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Pautas que deben ser tenidas por los jueces, ya que constituyen el sendero de este
principio:
1- Se exige que el dao sea fijado en un momento determinado: al dictar la
sentencia.
2- La indemnizacin no debe ser inferior al dao.
3- La apreciacin debe ser en concreto.
4- La reparacin no debe ser mayor al dao padecido porque habra un
enriquecimiento sin causa.
EL PRINCIPIO DE LA REPARACION PLENA EN LA CONSTITUCIN
NACIONAL.
Siguiendo a Lorenzetti, mientras en el derecho pblico, se da la relacin de dos sujetos
desiguales, en el derecho privado se da la relacin de dos sujetos en igualdad de
condiciones. (De negociacin, con informacin simtrica, cuya relacin se construye en
sentido horizontal a travs del contrato, etc.). en un principio el hombre era una unidad
econmica del estado.
Ahora se ha constitucionalizado el derecho privado diciendo que el hombre es un
sujeto con derechos y obligaciones ya no mirndolo como una unidad econmica
productiva, por ello el hombre no tiene porque sufrir daos patrimoniales, ni daos
espirituales, es por eso que el ordenamiento jurdico debe darle proteccin y esta
resguardado en la Constitucin Nacional.
Esta constitucionalidad del derecho privado ha impactado en la responsabilidad civil y
hoy no se distingue que el principio de no daar, el de propiedad, el de la proteccin de
la persona y del patrimonio, tiene un rango constitucional.
El ncleo normativo lo encontramos en el artculo 19 alturum non laedere y el
consecuente derecho de reparacin integral. Este artculo da como regla la LIBERTAD y
la RESPONSABILIDAD. No hay libertad sin responsabilidad.
Si bien esta norma constituye el eje, tambin se puede anexar con los artculos 16, 17, 28
y 33 y el objetivo de afianzar la justicia del prembulo. El panorama se termina de
completar con los TRATADOS INTERNACIONALES con jerarqua constitucional que
amparan y protegen la reparacin integral.
Convencion Americana de DDHH: articulo 1 inc. 1 los estados partes de esta
convecnion se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocida en
ella y garantizar su libre y pleno ejercicio de toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna; articulo 22 inc. 2 derecho de
propiedad; articulo 63 inc. 1 garantizar la reparacin de las lesiones por la
Corte.
JURISPRUDENCIA DE LA CSJN
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Por fin, el ordenamiento es acorde a la doctrina que la CSJN viene teniendo hace aos de
acuerdo al principio de la reparacin plena, dndole transparencia al ordenamiento.
Las limitaciones que pueden tener este principio son: la equidad, de fuente convencional,
etc. Las que fueren abusivas se tendrn como no escritas.
REPARACION DEL DAO. FORMA Y MODO.
Tradicionalmente se han usado dos formas de reparar el dao y ambas tienen algo en
comn: con ellas se procura suprimir o mermar las consecuencias perjudiciales que el
hecho ha ocasionado a la vctima.
LA REPARACION IN NATURA, EN ESPECIE O REPOSICION DE LAS COSAS EN EL
ESTADO ANTERIOR: consiste en la ejecucin de una obligacin, generalmente de
hacer que tiene por objeto hacer volver las cosas al estado en el que se hallaban antes
de producirse el menoscabo. Esta forma de reparacin presupone que exista
posibilidades materiales y jurdicas para hacerla efectiva. Por ejemplo, mandar a destruir
algo que perjudica a un vecino, publicidad de una sentencia despus de una difamacin.
COMPENSACION O INDEMNIZACION MEDUANTE EL PAGO DE UNA SUMA DE
DINERO: la entrega a la vctima de un EQUIVALENTE (por lo general pecuniario) con
entidad suficiente para restaurar los valores afectados.
Esta cumple diferentes funciones segn trate de reparar un dao patrimonial o moral.
En el dao patrimonial, el quantum indemnizatorio se fija acorde con el valor de
los bienes daados, estos no se reponen sino que se subsana la disminucin
econmica por va del ingreso de una suma de dinero equivalente a la magnitud
del perjuicio.
En el dao moral, no hay equivalencia posible entre la intensidad del perjuicio y
el alcance indemnizatorio, la cual solo cumple una funcin compensadora.
EN EL ORDENAMIENTO DE VELEZ. (La fuente era en derecho romano y francs)
Opto por el sistema pecuniario y as lo estableca en el artculo 1083. Y en la nota
prohiba la retractacin cuando se violaba el honor (pero como no era ley, era solo nota,
nunca se la tomo en cuenta).
Ventajas:
1- Idneo para reparar integralmente un dao.
2- En muchos casos la reparacin en especie es dificultosa.
3- La realidad demuestra que la victima prefiere generalmente la reparacin
dineraria.
4- Es un mecanismo de liquidacin del dao ms simple y conveniente y elimina las
dudas acerca de la plenitud y eficiencia de las indemnizaciones.
LEY 17.711 Y LA MODIFICACION AL ARTICULO 1083.
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Da un giro de 360 grados, ya que expone que la indemnizacin debe procurar poner las
cosas en su estado anterior y cuando no fuere posible, se indemnizara en dinero.
Tambin podr el damnificado optar en dinero o cuando el juez lo viere conveniente.
Este cdigo segua la tendencia del Cdigo Alemn que sentaba la reparacin en especie
o in natura
PROYECTO DE 1998: dispona varias formas de reparar el dao.
NUEVO CODIGO:
La victima puede optar por el reintegro especfico,
INDEMNIZACION DE DAOS NO
PATRIMONIALES.
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ahora no solamente es para delitos criminales, sino para todos aquellos actos que sean
ilcitos. Modificando no solamente este articulo sino tmb el 522. El dao moral va a ser
aplicable a aquellas responsabilidad cualquiera sea su fuente generadora y cualquier sea
el factor de atribucin.
Pero este tambin resulto ser restrictivo ya que solamente mandaba a reparar al
damnificado directo y en caso de muerte a los damnificados indirectos siendo estos los
herederos forzosos (conyugue, ascendiente y descendiente).
DAO MORAL EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA.
NATURALEZA Y CONCEPTO:
La tendencia moderna dominante fue la resarcitoria. Se considera que la
indemnizacin dineraria del dao extrapatrimonial tiene por objeto compensar mediante
dinero el menoscabo espiritual. Esta doctrina es la ms justa porque atiende a criterios
realistas de la situacin de la victima respecto al dao sufrido, cumpliendo la
indemnizacin dineraria una funcin satisfactiva mediante una razonable compensacin.
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LEGITIMADOS ACTIVOS:
1- DAMNIFICADO DIRECTO: la regla es que este es el que debe reclamar, salvo si
sufre una gran discapacidad (caso en el cual pueden los indirectos)
2- CASO DE MUERTE O GRAN DISCAPACIDAD, ascendientes, descendientes,
conyugues, convivientes que reciban trato familiar ostensible.
L.A.C y otro c/Provincia de Buenos Aires de la Suprema Corte de Buenos
Aires. A partir del cual los damnificados directos pueden pedir indemnizacin por el
damnificado directo.
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Esta pauta implica que tiene por finalidad la funcin de contribuir a la adquisicin de
sensaciones placenteras o de otros bienes morales, aunque no necesariamente aptos para
anular o hacer desaparecer las consecuencias dolosas de un acto ilcito. LA
COMPENSACION OPERARIA por el hecho de ingresar esa satisfaccin, como una
suerte de contrapeso de la sensacin negativa producida en la subjetividad del
damnificado.
Aunque (dice el libro) tampoco pueden adecuarse exclusivamente a esta cuantificacin
del dao, porque pretender satisfacer el dao moral con placeres materiales, importa una
idea equivocada del dao moral y del sentido que tiene su reparacin. El dao moral no
es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta, sino que es una
modificacin disvaliosa en la subjetividad del damnificado, que se traduce en un modo
distinto de estar y entender.
Aunque tambin es cierto que el dinero es con lo nico que se puede reparar, por nuestra
parte creemos que el quantum del dao moral debe determinarse en funcin de la
entidad objetiva del detrimento espiritual teniendo en cuenta las circunstancias
especiales de cada caso (sexo, edad, condicin social, etc).
Se vienen teniendo en cuenta las tarifas de otras jurisprudencias.
INDEMNIZACION POR
MUERTE.
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partir de este se puede presumir que estaba legitimada toda persona que a
partir de una muerte sufre un dao, sostienen que este articulo es de tipo
abierto y no limitaba la legitimacin.
El nuevo artculo tambin suprimi la presuncin del dao para ciertos
damnificados indirectos. Pero el articulo 1744 con tinte procesal,
ratifican esto expresando el dao debe ser acreditado por quien lo invoca,
excepto que la ley lo impute o lo presuma o que surja notorio de los
propios hechos
2- Tesis que entiende que la reforma amplio. Ya que los damnificados
indirectos gozan de presuncin legal del dao.
Si bien el cdigo carece de una norma tan precisa como el 1079, este tiene
el artculo 1716 en el cual se establece el deber genrico de no daar a
otro y la consecuente reaccin del ordenamiento ante su ocurrencia.
No hay motivo para entender que el cdigo redujo su legitimacin activa,
sino de lo contrario la amplio con la presuncin legal del dao para todos
aquellos casos que la norma lo disponga.
Esta es la posicin del profesor, basada en el deber genrico de no daar a
otro receptado como principio constitucional y expresado ahora en el 1716.
Este ultimo articulo parecera ser una norma general que mirando a la
victima define la titularidad de la accin, la que sigue siendo amplia.
El fundamento del 1745 no es restringir, sino favorecer con una
presuncin iuris tantum de haber sufrido un perjuicio patrimonial a raz
del fallecimiento del allegado de todos los sujetos que menciona la norma.
Parecera que el 1716 = 1079 y el artculo 1745 es igual a los artculos
1084 y 1085. As se puede decir que nada cambio.
c- Perdida de chance por la muerte de sus hijos: la perdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.
Contingencia razonable, es el equivalente de probabilidad objetiva que debe
concurrir con la relacin de causalidad.
Se trata de dos requisitos.
a- Certeza de que si no hubiera ocurrido el incumplimiento o el hecho
daoso, el legitimado habra mantenido la esperanza de obtener una
ganancia o evitar una prdida futura.
b- Relacin causal adecuada ente el hecho generado y la prdida de chance.
Esta es una de las incorporaciones ms novedosas, ya que se presume la perdida de
chance de los padres a raz de la muerte de sus hijos, ampliando hacia todos aquellos que
tengan la guarda del menor fallecido.
i- Se crea una nueva presuncin legal sobre la perdida de chances de los padres
que han perdido a sus hijos o menores. Valen aqu los dos artculos 1716 y
1745 (presuncin iuris tantum del dao). En el cdigo de Vlez se haban
abierto discusiones en torno del 1084 y 1085 acerca de si estaba esta
presuncin legal o no.
ii- Se reconoce legalmente la posibilidad de reclamar como indemnizacin la
perdida de chance de ayuda futura ante el fallecimiento de sus hijos. Nada
dice acerca de dao emergente y lucro cesante. Pero esto no puede entenderse
como la imposibilidad del damnificado indirecto de reclamar sobre estos
rubros, ya que la presuncin legal es solo para la perdida de chance.
Lo que se le reprocha a esta norma es que no especifica sobre que hijos
procede dicha indemnizacin, si los conviviente, los no, los mayores de edad o
los menores. Entendemos que abarcan a todos los hijos sin distinguir la edad o
la productividad laboral, si no tiene productividad laboral, igualmente est
incluido.
Algunos dicen que los menores de edad no estaran incluidos porque no son el
sostn, de lo contrario son una carga econmica.
La norma nada dice si la accin es: iure hereditatis, iure propio o mixta. Por lo que en la
lectura del 1741 legitimados a ttulo personal nos hace presumir que es iure propio.
CONTENIDO INDEMNIZATORIO:
El objeto a resarcir no reposa en el valor vida ya que la vida humana no puede ser
susceptible a fijarle un precio. Sino en el valor de los beneficios perdidos con la
muerte, ya que estas prdidas son previsibles y de configuracin muy especificas.
Reconocida doctrina dice que tasar la muerte con anterioridad y en abstracto le da un
valor a la vida ms o menos uniforme e iguales los casos desiguales.
Los detrimentos econmicos deben ser valorados de acuerdo al artculo 1738 (alude al
contenido de las indemnizaciones) y 1745 (lo necesario para los alimentos y una
presuncin legal del dao).
El artculo 1738 enumera los casos de dao patrimonial: lucro cesante, dao emergente
y pedida de chance. Aunque esto no debe ser valorado de manera taxativa, sino que se
pueden dan otras derivaciones.
La prueba del dao emergente en general apunta directamente a los valores
empobrecidos ya operado o que de modo previsible se registraran ms adelante (puede
ser presunto)
El lucro cesante, actual o futuro, la demostracin es necesariamente mediata, es
imposible pensar en un beneficio perdido sin atender a la situacin fctica que generaba
la probabilidad de obtenerlo.
Sigui igual que el viejo cdigo, lo que reemplazo fue la expresin lo necesario para la
subsistencia de por lo necesario para alimentos de, la cual es ms comprensiva,
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abarcativa e integral adems de ser ms coherente. (Ver artculo 514 de alimentos) y 433
(deberes del conyugue)
Lo importante del 1745 es prescindir que haya habido otro obligado, adems de la
vctima, de brindar alimentos al damnificado indirecto.
Circunstancias o variable que debe tener en cuenta el juez antes de fijar una
indemnizacin:
a- Tiempo probable de vida de la vctima. Para graduar la indemnizacin que
correspondera adjudicar en base a las pautas del CC, se pondera la edad de la
vctima al momento de su fallecimiento, el TIEMPO DE VIDA UTIL hasta su
edad jubilatoria o expectativa de vida.
b- Condiciones personales de la vctima. Deber verse su categora profesional, su
antigedad en el empleo, el nivel remuneratorio que gozaba. La
REMUNERACION DE LA VICTIMA, permitir conocer cul fue su
productividad antes del evento daoso, para cuyo fin deber considerarse
principalmente sus ingresos dinerarios, los rditos presuntivos (jubilacin,
pensiones), o bien ambos. Esta constituye la BASE PATRIMONIAL del clculo
de la cuantificacin de la indemnizacin mediante el mtodo de LA RENTA
CAPITALIZADA.
c- Condiciones personales del reclamante, obviamente que tratndose de una
accin personal, de derecho propio, las condiciones de este son esenciales a la
hora de fijar una indemnizacin. Deber considerarse su edad, salud, su
productividad, su estado civil, su vinculacin con el causante, etc.
Se le critica a la norma no hacer referencia sobre el lucro cesante y prdida de
chances, ya que estas variables donde carcter CUALITATIVOS no haciendo
mencin las de carcter CUANTITATIVO-de carcter objetivo- que permitan
arriba al monto indemnizatorio. Pizarro deca:
existe una preocupante ausencia de criterios regulare idneos para fijar
prestaciones resarcitorias en casos anlogos, lo que suscita a la perplejidad y
conduce a soluciones frecuentemente inequitativas, inseguras e injustas. Las
sentencias no explican como las variables cualitativas se plasman en montos
cuantitativos.
Siguiendo a este profesor hubiese sido necesario que se agreguen parmetros
objetivos que permitan MAYOR DOSIS DE CERTIDUMBRE o un TRATO
SEMEJANTE DE ACUERDO A SITUACIONES ANALOGAS. No solo
cualitativo sino tambin cuantitativo.
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dao moral. Incluye tambin: dao en la integridad fsica, el perjuicio psquico (dejando
al margen todas las consecuencias econmicas de tales daos, por ejemplo, psiquiatra),
as como en ciertos casos, la afliccin, la ansiedad, el temor, la angustia, la prdida de
confort. Mosset Iturraspe dice que esto se debe llamar DAO A LA PERSONA
EXTRAPATRIMONIAL, pues hay que poner el acento en el dao en s mismo y no en
los derechos lesionados. Amn de que el dao al espritu debe comprender a la persona e
el cuerpo y espritu, su capacidad de entender, querer y sentir.
LEGITIMACION.
El articulo 1078 genero la discusin de quienes eran herederos forzosos si solamente
los que la ley hace mencin o tambin todos los que potencialmente admiten ese
carcter, aunque no lo sean en los hechos. Esta ultima teora fue la receptada por la
mayor parte de la doctrina.
En virtud de los precedentes jurisprudenciales que fueron acogiendo la visin
constitucional del acceso a la reparacin y la proteccin de la familia, el nuevo cdigo se
hizo eco de eso, agrandando la legitimacin activa. EN ESTE SENTIDO TIENEN
LEGITIMACION ACTIVA DE TITULO PERSONAL:
1- Ascendentes: padres y abuelos, sin limitacin alguna
2- Los descendientes, los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por
partes iguales, mientras que los dems hereda por derecho de representacin sin
limitacin de grados. Los adoptados y los contrados por tcnicas de reproduccin
humana asistida tienen los mismos derechos que los hijos.
3- El conyugue, este ha perdido vocacin hereditaria, en caso de separacin o
divorcio, aunque no es impedimento para el conyugue que reclame la
indemnizacin por las consecuencias no patrimoniales que haya sufrido, ya que lo
que busca el cdigo es ampliar la legitimacin activa de damnificados indirectos.
Entenderlo de otra manera seria volver al iure hereditatis y generar
desigualdades que el sistema jurdico no puede tolerar.
4- Quienes hayan convivido con el fallecido recibiendo trato familiar ostensible.
Todo pariente que haya convivido y obtenido trato familiar ostensible. La
doctrina y la jurisprudencia irn delimitando quienes son.
NATURALEZA DE LA ACCION. ACCION PERSONAL.
Es a ttulo personal, por derecho propio, en virtud de los daos personales
experimentados por el reclamante. Estos son los damnificados indirectos que no hace
falta determinar si son sucesores universales de la victima para darle esa legitimacin
sustancial.
CUANTIFICACION:
Incorporacin
La Sala Civil del Tribunal Superior de la Justicia de Crdoba, sealo: evaluar el dao
moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no es solo imposible de hacer en
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trminos cuantitativos exactos, sino que es una operacin no susceptible de ser fijada en
trminos de validez general o explicada racionalmente. Casa juez pone en juego su
personal sensibilidad para cuantificar la reparacin, la cantidad de dinero necesaria
para servir de compensacin al dao. Es la que sugiere caso por caso su particular
apreciacin y comprensin del dolor ajeno.
Una de las principales crticas a las sentencias que indemnizan dao moral es la ausencia
de criterios objetivos y uniformes que no han podido crear una cuantificacin razonada,
uniforme, equitativa y justificada del dao moral. Existe una real ausencia de mtodos
que fijen reglas claras para que se determine paso a paso una suma resarcitoria que sea
justa.
Es por ello que el artculo 1741 dispone que se deba fijar de acuerdo a las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias del dao no patrimonial que puedan procurar las sumas
reconocidas. Este nuevo modo, propone compensar el displacer sufrido con un placer
equivalente, lo que si bien fue reconocido por cierta jurisprudencia, la posibilidad no
surga de ningn articulado anterior.
Lo importante de esto es que se fija una alternativa de cuantificacin propia de esta
indemnizacin, permitiendo que el reclamante obtenga gratificacin sustitutivas de los
bienes perdidos o de los padecimientos sufridos, en cuanto fuente de placer, diversin,
gozo, descanso, alegra u otros bienes estimables para la persona humana. En suma,
permite que el damnificado encuentre causas externas que le produzcan placeres y
alegras que en alguna medida logren compensar el dao padecido.
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Otra cuestin es ver si se indemniza como actividad futura, ya que no solo se debe
indemnizar la actual y aun cuando siga trabajando, es a titulo de lucro cesante o prdida
de chance.
En estos casos sern muy importantes las piezas probatorias que se arrimen, ya que se
debe analizar cada caso concreto y a travs de estas se analiza:
1- La incapacidad permanente frustro solamente la posibilidad de obtener una
ganancia.
2- Si por el contrario, tuvo una mayor repercusin y bien puede hablarse de lucro
cesante.
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