Una introduccién al DERECHO DE.CONTRATOS P.S. ATIYAH EX-PROFESOR DE DERECHO INGLES. DEL ST JOHN'S COLLEGE EN LA UNIVERSIDAD DE OXFORD (quinta edicién. 1995) Clarendon Law Series Clarendon Press - Oxford La traduccion na sido preparada por la alumna Maria Agnes Salah y revisada por Andrés Jana L.1B diecinueve era la Unica forma de recorrer distancias largas por tierra. Por cierto, en esos momentos no existia ni eleccién ni competencia Esta debilidad evidente en la teoria cldsica tue més importante con posterioridad, cuando los monopolios y las prdcticas restrictivas se fueron extendiendo; pero en los primeros tres cuartos del siglo diecinueve, durante el apogeo del derecho clasico de los contratos, la economia britanica era altamente competitiva, y esto significé que habia un alto grado de libertad de eleccién en el mercado, tanto en ia teoria como en la praclica. 4, LA DECADENCIA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL 1870-1980 Durante aproximadamente los tltimos cien afios los cambios en el pensamiento politico, en las condiciones sociales y econémicas, y en el derecho, han estado teniendo lugar a un paso siempre creciente. Después de la época de {a libertad contractual ( quizas mas exactamente ubicada entre 1770 y 1870 ) no @8 dificil de identificar e! periodo entre 1870 y 1980 como un periodo de decadencia gradual de a creencia en Ia libertad contractual. Los desarrollos durante este perfodo representaron en cierto grado un retorno hacia antiguas tragiciones anteriores a la época del individualismo y Ia libertad contractual. Por ejemplo, la ideotogia paternalista que comenzé a influenciar gran parte del derecho entre (digamos) 1950 y 1980 fue en muchos aspectos més cercana a aquelia de! siglo dieciocho que a la del siglo diecinueve. Gran parte de este cambio fue influenciado por una creencia generalizada de que el derecho Contractual cldsico ya no se ajustaba, en muchas situaciones, a los @contecimientos del mundo moderno. Sin duda que en el sector meramente ‘comercial, en donde los comerciantes contrataban unos con otros para la compra y venta de mercaderias, 0 para la construccién'© manutactura de plantas y edificios, gran parte de la libertad contractual, ain en su sentido clésico, todavia seguia existiendo. Pero incluso aqui el derecho fue altamente modificado, y hacia 1980 el derecho contractual clasico parecia estar desmoronandose rapidamente. Tres factores especificos deben ser mencionados por haber tenido la mayor influencia en ayudar @ la destruccién de ta coherencia de! derecho contractual clasico. El primero tue la aparicion y el uso generalizado det contrato tipo, el segundo fue la _decreciente importancia asignada a la libre eleccién e intencién como fundamentos de la obligacién legal, y el tercero fue el surgimiento del 8 Bee Re eee eae19 consumidor como parte contratante ( y quizds atin mas como litigante ). Estos tres factores estan, por supyesto, interrelacionados. Contratos tipo. En una enorme cantidad de casos, ia idea de que los, contratos se basan en un acuerdo, sélo es verdadera en un sentido muy restringido. Si bien era cierto que, en la mayor de los casos, la verdadera creacién de un contrato ( y por tanto los términos esenciales ) requeria del acuerdo de las partes, no era ya verdadero ( si es que realmente lo fue alguna vez ), que en muchas circunstancias Jos términos especificos de un contrato dependieran del acuerdo de las partes. Una razén para esto fue el desarrollo de! contrato tipo. Hoy fa mayoria de los contratos no se componen de términos individualmente negociados 0 hechos a la medida. Comenzaron a ser hechos en base a formas estandar impresas ofrecidos por grandes organizaciones, comunmente bajo el principio de “témalo 0 déjalo". E} consumidor sigue siendo “libre” en teoria pero su eleccién puede bien estar restringida a un “tomario" o “dejarlo”. Asi, pese a que nadie puede obligar a un pasajero a viajar en tren, si asi lo quisiera tendria que hacerlo en los términos y condiciones impuestas por las compafilas. No podria negociar sus propios términos. De forma similar, si un duefio de casa quisiera obtener suministros de gas 0 electricidad, tendria que celebrar un contrato en los términos fijados por los suministradores. incluso cuando los bienes y servicios en cuestién no eran monopolizados por una sola organizacién, era frecuente encontrar que los términos y condiciones ofrecidas al publico eran précticamente, si no exactamente, idénticas. Hacia mediados del siglo veinte estos contratos tipo habian tlegatiova ser uno de los mayores problemas del derecho contractual. Podian ser hallados en cada aspecto de la vida. En la mayoria de los casos sélo era verdadero decir en un sentido muy restringido que el contrato era el resultado de un acuerdo, Frecuentemente no existia ninguna oportunidad, y por lo tanto no verdadera libertad, para negociar términos espe icos en estos casos. Los términos eran impuestos por una parte, y la otra no tenia ninguna posibllidad més que aceptarlos © no contratar. Precisamente por la naturaleza misma de Ia situacién, estos témminos tendian a ser mucho mas favorables para la organizacién que suministraba los bienes y servicios en cuestién que para el individuo que los recibia. La organizacién tenia todas las ventajas por sobre el individuo. Normalmente tenia la ventaja de grandes recursos, de la mejor asesoria legal, de ser capaces de litigar, si llegaba a ser necesario, sin tener que preocuparse 1920 ‘excesivamente por el costo, y , por supuesto, de saber que el individuo, aunque se retorciere de rabia, no podfa realmente prescindir de sus servicios. Un rasgo extremadamente comin y fastidioso de los contrates tipo era la presencia de una “cléusula de exencién", que muchas veces permitia que la organizacién no fuera responsable virtualmente bajo ninguna circunstancia, Los contratos tipo también llegaron a ser muy usados en fas transacciones entre comerciantes. Los acuerdos comerciales para la venta de mercaderias eran normalmente registrados en "formularios” o “recibos" con cldusulas impresas; los contratos para el transporte maritimo de bienes fueron usualmente registrados en una péliza de flete; los contratos de seguro eran registrados casi siempre en Polizas impresas, etc... En situaciones de esta naturaleza pudo haber espacio para la negociacién, pero el caso es que la mayoria de las cldusulas en sSemejantes contratos no eran negociadas sino impuestas. a La totalidad de {a estructura teérica de la libertad de contratar comenzé a Parecer cuestionable a medida que la magnitud de este problema era percibida. Se hizo cada vez mas claro que la gran mayoria de los principales contratos celebrados por el ciudadano medio eran realizados en términos que en mayor 0 menor medida le eran impuestos. Por ejemplo, la casa en que vivia probablemente estaba hipotecada en favor de una sociedad constructora en los términos y con la tasa de interés fijados por la propia sociedad, generalmente en acuerdo con todas las otras sociedades constructoras. Sin duda que pudo haber sido capaz de conseguir una hipoteca en alguna otra parte, pero habria encontrado pequefias diferencias en los términos, y practicamente ninguna en la tasa de interés. De otro modo, la casa le pudo ser alquilada por la autoridad local, en cuyo caso los términos de! arrendamiento eran enteramente determinados por {a autoridad, y estaban ahi para ser aceptadios, no para ser negociados ( 6 ). Los Suministros de gas y electricidad se realizaban, como ya se mencioné, en los términos fijados por los suministradores. El amobiado o el automévil comprados a plazo por el consumidor eran siempre el objeto de contratos cuidadosamente fedactados por corporaciones financieras para salvaguardar sus intereses, y el Cludadano medio estaria sumamente sorprendido si pudiera comprender estos contratos, y menos atin los habria convenide de manera alguna. La péliza de Seguro que é! tomaba por su vida 0 su automdvil, estaba también en un formulario estandarizado, obviamente debiendo ser ajustadas las primas para coincidir con el status del individuo interesado. Aun cuando se dirigia a su oficina o fabrica el ciudadano medio era parseguido por los contratos tipo. Por ejemplo, en el bus 0 tren su boleto era emitido ( y por cierto, atin es ), sujeto a innumerables términosa que el ciudadano podia examinar en la oficina de la organizacién pertinente, si es que se interesaba en leer cosas incomprensibles para él. En muchos casos, también, su empleo era reguladd por un contrato tipo. Esta es una lista que podria continuar en forma mas o menos indefinida, pero se han dado suficientes ejemplos para demostrar la magnitud de! problema. Todo esto no significa que hubiese algo malo con los contratos tipo en si mismos. Tenfan las ventajas de ahorrar tiempo, problemas y gastos en la negociacién de los términos. También tenian la ventaja de que un fallo para un caso podria muy probablemente servir de guia para problemas disputados en otros casos. En una era de produccién en masa es apenas necesario enfatizar las ventajas del articule hecho en serie, y esto se apiica a los contratos en serie camo cualquier otra cosa. Pero lo que estaba absolutamente claro era que muchos términos de un contrate tipo caracteristico no eran convenides en ningun sentido real. La realidad era que el tipico contrato era hecho en base a un conjunto de 1érminos est&ndar 0 fijos con unos pocos espacios en blanco para la insercién det nombre de las partes, la materia especifica del contrato, el precio, y quizés uno 0 dos detalles més. Esto por supuesto podria variar dependiendo del caso, y probablemente podria existir alguna posibilidad para negociar algunos de estos espacios en blanco, pero el resto de los términos ya estaban fijos, a menudo en formularios impresos. Algunas veces eran confeccionados por una parte, entonces posiblemente representaban sélo sus propias intenciones; otras veces no eran confeccionados por ninguna de las partes, por ejemplo, los contratos tipo de construccién e ingenieria eran ( y son ) confeccionados por e! Royal institute of British Architects y el Institule of Civil Engineers, caso en el cual, ambas partes tendrian sdio las mas vagas “intenciones” respecto de lo que los términos de su contrato realmente disponen, A menudo, estos formularios tipo eran’ usados a lo largo de toda una industria, siendo,.en’ io esencial, formas contractuales ampliamente acordadas, a las cuales se adherian todas las firmas, privando asi a los consumidores de los reales beneficios de la competencia y la libre eleccién. La decadencia del roi de fa libre eleccion. Como hemos visto, incluse durante la ditima parte del siglo diecinueve la impontancia asociada a la intencién de tas partes ya estaba disminuyendo, existiendo en el derecho razones técnicas para ello. Una de esas razones era el simple hecho de que et derecho estaba ganando en complejidad. Este proceso también, continué a lo largo de este siglo y en cierto grado ain continia hoy. Por ejemplo, en afos recientes, a medida que las cortes han distinguido entre tos a2 diferentes tipos de dafos que pueden ser indemnizables, y han refinado y modificado las reglas que rigen el incumplimiento de los contratos, el derecho relativo a las acciones por incumplimiento de contrato ha pasado a ser mucho mas desarrollado. Se hizo cada vez més dificil decir, como la clasica teoria de los. contratos sugeria, que la unica funcién de las cortes en el derecho contractual era “hacer cumplir" los contratos. Cada vez resultaba mds obvio que raramente las cortes “hacian cumplir’ ios contratos en un sentido literal - lo que hacian era imponer alguna clase de sancién por la violacién de los contratos, en particular, con una indemnizacién de perjuicios, y también se hizo mas obvio que la eleccién de la sancién apropiada era un acto de poder imaginativo ejercido por ias cortes. Una segunda razén para la disminucién en la creencia en el valor de la libertad de eleccién fue el creciente escepticismo: respecto de la libre eleccién en el mercado. Como hemos visto, la desigualdad de poder negociador, las presiones sociales y econémicas ( a menudo las presiones de la pobreza ), y el uso de formularios tipo hacian pensar ahora que, en muchas situaciones, no existia una real libertad de eleccién, cualquiera que fuera fa teoria del mercado. Con semejante enfoque sobre las desigualdades de poder negociador, y sobre las Presiones sociales y econémicas como debilidades de! concepto clasico de libertad contractual (y en cierto grado, quizas también, sobre tos contratos tipo ), bien puede ser que los criticos estuvieran atacando los blancos equivocados. Es verdad que la libertad de eleccién era menos real y menos amplia que lo que la teoria clésica asumia, especialmente en el periodo que comenzé alrededor de 1870. Pero el verdadero problema aqui no era la desigualdad de poder negociador en si misma, ni las presiones sociales y econémicas de la pobreza; el verdadero problema era el crecimiento de tos monopolios y de las practicas restrictivas de todo tipo. Como veremos mas acabadamente en el capitulo 17, alrededor de 1870 y 1950 la economia briténica se cubrié con una vasta red de Prdcticas restrictivas y monopolios. Fueron estos acontecimientos tos que restringieron la libertad de eleccidn, y llevaron a muchos criticos y reformadores a dudar respecto de la eficacia y justicia de la libertad contractual. Pero los criticos malentendieron las causas de (as dificultades. A Pesar de que desde la década de 1890 en adelante, los economistas ya habian advertido ia amenaza del incremento de los monopolios y las practicas restrictivas, tos politicos, el mundo de los negocios y ta opinién publica no eran hostiles dei todo a estos acontecimientos. Por cierto, a menudo eran vistos como medidas de proteccién necesarias disefiadas para permitir a la industria britanica hacer presente a la amenaza de la competencia de! resto del mundo industrial. Ha sido sélo en la 22B Ultima década o dos que 2 comenzado a ser mas claramente entendido que si el mercado es verdaderamente competitivo, y si el monopolio y las practicas restrictivas estdn bajo un fuerte contro! legal, los asuntos como la desigualdad de poder negociador, presiones en el mercado, y el uso de formularios tipo no constituyen necesariamente amenazas serias para !a libertad de eleccién. Pero probablemente la principal razén de! descenso de la creencia en la libertad de eleccién fue simplemente un cambio en ios valores politicos. El periodo entre 1870 y 1980 fue un period en que los valores colectivistas, e incluso los socialistas, se extendieron en Inglaterra. La idea de que el intercambio libre y voluntario era la clave para la prosperidad econémica, y por cierto, quizés para una sociedad més libre y mas satisfecha, cay6 en abrupto descenso durante este siglo. En primer término, existié una erecida sofisticacién en el entendimiento econémico de las limitaciones del sistema de libre contrato. En particular, el reconocimiento del problema dé las “externalidades” fue una gran ganancia para el entendimiento. Una externalidad es, grosso modo, un efecto colateral de un intercambio libre que afecta a terceros, y pudo observarse que incluso si un intercambio es beneficioso para las dos panes que lo realizan, no serd del interés pUblico si hay externalidades que exceden la ganancia privada. La Inglaterra del siglo diecinueve vio surgir problemas masivos de externalidades a partir de la Revolucion industrial - ciudades sucias, viviendas insalubres, enfermedad y contaminacién, etc, pueden todos ser vistos como costos externos impuestos por la industria a los terceros, esto es, el pUblico. Frecuentemente estas externalidades eran el resultado de contratos privades, por ejemplo, para el alquiler de cuartos sin desagies que las partes libremente convenian, y que sin lugar a dudas querian realizar. Ahora era cada vez mas claro que la sociedad estaba perlectamente habilitada para prohibir semejantes contratos, si es que'era necesario, por medio de la construccién de desagues y forzando a los residentes @ pagar por ella. Pero incluso ademas de las limitaciones econémicas del sistema de libre contrato, también llegé a ser un ampiio sentir que semejante sistema conducia a resultados inaceptables @ injustos. El débil y el pobre, el vuinerable y el explotado, se sentian en necesidad de proteccién por el Derecho. Cada vez era mas dominante el pensamiento de que si eran dejados solos para que hicieran ‘sus propios coritratos, serian inevitablemente aventajados por las otras partes contratantes ricas y poderosas. Asi, el Derecho fue llamado en ayuda para interferir en los contratos en multiples formas, prohibiendo cierto tipo de contratos, Cierto tipo de términos contractuales, 0 insistiendo que otros contratos debian 224 conferir para una parte u otra derechos que no estaban realmente contenidos en ef contrato. Por estas razones y por otras similares comenzé a parecer que grandes areas de actividad no podian ser dejadas a la libre eleccién de las partes contratantes, y que el derecho contractual era, de todas maneras, menos una materia de libre eleccién como se habia pensado antes. Vastas éreas del Gerecho llegaron a ser reguladas por la legislacién, gran parte de la cual obstruyé © anulé totalmente la libertad contractual. As! también algunos jueces comenzaron @ admitir que a veces las soluciones contractuales eran “impuestas" sobre las * partes; y existian también muchas circunstancias en las cuales actos que antiguamente se decia que dependian de la intencién de las partes, venfan ahora @ ser tratados como si dependieran simplemente de regias de derecho. Por ejemplo, la libertad de las partes para elegir qué ley gobernaria su contrato no se consideraba tan propicia como antes; la operacién de la “doctrina de la frustraci6n" fue extendida y liberada de su ficticia dependencia de las intenciones de las partes; la libertad de las partes para declarar por anticipado cuales habrian de ser los resultados de un incumplimiento del contrato fue limitada por la doctrina del “incumplimiento fundamental”, pese a que ella fue a la larga abandonada después de que la tegislatura tratara ei problema en forma mas comprensiva do fo que las cortes jamas pudieron. Por otra parte, habian muchas otras materias, como tos problemas de interpretacion © integracién del contrate que mientras ain se “decia” que dependian de la intencién de las partes, eran frecuentemente decididas sin hacer ningtin intento real por indagar esta intencién, Un érea clave del derecho era la “doctrina de la frustracién’, ta cual, como hemos visto, habilita a una corte para Geciarar que un contrato ha terminado cuando sin culpa de culaquiera de las Partes se ha hecho imposible de ejecutar. En la teoria clasica, era tradicional explicar ta doctrina como descansando en un término implicito en el contrato Original, y por lo tanto, en ta intencién de las panes, pero esta teoria fue abandonada mas tarde. El caso seminal fue la decision de ia Camara de los Lores en Davis Contractors v. Fareham UDC (7) y el siguiente pasaje del discurso de Lord Radcliffe en este caso explica como tue posible moverse de una teoria a la otra: Lord Loreburn atribuye ta disolucién a un término implicito del contrato que fue realmente hecho. Este enfoque esté en conformidad con ta tendencia de las Cortes inglesas de relerir todas las consecuencias de un contrato a fa voluntad de aquellos que lo celebraron. Pero hay alguna ifleultad Yogica_en ver como las partes pueden incluso técitamente haber prevenido algo que, ex 2425 hypothesi, ellos jamés esperaron ni previeron: y ia adscripci6n de ta frustracion @ un término implicito det contrato ha sido criicada por oscurecer la verdadera accién de fa corte, la que consiste en aplicar una norma objetiva del derecho contractual @ las obligaciones contractuales ‘que las partes se han impuesto sobre si mismas... Peto ain puede ser de alguna importancia recordar que, si ha de aproximarse a la materia por la via del término implicito, la solucion de ‘cualquier caso particular no sera hallada inquiriendo por lo que las partes mismas habrian ‘acordado de haber, como no Io hicieron, estando prevenidas. No se trata solo de que ninguno pueda responder a esa pregunta hipotética: sino también de que la decisi6n debe darse “prescindiendo de los individuos interesados, sus temperamentos y defectos, sus intereses y circunstancias". (8) El etecto legat de la frustracién “no depende de su intencién 0 de su opinion. 0 incluso de su conocimiento del event . (9) Por el contrario, parece ser que, cuando el evento ‘cure, “e! significado del contrato debe ser, no lo que las partes quisieron ( porque elias jamas tuvieron pensamiento ni intencidn respecto del evento), pero si aquello que las partes, como hombres honrados y razonables, hubieran presumiblemente acordado entonces si, teniendo semejantes posibilidades en vista, ellos hubieran hecho provision expresa respecto de sus derechos y cbligaciones en el evento de su octrrencia™(10) A estas atturas, pareceria que las partes se han convertido de tal modo en espfritus sin cuerpo, que a sus personas reales les deberia ser permitide descansar en paz. En su lugar se alza Ja figura del hombre honrado y razonable. Y el vocero det hombre honrado y razonable, que representa, después de todo, no més que el concepto aniropomértico de justicia, es, y debe ser, ta propia corte. (11) Las palabras de Lord Radcliffe pueden ser parafraseadas como sigue. No es el acuerdo propiamente tal o la intencién de las partes lo que importa, pero si. aquello que consideran, como partes razonables, haber acordado 0 querido. Lo” que necesitamos saber, por lo tanto, es lo que el hombre razonable habria acordado, 0 querido, en estas circunstancias. Pero en el hecho, es la corte la que representa al hombre razonable, y es asi como la corte tiene que expresar lo que ella piensa que las partes debieron razonablemente haber acordado 0 querido. Ahora queda claro que la solucién que finalmente impone la corte no es dependiente en ningun sentido real de la intencién de las partes, sino que esta simplemente basada en una norma de derecho que es come cualquier otra norma. de derecho. Vaolviendo a los desarrollos que afectan el concepto de libertad contractual en el sentido de libertad de eleccién, de nuevo encontramos que hacia mediados de! siglo veinte se creia cada vez mas que el derecho clasico de los contratos era anticuado. Auin era cierto que, sin lugar a dudas, habian pocos casos en los que 2526 una persona estaba bajo una obligacién legal de celebrar un contrato. Pero Presiones de un tipo u otro, a las cuales e! derecho comin daba poca relevancia tenia escasa noticia, podian ser tan importantes como una obligacién legal, y estas presiones virtualmente podian forza a una persona a celebrar un contrato que ella no tenia un gran deseo de realizar. En algtin grado esto ya era efectivo en el siglo diecinueve, y se hizo infinitamente mas efectivo posteriormente. Por ejemplo, una persona podia ser competida a unirse a un gremio ( asi celebrando un contrato) a fin de ejercer su oficio y ganarse la vida. O también, un minorista Podia esiar virtualmente obligado a contratar con un mayorista para obtener tos bienes necesarios para su negocio. De modo similar, cada duefio de casa, como hemos visto, esta practicamente obligado a contratar con los suministradores de gas y electricidad, ‘ ‘También comenzaran a tener lugar otros cambios con los que el derecho de los contratos tuvo que tratar. Por ejemplo, una persona puede tener un derecho establecido por ley para ser abastecido con bienes o servicios en ciertas Circunstancias ( por ejemplo bajo el Servicio de Salud), y entonces los problemas Pueden surgir por la naturaleza e incidencia de la relacién entre las partes. ‘También esta teniendo lugar un desarrolic: similar en otras areas que pueden crecer en importancia a todo nivel, si el resurgimiento de los principios cldsicos 10 permite. Por ejemplo, un arrendatario de locales comerciales tiene, sujeto a ciertas condiciones, un derecho establecido por ley a un nuevo atriendo cuando expire el antiguo. El propietario esta “legaimente obligado” a conceder el nuevo arriendo. Para el tradicional abogado especializado en derecho contractual, una obligacién ce celebrar un contrato parece una contradiccién. en los términos, Porque los contratos se han visto tradicionalmente como el resultado de la libre eleccién, aunque este ejemplo es séio uno de muchos que existen en ei derecho moderno, Quizés un ejemplo adn mas sorprendente, ha sido la legislacién “derecho a comprar’ (contenido en el Housing Act 1985) imponiendo una obligacién legal sobre los municipios para vender sus casas a arrendatarios municipales que cumplen con ciertas condiciones simples. Es bien sabido que muchos municipios objetaron fuertemente esta legislacién, pero no obstante es derecho y ha sido cominmente ejecutado contra ellos, También existen leyes modeinas dirigidas a la prevencién de la Giseriminacién que claramente se basan en la suposicién de que una parte “no Geberia” ser libre para rechazar el celebrar un contrato bajo ciertas condiciones. Por ejemplo, la Race Relations Act de 1976 restringe la libertad de diversas Personas tales como empleados y duefios de almacén, para rechazar el trato con 26 cn otro a causa de sus origenes raciales. En forma similar ta Sex Discrimination Act de 1975 hace ilegai para los proveedores de variados servicios discriminar a las mujeres (0 a los hombres ). Ahora estas leyes otorgan, en ciertas circunstancias, una accién civil compensatoria a favor de la persona que ha sido discriminada. en efecto, el demandante puede recobrar una compensacién de una persona por negarse ilegalmente a celebrar un contrato. Lo curioso es que los abogados generalmente no perciben tales leyes como afectando los principios dei propio derecho contractual: alli, la libre eleccién sigue siendo, en teoria, el cltimo fundamento del derecho. También existen muchos tipos de intercambios econémicos que fueron eliminados en bloaue del area del derecho contractual _y tratados por el derecho piiblico. De este modo, las autoridades gubernamentales y iocales dotaron al sonsumidor con una amplia gama de servicios, tales como educacién gratuita para sus hijos, servicios médicos gratuites en el Servicio Nacional de Salud, recoleccién de basura gratuita desde sus casa, etc... Estos servicios "gratuitos” obviamente no son gratis - sino que son pagados de una u otra forma por los impuestos y no por medio de un contrato. Aqui no existe libre eleccién del todo - el consumidor debe pagar una carga o un impuasto tijados por la legislacién 0 las autoridades locales, y a menudo tiene que pagar ya sea que necesite 0 no el servicio, y ya sea que el servicio sea otorgado 0 no; y lo que es mas, no tiene compensacién si el servicio es pobre 0 ineficiente. El duefio de casa a quien no Se le.recogen los tarros para la basura no puede negarse a pagar alguna parte de SUS contribuciones, ni tampoco puede demandar por incumplimiento de contrato. Los abogados no conciten del todo estos intercambios como materias del derecho. contractual,.-porque son regides por principios legales bastante diferentes. Se ha dicho, por ejemplo, que cuando una persona obtiene una receta de un quimico en el Servicio Nacional de Salud no esta celebrando un contrato, Pero esta ejerciendo un derecho establecido por ley. Dal mismo modo, la relacién existente entre un médico que trabaja en el Servicio de Salud y la autoridad sanitaria local esté en gran parte regulada por complejas condiciones legales, y ®s incierto si es que queda algun espacio para la aplicacién de los principios comunes del derecho de contrato (12). Pero pese a que estos intercambios Pueden no ser cantratos, ellos realizan una juncién econémica similar, y mientras més amplios sean esos intercambios, menos amplio serd el campo del'contrato y @N Consecuencia del derecho contractual. El derecho de los contratos puede Permanecer inalterado, pero se aplica cada vez a menos transacciones, y este fue 228 uno de los giros observables en nuestro derecho tal vez especialmente en el periodo que va aproximadamente entre 1945 y 1980, Ei descenso de la importancia asociada a la libre eleccién e intencién como fuentes de ta obligacién tambien parecié lievar a una serie de cambios fundamentales en el derecho y el pensamiento legal, aunque estos cambios no eran siempre obvios a simple vista. Habian, por ejemplo, crecientes signos de una voluntad favorable de las cortes “para hacer un contrato para las partes". Cuando dos partes entran en ciertas relaciones ( por ejemplo, una mujer yun hombre instalan una casa en conjunto), puede suceder que con posterioridad ocurran disputas, y que una parte recurra a las cores en busca de ayuda. En semejantes casos las cones comenzaron a demostrar una considerable capacidad para “hacer contatos", Otro gran cambio en el derecho parecié descansar en una creciente renuencia a reforzar los contratos “totalmente ejecutorios™ con una sentencia por dafios exclusivamente provenientes de la “pérdida de expectativas", excepto quizés en obvios casos comerciales. Como vimos anteniormente, los dafios por lucro casante son sélo justiticables si es aceptado que una persona puede imponer una obligacién sabre si misma, a lo menos eh principio, solamente por proponérselo. Hasta 1980 hubo algunas sefiales de que las cortes se sentian disconformes con algunas obligaciones de este tipo. Por otra parte, cuando se causaban pérdidas reales a una persona por haber razonablemente confiado en lo que otra habla dicho o hecho y cambiado su posicién con un resultado perjudicial, la tendencia a protegerlo con una sentencia de “dafios por confianza” tue mas fuerte. Retornaremos a este tema en el Capitulo 22. Asi también, hubo una pronunciada tendencia de las cones a delinear distinciones entre los contratos ejecutorios - no ejecutados o que no habian generado actuaciones de la otra parte basados en ella - por un fado y contratos ejecutados en parte, por el otro. La decadencia de la importancia del derecho contractual fue, en cierta extension, correspondida por un crecimiento en importancia de otras areas del derecho de las obligaciones. En particular, hubo un gran crecimiento en ta importancia del derecho de los dafios extracontractuales, por un lado, y las acciones restitutorias por otro. Estas otras dos éreas del derecho de obligaciones en cierto sentido findan y se superponen con amplias dreas del derecho de contratos. Ei derecho de los dafios extracontractuales a menudo protege a una parte - déndole un derecho a indemnizacién de perjuicios - la cual ha confiado Los execurary contracts del Derecho Anglosaj6n coresponden a aquellos contratos que no han sido ain, compictamente perfeccionados o cumplidos. Son contratos cuyas obligacioncs suponen un cumplimiento futuro (ns), 2829 razonablemente en la olva, incluso aunque no se hubiera celebrado ningun contrata entre las partes. Por cierto, hoy dificiimente es ir muy lejos et afirmar que existe un principio general en el derecho seguin el cual la razonable contianza en otro pueda crear obligaciones, incluso fuera del drea de los contratos (13). En cierto grado esto es reconocer que el derecho puede imponer una obligacién sobre una persona que se ha negado a asumir una obligacién voluntariamente. En forma similar, las acciones restitutorias pueden imponer una obligacién sobre una persona para pagar por beneficios recibidos atin cuando realmente no ha consentido 0 prométido pagar por esos beneficios. La expansién de las obligaciones es aqui, por lo tanto, equivalente a imponer obligaciones a partes que no las han asumido voluntariamente. Hasta ahora no existe un principio general en el derecho inglés que habilite a una persona a.reclamar ta restitucién de beneficios generados sin contrato - per ejemplo, ta Camara de los Lores ha decidido recientemente que una persona que rescata el bote abandonado de otra, el cual esta peligrosamente a la deriva, no puede reclamar una recompensa por salvamento si el rescate ocurre en un rio, aunque por mucho tiempo ha existido ese derecho cuando un buque de mar es salvado en forma similar (14). Pero recientemente la Camara de Los Lores ha hecho mucho para ampliar et espectro de las acciones restitutorias (15), pudiendo e! desarrollo de esta forma de responsabilidad indicar un rol reducido para el derecho de contratos. El crecimiento de la proteccién al consumidor. Como vimos anteriormente, el derecho contractual clisico estuvo mayormente desligado de problemas de desiqualdad de poder negociador. Pero en el siglo veinte, como e! Parlamento comenzé en forma creciente a utilizar el sistema impositivo para redistribuir ta riqueza, a menudo interfirié también en la libertad contractual para procurar proteger al débil dei fuerte o del rico. Por ejemplo, ta legislacién laboral fue aprobada para conferir derechos a los trabajadores que no podian ser obtenidos por medio del contrato, a los trabajadores; la legislacién de compra a plazo fue realizada para proteger a los arrendadores del trato incorrecto de las compafiias financieras; y en forma similar ‘se promulgé la legislacién referente a los propietarios y arrendatarios para asi conterir mejores derechos a estos ultimos, La legislacién para la proteccién del consumidor también ufilizé‘a menudo la creacién de ofensas criminales para conductas que en el derecho comin sdlo serian un incumplimiento de contrato o incluso una accién pertectamente legal. Asi, por ejempio, la Trade Descriptions Act de 1968 canvinié en infraccién ofrecer 2930 bienes para la venta en lenguaje falso o engafioso. Un incumplimiento de las disposiciones de tal estatuto puede tener su efecto en lo contractual, a pesar de que el estatyto estd sélo relacionado directamente con el derecho penal. Por ejemplo, ahora es posible obtener una orden de compensacién de una corte criminal que condena a una persona por una intraccién que ha causado pérdidas © perjuicios a otra. Otros estatutos a veces obligan al vendedor de mercaderias a Proporcionar al comprador una nota conteniendo ciertos detalles prescritos. Ei incumplimiento de tales disposiciones usualmente se convierte en una infraccion con el resultado indirecto, una vez mas, de que el contrato puede no ser exigible por la parte culpable. La ley de proteccién al consumidor mas importante ‘elativa a los derechos contractuales es el Unfair Contract Terms Act de 1977. Se le da mayor profundidad al tratamiento de esta ley en e! Capitulo 16, y aqui es suficiente decir que la Ley restringe ampliamente el uso de “cldusulas de exencién” por medio de las cuales las partes contratantes se protegen de la responsabilidad legal. La ley se extiende mas alld de la proteccién a los consumidores, desde que también opera, dentro de ciertos limites, para los hombres de negocio que contratan sobre “términos escritos estandarizados" . La interferencia legislativa en Ia libertad contractual no esta, por supuesto, siempre dirigida a reparar el equilibrio entre el débil y el fuerte. Por ejemplo, gran Parte de la interferencia legislativa en ta libertad contractual esta disefiada para fomentar vastos objetives de interés publico. Por muchos afios, por ejemplo, ha Sido politica de sucesivos gobiernos britanicos estimular el desarrollo de la agricultura para que la nacién no tenga que ser tan dependiente de la importacién de alimentos - algo que hace al pais especialmente vulnerable en tiempos de guerra. En Johnson vs.Moreton (16) la Camara de los Lores contaba con esta politica publica para sostener que un arrendatario agricola no podia contratar fuera de las protecciones conteridas a él por el Agricultural Holdings Act 1948. Por cierto, tal era la atméstera general en ese tiempo que la Caémara de los Lores insistié que ya no se podia aceptar en forma general que los derechos conferidos Por ley pudiesen negociarse libremente. EI problema estaba en la interpretacion del estatuto particular, el cual era realizado sin ninguna presuncién de que la libertad contractual prevalecia sobre los derechos establecidos por ley Asi también, se hizo mas comin en este periodo encontrar legisiacién con objetivos econémicos piblicos, como el control de fa inflacién. Tal legislacién a menudo terminé limitando la libertad contractual, por ejemplo, estipulando que un depésito minimo era necesario en ciertas transacciones de compra a plazo, 0 304 incluso (como se hizo mas de alguna vez) intentando controlar los incrementos de salario por ley. Una vez mas, en un diferente tipo de casos, la cooperacién internacional fue a menudo el origen de legislacién que, en gran parte, coditicé los términos de un contrato particular, por ejemplo, contratos para el transporte de bienes por mar. Las cortes responsables del manejo del common law de los contratos rara vez intentaron ir por el mismo camino, esto es, fueron muy vacilantes en desarrollar principios que interfirieran en la libertad contractual y que anularan contratos libremente celebrados, incluso cuando una de las partes era notoriamente mas débil que Ia otra e incapaz de proteger sus propios intereses. Pero a mediados del siglo veinte los jueces fueron claramente influenciados por el mismo tipo de consideraciones que inspiraron gran parle de esta clase de legislacién - es decir, sintieron una simpatia por el pequefio consumidor, la parte contratante débit que se encontraba a si mismo obligado a un contrato de empleo © de. compra a plazo injusto 0 severo; y a pesar de que las corles rara vez utilizaron el poder para anular los términos reales de un contrato podian, y a menudo trataron, de ayudar a la parte més débil. Por ejemplo, “incluyendo” términos apropiados, o por medio de un proceso benevolente de “construccién” de los términos que efectivamente eran hallados en el contrato. Hacia el tercer cuarto del presente siglo, escritores docentes, y posteriormente jueces y abogados en general, comenzaron a preocuparse de que la presencia de desigualdad de poder niegociado’ socavaba la legitimidad de los contratos, y asi acababa con uno de los soportes que antes se usé para justificar la imposicién de la coerci6n estatal. 5, ACONTECIMIENTOS A PARTIR DE 1980: gRETORNO A LOS PRINCIPIOS CLASICOS ? Durante la década pasada, el clima politico y econémico ha cambiado dramaticamente en Inglaterra, y las virtudes de los principios del libre mercado estan siendo proctamados una vez mas. De muy diferentes maneras las politicas det gobierno y del Pariamento han ido marcha atras desde la eleccin de ta Sra. Thatcher para su primera administracién en 1979. Si, como ha sido sugerido mas arriba, la decadencia det rol de ia libre eleccién en el periodo entre 1870 y 1980 fue una de las causas del descenso de la importancia de la libertad contractual, entonces, debe reconocerse que en los uitimos diez afios arduos esfuerzes han sido realizados para revigorizar la libre eleccién. Al mismo tiempo ha habido un a132 considerable resurgimiento de la creencia en las virtudes econémicas del sistema. de libre mercado y también ha habido un creciente interés ( especialmente en Estados Unidos de Norteamérica) en la relacién: entre los principios legales y ‘econémicos. Parte de esé trabajo ‘ha llevado’a una re-examinacién de las normas legales ‘ideas que han dortinado por‘cien afios o mas, y esto ha deSafiado algunas de las asunciones que subyacian al descenso de la importancia de la libertad contractual. Todo esto sugiere que la decadencia de la fibertad contractual ha sido detenida y otra vez el péndulo se estd inclinando a su favor. Ademas, esta renovada oscilacién del pénduto parece establecida ‘para durar por algun tiempo todavia, cualquiera que sea el resultado de las proximas elecciones. Todos los partidos politicos aceptan ahora las virtudes (‘dentro da: - limites variables } del libre mercado, det libre contrato, é incluso aquellos qué Sé oponian a las tendencias actuales parecen ahora haber aceptado muchos de, es cambios recientes como esencialmente irreversibles. i Estos cambios en el Glima politico y econémico han, por supuesto,, producido cambios en-él derecho, especialmente en {a legistacién, Pero él derecho de los contratos es en su mayor parte common-law y quizés podré parecer a primera vista que el common faw continda en su curso imperturbable y ‘no influenciado por cambios politicos y econémicos en el mundo exterior a las cortes. Es poco probable que muchos libros de derecho contractual mencionen el cambio en la direccién politica que sobrevino con la eleccién de 1979. En Inglaterra la tradicién de “neutralidad” politica de las cores es tan fuerte i abogados y jueces generalmente no invocan ideologias politicas y econémicas al discutir materias de derecho contractual. Pero muchas’ asuntos legales son profundamente atectados por preconcepciones subyacentes. Es por. ejemplo, posible, que haya mucho desacuerdo, incluso respecto del problema basico de si el derecho deberia dejar a las partes cometer sus propios orrores, o si es una'de las funciones del derecho de los contratos proteger a los débiles de su’ propia necedad. Es por fo tanto necesario, incluso en.un texto introductorio como, éste, considerar cémo esta nuéva inclinacién del péndulo en favor de la libertad contractual est siendo justificada, cuales han sido sus implicancias y qué pueden deparar para el futuro. Parte de la justcadion es, por ‘supuesto, puramente politica, lo que quiere decir que simplemente ha habido una renovada fe en algunos de fos Principios subyacentes tras la libertad contractual - mayor creencia en el derecho del individuo a hacer sus propias libres elecciones y la. creciente desitusi6n respecto de la sabiduria de ta toma de: decisiones Colectivas y burocréticas. Asi 22tambiéi;ha habido una tendencia a apararse ‘del uso.del sistema impositivo para, fines de redistribucién de fa riqueza. La benevolencia, estatal y el paternalismo ‘son hoy menos populares que lo que eran una o dos décades alrés. Existe menos contianza en que “el Whitehall sabe lo que os, mejor’, una mayor. creencia en que a los individuos se les deberia dejar hacer sus propios acuerdos. Todos estos _ cambios reflejan una renovada fe en la libertad contractual. Al mismo tiempo ha habido un retorno’ hacia e! mayor uso del sistema competitive - mayores gratificaciones para aquellos que triunfan, y menor ayuda para quienes fracasan. La libertad contractual tiende a producir precisamente estos resultados, desde que la no interferencia en los contratos significa que a aquellos qué situados para beneficiarse del uso de sus habilidades 6 recursos, se les’ dejaré gozar de sus ganancias. Adn mas, estos cambios ppliticas hah conducido @ una caecida 4rea de actividdd para ios principles “contractualés ‘a “costa “de ‘la’ * regulacisn publica. Como notamos con anterioridad, la” declinante importancia asociada a la libre eleccién en el periodo entre 1870 y 1980 lievé a muchas) actividades a ser manejadas por entes publicos quienes exigieron impuestos para sus propésitos. La reciente privatizacion de muchas actividades ‘significa que muchos jintercambios econémicds, los’ cualés eran” hasta ahora ‘miatétias “de derecho ptiblico y regulacién, estarén ahora una vez mas en él &réa general“ ‘de los contratos. - Steg Otra justificacién para el reciente cambio'dé direéci6n - y una que confirma que muchos de estos cambios serdn:probablemente: permianentés + es que el paternalismo es provablemente menos necesario hoy que lo‘que era cien o incluso circuenta afios atrés. Los britanicos son en la actualidad mejor. educados.. y més sofisticados de lo que eran. -Estan’ menos necesitados -de :proteccién paternalista. Por supuesto siempre ‘existirén.unos:. pocos -‘ socialmente inadecuados, tlojos e irresponsables, quienes son incapaces de cuidar en forma... adecuada de sus. intereses. econdmicos; spor:igjempio,::siempre' existiran: los desafortunados, los incapacitados y los desempleados; y michos en estos grupos « puede que sigan necesitando alguna proteccién paternalista, aunque, no. deberia asumirss que aquellos que necesiten apoyo financiero son necesariaments incapaces de manejar sus asuntos una vez que se les ha proveido del apoyo necesatio, Pero la gran mayoria de las personas estén hoy. mucho mejor equipadas para hacer sus propios contrato y para juzgar sus propios intereses, sin proteccién paternalista. El gran crecimiento de la vivienda y la copropiedad es un factor significative en esta mayor sofisticacién econémica. Mas aun, la economia es mucho mas competitiva y el consumidor tiene muchas mAs opciones 3 stan, mejorde las quepunto fas tendencias vigerites se deban a estos cambios sociales actuales, y hasta qué’punto'son el resultado dé los valores cambiantes. Mas atin, : fa economia es mucho mas competitiva y el consumidor tiene muchas més opciones de las que existian 2 0 3 décadas atrés. Fue’sugerido mids arriba; que Ro hace mucho tiempo atras' una persona que queria comprar una ‘casa habria”™ tenido poca libertad de etecoién con respecto a los términos y tasas de interés de la hipoteca otorgada a la Sociedad constructora. Sin embargo, hoy en dia una’ Sofprendente variedad de opciones esté abierta al consumidor - 6! puede pedir Prestado (por ejemplo) para una hipoteca a una tasa de interés fijo, 0 a una tasa que es fija por un ndmero. variable de afios (a su-opoldn) y tas tasds variant impontantemente de un prestamista a otro. Aparte de los cambios en los valores palticas | ‘ha habido un, nue gran interés, ‘como ya hemos dicho, en la relacién ‘entre las formas legales ¥. SUS. efectos econdmicos; y esto ha sido también un importante factor contributivo, del actual resurgimiento. de Ia libertad contractual. En forma breve, una vez mas $0. esté diciendo que la libertad contractual es un instrumento principal para la eficiencia econémica. Aceptar ia libre eleccién de los consumidores significa que .. 'os proveedores tienen que producir fo que los.consumidores desean y un aspecto esencial de la eficiencia econémica es que la sociedad deberia producir io que los consumidores quieren. Subvencionar: industrias. ineficientes ( por ejemplo) significa que son dedicados excesivos recursos a la produccién de cosas que los consumidores no desean comprar al verdadero costo social al cual se.producen. ;- Asi también, leyes como las usadas para restringir la disponibilidad det crédito del... consumidor ( depésitos minimos, por ejemplo ) y leyes de control cambiario ya'no ‘Son aceptadas por el gobierno ya que distorsionan ¢l mercado. Han sido por tanto -, derogadas, .y el area, de. libertad contractual .ha sido correspondientemente ampliada. Para nuestros propésites, és quizds més relevainte notar.cém0'6 esi hoy reconocido por los economistas que la interferencia legisiativa directa en’él. libre contrato a menudo tiene resultados desastrosamente ineficientes. Por ejemplo, hoy es ampliamente comprendido que muchos afios de controi de renta ¥ leyes de proteccién de los arrendatarios han destruido ampliamente el mercado de las propiedades rentadas en Inglaterra. Debido a que los arrendatarios estan tan bien protegidos, las rentas proporcionan un muy bajo ‘retorng de ganaricia en fa inversion del’ propietario, y consecuentemente pocas personas estan Preparadas para invertir en la oférta de casas para la renta. Asi, esto crea una disminucién en el mercado de arriendo de vivienda, el que puede sér bastanteattificial, y el que no existiria si los propietarios fueran auto izados para cobrar una renta mas conveniente. Un caso, similar es aquel de ja legislacion de galario minimo, Aunque el movimiento sindical y el Partido Laborista permanezcan aterrados a la creencia en semejante legislacién como una via de’ proteger ‘a los sujetos de bajos ingresos, la mayoria de los economistas créen que este tipo de legislacién simplemente conduce a la ineficiencia: eleva el costo de los bienes o servicios producidos por las personas de més bajos ingresos por sobre su valor econémico adecuado. Més atin, esa interterencia legislativa en la libertad contractual no sélo conduce a una ineficiencia econémica, hoy también es ampliamente pensado que a largo plaze tiende a dafiar a las mismas personas a las cualés se. propone proteger. La legislacién de salario minimo, for ejemplo; aumenta et costo: de los servicios :de los empleados para’ el empleador.: Pero” incluso el *més elemental conacimiento sobre economia demuestra que incrementar'los, costos es Teducit 1a demanda. Incrementar el costo dela fuerza laboral (esto es los salarios), no es diferente de incrementar e! costo de cualquier otra cosa: - Si-es més costoso empléar trabajadores porque se incrementan Ios Salarids (ya sea como resultado de una ley de sueldo minimo o por cualquier“ otra‘razén) la demanda por lo: que los trabajadores producen’ bajarén,"y'de ‘este’ modo ta demanda por los propios trabajadores. “Entonces un salario minimo impuesto legalmente puede, a corto plazo, dar al empleado més dinero; pero puede:que a largo plazo, 0 tleve a perder su trabajo; y en términos agregados,-por fo-tanto, a un mayor desempleo.:Algunos ajios atrés se le dio amplia. publicidad.al caso. de un propietario de un pequefio café el cual estaba.empleando a una mesera a quien le pagaba menos que el salario minimo prescrito. Cuando ‘los -hechos salieron a la luz, a 61 se le pidié que subiera el salario do.la mesera al minimo. El’ Protests. que a ese valor el café no podiaoperar.con_ganancias.y,entonces tue cerrado. La mesera’perdié.su trabajo a pesar de. que-ella.estaba dispuesta a trabajar a un menor sueldo. Ac& parece claro. que ambas partes estarian mejor si se Jes hubiera dejado hacer su propio contrato sin interferencia legal. También lo estaria el ptiblico, porque habria tenido un caté el que al menos habria sido frecuentado por una cantidad suficiente de personas como para pagar un salario suficiente para persuadir a la mesera de trabajar alll. Este fue, por supuesto, un caso muy simple, y el-etecto econémico de tales leyes es a menudo mas complejo y dificil de estimar. Pero estas implicancias econémicas de. la interferencia fegislativa en Ia libertad contractual estan indudablemente ayudando a impulsar la nueva oscilacién del péndulo de vuelta a los principios de ta libertad contractual. 35.Entonoes nuevamente los economistas estén tratando de recordar a los abogados ( aunque acd, hasta ahora, con poco éxito’) que intérferir én” algunos ‘de los términos de un contrato probablemente sdlo afecta’ el costo de. la negociacidn, y puede que sea inutil, 0 absolutamente parjudicial para quienes se pretende ayudar - a menos que también los precios estén controlados. “Por. ejemplo. si la legislacién “otorga” alos consumidores que compran’ bi * derechos establecidos por ley, que fos fabricantes no pueden violar; el casi seguro resultado sera el de incrementar el precio de’ los ‘bienes. Mui consumidores puede que no objeten esta alza de precios, porque son afortunados”” en comprar fos nuevos derechos al mismo precio - pero el argumento scons, 8s que estos consumidores no serén afectados por la legislacién ya que de.todos. modos ellos deberian haber sido capaces de comprar esos Ses eR Ordinaria, si estén dispuestos a pagar por’ ellos. Los consumidores que sé atectados por el cambio legal son aquellos que ‘no piensan.que los d $ valgan-e! precio extra, ya sea porque no.pueden afrontar el alza, 0 por cualquies otro motivo. Estos consumidores serdn perjudicados por la legislacién ya que s privados de la posibilidad de comprar los bienes' sin estos derechos asociados., Es ( bajo. esta perspectiva ) como si una ley fuera aprobada forzando a todos.los. autos a tener ventanas eléctricas, en vez de permitirles que sean vendidas Como’ un opcional extra. Ahora este argumento particular no ha tenido,: hasta ::* Pero otras intervenciones de la libertad contractual s@.mantienén, Y generalmente ‘no se considera que ‘sean incongruentes:.con fas- nuevas tendencias: En parte, esto se debe al hecho paraddjico que la libertad contractaal puede” ser -utilizada de: muchas formas que -en ‘realidad «limitan «a: libertad contractial.”-Asi, leyes que’ parecen restringir la libertad: contractual puedén:en realidad estar disefadas para intensificar otras areas de. la libertad contractual Asi, por ejemplo, e! common law y las normas contenidas ef leyes disefiadas para derribar o incluso 'prohibir practicas restrictivas de la'competencia (como veremos @n ‘mds detale en ef Capitulo: 17) “Son en ‘cierto’ sentido. intertereiicial En cuanto a lo que toca al derecho comiin, los: cambios -én ‘el clima politico y econémico de la Gitima década también’ parecen estar ténienido Gierta influencia, como se veré con mas detalle después. Existen indicios, por ejemplo, dé que en contratos entre comerciantes, la antiquisima jurisdiccién de equidad para aliviar a una parte contratante da los &tectos de, cldusulas periales Severas.0 de clatisulas relativas a la pérdida de derechos, esté siehdo corcenada, Si estos cambios de direccién verdaderamente justificabies, desde un punto de vista sofisticado de lo que la libertad contractual requieré, es una cuestién que 40al sera tratada mas adelante. Asi también, hay sefias de que las cortes estan hoy ( como sus predecesores de comienzos del siglo diecinueve ) cada vez mas reacios ‘a usar e! derecho para proteger a las partes contratantes débiles de las consecuencias de su propia necedad o ignorancia. Y quizas también hay indicios de que existen dudas cada vez mayores respecto del uso del derecho contractual como dispositive de redistribucién. Ciertamente existe un notable paralelo entre el régimen de los principios del mercado a nivel politico y el régimen de la libertad contractual en la esfera legal. En ambos casos, la fuerte tendencia actual consiste en exeminar primero la situacién de! mercado, y después considerar si existe una justificacion adecuada para la interferencia en sus resultados, 0 no. La evasion de estos dos puntos, antiguamente tan comin, ahora parece ser desaprobada, y con clerta ‘justificacién, ya que no significS una contribucién para la claridad’ del pensmiento. 1 6- LOS PROPOSITOS DEL DERECHO DE CONTRATOS. Después de esta larga introduccién, bastara con discutir brevemente un tema, que tambign podria ser tratado en extenso, esto es los propésitos de! derecho de contratos: Como se deduce de la introduccion anterior es evidente que el derecho de contratos sirve muchos propdsitos, y Mlevaria a confusion el insistir (como algunos juristas y tedricos han hecho} que el derecho de contratos esta disefiado simplemente para facilitar los planes privados, 0 sostener el funcionamiento del mercado, 0 hacer cumplir las promesas, o proteger las expectativas razonables. Sin duda que realiza estas cosas, las que son un elemento central en el derecho de contratos. Al reconocer que dichos intercambios tienen efecto legal y hacer cumplir los acuerdos para efectuar dichos intercambios. el derecho contractual facilila y fomenta el intercambio libre y voluntario. De este modo el derecho de contratos le da efecto legal al funcionamiento del mercado, permitiendo asi que las actividades de negocios y comerciales sean realizadas eficientemente. El derecho de contratos también facilita y fomenta la planificacion privada de los individuos, al dar efecto a las intenciones con las que ellos hacen sus transacciones y planes. Esto permite a los individuos no sélo operar eficazmente coro consul jores en el mercado sino que también en muchos aspectos privados de sus vidas que pueden tener implicancias econdmicas, aunque ellos no estan dentro el mercado como es normalmente entendido. Al cumplir con sus propésitos fundamentales el derecho de contratos tiene tres aspiraciones principales a