UNIDAD IV

Ahora comenzamos con el programa

DERECHO APLICABLE. PLURALIDAD METODOLGICA PARA ESTE OBJETIVO (Buscar)

MECANISMOS TCNICOS DE REGLAMENTACIN: SISTEMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CLSICO: LA NORMA INDIRECTA O DE
CONFLICTO; TIPO Y CONSECUENCIA JURDICA. UTILIZACIN DEL PUNTO DE CONEXIN: CLASES, CLASIFICACIONES. NORMAS MATERIALES
CONCEPTO Y NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA CONCEPTO (Berta Kaller de Orchansky, pg. 85 y sgtes.).
1. La norma jurdica indirecta: su estructura
La norma de Derecho Internacional Privado, llamada por la doctrina alemana norma de colisin, posee una estructura similar a las restantes normas jurdicas
y ciertas particularidades que la distinguen.
Un paralelo entre las dos categoras de normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y una consecuencia jurdica. Pero el tipo legal y la
consecuencia jurdica de la norma del Derecho Internacional Privado se distinguen de sus equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma
material contiene la descripcin de ciertos hechos o conductas, y la consecuencia jurdica expresa los efectos jurdicos que esos hechos o conductas
desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del Cdigo Civil dispone Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren veintin
aos, y por su emancipacin antes que fuesen mayores. El hecho de cumplir 21 aos, o la celebracin del matrimonio de los menores o la habilitacin
de edad (tipo legal), traen aparejados el cese de la incapacidad (consecuencia jurdica).
El art. 213 del Cdigo Penal dispone: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un
delito o de un condenado por delito. La apologa del crimen (tipo legal) acarrea una consecuencia jurdica, prisin de un mes a un ao.
Por su parte, el tipo legal de la norma de Derecho Internacional Privado contiene una situacin jurdica que requiere ser precisada: la capacidad, los
efectos de un contrato, el derecho de sucesin ...........; y la consecuencia jurdica no reglamenta directamente la situacin respectiva, sino que remite a un
ordenamiento que es el que habr de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ltimo domicilio del causante.............
Esta manera de actuar de la norma del Derecho Internacional Privado le confiere el carcter de norma indirecta.
Para sealar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio tcnico llamado punto de conexin. Mediante los puntos de conexin se
procura localizar cada relacin jurdico-privada en un territorio donde est vigente determinado ordenamiento.
La eleccin de los puntos de conexin depende de la poltica legislativa y nos revela cul es el criterio que inspira la solucin de los conflictos de leyes. Los
puntos de conexin son: personales (nacionalidad, domicilio, residencia); reales (lugar de situacin de los bienes); y voluntarios (lugar de celebracin o
ejecucin de un contrato, lugar de comisin de un delito).
Por ltimo, conviene no confundir las normas con los artculos de la ley: una norma puede estar contenida en varios artculos de la ley (la norma sobre
capacidad en los arts. 6, 7, 8 y 948 del Cdigo Civil), y un artculo puede contener varias normas (art. 159 C.C.).
2. Clasificacin de las normas indirectas
Las normas indirectas del Derecho Internacional Privado pueden clasificarse segn distintos criterios:
a) Segn su procedencia se clasifican en internas e internacionales o convencionales. Las normas internas se originan en la voluntad exclusiva del Estado y
estn contenidas en el ordenamiento positivo o consuetudinario interno; las internacionales o convencionales son las que estn incorporadas a un Tratado
Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o ms Estados.
b) Segn el tipo legal, se clasifican en normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurdico (la capacidad se rige por la ley del domicilio);
normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurdico (los efectos personales del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal); y normas cuyo tipo legal
abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido), ver
tambin el art. 33 del Trat. D. Civ. Mont. 1889.
c) Segn la consecuencia jurdica, las normas se clasifican en normas de importacin, que remiten a un derecho privado extranjero; y normas de
exportacin, que declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el derecho propio.
Tambin en atencin a la consecuencia jurdica, las normas pueden clasificarse en unilaterales, incompletas y omnilaterales. Las normas unilaterales se
limitan a declarar aplicable el derecho propio (art. 10 Cdigo Civil); las normas incompletas remiten al derecho propio y al derecho extranjero, pero con ciertas
limitaciones (art. 3638 del Cdigo Civil); y las normas omnilaterales son exhaustivas (art. 950 del Cdigo Civil).
d) Segn los puntos de conexin utilizados son: simples o mltiples. Cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexin, es simple (art. 163 C.C.);
cuando se emplean varios puntos de conexin estos pueden actuar subsidiaria, alternativa o acumulativamente. En el supuesto de empleo de puntos de
conexin subsidiarios, cada punto de conexin desempea su funcin cuando fracasa el anterior (el contrato se rige por la ley de su cumplimiento, si el lugar
de cumplimiento no puede determinarse por la ley de su celebracin). En el supuesto de empleo de puntos de conexin alternativos, todos los puntos de
conexin mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarqua y pueden utilizarse indistintamente (el extranjero fuera de su patria puede otorgar
testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el Cdigo Civil, o a las de la ley de su
nacionalidad). Los puntos de conexin acumulativos requieren coincidencia entre las leyes sealadas por cada uno de ellos (la hipoteca legal que las leyes
acuerdan a los incapaces, slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aquel en que se
hallan situados los bienes afectados por ella arts. 23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo).-
Clasificaciones de las normas indirectas realizada por Werner Goldschmidt (Goldschmidt, pg. 83/85)
Las normas indirectas pueden clasificarse en consideracin de su tipo legal y teniendo en cuenta la consecuencia jurdica.
Los tipos legales de las normas indirectas pueden o enfocar el efecto jurdico de una institucin (por ejemplo los efectos personales del matrimonio o los
efectos de su nulidad) o las condiciones para que se produzcan tales efectos (por ejemplo la capacidad de derecho y la de obrar, la forma del negocio
jurdico) o tanto los efectos como sus condiciones ( por ejemplo incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito, o
los requisitos de la validez intrnseca del contrato y sus efectos).
En atencin a la consecuencia jurdica, nos encontramos con varias distinciones. Una se realiza entre normas ciertas y problemticas. Esta distincin se
desprende del examen de las normas indirectas en relacin con los casos prcticos. Por lo tanto no se trata de una distincin que se infiere de la naturaleza
misma de la norma indirecta, sino que se relaciona con los hechos de cuyo encuadramiento se trata. Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la
norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el Derecho propio. En caso contrario, la aplicacin de un Derecho extranjero entra en el
mbito de las posibilidades. Todos los problemas del DIP se relacionan y de ah el nombre con la norma problemtica. Tanto es as que conviene introducir
este supuesto en la misma definicin del objeto del DIP. No obstante, el establecimiento de la categora de norma cierta tiene por fin recordar que inclusive
en los casos puramente nacionales el camino lgico a la aplicacin del derecho nacional va a travs de una norma indirecta, amn de poner de relieve la
concepcin iusprivatista de la norma indirecta.
Otra distincin es entre normas de importacin y de exportacin. Las normas de importacin mandan aplicar derecho extranjero; las normas de
exportacin, en cambio, ordenan la aplicacin del derecho propio exportndolo al elemento extranjero del caso controvertido. Las normas de
importacin en atencin a su independencia del Derecho material propio, pueden llamarse tambin independientes; al contrario, podemos llamar
dependientes a las normas de exportacin con miras a su dependencia del Derecho material propio. Las normas de importacin traducen la
extraterritorialidad pasiva; las de exportacin encauzan la extraterritorialidad activa.

1
Esta distincin difiere de la anterior. Las normas ciertas enfocan un nmero reducido de casos en comparacin con las normas de exportacin, ya que las
primeras slo abarcan los casos indudables de aplicacin del Derecho propio, mientras que las segundas tratan de todos los supuestos en los que el propio
Derecho, si bien fuese despus de graves dudas, entra en juego. Por otra parte, las normas problemticas tienen una rbita ms dilatada que las de
importacin, porque las ltimas se refieren slo a los casos efectivos de aplicacin de Derecho extranjero; las primeras, en cambio, contemplan tambin los
supuestos en que acerca de tal aplicacin existen dudas racionales.
Se distingue finalmente entre normas unilaterales, incompletas y omnilaterales. Esta distincin se refiere a normas codificadas. Las normas unilaterales
determinan slo la aplicacin del propio Derecho (por ejemplo arts. 10 y 949 del Cdigo Civil; art 3, ley 2393); las normas incompletas ordenan tambin la
aplicacin del Derecho extranjero, pero sin agotar las diversas posibilidades (por ejemplo, art. 3638 del Cdigo Civil); las normas omnilaterales, por ltimo,
son exhaustivas (por ejemplo art. 12 del Cdigo Civil). Por razones obvias, no puede haber en tratados normas unilaterales.

Antes de comenzar con el desarrollo del programa de esta Bolilla 4, voy a transcribir un punto que lo saco del libro de Kaller de Orchansky (pgs. 76/80), que
me pareci interesante para entender la concepcin normolgica de Goldschmidt y los temas que vamos a ver ms adelante, teniendo en cuenta adems que
la teora del uso jurdico hay que verla en la Bolilla 5.
La normologa y la teora del uso jurdico
La historia del Derecho Internacional Privado no puede dejar de mencionar el importante aporte realizado por Werner Goldschmidt.
Los estatutarios abordaron los problemas conflictuales a partir de la clasificacin de los estatutos y del estudio de sus efectos; Savigny utiliz como punto de
partida de su doctrina la relacin jurdica, a fin de determinar el derecho ms conforme con su naturaleza ntima y esencial; Goldschmidt adopt la
concepcin normolgica, que hace del anlisis de la estructura formal de la norma el punto de partida de la sistemtica de la disciplina jurdica
correspondiente.
La concepcin normolgica naci dentro del Derecho Penal Liberal como consecuencia del clebre adagio: Nullum crimen sine lege. La escuela del Derecho
Penal liberal descubri la naturaleza bipartita de la norma, la cual consta necesariamente de dos partes: una que describe el sector social que desea
reglamentar, y otra que indica la reglamentacin. La primera parte se denomina el tipo legal; la segunda, la consecuencia jurdica. Tanto el tipo legal como
la consecuencia jurdica abarcan determinados requisitos cuya existencia o inexistencia es necesaria para que la norma pueda aplicarse.
Los requisitos cuya existencia es necesaria para que la norma pueda aplicarse se denominan caractersticas positivas, y los requisitos cuya inexistencia es
necesaria para que la norma pueda aplicarse, se denominan caractersticas negativas.
El mrito de Goldschmidt consiste en la introduccin de esta concepcin normolgica en la ciencia del Derecho Internacional Privado. La norma de Derecho
Internacional Privado es una norma jurdica como cualquier otra, aunque con ciertas particularidades. Consta tambin de un tipo legal y de una
consecuencia jurdica. El tipo legal de la norma de Derecho Internacional Privado no contiene los presupuestos de la solucin, sino slo el campo
temtico dentro del cual se va a mover la solucin y sus presupuestos. El tipo legal de la norma de Derecho Internacional Privado adolece, por ello, de
indeterminacin, y requiere adems ser interpretado, cuestin que se estudia como el problema de las calificaciones.
La consecuencia jurdica de la norma de Derecho Internacional Privado no contiene la solucin del problema contemplado en el tipo legal, sino la
indicacin del derecho privado que va a proporcionar la solucin. Por ello la consecuencia jurdica de la norma de colisin es indirecta, y la indicacin del
derecho aplicable se hace mediante un recurso especial que se llama punto de conexin. Los siguientes ejemplos facilitarn la comprensin de lo expuesto:
/La capacidad / se rige por la ley del domicilio/
tipo legal consecuencia jurdica
La capacidad es el tipo legal que requiere la determinacin de lo que debe entenderse por capacidad (de obrar, de derecho), y de las situaciones jurdicas
incluidas dentro de esa expresin.
El domicilio constituye el punto de conexin utilizado por la consecuencia jurdica para indicar el derecho aplicable.
/El derecho de sucesin/ /se rige por la ley del ltimo domicilio del causante/
tipo legal consecuencia jurdica
El derecho de sucesin es el tipo legal; la consecuencia jurdica indica como aplicable la ley del ltimo domicilio del causante y el ltimo domicilio del
causante constituye el punto de conexin. La indeterminacin del tipo legal resulta de nuestro desconocimiento inicial acerca de quines son llamados a la
sucesin, si por ejemplo heredan los hijos adoptivos o el cnyuge suprstite, etc.
/Los bienes muebles de situacin permanente/ /se rigen por la ley del lugar de su situacin/
tipo legal consecuencia jurdica
Los bienes muebles de situacin permanente tipo legal de la norma indirecta requiere la determinacin, mejor dicho, la calificacin pertinente. El
lugar de situacin constituye el punto de conexin utilizado por la consecuencia jurdica para indicar el derecho aplicable.
Siguiendo el hilo conductor del anlisis de la estructura formal de la norma, pueden encararse sus problemas. El primer problema que se plantea es qu
derecho debe suministrar las definiciones de los trminos empleados en la norma de colisin. Este es el clebre problema de las calificaciones.
Luego surge el segundo problema con respecto a las caractersticas positivas del tipo legal: el de la cuestin previa.
El tercer problema se relaciona con la caracterstica negativa del tipo legal: el fraude a la ley.
Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica abarcan: los puntos de conexin y el problema de lo conectado (reenvo y aplicacin del
derecho extranjero).
Por ltimo el orden pblico internacional acta como caracterstica negativa de la consecuencia jurdica.
La teora del uso jurdico
Para exponer esta teora hay que tener presente el pensamiento ius-filosfico de su autor, basado en la teora trialista del mundo jurdico.
El mundo jurdico posee una estructura tridimensional: una dimensin sociolgica, una normolgica y otra dikelgica.
La norma de colisin, en cuanto es norma indirecta de importacin, indica como aplicable el derecho extranjero. Derecho extranjero, como casi todas las
voces, es una expresin ambigua que debe ser desentraada.
El mundo jurdico extranjero tambin posee una estructura tridimensional, a cual de las tres dimensiones, o a dos o a una de ellas se refiere la consecuencia
jurdica de la norma indirecta de importacin?
Debe descartarse en primer trmino la dimensin dikelgica extranjera, porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable
nuestras propias concepciones. Este punto de vista de la irrenunciabilidad de las concepciones propias sobre materia de justicia, late en la institucin del
orden pblico internacional.
El mundo jurdico extranjero nos parece entonces bidimensional y enfocamos exclusivamente la prctica extranjera (jurisprudencia, administracin,
conductas colectivas) y las normas como descripcin de futuras conductas.
Una vez caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe
basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al
que pertenece. He aqu, pues, la teora del uso jurdico que puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia un
Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo
Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si
realmente se hubiese planteado en aqul pas.
2
 De lo transcripto resulta que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmidt: Colaboramos al Derecho propio;
somos en cierto modo sus arquitectos. El derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes espirituales del pas extranjero; con
respecto a l somos meros fotgrafos. De ah que aplicamos el derecho propio e imitamos el Derecho extranjero.
Consecuencias de la teora del uso jurdico
a) Si en el Derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de ordenamientos jurdicos, habr que consultar el derecho interregional central o
el derecho transitorio extranjero, puesto que as lo hara el juez extranjero.
b) La teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo. Al acudir a la sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a
los que conduce la tesis de la referencia mxima. Pero mientras que sta ltima ha sido objetada con la famosa crtica del ping-pong internacional, la teora del
uso jurdico escapa a ese reproche.
c) Mediante la teora del uso jurdico ningn obstculo se opone a que el juez de la causa tenga en cuenta el Derecho extranjero perteneciente a un Estado o
a un gobierno no reconocido, o con el cual media estado de guerra.
d) Si el derecho extranjero fuese desconocido o de difcil acceso, el juez puede acudir a otro Derecho emparentado con el que debe imitar, puesto que la
imitacin de la probable sentencia del juez extranjero admite grados, y el juez as podr resolver el caso controvertido conforme lo hara el juez cuyo derecho
es desconocido.
e) En materia de interpretacin del derecho extranjero, la teora del uso jurdico sostiene que nuestros jueces deben someterse a la interpretacin que los
jueces extranjeros dan a su respectivo Derecho, an en el supuesto de que sea idntico al nuestro.
f) Por ltimo, la teora del uso jurdico atribuye el contenido del Derecho extranjero el carcter de un hecho notorio, el cual no es un hecho que todo el mundo
conoce, sino un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna. De ese modo escapa el principio dispositivo, o sea, a su alegacin
y prueba a cargo de las partes (como prescribe el art. 13 del Cdigo Civil argentino) y entra en el mbito del principio de la oficialidad, o sea, a ser tenido en
cuenta por el juez ex oficio (W. Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, ed. El Derecho, p. 149 y sgtes.).

LOS PUNTOS DE CONEXIN ( por Biocca )

a) Definicin
Este es el medio tcnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurdico del que habremos de desprender la solucin.
Al elemento o punto de conexin cabe la tarea de localizar la situacin jurdica en un espacio legislativo determinado.
Son puntos de conexin: nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin del acto, lugar de ejecucin,
lugar de prestacin de servicios, lugar de perpetracin del delito, autonoma de las partes manifestada en la eleccin de la ley aplicable, lugar de
registracin o matriculacin.
La conexin que sirve para localizar o para avecindar la situacin jurdica descripta en el tipo legal o hiptesis de la norma de conflicto o indirecta,
obedece, conforme a los intereses que se pretenden resguardar, a estrictas razones de poltica legislativa, por cuanto es sabido que todo sistema se preordena
en funcin de los intereses que estima prevalecientes. Los puntos de conexin se pueden presentar en la norma de conflicto de diversas maneras:
Puntos de conexin:
No acumulativos:
simples
condicionales: subsidiarios alternativos
Acumulativos
iguales
desiguales
Simples: La norma utiliza un solo punto de conexin aplicndose desde un principio una sola ley (ejemplo, arts. 10 y 12 del Cdigo Civil).
Subsidiarios: La norma indirecta, previendo el supuesto de ausencia del elemento erigido en punto de conexin primario, designa uno con carcter sucedneo
al que habr de recurrirse (ejemplo, art. 162 de la ley 23515).
Alternativos: La norma indirecta otorga la facultad de eleccin entre dos o ms leyes conforme a las cuales vlidamente podr realizarse un determinado acto
jurdico (ejemplo, arts. 3638 y 1181 del Cdigo Civil)
Acumulativos: La conexin acumulativa es otro recurso de que se vale la norma de conflicto mediante el cual se trata de subordinar la produccin de cierto
evento jurdico conforme a dos o ms leyes tendiente a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de evitar la celebracin de
actos jurdicos claudicantes, esto es, vlidos conforme a una ley e invlidos para la otra (ejemplos arts. 23 y 29 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil
de 1940).
Cuando se aplica a una cuestin un solo derecho que sin embargo puede resultar completado o disminuido por otro, decimos que se trata de una conexin
acumulativa desigual, ya que otro derecho funciona como tope mnimo o mximo (ejemplo, art. 15 de la ley 11.723: La proteccin que la ley argentina
acuerda a los autores extranjeros, no se extender a un perodo mayor que el conocido por las leyes del pas donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes
acuerdan una proteccin mayor, regirn los trminos de la presente ley)
b) Naturaleza del punto de conexin
Para algunos autores el punto de conexin es, juntamente con el reenvo y el derecho aplicable, la caracterstica positiva de la consecuencia jurdica
(Goldschmidt). Por tanto, desde el punto de vista de su naturaleza, es consecuencia jurdica. Sin embargo, otros consideran que el punto de conexin es el
elemento vinculante entre la hiptesis y la consecuencia jurdica, por lo que la norma estara compuesta de tres elementos: hiptesis, punto de
conexin y consecuencia jurdica (Pardo).
En cambio, para Stella Maris Biocca, el punto de conexin es consecuencia jurdica, dado que en la norma de colisin coexisten dos consecuencias
jurdicas: la una inmediata, cierta y determinada que es el punto de conexin, y la otra mediata, incierta e indeterminada que es el derecho
aplicable. La distincin est dada por cuanto el punto de conexin es: a) por su fuente legislativa nacional, en tanto el derecho aplicable puede ser por su
fuente legislativa extranjera, y b) porque el punto de conexin es siempre cierto y determinado aun en los supuestos de conexin alternativa o subsidiaria;
mientras que el derecho aplicable es incierto e indeterminado.
c) Clasificacin
A su turno, los puntos de conexin se clasifican en:
Reales, personales o relativos a los actos:
1) Reales (aqullos que contemplan a los bienes): lugar de situacin de una cosa mueble o inmueble; lugar de matriculacin de una aeronave o un buque, etc.
2) Personales (se refieren a las personas sean fsicas o jurdicas): domicilio, nacionalidad, residencia habitual, etc..
3) Relativos a los actos (relativos a los sucesos): lugar de realizacin o celebracin del negocio jurdico, lugar de ejecucin del contrato, lugar de perpetracin
del delito, lugar de tramitacin del proceso, entre otros.
Asimismo, desde otro punto de vista se clasifican, segn su mutabilidad, en fijos y mutables:
1) Fijos (se refieren fundamentalmente a hechos pasados): el lugar de perpetracin de un delito o el lugar de celebracin de un contrato, etc.
2) Mutables (pasibles de mutacin, por lo tanto requieren su localizacin temporal): el domicilio, la nacionalidad, la situacin de una cosa mueble, etc.
Esta posibilidad de mutabilidad hace necesario que las normas de conflicto precisen temporalmente el punto de conexin; as establecern, por ejemplo, el
primero o el ltimo domicilio conyugal, la ltima nacionalidad o domicilio del causante, etc.
3
 DETERMINACIN DE LA NORMA DE CONFLICTO: EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES: TCNICAS DE SOLUCIN SEGN LA LEX FORI, LEX
CAUSAE Y CALIFICACIONES AUTRQUICAS (Biocca).
Goldschmidt dice que toda norma hace uso de trminos; y con respecto a cada norma, los trminos necesitan una definicin. Entonces, el problema de las
calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado a definir en ltimo lugar los trminos empleados en la norma indirecta.
Por su parte, Kaller de Orchansky dice que calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del cuadro de categoras
perteneciente a un ordenamiento jurdico. Agrega que los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de Derecho
Internacional Privado, y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de categoras propio.
Ahora empezamos con Bicoca
CALIFICACIONES
1. Concepto
Calificar es definir los trminos empleados en la norma de Derecho Internacional Privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jurdico.
El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; as puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de
conexin. Los trminos o categoras jurdicas (domicilio, capacidad, derechos de familia, bienes inmuebles, forma de los actos) son utilizados con diferente
alcance o extensin en los distintos ordenamientos jurdicos. Calificar es precisar su significado o extensin.
2. Origen
Se sostiene que fue kahn en Alemania el primero que analiza el problema de las calificaciones en 1891, y Bartin lo hace en 1897 desconociendo los trabajos
realizados por Kahn.
Kahn distingue tres clases de conflictos:
a) Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurdicos.
b) Divergencias de los puntos de conexin aunque tengan igual denominacin.
c) Divergencia entre los derechos materiales que tienen repercusin en el Derecho Internacional Privado, a los que denomina colisiones latentes de leyes. En
esta categora se plantea el problema de las calificaciones.
Bartin trabaja con varios casos que sentaron jurisprudencia.
1) Caso de la Viuda Maltesa (Anton c/Bartholo, fallado en la Corte de Casacin francesa). Dos anglomalteses contraen matrimonio en Malta, donde establecen
el domicilio conyugal sin realizar ningn tipo de convencin nupcial, quedando sometidos al rgimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente
se trasladan a Argelia (Francia), y all el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el
derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que le acordaban los artculos 17 y 18 del Cdigo de
Rohan. Segn el Derecho Internacional Privado Francs, el rgimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio comn (ley anglomaltesa
invocada por la viuda), pero la sucesin de los inmuebles situados en Francia se rega por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institucin de cuarta parte de cnyuge pobre pertenece al rgimen matrimonial de bienes o es una institucin de
derecho sucesorio. En el primer caso, se aplicara la ley de Malta, en el segundo supuesto se aplicara la ley francesa. Francia desconoca el derecho
pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cnyuge suprstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual le
reconoce una parte determinada en usufructo.
La institucin a calificar estaba reglamentada por el Cdigo de Rohan en el captulo de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francs la
considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de Apelacin de Argelia defini la institucin como perteneciente al rgimen del matrimonio,
esto es, segn la concepcin de la ley maltesa.
Se calific conforme a la lex causae.
2) Caso del testamento olgrafo holands. El artculo 994 del Cdigo Civil holands dispone que un sbdito holands no puede otorgar testamento olgrafo, ni
en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto autntico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto. Se plantea si esta
disposicin pertenece al rgimen de la capacidad o al rgimen de la forma. Se plantea el caso de un holands que otorga testamento olgrafo en Francia;
si la olografa es un problema de forma el testamento es vlido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda
prohibe a los holandeses otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica a la olografa como un problema de forma; Holanda
como un problema de capacidad.
3. Diversas teoras
a) Calificacin de acuerdo a la lex fori.
b) Calificacin de acuerdo a la lex causae.
c) Teora autrquica emprica (Rabel).
d) Teora autrquica apriorstica (Lea Meriggi).
e) Teora de la coordinacin.
a) Lex fori
El ordenamiento jurdico competente para calificar es el derecho civil del juez que conoce el pleito. Los partidarios de esta posicin son Kahn, Bartin,
Niboyet, y otros. Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicacin de sus reglas internas, y ello significa
que la definicin de los trminos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez.
Niboyet seala que una necesidad prctica lleva a seguir la lex fori. As dice este autor que el caso del testamento olgrafo del holands se rige por la ley del
lugar de celebracin del acto en cuanto a la forma, para la capacidad por la ley nacional del incapaz. Cmo determinar la ley competente sin fijar previamente
la calificacin?. Para l slo es posible la calificacin previa aplicando la lex fori. Tanto Kahn como Bartin entendan que la que defina era la lex fori. El
argumento de la soberana es abandonado, y la teora se afirma principalmente en las siguientes razones. La determinacin del derecho extranjero aplicable a
una relacin jurdica supone la previa identificacin de la ley competente, pero para ello debe calificarse la relacin, y esa funcin slo incumbe a la lex fori.
Por otra parte, es indiscutible la necesidad de coherencia que debe existir entre las categoras usadas en las normas sustanciales y las usadas en las reglas de
Derecho Internacional Privado de un mismo ordenamiento jurdico.
Bartin reserva a la lex causae la calificacin de los bienes, y en materia de autonoma de voluntad tambin lo hace Niboyet.
La crtica que puede formularse a esta teora es que conduce a una limitacin a la aplicacin del derecho extranjero.
b) lex causae
La calificacin debe ser dada por la ley competente para regir la relacin jurdica. Esta teora es sostenida por Despagnet, Wolff y otros.
Despagnet dice que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relacin desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto
organiza y regula dicha relacin, si no se respeta esa calificacin importara no aplicar a ellas la ley que la lex fori declara aplicable. Este autor excluye los
puntos de conexin de la calificacin segn la lex causae. Distingue este autor la definicin de los trminos contenidos en la hiptesis o tipo legal de la de los
puntos de conexin. La calificacin de stos corresponde a la lex fori. Criterio que comparte Wolff al atribuir a la lex fori la funcin definidora de los trminos
nacionalidad o domicilio.
4
 Se critica esta teora diciendo que determina un crculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relacin jurdica para determinar la ley
competente. La determinacin del derecho presupone la calificacin de la relacin jurdica. El problema que plantea la lex causae es que sta puede remitir a
otro derecho y por lo tanto la lex causae tampoco es definitiva.
Esta crtica puede ser rebatida. La eleccin de la ley competente puede efectuarse previamente en atencin a los elementos de conexin. Si la norma
establece que la ley del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intrprete slo har la calificacin de los derechos de familia despus de haber
determinado la ley del pas en donde est domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios le impusieron, la teora tiene ciertos
efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es un ejemplo de ello.
Con motivo de unas letras libradas en Tennessee (E.E.U.U.) se deduce accin ante los tribunales alemanes. El juez aplica el Derecho de Tennessee al
Derecho material cambiario y el Derecho procesal alemn a las cuestiones procesales. Opuesta la prescripcin de las letras, se plantea el problema de
calificar dicha prescripcin como perteneciente al Derecho material (concepcin alemana) o al derecho procesal (concepcin anglosajona).
Se hizo la calificacin segn la lex causae, razn por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripcin, por ser stos actos procesales en
concepcin anglosajona, y tampoco las reglas del derecho alemn, por ser normas sustanciales; en consecuencia, la sentencia del Superior Tribunal alemn
declara imprescriptibles a las letras. Resultado absurdo porque para ambos derechos eran prescriptibles.
Si, en cambio, se hubiera calificado al instituto de la prescripcin segn la lex fori como perteneciente al derecho material, se habran aplicado las reglas del
Derecho de Tennessee an cuando este calificara a las normas sobre prescripcin como pertenecientes al Derecho procesal. Es decir, la calificacin conforme
a la lex fori hubiera evitado el escndalo jurdico que produjo la adopcin de la tesis de la lex causae.
c) Teora autrquica emprica (esto lo saqu de Orchansky porque me pareci ms entendible que en Biocca, pero empiezo diciendo lo que ensea
Goldschmidt)
Goldschmidt dice que la insatisfaccin sobre los ocasionales fallos de la tesis de la calificacin segn la lex causae dio lugar a una tercera doctrina. Esta
proclama la necesidad de que las normas indirectas tengan sus propias definiciones, y que stas se elaboren sobre la base del Derecho Privado
Comparado. El autor de esta doctrina es Ernst Rabel y su nombre es la doctrina autrquica de las calificaciones.
Rabel, principal exponente de la teora autrquica emprica, critica a los partidarios de la teora de la lex fori indicando que hay un gran nmero de
calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se
logra la unificacin de las reglas de conflicto, dado que esta exige la comunidad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones.(Biocca).
Rabel sostiene que la calificacin tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos
estn contenidos en una categora abstracta determinada mediante el auxilio del mtodo comparativo. Segn este sistema, los conceptos sucesiones,
rgimen matrimonial, estatuto personal, no se refieren a la naturaleza jurdica de las reglas de derecho, sino que designan ciertas caractersticas que
podemos discernir en las situaciones fcticas de la vida misma. Los conceptos del Derecho Internacional Privado son autnomos, es decir, independientes del
derecho interno. Rabel utiliza como ejemplo la norma de colisin que rige la tutela y la curatela de los extranjeros en Alemania. La significacin del trmino
tutela utilizado por la norma indirecta no debe ceirse al concepto tutela definido por el Cdigo Civil alemn. En la norma indirecta la categora tutela alude
al concepto que de esa institucin tiene el mundo civilizado, a saber: toda institucin que tenga por objeto la proteccin o la representacin de las personas que
no se encuentran bajo patria potestad y no gocen de plena capacidad. El mtodo comparativo debe facilitar al juez y al intrprete los conceptos propios y
autnomos del Derecho Internacional Privado, haciendo abstraccin de las categoras paralelas de todos los derechos materiales nacionales. Rabel renuncia a
calificar la relacin jurdico privada internacional segn el cuadro de categoras estrictamente nacional; rechaza por consiguiente las soluciones analgicas que
acuden a la lex fori o a la lex causae. Propone en cambio un cuadro de categoras extra ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurdico alguno.
Estas categoras universales en que confa son obra de la comparacin metdica de todas las legislaciones del mundo. La comparacin consiste, en este
caso, en pasar por un cedazo ( cedazo es una especie de colador) las instituciones de todas las legislaciones conocidas, de tal manera que queden retenidas
las particularidades nacionales de cada institucin y slo se permita el paso de sus generalidades universales. Las categoras resultantes de esta operacin
sern el residuo comn de las categoras nacionales, pero un residuo tan general y vago que estar desprovisto de todo valor prctico. Este vicio del que
adolece la solucin propuesta por Rabel, sumado a la pesada tarea de bsqueda que impone al intrprete, quien debera consultar todos los sistemas jurdicos
extranjeros, hacen que el intento, pese a su generosidad, fracase en la prctica. (Orchansky).
d) Teora autrquica apriorstica
Lea Meriggi acepta en principio la conclusin de Rabel en el sentido de que la regla de conflicto es independiente de los derechos de fondo, tanto de lex fori
como de lex causae. La calificacin del fenmeno jurdico a reglar debe determinarse de acuerdo a las concepciones de la regla de conflicto, es decir,
buscando su alcance internacional. As dice que la donacin tiene siempre el mismo origen y la misma finalidad. Calificar es crear la definicin tipo que
responde a la concepcin universal de ese fenmeno determinado, y se la descubrir en parte recurriendo al Derecho comparado. Pero se separa de Rabel
cuando observa que una sola definicin tipo no es posible, pues puede ocurrir que una misma relacin sea definida en una legislacin como una condicin
de forma y en otra como condicin de capacidad sin que sea posible ubicarla en una u otra. En esta hiptesis, cuando ni recurrir al Derecho comparado
soluciona el problema, es necesario elegir entre las calificaciones tipo en conflicto jerarquizndolas. Si ello no condujera a resultados positivos deben
formarse dos categoras de calificaciones tipo:
A) Calificacin personal: Estado y capacidad; relaciones de Derecho de familia; Derecho sucesorio; Donacin.
B) Calificacin territorial: lex fori; lex loci actus; lex rei sitae.
Dentro del cuadro general, la calificacin personal es jerrquicamente superior a la territorial, y dentro de cada grupo en particular determina la
prevalencia por el orden en que los coloca.
La crtica que se puede realizar es que en rigor no puede sustentarse debidamente un orden jerrquico; son simplemente distintas categoras jurdicas.
e) Teora de la coordinacin
Esta teora divide el problema en dos fases:
1) Calificacin de la norma de Derecho Internacional Privado (se realiza por la lex fori)
2) Calificacin del derecho aplicable (se realiza por la lex causae)
Los fundamentos que se dan son que al hallarse el juez ante un caso de Derecho Internacional Privado, en primer lugar analizar ante qu institucin se halla,
y lo har basndose en las normas legales del pas al que pertenece (el juez pienso). Antes de conocer la institucin, no podr determinar cul es el derecho
aplicable. Es en esta primera fase donde la lex fori adquiere un rol preponderante aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (por ejemplo: la
calificacin de los bienes por la lex situs). Tambin se fundamenta diciendo que si la calificacin es un problema de interpretacin de la norma de Derecho
Internacional Privado, el problema no se plantear cuando esa interpretacin no se pone en juego.
4. Legislacin argentina. Tratado de Montevideo de 1889 y 1940
En nuestra legislacin encontramos referencias al tema de las calificaciones en el Cdigo Civil y en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. El Cdigo
Civil argentino, en el art. 10 somete los bienes races situados en la Repblica al Derecho argentino, cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando
sujeto a aqul la definicin de inmueble.
En el art. 1211 del Cdigo Civil se califica instrumento pblico conforme a la ley del lugar de otorgamiento; en el art. 189 de la ley 23515 se califica la
institucin matrimonio conforme a la ley del lugar de celebracin, sin perjuicio del desplazamiento de esta calificacin cuando entra en juego el Orden
Pblico Internacional Civil. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889, el art. 50 establece que la ley del lugar de residencia determina las
condiciones para que la residencia constituya domicilio.

5
 Aparece una calificacin autrquica en el art. 5 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, al definir domicilio. En el art. 26 del Tratado de
Derecho Civil de Montevideo de 1889, y en el art. 32 de Derecho Civil de Montevideo de 1940 los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son regidos en
cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen.
El Tratado de Derecho Civil de Montevideo 1889/40 califica a los actos jurdicos como civiles o comerciales, segn la ley del pas en que se efectan.
Asimismo, el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940, define el trmino comerciante, y as en el art. 2 del
Tratado de 1889 la calificacin se har conforme a la ley del lugar donde las personas tienen el asiento de sus negocios, y en el art. 2 del Tratado de 1940 la
calificacin se hara conforme a la ley del domicilio comercial de las personas.
En general, la doctrina moderna tiende a evitar las concepciones absolutas. Aceptar para ciertos casos la teora de la lex fori y para otros la de la lex
causae.-
CUESTIN PREVIA: PLANTEO DE LA CUESTIN Y SOLUCIONES (Orchansky)
La cuestin previa
a) Nocin y ejemplos
El problema de la cuestin previa, tambin llamada preliminar o incidental, se plantea cuando en presencia de una relacin jurdica internacional la
resolucin de la cuestin principal del caso implica resolver previamente la cuestin preliminar; lo cual significa determinar cul es el derecho
aplicable a la misma, pues de la resolucin de sta depende cmo se resuelve la cuestin principal, por la conexidad que existe entre ambas.
As, para poder decidir la vocacin hereditaria de la cnyuge suprstite, es cuestin preliminar determinar la validez del matrimonio, o bien para resolver la
filiacin por matrimonio, determinar la validez del mismo. (Biocca)
Orchansky dice que la cuestin previa se presenta despus de la determinacin del derecho aplicable a la cuestin principal, si bien la decisin de la
controversia principal depende de ella.
Utilizaremos algunos ejemplos para ilustrar acerca de este problema:
1. Un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro pas. La esposa, nica heredera con residencia en nuestro
pas (ver art. 3285 del Cdigo Civil), solicita la posesin de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del Derecho Internacional Privado
Argentino, debe aplicar derecho civil griego a la sucesin mobiliaria del causante. Pero surge un interrogante acerca de la calidad de esposa de la presunta
viuda Es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa, la mujer que pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado
una cuestin previa: la validez del matrimonio, dentro de la cuestin principal: la sucesin del griego.
La respuesta a la pregunta depender de las reglas de Derecho Internacional Privado que utilice el juez para juzgar la validez del matrimonio: el juez puede
aplicar sus propias reglas de conflicto (normas indirectas del foro), o puede aplicar las reglas de conflicto griegas (normas indirecta causae). Si el matrimonio
entre el causante y la mujer fue celebrado en nuestro pas ante el oficial pblico argentino, sin ninguna ceremonia religiosa, y el juez acude a la regla de
Derecho Internacional Privado argentino, art. 159 del C.C., respecto de la validez extrnseca del matrimonio, segn la cual rige la regla locus regit actum (lugar
de celebracin del acto), aplicar derecho civil argentino y declarar vlido el matrimonio. Si por el contrario el Juez acude a la regla de Derecho Internacional
Privado griego respecto a la forma del matrimonio, segn la cual el matrimonio se rige por la ley nacional de los contrayentes (derecho griego), deber declarar
nulo el matrimonio por inobservancia de la ceremonia religiosa.
Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de un juicio sucesorio, y como el derecho sucesorio aplicable al
caso es el derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.
2. La legitimidad de un nio (hijo legtimo) depende de la validez del matrimonio de sus padres. Si segn las reglas del Derecho Internacional Privado
pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad cuestin principal se rige por el derecho de otro pas (por ejemplo la ley del domicilio de los padres al tiempo
del nacimiento del hijo) es la regla de Derecho Internacional Privado de ese pas (norma indirecta causae) la que decidir que ley regula la cuestin previa
relativa a la validez del matrimonio.
3. Segn algunas legislaciones, entre ellas la nuestra antes de la sancin de la ley 19134, la adopcin no es vlida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tena
descendientes legtimos.
Si se plantea como cuestin principal la validez de una adopcin, puede suscitarse como cuestin previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las
reglas de Derecho Internacional Privado que puede utilizar el Juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori), o las pertenecientes al
ordenamiento jurdico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestin principal (norma indirecta causae).
4. El leading case es el de Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle, resuelto en 1931 por la Corte de Casacin Francesa. Con motivo de un juicio
sucesorio se plante la cuestin previa de la legitimidad de una adopcin. A los bienes inmuebles situados en Cochinchina (sometida a la ley francesa), y
que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa. Esta por su parte prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos legtimos.
En cambio el derecho hind, conforme al cual se efectu la adopcin, no contena una prohibicin similar.
Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho francs.
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestin previa en Derecho Internacional Privado, pero constituy el punto de partida.
Biocca: En el caso en anlisis se resolvi la cuestin previa por la ley sustancial que rega la cuestin principal, desconociendo la validez de la
adopcin, siendo que esta era considerada vlida tanto en la legislacin de la India como en la legislacin inglesa.
La opinin del Tribunal de Casacin se fundament en que la disminucin de la legtima de sus descendientes por parte del nieto adoptivo, cuando la
legislacin francesa vedaba la adopcin existiendo hijos legtimos, afectaba el orden pblico francs.
b) Soluciones propuestas
La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolff) se pronuncia a favor de la norma indirecta causae (o lex formalis causae), solucin que puede ser formulada
as: Para la solucin de una cuestin previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el ordenamiento jurdico cuyo derecho privado
rige la cuestin principal.
Los partidarios de esta solucin lo son tambin del reenvo, ya que admiten que el ordenamiento jurdico extranjero, al cual nos enva nuestra propia norma de
conflicto para resolver la cuestin principal, debe ser consultado en su totalidad (teora de la referencia mxima).
El fundamento y la justificacin de la solucin conforme a la norma indirecta causae, coinciden en su formulacin con los utilizados a favor de la teora del
reenvo, y pueden sintetizarse en el propsito de lograr la armona de las decisiones entre los tribunales nacionales y extranjeros.
Crtica: La armona internacional de la sentencia, principal argumento de la solucin norma indirecta causae, provoca una grave desarmona o disonancia
interna. En efecto, una misma cuestin la validez de un matrimonio puede discutirse como cuestin previa en un juicio sucesorio, en un juicio sobre filiacin
legtima, o con motivo de un divorcio, o un pedido de alimentos; o bien puede discutirse la validez del matrimonio como cuestin principal. Si en cada caso
fuese necesario acudir a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jurdico cuyo derecho privado rige la cuestin principal, y slo en el ltimo caso
a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestin, la validez del matrimonio, se resolver segn tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas
se hubiesen consultado.
Tambin W. Goldschmidt considera a esta solucin (a la que llama teora de la jerarquizacin con el imperio del Derecho Internacional Privado) injusta, y la
rechaza como violatoria del mtodo analtico-analgico que somete cada aspecto determinado del caso iusprivatista con elementos extranjeros al derecho
extranjero, y no al caso en su totalidad.
Soluciones propuestas (Biocca)
a) Aplicar a la cuestin previa la misma ley que rige para la cuestin principal, entendindose por tal el Derecho sustancial que regula la cuestin
principal.
6
 b) Aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de Derecho Internacional Privado de la legislacin que regula la cuestin principal.
c) Aplicar a la cuestin previa la norma sustancial que rige la misma.
d) Aplicar a la cuestin previa la norma indirecta de Derecho Internacional Privado que corresponde a aqulla.
Conclusin (Orchansky): Si la cuestin principal est sometida a un derecho extranjero, slo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las cuestiones
previas deben resolverse por aplicacin de las normas de Derecho Internacional Privado del foro: norma indirecta fori.
Biocca: A modo de conclusin consideramos que el tema de la llamada cuestin previa, preliminar o incidental slo lo es desde el punto de vista procesal,
es decir, es previo, preliminar o incidental, en tanto la cuestin debe ser resuelta por el juez antes de resolver la cuestin principal.
A esa cuestin, que debe ser analizada previamente por el juez, debe aplicarse el derecho ms conforme con la naturaleza de la relacin jurdica internacional,
es decir, debemos aplicar aquella legislacin que la regla de conflicto del foro indica; obtendremos, as, una solucin al problema de la cuestin previa
acorde con los principios de equidad y justicia en el orden internacional y sentencias vlidas en ese mbito (esta es la solucin por la lex indirecta fori).
Legislacin (Biocca): Tanto en el Cdigo Civil como en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la cuestin previa no fue materia de regulacin.
En la II Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado Montevideo 1979, es suscripta y ratificada por nuestro pas la
Convencin Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, que en su art. 8 establece: Las cuestiones previas, preliminares
o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima.
Consideramos (dice Biocca) que la redaccin de esta norma no es correcta, en razn de que debera regularse la cuestin previa por la ley que la regla de
conflicto del foro indica como aplicable.
FRAUDE A LA LEY, CONCEPTO; SANCIN PARA EL CASO DE FRAUDE (Orchansky y Biocca)
Introduccin (Biocca)
El concepto del fraude a la ley no es patrimonio exclusivo de nuestra materia, toda vez que a l se recurre en la mayora de las disciplinas jurdicas, toda vez
que a l se recurre en la mayora de las disciplinas jurdicas.
Sin embargo, la diversidad de los sistemas legislativos y jurisprudenciales tienen en el campo del Derecho Internacional Privado la virtualidad de provocar que
en ocasiones las personas, sean fsicas o jurdicas, procuren sustraerse a la aplicacin de la ley normalmente competente para regir una determinada
relacin jurdica, colocndose bajo otra que estiman ms favorables a sus intereses.
Con tal finalidad realizan una serie de actos que, si bien aisladamente son lcitos, en conjunto estn deliberadamente encaminados a escapar al rigor
de una ley imperativa. Por tanto, el mecanismo del fraude se reduce a burlar un precepto imperativo mediante la utilizacin artificial de la norma de
conflicto.
a) Nocin y naturaleza del fraude a la ley (Orchansky)
La norma indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para que ste regule una situacin jurdica; para ello la norma
utiliza un punto de conexin: personal, real o voluntario.
El legislador prev la realizacin normal del punto de conexin y por lo tanto la competencia normal del derecho sealado.
Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resulta ms
favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual estn normalmente sujetos. Para lograr sus propsitos: evadir el derecho normalmente competente y
lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta. Mudan
su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situacin de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intencin que
anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexin carecen en absoluto de sinceridad, son efectuados con el fin
exclusivo de eludir la ley normalmente competente antes del cambio, y obtener la aplicacin del nuevo derecho que resulta competente despus del
cambio.
Debe tenerse presente que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexin para obtener resultados que no podran alcanzar de otro modo, el
punto de conexin se realiza, es decir, hay un verdadero cambio de domicilio (no un domicilio simulado); la adquisicin real de una nueva nacionalidad; el
traslado efectivo de un bien, etc. Lo que ocurre es que estas maniobras carecen de sinceridad, son maliciosas, y se realizan con la intencin fraudulenta
de acogerse a los beneficios de otra ley. La competencia de la nueva ley resulta as anormal o artificial, es el producto de mviles egostas ansiosos de
burlar el derecho normalmente competente y colocarse bajo el imperio de una ley ms favorable.
Podemos aceptar la siguiente definicin (concepto) propuesta por J. P. Niboyet: La nocin del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado es el
remedio necesario para que la ley conserve su carcter imperativo, y su sancin en los casos en que deje de ser aplicable a una relacin jurdica,
por haberse los interesados acogido fraudulentamente a una nueva ley.
Los autores no estn de acuerdo acerca de esta nocin. Existe una doctrina que rechaza el fraude a la ley porque sostiene que los mviles, las razones por las
cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley no deben ser tenidos en cuenta; lo que se trata de saber es si, jurdicamente, pueden invocarla.
Romero del Prado se pronuncia en contra de su admisin; sostiene que es muy difcil la prueba de la intencin fraudulenta y sera peligroso dejar su
determinacin al soberano arbitrio judicial.
Frente a esta teora que elimina completamente del Derecho Internacional Privado la nocin de fraude a la ley, surge otra postura que la admite, pero
solamente para los contratos y la forma de los actos, rechazndola por el contrario, en todas las hiptesis de cambio de nacionalidad.
Por ltimo, la admisin plena de la nocin del fraude a la ley es aceptada en la jurisprudencia francesa, belga, austraca e italiana y por tratadistas como
Niboyet, Goldschmidt, Vico. Para Goldschmidt el fraude a la ley constituye la caracterstica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aqulla
cuya inexistencia se requiere para que la norma acte.
b) Ejemplos
1) Los esposos Vidal, antes de la sancin de la ley de 1884 que introdujo el divorcio vincular en Francia, adquirieron la ciudadana suiza a fin de obtener de un
tribunal suizo el divorcio vincular, conforme a su nueva ley. Transcurri el tiempo y uno de ellos demand ante un Tribunal francs la nulidad del matrimonio
celebrado por su cnyuge, sosteniendo que el divorcio no era vlido. La Corte de Pars hizo lugar a la demanda por sentencia del 30 de junio de 1877,
decretando la nulidad del segundo matrimonio de la seora Vidal con fundamento en la comisin de fraude a la ley francesa que impeda el divorcio vincular, el
cual recin se implant en 1884.
2) Entre los casos de naturalizacin fraudulenta, el ms conocido es el de la princesa de Beauffremont. Estaba casada con un oficial francs y los cnyuges
obtuvieron antes de 1884 una sentencia de separacin personal. En 1875 la princesa se naturaliz en Sajonia Altemburgo (Alemania), obtuvo el divorcio
vincular y contrajo nuevo matrimonio con el Prncipe Bibesco. Al regresar a Francia debi enfrentar una demanda del Prncipe de Beaufremont, quien atac la
sentencia de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado tambin en Alemania. El 18 de Marzo de 1878 el Tribunal se Casacin dict sentencia
favorable al actor. Sostuvo el Tribunal que la demandada haba obtenido la naturalizacin no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de
ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio en base a la nueva nacionalidad tan pronto como
sta fue adquirida"; resolvi, en base a esas circunstancias, que los actos as hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vnculo contrado anteriormente
en Francia, no eran oponibles al Prncipe de Bauffremont.
3) Un Tribunal de Gnova, en 1896, resolvi en la misma forma una controversia acerca de un cambio de nacionalidad. En este caso se trataba de un italiano que
para poder otorgar testamento desheredando a miembros de su familia, se naturaliz en Austria, conforme a cuya ley poda testar sin obstculos legales. El
tribunal fall en contra del testador y descart la ley austraca por haber mediado un fraude a la ley italiana.

7
4) Para eludir las formas solemnes prescriptas para la donacin por el art. 931 del Cdigo Civil francs, dos franceses se trasladaron a otro pas donde la
donacin poda realizarse en un documento privado. Esta donacin fue anulada por un tribunal francs porque se haba cometido un fraude a la ley francesa
que impone formas solemnes para las donaciones.
c) Condiciones para la aplicacin del fraude a la ley
Para que exista un fraude a la ley, deben darse ciertas condiciones:
1. En primer lugar debe haberse alterado, mediante un procedimiento tcnicamente regular, el punto de conexin. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurdico, etc. Estas conductas, consideradas en s mismas, son lcitas e inobjetables. Pero el
cambio debe ir acompaado de la intencin fraudulenta. Es preciso el elemento psicolgico, la malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley
normalmente competente. En sntesis, la nocin del fraude a la ley requiere la eleccin fraudulenta de un punto de conexin.
La prueba del elemento psicolgico constituye, sin duda, un obstculo para la admisin de esta teora, y es la causa de que muchos autores la rechacen.
Pero, como puede advertirse en los ejemplos ofrecidos, las maniobras de los particulares, analizadas objetivamente, contienen signos reveladores de la
intencin fraudulenta. Existe, segn Goldschmidt, en el fraude a la ley una contraccin temporal y una expansin espacial por parte de los
protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador comprobar la existencia de la intencin fraudulenta.
2. La segunda condicin se relaciona con el derecho evadido. Para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente
antes de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que stas slo se
aplican en defecto de una manifestacin de voluntad expresa. El principio de la autonoma de la voluntad impide que se sancione lo que est permitido: elegir
la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
La nocin del fraude a la ley procura asegurar el carcter imperativo de las leyes y evitar que en las relaciones internacionales se transformen en facultativas,
pero es inaplicable en los casos que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten.
3. Por ltimo, la nocin del fraude a la ley slo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idneo para neutralizar los resultados queridos por
las partes. Cuando interviene el orden pblico internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley, aunque numerosas sentencias invocan las dos
excepciones, como ocurre entre nosotros en relacin al matrimonio celebrado en el extranjero por cnyuges domiciliados en la Repblica, y respecto de los
cuales subsiste el impedimento de ligamen.
Cuando el punto de conexin no se ha realizado efectivamente, sino simulado, bastar con destruir la apariencia, como en los casos de constitucin ficticia de
una sede social en el extranjero.-
d) Efectos del fraude a la ley
1. Con respecto al pas vctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias
derivadas de la eleccin fraudulenta. La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega, ello puede ocasionar la declaracin de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la nocin que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades,
bastar con que se cumplan stas.
2. Con respecto al pas cuya ley se invoca: Hasta ahora en los pases cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que
dicha ley pueda aplicarse vlidamente. Segn la teora de Bartin esta solucin es, incluso, necesaria. En efecto, si la nocin del fraude a la ley no es ms que
un caso de aplicacin del orden pblico (recordemos que para Bartin el fraude a la ley no era sino un caso particular del orden pblico, criterio con el cual
Orchansky no est de acuerdo porque dice que la excepcin de orden pblico impide la aplicacin del derecho extranjero lesivo y lo sustituye por
derecho patrio; en cambio la nocin del fraude a la ley asegura el carcter imperativo de las leyes, sean nacionales o extranjeras y se basa en
circunstancias de hecho) Cmo podra quebrantarse el orden pblico del pas cuya ley se invoca? Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley
constituye un concepto autnomo, que tiene por objeto asegurar la aplicacin de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos pases deben
emplear la nocin aunque sea su propia ley la que se invoca.
3. Con relacin a terceros pases: Para stos la sancin del fraude a la ley depender siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden
pblico, los terceros pases procurarn restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia nocin del orden pblico. Si le reconocen autonoma,
debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que sta era la internacionalmente competente.
Efectos (por Biocca)
La sancin genrica del fraude a la ley tiene por efecto someter los actos realizados al imperio de aquella ley que se ha intentado eludir , desde cualquier
punto de vista, es decir, frente al pas cuya legislacin ha sido objeto del fraude, de aqul bajo cuya ley, por ser ms favorable, se han colocado los agentes, o
de terceros pases, dado que la finalidad del mecanismo del fraude es el restablecimiento del carcter imperativo de la ley, impidiendo,
consecuentemente, la transformacin de la ley en facultativa.
El Fraude a la ley en el Derecho Argentino
En nuestro orden jurdico existen disposiciones que receptan el fraude, como los arts. 1207 y 1208 del Cdigo Civil, que prohiben la realizacin de contratos
destinados a violar las leyes extranjeras o las argentinas, o el art. 124 de la Ley de Sociedades, que dispone: La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento.
Desde la sancin de la ley 23515, cuyo texto mantiene en el art. 159 lo que es tradicin legislativa argentina, en punto a la sujecin de la validez extrnseca e
intrnseca del matrimonio al derecho del lugar de celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l
rigen, la derogacin de la ley de matrimonio civil 2393 y por ende de su art. 17 y la incorporacin del divorcio vincular, ha quedado en el pasado la polmica
en torno a la aplicacin de la doctrina del fraude a la expectativa, definida por Goldschmidt, que desechamos por haber sido superada doctrinaria y
normativamente.
Los Tratados de Montevideo no contienen disposicin al respecto.
En la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1979, se aprob la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ratificada por la Repblica Argentina por la ley 22921 del 1 de diciembre de
1983, que nos vincula con Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela, y cuyo art. 6 dispone: No se aplicar como
derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado
parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
Por este precepto se incorpora la teora general del fraude, y ello configura a nuestro entender un notable adelanto normativo, pero no podemos dejar de
advertir que su redaccin adolece de algunas imprecisiones terminolgicas que conspiran contra su claridad.
RECEPCIN JURISPRUDENCIAL
Ver Orchansky, pg. 107/109.