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Direito ps-moderno, patologias normativas e proteco da confiana

Prof. Doutor Joaquim Freitas Rocha

Principais abreviaturas utilizadas:


ALR: Administrative Law Review
AnFD: Anuario de Filosofa del Derecho
AR: Archiv des ffentlichen Rechts
ArchPhD: Archives de Philosophie du Droit
Der Staat: Der Staat (Zeitschrift fr Staatslehre und Verfassungsgeschichte, Deutsches und
Europisches ffentliches Recht)
HStR: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
JhbRsRt: Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie
JuS: Juristische Schulung (Zeitschrift fr Studium und praktische Ausbildung):
QC: Quaderni Costituzionale
RFDA: Revue Franaise de Droit Administratif
RTDP: Rivista trimestrale di Diritto pubblico

I. Enquadramento temtico e pressupostos analticos

a) Enquadramento temtico

Na sua dimenso jurdico-normativa, o princpio da proteco da confiana


constitui um dos invlucros jurdicos que o Ordenamento dispensa aos valores da
estabilidade, da segurana e da confiabilidade. Tratam-se, estes ltimos, de valores
que, por serem merecedores de um reconhecimento indubitvel e de uma proteco
acrescida, so erigidos categoria de bens jurdicos fundamentais, constituindo-se em
cnones orientadores que devem enformar todos os actos dos poderes pblicos,
principalmente os que encerrarem contedo decisrio. Na verdade, quase intuitiva a
ideia de que qualquer sujeito cria expectativas e orienta as suas opes de vida de
acordo com um esquema de normalidade, antecipando riscos com base em
determinadas situaes que prev poderem manter-se, e planificando pessoal,
profissional e economicamente com base em dados que, com probabilidade, se
repetiro. Por isso se pode afirmar que, de um ponto de vista subjectivo, a ideia
fundamental a reter a de que no devem ser permitidas alteraes jurdicas com as
quais, razoavelmente, os destinatrios no podem contar e que introduziriam na
respectiva esfera jurdica desequilbrios desproporcionais, justificando-se por isso que
seja reconhecida ao ordenamento normativo uma dimenso conservadora tendente a
impedir a perturbao que a aco estadual imprevista poderia introduzir.
Numa perspectiva de Direito Pblico, e na sua configurao clssica 1, o
princpio da proteco da confiana (Vertrauensschutz) vincula e limita os vrios
poderes Estaduais, exigindo de cada um deles cuidados suplementares no momento de
levarem prtica as diferentes tarefas que o Ordenamento lhes confia e consigna,
impondo particularmente:
- que o criador normativo desenhe normas claras, determinadas e
tendencialmente estveis;
- que o agente administrativo (Administrao pblica) fundamente
adequadamente todos os seus actos, os leve convenientemente ao
conhecimento dos seus destinatrios, e no revogue os actos constitutivos
de direitos; e

1
V., para uma abordagem geral, MAURER, Hartmut, Kontinuittsgewhr und Vertauensschutz, in
HStR, org. INSENSEE, Josef e KIRCHOFF, Paul, C.F. Mller, Heidelberg, 1996, III, 60, 211 e ss..
- que o aplicador normativo jurisdicional (Tribunal), alm de tambm dever
fundamentar de modo apropriado as suas decises, deve igualmente
constru-las tendo presente que elas faro caso julgado, devendo ainda
respeitar as decises dos Tribunais superiores e, sendo caso disso, os
precedentes.
Como se v, e ainda classicamente, trata-se de um princpio que compreende
quer uma dimenso de eficcia positiva exigindo clareza e transparncia na
actuao (aqui se interseccionando com o princpio da boa-f) quer uma dimenso
de eficcia negativa impondo a conservao de situaes jurdicas (at
eventualmente desconformes com o ordenamento, por inconstitucionalidade ou
ilegalidade) , mas que, em todo o caso, assume que a normalidade e a estabilidade
so duas das traves estruturais sobre as quais deve assentar todo o Ordenamento. De
qualquer modo, deve-se reconhecer que no de qualquer confiana que se est a
tratar, nem da salvaguarda de qualquer tipo de expectativas ou de simples desejos
baseados em interesses pessoais muito mais do que isso, o que se procura
acautelar a confiana digna de proteco, isto aquela que se funda numa convico
legtima de que as coisas se passaro de determinado modo e cuja violao se pode
considerar atentatria da mais elementar ideia de justia. Numa expresso simples:
trata-se de assegurar a proteco da confiana legtima (Schutzes berechtigten
Vertrauens).
Contudo, e numa altura em que os Estados, as estruturas dos respectivos
ordenamentos e particularmente as suas bases jurdico-constitucionais, se encontram
sujeitos a profundas influncias e crescentes impulsos de abertura quer em sentido
horizontal, quer em sentido vertical , ser interessante indagar em que medida que
tais impulsos podero ou no colocar em crise as dimenses essenciais da proteco
da confiana acima referidas, particularmente interrogando se numa altura de ps-
modernidade jurdica, os valores da estabilidade e da confiabilidade no tero de
ceder perante os da flexibilidade e da eficincia. Neste contexto, o presente trabalho,
mais do que tentar uma abordagem expositiva e histrica do princpio da proteco da
confiana, narrando ou vazando discursivamente as suas exigncias tradicionais
sem prejuzo da mais-valia que tal abordagem possa, eventualmente, transportar
procurar interrogar criticamente o papel de tal princpio no cosmos da multiplicidade
jurdica que caracteriza o ordenamento actual, comeando por reconhecer que a
manuteno do status quo inerente proteco da confiana pode conflituar com as
tendncias de adaptao do ordenamento s novas realidades e, consequentemente,
com a sua expanso mediante a introduo de novo material normativo. Contudo, e
como se ver, precisamente na busca do equilbrio entre tais tenses
(conservadorismo e manuteno versus adaptabilidade e inovao) que o problema
deve ser tematizado e resolvido.
De um modo mais especfico, centrar-se-o as presentes reflexes no contexto
dos poderes normadores (legislador lato sensu) e procurar-se- abordar o fenmeno
da desestadualizao e da contaminao a que os criadores normativos tm vindo a
ser sujeitos por via de interferncias no estaduais (embora estadualmente
reconhecidas) e em que medida tais interferncias podero bulir com as garantias
essenciais da estabilidade e proteco da confiana 2, identificando algumas
patologias e momentos de perturbao.

2
V., a propsito, LADEUR, Karl-Heinz, Risiko Sozialstaat. Expansion des Sozialstaats ohne
verfassungsrechtliche Schranken, in Der Staat, 46, 1, 2007, 61 e ss., em particular, 85.
Em termos de delimitao analtica, importante frisar que no discurso
perpassar sempre a ntima ligao entre o princpio da proteco da confiana
objecto central das reflexes e o inseparvel princpio da segurana jurdica,
embora se possa reconhecer uma diferena cientfica: o primeiro relaciona-se com
os poderes aplicativos, com a proteco das expectativas e com a defesa da
estabilidade subjectiva, afirmando-se vocacionado para a preservao das esferas
jurdicas em concreto, o segundo relaciona-se com os poderes normadores (v.g.,
legislador), com a defesa da solidez objectiva e com a estabilidade do Direito 3.
O trabalho, porm, no deve ser levado a efeito sem que, previamente, se
procure fixar em termos minimamente precisos e rigorosos os alicerces de
pensamento sobre os quais vo assentar a forma e o contedo do discurso,
clarificando pressupostos e justificando por essa via algumas das concluses que se
propem. certo que se pode concordar ou no com tais pressupostos, mas ao menos
tenta-se recorde-se: num trabalho sobre segurana e confiana atingir a
segurana discursiva e faz-se um esforo no sentido de eliminar as ambiguidades
semnticas e os espaos vazios de sentido rigoroso. O convencimento do auditrio
no sentido da procura da sua adeso aos contedos e s concluses , sendo
importante num trabalho cientfico, acaba deste modo por assumir um papel
secundrio ou instrumental, na medida em que o propsito principal o da
apresentao e exposio das ideias, ficando a persuaso para um momento lgico
posterior.

b) Pressupostos analticos

Como se disse, o principal objectivo que se tem aqui em vista interrogar


criticamente a colocao do princpio da proteco da confiana no cosmos da
multiplicidade jurdica que caracteriza qualquer ordenamento actual, tendo por
referncia os poderes de criao normativa. Procurar-se- saber se continua a fazer
sentido referir a existncia de um dever de cuidado no sentido de acautelar
expectativas adquiridas numa altura de vertigem produtiva e de contnua introduo
de normas reclamada pela constante necessidade de actualizao, adaptao,
acompanhamento e flexibilizao do Direito.
Ora, contextualizando a abordagem e indicando algumas pistas de
enquadramento, deve-se comear por assinalar que ser aqui adoptada uma viso
positivista e normativista, querendo com tal significar o seguinte:
(i) em primeiro lugar, que se entende ou melhor dito: que se continua a
entender, uma vez que a defesa deste arsenal gnoseolgico e metodolgico
j foi feita anteriormente em outros trabalhos 4 que o Direito, enquanto
cincia, uma realidade essencialmente descritiva e eminentemente neutral,
na medida em que o seu objecto so normas jurdicas, e no aspiraes,
motivaes, valores, consideraes axiolgicas, dados sociolgicos, etc.
Por outras palavras, deve ser feita uma separao adequada entre Direito e
moral, filosofia e sociologia, reservando para o primeiro o conhecimento e

3
Neste sentido, cfr. MAURER, Hartmut, Kontinuittsgewhr und Vertauensschutz, cit., 212. Cfr.,
GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. edio, Almedina,
Coimbra, 2010 (reimp.), 250.
4
Cfr., designadamente, o nosso Constituio, Ordenamento e Conflitos Normativos - Esboo de uma
Teoria Analtica da Ordenao Normativa, Coimbra editora, Coimbra, 2008.
estudo das normas jurdicas, sejam estas boas ou ms, aceitveis ou no
aceitveis, valiosas ou no valiosas (positivismo) 5.
(ii) Em segundo lugar, e em decorrncia da primeira compreenso, que se
entende que as normas relevantes para considerao de um dado
ordenamento so aquelas que foram nele introduzidas pelo rgo
competente, de acordo com a forma constitucionalmente prevista e de
acordo com um procedimento especfico, no sendo relevante para
considerao de determinada realidade como norma a sua efectiva
aplicao. Alis, esta distino entre normas correctamente criadas e
normas efectivamente aplicadas que permite com clareza identificar as
vises normativista ( qual aqui se adere e que defendida por exemplo por
KELSEN 6, BOBBIO 7, HART 8 ou BULYGIN 9) e realista (preconizada,
por exemplo, por ROSS 10).

Por aqui se pode ver, de um modo simplista, que um ordenamento ser


dimensionado como um conjunto ordenado de normas jurdicas. Estas, de um ponto
de vista material, assumem-se como padres objectivos de comportamento que
constituem pressuposto decisrio dos poderes aplicativos, e formalmente esto
vertidas em actos estadualmente criados ou estadualmente reconhecidos (leis,
decretos, regulamentos, tratados, directivas, etc.).
Ser tendo presente este quadro de pensamento jurdico que se procurar
tematizar as questes enunciadas, comeando por se fazer referncia ao que se pode
designar como patologias normativas, em consequncia da corroso do poder
legislativo clssico.

II. As patologias normativas

Pode afirmar-se que o fenmeno que reconhecemos como corroso do poder


legislativo clssico, numa certa perspectiva, induzido pelos impulsos ps-modernos
da desestadualizao, desracionalizao e desabstraco da lei.
Com efeito, parece notria a tendncia para a existncia de um cada vez maior
nmero de actos emanados por rgos no estaduais de produo normativa que se
5
Naturalmente que o referido no texto no significa que o contedo das normas jurdicas no seja
importante. Significa to somente que no esse contedo que lhe vai conferir juridicidade, pois as
ms normas (v.g., normas injustas, normas desvaliosas) tambm so normas e tambm fazem parte
do agregado normativo. De resto, no se torna difcil compreender que o prprio ordenamento
incorpora mecanismos de afastamento das normas menos recomendveis, seja por via do controlo de
legalidade, seja por via do controlo de constitucionalidade.
6
Cfr., KELSEN, Hans, Zur Theorie der Interpretation, in Die Wiener rechtstheoretische Schule,
Europa Vlg., Wien, 1968. Do mesmo autor, v. Der Begriff der Rechtsordnung, idem; Zur Theorie
der juristischen Fiktionen, ibidem; e Reine Rechtslehre (trad. Portuguesa: Teoria pura do Direito, 6.
edio, Armnio Amado editora, Coimbra, 1984).
7
Cfr. BOBBIO, Norberto, Teoria dellordinamento giuridico in Teoria generale del Diritto,
Giappichelli ed., Torino, 1994 e Il positivismo giuridico, Giappichelli ed., Torino, 1996.
8
Cfr. HART, Herbert L. The concept of law, (trad. Portuguesa: O conceito de direito, Fundao
Calouste Gulbenkian., Lisboa).
9
Cfr. BULYGIN, Eugenio, On norms propositions, in The reasonable as Racional? On legal
argumentation and justification. (Festschrift for Aulis Aarnio), Duncker & Humboldt, Berlin, 2000;
Sobre la estructura logica de las proposiciones de la ciencia del Derecho, in Analisis Logico y
Derecho (Eugenio Bulygin e Carlos Alchourrn), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991;
e Alexys thesis of the necessary connection between law and morality, Ratio Juris, 13, 2, 2000, 134.
10
Cfr. ROSS, Alf, On law and justice, University of California Press, Berkley, Los Angeles, reimp.,
1974.
afirmam como verdadeiras leis em sentido material, apesar de formalmente no serem
possuidores do valor e da eficcia normativa da lei, alm de se reconhecer que muitos
desses actos no tm na sua base os padres de racionalidade (v.g., viso prospectiva,
generalidade, abstraco, aplicao indefinida) que seriam exigveis a qualquer acto
do poder pblico, baseando-se ou fundamentando-se em racionalidades especficas
e localizadas. Consequentemente, transportam a normao para os domnios da
salvaguarda de expectativas particulares e sectoriais e da resoluo de casos em
concreto.
Neste contexto, pode-se apontar, reconhecendo-se eventualmente outros, os
seguintes indutores de incerteza: exploso legal, ambiguidade e tecnicizao.
Procuremos analis-los individual e sumariamente.

a) Exploso legal

A primeira inquietao relaciona-se com a quantidade de normas.


Na abordagem ao tema da proliferao e emanao excessiva de normas
jurdicas, convm comear por adoptar uma postura cautelosa e no excessivamente
crtica e ter presente que no contexto de uma sociedade globalizada e que se
caracteriza pela antecipao do risco, qualquer ordenamento intrinsecamente plural
e composto por camadas sucessivas de normas 11. Tal pluralidade pode ser
perspectivada de acordo com vrios enfoques, todos eles relacionados entre si: de um
ponto de vista orgnico, o tradicional monoplio estadual de produo normativa e
legal d lugar a um fenmeno de disseminao das fontes, com o surgimento de novos
ncleos, e com a produo de Direito a pulverizar-se em vrias direces. Sob o ponto
de vista espacial, e por via do fenmeno da globalizao, surgem cada vez mais
normas no internas a reclamarem pretenso aplicativa no mbito interno, como o
caso das normas oriundas de organizaes internacionais embora seja duvidosa a
sua caracterizao e principalmente da Unio Europeia. Sob o ponto de vista
temporal, verifica-se uma constante introduo de normas novas que regulam os
espaos vazios e que alteram ou substituem as normas anteriores, dando origem ao
estabelecimento de relaes em catenria (sucesso horizontal).
Os problemas e as dificuldades comeam a surgir com a ampliao contnua
do ordenamento e particularmente quando o acrescento de normas se transforma em
multiplicao, e a pluralidade d lugar a um fenmeno de inflao legislativa ou
exploso legal (TEUBNER 12), provocada por razes mais ou menos legtimas, que
podem ir desde a tentativa de acompanhamento do progresso social e tcnico,
transposio de normao no interna, s motivaes no sentido de agradar a grupos
ou de despachar assuntos em perodos transitrios ou de fins de mandato (midnight
regulations) 13.
Pode assim nascer uma rede normativa caracterizada pela espontaneidade, e
por uma estrutura descentrada, no enquadrvel na tradicional viso Kelseniana de
um ordenamento formalmente rgido e hierarquizado.
11
Neste particular ponto, seguir-se- de perto o nosso Constituio, ordenamento e conflitos
normativos, cit., 246 e ss. V., a propsito, LINDAHL, Hans, Sovereignty and the institutionalization
of Normative order, in OxfJLS, 21, 1, 2001, 168 e TERR, Franois, La crise de la loi, in
ArchPhD, 25, 1980, 17 e ss.
12
A propsito, v. JhbRsRt, 9 (Gegentendenzen zur Verrechtlichung), e TEUBNER, Gunther,
Verrechtlichung Begriffe, Mekmale, Grenzen, Auswege (trad. Portuguesa de Jos Engrcia Antunes
e Paula Freitas: Juridificao Noes, caractersticas, limites, solues, RDE, XIV, 1988, 17 e ss.).
13
Cfr., a respeito, BRITO, Jerry e DE RUGY, Veronique, Midnight regulations and regulatory
review, in ALR, 61, 1, 2009, 163 e ss.
Quais as consequncias desta avalanche de normas?
Em primeiro lugar, a perda de identidade do prprio ordenamento: sempre que
uma norma entra ou sai ele perde alguma da sua identidade, obtendo-se um novo
conjunto, diferente do originrio 14. Se as entradas e sadas forem quantitativamente
numerosas e temporalmente constantes, deixa quase de haver ordenamento no
verdadeiro sentido do termo, existindo apenas um agregado ou conjunto desordenado
de componentes diversas e com pouca relao entre si, perdendo-se o carcter
sistmico. Esta elasticidade, que a um primeiro olhar pode no parecer demasiado
danosa, torna a tarefa interpretativa demasiado arenosa e movedia, impossibilitando,
por exemplo, o recurso a qualquer tentativa de interpretao utilizando o elemento
sistemtico. Mas no apenas. Em segundo lugar, da multiplicao referida advm
consequncias ao nvel da prpria segurana jurdica e proteco da confiana, pois as
questes e os problemas que surgem no momento da aplicao so inmeros 15: qual a
norma que se deve aplicar ao caso em concreto a norma geral, constante de um
cdigo ou a norma especial constante de uma lei avulsa? Identificada a norma, as
inquietaes tambm surgem a propsito da aplicao do critrio cronolgico de
resoluo de conflitos normativos: vigorar ainda essa norma ou j ter ela sido
revogada (por vezes de um modo tcito) por uma disposio escondida em qualquer
outro diploma? Ainda: qual a sua verso actualizada?
No se torna difcil compreender que esta insegurana aplicativa encontra
grande parte da sua razo de ser na complexidade do ordenamento, particularmente
em segmentos jurdicos mais sensveis e mais sujeitos a contnuas intervenes
normadoras, como sucede no domnio do Direito tributrio, do Direito do ambiente,
do Direito do trabalho ou do Direito da segurana social 16. Nestes e em outros
domnios, pode afirmar-se que o Direito muitas vezes reflexivo num sentido
negativo, pois materializa-se numa sucesso de normas dificilmente identificveis e
que se auto-remetem e se enredam na sua prpria complexidade 17. Em termos
prticos, a referida proliferao conduz quase inevitavelmente desordem, entrando-
se ento no domnio dos conflitos normativos e das quebras no sistema 18, tambm

14
Assim, GUASTINI, Ricardo, Ordinamento Giuridico, in Digesto delle discipline pubblicistiche,
X, 419 e ss. e ALCHOURRN, Carlos e BULYGIN, Eugenio, Sobre el concepto de orden juridico,
in Analisis Logico y Derecho (org. Eugenio Bulygin e Carlos Alchourrn), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, 396.
15
V., a respeito, e para uma viso global, WALDHOFF, Christian, Vertrauensschutz im
Steuerrechtsverhltnis, in PEZZER, Heinz-Jrgen (org.), Vertrauensschutz im Steuerrecht (=Deutsche
Steuerjuristische Gesellschaft, 27), Kln 2004, 129 e ss., disponvel online em http://www.jura.uni-
bonn.de/fileadmin/Fachbereich_Rechtswissenschaft/Einrichtungen/Institute/Kirchenrecht/LehreWS06_
07/AufsatzVertrauenschutz.pdf. (em 10.12.2008)
16
V., a propsito, TOWFIGH, Von Emanuel, Komplexitt und Normenklarheit oder: Gesetze sind
fr Juristen gemacht, in Der Staat, 48, 1, 2009, 29.
17
Neste sentido, TOWFIGH, Von Emanuel, Komplexitt und Normenklarheit..., cit., 59.
18
Em termos jurdicos, um ordenamento pode considerar-se sistemtico quando as respectivas normas
se encontrarem coerentemente articuladas entre si, o que no significa total ausncia de contradies.
Na verdade, o que se torna verdadeiramente indispensvel sem o que no se pode considerar que
exista um autntico ordenamento normativo [assim, JARASS, Die Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung als verfassungsrechtliche Vorgabe (Zugleich ein Beitrag zum Verhltnis von
Sachgesetzgeber und Abgabengesetzgeber], in AR, 126, 4, 2001, 588.) que existam formas de
superar e resolver essas contradies, ou, como j dissemos em outro lugar, que existam conexes
lgicas e enlaces dedutivos que as permitam solucionar (que passaro pelas ideias de hierarquia e de
preferncia aplicativa), atingindo-se uma sistematicidade em sentido lgico e no tanto em sentido
material. O objectivo que o agregado normativo em que o ordenamento se materializa constitua um
articulado de sentido, pois se tal no suceder os destinatrios das normas dificilmente podero com
bastante danosos para a proteco da confiana, pois as expectativas tambm podem
ser defraudadas quando o criador normativo [rectius: os criadores normativos] cria
normas em conflito com outras 19. Consequentemente, frequente surgir a dvida
sobre se a disposio de uma lei nova revogou ou no a de uma lei antiga; se a norma
contida num tratado internacional devidamente aprovado prefere ou no na sua
aplicao em relao a uma norma de Direito Europeu sobre a mesma matria; se uma
disposio geral posterior afasta uma disposio especial anterior, etc.
A este respeito, as dvidas quanto colocao escalonada de algumas normas,
e particularmente quanto sua considerao como leis com valor reforado, podem
introduzir factores de insegurana. Isto porque a integrao de determinada norma
num singular escalo normativo implica o reconhecimento em relao a ela de uma
fora jurdica especfica, que de outro modo ela poder no ter, e significa igualmente
ligar-lhe um conjunto de efeitos jurdicos que outras normas no tero, como a
capacidade ou resistncia revogatria ou derrogatria, consoante os casos 20.
Acresce aos aspectos apontados um outro, por vezes negligenciado, mas que,
numa ptica normativa, se assume como bastante relevante: que, no contexto de um
conjunto mltiplo, impreciso e desordenado de normas, pode revelar-se difcil
encontrar o parmetro aferidor da validade de uma determinada actuao jurdica
concreta. Por outras palavras: o parmetro ou o bloco de legalidade torna-se nebuloso
e de difcil concretizao, sendo custoso, por exemplo, identificar a lei que vai servir
de parmetro aferidor da validade de determinado acto administrativo ou
regulamento, o que, como facilmente se intuir, constituir um srio obstculo
aplicao normativa administrativa e resoluo de litgios por parte do poder
jurisdicional.
Enfim, como se pode ver, a inflao legal, que num primeiro momento at
apontada como um factor de segurana pois contribui para o desaparecimento de
uma lacuna ou de um espao em branco no sistema torna-se exactamente no
oposto: incerteza aplicativa e desconhecimento normativo.

b) Ambiguidade

O segundo momento de preocupao relaciona-se, j no com a quantidade,


mas com o contedo das normas.
Importa aqui comear por recordar que, de acordo com os cnones tericos
clssicos e no quadro de um ordenamento tpico da modernidade, a lei era emanada
por um rgo estadual geral e representativo (Parlamento), enformada pelo primado
da razo e vocacionada para um aproveitamento temporal, objectiva e

razoabilidade antecipar mentalmente a produo dos seus efeitos e delinear os seus actos de acordo
com eles.
19
Assim, MONTORO BALLESTEROS, Alberto, La seguridad jurdica en la configuracin del
Derecho como ordenamiento, AnFD, XVIII, 2001, 30, 303.
20
Pode apontar-se como exemplos nas matrias tributrias e fiscais, designadamente a Lei geral
tributria (LGT), a Lei do oramento do Estado (LOE) ou a Lei das finanas locais (LFL). Cada uma
destas leis incorpora uma disciplina jurdica que em muitos passos no pode ser deixada ao sabor de
revogaes e derrogaes momentneas e constantes, antes devendo ser revestida de um invlucro
protector que as defenda e preserve de investidas de outros actos legais. Sucede, todavia, que em lado
algum do ordenamento se estabelece inequivocamente o respectivo valor reforado, pelo que
legitimamente se pode levantar a dvida acerca da sua existncia e, consequentemente, suscitarem-se
problemas no momento da aplicao aos casos em concreto, pois os juzes tero srias dvidas em
saber se aplicam, por exemplo, a norma X constante da LOE ou a norma Y constante de uma lei
ordinria que contm uma disciplina contrria.
subjectivamente indefinido, sublimando o ideal de igualdade formal e da aplicao
universal. Porm, enquanto nos domnios da teoria do conhecimento se verifica um
progressivo enfraquecimento da concepo racionalista de existncia e uma quebra da
confiana no dogma da razo, no domnio social assiste-se emergncia de corpos
intermdios, grupos de presso ou poderes paralelos (aparelho burocrtico,
comunicao social, sindicatos, minorias poderosas), o que, conjugadamente, empurra
o ordenamento para o domnio da desracionalizao, dos conflitos de interesses e
campos de tenso, suscitando a tentao de utilizar a lei com o intuito de resolver
problemas, anseios e reivindicaes concretos 21. Pode falar-se aqui em emergncia
da sensibilidade, na medida em que a lei passa a ser emanada mais por motivaes
afectivas do que racionais, mais com o propsito de agradar a certo grupo ou entidade
e pelo impulso de acolher pretenses especficas sob pena de sanes eleitorais
e menos com finalidades gerais e abstractas, surgindo as leis feitas medida e que
procuram antecipar todos os possveis conflitos.
Simultaneamente, verifica-se o recurso ao Direito aberto, um aumento das
clusulas indeterminadas e das remisses. Na realidade, tornando-se difcil acolher
directamente num enunciado legal as aspiraes subjacentes, o caminho mais simples
e evidente o do afrouxamento da vinculao: a lei, se quer continuar a ser
aparentemente geral e adaptvel a todos os casos, desenha um enunciado lingustico
abarcante e vago, endereando para quem a vai aplicar aos casos em concreto uma
tarefa interpretativa complexa. Em certos casos, utilizando conceitos indeterminados e
conceitos polissmicos; em outros, e em eventual violao de princpios estruturantes
do Estado de Direito, remete mesmo para o aplicador (Administrao ou Tribunal, na
maior parte dos casos) a densificao necessria para que se afirme como enunciado
normativo e possa conter um padro de comportamentos que a permita qualificar-se
como norma, mediante remisses e clusulas de opo. Pense-se, por exemplo, no
combate evaso e fraude tributrias, domnio em que frequente o legislador
ceder s pretenses do aparelho burocrtico do Estado, e atribuir margens decisrias
amplas Administrao tributria, mediante a utilizao de conceitos e clusulas
como condies normais 22, razes de natureza econmica ou tcnica (...) aceites
pela Direco-Geral dos Impostos 23, razes devidamente justificadas e aceites pela
Direco-Geral dos Impostos 24, margens mdias do lucro lquido 25, taxas mdias
de rentabilidade 26, relao congruente e justificada entre os factos apurados e a
situao concreta do contribuinte 27, etc.
Em todos estes casos, pode falar-se em ambiguidade do legislador e, de
acordo com um enfoque prprio de certos sectores do pensamento jurdico, trata-se de
importar para o Direito a lgica teubneriana dos subsistemas e dos cdigos
comunicativos prprios, reconhecendo que os esquemas de linguagem utilizados pelo
subsector jurdico no coincidem necessariamente com os esquemas de linguagem
adoptados pelos outros subsistemas, particularmente os subsistemas poltico,
econmico e moral/religioso. Por aqui se constata, por exemplo, que determinada
medida que juridicamente seria altamente recomendvel e at imprescindvel no seja

21
V., a propsito, CHECCOLI, Tiziano, Il fenomeno del lobbying negli Stati Uniti e nellUnione
europea, QC, XXVI, 4, 2006, 719 e ss.
22
Cfr. art. 26., n . 4 do CIRC.
23
Cfr. art. 27., n. 2 do CIRC.
24
Cfr. art. 29., n. s 3 e 4 do CIRC.
25
Cfr. art. 90., n. 1, alnea a) da LGT.
26
Idem, alnea b).
27
Ibidem, alnea i)
levada prtica porque, politicamente, seria desaconselhada ou at desastrosa. Da
mesma forma, uma certa actuao concreta que se consideraria economicamente til e
eficaz, pode, do ponto de vista jurdico, ser considerada ilegal ou inconstitucional, por
violao de dimenses normativas essenciais.

Neste quadro, quais so as consequncias ao nvel da proteco da confiana e


da segurana jurdica?
partida, a consequncia que se afigura, do nosso ponto de vista, mais
gravosa (embora se reconhea que possa assumir alguma lateralidade em relao ao
tema aqui em reflexo) a desintegrao do Interesse pblico. Com efeito, num
contexto em que se tentam acolher todas as pretenses 28 e dar cobertura a interesses
mltiplos e sectoriais, a procura de um interesse geral ou de um bem comum que
sirva de substrato material s actuaes das entidades pblicas torna-se, seno
impossvel, bastante difcil, a no ser que se entenda que o caminho passa pela
minimizao quase depreciativa da interveno estadual. Pela nossa parte,
continuamos a entender e acentuadamente que o Interesse pblico no significa
o resultado da soma algbrica de todos os interesses individuais, mas dever consistir
num plus em relao a este resultado. Importando o discurso para as temticas que so
aqui objecto de anlise, sempre se pode dizer que, no mnimo, a actuao da
Administrao se torna errtica e insegura externalizando esta insegurana para a
esfera jurdica dos administrados , porque no se conseguir rever num Interesse
pblico que lhe sirva de referncia e que (ainda) deve estar constitucionalmente
ancorado 29.
Por outro lado, levantam-se, uma vez mais, problemas de insegurana
aplicativa, na medida em que o aumento das clusulas indeterminadas e das remisses
desloca para jusante as difceis reas de densificao do contedo da lei, com o
resultado de que os destinatrios no conseguem antever qual a melhor forma de
direccionar os seus actos jurdicos, sendo-lhes quase impossvel prever se a sua
conduta se inscreve ou no na moldura desenhada pelo legislador. Por outro lado, o
princpio da tipicidade uma das ncoras clssicas dessa mesma segurana,
particularmente em matrias impositivas e repressivas (tributos e penas 30)
colocado em crise, pois a previso normativa revela-se quase sempre insuficiente na
medida em que carece da preciso adequada, que apenas surgir com a aplicao ao
caso em concreto. Alm do mais, esta tcnica de devoluo da resoluo pode
revelar-se perigosa num momento em que se assiste em muitos sectores do
ordenamento a um fenmeno de privatizao das funes tradicionalmente pblicas,
sendo o Direito tributrio particularmente propenso a esta tendncia, pois verifica-se
que grande parte das normas fiscais, como as respeitantes liquidao, reteno na
fonte de impostos e outras, so aplicadas pelos prprios contribuintes / particulares.
Como decorrncia, verifica-se um aumento do nmero de conflitos pois, bem vistas as
coisas, na mesma situao, tal a vaguidade da norma e a margem de deciso
devolvida aos aplicadores, haver sempre, no mnimo, duas interpretaes possveis e
plausveis.
Alm disso, tambm aqui as j referidas dificuldades de delimitao do bloco
de legalidade que parametriza as actuaes infra-legais sero de salientar, na medida

28
Cfr. BROUJON, Franois, Evolution du droit administratif: avance vers la modernit ou retour
aux Temps modernes, in RFDA, 2008, Mai-Jun, 454.
29
V. art. 266., n. 1, da CRP.
30
Acerca da corroso do princpio da legalidade penal, v. BERNARDI, Alessandro, Allindomani di
Lisbona: note sul principio europeo dio legalit penale, in QC, XXIX, 1, 2009, 37 e ss.
em que a ambiguidade da previso normativa torna difcil a delimitao de um
conceito adequado de norma que sirva propsitos de controlo de validade.

c) Tecnicizao

Paralelamente e j est a ser feita referncia terceira ocorrncia , a lei


empurrada para o campo da tcnica. Isto porque os avanos do conhecimento numa
sociedade tecnolgica e a necessidade de precauo e antecipao de riscos, obrigam
os poderes normadores a uma forte especializao e a uma permanentemente
actualizao em reas to distintas como a energia atmica e nuclear, a
aeronavegabilidade, a emisso de gases poluentes, a gentica ou os cuidados mdicos
31
, reas estas que costumam comear por ser disciplinadas pelos prprios
interessados, atravs de organismos prprios representativos do sector e mediante a
criao de regras de normalizao, standards ou normas tcnicas. Num tal contexto
de autoregulao, se o Estado quiser acompanhar o conhecimento e proceder
juridificao das normas tcnicas no o fazendo, estar-se- em presena de meros
instrumentos soft law, no jurisdicionalmente vinculativos pode enveredar por um
de trs caminhos 32:
- incorpor-las total ou parcial nas leis ou regulamentos, nomeadamente
atravs da criao de anexos com especificaes tcnicas;
- proceder a reenvios para essas mesmas normas utilizando frmulas como
nos termos da norma X ou de acordo com as prescries
estabelecidas na norma Y; ou

31
Cfr. MARBURGER, Peter, Formen, Verfahren und Rechtsprobleme der Bezugnahme gesetzlicher
Regelung auf industrielle Normen und Standards, in Mller-Graff (org.), Technische Regeln im
Binnenmarkt, Nomos Vlg., Baden- Baden, 1991, 30. V., ainda, VIEWEG, Klaus, Technische
Normen im EG- Binnenmarkt, idem, 57 [trad. portuguesa: Normas tcnicas europeias e nacionais no
mercado interno da Comunidade Europeia, in RDES, XVI a XIX, 1990 - 1993, 323 e ss.].
32
V. BREUER, Rdiger, Direkte und indirekte Rezeption technischer Regeln durch die
Rechtsordnung, in AR, 101, 1, 1976, 60 e ss.
Por exemplo, o campo particular da contabilidade um terreno privilegiado para este tipo de
utilizao da regulao tcnica, podendo-se salientar o disposto no cdigo do imposto sobre o
rendimento das pessoas colectivas (CIRC) a respeito da determinao do lucro tributvel e o reenvio
que a feito para a normalizao contabilstica e outras disposies legais em vigor para o respectivo
sector de actividade [cfr. art. 17., n. 3, alnea a) do CIRC. V., tambm, com reenvio para a
normalizao contabilstica especificamente aplicvel, o art. 26., n. 2 do mesmo diploma].
Destaca-se neste mbito a recente introduo por via de decreto-lei (DL 158/2009 de 13 de
Julho) do Sistema de Normalizao Contabilstica (SNC), o qual, nas palavras do prprio legislador,
um modelo de normalizao assente mais em princpios do que em regras explcitas e que se pretende
em sintonia com as normas tcnicas emitidas por uma entidade autoreguladora e normalizadora
internacional o International Accounting Standards Board (IASB) e adoptadas na Unio
Europeia (UE). As normas tcnicas aqui em causa e incorporadas pelo poder estadual so o reflexo, por
um lado das normas internacionais de contabilidade (International Accounting Standards - IAS) e
das normas internacionais de relato financeiro (International Financial Reporting Standards - IFRS) e,
por outro lado, das interpretaes conexas elaboradas pelo antigo Standing Interpretations
Committee e pelo actual International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC). Antes
desta incorporao ou absoro estadual, tratava-se apenas de paradigmas de aplicao
reconhecidamente adoptados e conceitos contabilsticos estruturantes que, no constituindo uma
norma propriamente dita, se assumem como referencial que subjaz a todo o Sistema.
Saliente-se que os IAS, os IFRS e as interpretaes do IFRIC no absorvidas por via legal
atravs deste decreto-lei, tm um importante valor supletivo, pois podem ser usados como forma de
integrao de lacunas (assim, SNC, ponto 1.4.).
- utilizar clusulas gerais de reenvio, remetendo para regras conhecidas da
tcnica, para o estado da cincia e da tcnica ou para as regras da
arte (rgle de l'art).

Aqui, uma vez mais, a insegurana aparece como a grande objeco ou


censura, principalmente se for tida em vista a dificuldade de acesso ao contedo
normativo das normas tcnicas devido particularidade e complexidade do
domnio material e deficiente publicidade a que elas esto muitas vezes sujeitas,
escapando frequentemente ao modos de publicao oficial (e a publicidade no oficial
como as bases de dados dos organismos normalizadores ou reguladores pode no
introduzir significativos factores de confiabilidade). Por outro lado, no pode ser
perdido de vista que se trata, na grande maioria dos casos, de normas com um tal grau
de tecnicismo e de densidade conceptual que apenas um especialista no domnio em
questo no um simples jurista e, muito menos, um destinatrio comum no
jurista as entende. Ora, esta circunstncia poder colocar em crise uma das
garantias essenciais do princpio do Estado de Direito no particular mbito da
segurana jurdica e proteco da confiana o sub-princpio da clareza e
determinabilidade das normas, degenerando em situaes de total imprevisibilidade
decisria.
Alm disso, sempre se levantam receios de uma possvel ou eventual confuso
entre a competncia politica, a competncia legislativa e a competncia tcnica,
emergindo zonas de hesitao em que se revela difcil identificar com clareza as
esferas de actuao do Estado-legislador e das comisses tcnicas.

Enfim, e em sntese, o que se pode concluir que a referida ps-modernidade


jurdica, trazendo seguramente vantagens em outros domnios do ordenamento,
introduz preocupantes factores de desestabilizao e insegurana no domnio da teoria
da normao e da criao de normas jurdicas. Isto porque, na nsia de regulao, os
cdigos estveis, duradouros e sistematicamente arrumados parecem ter dado o lugar
a uma massa disforme de leis, decretos, tratados, directivas, regulamentos, normas
tcnicas, standards, etc., os quais, como agravante, no contm uma disciplina
adequada e suficientemente densa que possibilite, s por si, a afirmao de posies
jurdicas subjectivas merecedoras de proteco por parte do Ordenamento, alm de
dificilmente constiturem um pressuposto decisrio ou um parmetro deliberatrio
suficiente para os poderes aplicativos.

III. Os remdios para combater as patologias

Aps a referncia ao que se identificou como algumas patologias normativas


que envolvem a introduo no ordenamento de factores de insegurana e incerteza
jurdicas, procurar-se- apontar algumas possibilidades de resposta (remdios) ao
dispor desse mesmo ordenamento. Trata-se de tentar individualizar possveis solues
que tm em vista evitar ou esbater alguns desses efeitos negativos, os quais, por
razes de comodidade expositiva, catalogar-se-o como: recuperao do
normativismo (i), clusulas adaptativas automticas e codificao (ii), reforo
principiolgico (iii) e previsibilidade tcnica (iv).

(i) O primeiro desses remdios passa pela assuno de uma postura


normativista e por resgatar as ideias de competncia e de hierarquia
como norteadores de toda a tarefa de criao e aplicao jurdica.
Pretende com isto significar-se, em termos muitos gerais, que os
actores jurdicos devem assumir funes estritamente jurdicas dando
preeminncia s normas e sua conformidade com outras normas e
no sua conformidade com outros parmetros aferidores,
designadamente valores, dados, pautas morais, etc. 33. De um modo
mais concreto, e tendo sempre em vista a prossecuo da estabilidade
jurdica e da segurana aplicativa, deve adoptar-se uma postura de base
legalista em detrimento de uma postura valorativa a qual, no
sendo excessivamente formal, deve partir da considerao das regras e
da sua adequada articulao com os princpios (isto porque, entende-
se, uma postura normativista parte do pressuposto de que a segurana
dificilmente ser atingida se o ordenamento for preenchido
maioritariamente por normas no escritas, de natureza voltil e de
contornos gaseificados). Neste seguimento, coloca-se o acento tnico
nas questes da identificao das normas e da sua ordenao num
complexo coerente, o que implica apelar s coordenadas da
competncia, forma e procedimento, relevando a denominada
normao ao quadrado, corporizada nas normas sobre a produo
(BOBBIO) e nas normas de reconhecimento (HART). Naturalmente
que identificar, neste contexto, implica a atribuio e o
reconhecimento de um nomen juris e a individualizao de um regime
tpico, ao qual est aliada uma determinada fora jurdica activa
(inovatria) e passiva (de resistncia). Aliada tambm a estas
componentes est a necessidade de considerao da hierarquia e a
construo do ordenamento jurdico de acordo com um ponto de vista
gradualstico e escalonado (embora se reconhea que as relaes
intranormativas no se reconduzem exclusivamente a este paradigma e
se identifiquem relaes reflexivas e em rede).

(ii) Num domnio j mais concreto, e procurando responder ao problema


da exploso legislativa, uma das solues ao dispor do ordenamento
pode passar pelo estabelecimento de clusulas adaptativas
automticas, mediante as quais as normas que esto sujeitas a
constantes alteraes motivadas por necessidades de actualizao,
incorporam factores de indexao ou de adaptao espontnea. Pense-
se, por exemplo, nas dedues fiscais para efeitos de IRS, onde se pode
prever que o quantitativo das mesmas seja actualizado de acordo com
os valores da inflao ou tendo por referncia o valor da remunerao
mensal mnima garantida (salrio mnimo nacional). Desta forma,
evita-se que os enunciados normativos sejam alterados todos os anos

33
O referido no texto no equivale a dizer como uma apressada leitura valorativista poderia
querer sugerir que os fenmenos jurdicos no tenham ou no devam ter contedo axiolgico,
social, econmico ou outro. Tm-no e, bvia e necessariamente, devem t-lo. Contudo, no o
contedo que identifica a marca da juridicidade, a qual ser mais determinada pela fonte e menos pelo
mrito [BOBBIO refere a respeito (V. Il positivismo giuridico, cit., 144): Qualsiasi tentativo di
definire il diritto in relazione al suo contenuto sarebbe destinato al fallimento, perch non c materia
che il diritto non abbia storicamente regolato o non possa in un eventuale futuro regolare]. Deste
modo, uma norma ser jurdica se a sua produo foi efectuada pelo rgo competente, de acordo com
a forma e o procedimento previstos e exigidos. verdade que podemos concordar ou no concordar
com o seu contedo, entender at que estamos perante uma norma desvaliosa ou injusta, mas que no
deixar de ser uma norma.
(ou at por vezes, mais do que uma vez por ano), pois o
acompanhamento temporal faz-se por aplicao de um coeficiente fixo
ou de uma determinada percentagem, ou, por outro lado, por via da
emanao de uma nica lei que actualiza o valor de referncia. Ainda
no contexto deste problema, uma outra soluo pode consistir na
criao de cdigos generalistas ou compndios de normas, os
primeiros, incorporando toda a disciplina genrica (teoria geral)
subjacente e pressuposta de posteriores regimes mais densos e
especficos e evitando repeties inteis; os segundos, reunindo
normao extravagante ou dispersa que, frequentemente, duplica e
sobrepe disposies e regimes 34.

(iii) Em terceiro lugar, e como tpico de resoluo dos aludidos problemas


de ambiguidade motivados pela ps-modernidade, defende-se um
reforo da preponderncia do princpio da clareza e
determinabilidade das normas jurdicas 35. Como se sabe, situa-se
este princpio no mbito das exigncias do princpio mais vasto do
Estado de Direito, fixando ao criador normativo particulares cuidados
na tarefa normadora, e particularmente impondo que as normas devem
ser claras e densas. Claras, na medida em que no devem recorrer
exageradamente a conceitos indeterminados e polissmicos; densas, na
medida em que a sua disciplina jurdica deve ser suficientemente
carregada (evitando a vaguidade, e as clusulas abertas), possibilitando
aos aplicadores uma determinao mais fcil dos caminhos a seguir.
Contudo, quando as clusulas abertas forem indispensveis, devem ser
incorporadas nas normas de tal modo que se preveja a utilizao de
conceitos que, embora indeterminados, sejam determinveis apenas
com recurso a critrios cientficos e tcnicos e no com recurso a
valoraes pessoais e subjectivas. Claro que estas consideraes
devem ser adequadamente interpretadas e o resultado deve ser
ponderado tendo em vista a textura aberta (open texture, offenheit 36)
do Direito. No se defende um positivismo extremo e um Direito
registado ou um legalismo tabular, mas antes um ordenamento
seguro, mas atento necessidade de deixar em aberto questes que s
podem ser adequadamente apreciadas e resolvidas quando surgem num
caso em concreto. Esta textura aberta, se no for exagerada, no
implica incerteza e assume-se como um meio de enfrentar a
diversidade fctica. Neste quadro, os rgos de controlo da
constitucionalidade devero ter um importante papel de sindicncia da
conformidade do material normativo, considerando inconstitucional

34
Cfr., a propsito, o paradigmtico Cdigo regulamentar do Municpio do Porto (edital n.
275/2008, in DR, II srie, 19 de Maro de 2008, 12183 e ss.), o qual visa corporizar um instrumento de
racionalidade com a finalidade de tornar mais fcil a identificao e o acesso ao universo das
normas regulamentares municipais.
35
Cfr. TOWFIGH, Von Emanuel, Komplexitt und Normenklarheit..., cit., 37 e ss. Acerca da
densificao jurisprudencial emprestada pelo BVerG a tal princpio, v. idem, 38, nota 43.
36
Cfr., HART, Herbert L. The concept of law (trad. Portuguesa: O conceito de direito, Fundao
Calouste Gulbenkian, Lisboa), 137 e ss. e ALEXY, Robert, Recht und Richtigkeit, in The reasonable
as Racional? On legal argumentation and justification. (Festschrift for Auslis Aarnio), Duncker &
Humboldt, Berlin, 2000, 13.
por violao do referido princpio as normas que se mostrem
obscuras e demasiado abertas.

(iv) Em quarto lugar, e como modo de enfrentar os inconvenientes


derivados da excessiva tecnicidade das normas, pode avanar-se uma
vez mais com uma das exigncias inerentes ao princpio da clareza e
determinabilidade das normas, j acima referido, embora agora numa
ptica um pouco diversa. Pretende-se aqui que tal princpio seja
interpretado como sinnimo de exigncia de previsibilidade tcnica,
no sentido em que as normas com alto grau de tecnicidade (em
matrias como os cuidados mdicos, as barreiras fitossanitrias, a
gesto de resduos, etc.) devem possibilitar aos aplicadores e aos
destinatrios um conhecimento mnimo dos efeitos normativos
potenciais, o que conseguido melhor dito: poder ser conseguido
se as normas forem elaboradas com base em estudos cientficos
inequvocos. Outro remdio que poderia ser pensado mas
relativamente ao qual se podem levantar srias reservas no quadro de
uma construo normativista de base positivista passa pela
introduo do denominado precedente regulatrio.

IV. A contaminao do ordenamento

At ao momento, a ateno analtica tem incidido primordialmente sobre os


poderes normadores e, em particular, sobre o poder legislativo estadual. Porm,
constitui uma evidncia o facto de que as tendncias ps-modernas e a
desestadualizao que se tem vindo a referir tambm se propagam aos restantes
poderes, alterando a sua fisionomia clssica e contaminando os seus modos de
actuao e os seus actos, mais ou menos acentuadamente. Por tal motivo, antes de
concluir as presentes reflexes, poder ser til referir, ainda que de um modo breve,
em que medida tal contaminao pode ser perspectivada.

a) Ao nvel do poder administrativo

Desde logo, importa salientar a tendncia inequvoca que se nota em muitos


ordenamentos, no mbito do Direito pblico, para o abandono do estatuto autoritrio
da Estado e da Administrao (vista tradicionalmente como uma
Eingriffsverwaltung), corporizado, por um lado, na tomada em considerao da
vontade do administrado e, por outro lado, na outorga de tarefas tradicionalmente
administrativas a entidades pblicas no estaduais e mesmo a entidades privadas,
fenmenos que, de um modo genrico, se podem designar, respectivamente, por
consensualizao e privatizao do Direito pblico. De um ponto de vista terico,
alguma doutrina no hesita em referir-se a uma destruction cratice do Direito
administrativo 37 38.

37
Assim, BROUJON, Franois, Evolution du droit administratif: avance vers la modernit ou
retour aux temps modernes, in RFDA, 2008, Mai-Jun, 449 e ss.
38
Paralelamente, e em domnios como o ambiente, os recursos marinhos, as telecomunicaes, ou a
proteco alimentar, irrompe de um modo visvel o fenmeno da globalizao, levando a que se possa
falar em sistemas regulatrios globais e num Direito administrativo global (V. CASSESE, Sabino, Il
Diritto amministrativo globale: una introduzione, in RTDP, 2005, 2, 331 e ss.), motivados pela
necessidade de uma regulao administrativa supra-estadual. Tais sistemas procuram proceder a tarefas
Ora, no que ao primeiro dos referidos tpicos diz respeito consensualizao
reconhece-se que o Direito pblico, no quadro de um Direito ps-moderno
informalizado e desracionalizado, se encontra impregnado de um substrato de
contratualizao, de composio de interesses e de co-responsabilizao que convida
utilizao das formas tpicas do Direito contratual e ao apelo s dimenses
essenciais do princpio da autonomia da vontade (v.g., liberdade de conformao)39.
Trata-se de reconhecer que, numa sociedade e num ordenamento caracterizados pela
pluralidade de centros de poder, de lgicas e de racionalidades, um lugar de destaque
deve ser dado ao exerccio consensual do poder administrativo (embora tal no se
possa dizer que constitua propriamente uma novidade 40). At certo ponto relacionada
com a consensualizao da actividade administrativa est a ideia de auto-regulao,
isto a entrega das tarefas regulatrias aos prprios interessados, seja mediante
instncias de natureza privada (comisses, comits, etc.) cuja normao pode ser
incorporada pelo Estado nos termos acima referidos seja mediante instncia de
natureza pblica impostas pelo Estado ou por ele reconhecidas oficialmente e dotadas
de poder regulamentar, das quais as autoridades reguladoras independentes so os
casos mais paradigmticos. Estas ltimas so, de um modo geral, Institutos pblicos
(servios pblicos personalizados), cuja nota distintiva reside no particular e
reconhecido regime de independncia orgnica e funcional que usufruem em relao
aos demais poderes pblicos 41.

J no que concerne ao segundo tpico privatizao est-se no domnio


da entrega a entidades privadas de tarefas materialmente pblicas, relacionadas com o
Interesse pblico e com a satisfao de necessidades de natureza colectiva,
justificando-se tal fenmeno devolutivo com razes de natureza organizacional (maior
facilidade na criao e extino de instituies), procedimental (iters de deciso e
actuao mais rpidos) e financeira (maior vinculao ideia de obteno de
proveitos e maior facilidade de obteno de proveitos) 42. A doutrina tem-se referido a
estas realidades como sendo formas de fuga para o Direito privado ou de
exorbitncia do Direito privado, ou ainda, de um modo mais amplo, neo-
liberalismo. A referida privatizao (lato sensu) ganha corpo principalmente nos
sectores empresariais e prestacionais da Administrao pblica indirecta
telecomunicaes, abastecimento de gua, electricidade ou gs, recolha de lixos,
transporte ferrovirio ou rodovirio de mercadorias e de passageiros, etc. e pode ser
efectuada de vrios modos (com cobertura legal, naturalmente), quer mediante a
alienao no mercado do capital social da empresa ou entidade em questo (caso das

de coordenao de polticas e actuaes administrativas, alm de visarem em certos casos a


harmonizao e a standardizao normativas.
39
V., a respeito, CASSESE, Sabino, Istituzioni di Diritto amministrativo, in Corso di Diritto
amministrativo, org. de Sabino Cassese, 3. ed., Giuffr ed., Milano, 2009, 349 e ss.
40
Neste sentido, GONALVES, Pedro, O contrato administrativo. Uma Instituio do Direito
administrativo do nosso tempo, Almedina, Coimbra, 2003, 12 e ss.
41
V., em especial, MOREIRA, Vital, Auto- regulao profissional e administrao pblica,
Almedina, Coimbra, 1997 e, MOREIRA, Vital, MAS, Fernanda, Autoridades reguladoras
independentes. Estudo e projecto de lei- quadro, Coimbra editora, Coimbra, 2003. V., por ltimo,
LADEUR, Karl- Heinz, Postmoderne Rechtstheorie (Selbstreferenz- Selbstorganisation-
Prozeduralisierung), 2. ed., Duncker & Humboldt, Berlin, 1992.
42
V. ESTORNINHO, Maria Joo, A fuga para o direito privado. Contribut
, Almedina, Coimbra, 2. ed., (reimp.), 2009,
63.
Empresas pblicas por exemplo), quer por via da constituio de uma nova entidade
de Direito privado qual outorgada a tarefa de prossecuo do Interesse pblico (no
caso do sector empresarial local, por exemplo), quer por via de tal outorga a uma
entidade privada j existente. Nos casos em que se est em presena da entrega de
tarefas pblicas a um grupo indeterminado de privados (por exemplo, liquidao de
impostos), cabe falar com propriedade em privatizao em massa.

No mbito geral, pode dizer-se que as razes valiosas e positivas acima


salientadas (destreza organizacional, rapidez decisria e desburocratizao, e
financiamento facilitado) podem ser consumidas por motivaes menos claras e
menos vlidas relacionadas, nomeadamente, com o intuito de fuga ou subtraco aos
especficos mecanismos de controlo jurdico tpicos do Direito pblico tradicional
(libertao das vinculaes jurdico-pblicas). Pode pensar-se, neste contexto, nos
desvios s sindicncias inerentes a relaes de hierarquia ou de tutela; numa eventual
prescindibilidade da fundamentao adequada (oficiosa, clara, completa e expressa);
numa suposta menor necessidade de audio dos interessados ou de publicidade dos
actos; num maior facilitismo na admisso ou dispensa de pessoal; ou numa evaso ao
controlo das contas pblicas por parte das entidades competentes, nomeadamente o
Tribunal de Contas. Por outro lado, no pode deixar de se salientar o perigo da
emergncia de uma nova espcie de corporativismo, colocando o Interesse pblico
nas mos de comisses, gabinetes, institutos ou departamentos por vezes com
duvidosos propsitos. Nestes casos, quando estas razes sobrelevarem, pode mesmo
falar-se com acerto numa fuga consciente e perversa para o Direito privado 43.
Por outro lado, em tais situaes, os destinatrios dos actos emanados pelas
entidades privatizadas podem ver a sua esfera jurdica afectada de um modo
intolervel e com o qual no poderiam razoavelmente contar, nomeadamente se no
foram previamente ouvidos, se os actos em questo no forem correctamente
fundamentados ou se lhes no for dada a conveniente publicidade. Alm disso, a
proliferao da rulemaking e aqui trazemos de novo o tema da proliferao
normativa seja por via da auto-regulao privada incorporada seja por via da auto-
regulao pblica dispersa no ajuda ao conhecimento certo e atempado dos deveres
jurdicos a que os destinatrios possam eventualmente estar sujeitos.
Como forma de evitar os aludidos inconvenientes, pode adiantar-se a ideia de
procedimentalizao das decises incluindo um necessrio direito de participao
sob a forma de audio em situaes potencialmente lesivas e a emanao de
orientaes genricas.

b) Ao nvel do poder jurisdicional

Por fim, procurar-se- averiguar se a desestadualizao implica o mesmo tipo


de consequncias gravosas ao nvel do poder jurisdicional.
Neste domnio, como se sabe, aos Tribunais que est, por via constitucional,
tradicionalmente assacada a tarefa de administrao da justia e resoluo de
conflitos (reserva da funo jurisdicional). O problema que aqui se tematiza
relaciona-se com a possibilidade de entrega de tal tarefa a outras entidades, e
particularmente a entidades no estaduais, assumindo-se um fenmeno da
desestadualizao na vertente da desjurisdicionalizao, sendo que tal pode acontecer
quer mediante o recurso mediao entre as partes, quer mediante o recurso

43
Cfr. ESTORNINHO, Maria Joo, A fuga para o direito privado..., cit., 68.
arbitragem (alm, naturalmente, de se reconhecer a possibilidade de resoluo do
conflito pelos prprios interessados mediante concesses recprocas transaco).
Em qualquer dos casos, quando se faz apelo a esta resoluo alternativa de litgios
est-se em presena da subtraco ao Estado de um dos seus mais importantes
redutos: a deciso das oposies de pretenses jurdicas e a busca da paz jurdica
decorrente dessa deciso.
Como se compreende, a grande objeco a esta liberalizao da justia
relaciona-se com o perigo da emergncia de uma nova espcie de corporativismo e,
com a dominao da justia por parte de grupos ou classes social e economicamente
mais influentes, at porque no pode ser esquecida a circunstncia de que os actores
envolvidos (rbitros, mediadores, juzes especiais, etc.) devero ser remunerados, e
eventualmente, s-lo-o pelas prprias partes.
Em termos de segurana jurdica e proteco da confiana, vrias questes
podem aqui ser levantadas e, consequentemente, vrios receios podem ser
transportados, desde logo ao nvel do reconhecimento de fora jurdica s decises
resolutrias. Na verdade, a melhor forma de acautelar as legtimas expectativas das
partes quando se procede resoluo de um litgio passa por reconhecer respectiva
deciso a fora de caso julgado e revesti-la de uma proteco que impea a sua
alterao (ressalvadas situaes muito excepcionais e em que prevalecem superiores
interesses reconhecidos pelo ordenamento), como acontece com as sentenas e
acrdos dos Tribunais estaduais. Da que uma das principais crticas seja
precisamente esta: a de as decises alternativas, no constituindo sentenas
tradicionais ou clssicas, poderem no proteger devidamente a esfera jurdica e as
pretenses das partes envolvidas. Por outro lado, a fundamentao da deciso poder
correr o risco de no ser rigorosa sob o pretexto de que se trata de um modo
alternativo, o mesmo se passando com a publicidade, o que, alm de colocar as partes
numa situao de desconhecimento do iter decisrio e da prpria deciso, na prtica
as impede de interpor o respectivo meio de sindicncia, se nisso tiverem interesse.
Tambm no se deve esquecer uma eventual impreparao tcnico-jurdica dos
decisores que tero de ser dotados de um elevado arsenal de conhecimentos
especficos e que podero decidir com base em critrios de legalidade, com base em
critrios de equidade, ou ambos , aliada aos receios relacionados com a
dependncia ou parcialidade, os quais podero desencadear situaes de desconfiana.
Como impedir estes inconvenientes?
Em primeiro lugar, no campo da resoluo alternativa de litgios, a
configurao jurdica da deciso levada a efeito por via legal no pode deixar
de passar pela equiparao s sentenas ou acrdos, reconhecendo-lhes a fora de
caso julgado e fazendo valer o princpio da respectiva imodificabilidade, sob pena de
as posies jurdicas subjectivas supostamente acauteladas deixarem de o ser, na
medida em que podero ser revogadas ou alteradas a qualquer momento.
Paralelamente, devem ser dotadas de real fora executiva e dever ser reconhecida a
caracterstica de ttulo executivo, de modo a que no se esteja perante uma deciso
meramente formal e improdutiva.
Por outro lado, o legislador deve exigir que os actos resolutrios sejam sempre
adequadamente fundamentados isto , o sejam, tambm aqui, de um modo
oficioso, completo, claro, actual e expresso e publicitados ou dados a conhecer aos
seus destinatrios, seja sob um ponto de vista individual (v.g., mediante notificao)
seja de um ponto de vista geral, por exemplo, atravs da sua divulgao numa base de
dados de livre acesso.
Tal publicidade e aqui j se faz aluso a outra eventual crtica permitir
que os interessados possam tempestivamente interpor recurso, reclamao, reviso ou
outro meio que lhes permita colocar em crise a deciso resolutria, o que tem por
assumida a imprescindibilidade de reconhecimento legal de um duplo grau de
deciso.
A tudo isto deve acrescentar-se as exigncias de consagrao dos direitos de
(i) participao nas tomadas de deciso, mediante formas de audio e contraditrio;
(ii) confidencialidade dos dados vertidos nos autos; e (iii) imparcialidade do rgo
decisor.

V. Concluses

A partir das consideraes precedentes, ensaiam-se as seguintes coordenadas


conclusivas:
1. juridicamente, o princpio da proteco da confiana reflecte a
preocupao dispensada pelo Ordenamento aos valores da estabilidade,
da segurana e da confiabilidade.
2. No contexto de uma sociedade globalizada, qualquer ordenamento
caracterizado pela pluralidade normativa.
3. A pluralidade torna-se patolgica quando se transforma em inflao
legislativa ou exploso legal.
4. Esta ltima torna-se num factor de insegurana, pois verifica-se uma
perda de identidade do prprio ordenamento. Alm disso, surgem muitos
problemas com a identificao da norma que se deve aplicar ao caso em
concreto e o parmetro ou o bloco de legalidade torna-se nebuloso e de
difcil concretizao.
5. Verifica-se tambm um recurso abusivo ao Direito aberto e um aumento
das clusulas indeterminadas e das remisses, o que pode levar
desintegrao do Interesse pblico, deslocao para jusante da
densificao do contedo da lei e crise do princpio da tipicidade.
6. Como remdios para combater estas patologias aponta-se a recuperao
do normativismo, a criao de clusulas adaptativas automticas, a
codificao, o reforo principiolgico e a previsibilidade tcnica.
7. As tendncias ps-modernas e a desestadualizao propagam-se tambm
aos poderes administrativo (consensualizao e privatizao do Direito
pblico) e jurisdicional (resoluo alternativa de litgios), alterando a sua
fisionomia clssica e contaminando os seus modos de actuao e os seus
actos.