualquer das partes. O professor entende que o melhor seria a extino do processo e a
habilitao do segundo autor como litisconsorte. Mas h entendimento na doutrina como o do
Didier que cabe reunio mesmo sendo caso de litispendncia.

Aula 30 - 10.12.2013

Existe litispendncia entre as aes coletivas e individuais?


No, conforme determina o art 104 CDC. Ainda que o CDC no dissesse isso, seria
possvel extrair das prprias demandas porque, na ao individual, o autor pede determinado
direito para ele e no para um grupo. Na ao coletiva, h um legitimado pleiteando direito
para um grupo como um todo. Assim, ainda que esteja em jogo nas duas aes o mesmo
pedido, o autor individual e o coletivo pediram esse direito para esferas diferentes. Por isso,
no h litispendncia. Ainda que ru, causa de pedir e pedidos sejam os mesmos, a
abrangncia do pedido diferente.
A ao coletiva foi criada como forma de facilitao do acesso justia. Por isso,
embora no haja litispendncia, o legislador no art 104 CDC adotou uma sistemtica right to
opt in/out. H um direito do autor individual de optar por levar seu direito para a tutela
coletiva ou permanecer na tutela individual.
O art 104 determina que o autor individual, para se beneficiar da ao coletiva, dever
requerer no prazo de 30 dias da cincia nos autos do seu processo da existncia de ao
coletiva a suspenso de sua ao individual. A doutrina cita a expresso do direito norte
americano: fair notice. preciso que haja uma notificao adequada, a fair notice, para que
se conte esse prazo de 30 dias.
interessante para o autor individual suspender a sua ao porque a coisa julgada nas
aes coletivas no incide em qualquer resultado. Ela no pro et contra. Aps o
encerramento da ao coletiva, se ela no gerou uma coisa julgada, ele poder prosseguir
com sua ao individual.
Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art.
81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do
artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no
for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos
autos do ajuizamento da ao coletiva.
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder
ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.

221
Mandado de segurana coletivo - art 22 da lei do MS. Esse artigo prev que, para que o
autor individual se beneficiar do MS coletivo, ele deve requerer a desistncia do seu MS
individual. Essa regra objeto de crticas pela doutrina (ex Jos Medina) porque ela gera uma
situao pior do que a prevista para a tutela coletiva em geral. No caso do art 104, o autor
individual tem apenas que suspender a sua ao. Para parte da doutrina, esse artigo 22 no
pode ser aplicado no que se refere a desistncia. Em nome da teoria do dilogo das fontes
deveria ser aplicado o artigo 104.
O problema que a teoria do dilogo das fontes tenta fazer uma aplicao sistemtica
do direito, mas que, nesse caso no h uma omisso na lei, mas uma regra expressa.
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
1o O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes
individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a
ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de
segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da
impetrao da segurana coletiva.
2o No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a
audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que
dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Juizados especiais da fazenda pblica - lei 12153/09
Os juizados especiais da fazenda pblica esto regulamentados na lei 12153/09 e esto
inseridos no microssistema dos juizados especiais. H a lei 10259/01, que regula os juizados
federais, e a lei 9099/95, que regula os juizados cveis. Essas 3 leis tem uma interao entre
si.
A lei 9099 tem a regulao mais ampla sobre juizados e acaba sendo fonte de aplicao
subsidiria para as demais. Ambas as leis se aplicam subsidiariamente aos juizados da
fazenda, vide art 27 da lei 12153/09. Esse artigo determina tambm a aplicao subsidiria
do CPC.

Qual lei procurar primeiro em caso de omisso na lei dos juizados especiais da fazenda?
Leonardo Carneiro da Cunha e Alexandre Cmara defendem que primeiro vamos aplicar
a lei dos juizados federais. Isso porque, embora os juizados especiais da fazenda sejam da
justia estadual como o JEC, eles tm finalidade anloga aos juizados federais. Todos se
prestam ao processamento de aes propostas em face de certas pessoas.
Logo, primeiro se aplica a lei do juizado federal e depois a do JEC. Se essas lei no
resolverem a omisso, buscarei o CPC.

Art 2 da lei 12153 - competncia.


O critrio fundamental para definio da competncia o critrio valor: causas de at
60 salrios mnimos. Alm disso, o 1 prev certas matrias e procedimentos que ficam
excludos da competncia do juizado da fazenda. O legislador entendeu que eles so
incompatveis com o juizado especial em virtude de sua complexidade. Ex: MS em face de
atos de autoridade no podem ser propostos no juizado. O MS tem um procedimento
incompatvel com o juizado porque ele busca a conciliao, que no existe no MS.
Obs: O MS pode ser usado como meio de impugnaes de decises no juizado. Isso
diferente de interpor um MS conta ato de autoridade no juizado.
Art. 2o de competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica processar,
conciliar e julgar causas cveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territrios e dos Municpios, at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos.
1o No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda Pblica:
222
I as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e
demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais e as
demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
II as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito Federal, Territrios e
Municpios, autarquias e fundaes pblicas a eles vinculadas;
III as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso
imposta a servidores pblicos civis ou sanes disciplinares aplicadas a militares.
2o Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de
competncia do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de
eventuais parcelas vencidas no poder exceder o valor referido no caput deste
artigo.
4o No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pblica, a sua
competncia absoluta.

A competncia dos juizados especiais da fazenda, nas comarcas em que instalados,


absoluta. art 2, 4. Essa regra de competncia absoluta impe que as partes devem ir ao
juizado da fazenda obrigatoriamente nas causas de competncia desses. Causas de at 60
salrios e que no sejam excludas pelo 1.
Elas no podem ser propostas perante o juzo estadual no rito sumrio. O rito sumrio
fixado em razo do valor, 60 salrios. Com isso, houve uma grande reduo do cabimento de
aes pelo rito sumrio.

Os juizados da lei 9099 so opcionais.


O Leonardo Greco faz uma crtica grande aos juizados especiais porque entende que h
uma reduo das garantias do processo. No mbito dos juizados da fazenda, isso
problemtico porque a parte precisa se submeter a um procedimento em que ela tem uma
reduo das suas garantias.

Capacidade - art 5.
Podem ser autores - as pessoas fsicas, micro empresas e empresas de pequeno porte.
Eles so litigantes, em regra, eventuais. A ideia do legislador foi estabelecer o juizado em prol
do litigante eventual.
Art. 5o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pblica:
I como autores, as pessoas fsicas e as microempresas e empresas de pequeno
porte, assim definidas na Lei Complementar n o 123, de 14 de dezembro de 2006;

O art 8 da lei 9099 enumera as pessoas que no podem ser partes nos juizados. Essas
excluses de pessoas fsicas previstas no art 8 se aplicam subsidiariamente aos juizados
especiais fazendrios em razo do artigo 27?
No h uma posio consolidada das turmas fazendrias. Porm, nos juizados federais,
h uma regra anloga a do artigo art 5. E as turmas recursais do RJ entendem que incapaz
pode propor ao no juizado federal se estiver devidamente representado. Isso pode ser
aplicado analogicamente para os juizados fazendrios.

Art. 8 No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o incapaz, o
preso, as pessoas jurdicas de direito pblico, as empresas pblicas da Unio, a
massa falida e o insolvente civil.
1o Somente sero admitidas a propor ao perante o Juizado Especial:
I - as pessoas fsicas capazes, excludos os cessionrios de direito de pessoas
jurdicas;
II - as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;
223
III - as pessoas jurdicas qualificadas como Organizao da Sociedade Civil de
Interesse Pblico, nos termos da Lei no 9.790, de 23 de maro de 1999;
IV - as sociedades de crdito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o da Lei
no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.
2 O maior de dezoito anos poder ser autor, independentemente de assistncia,
inclusive para fins de conciliao.

O art 8 da lei 9099 prev, no 1, I, excludos os cessionrios de direitos de pessoas


jurdicas. Essa restrio aplicvel para os juizados da fazenda?
H aplicao subsidirias aos juizados fazendrios. Isso decorrncia da boa-f. Mesmo
antes da previso expressa da excluso dos cessionrios isso j era aplicado na jurisprudncia
porque a cesso pode ter sido feita como forma de burlar a capacidade de ser parte no
juizado. Isso no se aplica a ME e EPP porque elas podem ser partes.

possvel ter litisconsrcio entre autores nos juizados da fazenda?


Sim. No h qualquer bice, considerando que a lei 9099 admite o litisconsrcio no art
10.
Art. 10. No se admitir, no processo, qualquer forma de interveno de terceiro
nem de assistncia. Admitir-se- o litisconsrcio.

Como os juizados so uma justia mais simples e mais clere, as solues de


controvrsias sobre normas so definidas em smulas das turmas recursais ou do FONAJE
(frum nacional dos juizados especiais).
O professor recomenta ler os enunciados da fazenda pblica do FONAJE.

Enunciado 2 do FONAJE - consagra que admissvel o litisconsrcio ativo considerando-


se para cada autor o limite de 60 salrios.
O professor entende que isso criticvel porque pode ir contra o prprio sistema do
juizado j que a lei elaborou o juizado para causas de at 60 salrios.

ENUNCIADO 02: cabvel, nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, o


litisconsrcio ativo, ficando definido, para fins de fixao da competncia, o valor
individualmente considerado de at 60 salrios mnimos. (Aprovado no XXIX
FONAJE MS 25 a 27 de maio de 2011)

Capacidade de ser ru - fazenda pblica estadual, distrital e municipal, bem como as


empresas pblicas a ela vinculadas.
Art. 5o Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pblica:
II como rus, os Estados, o Distrito Federal, os Territrios e os Municpios, bem
como autarquias, fundaes e empresas pblicas a eles vinculadas.

As empresas pblicas no so fazenda pblica. Fazenda p