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DIRIO ELETRNICO DA JUSTIA FEDERAL DA 3 REGIO

Edio n 172/2015 - So Paulo, quinta-feira, 17 de setembro de 2015

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO

PUBLICAES JUDICIAIS I TRF

Subsecretaria da 3 Turma

Expediente Processual 39182/2015

AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0016686-23.2015.4.03.0000/SP

RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO(A)

ADVOGADO
No. ORIG.
DECISO
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento negativa de liminar, em medida cautelar fiscal,
requerida para determinar a indisponibilidade dos bens dos requeridos, nos termos do artigo
2, VI e IX da Lei 8.397/92.
Alegou que, embora o Juzo a quo tenha reconhecido a ocorrncia de hiptese autorizadora
do decreto de indisponibilidade, indeferiu a medida liminar por no vislumbrar a urgncia
da medida, pela ausncia de indcios de dilapidao patrimonial. Aduziu, outrossim, que tal
requisito no exigido na hiptese do artigo 2, VI, da Lei 8.397/92, bastando a aferio
objetiva da situao descrita na referida norma.
Preliminarmente intimados, os agravados apresentaram contraminuta, alegando que: (1)
embora matematicamente demonstrado que os dbitos em nome dos requeridos ultrapassam
trinta por cento de seu patrimnio conhecido, a indisponibilidade de bens atravs da medida
cautelar fiscal exige mais do que o mero preenchimento dos requisitos do artigo 2 da Lei
8.397/92; (2) no h demonstrao do risco satisfao do crdito tributrio em futura ao
executiva fiscal, tal como exige o artigo 798, CPC e emerge do esprito da Lei 8.397/92; (3)
o artigo 2, VI, da Lei 8.397/92 estabelece uma presuno relativa de que, havendo dbitos
superiores a 30% do patrimnio conhecido do contribuinte, haver risco de ineficcia da
recuperao desses crditos; (4) tratando-se de presuno relativa, passvel de ser elidida
atravs de prova em contrrio, o que ocorre no caso, "seja porque os agravados no so
sonegadores, seja em razo da ausncia da prtica de qualquer ato tendente dilapidao
de seu patrimnio"; (5) conforme indicado pela Unio na ao cautelar, o patrimnio
conhecido das agravantes totaliza R$ 244.218.599,86, suficiente para pagamento dos
dbitos estimados em R$ 188.820.129,25, no havendo, portanto, risco quitao; (6)
tratando-se de pessoa pblica, com rendimentos ligados diretamente sua imagem, o
contribuinte no tem interesse em inadimplir seus dbitos, sendo, ainda, facilmente
localizvel pelas autoridades tributrias, no havendo sequer de se cogitar de esvaziamento
patrimonial atravs da transferncia de bens a terceiros; (7) o patrimnio dos agravantes j
objeto de arrolamento de bens, nos termos do artigo 64 da Lei 9.532/97, no tendo, desde
ento, alienado qualquer bem ou ativo; (8) no h como acolher as alegaes da autoridade
tributria de que as empresas agravadas teriam como nico intuito a reduo da tributao
em relao aos ganhos auferidos pelo contribuinte principal, pois se tratam de empresas
criadas para assessoramento esportivo do atleta-contribuinte, com elevada folha de
pagamento de colaboradores; (9) os direitos de imagem so passveis de serem cedidos a
pessoas jurdicas especializadas nesse tipo de atividades, recebendo remunerao resultante
de contratos publicitrios; (10) a autoridade tributria, ao promover a responsabilizao das
empresas do grupo, confunde conceitos de legislaes j revogadas, mencionando contrato
de trabalho com o atleta, e desconsiderando a possibilidade de estabelecimento de contratos
comerciais; (11) desconsiderou-se que o valor recebido da empresa componente do grupo
pelo contribuinte principal decorreria de multa paga por clube sediado no exterior por
descumprimento contratual com o atleta, que no se confunde com salrio; (12) a
contabilidade das empresas do grupo regular e jamais foi questionada pelas autoridades;
(13) nunca houve ocultao de rendimentos, sendo apresentada autoridade tributria todos
os documentos exigidos; (14) no h comprovao de transferncia de recursos entre
empresas e pessoa fsica; (15) os dbitos que, segundo a autoridade, superariam 30% do
patrimnio conhecido ainda esto em fase de discusso administrativa, no havendo
constituio definitiva, portanto; e (16) necessria a decretao de segredo de Justia para
todos os atos processuais.
DECIDO.
A hiptese comporta julgamento nos termos do artigo 557, CPC.
No caso, cabe salientar que a hiptese no cuida de execuo de crdito tributrio, mas de
mera medida cautelar, diante de situao ftica narrada no feito originrio, a propsito da
Lei 8.397/92, que assim definiu as hipteses de cabimento da ao cautelar fiscal:

"Art. 2 A medida cautelar fiscal poder ser requerida contra o sujeito passivo de crdito
tributrio ou no tributrio, quando o devedor:
I - sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a
obrigao no prazo fixado;
II - tendo domiclio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento
da obrigao;
III - caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dvidas que comprometam a liquidez do seu patrimnio;
V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal:
a) deixa de pag-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) pe ou tenta por
seus bens em nome de terceiros;
VI - possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por
cento do seu patrimnio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida comunicao ao rgo da Fazenda
Pblica competente, quando exigvel em virtude de lei;
VIII - tem sua inscrio no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo rgo
fazendrio;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeam a satisfao do crdito."

O artigo 2 da Lei n 8.397/92 institui hipteses de cautelar fiscal a partir de crditos


tributrios, exigindo, portanto, apenas a constituio, salvo na hiptese especfica dos
incisos V, b (quando o contribuinte: "V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda
ao recolhimento do crdito fiscal: b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros"), e
VII (quando o contribuinte: "VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida
comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de
lei").
Nas demais hipteses, prevalece a exigncia de prvia constituio do crdito tributrio,
mas no de constituio definitiva. A constituio definitiva permite atos de execuo do
interesse fiscal, fundada na certeza da deciso fiscal e na busca da liquidez de um ttulo
executivo - por exemplo, a inscrio em dvida ativa e o ajuizamento de execuo fiscal -,
ao passo que a medida cautelar fiscal no gera atos de execuo, mas medidas de mera
preservao de situao ou condio diante do risco derivado de conduta do contribuinte
contrria ao interesse fiscal, que relevante, diante da constituio do crdito tributrio,
ainda que no seja definitivo o lanamento fiscal.
As cautelares so cautelares, e no antecipao de tutela meritria, porque prescindem de
prova inequvoca de direito verossimilhante. A certeza que se exige para a propositura de
execuo fiscal no a mesma certeza que se deve exigir para medida cautelar. As
providncias tm carter distinto em termos de eficcia e, portanto, sujeitam-se,
logicamente, a requisitos distintos no campo da aferio do direito invocado. Dizer que a
cautelar fiscal somente possvel depois da constituio definitiva significaria reduzir o
alcance da tutela e presumir que no existe dano possvel enquanto no configurada a coisa
julgada administrativa, o que foge da realidade vivenciada no plano ftico e considerada no
plano normativo pelo legislador.
A cautelar fiscal independe de constituio definitiva, bastando, em regra, a mera
constituio do crdito tributrio - salvo na hiptese do pargrafo nico do artigo 1, em que
sequer se exige prvia constituio -, tanto assim que o artigo 11 prev que, concedida a
cautelar diante de crdito tributrio passvel de recurso administrativo, em procedimento
preparatrio, a execuo fiscal, a partir da constituio definitiva, deve ocorrer "no prazo
de sessenta dias, contados da data em que a exigncia se tornar irrecorrvel na esfera
administrativa".
Portanto, o legislador ao referir-se "constituio do crdito" no abrangeu nem consagrou
a exigncia de "constituio definitiva do crdito", tal como reconhecido pela
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, de que exemplo o seguinte acrdo:

RESP 466.723, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 22/06/06: "MEDIDA CAUTELAR
FISCAL . PROCEDIMENTO PREPARATRIO. CONSTITUIO REGULAR DO
CRDITO TRIBUTRIO. CABIMENTO. 1. Da interpretao dos arts. 1, 2, 3, 4, 11 e
12, da Lei 8.397/92, em sua redao original, conclui-se que, tanto poca da propositura
da ao cautelar fiscal (fevereiro de 1995), quanto por ocasio do julgamento do processo
no primeiro grau de jurisdio (maio de 1997), a citada lei no excepcionava, ainda,
qualquer hiptese em que pudesse ser decretada, antes da constituio regular do crdito
tributrio, a indisponibilidade dos bens do devedor, ou de seus co-responsveis. Tais
hipteses excepcionais somente vieram a existir com a edio da Lei 9.532, de 10 de
dezembro de 1997, que deu nova redao aos arts. 1 e 2 da Lei 8.397/92. Todavia, no
caso concreto, fato incontroverso que os crditos tributrios j haviam sido regularmente
constitudos quando do requerimento da medida cautelar fiscal , sendo cabvel, por isso, o
decreto de indisponibilidade dos bens dos scios-gerentes da empresa devedora, assim
como dos bens que, aps a lavratura dos autos de infrao, foram transferidos por esses
scios a outra empresa. Ademais, em setembro de 1995, aproximadamente seis meses aps
a decretao liminar da indisponibilidade dos bens, mas bem antes de ter sido proferida a
sentena que julgou parcialmente procedente a medida cautelar fiscal , foram inscritos em
dvida ativa os crditos tributrios constitudos atravs dos autos de infrao e ajuizadas,
tambm, as respectivas execues fiscais, o que torna incua a discusso de que a
concesso da medida cautelar pressupe a definitividade na constituio dos crditos
fiscais. 2. Consoante doutrina o eminente Ministro Jos Delgado: "H entre os
pressupostos enumerados um que bsico: a prova de constituio do crdito fiscal. O
inciso I do art. 3 da Lei n 8.397/92 no exige constituio definitiva do crdito fiscal;
exige, apenas, que ele encontre-se constitudo. Por crdito tributrio constitudo deve ser
entendido aquele materializado pela via do lanamento. A respeito do momento em que o
crdito tributrio deve ser considerado para o devedor como constitudo, h de ser
lembrado que, por orientao jurisprudencial, este momento fixado quando da lavratura
do auto de infrao comunicado ao contribuinte. " (Artigo Aspectos doutrinrios e
jurisprudenciais da medida cautelar fiscal , na obra coletiva medida cautelar fiscal .
Coordenadores: Ives Gandra da Silva Martins, Rogrio Gandra Martins e Andr Elali. So
Paulo: MP Editora, 2006, p. 79) 3. De acordo com a disciplina dos arts. 2 e 4, da Lei
8.397/92, o decreto de indisponibilidade no alcana os bens alienados antes da
constituio dos crditos tributrios, consubstanciados nos autos de infrao. 4. Recursos
especiais desprovidos".

Por outro lado, o artigo 2, V, a, da Lei n 8.397/92, ao prever que a inadimplncia do


contribuinte no gera cautelar fiscal se suspensa a exigibilidade do crdito para cujo
pagamento foi intimado, nada mais fez do que avaliar como insusceptvel de proteo
cautelar o interesse fiscal diante de falta de pagamento de crdito cuja exigibilidade esteja
suspensa.
Isso no significa, porm, que o contribuinte, que contra si tenha o crdito tributrio
constitudo, porm suspenso em sua exigibilidade, possa, por exemplo, ainda que tenha
domiclio certo, ausentar-se ou tentar ausentar-se visando a elidir o adimplemento da
obrigao; ou, ainda, possa acumular dvidas livremente, sem as garantir ou adimplir, que
ultrapassem um limite de solvncia, especificamente estipulado pelo legislador a partir do
patrimnio conhecido.
Cabe ao legislador definir o que seja relevante e urgente, para fins de cautelar, atravs de
clusulas genricas ou especficas. Ao intrprete cabe aplicar a lei como editada e,
considerando-a inconstitucional, declar-la como tal observado o devido processo legal.
Sobre o cabimento da medida cautelar, conforme requisitos legais especficos, mesmo no
caso de crditos tributrios com exigibilidade suspensa, afora a hiptese anteriormente
mencionada, j decidiu esta Turma:

AI 2008.03.00.019449-6, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, DJU 04/11/08: "PROCESSO


CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL . CABIMENTO. APS A CONSTITUIO DO
CRDITO TRIBUTRIO. GARANTIA DO PATRIMNIO PBLICO E SALVAGUARDAR
FUTURA EXECUO FISCAL. EXCEPCIONALIDADE. IMPROVIMENTO AO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. 1. No se analisar a substituio dos crditos indisponveis pelo
imvel oferecido, primeiro, porque no foi requerido pela agravante e, segundo, mesmo
que o fosse, a questo deve ser primeiramente apreciada pelo Juzo de origem, sob pena de
supresso de instncia. 2. O art. 1, caput, da Lei n 8.397/92, prev o cabimento da
medida cautelar fiscal aps a constituio do crdito tributrio. O pargrafo nico do
mesmo dispositivo (com a redao dada pela Lei n 9.532/97), excepciona a regra nas
hipteses dos incisos V, alnea "b", e VII, do art. 2, autorizando a medida cautelar
independentemente da prvia constituio do crdito tributrio. 3. Entende a
jurisprudncia e doutrina que com a lavratura do auto de infrao fica consumado o
lanamento do crdito tributrio, tendo a interposio de recurso administrativo pelo
contribuinte efeito de - to somente - suspender a exigibilidade do crdito. 4. Cabvel a
propositura da medida cautelar fiscal no caso concreto. 5. No acolhida a alegao de que
a exigibilidade dos crditos estaria suspensa, nos termos do art. 151, III, CTN, pela
apresentao de impugnao administrativa, posto que no me parece ser a melhor
interpretao da Lei n 8.397/92. Isto porque, se a lei em questo possibilita a
cautelaridade fiscal, traduzida na indisponibilidade dos bens do contribuinte, mesmo em
hiptese anterior prpria constituio do crdito, a suspenso da exigibilidade no
poderia constituir impedimento absoluto medida. 6. Presentes demais pressupostos
legais, entendo mitigvel esse bice cautelaridade proposta. 7. A Lei n 8.397/92,
instituidora da medida cautelar fiscal , tem o escopo precpuo de garantir o patrimnio
pblico e salvaguardar futura execuo fiscal. 8. Cabvel o deferimento da medida
engendrada e escorreita a deciso do Juzo a quo. 9. Verifica-se que o patrimnio da
empresa encontra-se comprometido em grande parte, de modo que presente outro
pressuposto legal, previsto no inciso VI do art. 2 da Lei n 8.397/92, includo pela Lei n
9.532/97. 10. Justificada excepcionalidade a ponto de autorizar a medida cautelar - nos
termos como deferida - para salvaguardar o patrimnio pblico e futura execuo fiscal.
11. No tocante aos limites da decretao da indisponibilidade, prev a referida lei que
somente podero ser atingidos bens do ativo permanente. 12. A jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia tem admitido que a indisponibilidade atinja outros bens, mesmo que
no se enquadrem ao ativo permanente da empresa, quando verifica circunstncias
excepcionais. 13. A alegao de que no ser cumprido o prazo para a propositura da
respectiva execuo fiscal (art. 11 da Lei n 8.397/92) no enseja a reforma da deciso
agravada, posto que se no ajuizado o executivo fiscal tempestivamente, caber ao Juzo
sentenciante, como prev o art. 13, I, da Lei n 8.397/92, cessar a eficcia da medida
cautelar. 14. O termo a quo para contagem dos sessenta dias para a propositura da
execuo fiscal a irrecorribilidade da exigncia na esfera administrativa. 15. O direito ao
ressarcimento obtido pela recorrente por decises judiciais favorveis representa, crdito,
pelo qual a exeqente pode garantir a futura execuo fiscal. 16. Nego provimento ao
agravo de instrumento".
AC 2007.03.99.044988-2, Rel. Juiz Fed. Convocado CLAUDIO SANTOS, DJU 25/08/09:
"TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR FISCAL. AUTO DE
INFRAO NOTIFICADO AO CONTRIBUINTE. APLICAO DO ART. 2, DA LEI N
8.397/92. RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 151, III, DO CTN. SUSPENSO DA
EXIGIBILIDADE QUE NO SE ENQUADRA NA RESSALVA CONTIDA NO ART. 2, V,
"A", DA LMCF. INTERPRETAO CONJUNTA DO ART. 11, DA MESMA LEI, E DO ART.
151, DO CTN. CONCESSO DA CAUTELAR FISCAL QUE SE JUSTIFICA POR FORA
DO ART. 2, VI, DA LMCF. DISCUSSO DO MRITO DA EXAO. TEMA DE DEFESA
EXECUO INCABVEL EM SEDE DE CAUTELAR, CUJA COGNIO NO
EXAURIENTE. 1. Crdito tributrio constitudo por meio de auto de infrao devidamente
notificado ao contribuinte, inclusive com o exerccio do direito impugnao, restando
atendidos os requisitos exigidos pelos artigos 142 e 145, do CTN. Regularmente
constitudo, embora com suspenso da exigibilidade, ficando afastada a tese de que no h
crdito tributrio para aplicao do art. 2 da LMCF. 2. Exegese conjunta dos artigos 2,
V, "a", e 11, da Lei n 8.397/92, bem como do artigo 151, do CTN, com a concluso de que
o legislador ordinrio excluiu da ressalva contida na alnea "a" do art. 2, inciso V, a
hiptese de suspenso da exigibilidade prevista no inciso III, do art. 151, do CTN,
porquanto, das causas suspensivas da exigibilidade do crdito tributrio, a nica que se
perfaz unicamente na esfera administrativa e redunda em deciso que se torna irrecorrvel.
3. Caso em que, ainda que fosse atribudo ao recurso administrativo o mesmo vis
impeditivo para requerimento e concesso da cautelar, a medida estaria autorizada, pois
demonstrado saciedade que a totalidade do dbito ultrapassa trinta por cento do
patrimnio conhecido do Ru, configurando-se a hiptese do art. 2, VI, da LMCF, uma vez
que no h necessidade da conjugao de todos os requisitos elencados nos incisos do art.
2 para o fim de autorizar a cautelar fiscal. 4. Ao cautelar fiscal preparatria que
cabvel em face de quem seja responsvel pela obrigao, ou seja, o sujeito passivo de
futura execuo fiscal que visa a garantir, da qual dependente, no se prestando
discusso sobre o mrito ou legitimidade para responder pela dvida. 5. Apelao e
remessa oficial, tida por ocorrida, s quais se d provimento".

Todavia, irrelevante a situao geral de suspenso da exigibilidade fiscal, se pratica o


contribuinte fato enquadrado como tpico para fins de cautelar fiscal, no caso relacionado,
ao comprometimento de mais de 30% do patrimnio do contribuinte com dvidas. Desta
forma, no se exige a inexistncia de causa de suspenso da exigibilidade, prevista no
artigo 2, V, "a", nem que haja prova de dilapidao patrimonial nem risco concreto
de perecimento da pretenso executria, basta a situao objetiva de
comprometimento substancial dos bens do contribuinte na forma indicada pela
legislao.
Nesse quadro, a concesso da cautelar fiscal, com base no artigo 2, VI, da Lei 8.397/92,
no se revela indevida, porquanto configurada a situao objetiva de dbitos que, inscritos
ou no em dvida ativa, exigveis ou no, somam valores acima de trinta por cento do
patrimnio social conhecido.
No caso, a autoridade tributria apurou dbitos que ultrapassaram 30% do patrimnio
conhecido das empresas e pessoas fsicas do grupo econmico (f. 17/58):
"[...]
No exerccio das funes de Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, no curso da
ao fiscal objeto do TDPF n 0812800-2015-00025-9, referente ao tributo IRPF, no
perodo de 01/01/2011 a 31/12/2013, junto ao contribuinte acima qualificado, foram
constatadas as infraes abaixo relacionadas:
- Omisso de Rendimentos do trabalho sem vnculo empregatcio, relativos aos servios de
publicidade tributados indevidamente na empresa NEYMAR SPORT E MARLETING S/S
LTDA - ME , CNPJ 08.007.812/0001-70 [...]
- Omisso de Rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos dos servios de
publicidade tributados indevidamente na empresa NEYMAR SPORT E MARKETING S/S
LTDA - ME, CNPJ 08.007.812/0001-70 [...]
- Omisso de Rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do direito de
preferncia, pagos pelo FCB (Futbol Club Barcelona), tributados indevidamente na
empresa N & N CONSULTORIA ESPORTIVA E EMPRESARIAL LTDA, CNPJ
14.625.902/0001-28 [...]
- Omisso de Rendimentos de fontes situadas no exterior, oriundos do trabalho com vnculo
empregatcio (contrato de agncia , scouting e direitos de imagem), pagos pelo FCB
(Futbol Club Barcelona), tributados indevidamente nas empresas NEYMAR SPORT E
MARKETING S/S LTDA - ME, CNPJ 08.007.812/0001-70, N & N CONSULTORIA
ESPORTIVA E EMPRESARIAL LTDA, CNPJ 14.625.902/0001-28 e N & N
ADMINISTRAO DE BENS , PARTICIPAES E INVESTIMENTOS LTDA , CNPJ
15.913.144/0001-06 [...]
- Falta de pagamento do IRPJ mensal (carn-leo) incidente sobre os rendimentos
recebidos de fontes situadas no exterior [...]
[...]
A ao fiscal levada a efeito no atleta Neymar Jnior gerou um Auto de Infrao (fls.
7236/7258 do PA 15983.720065/2015-11), que totalizou o crdito tributrio no valor igual
a R$ 188.820.129,25 (cento e oitenta e oito milhes, oitocentos e vinte mil, cento e vinte e
nove reais e vinte e cinco centavos), integrante do processo 15983.720.065/2015-11 [...]
[...]
No bastasse o elevado crdito tributrio constitudo no processo administrativo
15983.720.065/2015-11, restou apurado que os integrantes do grupo Neymar possuem
dbitos tributrios anteriormente constitudos, cujo montante totaliza R$ 4.568.147,07
(quatro milhes, quinhentos e sessenta e oito mil, cento e quarenta e sete reais e sete
centavos)[...]
[...]
Por todo o exposto, resta claro que todo o patrimnio constitudo pelo grupo teve origem
exclusivamente no trabalho do atleta, Neymar Jr, consoante se constata, em especial, do
item 3.2.1.
Do quadro constante daquele tpico tambm possvel cotejar a evoluo do patrimnio
das pessoas jurdicas com o das pessoas fsicas.
Dos documentos de fls. 12/45 do PA 15983.720091/2015-49 (arquivo virtual em anexo)
consta a relao integral dos bens do grupo Neymar, demonstrando que os bens mais
expressivos esto em nome das pessoas jurdicas.
[...]
A ao fiscal gerou o Auto de Infrao (cpia anexa), que totalizou o crdito tributrio no
valor de R$ 188.820.129,25 (cento e oitenta e oito milhes, oitocentos e vinte mil, cento e
vinte e nove reais e vinte e cinco centavos). Foi dada cincia do Auto de Infrao e do
Termo de Descrio dos fatos pela via postal mediante aviso de recebimento.
No bastasse o elevado crdito tributrio previamente constitudo no referido Auto de
Infrao, apurou-se tambm que integrantes do grupo Neymar possuem dbitos tributrios
j constitudos, cujo montante totaliza R$ 4.568.147,07 (quatro milhes, quinhentos e
sessenta e oito mil, cento e quarenta e sete reais e sete centavos).
Ressalte-se que dos R$ 4.568.147,07, esto garantidos por depsito judicial R$ 605.982,48
(seiscentos e cinco mil, novecentos e oitenta e dois reais e quarenta e oito centavos).
O atleta, Neymar Jnior, nico responsvel pelo auferimento dos rendimentos, declarou
bens e direitos no valor de R$ 19.658.101,26 (apenas 8,05% do patrimnio do grupo
Neymar). Cumpre ressaltar que em relao aos bens e direitos declarados pelo atleta, em
31/12/2013 (R$ 19.658.101,26) no h um nico bem mvel ou imvel declarado. A
maioria dos bens e direitos declarados refere-se a aplicaes financeiras e saldos em
contas bancrias, que so ativos de altssima liquidez.
O valor de todos os dbitos tributrios apurados, j excetuados aqueles que se encontram
garantidos por depsitos judiciais (R$ 192.782.293,84), superior a 30% do patrimnio
conhecido - (30% x 244.218.599,86 = R$ 73.265.579,94) de todas as pessoas do grupo
Neymar, fsicas e jurdicas, bem como superior ao limite de R$ 10.000.000,00 (dez
milhes de reais)"
Assim, em razo dos elementos constantes dos autos, o Juzo a quo constatou a
caracterizao da hiptese objetivamente descrita no artigo 2, VI, da Lei 8.397/92 ("possui
dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu
patrimnio conhecido"), nos seguintes termos (f. 66/9):

"[...]
Verifico que foi aplicada a multa agravada de 150%, prevista no artigo 44, 1 da Lei n.
9.430/96, sendo exigido o pagamento de R$ 188.820.129,25, dos quais R$ 63.591.796,06 a
ttulo de imposto de renda e o restante a ttulo de multa e juros, relativos a fatos ocorridos
nos anos-calendrios de 2011 a 2013.
Os dbitos fiscais da empresa superam trinta por cento de seu patrimnio conhecido,
ocorrendo, assim, a hiptese do artigo 2, inciso VI, da Lei n 8.297/92, muito embora a
autoridade administrativa fiscal no tenha compensado os tributos pagos pelas pessoas
jurdicas sobre o valor exigido da pessoa fsica e incidentes sobre as mesmas receitas, e,
tambm, h alegao da ocorrncia de uma srie de atos que seriam contrrio lei,
caracterizadores da hiptese do inciso IX do artigo 2 da mesma Lei, que dificultariam ou
impediriam a satisfao do dbito, ao passo que tudo isto repousaria na alegada sujeio
passiva solidria de todos os requeridos, que teriam interesse comum no fato gerador
(artigo 124, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional), em face de alegado abuso de
personalidade jurdica, desvio de finalidade, vinculao gerencial e coincidncia de scios
e administradores, transferncia de recursos para os integrantes do grupo, falta de
capacidade operacional das pessoas jurdicas e confuso patrimonial.
Ora, estas questes de fundo, na verdade, devem ser discutidas nos embargos execuo
fiscal ou ao anulatria, que possuem cognio ampla, uma vez que a medida cautelar
fiscal visa to somente a assegurar o resultado til do processo executivo, razo pelo qual
possui carter instrumental e precrio, limitando-se o seu alcance anlise dos seus
requisitos autorizadores (fumus boni iuris e periculum in mora)"

A constatao objetiva da constituio de dbitos em nome dos contribuintes em valor


superior a 30% do patrimnio conhecido, cabe destacar, no foi contestada pelos agravados
(" verdade. Como dito, trata-se de uma constatao matemtica que o valor dos dbitos
indicados na inicial corresponde a mais de 30% do acervo patrimonial dos Agravados -
objeto de arrolamento de bens, convm salientar. Assim, os Agravados no esto a negar,
nesta manifestao, a configurao do art. 2, VI, Lei n 8.397/92"), tendo se manifestado
apenas pela existncia de requisitos outros para a caracterizao de tal hiptese de cautelar
fiscal, que no estariam presentes no caso, como a configurao de indcios de dissipao
patrimonial, de incapacidade de adimplemento futuro, dbitos constitudos definitivamente
e inexistncia de arrolamento de bens.
Ocorre que dentre as hipteses do artigo 2 da Lei 8.397/92, quando necessrios indcios de
dissipao patrimonial como requisito para o decreto de indisponibilidade, o dispositivo
legal faz expressa referncia a tal situao, como nos incisos I ("sem domiclio certo,
intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigao no prazo
fixado"), III ("caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens"), V, "b" ("notificado
pela Fazenda Pblica para que proceda ao recolhimento do crdito fiscal [...] pe ou tenta
por seus bens em nome de terceiros") e VII ("aliena bens ou direitos sem proceder devida
comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de
lei").
Incabvel, desta forma, o entendimento de que para as demais hipteses, seria tambm
exigvel indcios de dilapidao patrimonial para indisponibilidade de bens, pois a Lei
8.397/92 dispe, em seu artigo 3, que para a concesso da medida cautelar fiscal,
necessria e suficiente "prova literal da constituio do crdito fiscal" e "prova
documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente".
No caso, a indisponibilidade de bens requerida com fundamento no artigo 2, VI, da Lei
8.397/92 - "possui dbitos, inscritos ou no em Dvida Ativa, que somados ultrapassem
trinta por cento do seu patrimnio conhecido" -, hiptese no condicionada presena de
indcios de dissipao patrimonial, da ser indevida a exigncia formulada na deciso
agravada, agregando hiptese descrita no artigo 2, VI, requisito no previsto, sendo que a
simples configurao ftica do que ali descrito, configura "prova documental de algum dos
casos mencionados no artigo antecedente".
Neste sentido, o seguinte precedente desta Turma, do qual fui relator (AI 0005080-
32.2014.4.03.0000, DJe de 07/10/2014):

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO INOMINADO. ART. 557 DO


CPC. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. RECURSO DESPROVIDO. [...] 11. Irrelevante a
situao geral de suspenso da exigibilidade fiscal, se pratica o contribuinte fato
enquadrado como tpico para fins de cautelar fiscal, no caso relacionado, ao
comprometimento de mais de 30% do patrimnio do contribuinte com dvidas. Desta
forma, no se exige a inexistncia de causa de suspenso da exigibilidade, prevista no
artigo 2, V, "a", nem que haja prova de dilapidao patrimonial nem risco concreto de
perecimento da pretenso executria, basta a situao objetiva de comprometimento
substancial dos bens do contribuinte na forma indicada pela legislao. 12. A concesso
da cautelar fiscal, com base no artigo 2, VI, da Lei 8.397/92, no se revela indevida,
porquanto configurada a situao objetiva de dbitos que, inscritos ou no em dvida ativa,
exigveis ou no, somam valores acima de trinta por cento do patrimnio social conhecido.
13. Agravo inominado desprovido."

Cabe ressaltar, ainda, a irrelevncia da citao de precedentes desta Turma pelos agravados
(AC 0035248-90.2014.4.03.999 e AI 0006759-33.2015.4.03.0000), por se referirem a
julgamentos relacionados s hipteses de medida cautelar fiscal previstas no artigo 2, V,
"b" e IX da Lei 8.397/92, em que a dilapidao patrimonial ganha relevncia,
diferentemente da hiptese dos autos.
Tampouco se verifica a ausncia de interesse processual no requerimento cautelar fiscal de
indisponibilidade pela existncia de arrolamento de bens pelo mesmo fundamento, qual
seja, dbito superior a 30% do patrimnio conhecido.
O arrolamento de bens encontra fundamento no artigo 64 da Lei 9.532/1997, tratando-se de
medida administrativa determinada pela autoridade fiscal, constituindo a obrigao para que
"a partir da data da notificao do ato de arrolamento, mediante entrega de cpia do
respectivo termo, o proprietrio dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, alien-los
ou oner-los, deve comunicar o fato unidade do rgo fazendrio que jurisdiciona o
domiclio tributrio do sujeito passivo" (3).
Por sua vez, a medida cautelar fiscal, medida judicial, encontra fundamento na Lei
8.397/1992, implicando sua concesso, de imediato, na "indisponibilidade dos bens do
requerido, at o limite da satisfao da obrigao" (artigo 4); e "ser requerida ao Juiz
competente para a execuo judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica" (artigo 5).
Conforme se verifica, as duas medidas se diferenciam pela autoridade competente para
determin-las: enquanto o arrolamento determinado pela autoridade fiscal, como medida
administrativa, a medida cautelar fiscal determinada pela autoridade judiciria, e implica a
indisponibilidade dos bens at o limite da satisfao da obrigao, impedindo a
transferncia do domnio, enquanto aquela primeira apenas cria o dever de informar a
alienao autoridade fiscal.
A cautelar fiscal, portanto, garante de forma mais eficaz a pretenso executria do crdito
fiscal, ao contrrio da medida de arrolamento que, embora permita ser efetuada de forma
mais clere, pois atravs de simples ato administrativo, no impede a disponibilidade do
patrimnio do devedor.
Saliente-se, ainda, que a medida cautelar fiscal no instrumento processual adequado para
discutir a nulidade do auto de infrao, por constituir mera ao destinada a garantir a
eficcia da prestao jurisdicional, no caso, a pretenso executria. Assim, eventual
desconstituio judicial do crdito deve ser promovida atravs de ao anulatria autnoma,
ou atravs de embargos do devedor.
Neste sentido, o precedente desta Turma

AC 0016951-40.2011.4.03.9999, Rel. Juiz Fed. Conv. CLAUDIO SANTOS, DJU de


04/05/2012: "AO CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS DO ATIVO
PERMANENTE DO CONTRIBUINTE. APURAO DE DBITOS ACIMA DE 30% DO
SEU PATRIMNIO CONHECIDO (ARTIGO 2, INCISO VI, DA LEI N 8.397/92). 1. A
preliminar deduzida confunde-se com o mrito da causa e, como tal, deve ser apreciada. 2.
O artigo 2 da Lei n 8.397/92 institui hipteses de cautelar fiscal a partir de crditos
tributrios, exigindo, portanto, apenas a constituio, salvo na hiptese especfica dos
incisos V, b (quando o contribuinte: "V - notificado pela Fazenda Pblica para que proceda
ao recolhimento do crdito fiscal: b) pe ou tenta por seus bens em nome de terceiros"), e
VII (quando o contribuinte: "VII - aliena bens ou direitos sem proceder devida
comunicao ao rgo da Fazenda Pblica competente, quando exigvel em virtude de
lei"). 3. Nas demais hipteses, prevalece a exigncia de prvia constituio do crdito
tributrio, mas no de constituio definitiva - salvo na hiptese do pargrafo nico do
artigo 1, em que sequer se exige prvia constituio -, tanto assim que o artigo 11 prev
que, concedida a cautelar diante de crdito tributrio passvel de recurso administrativo,
em procedimento preparatrio, a execuo fiscal, a partir da constituio definitiva, deve
ocorrer "no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigncia se tornar
irrecorrvel na esfera administrativa". 4. O legislador ao referir-se "constituio do
crdito" no abrangeu nem consagrou a exigncia de "constituio definitiva do crdito".
Por outro lado, o artigo 2, V, a, da Lei n 8.397/92, ao prever que a inadimplncia do
contribuinte no gera cautelar fiscal se suspensa a exigibilidade do crdito para cujo
pagamento foi intimado, nada mais fez do que avaliar como insusceptvel de proteo
cautelar o interesse fiscal diante de falta de pagamento de crdito cuja exigibilidade esteja
suspensa. Isto em uma das hipteses de cabimento da medida, consubstanciada em mero
inadimplemento de obrigao notificada, no sendo necessria a conjugao de todos os
dispositivos para o cabimento. 5. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e desta
Turma reconhece a inexistncia de ilegalidade ou inconstitucionalidade na legislao,
especificamente no que estipulou a cautelar fiscal fundada no inciso VI do artigo 2 da Lei
n 8.397/92. 6. Est perfeitamente caracterizada a hiptese de cabimento da medida,
facultado que ao credor tributrio o manejo da cautelar buscando resguardar a
capacidade de satisfao de seus crditos. Com efeito, os documentos carreados com a
exordial demonstram que, ao tempo do ajuizamento, os crditos tributos inscritos em
dvida ativa em face do devedor totalizavam aproximadamente R$ 320 mil, ao passo que
no havia em seu ativo nenhum bem mvel ou imvel e at mesmo os bens em nome do
cnjuge no chegavam a R$ 20 mil. 7. Trata-se de critrio objetivo de cabimento da
medida cautelar, de modo que haveria o Ru, ora apelante, de demonstrar que a dvida
inferior a 30% do patrimnio total da pessoa jurdica, ou seja, que h plena e irrefutvel
solvncia, como nica forma de afastar a medida. Atendido, assim, o requisito do inciso VI.
8. A medida cautelar se destina garantia de efetividade do processo executivo; seu fim
ltimo (como medida preventiva, conservatria ou garantidora de direito) a antecipao
de uma eventual e futura constrio judicial. Por essa razo oponvel em face de quem
seja sujeito passivo do crdito tributrio, sendo certo que no possvel discutir a dvida
em si mesma, para o que h outros meios jurdicos adequados, de modo que a cognio a
ser procedida no exauriente, no se analisando a dvida e titularidade seno
superficialmente, quando manifesta, itu oculi, sua inexistncia/ilegitimidade. 9. Na tica de
propriedade da anlise de manifesta ilegitimidade, possvel analisar fundamentos de ordem
pblica, como o caso da do valor do crdito constitudo e da decadncia do crdito que
enseja o ajuizamento, visto que reconhecvel inclusive de ofcio. 10. de se dar parcial
provimento ao apelo a fim de que o valor da indisponibilidade seja adequado ao novo
valor da dvida, visto como em sede administrativa foi reduzida a multa imputada. 11. No
caso no se verifica prima facie a decadncia invocada. O crdito foi constitudo em
novembro/2008, tendo por base fatos geradores ocorridos em 2003 e 2004, sabendo-se que
ao caso se aplica a regra do art. 173, I, do CTN, pelo qual o prazo em questo se iniciou
no primeiro dia do exerccio seguinte, pelo que venceria respectivamente em 31.12.2008 e
31.12.2009. 12. A jurisprudncia entende que a indisponibilidade somente devida em
relao a bens passveis de penhora. Caso em que imvel atingido pela indisponibilidade
foi reconhecido pela sentena como "bem de famlia", no podendo, pois, ser atingido pela
indisponibilidade, j que impenhorvel. 13. Mantida a procedncia da cautelar fiscal, no
h que se alterar a condenao nos nus sucumbenciais, inclusive em relao aos
honorrios advocatcios, uma vez que fixados com modicidade (R$ 500,00). 14. Apelao
parcialmente provida."

No entanto, cabe apenas destacar que, em relao s pessoas jurdicas requeridas, o


decreto de indisponibilidade deve recair somente sobre bens de seu ativo permanente,
a teor do artigo 4, 1, da Lei 8.397/92 ("A decretao da medida cautelar fiscal
produzir, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da
satisfao da obrigao [...] Na hiptese de pessoa jurdica, a indisponibilidade recair
somente sobre os bens do ativo permanente"), pois, no caso concreto, no se vislumbra a
excepcionalidade para o fim de autorizar a incidncia da medida constritiva sobre ativos
financeiros das empresas, tal como a paralisao das atividades empresariais ou no
localizao de bens, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justia:

RESP 365546, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJU de 04/08/2006, p. 294:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535
DO CPC. INEXISTNCIA. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. LEI N. 8.397/92. SMULA N.
7/STJ. INDISPONIBILIDADE. PESSOA JURDICA. BENS ESTRANHOS AO ATIVO
PERMANENTE. PRECEDENTES. ART. 294 DO CPC. VIOLAO NO-
CONFIGURADA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC na hiptese em que todas as
questes suscitadas foram examinadas no acrdo embargado. 2. Tendo o Tribunal de
origem se apoiado no conjunto ftico-probatrio dos autos para concluir que o bloqueio
das contas bancrias das empresas devedoras e de seus scios no deveria ser mantido,
no cabe ao STJ, em sede de recurso especial, alterar tal entendimento, visto que
implicaria o reexame de provas, o que vedado em face do bice contido na Smula
n.7/STJ. 3. A Lei n. 8.397/92 (art. 4, 1) pe a salvo do gravame da indisponibilidade
bens de pessoa jurdica que no integrem seu ativo permanente; todavia, o STJ j firmou
entendimento de que, em situaes excepcionais, admite-se a decretao de
indisponibilidade de bens de pessoa jurdica, ainda que estes no constituam seu ativo
permanente. 4. Recurso especial do INSS no-conhecido. Recurso especial dos
contribuintes no-provido." (grifei)
RESP 677424, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJU de 04/04/2005, p. 288: "PROCESSO
CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. ART. 4,
1, DA LEI 8.397/92. INDISPONIBILIDADE. PESSOA JURDICA. BENS ESTRANHOS
AO ATIVO PERMANENTE. VALORES REPASSADOS PELO PROGRAMA DE
EQUALIZAO DOS CUSTOS DA PRODUO DE CANA-DE-ACAR DA REGIO
NORDESTE. 1. O art. 4, 1, da Lei n 8.397/02 que disciplina a medida cautelar fiscal
pe a salvo do gravame da indisponibilidade os bens de pessoa jurdica que no integrem o
seu ativo permanente. 2. Todavia, em situaes excepcionais, quando a empresa estiver
com suas atividades paralisadas ou no forem localizados em seu patrimnio bens que
pudessem garantir a execuo fiscal, esta Corte vem admitindo a decretao de
indisponibilidade de bens de pessoa jurdica, ainda que estes no constituam o seu ativo
permanente (REsp 513.078/AL). 3. Sem embargo do entendimento trilhado no precedente
citado, no caso, no restou demonstrado que a recorrida, usina aucareira, est com suas
atividades paralisadas ou que no foram localizados em seu patrimnio bens capazes de
garantir as execues fiscais ajuizadas. 4. Recurso especial improvido."
RESP 513078, Rel. Min. JOS DELGADO, DJU de 17/11/2003, p. 215: "MEDIDA
CAUTELAR FISCAL. ALCANCE DO ARTIGO 4, 1, DA LEI 8397/92.
INDISPONIBILIDADE DE CRDITOS SECURITIZADOS DO PROGRAMA POLTICA
DE EQUALIZAO DE PREOS DO ACAR E DO LCOOL. POSSIBILIDADE.
USINA AUCAREIRA INATIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. No configura
violao ao artigo 4, 1, da Lei 8397/92 a decretao de indisponibilidade de crditos
securitizados do Programa Poltica de Equalizao de Preos do Acar e do lcool, se a
empresa executada, usina aucareira, no caso, encontra-se, conforme certido do Oficial
de Justia, com suas atividades paralisadas. Justifica-se, ainda, a indisponibilidade na
medida em que, existindo diversas execues fiscais movidas contra a empresa, no foram
encontrados bens suficientes garantia do crdito fazendrio. 2. A presuno de
legitimidade do crdito tributrio, a supremacia do interesse pblico e o princpio de que a
execuo por quantia certa deve ser levada a efeito em benefcio do credor, justificam, a
meu entender, em face da excepcionalidade do caso, sejam indisponibilizados os bens do
ativo no permanente. Corroboro o entendimento de que o artigo 4, 1, da Lei 8397/92,
no tem por objetivo tornar inatingveis bens de pessoas jurdicas que no estejam em
atividade posto que no integrantes do ciclo operacional da empresa. 3. Recurso especial
provido."
AGRESP 1441511, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJU de 19/05/2014 "PROCESSUAL
CIVIL. TRIBUTRIO. JULGAMENTO MONOCRTICO. POSSIBILIDADE. CAUTELAR
FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE ATIVO FINANCEIRO. MEDIDA EXCEPCIONAL.
VEDAO INEXISTENTE. PREMISSA JURDICA DO ACRDO RECORRIDO NO
ABARCADA PELA JURISPRUDNCIA DO STJ. NOVA DECISO. NECESSIDADE. 1. A
inovao trazida pelo art. 557 do CPC instituiu a possibilidade de, por deciso
monocrtica, o relator dar provimento ao recurso quando a deciso recorrida estiver em
confronto com smula ou jurisprudncia dominante do STJ, como na espcie. 2. O
entendimento firmado pelo Tribunal de origem, no sentido de que sempre vedada a
constrio de ativos financeiros, porque a indisponibilidade de bens prevista no art. 4,
1, da Lei n. 8.397/92 limita-se sempre ao bloqueio do ativo permanente, no encontra
respaldo jurdico na jurisprudncia do STJ. 3. Sem incurso na seara ftica dos autos,
observa-se a necessidade de adequar o entendimento firmado pela Corte a quo
jurisprudncia do STJ, uma vez que se reconhece a viabilidade de decretar a constrio
sobre bens no integrantes da referida rubrica contbil quando, excepcionalmente, no
forem localizados outros bens que possam garantir a futura execuo. 4. Com efeito,
imperioso declarar nulo o acrdo recorrido para que nova deciso seja proferida nos
parmetros estabelecidos por esta Corte, visto que, na espcie, a devida aplicao do art.
4, 1, da Lei n. 8.397/92 para constrio dos ativos financeiros demanda anlise de
questo ftica, a qual somente as instncias ordinrias so aptas a averiguar: inexistncia
de outros bens que possam garantir a futura execuo. Agravo regimental improvido."

Quanto aos bens dos requeridos pessoas fsicas, cabe destacar o descabimento do
decreto de indisponibilidade sobre ativos financeiros protegidos pela
impenhorabilidade prevista no artigo 649, CPC, mormente sobre os salrios (IV) e
aplicaes financeiras at o limite de 40 salrios mnimos (X), cuja anlise e discusso
sobre o enquadramento dos valores em tais hipteses deve ser efetuada, em um
primeiro momento, perante o Juzo de primeiro grau.
Por fim, no h que se decretar o processamento da ao em total segredo de Justia, tal
como pleiteado pelos agravados, mas apenas com observncia da publicidade restrita no
tocante aos documentos legalmente cobertos por garantia de sigilo.
Isto porque, a deciso agravada decretou apenas o sigilo documental dos autos ("Decreto a
publicidade restrita dos autos - sigilo de documentos - considerando a natureza dos
documentos acostados aos autos, somente podendo ter acesso aos presentes autos as partes
e seus procuradores, bem como o Diretor de Secretaria da Vara"), e quanto a este tpico,
no foi interposto recurso prprio pelos agravantes, que apresentaram impugnao apenas
em sede de contraminuta em agravo de instrumento interposto pela autoridade tributria,
no havendo, portanto, a necessria adequao.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, CPC, dou parcial provimento ao recurso.
Oportunamente, baixem-se os autos Vara de origem.
Publique-se.

So Paulo, 11 de setembro de 2015.


CARLOS MUTA
Desembargador Federal

Tribunal Regional Federal da 3 Regio


Av. Paulista, 1842 - Cep: 01310-936 - SP - 2010