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O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica do Novo CPC

Por Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Marina Silva Fonseca[1]

Resumo: Versa o artigo acerca do devido processo desconsiderao da


personalidade jurdica. Aps panorama dos contornos de direito material da
teoria, empreende-se a anlise de sua efetivao no seio do processo
jurisdicional, apresentando-se a normatizao inaugurada pelo Novo Cdigo de
Processo Civil.

Resumen: Versa el artculo acerca del debido proceso de desestimacin de la


personalidad jurdica. Al panorama de los contornos de derecho material de la
teora, se sigue anlisis de su efectuacin en el proceso jurisdiccional,
presentndose la reglamentacin inaugurada por el Novo Cdigo de Processo
Civil (nueva ley de enjuiciamiento civil brasilea).

Palavras-chave: Desconsiderao da personalidade jurdica. Processo justo.


Novo Cdigo de Processo Civil. Garantias constitucionais. Incidente processual.

Palabras-clave: Desestimacin de la personalidad jurdica. Debido proceso.


Nueva ley de enjuiciamiento civil. Garantas constitucionales. Incidente procesal.

1. INTRODUO

A preocupao com a instrumentalidade das formas processuais envolve um


esforo de adaptao, primariamente em sede legislativa, dos mecanismos
processuais aos objetivos materiais a serem alcanados atravs do processo. E,
sob a gide do Formalismo Valorativo, alm do vetor da efetividade, tm as
formas processuais lato sensu[2] em mira a assegurao das demais garantias
constitucionais relacionadas ao processo justo[3], como o contraditrio
(participativo) e a ampla defesa.

O devido processo legal, em sua perspectiva procedimental, deve traduzir-se


pela ordenao formal do processo consentnea aos valores constitucionais,
cuja eficcia irradiante norteia a interpretao de todo o ordenamento jurdico.
Sob esse intento, foi elaborado o Novo Cdigo de Processo Civil, visando
compatibilizao do regramento processual civil cujo principal texto legislativo,
embora entremeado por reformas, era anterior Constituio de 1988 aos
reclames da ordem constitucional e da sociedade atuais, no seio de um Estado
Democrtico de Direito.[4]

Nesse contexto, temos, dentre as inovaes do Diploma, a criao do incidente


de desconsiderao da personalidade jurdica (artigos 133 a 137). Uma vez que
a teoria da desconsiderao encerra desafios para sua efetivao no mbito do
processo caracterizando-se o atual cenrio jurisprudencial pela ausncia de
uniformidade no tratamento processual do instituto e por recorrentes violaes
das garantias constitucionais-processuais , buscou o Novo Cdigo conferir
segurana jurdica ao desenvolvimento processual da desconsiderao,
conformando-o s garantias do processo justo.

Pois, como se expor quando da anlise dos contornos materiais da


desconsiderao da personalidade jurdica, esta tem por efeito, diante da
ocorrncia dos pressupostos legais, determinado grau de superao da eficcia
da personificao societria, o que importar alterao na sujeio passiva pelo
dbito (originalmente imputado pessoa jurdica). No plano processual, a
operao desconsiderante repercutir na responsabilidade patrimonial pela
dvida discutida, influindo, necessariamente, na legitimao passiva.
Chega-se ento ao segundo ponto de anlise deste artigo: da compatibilizao
do desenvolvimento processual da desconsiderao s garantias constitucionais-
processuais, cotejando as proposies doutrinrias s solues adotadas pelo
Novo Cdigo de Processo Civil. A efetivao da desconsiderao de modo
consentneo aos ditames do devido processo, conciliando princpios por vezes
conflitantes, o grande desafio de qualquer regramento que se proponha
ordenao procedimental do expediente, podendo-se concluir que bem
desempenhado no incidente de desconsiderao da personalidade jurdica
inaugurado pelo Novo Diploma Processual.

2. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA: CONTORNOS DE


DIREITO MATERIAL

O desenvolvimento de uma teoria da desconsiderao da personalidade jurdica


cuja sistematizao, nos anos 1950, atribui-se a Rolf Serick[5] partiu da
preocupao com o uso dos atributos da personificao societria de modo
desviante das funes preconizadas pelo ordenamento, normalmente com o
intento de obstar a satisfao de crditos ou de fraudar a lei. Jos Lamartine
Corra de Oliveira[6], em sua obra A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, apresenta
o marco inicial a ensejar a criao do expediente.

certo que a dotao de autonomia subjetiva e patrimonial pessoa jurdica,


possibilitando a formao de um polo de interesses juridicamente distinto das
esferas subjetivas das pessoas que a compem, contribuiu significativamente ao
fortalecimento das atividades empresariais e associativas em geral, de modo que
inconcebvel a eliminao do instituto. Por outro lado, observou-se, na prtica
jurisprudencial, uma srie de situaes em que o reconhecimento dos efeitos da
personificao societria importava resultado indesejado pelo direito, sendo,
ademais, inaptas para corrigir o problema as normas estabelecedoras de alguma
forma de responsabilidade aos scios.

Com base nessa essa percepo, surgiram, nos pases da Common Law, ainda no
Sculo XIX, os primeiros precedentes da chamada disregard of legal entity[7], nos
quais se permitiu a pontual superao da eficcia do vu da personalidade
jurdica. Em direito ptrio, embora a primeira meno doutrinria
desconsiderao, creditada a Requio[8], date de 1969, a disciplina legal adveio
apenas em 90, com o Cdigo de Defesa do Consumidor.

O estudo da desconsiderao da personalidade jurdica, aqui objeto de breves


apontamentos, envolve a compreenso de seus pressupostos legitimadores e
efeitos jurdicos, temas a serem ento abordados.

2.1 Pressupostos legitimadores da desconsiderao

Como visto, debrua-se a teoria da desconsiderao sobre a figura do desvio de


funo da personalidade jurdica[9]. Ou seja, vislumbra-se a personificao
societria atravs de uma perspectiva funcional/teleolgica, devendo, para que
se legitime a considerao da personalidade jurdica (com a aplicao do
regime jurdico respectivo), sua utilizao consoante os fins objetivados pelo
ordenamento. Nesse sentido, poderia falar-se em funo social da pessoa
jurdica[10], havendo doutrina que associe a desconsiderao aos princpios da
funo social da propriedade[11] ou da funo social da empresa[12].

Por essa tica, o uso abusivo, anormal ou indireto da pessoa jurdica no


mereceria tutela do direito. Para a caracterizao dessa situao, Justen Filho[13]
remete figura do negcio indireto, aquele estruturalmente vlido, porm
desviante do objetivo tpico abstratamente previsto pelo ordenamento para
aquela figura negocial.
Diferencia-se, assim, a disregard, enquanto vcio de funcionalidade, dos vcios
estruturais dos atos jurdicos[14].

No entanto, no precisa a delimitao do que caracterizaria, em concreto, um


desvio de funcionalidade da personificao jurdica, a legitimar a aplicao da
desconsiderao. Aponta Srgio Marcos Negri[15], citado por Guilherme Calmon
da Gama[16], a tenso entre segurana e justia: ope-se o valor reconhecido
autonomia da pessoa jurdica a outros interesses dignos de tutela, devendo
perquirir-se a justia do caso concreto (a soluo que adequadamente
harmonize os interesses em conflito) e o custo da soluo qua segurana
jurdica consistente na manuteno do regime jurdico personificatrio.[17].

Nessa linha, h doutrina[18] que se refira a verdadeira atividade de ponderao a


nortear a deciso pela desconsiderao, bem como gradao entre maior ou
menor abertura ao expediente de acordo com critrios como negociabilidade,
assuno de risco, disponibilidade/indisponibilidade dos interesses envolvidos e
previsibilidade[19].

A essa complexidade de cenrios utilizao da teoria da desconsiderao, no


ficou alheio o legislador nem a jurisprudncia sobre a matria havendo
distintas previses normativas sobre os pressupostos da disregard qual seja o
ramo do direito envolvido. Da advinda tambm a conhecida diviso entre as
teorias maior e menor, cada qual aplicvel a determinadas modalidades de
relao jurdica.

A previso legislativa aplicvel residualmente generalidade das relaes (desde


que no regidas por diploma especfico) a constante do art. 50 do Cdigo Civil
de 2002[20].
Denota-se a adoo da teoria maior da desconsiderao, segundo a qual se exige
a utilizao abusiva ou fraudulenta dos atributos da personalidade jurdica como
pressuposto disregard. A definio desse pressuposto pode se dar atravs de
uma tica subjetiva (fundada na inteno do agente que opera por atravs da
pessoa jurdica), consoante a formulao original de Serick[21], ou advir de anlise
objetiva, concepo mais atual da teoria maior[22] e encampada pela redao do
Cdigo Civil.

Pauta-se a concepo objetiva na vertente tambm objetiva da teoria do abuso


de direito, relacionada ao tema, j abordado, do desvio de funo da
personificao societria:

Finalmente, na feliz sntese de Pedro Batista Martins, autor do clssico Abuso de


Direito e o Ato Ilcito[23], l-se: o titular de um direito, que, entre vrios meios de
realiz-los, escolhe precisamente o que, sendo mais danoso para outrem, no o
mais til para si, ou mais adequado ao esprito da instituio, comete, sem
dvida, um ato abusivo, atentando contra a justa medida dos interesses em
conflito e contra o equilbrio das relaes jurdicas. E, quando o fizer, com uso
do expediente da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, estar dando ensejo
coibio do abuso atravs da aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica. []

Anota Slvio Rodrigues[24] que possvel apontar duas posies originais na


formulao dos critrios para a fixao do alcance do ato abusivo de direito.
Uma, de carter subjetivo, onde se teria que buscar a inteno do titular do
direito; outra, de carter objetivo, em que bastaria examinar o ato, dito abusivo,
e as conseqncias dele defluentes, para se concluir se houve ou no o exerccio
irregular do direito. Dentro da concepo subjetiva, o ato s seria abusivo
quando o inspirasse a mera inteno de prejudicar a terceiro, ou fosse exercido
sem qualquer interesse por seu autor. [] De acordo com o critrio objetivo, no
h por que indagar a inteno do agente, bastando examinar o ato e o dano. []
A concepo objetiva atingiu seu auge com Josserand, em sua clebre
monografia sobre o assunto. Haver abuso de direito, segundo esse autor,
quando o seu titular o utiliza em desacordo com a finalidade social para a qual
os direitos subjetivos foram concedidos.

Assim, no tocante formulao da teoria do abuso de direito, possvel situar-


se a concepo subjetiva, para cujos defensores o abuso de direito somente se
caracteriza quando possvel identificar-se o elemento consistente na inteno
de causar prejuzo, ou, pelo menos, na conscincia de que a forma escolhida para
o exerccio do direito no gera quaisquer benefcios ao seu titular e causa
prejuzo a terceiros; e a concepo objetiva, que considera, outrossim, abusivo
o exerccio de um direito de forma contrria aos seus fins sociais e econmicos,
independentemente da inteno ou da conscincia do agente. A formulao
subjetiva da teoria da desconsiderao no compatvel com a concepo
objetiva da teoria do abuso de direito, na medida em que, na primeira, tem
importncia ressaltada a inteno do membro da pessoa jurdica em valer-se da
personalizao desta em detrimento dos direitos de terceiros. Ou, dito de outra
forma, quando se adota a formulao subjetiva da disregard, somente ser
considerado, para fins de superamento da pessoa jurdica, como abusivo, o
exerccio intencionalmente irregular do direito, com vistas a prejudicar terceiro,
ou seja, o abuso de direito segundo a sua concepo subjetiva.[25]

Parte da doutrina admite, outrossim, enquanto pressuposto da vertente objetiva


da teoria maior, a confuso patrimonial/confuso de esferas. Tendo por preceito
que o intuito legitimador da personificao jurdica a criao de um polo de
interesses e patrimnio apartados das pessoas dos scios, o enleio entre essas
esferas significa um desvio do escopo societrio. Logo, tendo os prprios scios
subvertido a separao patrimonial (ou da administrao societria), descabe a
eles invocar, para sua proteo, a distino entre a pessoa jurdica e seus
integrantes; do contrrio, haveria venire contra factum proprium[26]:

A confuso patrimonial entre controlador e sociedade controlada , portanto, o


critrio fundamental para a desconsiderao da personalidade jurdica externa
corporis. E compreende-se, facilmente, que assim seja, pois, em matria
empresarial, a pessoa jurdica nada mais do que uma tcnica de separao
patrimonial.

Se o controlador, que o maior interessado na manuteno desse princpio,


descumpre-o na prtica, no se v bem porque os juzes haveriam de respeit-
lo, transformando-o, destarte, numa regra puramente unilateral.[27]

A confuso patrimonial manifesta-se de diversas formas, abrangendo mais que


promiscuidade entre o patrimnio social e dos scios, mas tambm,
especialmente no mbito de grupos societrios, confuso de denominaes ou
administrao societrias.

Sua anlise perpassa, sobretudo, a intensidade do poder de controle, a qual pode


importar total identificao ou difcil distino de interesses entre a sociedade e
o grupo (ou scio) controlador. Invocam-se as noes, oriundas do direito
norteamericano, de alter ego ou instrumentality[28], em que a pessoa jurdica
nada mais que um instrumento de atuao do scio controlador[29], havendo
total confuso de interesses (alter ego) ou domnio absoluto de controle de
forma lesiva a terceiros (instrumentality).

De fato, a adoo da confuso patrimonial como pressuposto desconsiderao


tem expressa previso no citado artigo 50. Diverge a doutrina, porm, se
consiste em requisito autnomo a legitimar a desconsiderao[30] ou se to
somente em uma das manifestaes do abuso da personalidade jurdica,
vislumbrado em sua concepo objetiva/funcional[31].

Retomando, em sntese, a anlise do art. 50 do Cdigo Civil, conclui-se que a


regra do sistema jurdico ptrio a adoo da teoria maior da desconsiderao,
segundo a qual se exige a utilizao fraudulenta ou abusiva da personalidade
jurdica, bem como, consoante parcela da doutrina, tambm a legitimando a
verificao da confuso de esferas entre sociedade e scios ou outras sociedades
integrantes de grupo econmico[32].

J a teoria menor tem a insuficincia patrimonial da sociedade como


pressuposto bastante desconsiderao da personalidade jurdica:

A teoria menor da desconsiderao, por sua vez, parte de premissas distintas da


teoria maior: para a incidncia da desconsiderao com base na teoria menor,
basta a prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas
obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de
confuso patrimonial. Para esta teoria, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa
jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes
demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista
qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos
scios e/ou administradores da pessoa jurdica.

Como se observa no trecho citado, a desconsiderao pode, excepcionalmente,


representar um instrumento de redistribuio do risco empresarial entre a
sociedade e seus credores [][33]
Como elucidado na transcrio acima, atravs da adoo da teoria menor, visa-
se redistribuio dos riscos empresariais, sendo os scios preferencialmente
onerados em relao aos terceiros credores da sociedade. Tal construo
adquire relevo diante de bens jurdicos reputados prioritrios face observncia
do regime jurdico personificatrio[34], ou diante de relaes marcadas pelo
desequilbrio entre as partes, em que desprovido o polo vulnervel de poder
econmico de negociao ou remunerao pelos riscos incorridos.

Dada a excepcionalidade da teoria menor tendo em vista que sua aplicao


indiscriminada esvaziaria as regras limitadoras da responsabilidade dos scios
, sua adoo em direito ptrio restringe-se a determinadas categorias de
relaes jurdicas, alm das quais aplicvel o art. 50 do Cdigo Civil. A previso
legislativa inaugural deu-se no art. 28, 5, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
cujo teor ora se transcreve:

Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade


quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica
provocados por m administrao.

1 (Vetado).

2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades


controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes
deste cdigo.

3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas


obrigaes decorrentes deste cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.

5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua


personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos
causados aos consumidores.

Afere-se, da leitura do artigo 28, que seu caput consagra, embora com
imprecises tcnicas[35], a adoo da teoria maior da desconsiderao. No
obstante, o 5 estende a aplicao do expediente alm das hipteses do caput,
admitindo parcela da doutrina[36] e jurisprudncia[37] dominante a invocao do
pargrafo desvinculada dos requisitos do caput, representando a adoo, em
sede consumerista, da teoria menor da desconsiderao.

Nesse contexto, o dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor que


determina a superao da personalidade jurdica nas hipteses em que o
consumidor no obtm ressarcimento possui um fundamento terico-jurdico,
que se vincula a um dos princpios gerais do direito.

certo que essa soluo pode ser vista como uma clara ruptura em relao
teoria tradicional da pessoa jurdica e mesmo em relao s primeiras
elaboraes da teoria da desconsiderao, acarretando uma situao de
insegurana jurdica no trfico negocial. Alm disso, traz em si o perigo de um
certo ativismo judicial, na medida em que a teoria da desconsiderao poder
ser empregada apenas em virtude do inadimplemento em relao ao credor.

Em princpio, esses riscos no podem ser simplesmente desconsiderados. H que


se ponderar, porm, que o interesse prevalente no caso a proteo do
contratante frgil, personificado no nomen juris consumidor, como aquele que
detm menores condies de informao relativamente pessoa jurdica com
quem contratou.
De sorte que a frmula geral do artigo 28 corresponde a um instrumento para o
reequilbrio contratual entre as partes integrantes de uma relao jurdica, em
que uma delas encontra-se presumidamente em uma posio de
desigualdade frente outra e em que se procura evitar que a simples forma juris
da personificao possa acarretar parte presumida como mais fraca um
desequilbrio ainda maior, representado pela impossibilidade de obteno do
ressarcimento de seus eventuais crditos. Em essncia, resguarda-se a
expectativa, a confiana da parte frgil (consumidor) e obedece-se a um preceito
constitucional (artigo 170, V, da Constituio Federal), que erige a defesa do
consumidor como princpio da ordem econmica.

Em suma, muito embora a formulao adotada pelo Cdigo de Defesa do


Consumidor possa parecer uma ruptura em relao teoria geral da
desconsiderao, ela, na verdade, pode ser harmonizada com os princpios
gerais do Direito Civil: no caso, com o da tutela da confiana. Nesse contexto,
sua insero no ordenamento de direito privado brasileiro tem plena
justificativa, ainda mais quando se tem presente o fato de que a proteo do
consumidor corresponde a um anseio de alcanar a justia material.[38]

Outro diploma que, consoante parte da doutrina, encampou a teoria menor da


desconsiderao a Lei n 9.605/1998, em seu art. 4: Poder ser
desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. Na seara
ambiental, legitima-se a adoo da teoria menor em virtude da relevncia e
indisponibilidade do bem jurdico tutelado, razo pela qual ampla a acolhida
jurisprudencial a essa tese.

As hipteses de aplicao da teoria menor no se resumem s duas previses


normativas expostas, sendo, por exemplo, consagrada em jurisprudncia sua
extenso s relaes trabalhistas[39], seja com base nos critrios de distribuio
de riscos (art. 2, caput, da CLT)[40], como tambm no carter alimentar das
verbas trabalhistas. Igualmente no se resumem aos casos aqui expostos as
previses legais acerca da disregard, havendo-se abordado apenas as mais
relevantes, para no prolongar demasiadamente o texto.

Cabe, por fim, mencionar a possibilidade de desconsiderao inversa, ou seja, da


hiptese em que necessrio superar a pessoa do scio, devedor original, para
alcanar a pessoa jurdica na qual este oculta seus bens[41]. As noes de alter
ego e instrumentality so novamente de importante valia, tratando usualmente
as hipteses autorizadoras da desconsiderao inversa de situaes em que o
scio, por titularizar controle absoluto sobre a sociedade, ou propriamente
confundindo-se com esta, utiliza o vu societrio como aparato para ocultar
bens prprios, evadindo-se de dvidas pessoais. Em suma, mostra-se presente o
desvio de finalidade da personificao societria mesmo pressuposto
avenado para a desconsiderao da personalidade jurdica de modo geral ,
entretanto manifestado atravs do uso da pessoa jurdica como instrumento
para desvio de bens:

A fraude que a desconsiderao invertida cobe , basicamente, o desvio de


bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurdica sobre a qual detm
absoluto controle. Desse modo, continua a usufru-los, apesar de no serem de
sua propriedade, mas da pessoa jurdica controlada. Os seus credores, em
princpio, no podem responsabiliz-lo executando tais bens. certo que, em se
tratando a pessoa jurdica de uma sociedade, ao scio atribuda a participao
societria, isto , quotas ou aes representativas de parcela do capital social.
Essas so, em regra, penhorveis para a garantia do cumprimento das
obrigaes de seu titular. Quando, porm, a pessoa jurdica reveste forma
associativa ou fundacional, ao seu integrante ou instituidor no atribudo
nenhum bem correspondente respectiva participao na constituio do novo
objeto de direito.[42]

Como observado pelo supracitado autor, haveria, em princpio, outros meios


para responsabilizao do devedor, como a penhora de cotas ou aes, ou a
invocao da fraude contra credores, avenada por Lamartine C. de Oliveira[43].
Parte da doutrina[44], por essa razo, restringe a utilizao da desconsiderao
inversa, preferindo outras solues, ao reputarem que a operao de
desconsiderao, ao reduzir o capital social, prejudicaria os demais scios e
credores societrios. No obstante, a penhora da participao social nem
sempre cabvel, ou pode ser pouco frutuosa ou excessivamente penosa a
determinadas categorias de credores, havendo forte posicionamento
doutrinrio[45] e jurisprudencial pela admisso da desconsiderao inversa,
especialmente no mbito do Direito de Famlia.

Portanto, tem-se um panorama dos pressupostos desconsiderao, em sua


modalidade tradicional e inversa. Possvel, ento, passar anlise dos efeitos
da desconsiderao da personalidade jurdica, sem jamais perder de vista a
preocupao central da doutrina ao invocar a disregard: a correo dos efeitos
deletrios do uso disfuncional da pessoa jurdica (o abuso da personalidade
jurdica), todavia sem aplicar indiscriminadamente o expediente, a ponto de
comprometer a segurana jurdica e esvaziar a utilidade do regime jurdico
personificatrio. Se corretamente empregada a teoria da desconsiderao,
aponta a doutrina seu carter protetor do instituto da pessoa jurdica,
salvaguardando sua conformao s finalidades colimadas pelo ordenamento:

A teoria da desconsiderao, assim, no um expediente contra a pessoa


jurdica [] mas, ao contrrio, a tentativa de salvaguardar o instituto,
fornecendo critrios para a coibio das fraudes e abusos de direito perpetrados
atravs da pessoa jurdica. Nos passos de Serick, pode-se afirmar que aqueles
que abusam da personalidade jurdica da pessoa jurdica so os que a negam e
aqueles que lutam contra o seu desvirtuamento so os que a afirmam.[46]

2.2. Efeitos da desconsiderao anlise luz da teoria dualista da obrigao

Em linhas gerais, orienta-se a desconsiderao a permitir episdica penetrao


atravs do manto protetor da personalidade jurdica[47], alcanando-se as
pessoas que operam o ente societrio. Citando o artigo pioneiro de Rubens
Requio:

[] a disregard docrtine no visa a anular a personalidade jurdica, mas


somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a
pessoa jurdica, em relao s pessoas ou bens que atrs dela se escondem.
caso de declarao de ineficcia especial da personalidade jurdica para
determinados efeitos, prosseguindo todavia a mesma inclume para seus outros
fins legtimos.[48]

Trata-se, portanto, de tcnica de ineficacizao relativa, de excepcional[49] e


pontual suspenso dos efeitos da personificao societria, de forma a atingir as
pessoas que atravs da pessoa jurdica atuam, seja no tocante determinao
da lei aplicvel (invocando-se caractersticas dos scios como atribuveis
sociedade), na desconsiderao atributiva[50], seja quanto imputao de
condutas e estabelecimento de responsabilidades, na desconsiderao para fins
de responsabilidade, esta objeto do presente estudo.

Ressalta-se, na formao do conceito, a necessidade de representar a


personificao societria, no caso concreto, um anteparo justia material. Por
conseguinte, a aplicao da teoria da desconsiderao deve se dar de forma
residual, somente s hipteses em que o ordenamento jurdico no apresente
outra soluo adequada:

Cabe aplicar a teoria da desconsiderao apenas se a pessoa jurdica autnoma


da sociedade empresria antepe-se como obstculo justa composio dos
interesses. Se a autonomia patrimonial da sociedade no impede a imputao
de responsabilidade ao scio ou administrador, no existe nenhuma
desconsiderao. Em outros termos, cabe invocar a teoria quando a
considerao da sociedade empresria implica a licitude dos atos praticados,
exsurgindo a ilicitude apenas em seguida desconsiderao da personalidade
jurdica dela. Somente nesse caso se opera a ocultao da fraude e, portanto,
justifica-se afastar a autonomia patrimonial, exatamente para revelar o oculto
por trs do vu da pessoa jurdica.

Em outros termos, enquanto o ato imputvel sociedade, ele lcito. Torna-


se ilcito apenas quando se o imputa ao scio, ou administrador. A
desconsiderao da personalidade jurdica a operao prvia a essa mudana
na imputao. A sociedade empresria deve ser desconsiderada exatamente se
for obstculo imputao do ato a outra pessoa. Assim, se o ilcito, desde logo,
pode ser identificado como ato de scio ou administrador, no caso de
desconsiderao.

O pressuposto da licitude serve, em decorrncia, para distinguir a


desconsiderao de outras hipteses de responsabilizao de scios ou
administradores de sociedade empresria, hipteses essas que no guardam
relao com o uso fraudulento da autonomia patrimonial.[51]

Nessa linha, no se confunde a desconsiderao da personalidade jurdica com


previses legais (de invocao preferencial disregard) estabelecedoras de
responsabilidade solidria, subsidiria ou pessoal/exclusiva do scio, como os
artigos 124, 134 e 135 do Cdigo Tributrio Nacional[52], os artigos 117, 158, 245
e 246 da Lei das Sociedades Annimas[53] e o art. 1.015 do Cdigo Civil[54].

esta a conceituao bsica da teoria da desconsiderao: mtodo excepcional


e de aplicao residual de suspenso pontual/relativa da eficcia dos atributos
da personalidade jurdica. Cabe-nos, ento, aprofundar a anlise dos efeitos da
operao desconsiderante, perquirindo seu enquadramento, luz da teoria
dualista da obrigao, enquanto mtodo de imputao de dbito/obrigao ou
de interveno apenas no plano da responsabilidade o que repercutir no
tratamento processual do expediente.

Por uma primeira corrente[55], vislumbra-se na desconsiderao mecanismo de


atribuio de responsabilidade por dbito alheio (ou responsabilidade sem
obrigao). Permanece o vnculo obrigacional imputado pessoa jurdica,
exsurgindo, do inadimplemento, responsabilidade aos scios; e apenas de
carter secundrio/subsidirio, caso insuficiente o patrimnio da pessoa jurdica
(devedora e responsvel primria).

Para que se possa falar de verdadeira tcnica desconsiderante, em tema de


responsabilidade, ser necessria a presena do princpio da subsidiariedade,
explicitado luz de uma concepo dualista de obrigao: responsabilidade
subsidiria por dvida alheia. []

Desde logo, no podem ser entendidos como verdadeiros casos de


desconsiderao todos aqueles casos de mera imputao de ato.[56]

Por outro lado, uma segunda corrente[57] entende que a suspenso da eficcia
do regime jurdico personificatrio atua j no plano da relao de dbito. H a
transposio (e no ampliao) do polo passivo do vnculo obrigacional,
imputando-se o dbito exclusivamente queles que operaram de modo abusivo
atravs do vu da personalidade jurdica. E, uma vez inexistindo subsidiariedade,
no h espao para benefcio de ordem ou regresso; responde o scio por dvida
prpria, pela qual primariamente responsvel[58].

[So requisitos] fraude ou o abuso do direito atravs da personalidade: os atos


negativos no so praticados pela pessoa jurdica, mas atravs dela. A
desconsiderao no incompatvel com a teoria da preservao da empresa e
dos bens imateriais a ela associados, haja vista que o almejado no a dissoluo
da atividade econmica debaixo do vu corporativo. No h que se imputar
pessoa jurdica nenhuma responsabilidade civil, mas somente queles que se
utilizaram de seus apangios para burlar obrigao legal ou contratual.[59]

Prope-se, no entanto, a adoo de uma terceira corrente doutrinria,


capitaneada por Maral Justen Filho[60]. Enquanto as vertentes anteriores
enxergam na desconsiderao um fenmeno jurdico uno, pretendendo
enquadrar sua efetivao em um dos planos da teoria dualista da obrigao,
Justen Filho entende haver graus de intensidade da operao de
desconsiderao, divididos didaticamente em mximo, mdio e mnimo:

A nosso ver, a desconsiderao consiste tanto na ignorncia total do regime


jurdico da personificao societria como em um abrandamento desse regime
jurdico.

Assim, a mais intensa manifestao do superamento da personalidade jurdica


societria consiste na total ignorncia da existncia da pessoa jurdica,
considerando-se os atos e as relaes jurdicas como imputados diretamente a
pessoa dos scios (ou vice-versa). Passa-se por cima da pessoa jurdica para
alcanar-se direta e exclusivamente a pessoa do scio. Chamaremos esse caso
de desconsiderao total (mxima).

Pode-se considerar como manifestao de intensidade mdia da teoria a


hiptese em que haja identificao entre scio e sociedade. Vale dizer, no se
ignora a existncia da sociedade, mas se toma como se houvesse uma nica e s
pessoa ou, mais precisamente, duas pessoas com posio jurdica idntica,
compartilhando dos mesmos deveres e responsabilidades. A essa hiptese
denominamos desconsiderao mdia.

Por fim, a manifestao menos intensa da desconsiderao reside na ignorncia


de um ngulo do regime jurdico personificatrio. Isso se passa quando no se
desconsidera a personificao societria nem a distino entre sociedade e scio
mas se considera que scio ou sociedade (conforme o caso) tm uma
responsabilidade subsidiria pelos efeitos dos atos praticados pela sociedade ou
pelo scio (respectivamente). Intitulamos o caso de desconsiderao mnima.

Os graus mximo e mdio remetem teoria maior da desconsiderao, na qual


h manipulao abusiva, pelo scio, da personificao societria. No caso da
desconsiderao mxima, a imputao do dbito exclusivamente direcionada
ao scio, no integrando a pessoa jurdica o polo passivo. J quando mdio o
grau de intensidade da desconsiderao diante de tal identificao entre os
interesses de scio e pessoa jurdica que se possa considera-los um s sujeito
(alter ego) empreende a efetivao da disregard a ampliao da sujeio
passiva, reputando-se solidariamente obrigados a pessoa jurdica e seus scios.

Na desconsiderao mnima, por sua vez, h propriamente subsidiariedade da


responsabilizao do scio pelo dbito imputado pessoa jurdica. Trata-se de
aplicao da teoria menor, em que se prescinde de qualquer ato abusivo
praticado pelo scio, responsvel secundrio pela dvida societria sob um juzo
de distribuio de riscos.

Ento, empreendida a filtragem dos efeitos da desconsiderao luz da teoria


dualista da obrigao, relacionando-os aos requisitos das teorias maior e menor,
possvel compreender os contornos atinentes ao desenvolvimento processual do
fenmeno. Este, por certo, comportar variaes, de acordo com as nuances de
direito material estudadas.

3. O DESENVOLVIMENTO PROCESSUAL DA DESCONSIDERAO DA


PERSONALIDADE JURDICA E O REGRAMENTO DO NOVO CPC

Como vimos, a utilizao do expediente da desconsiderao da personalidade


jurdica opera modificao no polo passivo da relao obrigacional, alterando ou
ampliando, no plano processual, a responsabilidade patrimonial sobre a
obrigao discutida na lide. Da leitura combinada dos incisos LIV e LV da
Constituio da Repblica, extrai-se que quele a ter seus bens atingidos, atravs
da disregard, pelo dbito discutido no processo, deve ser garantido o direito a
participar do dilogo processual acerca da aplicao do expediente, influindo na
deciso a ser tomada pelo rgo jurisdicional.

Logo, a eficcia subjetiva da operao desconsiderante encontrar seu


espelhamento na relao processual, devendo assegurar-se, aos sujeitos
potencialmente atingidos pela medida, a observncia das garantias relacionadas
ao processo justo. Essa a preocupao central da doutrina acerca da efetivao
processual da desconsiderao, e que inspirou a disciplina do Novo Cdigo de
Processo Civil.

Diversas questes podem ser formuladas quanto ao desenvolvimento


processual da desconsiderao, como o meio processual adequado (necessidade
de ao prpria), a formao dos polos ativo e passivo, a forma de exerccio do
contraditrio e instruo probatria. Algumas destas sero ento abordadas,
cotejando as consideraes doutrinrias ao regramento do Novo Cdigo, e sem
perder de vista as repercusses da multiplicidade de contornos da teoria em
direito material.

3.1 Necessidade de ao autnoma de conhecimento ou efetivao da


disregard no curso do processo principal

A primeira questo analisada pela doutrina se refere necessidade de


instaurao de ao de conhecimento para requerer a desconsiderao da
personalidade jurdica ou pela possibilidade de sua efetivao incidental, esteja
o processo em que se discute o dbito perante a pessoa jurdica em fase de
conhecimento ou execuo/cumprimento de sentena.

Parte da doutrina advoga a necessidade de propositura de ao de


conhecimento perante os scios a serem atingidos pela desconsiderao:

O pressuposto inafastvel da desconsiderao o uso fraudulento ou abusivo da


autonomia patrimonial da pessoa jurdica, nicas situaes em que a
personalizao das sociedades empresrias deve ser abstrada para fins de
coibio dos ilcitos por ela ocultados. Ora, se assim , o juiz no pode
desconsiderar a separao entre a pessoa jurdica e seus integrantes seno por
meio de ao judicial prpria, de carter cognitivo, movida pelo credor da
sociedade contra os scios ou seus controladores. Nessa ao, o credor dever
demonstrar a presena do pressuposto fraudulento. Em outros termos, quem
pretende imputar a scio ou scios de uma sociedade empresria a
responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulao da
autonomia da pessoa jurdica, no deve demandar esta ltima, mas a pessoa ou
as pessoas que quer ver responsabilizadas. Se a personalizao da sociedade
empresria ser abstrada, desconsiderada, ignorada pelo juiz, ento a sua
participao na relao processual como demandada uma impropriedade. Se
a sociedade no sujeito passivo do processo legitimado a outro ttulo, se o
autor no pretende a sua responsabilizao, mas a de scios ou administradores,
ento ela parte ilegtima, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de
mrito, em relao a sua pessoa, caso indicada como r.

Note-se que descabe a desconsiderao operada por simples despacho judicial


no processo de execuo de sentena. Quer dizer, se o credor obtm em juzo a
condenao da sociedade (e s dela) e, ao promover a execuo, constata o uso
fraudulento da sua personalizao, frustrando seu direito reconhecido em juzo,
ele no possui ainda titulo executivo contra o responsvel pela fraude. Dever
ento acion-lo para conseguir o ttulo. No correto o juiz, na execuo,
simplesmente determinar a penhora de bens do scio ou administrador,
transferindo para eventuais embargos de terceiro a discusso sobre a fraude,
porque isso significa uma inverso do nus probatrio. []

Deste modo, quando a fraude na manipulao da personalidade jurdica


anterior propositura da ao pelo lesionado, a demanda deve ser ajuizada
contra o agente que a perpetrou, sendo a sociedade a ser desconsiderada parte
ilegtima. Por outro lado, se o autor teme eventual frustrao ao direito que
pleiteia contra uma sociedade empresria, em razo de manipulao
fraudulenta da autonomia patrimonial no transcorrer do processo, ele no pode
deixar de incluir, desde o incio, no polo passivo da relao processual, a pessoa
ou as pessoas sobre cuja conduta incide o seu fundado temor. Nesse caso, o
agente fraudador e a sociedade so litisconsortes. []
O Judicirio no pode simplesmente dispensar o prvio ttulo executivo judicial,
para fins de tornar efetivo qualquer tipo de responsabilizao contra scio ou
administrador de sociedade empresria. Ainda que o pressuposto da teoria da
desconsiderao no fosse a fraude, mas a mera insatisfao de credor social,
isso no alteraria em nada a discusso dos aspectos processuais da aplicao da
teoria.

Quer dizer, ser sempre inafastvel a exigncia de processo de conhecimento de


que participe, no polo passivo, aquele cuja responsabilizao se pretende, seja
para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulao
doutrinria da teoria), seja para conden-lo, tendo em vista a insolvabilidade da
pessoa jurdica (pressuposto dos que aplicam incorretamente a teoria).[61]

Invoca a aludida vertente doutrinria as garantias do devido processo legal,


contraditrio e ampla defesa, concluindo que vedada a sujeio patrimonial de
terceiro relao processual (o que importaria afronta aos limites subjetivos do
ttulo executivo). Entende-se pela necessidade de submisso da pretenso de
desconsiderao, em face dos potenciais atingidos pela medida, a regular fase
de conhecimento, na qual, assegurados contraditrio e ampla defesa quanto aos
requisitos materiais da disregard, ser formado ttulo executivo a respaldar a
sujeio patrimonial.

A exigncia da propositura de ao prpria, entretanto, desprestigia outras


garantias de matriz igualmente constitucional, como a efetividade (art. 5, XXXV)
e a durao razovel do processo (art. 5, LXXVIII). Especialmente quando a
demanda principal (proposta em face da pessoa jurdica) j esteja em fase
avanada quando do surgimento dos elementos invocao da
desconsiderao[62], a necessidade de propositura de nova ao de
conhecimento em face dos scios representaria via processual excessivamente
morosa e custosa, postergando a ultimao da tutela jurisdicional.

Por essa razo, entende parcela da doutrina[63] pela possibilidade de efetivao


incidental da desconsiderao da personalidade jurdica, no curso do processo
em que discutido o dbito perante a pessoa jurdica, esteja em fase cognitiva ou
executria:

Deve ser refutado com veemncia o possvel contra argumento de que mais
consciente seria o reconhecimento da desconsiderao em processo de
conhecimento tendo como fundamento garantias processuais (como o
contraditrio). Na verdade, ressabido que essas garantias existem no processo
de execuo com a bvia vantagem nesse ltimo da celeridade. O contraditrio
no se realiza s em embargos (do executado ou de terceiro). Trata-se de
princpio aplicvel e aplicado ao prprio processo executivo [] Assim, a defesa
do scio sobre cujos bens a desconsiderao recairia pode e deve ser feita no
prprio processo de execuo, do qual se tornar necessariamente parte.[64]

Por certo, sob pena de imprimir frontal violao aos inc. LIV e LV da Constituio
Federal, vedada a simples penhora dos bens de terceiro, relegando sua defesa
posterioridade, atravs de embargos[65]. A deciso quanto desconsiderao
demanda a instaurao de incidente cognitivo, no qual assegurada a
participao e efetiva influncia dos potenciais atingidos pela medida na
formao da convico do juzo (v. item 3.3).

Invadir o patrimnio do scio sem prvia verificao e deciso judicial acerca de


eventual abuso da personalidade jurdica dos entes associativos caracteriza
insuportvel inverso sistemtica: penhorar-se-iam bens integrantes do
patrimnio de uma pessoa sem que ela esteja indicada como devedora: no ttulo
executivo e sem que fatos muito objetivos atestassem inequivocamente a
presena dos requisitos da desconsiderao da personalidade jurdica. Com isso
instituir-se-ia para o scio o nus de embargar ou de impugnar a execuo com
seu patrimnio j constrito (CPC, arts. 475-L e 745, inc. V), quando o correto
precisamente o contrrio: primeiro se acerta a obrigao ou a responsabilidade
mediante a regular formao de um ttulo executivo, para s depois serem
admissveis as agresses executivas ao patrimnio, fundadas neste.

Tenhamos sempre presente que a legitimidade da realizao da penhora no


processo ou fase executiva, com a imposio ao executado do nus de impugnar
ou embargar, advm da eficcia abstrata do ttulo executivo. Consiste esta na
autorizao, dada ao juiz, de determinar a constrio executiva
independentemente de qualquer verificao da existncia do crdito. []

Inexistindo previamente um ttulo executivo ou qualquer outro provimento


jurisdicional que o reconhea como devedor ou mesmo como responsvel, de
algum modo esse reconhecimento h de ser feito pelo juiz competente e
mediante atividades processuais idneas. Algum pronunciamento judicial h de
ser emitido, precedido de uma instruo razovel e suficiente, com vistas ao
possvel reconhecimento da legitimidade passiva do terceiro e, mediante isso, a
estender a ele a eficcia do ttulo executivo (CC, art. 50) e tudo isso deve ser
feito antes de direcionar ao patrimnio do terceiro as agresses inerentes
execuo forada.[]

Por isso que, ao trasladar uma responsabilidade do devedor, constante em


ttulo, para um suposto fraudador mostra-se indispensvel dar a este uma prvia
oportunidade suficiente para deduzir sua defesa, com um mnimo de
contraditrio que legitime a concluso judicial (ao menos mediante um incidente
no procedimento da execuo).[66]
Pontue-se que o expediente aventado no representa violao ao princpio da
nulla executio sine titulo, porquanto o incidente cognitivo ter o condo de
integrar os scios relao processual e, caso deferida a desconsiderao,
estender-lhes a eficcia do ttulo executivo[67]. Tambm no pode ser
considerado bice desconsiderao incidental o princpio da estabilizao da
demanda, o qual, consistindo em vetor de garantia do devido processo legal (no
sentido de ordenao formal do processo) e do contraditrio, admite
mitigaes, desde que respeitados os valores que o informam[68].

Trata-se de soluo que, luz de um juzo de proporcionalidade, bem equaciona


os princpios constitucionais-processuais colidentes, prestigiando a efetividade e
a durao razovel do processo sem mitigar o efetivo contraditrio, plenamente
assegurado em sede de incidente cognitivo (prvio desconsiderao). No por
outra razo foi a linha adotada pelo Novo Cdigo de Processo Civil, que
disciplinou, em seus artigos 133 a 137, incidente de desconsiderao da
personalidade jurdica:

Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser


instaurado a pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir no processo.

1 O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica observar os


pressupostos previstos em lei.

2 Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de desconsiderao inversa


da personalidade jurdica.

Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas as fases do


processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e na execuo fundada
em ttulo executivo extrajudicial.
1 A instaurao do incidente ser imediatamente comunicada ao distribuidor
para as anotaes devidas.

2 Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconsiderao da


personalidade jurdica for requerida na petio inicial, hiptese em que ser
citado o scio ou a pessoa jurdica.

3 A instaurao do incidente suspender o processo, salvo na hiptese do


2.

4 O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais


especficos para desconsiderao da personalidade jurdica.

Art. 135. Instaurado o incidente, o scio ou a pessoa jurdica ser citado para
manifestar-se e requerer as provas cabveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluda a instruo, se necessria, o incidente ser resolvido por


deciso interlocutria.

Pargrafo nico. Se a deciso for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsiderao, a alienao ou a onerao de


bens, havida em fraude de execuo, ser ineficaz em relao ao requerente.

A desconsiderao incidental h muito vinha sendo admitida pela


jurisprudncia[69], tendo a normatizao empreendida pelo Novo Cdigo o
inegvel mrito de trazer segurana jurdica ao tema, prevendo tratamento
aplicvel uniformemente generalidade dos processos e deferente s garantias
constitucionais-processuais.

Consoante o novo regramento legal, a instaurao do incidente (de notado


cunho cognitivo) pode-se dar no curso das fases de conhecimento, cumprimento
de sentena e executiva, sendo imperiosa a citao do terceiro, inserindo-o no
dilogo processual acerca da aplicao da desconsiderao (v. item 3.3).
Topologicamente, integra o incidente o ttulo da interveno de terceiros,
indicando o que ser adiante aprofundado a opo pela sujeio patrimonial
do scio apenas aps sua integrao relao processual, sendo-lhe assegurado
o efetivo poder de influncia na prestao jurisdicional.

Observe-se tambm que o Novo Cdigo no afasta a possibilidade de formulao


do pedido de desconsiderao da personalidade jurdica atravs de ao de
conhecimento, em que j traz a petio inicial o pedido de desconsiderao
(acompanhado de sua causa petendi, a ocorrncia dos pressupostos materiais
disregard). Nessa hiptese, dispensada a instaurao do incidente (v. art. 134,
2), uma vez que os potenciais atingidos pela medida j sero citados ab initio,
participando da relao processual consoante as regras do procedimento
comum (artigos 318 et seq).[70]

3.2 O polos processuais ativo e passivo no incidente de desconsiderao

A legitimidade para a instaurao do incidente de desconsiderao da


personalidade jurdica tem previso no art. 133, caput, do Novo Cdigo: O
incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ser instaurado a pedido
da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo.

Quanto meno ao Ministrio Pblico, entende-se por abranger tanto a


situao em que figurar como parte, como na funo de custos legis. Levanta
maiores discusses doutrinrias a referncia genrica a parte, a qual reproduz
o art. 50 do Cdigo Civil. De fato, consagra o dispositivo situao legitimante
tanto a autor e ru para a instaurao do incidente de desconsiderao, cabendo
perquirir, no obstante, o interesse processual.
Ao interesse processual do autor (credor da pessoa jurdica) invocao da
disregard, h doutrina que associe a insuficincia patrimonial da entidade r[71],
compreendendo que a efetivao da desconsiderao somente ser necessria
e til caso infrutuosa a responsabilizao patrimonial da pessoa jurdica.
Entretanto, no plano do direito material, a insuficincia patrimonial somente
figura como requisito da teoria menor, sendo dissonante dos pressupostos da
formulao maior da desconsiderao.[72]

Deve adotar-se, destarte, interpretao ampla do interesse de agir, preconizada


doutrinariamente por conferir maior efetividade clusula constitucional do
acesso justia (art. 5, XXXV). Em sede de desconsiderao maior, em que o
scio (que atuou abusivamente atravs da personalidade jurdica) verdadeiro
titular passivo do crdito, assiste ao autor o direito de optar por sua
responsabilizao, independentemente da potencial satisfatividade do crdito
perante a pessoa jurdica.

Outra questo debatida em doutrina concerne possibilidade de invocao


defensiva da desconsiderao pela prpria pessoa jurdica demandada. Na
desconsiderao mnima (teoria menor), em que h responsabilidade to
somente subsidiria do scio, e na desconsiderao mdia, em que scio e
sociedade so materialmente uma s pessoa (de modo que, embora
formalmente figurem como devedores solidrios, afasta-se o regresso), por
certo no h utilidade pessoa jurdica na aplicao da disregard. Na
desconsiderao mxima, por sua vez, visto que tem o condo de imputar
exclusivamente ao scio o dbito contrado atravs da personalidade jurdica,
vislumbra-se potencial interesse da sociedade na invocao da teoria, com vistas
a afastar sua responsabilizao patrimonial.[73]
Todavia, no se pode olvidar a proteo da aparncia manifestada ao credor da
pessoa jurdica, o qual pretendeu vinculao a esta, lastreado em seu capital
social (visualizado enquanto trust fund[74]). Logo, impe-se soluo
harmonizadora dos interesses envolvidos, propondo-se ou a manuteno da
sujeio passiva da pessoa jurdica perante terceiros, podendo esta reaver o
dbito do scio em sede regressiva, ou o estabelecimento de responsabilidade
subsidiria da sociedade desconsiderada pelos crditos no suportados pelo
patrimnio do scio atingido pela desconsiderao. Em ambos os casos a
despeito de no importar completa exonerao da responsabilidade patrimonial
da pessoa jurdica haver interesse processual na invocao defensiva da
desconsiderao (mxima), seja apenas para firmar o direito de regresso, ou,
respectivamente, para saltar da posio de devedor e responsvel primrio para
a de mero responsvel subsidirio.

Ainda na anlise do polo ativo da desconsiderao, percebe-se que a


normatizao do incidente no deixa espao a sua instaurao de ofcio pelo juiz,
fazendo referncia to somente s partes e ao Ministrio Pblico. Encampou o
Novo CPC, na linha do Cdigo Civil, o posicionamento doutrinrio majoritrio,
contrrio desconsiderao ex officio. Entende a aludida corrente doutrinria[75]
que, representando a desconsiderao um novo pedido, e cujo acolhimento
acarreta modificao da sujeio processual passiva, sua realizao por iniciativa
do rgo jurisdicional importaria afronta ao princpio dispositivo, pondo em
cheque, outrossim, a imparcialidade do rgo jurisdicional.

No tocante legitimidade passiva do incidente de desconsiderao, esta


corresponder aos potenciais atingidos pela medida luz da anlise de direito
material da eficcia da operao desconsiderante (v. item 2.2). Repise-se que o
Novo Cdigo insere o incidente no ttulo da interveno de terceiro, enunciando
que, uma vez comprovada a ocorrncia (atravs do incidente) dos pressupostos
materiais desconsiderao, sero os scios atingidos pelos efeitos da disregard
transportados ao polo passivo do processo.

Desse modo, embora a doutrina se divida entre os que defendem a excluso ou


a permanncia da pessoa jurdica no polo passivo do processo aps a deciso
pela desconsiderao da personalidade jurdica[76], devemos retomar a
abordagem tripartite dos graus de desconsiderao, transpondo-a ao plano
processual.

Em sede de desconsiderao mxima, superada a aparente titularidade do


dbito pela sociedade e desvelado o scio que atravs dela operava, somente
sobre este recair a responsabilidade patrimonial, passando a integrar, com
exclusividade, o polo passivo (com exceo s consideraes feitas quanto
invocao defensiva da disregard). E, destaque-se, somente sero atingidos pela
operao desconsiderante os scios que atuaram em abuso da personalidade
jurdica (diretamente ou que de alguma forma anuram com o desvio), mesmo
que no mais componham o corpo societrio ao tempo da desconsiderao[77],
restando salvaguardadas as minorias societrias (se no cientes do abuso) e os
scios manifestamente contrrios aos atos (o que se comprova atravs das atas
das assembleias).[78]

J na desconsiderao mdia, hiptese de mais difcil comprovao, as


personalidades do(s) scio(s) controlador(es) e da sociedade se confundem,
razo pela qual ambos integraro o polo passivo da relao processual,
respondendo patrimonialmente de forma solidria pelo dbito (j que
meramente formal a distino entre os patrimnios).
Por sua vez, em sede de teoria menor/desconsiderao mnima, a
responsabilizao dos scios no tem lastro em conduta abusiva pessoalmente
imputvel, mas sim por se entender que a posio de scio implica uma
obrigao de garantia ou que a ela inerente um risco profissional[79]. Logo,
todos os membros do corpo societrio a partir do momento em que configurada
a insuficincia patrimonial da pessoa jurdica (o que pode incluir ex-scios ao
tempo da desconsiderao) so passveis de integrao ao polo passivo, na
qualidade de responsveis subsidirios da sociedade (a qual permanecer como
r).

3.3 Contraditrio e ampla defesa no desenvolvimento processual da


desconsiderao da personalidade jurdica

luz do Formalismo Valorativo, as garantias constitucionais do devido processo


legal e do contraditrio e ampla defesa encontram-se necessariamente
interligadas, consistindo a funo precpua da ordenao formal do processo em
orientar seu desenvolvimento de forma dialgica, assegurando aos potenciais
atingidos pela eficcia da tutela jurisdicional o efetivo poder de influncia na
formao da convico do juzo.

Nos tempos atuais, a regulao formal e temporal do procedimento no pode


deixar de considerar o carter essencial do contraditrio para o fenmeno
processual. Mostra-se imperiosa, como facilmente se intui, a participao dos
interessados no iter de formao do provimento judicial destinado a interferir
em sua esfera jurdica. E essa participao dever ocorrer, evidncia, da forma
mais paritria possvel, de modo a permitir a interveno dos interessados
mediante equitativa distribuio dos respectivos poderes, faculdades e nus,
com efetiva correspondncia e equivalncia entre as posies contrapostas.
A correspondncia e equivalncia assinaladas influenciam a prpria estrutura do
procedimento, necessariamente dialtica e devem conduzir ainda com a
dinmica dialtica do processo.[80]

Inconcebvel pensar em devido processo sem a assegurao do contraditrio


efetivo ou participativo, leitura atual do contraditrio (no contexto do Estado
Democrtico de Direito), que congrega a garantia da ampla defesa (o direito de
defender-se provando).

O mais importante princpio geral do processo judicial contemporneo o


princpio do contraditrio, que exprime na sua projeo processual o princpio
poltico de regncia das relaes entre o Estado e os cidados que o da
participao democrtica, segundo o qual ningum deve ser atingido na sua
esfera de interesses por um ato de autoridade sem ter tido a oportunidade de
influir na elaborao dessa deciso.

Toda a teoria geral do processo contempornea se abebera nos influxos


humanitrios decorrentes desse princpio, que se encontra consagrado, sob as
mais diversas frmulas, nas principais constituies democrticas da nossa
poca, inclusive na Constituio brasileira, como uma garantia dos direitos
fundamentais (art. 5, inciso LV).

De uma noo descritiva do seu contedo, como o princpio que assegura s


partes o direito de participar ativamente do processo, apresentando
argumentos, propondo e produzindo provas e discutindo todas as questes de
fato ou de direito submetidas apreciao judicial, de modo a influir
eficazmente nas decises do magistrado, se extraem relevantes conseqncias
prticas, que vo ser determinantes na avaliao do grau de observncia do
princpio por qualquer sistema processual.
A primeira conseqncia a de que as partes devem ser adequada e
tempestivamente cientificadas da existncia do processo e de todos os atos nele
praticados, atravs de comunicaes preferencialmente reais, para poderem
adaptar as providncias que lhes paream mais convenientes em defesa dos seus
interesses e praticar com proveito os atos decorrentes dessas comunicaes.

Outra conseqncia a ampla possibilidade de oferecer alegaes e manifestar-


se sobre as alegaes da outra parte, propor e produzir provas e participar da
produo das provas requeridas ou determinadas por outros sujeitos, desse
modo influindo intensamente em toda a aquisio do conhecimento pelo juiz de
todas as circunstncias da causa.

A terceira conseqncia consiste no direito de manifestar-se previamente sobre


todas as questes submetidas apreciao do juiz, contribuindo assim para que
as decises que se seguirem sejam as melhores possveis e sempre considerem
os interesses e opinies das partes interessadas.

Do contraditrio ainda decorrem, necessariamente, a razoabilidade dos prazos,


para assegurar simultaneamente a celeridade do processo e a possibilidade de
prtica proveitosa de todos os atos da causa, um processo por audincias, para
assegurar a mais perfeita cognio atravs da palavra oral e do contacto humano
do juiz com as partes e com os sujeitos probatrios, a consistente
fundamentao das decises, como garantia da sua racionalidade e
demonstrao de ter sido o juiz influenciado por toda a atividade das partes, e a
publicidade, para assegurar o mais democrtico controle social do cumprimento
de todo esse conjunto de garantias.

Esse o contraditrio participativo, que no se limita a assegurar a marcha


dialtica do processo e a igualdade formal entre as partes, mas que instaura um
autntico e fecundo dilogo humano entre as partes e o juiz, indispensvel para
que esse conjunto de prerrogativas possibilite s partes influir eficazmente nas
decises judiciais, atravs da interveno no curso de todo a atividade de
aquisio do conhecimento ftico e jurdico de que se originam e da sua
repercusso no entendimento do julgador. []

No contraditrio participativo, a prova passa a ser um dos componentes mais


relevantes do direito de defesa, o direito de defender-se provando, que no se
exaure no direito de propor a sua produo, mas se completa com o de
efetivamente produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma
relevncia para o xito da postulao ou da defesa.

Na concepo tradicional da dogmtica processual, acolhida no Cdigo de


Processo Civil brasileiro de 1973 (arts. 130, 342, 355, 418, 437 e 440), sendo o
juiz o destinatrio das provas, a ele caberia com exclusividade a deciso a
respeito da sua admisso. Entretanto, o moderno contraditrio participativo no
se satisfaz mais com esse entendimento, porque, para poder concretamente
influir na deciso judicial, as partes precisam dispor amplamente do direito de
produzir todas as provas que tenham alguma possibilidade de demonstrar a
procedncia das suas alegaes. Ademais, a promessa constitucional do Estado
de Direito, que assegura a eficcia dos direitos dos cidados, somente se tornar
realidade se os litigantes tiverem a mais ampla oportunidade de demonstrar os
fatos em que fundamentam os seus direitos.

o direito de defender-se provando, componente essencial do direito mais


ampla defesa, exigncia do contraditrio participativo e do prprio direito de
acesso tutela jurisdicional efetiva, como o direito da parte de efetivamente
produzir todas as provas que possam ser teis defesa dos seus interesses.[81]
Com base nesse introito, possvel compreender o intuito de que imbudo o Novo
CPC ao disciplinar o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica.
Diante de um cenrio jurisprudencial que admite a desconsiderao incidental,
porm custa de recorrentes violaes ao efetivo contraditrio (como a
postergao da defesa dos atingidos pela disregard aps o deferimento da
medida pelo juzo[82]), mostrou-se imperiosa a ordenao procedimental do
expediente, conformando-a aos ditames do processo justo.

Nessa linha, prev o art. 135 do Novo Cdigo a exigncia de citao dos scios
(ou, no caso da desconsiderao inversa, da pessoa jurdica), oportunizando-lhes
a apresentao de defesa (no prazo de 15 dias) e a produo probatria.
Somente ao cabo da fase instrutria, decidir o juzo quanto ocorrncia dos
pressupostos desconsiderao, deferindo-a ou a indeferindo atravs de
deciso interlocutria, nos termos do art. 136.

Alinha-se o Cdigo ao entendimento doutrinrio majoritrio, segundo o qual,


para assegurar o contraditrio efetivo, este deve se desenvolver previamente
deciso pela desconsiderao e com ampla possibilidade de produo
probatria a ambas as partes. Inconstitucional, por conseguinte, a postergao
da oportunidade de defesa a momento posterior constrio, restando apenas
o contraditrio eventual dos embargos execuo [], dos embargos de
terceiro ou do recurso de terceiro[83].

Isso resta claro da leitura do art. 795, 4, do Novo Diploma[84], o qual exige que
preceda a responsabilizao patrimonial com base na teoria da disregard a
instaurao do incidente de desconsiderao dos artigos 133 e seguintes
(ressalvada a hiptese em que integrado o scio ab initio relao processual,
na j referida desconsiderao atravs de ao de conhecimento). certo que
prev o art. 674, 2, III, o instrumento processual dos embargos de terceiro a
quem sofre constrio judicial de seus bens por fora de desconsiderao da
personalidade jurdica, de cujo incidente no fez parte, porm, nessa situao,
j est configurado o error in procedendo do rgo jurisdicional, servindo os
embargos de terceiro veiculao da nulidade processual.

Tema ainda relacionado s garantias do contraditrio e ampla defesa no


desenvolvimento processual da desconsiderao o nus da prova quanto
presena dos requisitos autorizadores da medida. Em regra, seja com base no
art. 373, I e II, do Novo Diploma, seja com lastro na presuno de boa f,
incumbir quele que provocou a instaurao do incidente de desconsiderao
o nus da prova quanto a seus requisitos[85].

No obstante, tendo em vista a preocupao com o efetivo acesso justia no


se admitindo sua irrazovel restrio sob a alcunha de observncia do princpio
dispositivo preconiza-se a superao do modelo esttico de distribuio do
nus da prova, com a admisso de sua repartio dinmica pelo juzo[86]. No
mbito da disregard, observam Comparato e Salomo Filho as dificuldades
especficas que terceiros tm em tomar cincia de fatos internos sociedade[87],
razo pela qual se advoga a possibilidade de flexibilizao da distribuio dos
nus probatrios, com fulcro na expressa previso do 1 do art. 373[88], tambm
em sede de incidente de desconsiderao da personalidade jurdica. Pontue-se,
contudo, que, para a fixao dos encargos probatrios diversamente da
disposio legal, imperioso que o juzo assim estabelea anteriormente fase
instrutria do incidente de desconsiderao, sob pena de macular a ampla
defesa, abrindo s partes nova oportunidade de especificao de provas. Assim
preleciona o art. 357, III, do Novo CPC, invocando-se sua aplicao analgica ao
incidente dos artigos 133 a 137.
Por fim, encerrando a abordagem acerca da disciplina processual da disregard
pelo Novo Cdigo, observa-se que o exerccio do direito de ao e da ampla
defesa prolonga-se via recursal. O incidente de desconsiderao se encerra
atravs de deciso intelocutria, prevendo o art. 1.015, IV, o cabimento do
recurso de agravo de instrumento, ou, se instaurado o incidente em segunda
instncia (caso em que ser decidido monocraticamente pelo relator, por fora
do art. 932, VI), cabvel agravo interno (art. 136, pargrafo nico).

anlise do interesse recursal, sero pertinentes as discusses travadas quanto


ao interesse processual para a instaurao do incidente (v. item 3.2). Haver
interesse recursal, em caso de provimento negativo desconsiderao, aos
mesmos detentores de interesse para a instaurao do incidente. J no caso da
deciso que defere a disregard, haver interesse s pessoas trazidas sujeio
passiva (em nvel de obrigao ou responsabilidade) atravs da operao
desconsiderante. pessoa jurdica desconsiderada, nenhum prejuzo adveio da
deciso, assim como nenhuma utilidade a sua situao jurdica adviria de
potencial reforma, razo pela qual no detm interesse recursal[89].

4. CONCLUSES

Diante do quadro atual, em que compete a cada rgo jurisdicional a delineao


do procedimento efetivao da desconsiderao da personalidade jurdica, a
inaugurao de disciplina pelo Novo Cdigo de Processo Civil tem o condo de
conferir segurana jurdica ao desenvolvimento processual da desconsiderao,
assegurando tratamento uniforme aos jurisdicionados. Incumbe-lhe a misso,
ademais, de compatibilizar o gravoso expediente s garantias do processo justo,
sendo frequentes, no desencontrado tratamento jurisprudencial luz do Cdigo
de 73, as violaes ao contraditrio, ampla defesa e devido processo legal.
Pode-se concluir, das consideraes expostas ao longo do presente trabalho,
que bem desempenhou essa misso o regramento trazido pelo Novo Cdigo, o
qual ordena o devido processo desconsiderao atravs da criao de um
incidente processual de desconsiderao da personalidade jurdica.

O incidente, conforme previsto nos artigos 133 a 137 do Cdigo, perfeitamente


adaptvel aos variados contornos de direito material da teoria, servindo
efetivao da desconsiderao em seus graus mximo, mdio e mnimo[90]. E,
sobretudo, conforma-se s garantias fundamentais do processo, conciliando a
preocupao com a efetividade e durao razovel do processo estruturao
dialtica necessria ao efetivo contraditrio.

Portanto, trata-se de disciplina processual compatvel com a ordem


constitucional, com os ditames de um Estado Democrtico de Direito. Jamais
devemos olvidar que a ordenao formal do processo se legitima na medida em
que constitui veculo s garantias processuais-constitucionais, encerrando-se o
trabalho, nessa linha, com o seguinte excerto:

Entre as garantias constitucionais tradicionais avulta a do devido processo legal,


praticamente compreensiva das demais de natureza processual. []

Concebida originalmente como freio ao poder real, e para servir de estatuto de


convivncia politica e econmica entre as elites dominantes na Inglaterra do
sculo XIII, culminou por constituir elemento fundamental do Estado de direito.
Para alm das garantias correspondentes ao rgo judicial e do carter
fundamental da garantia de acesso jurisdio, do ponto de vista estritamente
processual, o conceito de devido processo legal compreende a estruturao
correta do procedimento, permitindo tendencialmente aos litigantes as
garantias de publicidade, contato direto do juiz com as partes e tramitao
rpida do expediente. Todavia, como o processo no se resume a uma simples
sequncia ordenada de atos, o principio no se esgota em assegurar a
regularidade do procedimento, abrangendo tambm a possibilidade de ambas
as partes sustentarem suas razes e apresentarem suas provas e, assim,
influrem por meio do contraditrio na formao do convencimento do juiz. Por
tais razes, o aspecto mais essencial do devido processo legal o de assegurar o
contraditrio e a ampla defesa.[91]

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[1] Bacharel em Direito pela UERJ. Assessora junto ao TJ/RJ

[2] Sobre o alcance do formalismo ou forma em sentido amplo, confiram-se as


consideraes de Carlos Alberto lvaro de lvaro de Oliveira (in: Do
formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 6-9), com destaque
ao seguinte trecho: O formalismo, ou forma em sentido amplo, no entanto,
mostra-se mais abrangente e mesmo indispensvel, a implicar a totalidade
formal do processo, compreendido no s a forma, ou as formalidades, mas
especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos
processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e
organizao do processo, com vistas e que sejam atingidas suas finalidades
primordiais. A forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar
as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser
formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir pessoas
atuantes no processo para o seu desenvolvimento. O formalismo processual
contm, portanto, a prpria idia do processo como organizao da desordem,
emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o processo no
obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu
devido tempo e lugar, fcil entender que o litgio desembocaria numa disputa
desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou
podendo prevalecer a do procedimento e na atividade cognitiva do juiz, faceta
assaz importante da prpria garantia fundamental do contraditrio. Embora
se cuide aqui de um postulado lgico, no se pode deixar de reconhecer que
sua realizao garantida apenas pela forma em sentido amplo.

[3] V. GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo


justo. In: ______. Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Ed.
Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 225-286.

[4] V. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Os Princpios e as Garantias


Fundamentais no Projeto de Cdigo de Processo Civil: breves consideraes
acerca dos artigos 1 a 11 do PLS 166/10. Revista Eletrnica de Direito
Processual, Rio de Janeiro, a. 4, v. 6, p. 49-92, jul./dez. 2010. p. 49-52.

[5] V. SERICK, Rolf. Forma e Realt della Persona Giuridica. Milano: A. Giuffre,
1966.
[6] Por tudo isso, o problema que vamos tratar nesse captulo problema
comum a todo e qualquer sistema jurdico em que vigora o princpio bsico da
separao entre pessoa jurdica e pessoa-membro. Pois em todos esses pases
pode surgir (como de fato tem surgido) o fenmeno da utilizao da pessoa
jurdica (e se sua subjetividade autnoma, separada) no contexto da busca de
finalidades distintas daquelas que inspiraram o conjunto do sistema jurdico.
OLIVEIRA, J. Lamartine Corra de. A Dupla Crise da Pessoa Jurdica. So Paulo:
Saraiva, 1979. p. 262.

[7] Dentre os casos mais clebres, temos Salomon v. Salomon & Co (1897),
Bank of United States v. Deveaux (1809) e State vs. Standard Oil Co. (1892). V.
tambm United States v. Milwaukee, United States v. Lehigh Valley R.R.Co,
United States v. Reading Co., Morre & Handley Hardware Co. v. Towers
Hardware Co., Higgins vs. California Petroleun and Asphalt Co. et al, Booth v.
Bunce, The Trustees of Darthmonth College v. Woodward, First National Bank
of Chicago v. F. C. Trebein Co., Ross v. Pennsylvania Railroad Co., In Re Muncie
Pulp Co., Anderson v. Abbott e Peoples Pleasure Park Co. v. Rohleder.

[8] REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade


jurdica. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 58, v. 410, p. 12-24, dez. 1969.

[9] Lamartine C. de Oliveira (op. cit. p. 608) refere-se crise de funo da


pessoa jurdica: A pessoa jurdica uma realidade que tem funes funo
de tornar possvel a soma de esforos e recursos econmicos para a realizao
de atividades produtivas impossveis com os meios isolados de um ser humano;
funo de limitao de riscos empresariais; funo de agrupamento entre os
homens para fins religiosos, polticos educacionais; funo de vinculao de
determinados bens ao servio de determinadas finalidades socialmente
relevantes. medida, porm, que as estruturas sociais e econmicas evoluem,
tipos legais previstos para determinadas funes vo sendo utilizados para
outras no previstas pelo legislador funes. Se tais funes novas entram
em contraste com os valores reitores da ordem jurdica, h uma crise de funo
do instituto. [] As tcnicas de disregard ou Durchgriff so o mais agudo
sintoma da crise de funo. Elas denunciam a existncia de um desvio do
instituto da funo que lhe foi assinalada pelo legislador. E, ao mesmo tempo,
visam evitar principalmente ao servirem de inspirao intepretao de
algumas normas legais especficas o surgimento concreto de novos casos de
desvio.

[10] JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da Personalidade Societria no


Direito Brasileiro. So Paulo: RT, 1987. p. 118-125

[11] DIDIER JNIOR, Fredie. Aspectos processuais da desconsiderao da


personalidade jurdica. In: DIDIER JNIOR, Fredie; MAZZEI, Rodrigo (Org.).
Reflexos do novo cdigo civil no direito processual. 2. ed. Salvador: Jus Podium,
2007. p. 159-163.

[12] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsiderao da personalidade


jurdica no Novo Cdigo Civil. So Paulo: MP Editora, 2005. p. 54.

[13] Op. cit. p. 91-92. Cf. CLPIS, Flvia Maria de Morais Geraigire.
Desconsiderao da personalidade jurdica. 2006. Dissertao (Mestrado em
Direito Comercial)Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo,
2006. p. 42; KOURY, Suzi Elizabeth Cavalcante. A Desconsiderao da
Personalidade Jurdica (disregard doctrine) e os Grupos de Empresas. 2. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998. p. 68-69.

[14] A desconsiderao marcada, dessa maneira, por um defeito de


funcionalidade na forma de uma pessoa agir no mundo concreto. H visvel
contradio entre a teoria legal relativa funo primeira da pessoa jurdica e
seu exerccio de fato. Esse defeito, que impulsiona a aplicao da
desconsiderao, no se encontra na estrutura do ato jurdico especfico, e sim
na atividade funcional exercida pelo indivduo que realizou tal ato. A atividade
funcional da sociedade personificada, na prtica, em muito se distanciou do
preceituado pela norma jurdica. Assim, a teoria da desconsiderao deve ser
encarada como doutrina autnoma e individuada e no como simples
aplicao especfica das normas referentes invalidao de atos
fraudulentos. FREITAS, Elisabeth Cristina Campos Martins de.
Desconsiderao da Personalidade Jurdica. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 73-
75.

[15] NEGRI, Srgio Marcos Carvalho de vila. Repensando a Disregard


Doctrine: Justia, segurana e eficincia na desconsiderao da personalidade
jurdica. In: ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo; GAMA, Guilherme
Calmon Nogueira da (Org.). Temas de direito civil-empresarial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008. p. 167.

[16] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Desconsiderao da


Personalidade da Pessoa Jurdica: viso crtica da jurisprudncia. So Paulo,
Atlas, 2009.

[17] Koury (op. cit. p. 74-75), nesse sentido, associa disrergard e equidade,
invocando a justia concreta dos efeitos da considerao da personificao
jurdica como critrio desconsiderao. Em seguida, conclui: Assim, no caso
do emprego da Disregard Doctrine, ao decidir que os resultados prticos da
aplicao da norma, que considera a pessoa jurdica distinta da pessoa dos
seus membros, produziriam, em uma determinada situao real, efeitos que
estariam em contradio com os valores segundo os quais foi modelado o
ordenamento jurdico positivo e, por esse motivo, afastar a sua utilizao, o
juiz no age arbitrariamente e nem compromete os valores de certeza e
segurana. Na verdade, toma por base os valores que informam o
ordenamento jurdico e, considerando que se empregasse a norma entraria em
flagrante contradio com aqueles valores, decide pela sua no aplicao ao
caso concreto sob exame. Portanto, nos casos em que a aplicao do regime
da personificao societria desvie a sociedade da finalidade que o
ordenamento jurdico vise a alcanar por seu intermdio; nos casos em que tal
aplicao conduza a situaes de injusto prejuzo ao Estado ou coletividade
nele organizada; e, ainda, quando a sua aplicao produza efeitos contrrios
aos valores que inspiram o ordenamento jurdico, poder-se- subestimar os
efeitos da personalidade jurdica, utilizando-se, assim, a Disregard Doctrine.
(Ibid. p. 78-79)

[18] JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit. p. 123-124; SILVA, Osmar Vieira da.
Desconsiderao da personalidade jurdica: aspectos processuais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002. p. 228-231.

[19] Cf. CLPIS. Op. cit. p. 39-40; COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO
FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade annima. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005. p. 483-493; JUSTEN FILHO. Op. cit. p.123-132; NUNES,
Mrcio Tadeu Guimares. Desconstruindo a desconsiderao da personalidade
jurdica. So Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2007. p. 118-121; SILVA, Alexandre
Couto. A aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica no direito
brasileiro. So Paulo: LTr, 1999. p. 172; SILVA, Osmar Vieira da. Op .cit. p. 184-
186.

[20] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo


desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da
pessoa jurdica.

[21] Serick (op. cit. p.275-276), em traduo livre, assim conceitua o abuso de
forma da pessoa jurdica: Existe abuso quando, atravs do instrumento da
pessoa jurdica, se tenta evadir-se de uma lei ou escapar de obrigaes
contratuais, ou causar dano fraudulentamente a terceiros.

Observe-se que, ainda hoje, h doutrina defensora da concepo subjetiva da


teoria maior da desconsiderao, cujos pressupostos se resumem fraude ou
ao abuso de direito em sua tradicional formulao subjetiva, relacionada aos
atos emulativos. Nessa linha: TEDESCO, Alex Moiss. Desconsiderao da
personalidade jurdica no novo Cdigo Civil. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil, Porto Alegre, v. 4, n. 19, p. 155-160, set./out. 2002.

[22] A diviso da teoria maior da desconsiderao em subjetiva e objetiva no


efetuada de forma unssona pela doutrina. A sistematizao formulada por
F. Ulha Coelho (in: Desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1989. p. 53-54), aqui adotada, tem por critrio a
importncia conferida ao elemento subjetivo: Duas so as formulaes
existentes quanto teoria da desconsiderao []. A formulao subjetiva, em
que importa, em regra, a ocorrncia da inteno fraudulenta no uso da pessoa
jurdica com dano a terceiros, e a formulao objetiva, onde no h nenhuma
importncia conferida a esse elemento. (Ibid. p. 54). H autores, entretanto,
que distinguem as vertentes da teoria da desconsiderao simploriamente
entre a modalidade fundada na fraude ou abuso (teoria subjetiva) e a fundada
na confuso patrimonial (objetiva). Nessa linha: ALVIM, Eduardo Pellegrini
Arruda; GRANADO, Daniel Willian. Aspectos processuais da desconsiderao
da personalidade jurdica. Revista Forense, Rio de Janeiro, a. 106, n. 412, p. 63-
84, ANDRIGHI, Ftima Nancy. Desconsiderao da personalidade jurdica no
Cdigo de Defesa do Consumidor e no Novo Cdigo Civil. In: PRIMEIRA
SEMANA DO CONSUMIDOR DA FACULDADE DE DIREITO DO UNICEUB, 2004,
Braslia.

[23] Apud REQUIO, Rubens. Curso de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva,


1977. v. 1, p. 73.

[24] Apud RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. So Paulo, Saraiva, 1979. v. 4, p. 52-
54.

[25] COELHO, Fbio Ulha. Op. cit. p. 58-59. Indica-se tambm a leitura da
dissertao de Flvia Clpis (Op. cit. p. 153-161), em que se expem com maior
detalhamento as teorias subjetiva e objetiva de abuso de direito, esta ltima
dividida nas seguintes vertentes: teoria do destino econmico, teoria do fim
social do direito, teoria do motivo legtimo, teoria do uso normal do direito e
teoria mista.

[26] Pode-se aludir noo de estoppel desenvolvida pela doutrina e


jurisprudncia norteamericanas, a qual tem por melhor paralelo no direito
romano-germnico o venire contra factum proprium (OLIVEIRA, J. Op. cit. p.
280-281). Fundado na proteo jurdica boa f manifestada na confiana
depositada na aparncia (SILVA, O. Op. cit. p. 114-117), o instituto permite a
responsabilizao do scio quando, em contrariedade com seu prprio
comportamento antecedente (como confuso patrimonial a que deu causa),
invoca a autonomia patrimonial para esquivar-se ao cumprimento de
determinada obrigao. Rolf Serick (op. cit. p. 279), na conceituao de abuso
da personalidade jurdica, j tomou em considerao a hiptese de estoppel:
Vi pu essere abuso anche quando si invoca successivamente, a propria
tutela, lautonomia della persona giuridica, se ci in contrasto com il proprio
comportamento precedente. (em traduo livre: pode haver abuso quando
posteriormente se invoca, em sua prpria tutela, a autonomia da pessoa
jurdica, se este [o scio] est em contraste com seu prprio comportamento
anterior.).

[27] COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 450.

[28] Alexandre de Assumpo Alves discorre sobre as figuras construdas pela


jurisprudncia americana relacionadas (como possveis pressupostos)
desconsiderao da personalidade jurdica:

A pessoa jurdica considerada uma instrumentality quando h um controle


excessivo da sociedade de comando em relao s controladas. [] Contudo,
indispensvel a prova do nexo causal entre o excesso de controle e o dano
causado (injust loss), sendo uma evidncia de nexo a insolvncia da controlada
provocada pela controladora. [] Para ficar configurada a situao de alter
ego da sociedade em relao ao scio preciso haver unidade patrimonial
entre as sociedades, deixando estas de ser pessoas jurdicas distintas em face
da total dominao de uma sociedade por outra, sendo a autonomia subjetiva
mera fico. Por conseguinte, impende concluir que a manuteno da
personalidade jurdica proporcionar a perpetrao da fraude ou de outro
resultado injusto, devendo ser considerada ineficaz tal separao
(meramente formal) para responsabilizar todas as sociedades do grupo
solidria e subsidiariamente.
O termo identity empregado para casos em que existe uma identidade entre
a sociedade dominante e a dominada []. A desconsiderao s pode ser
declarada se a parte a quem favorece provar o prejuzo sofrido, a fraude e a
m-f do demandado. Para facilitar o onus probandi do autor so invocados
vrios indcios de identity, denominados tests []. A agency uma relao
jurdica fiduciria, resultante da manifestao de uma pessoa (principal)
perante outra (agent) para que esta atue no interesse da primeira e sob seu
controle, aceitando o agent essa exigncia. (ALVES, Alexandre Ferreira de
Assumpo. Fundamentos da desconsiderao da personalidade jurdica no
sistema jurdico da Common Law e sua aplicao nos direitos ingls e
norteamericano influncia no Cdigo de Defesa do Consumidor. In: ALVES,
Alexandre Ferreira de Assumpo; GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da
(Org.). Temas de direito civil-empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 11-
12.)

[29] OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. Op. cit. p. 271.

[30] COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 355-356.

[31] ANDRADE FILHO. Op. cit. p. 128-129; CLPIS. Op. cit. p. 153; JUSTEN FILHO.
Op. cit. p. 136-138; LINS, Daniela Storry. Aspectos polmicos atuais da
desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de defesa do consumidor
e na lei antitruste. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.38-41.

[32] Quanto ao exerccio do poder de controle e aplicao da desconsiderao


da personalidade jurdica em sede de grupos societrios, indica-se a leitura do
livro de Suzy Koury (op. cit., com destaque a p. 102-105).

[33] NEGRI, Srgio Marcos Carvalho de vila. Op. cit. p. 185.


[34] BOEIRA, Alex Perozzo. A desconsiderao da personalidade jurdica:
noes gerais e questes controvertidas luz da doutrina e da jurisprudncia.
Revista sntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 12, n. 69, p. 7-
20, jan./fev. 2011. p. 12.

[35] Acerca dos equvocos na redao do dispositivo, cita-se Alexandre de


Assumpo Alves (op. cit. p. 34):

De maneira geral, as opinies dos estudiosos neste assunto convergem para


o fracasso da tentativa do legislador de adotar a teoria, por abarcar situaes
ensejadoras da aplicao de outros remdios jurdicos, como as aes de
nulidade ou de responsabilidade civil dos administradores, alm da confuso
com institutos semelhantes em sua essncia, mas diferentes em suas
conseqncias, notadamente as teorias ultra vires e da aparncia, afastando-
se dos requisitos e objetivos da disregard. Verifica-se a transposio, sem
anlise comparatista, dos institutos da fraude, alter ego, agency, trust, entre
outros, do direito anglo-saxo para o nacional sem atentar para a legislao
especial e, principalmente, os contornos e elementos de institutos j
positivados no Brasil, como o ato ilcito e a responsabilidade por fato prprio.

Cf. tambm: CARVALHO, Pedro Marco Brando. Desconsiderao da


personalidade jurdica: teorias, aspectos processuais e o Direito Falimentar.
2009. Monografia (Ps-Graduao Lato Sensu)Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, Braslia, 2009. p. 34;
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 15. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011. v. 2. p. 70; CLPIS. Op. cit. p. 125-128; GOMES, Magno
Federici; MAIA Estefnia Lima. Questes processuais da desconsiderao da
personalidade jurdica no cdigo de defesa do consumidor. Revista sntese de
direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 12, n.69, p.7-20, jan./fev. 2011.
p. 27; KOURY. Op. cit. p. 191-192; SILVA, A. Op. cit. p. 102; TEPEDINO, Gustavo.
Notas sobre a desconsiderao da personalidade jurdica. In: _____. Temas de
Direito Civil: Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 74-76.

[36] Nessa linha, GAULIA, Cristina Tereza. A desconsiderao da personalidade


da pessoa jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista da EMERJ, Rio
de Janeiro, v. 5, n. 18, p. 66-87, abr./jun. 2002. p. 74-87; GUIMARES, Flvia
Lefvre. Desconsiderao da pessoa jurdica no cdigo de defesa do
consumidor aspectos processuais. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 83-85;
KOURY. Op. cit. p. 194-195; SILVA, O. Op. cit. p. 143-145; SZTAJN, Rachel.
Desconsiderao da personalidade jurdica. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, n. 2, p. 67-75, 1992. p. 74. Em sentido contrrio: ALBERTON,
Genacia da Silva. A desconsiderao da pessoa jurdica no cdigo de
consumidor aspectos processuais. Ajuris, Porto Alegre, v. 19, n. 54, p. 146-
180, mar. 1992. p. 171; ALVES. Op. cit. p. 49-50; BIANQUI, Henrique Torres de.
Desconsiderao da personalidade jurdica no Processo Civil. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 65; COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de p. 71-72; GAMA. Op. cit.
p. 23; LINS. Op. cit. p. 57-58; NUNES. Op. cit.p.84-85; SILVA, A.. Op. cit. p. 103;
TEPEDINO. Op. cit. p. 79-80.

[37] Tem-se por leading case o REsp n 279.273/SP, cuja matria de fundo
foram os danos sofridos pelas vtimas da exploso no Shopping Osasco.
Entendeu-se pela adoo da teoria menor, excepcionalmente, no Direito do
Consumidor e no Direito Ambiental, com base, quanto s relaes de consumo,
em exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC (cuja incidncia no se
subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput). Prestigia a
aludida interpretao a ideia de distribuio de riscos, reputando-se prefervel,
em um juzo de equidade, a onerao dos scios que a dos consumidores.
Protege-se, assim, o polo vulnervel da relao jurdica, desprovido de poder
econmico de negociao ou remunerao pelos riscos incorridos,
especialmente em hipteses similares ao citado acrdo, referente a credores
de delito.

[38] ANDRADE, Fbio Siebeneichler de; CALIENDO, Paulo (Coord.). Srie


Pensando o Direito: Desconsiderao da personalidade jurdica. Braslia:
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, 2010. p. 39-40.

[39] V. ALMEIDA, Amador Paes de. Execuo de bens dos scios: obrigaes
mercantis, tributrias, trabalhistas: da desconsiderao da personalidade
jurdica (doutrina e jurisprudncia). 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 171-
215; ANDRADE; CALIENDO. Op. cit. p. 41. JUSTEN FILHO. Op. cit. p. 106.

[40] Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,


assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a
prestao pessoal de servio.

[41] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Desconsiderao da Personalidade


Jurdica. In: ______. Estudos de direito pblico privado. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 110.

[42] COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial p. 65.

[43] Op. cit.p. 341-342.

[44] Cf., BIANQUI. Op. cit. p. 58-59; BERALDO, Leonardo de Faria. O Interesse
de recorrer da deciso que determina a desconsiderao da personalidade
jurdica. Revista sntese de direito civil e processual civil, Porto Alegre, v. 7, n.
42, p. 77-91, ago 2006. p. 85.
[45] V. COELHO, Fbio Ulha. Curso p. 65. Em mesma linha, o Enunciado n
283 da IV Jornada de Direito Civil: cabvel a desconsiderao da
personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que
se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo
a terceiros.

[46] COELHO, Fbio Ulha. Desconsiderao p. 55.

[47] Citando Rehbinder (REHBINDER. Konzernaussenrecht um allgemeines


Privatecht. Berlin e Zrich: Gehlen-Bad Honburg v. d. H., 1969, p. 126), critica
Lamartine C. de Oliveira (op. cit. p. 271) a expresso angloamericana piercing
the corporate veil, vislumbrando na desconsiderao mtodo no
propriamente de penetrao no vu societrio, mas de determinao de at
onde o vu atinge.

[48] REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade


jurdica. Revista dos Tribunais, So Paulo, a. 58, v. 410, p. 12-24, dez. 1969. p.
14.

[49] Destacam o carter excepcional do expediente Srgio Campinho (In: O


direito de empresa luz do novo cdigo civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2010. p. 79-80) e Gustavo Tepedino (op. cit. p.121), os quais advogam aplicao
bastante restrita da disregard, alm de Koury (op. cit. p. 89).

[50] Koury (op. cit. p. 71) apresenta o tema da desconsiderao atributiva, de


emprego bastante frequente durante as Grandes Guerras, considerando-se
inimigas algumas sociedades com base na nacionalidade de seus scios,
ainda que, sob os critrios legais em princpio aplicveis (constituio, sede
social, etc.), fossem tidas por nacionais: [] alm dos casos de aplicao da
disregard por ter havido utilizao abusiva da forma da pessoa jurdica, ainda
existe a sua utilizao para relacionar determinadas normas com a pessoa
jurdica, quer sejam normas de Direito de sociedades, de valor to
fundamental que no devam encontrar obstculos de maneira indireta, quer
sejam normas baseadas em qualidades, capacidades ou valores humanos cujas
finalidades correspondam s das pessoas jurdicas.

A utilizao da Disregard Doctrine para que as qualidades dos homens que se


acham encobertos na pessoa jurdica sejam imputadas a esta bastante
freqente, principalmente no que diz respeito nacionalidade e para evitar
que pessoas jurdicas nacionais sejam dominadas por detentores de capital
estrangeiro. Abordam tambm o tema Henrique Bianqui (op. cit. p. 53), o qual
menciona como exemplo a Smula 486 do Supremo Tribunal Federal, e Fbio
Konder Comparato e Calixto Salomo Filho (op. cit. p. 460-461).

[51] COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercialp. 62-63. Em mesmo


sentido, cf. os aportes de Fredie Didier Jnior (op. cit. p. 164-165), M. Justen
Filho (op. cit. p. 130-132), Suzy Koury (op. cit. p. 81), Lamartine Corra de
Oliveira (op. cit. p. 610), S. Negri (op. cit. p. 181), Osmar V. da Silva (op. cit. p.
118).

[52] errnea a identificao entre o redirecionamento da execuo fiscal e a


desconsiderao da personalidade jurdica. Consagrando aquela previso de
responsabilizao pessoal do scio (mais propriamente, de imputao do ato
ilcito ao scio), desnecessria a invocao da disregard. Cf. AMENDOEIRA
JNIOR, Sidnei. Aspectos processuais da responsabilidade patrimonial dos
scios e da desconsiderao da personalidade jurdica. In: BRUSCHI, Gilberto
Gomes; SHIMURA, Srgio. (Coord.) Execuo civil e cumprimento da sentena.
So Paulo: Mtodo, 2007. v. 2, p. 549-576; BERALDO. Op. cit. p. 84; CLPIS. Op.
cit. p. 181; SILVA, A. Op. cit. p. 119; SILVA, O. Op. cit. p. 139.
[53] V. ANDRIGHI. Op. cit. p. 3-4; CLPIS. Op. cit. p. 139-140.

[54] Remete o dispositivo aos chamados atos ultra vires societatis, elaborao
terica de origem inglesa, que no se confunde disregard doctrine. Trata-se
de instituto de limitao da capacidade jurdica da sociedade (OLIVEIRA. J. Op.
cit. p. 141-144), a qual, em princpio, no se vincularia aos atos que extrapolem
o objeto social (categoria oposta aos atos regulares de gesto, que obrigam a
sociedade).

Na formulao inicial da teoria, seriam, por conseguinte, nulos os atos ultra


vires. Todavia, diante do pesado nus que se imporia ao terceiro contratante
(de averiguar a adequao ao fim da entidade, de delimitao nem sempre
precisa), possibilitou a jurisprudncia um abrandamento, prevendo a
imputao de tais atos aos administradores ou scios que os praticassem.
Adiante, formulou-se novo abrandamento, com vistas tutela da boa-f do
terceiro contraente (o qual pretendeu vinculao sociedade, e no ao incerto
patrimnio de seus scios), estabelecendo-se a oponibilidade de tais atos
sociedade, a qual, somente em sede de regresso, poderia alcanar as pessoas
imediatamente responsveis pela prtica do ato.

Sobre o tema, v. tambm: ALVES. Op. cit. p. 37; SILVA, O. Op. cit. p. 110-114;
TOMAZETTE, Marlon. A teoria dos atos ultra vires e o direito brasileiro. Revista
de Direito, Viosa, v.4, p.117-133, 2011. Indica-se a leitura, ademais, do
Enunciado n 219 da III Jornada de Direito Civil e do REsp n 448.471/MG.

[55] Nessa linha: BENETI, Sidnei Agostinho. Desconsiderao da sociedade e


legitimidade ad causam: esboo de sistematizao. In: DIDIER JNIOR, Fredie;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais sobre os
terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 1007; DINAMARCO, Cndido Rangel. Desconsiderao da
personalidade jurdica, fraude, nus da prova e contraditrio. In: ______.
Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. v.
2, p. 545; OLIVEIRA, J. Lamartine. C. de. Op. cit. p. 610.

[56] OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. Op. cit. p. 610.

[57] Cf. ALVES. Op. cit. p. 52; COELHO. Curso p. 75-77; GAMA. Op. cit. p. 24.
essa tambm a vertente adotada na Ley das Sociedades Comerciales argentina
(art. 54): La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico
o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a
los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

[58] NUNES, Mrcio Tadeu Guimares. Op. cit. p. 228-231.

[59] ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo. A desconsiderao da


personalidade jurdica e o Direito do Consumidor: um estudo de Direito Civil-
constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Problemas de direito civil-
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 261-262

[60] Op. cit. p. 61 et seq. V. tambm a classificao bipartite de Leandro


Zanitelli: Desde j possvel distinguir duas espcies de desconsiderao,
anlogas s de abuso da pessoa jurdica. Existem, portanto, a desconsiderao
da limitao da responsabilidade e a desconsiderao da separao existente
entre pessoa jurdica e seus membros. A distino importante, muito embora
ela no seja, normalmente, estabelecida.
A desconsiderao da limitao da responsabilidade ocorre sempre que,
esgotados os bens de uma pessoa jurdica, passam a ser executados os bens
dos scios. [] A desconsiderao da separao existente entre pessoa jurdica
e seus membros d-se, por sua vez, sempre que so referidos a um, a alguns,
ou at mesmo totalidade dos scios direitos ou situaes subjetivas em
condies normais atribudos pessoa jurdica, ou vice-versa. ZANITELLI,
Leandro Martins. Abuso da pessoa jurdica e desconsiderao. In: MARTINS-
COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios,
diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 723.

[61] COELHO, Fbio Ulha. Curso de p. 75-77. Em mesma linha: NUNES. Op.
cit. p. 219-235; SILVA, O. Op. cit. p. 167-179; THEODORO JNIOR, Humberto.
Partes e terceiros na execuo: responsabilidade patrimonial. Revista de
Processo, So Paulo, v. 25, n.100, p. 139-165, out./dez. 2000. p. 159.

[62] essa, inclusive, a situao mais usual: a teoria da desconsiderao


invocada apenas no curso da execuo ou cumprimento de sentena, quando
verificado o insucesso da execuo perante a pessoa jurdica. Pontue-se que,
no caso da teoria menor/desconsiderao mnima, a insuficincia patrimonial
da pessoa jurdica constitui propriamente requisito desconsiderao.

[63] Nesse sentido: ALMEIDA. Op. cit. p. 229; ALVIM; GRANADO. Op. cit. p. 74-
76; ANDRIGHI. Op. cit. p. 10; BENETI. Op. cit. p. 1.019; BERALDO. Op. cit. p. 80;
BIANQUI. Op. cit. p. 107-124; BRUSCHI Op. cit. 2009, p. 87; CARVALHO. Op. cit.
p. 905-909; COMPARATO; SALOMO FILHO. Op. cit. p. 481-482; DIDIER
JNIOR. Op. cit. DINAMARCO. Op. cit. DIREITO. Op. cit. p.115; FREITAS. Op. cit.
p. 170; GAMA. Op. cit. p. 26; GOMES; MAIA. Op. cit. GUIMARES, F. Op. cit.,
p.169; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. A desconsiderao da
personalidade jurdica e a garantia do contraditrio: os embargos execuo
e a lei n. 11.382. Revista dialtica de direito processual, So Paulo, n. 48, p. 84-
97, mar. 2007. p. 87-90; SOUZA, Andr Pagani de. Desconsiderao da
personalidade jurdica: aspectos processuais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
p. 148.

[64] COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 481.

[65] Gilberto Bruschi (op. cit. p. 89-90), por outro lado, admite que somente
seja oportunizada a defesa do scio atingido pela disregard aps a deciso
interlocutria que a determinou, mediante agravo de instrumento ou
embargos de terceiro. No essa a tese adotada no presente trabalho (v. item
3.3), tendo em vista que o prestigio conferido efetividade e celeridade
contrape-se a significativa violao do contraditrio.

[66] DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit. p. 542-545. Em mesmo sentido: A


preservao do contraditrio no afasta a possibilidade da decretao
incidental da desconsiderao; o que no vivel o pedido de disregard,
tendo como conseqncia uma perfunctria deciso judicial determinando a
constrio de um bem do scio. (GUIMARES, Mrcio Souza. Aspectos
modernos da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Revista da
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 7, n. 25, p. 229-243, 2004. p. 239-240.)

[67] GAMA. Op. cit. p. 26; SOUZA. Op. cit. p. 148-151.

[68] V. BIANQUI, Henrique Torres de. Op. cit. p. 109-111.

[69] Ilustra o entendimento o AgRg no REsp n 9.925/MG, de lavra do do


Superior Tribunal de Justia.
[70] A efetivao da desconsiderao atravs de ao de conhecimento
desperta controvrsias quanto composio do polo passivo. Doutrina
majoritria (ANDRADE FILHO. Op. cit. p. 158; BENETI. Op. cit.p. 1021; BERALDO.
Op. cit. p. 80-82; CLPIS. Op. cit. p. 186-188; GOMES; MAIA. Op. cit. p. 31;
GUIMARES, F. Op. cit. p. 139-146) e a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia (v. REsp n 282.266/RJ) vedam o ajuizamento da demanda
exclusivamente em face do scio, posio, por outro lado, defendida por Ulhoa
Coelho (in: Curso p. 76). Recomenda-se, majoritariamente (ALBERTON. Op.
cit. p. 176-178; BIANQUI. Op. cit. p. 125-137; DINAMARCO. Op. cit. p. 546-547;
FREITAS. Op. cit. p. 188-195; SILVA, O. Op. cit. p. 176; SOUZA, Andr Pagani de.
Desconsiderao da personalidade jurdica: aspectos processuais. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 126), a formao de litisconsrcio passivo, havendo
autores que remetam ao litisconsrcio eventual (DIDIER JNIOR.
Conversibilidade de rito, desconsiderao da personalidade jurdica e
litisconsrcio eventual. Revista da Esmese, Aracaju, n. 2, p. 85-104, 2002;
SILVA, O. Op. cit. p. 176) ou ao litisconsrcio sucessivo (BIANQUI. Op. cit. p.
131-133).

[71] BIANQUI. Op. cit. p. 106; CLPIS. Op. cit. p. 57-58; 119-120; GOMES; MAIA.
Op. cit. p. 25.

[72] V. o Enunciado n 281 da IV Jornada de Direito Civil: A aplicao da teoria


da desconsiderao, descrita no art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da
demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica.

[73] Pela admisso da arguio defensiva de disregard, enquanto instituto


protetivo da pessoa jurdica, cita-se Alexandre de A. Alves (op. cit. p. 261-262).
Em sentido congruente, o Enunciado n 285 da IV Jornada de Direito Civil: A
teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser
invocada pela pessoa jurdica em seu favor. Em contrapartida, opem-se
invocao da disregard em mbito intrassocietrio A. Couto Silva (op. cit. p.
171) e Mrcio Nunes (op. cit. p. 233).

[74] V. COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 450-
451; NEGRI, Srgio Marcos. Op. cit. p. 179; OLIVEIRA, Lamartine Corra de. Op.
cit. p. 272.

[75] ALMEIDA. Op. cit. p. 232; BERALDO. Op. cit. p.82; BIANQUI. Op. cit. p. 116-
119; CLPIS. Op. cit. p. 183; GUIMARES, F. Op. cit. p. 53; NUNES. Op. cit. p.
166.

H doutrina, no entanto, que se posiciona pela possibilidade de


desconsiderao ex officio em sede de relao de consumo, com base na
redao mais aberta do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a qual se
legitima na vulnerabilidade do consumidor. (ALBERTON. Op. cit. p. 173;
DIREITO. Op. cit. p.114; GAMA. Op. cit. p. 25; SILVA, A. Op. cit. p. 131; SILVA,
O. Op. cit. p. 158).

[76] Autores como Bianqui (op. cit. p. 111-114) e Souza (op. cit. p. 128)
entendem que a pessoa jurdica no perde legitimidade passiva com a
desconsiderao, continuando com o status de parte. J Alves (op. cit. p. 261-
262) e Coelho (op. cit. p. 75-77) vislumbram na disregard mtodo de alterao
da sujeio passiva, havendo o redirecionamento da demanda aos scios (aos
quais diretamente imputado o ato abusivo).

[77] A sujeitabilidade de ex-scios, em sede de teoria maior, foi reconhecida


pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 1.180.714. Cf. tambm
BOEIRA. Op. cit. p. 17-19.
[78] Nessa linha o Enunciado n 7 da I Jornada de Direito Civil: S se aplica a
desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato
irregular, e limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam
incorrido. Cf. tambm: COELHO. Curso de p. 75-77; NUNES. Op. cit. p. 139-
141; ANDRADE FILHO. Op. cit. p. 131-136; BERALDO. Op. cit. p. 82, CLPIS. Op.
cit. p. 56.

[79] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Op. cit. p. 136.

[80] OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. So


Paulo: Saraiva, 1997. p. 113-114. Em mesmo sentido, as consideraes de
Bedaque: A tcnica processual e a previso de forma para determinados atos
destinam-se exclusivamente a permitir o desenvolvimento ordenado da
relao jurdica entre juiz, autor e ru, assegurando aos respectivos sujeitos
efetiva participao e possibilidade de influncia nos rumos e no resultado do
processo. Este fenmeno constitui a verdadeira substncia daquilo que
autorizada doutrina denomina de contraditrio efetivo e equilibrado.
(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica
processual. 3. ed. Malheiros: So Paulo, 2010. p. 158)

[81] GRECO, Leonardo. A busca da verdade e a paridade de armas na jurisdio


administrativa. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos
Goytacazes, v.7, n. 9, p. 121-144, jul./dez.2006. p. 121-123.

[82] A prpria jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tende a admitir a


deciso interlocutria pela desconsiderao no precedida da citao dos
potenciais atingidos pela medida, bastando a defesa apresentada a posteriori,
mediante embargos, impugnao ao cumprimento de sentena ou exceo de
pr-executividade (v. REsp 1.096.604/DF, AgRg no REsp 1.182.385/RS e AgRg
no REsp 1.459.831/MS).

Cita-se, no obstante, em sentido contrrio, o RMS n 29.697/RS, no qual se


entendeu pela imprescindibilidade do prvio contraditrio: No se pode
adotar medida definitiva que afete bem da vida em determinada instncia
judicial sem que se garanta o contraditrio. A validade das decises judiciais
requer a observncia de um processo justo, em suas dimenses formal e
material.

[83] DIDIER JNIOR, Fredie. Aspectos p. 171-172. Nessa linha: AMENDOEIRA


JNIOR. Op. cit. p.573; BERALDO. Op. cit. p. 81; BIANQUI. Op. cit. p. 123-124;
CARVALHO. Op. cit. p. 909; DINAMARCO. Op. cit. p. 544-547; GUIMARES, M.
Op. cit. p. 239-240; NUNES. Op. cit. p. 219-227; SILVA, O. Op. cit. p. 204-205;
SOUZA. Op. cit. p. 118-120; 141-142. Em sentido contrrio, Beneti (op. cit. p.
1028-1032), Bruschi (op. cit. p. 89-100) e Nogueira (op. cit., p. 87-92) admitem
o contraditrio diferido, invocando o princpio da efetividade (a fim de evitar
desvio de bens pelo scio previamente constrio).

[84] Art. 795. Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da
sociedade, seno nos casos previstos em lei. [] 4o Para a desconsiderao
da personalidade jurdica obrigatria a observncia do incidente previsto
neste Cdigo.

[85] Nesse sentido: ALVIM; GRANADO. Op. cit. p. 74-75; BIANQUI. Op. cit. p.
149-151; DINAMARCO . Op. cit. p. 538-539; GAMA. Op. cit. p. 27; SERICK. Op.
cit. p. 298.

[86] Sobre a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, difundida por


Jorge Peyrano, v. GRECO, Leonardo. A prova no Processo Civil: do Cdigo de
1973 ao novo Cdigo Civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 374, p. 183-199,
jul./ago. 2004; REDONDO, Bruno Garcia. Distribuio Dinmica do nus da
Prova: Breves Apontamentos. Revista dialtica de direito processual. So
Paulo, n. 93, p. 14-23, 2010.

[87] COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit. p. 508.

[88] 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa


relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato
contrrio, poder o juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o
faa por deciso fundamentada, caso em que dever dar parte a
oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo.

[89] Nesse sentido: BERALDO. Op. cit. p. 87-88; BIANQUI. Op. cit. p. 157;
BRUSCHI. Op. cit. p. 108.

[90] O texto original do projeto, ao fazer referncia ao abuso da personalidade


jurdica, indevidamente restringia a aplicao do incidente ao mbito da
teoria maior da desconsiderao. A meno extenso da eficcia de certas
obrigaes aos bens particulares dos scios ou administradores representava
outra inadequada interferncia nos aspectos de direito material da teoria, j
que, na desconsiderao mxima, no se pode aludir propriamente extenso
de eficcia, havendo verdadeira substituio da sujeio passiva.

J a redao final do texto legislativo, ao enunciar to somente que o pedido


de desconsiderao da personalidade jurdica observar os pressupostos
previstos em lei. (art. 133, 1) afigura-se malevel aos contornos de direito
material da teoria, adaptando-se aos diversos regramentos sobre a matria.
[91] OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Op. cit. p. 85-86.