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PODER JUDICIAL

MENDOZA
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
N., M. D. y otra s/adopcin plena 21/03/2012

Publicado en: LLBA 2012 (junio) , 534 Sup. Const. 2012 (junio) , 68 LA LEY 2012-D , 184 DJ 26/09/2012 , 31

Cita online: AR/JUR/8590/2012


Voces
Hechos
La Cmara revoc parcialmente la sentencia que hizo lugar a la adopcin plena de un nio,
entablada en forma conjunta por quienes detentaban la guarda de aquel, en tanto no estaban
unidos en matrimonio, admitindola solamente en forma individual a favor del peticionante. La
peticionante interpuso recurso de inaplicabilidad de ley, el que fue ratificado por el causante al
haber ste alcanzado la mayora de edad. La Suprema Corte Bonaerense revoc la decisin y
declar inaplicables los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil por inconstitucionales.
Sumarios
1. 1 - La aplicacin de los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil, en cuanto limitan la adopcin plena conjunta a peticionantes que
estn unidos en matrimonio, es irrazonable y por tanto inconstitucional, por las circunstancias particulares del caso en el que
un nio, ahora mayor de edad, fue acogido desde el ao de vida por dos personas, que viven en concubinato manteniendo la
guarda de aquel y reemplazando de hecho el vnculo biolgico.

2. 2 - Si bien los arts. 312 y 337 del Cdigo Civil, en cuanto prohben la adopcin conjunta cuando los peticionantes no estn unidos
en matrimonio, se muestran adecuados o idneos para lograr la tutela perseguida, aparecen extremadamente restrictivos,
atendiendo a la salvaguarda de los derechos fundamentales en juego, con particular preeminencia del superior inters del
menor y la proteccin de la familia, al impedir o posponer el acceso a la adopcin conjunta a quienes tienen una relacin
concubinaria con caractersticas probadas de estabilidad y vocacin de perdurabilidad, configurndose desde el ao de vida
del causante los requisitos de trato y fama exigidos para el estado de hijo, habiendo cumplido acabadamente no slo con la
guarda otorgada, sino con el fin mismo del instituto.

3. 3 - Un nio que creci y desarroll su personalidad al amparo y bajo la gua de quienes, siendo concubinos, desempearon
durante ese extenso y crucial perodo de la vida en forma constante e ininterrumpida el rol paterno y materno, no habiendo
conocido otra realidad fuera de ella, no puede ser privado de la legitimacin de esa situacin de hecho a la que el derecho
-para ser tal- no puede permanecer ajeno (arts. 20 y 21 de la Convencin sobre los derechos del nio).

4. 4 - Siendo que el instituto de la adopcin tiene como claro norte y fundamento la proteccin de la minoridad desamparada, el
tratamiento del caso en que aquella fue denegada por no estar los peticionantes unidos en matrimonio debe abordarse desde
la plataforma del superior inters del menor, pues, se trata de afianzar una relacin familiar consolidada de eleccin mutua, de
los adoptantes cuando decidieron asumir el rol de padres sin ser los progenitores biolgicos, y del adoptado, en cuanto prest
conformidad al trmite de adopcin iniciado, ya en su condicin de mayor de edad.

5. 5 - La prohibicin de adopcin conjunta por concubinos -arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil- no supera el test de
constitucionalidad, ya que las normas impiden satisfacer a los peticionantes y al causante, en el caso, ya mayor de edad, la
plena realizacin de los fines e intereses familiares, lo cual no se compadece con efectivizar la integracin familiar, que en el
caso, quedara inconclusa en el plano jurdico, pese a haber sido lograda en la vida real de cada uno de ellos (del voto del
Doctor Lzzari).

6. 6 - El art. 312 del Cdigo Civil y el correlativo art. 337 inc. d) del mismo cuerpo legal establecen como regla que la adopcin doble
solo corresponde otorgarla a un matrimonio, por lo que la nica alternativa para superar esta barrera, en los casos en que los
requirentes fueran concubinos es convertirse al matrimonio, circunstancia que lesiona el principio de autonoma, infringe los
principios de igualdad y no discriminacin, y violenta el principio a la dignidad humana del grupo familiar (del voto del Doctor
Lzzari).

7. 7 - Acreditada la perdurabilidad del concubinato conformado por quienes peticionan la adopcin de un nio, ahora mayor de edad,
que los reconoce como sus padres, en virtud de que se encontr bajo su integral contencin desde hace veintitrs aos, en
proteccin del inters familiar, el solo hecho de que los actores no estn vinculados por un matrimonio de carcter civil no
puede resultar un obstculo para que la pareja adopte en forma conjunta al causante, pues, razonar de otro modo sera caer
en una concepcin formalista y estrecha del derecho subjetivo, creando una distancia injusta entre los hechos y el derecho (del
voto del Doctor Negri).

8. 8 - La interdiccin que contiene el art. 312 del Cdigo Civil, contraviene el principio de igualdad -art. 16 de la Constitucin
Nacional- al establecer una distincin injustificada en relacin a la adopcin conjunta que se asigna a la familia
extramatrimonial respecto al dispensado a la familia basada en el matrimonio, denegndola en el primer caso y admitindola
en el segundo (del voto del Doctor Soria).

TEXTO COMPLETO:

La Plata, marzo 21 de 2012.

Antecedentes

La Sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, revoc parcialmente la sentencia de
primera instancia que haba hecho lugar a la adopcin plena de G. A.I., entablada en forma conjunta por los peticionarios que detentaban la
guarda del mismo, no unidos en matrimonio, admitindola solamente en forma individual a favor del seor M. D.N..

Se interpuso, por la peticionaria seora E. E. O. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fuera ratificado por el causante, al
tomar intervencin en autos en virtud de la citacin efectuada al haber ste alcanzado la mayora de edad.

Odo el seor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la
Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente

Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

El doctor Pettigiani dijo:

1. La Cmara revoc parcialmente el pronunciamiento que haba admitido la adopcin conjunta de G. A.I., por parte de la pareja
conformada por E. E. O. y M. D.N., concedindola nicamente al ltimo de los mencionados en forma individual (fs. 107/107 vta.).

Para resolver como lo hizo, ponder que no se encontraba controvertido en autos que los peticionarios no se encontraban unidos en
matrimonio. En virtud de ello, aplic la prohibicin normada por los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil que sancionan con la nulidad
absoluta la adopcin simultnea por ms de una persona, "... salvo que los adoptantes sean cnyuges..." (fs. 102 vta.).

Puso nfasis en sealar que el anlisis del juez de origen para otorgar la adopcin a quienes se hallaban conviviendo desde un perodo
temporal prolongado, no encuentra su correlato en el ordenamiento jurdico; ms an, sostuvo, la adopcin conjunta por quienes no renen
la condicin de connubios resulta contra legem. El texto de la ley adun es por dems claro e indubitable y debe ser aplicado por los
jueces salvo expresa declaracin de inconstitucionalidad por razones fundadas (fs. 103 vta.).

Seguidamente resalt que fue soslayado, tanto por las partes como por el sentenciante de primera instancia, que conforme lo reglado en el
art. 320 del Cdigo Civil slo concurren tres excepciones al principio general de marras: a) que medie sentencia de separacin personal; b)
que el cnyuge haya sido declarado insano; c) cuando se haya declarado judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presuncin de
fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge (fs. 104).

Se detuvo en reiterar que la peticionaria E. E. O. es de estado civil casada, separada de hecho de su esposo con anterioridad a iniciar
la relacin de pareja con M. D.N., permaneciendo en esa condicin hasta la actualidad. De modo que su situacin no encuadraba en los
supuestos de excepcin descriptos precedentemente (fs. 104 vta.).

Afirm la coherencia del dispositivo legal en funcin de la reforma que introdujo al rgimen matrimonial la ley 23.515 y ejemplific que el
otorgamiento del vnculo adoptivo a quien est casado no obstante la mera separacin de hecho, implicara la probanza de tal extremo
y la citacin del otro cnyuge, no slo para ser odo en juicio sino por la eventual afectacin de sus derechos hereditarios (fs. 104 vta.).

En cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad del art. 312 del Cdigo Civil, no dilucidada por el sentenciante de primera instancia,
abord la misma desde la tesitura que no se debaten derechos disponibles, sino derechos personales donde est involucrado el orden
pblico, esto es: la prohibicin de adopcin conjunta por concubinos (arts. 312 y 337 del C.C.) y la prohibicin de adoptar por parte de una
persona casada (art. 320 del C.C.).

En la bsqueda de la ratio legis de la exigencia de ser cnyuges para la adopcin conjunta, argument que radica en la estabilidad y
vocacin de perdurabilidad que caracteriza al matrimonio, de modo de otorgar al adoptado la situacin ms similar a la familia natural.
Seal pues, que no puede endilgarse irrazonabilidad al rgimen normativo toda vez que no contrara ninguna norma ni principio
contenidos en tratados de jerarqua constitucional (fs. 105 y vta.).

Concluy que, an cuando los fines indicados puedan ser alcanzados por las parejas unidas en aparente matrimonio, no encontrndose las
mismas habilitadas por la ley para la concesin del vnculo adoptivo conjunto, an con la incorporacin de la ley 23.515 y con la jerarqua
constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, no puede el juez sino atenerse a los claros trminos de la misma
para resolver el conflicto (fs. 106 vta.).

2. En la impugnacin contra tal decisorio, que en el presente se aborda, la recurrente sostiene que la "fra aplicacin" de los arts. 312, 320
y 337 inc. d) del Cdigo Civil contradice las normas consagradas en los arts. 3 y 21 de la Convencin Internacional de los Derechos del
Nio (C.I.D.N.) y del art. 14 bis de la Constitucin nacional, que establece que la legislacin debe propender a la "proteccin integral de la
familia", principio que se ve enriquecido e incrementado por el nuevo inc. 19 del art. 75 de la mencionada constitucin, todos ellos en
interpretacin armnica bajo el principio de unidad interpretativa que implica que las normas no deban ser puestas en pugna entre s, sino
armonizadas para que todas ellas conserven igual valor y efecto.

En resumen, argumenta que no resulta razonable la referencia a su estado civil como "casada", por cuanto la ruptura matrimonial es
definitiva, teniendo en consideracin que se halla separada de hecho de su cnyuge, seor C. L. M., desde hace ms de cuarenta aos,
dejando constancia que la relacin solamente dur entre 1961 y 1963, desconociendo desde entonces su paradero. Afirma que carecan de
bienes y que si bien a la fecha no cuenta con sentencia de separacin personal, se encuentra en trmite el proceso de divorcio vincular en
los trminos del art. 214 inc. 2 del Cdigo Civil, promovido por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n 7 de Mercedes. Ello conlleva
segn su criterio a encuadrar su situacin en la excepcin consagrada en el inc. "a" del art. 320 del Cdigo Civil (fs. 114 vta.).

Aade que la relacin de pareja con M. D. N., la que data de ms de treinta aos, es comprometida, permanente y estable, es decir, posee
las connotaciones que llevan a conceptualizarla como una familia. En su seno, detentan la guarda de G. A. I. desde que contaba con un
ao y medio de edad en el curso del ao 1988, cumpliendo con todos los deberes propios de los guardadores tendientes a su
crecimiento saludable, dispensndole los cuidados necesarios y propios de un verdadero hijo. Tales circunstancias entiende no distan
del concepto previsto por la ley civil en que se basa el sentenciante para rechazar la adopcin impetrada en forma conjunta (fs. 115
vta./116).

Destaca que el adoptando, con plena capacidad para la comprensin de sus actos, en los trminos del art. 12 de la citada Convencin,
expres en los obrados que prestaba total conformidad con el pedido de adopcin formulado a su respecto, manifestando sus deseos de
llevar el apellido de su guardador a quien considera, conjuntamente con E. E.O., como sus verdaderos padres (fs. 117).

Refiere que el estricto criterio de la Cmara, desemboca en una solucin injusta, pues no pondera las particularidades del caso que hacen
posible inaplicar las prohibiciones legales en debate, las que deben ceder ante el derecho fundamental de un nio a tener una familia (fs.
117 vta.).

3. En concordancia con lo dictaminado por el seor Subprocurador General a fs. 146/149 vta., considero que el recurso debe prosperar.
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La sentencia en crisis, como vemos, revoca parcialmente la de primera instancia, en cuanto aquella conceda la adopcin plena de manera
conjunta, no obstante no ser cnyuges entre s los peticionarios, limitando el otorgamiento de la misma de manera individual a favor del
seor N.

Para as decidir se bas en dos rdenes de argumentos, de un lado, sosteniendo que la ley veda la adopcin conjunta por parte de
concubinos, y, del otro, que no es procedente la planteada por quien como el caso de la recurrente sea de estado civil casado. Aduna
que el ordenamiento normativo vigente, en tanto dilucida la problemtica de acuerdo a lo sealado, no puede ser tachado de irrazonable.

3.1. El art. 21 en concordancia con el 3 de la C.I.D.N. dispone que los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopcin
cuidarn de que el inters superior del nio sea el inters primordial.

Es dable sealar que dicha convencin fue aprobada en nuestro pas por ley 23.849, que la Nacin adhiri a ella el 5-XII-1990, que tiene
rango constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22, C.N.) y que la manda fue plasmada en nuestro Cdigo Civil en el inc. i) del art. 321.

Siendo que el instituto de la adopcin tiene como claro norte y fundamento la proteccin de la minoridad desamparada, el tratamiento del
caso debe abordarse entonces desde la plataforma del superior inters del menor referido, sin que obste a ello que al presente G. A.
hubiera alcanzado la mayora de edad, pues adems de que la sentencia tiene efectos ex tunc a la fecha de la guarda (art. 322 del
C.C. - C.S.J.N., 16-X-1986, LA LEY, 910987-E, 45), de lo que aqu se trata es de afianzar una relacin familiar consolidada de eleccin
mutua, de los adoptantes cuando decidieron asumir el rol de padres sin ser los progenitores biolgicos, supliendo el rol del padre
desconocido y de la madre que lo entreg al efecto, y del adoptado, en cuanto prest conformidad al trmite de adopcin iniciado
manifestando conocer su identidad biolgica (fs. 55 vta. e informe de fs. 61/63) y ahora, ya en su condicin de mayor de edad, cuando se
pone al lado la aqu recurrente, ratificando la impugnacin de sta a la sentencia ahora en revisin (fs. 163).

3.2. Si bien el art. 312 del Cdigo Civil establece como regla la adopcin individual y solamente contempla, por va de excepcin, la
adopcin conjunta, estableciendo como requisito que en ese supuesto los adoptantes sean cnyuges, encuentro que como sostuvo la
Corte Suprema de Justicia "... la constitucionalizacin de los derechos del nio implica un replanteo de situaciones que antes se regan por
las relaciones civiles de derecho comn... por lo que torna exigible conjugar los principios jurdicos con los elementos fcticos del caso,
para que la decisin jurisdiccional resulte valiosa..." (C.S.J.N., fallo del 16-X-1986, "Jurisprudencia Argentina", 1987-II-553, mi opinin en
causa Ac. 70.180, sent. del 13-XII-2000, L.L.B.A., 2001, 1019 y su com.).

3.3. Desde ese nuevo mirador, juzgo que si bien la tlesis de la exigencia legal referida a que la adopcin por ms de una persona sea
realizada por cnyuges, encontrando su sustento en la estabilidad y vocacin de perdurabilidad de esa convivencia, no debera mirarse el
caso desde el prisma que slo nos deja ver de un lado la falta de vnculo marital de derecho de la pareja N.O., para considerar la adopcin
conjunta, sino observar la cuestin debatida desde el cristal que nos deje visualizar, sin perder el norte que nos marca el superior inters
del menor y la proteccin de la familia; que stos han conformado y sostenido una relacin de familia estable y permanente, desde hace
por lo menos treinta aos; que ambos han prodigado desde el ao y meses de vida del causante los cuidados, educacin y afecto que le
permitieron a ste desenvolverse y llegar a su mayora de edad en un marco como el que pretendi el legislador, como bien jurdico a
tutelar, al establecer los requisitos para la adopcin.

Pongo nfasis en la circunstancia, que considero diferente y diferenciable con el comn de los casos, cual es que no nos encontramos
propiciando como en aquellos supuestos la aplicacin de la ley a los fines de garantizar el mejor desarrollo de un proyecto de vida en
familia para el adoptado, similar a la natural, sino frente a la obra consumada por quienes generosamente tomaron a su cargo a quien, por
los motivos que fueren no pudo recibir el abrigo de sus progenitores biolgicos, con los plausibles resultados que informan las pruebas
colectadas en autos.

3.4. La alzada seal que "... el de autos no es un caso en el que slo est en juego la prohibicin conjunta por concubinos (art. 312 y 337
C.C.), sino la prohibicin de adoptar por una persona casada (art. 320 C.C.). Ello ya slo indica segn su criterio a todas luces la
razonabilidad de las disposiciones legales que, en el caso deben analizarse conjuntamente, y que no contrara[n] ninguna norma ni
principio contenidos en tratados de jerarqua internacional".

El tribunal tambin seal que "la disposicin legal que exige que en caso de que ms de dos personas quisieran adoptar deben ser
cnyuges no es irrazonable (doct. art. 28 CN). Procura que, en ese caso, se brinde al hijo adoptivo dos padres unidos bajo la estabilidad y
vocacin de perdurabilidad que caracteriza al matrimonio. No se me escapa que muchas parejas unidas en concubinato o aparente
matrimonio tambin renen estas caractersticas (y posiblemente sea el caso de autos), pero su exclusin de la habilitacin para adoptar
es una opcin posible o vlida del legislador (art. 75 inc. 12 de la CN), que supera el test de constitucionalidad. De lege ferenda podr
propiciarse que se habilite a las parejas unidas en concubinato con determinados aos de permanencia a adoptar, pero mientras ello no
ocurra, los jueces debemos atenernos a la ley..." (fs. 106 vta.).

Es decir que se limita a indagar si la exigencia de que los pretensos adoptantes conformen un matrimonio cuando la solicitud no sea
unipersonal es razonable y encuentra respuesta afirmativa en la estabilidad y vocacin de perdurabilidad que en principio surge de los
adoptantes unidos de tal manera, sin advertir que este escrutinio debi realizarlo en el caso de manera inversa, es decir si aparece
razonable frente al caso concreto el precepto cuando excluye de la posibilidad de adopcin conjunta a dos personas cuya relacin
concubinato prolongado en el tiempo por ms de treinta aos aunque la peticionante carezca de aptitud nupcial abastece aquello que se
tiene en mira para tutelar el bienestar y desarrollo del adoptado, adems de los restantes requisitos de ley. Queda claro que la exclusin de
la adopcin obedece en el caso al slo hecho de que son concubinos y no cnyuges.

Desde esa plataforma cognoscitiva encuentro que si bien las normas reguladoras del derecho (en el caso arts. 312 y 337 del C.C.) se
muestran adecuadas o idneas para el logro del fin que se busc alcanzar con su dictado, es decir que resultan aptas para lograr la tutela
perseguida, frente al caso en consideracin aparecen extremadamente restrictivas atendiendo a la salvaguarda de los derechos
fundamentales en juego, con particular preeminencia del superior inters del menor y la proteccin de la familia, desde que se impide o
pospone el acceso a la adopcin conjunta a quienes tienen una relacin concubinaria con caractersticas probadas de estabilidad y
vocacin de perdurabilidad, configurndose desde el ao de vida del causante los requisitos de trato y fama exigidos para el estado de hijo,
habiendo cumplido acabadamente no slo con la guarda otorgada oportunamente, sino con el fin mismo del instituto de la adopcin,
teniendo a la vista el excelente resultado de la guarda y la formacin integral alcanzada por el adoptando.

Tenemos dicho en otro lugar, que como el consentimiento en el matrimonio se lo dan los propios cnyuges, ms all de la funcin
convalidatoria que la generalidad de las legislaciones acuerdan a oficial pblico, creemos que cuando dos personas se unen con la
intencin de convivir en forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asuncin de ese compromiso vital de
formalidad alguna, estn constituyendo una familia.

An cuando la atestacin est referida a quienes poseen aptitud nupcial, entendemos que atento a la incorporacin a nuestro derecho del
divorcio vincular el razonamiento puede trasladarse a situaciones de hecho prolongadas, que revisten tales caractersticas, siguientes a la
ruptura de otras anteriores, procedan stas de vnculos matrimoniales o de facto.

La relacin comprometida, continua, prolongada, con neta vocacin de permanencia no puede resultar indiferente a la comunidad, porque
de hecho posee aptitud para generar secuelas tan nobles como las provenientes de la relacin matrimonial. La constatacin de una
convivencia con tales caractersticas luego del transcurso de plazos que bien pueden preestablecerse, posibilita presumir la existencia de
ese compromiso vital, y la sociedad, al verificarlo, puede legitimarla como si fuera proveniente de un matrimonio, o al menos, otorgarle
ciertos efectos propios de ste, en una medida variable, objetivando as la voluntad de los convivientes, mediante una decisin
presuncional.

Si profundizamos la esencia del compromiso matrimonial, advertiremos que, en rigor "lo que hace al matrimonio tal no son precisamente
los formalismos legales, sino el real y natural contenido de la intencin... de unirse (Viladrich, Pedro Juan, Agona del matrimonio legal.
Una introduccin a los elementos conceptuales bsicos del matrimonio, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1984, p. 120), existiendo
una primaca de lo natural sobre lo legal que hay que destacar, so pena, en caso de as no hacerlo, de incurrir en un flagrante
trastrocamiento de la naturaleza por parte del derecho, con el consiguiente divorcio de la realidad, y su consecuente inutilidad para captar y
regular fenmenos sociales, lo que lo priva de sustento, porque aparece desprovisto de la vitalidad y el sentimiento inmanente de justicia
que lo caracterizan, al desconocerse total trascendencia a una situacin ingnitamente ya que no ritualmente idntica a otra a la que s
se le acuerda".

Queda as explicada nuestra concepcin en el sentido de que la familia natural es una (comp. en un sentido coincidente, aunque con
distinto enfoque, Daz de Guijarro, Enrique, "Tratado de Derecho de Familia", T.E.A., Bs. As. 1953, Tho. I, pps. 116, 120 y 123), si bien nos
encontramos con que la comunidad organizada exige, para que este vnculo natural trascienda al mundo jurdico con toda su virtualidad,
que el ncleo conviviente se conforme en torno a la institucin matrimonial, lo que constituye una razonable reglamentacin que hace el
derecho positivo del derecho natural, necesaria para asegurar ab initio la virtualidad de la relacin en un medio social.

Pero es igualmente razonable que la familia extramatrimonial, cuando asume las caractersticas como las que presenta el caso subanlisis,
no permanezca en la indiferencia y el desconocimiento absoluto frente al mundo jurdico.

Como seala Vidal Taquini (Carlos H.: "El Vnculo Familiar", LA LEY, 1982-B, 808, par. V, Clases de Familia) "el reconocimiento de la
existencia de estas clases de familia no es otra cosa que la adecuada contemplacin de una realidad socio jurdica. Conflicto que desde
antiguo ha preocupado, pero que inevitablemente llev al legislador a una paulatina aceptacin de la familia ilegtima, que tiene como
fuente la filiacin ilegtima o extramatrimonial, como una situacin ordinaria. Mas esto no significa elevar a un plano jurdico de igualdad a
ambas clases de familia, y menos an al matrimonio con la unin libre, pues siempre cabe sentar que la proteccin debe estar dirigida a
que sea esa la nica familia que se constituya, mantenindose la diferente regulacin de una y otra, posicin que merece la adhesin de la
mayora de la doctrina argentina citando en nota que va al pie a los prestigiosos autores que sostienen esa posicin, Lafaille, Hctor...
Borda, Guillermo A.... Belluscio, Augusto C.... Zannoni, Eduardo A.... Spota, Alberto... Llerena, Baldomero..." (Enciclopedia de Derecho de
Familia, t. II, Bs. As. 1992, Ed. Universidad, Voz "Familia", pp. 178/179).

Pero hay un orden de consideraciones que en el caso resultan decisivas, y que surgen de su anlisis no tanto a partir de la situacin de los
peticionantes, sino ms bien a travs del prisma de la ponderacin de las legtimas afecciones del adoptando a la sazn mayor de edad
, que creci considerando a sus guardadores como sus padres.

Esta relacin vital no puede ser soslayada en circunstancias como las que exhibe el sub judice para arribar a una solucin valiosa desde el
miraje de la justicia del caso.

El derecho, como establecimiento de un orden social justo no puede prescindir de circunstancias de la realidad que pueden determinar
de no ser atendidas un brusco viraje en el resultado concreto que sus normas procuran, de tal modo que la finalidad con que las mismas
fueron sancionadas se den de bruces con el producto obtenido.

Dicho en otros trminos: un nio que creci y desarroll su personalidad al amparo y bajo la gua de quienes desempearon durante ese
extenso y crucial perodo de la vida en forma constante e ininterrumpida el rol paterno y materno, no habiendo conocido otra realidad fuera
de ella, no puede ser privado de la legitimacin de esa situacin de hecho a la que el derecho para ser tal no puede permanecer ajeno
(arts. 20 y 21, Convencin sobre los derechos del nio).

3.5. No puedo dejar de mencionar el argumento referido a la eventual afectacin de los derechos hereditarios del cnyuge de la
peticionante.

Sin perjuicio de sealar que atento la temprana edad desde la cual el nio fue acogido en el seno de la familia formada por aqulla la
situacin de autos no difiere en lo sustancial del caso en que hubiera sobrevenido un nacimiento de un hijo natural de la recurrente y, en lo
que hace a vnculos familiares, sostengo la primaca del vnculo afectivo sobre el biolgico; aduno que mal podra oponerse un fugaz
vnculo conyugal, hoy por hoy fcticamente inexistente, frente a una relacin filial continua y completa, consolidada en una realidad
inescindible, mxime cuando la nica trascendencia posible que cabra adjudicar a tal violacin operara sus efectos exclusivamente en el
mbito patrimonial, claramente subordinado en mi criterio, en el mbito familiar, a la primaca de los afectos.

Lo expuesto no sin dejar de sealar, como hecho sobreviniente (art. 163 inc.6 del C.P.C.C.) que en los autos caratulados "O., E. E./M., C. L.
s/divorcio vincular", expediente 92.011, que tramitaran ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n 7 del Departamento
Judicial de Mercedes se dict sentencia declarando el divorcio vincular por la causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse (v.
testimonio fs. 168/168 vta.).

3.6. Con estas consideraciones juzgo que los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil se encuentran desplazados por las circunstancias
particulares del caso, que tornan su eventual aplicacin irrazonable y por tanto inconstitucional (art. 28, Const. nac.)

No debemos perder de vista que nuestro ms alto Tribunal nacional ha sealado, de manera categrica, la trascendencia que el paso del
tiempo reviste para un menor en orden al aseguramiento de sus derechos fundamentales (sent. del 1-XI-1999, en "Jurisprudencia
Argentina", 26-VII-2000, supl. 6204, p. 78, par. 7), por lo que entiendo que una mayor postergacin de la resolucin del caso, como sera
posponer la adopcin de la madre de crianza hasta que sta contraiga nupcias con el seor N., va a resultar altamente nociva para quien
habiendo alcanzado la mayora de edad durante el trmite del presente, no ha podido conformar an la base total de su proyecto de vida.

Como sostuvo Bidart Campos: "... Si el juez confiere prelacin a la ley ignorando parmetros que la constitucin con o sin norma expresa
en su articulado contiene en su sistema de principios, valores y derechos, hace lo mismo que pegar una etiqueta en una botella. La
botella es el caso que resuelve mal e inconstitucionalmente, y la etiqueta es la literalidad abstracta y general de la ley que, aplicada a un
caso cuyas circunstancias no la resisten sino la rechazan, provoca injusticia inconstitucional en la solucin... (Bidart Campo, Germn J. El
inters superior del nio y la proteccin de la familia como principios constitucionales LA LEY, 1999-F, 623)".

4. Por ltimo, no perdiendo de vista que los peticionantes prodigaron el nico cuidado que brind al nio una total conciencia de
pertenencia al grupo que lo recept, lo contuvo y le suministr todos los instrumentos necesarios para saber quin es y qu quiere, y as
poder estar en condiciones de abrirse paso en la vida, sin negarle su identidad biolgica, ni privarlo de la visita de su progenitora cuando
sta las efectuaba a temprana edad del menor (fs. 5 vta., expediente del Tribunal de Menores N 2 agregado sin acumular), propicio acoger
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley trado, revocar la sentencia de Cmara impugnada en cuanto deniega la adopcin plena a
la aqu recurrente, declarar inaplicable al caso concreto los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil por inconstitucionales y otorgar vigencia
al fallo de primera instancia en cuanto decretaba la adopcin plena de G. A. I. tambin a favor de la seora E. E.O.

Doy mi voto por la afirmativa.

El doctor de Lzzari dijo:

1. Los antecedentes de la causa y el resumen de los agravios que el recurrente plantea han sido exhaustivamente puntualizados por el
ministro que me precede, a los que remito por motivos de brevedad.

Anticipando el sentido de mi pronunciamiento, por los fundamentos que expondr estimo que los arts. 312 y 337 inc. d del Cdigo Civil
resultan, en el caso, inconstitucionales en tanto no se adecuan a los parmetros previstos en la normativa constitucional y supranacional.
Paralelamente, en lo que respecta al art. 320 del mismo cuerpo legal, sostengo que esa norma es inaplicable en el presente.

Slo he de reiterar las bases en que se sustenta la interpretacin que el juez de grado realiz y que la Cmara entiende contra legem, en
funcin de dar mayor claridad expositiva a las razones que he de aportar en el test de constitucionalidad sobre las normas jurdicas que
ataen a las circunstancias particulares del caso.

Se aprecia que en su fallo, la Cmara fundamenta la revocacin de la adopcin acordada a una pareja unida de hecho, que vena
ejerciendo la responsabilidad parental del joven en casi toda su existencia vital, en cuatro rdenes de consideraciones:

a) La pareja solicitante no est habilitada por no revestir la unin, la fuerza del matrimonio, pues frente al texto expreso de los arts. 312 y
337 inc. d) del Cdigo Civil, la nica va posible de interpretacin es admitir la adopcin a quienes renan aquella condicin. De esta forma,
al no encontrarse unidos en matrimonio se impone el rechazo (fs. 103 vta.);
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b) la seora O., por estar casada ya que contrajo un primer matrimonio y luego se separ de hecho antes de unirse al seor N., no cumple
con la exigencia prevista en el art. 320 del Cdigo Civil que prescribe que las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen
conjuntamente; con la particularidad de que el ordenamiento positivo, tras la sancin de la ley 23.515, ha superado la valla que
imposibilitaba acceder al divorcio vincular y por lo tanto pudo haber regularizado su estado civil (fs. 104);

c) los medios que arbitran las normas se adecuan a los fines cuya realizacin procura, al menos es esta una posibilidad que admite el
orden jurdico, toda vez que la institucin matrimonial garantiza la vocacin de perdurabilidad y estabilidad de la familia, por lo que tampoco
cabe declarar inconstitucionales las normas de referencia que regulan esa nica opcin (fs. 106 vta.);

d) el rechazo de la adopcin pedida por la seora O. no implicar cosa juzgada para el caso de que en el futuro vare la situacin que hoy
impide hacer lugar a la misma. Es decir, si la mencionada obtuviera el divorcio vincular de su primer matrimonio y se casara, habra una
nueva situacin de hecho y de derecho, muy distinta a la hoy evaluada (fs. 107).

II. El matrimonio, como una de las formas de constituir la familia, cuenta con reconocimiento expreso en los tratados: arts. 16, primer
prrafo de la Declaracin Universal de Derechos humanos; 10, primer prrafo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; 23, segundo prrafo del Pacto Internacional de Derechos Civil y Polticos; 17, segundo prrafo de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y 16, primer prrafo, incs. a), b) y c) de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer. En el art. 6 de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre se afirma que toda persona tiene
derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado (con
similar redaccin conf. arts. 16.3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 17.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales; 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y 16.1 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer).

Es de hacer notar, sin embargo, que la existencia de otras construcciones familiares distintas al matrimonio, tambin estn presentes en
sus textos, aunque su admisin resulte implcita: de la equiparacin de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales se desprende la
recepcin de las uniones de hecho (arts. 17, ltimo apartado, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 16 inc. d, Convencin
sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; 2, Convencin de los Derechos del Nio; Ac. 48.914, sent. del
17-II-1998). En la fuente de vnculos nacidos despus del divorcio, entre padres e hijos se reconoce el surgimiento de nuevas estructuras
familiares que perduran tras la ruptura matrimonial (arts. 3, 5, 9.3, 18.1 y 27 de la Convencin de los Derechos del Nio; Ac. 87.970, sent.
del 5-XI-2007). En el entramado de manifestaciones familiares fruto de uniones de personas divorciadas con hijos, la familia ensamblada
refleja otra realidad distinta a la familia nuclear matrimonial (Ac. 93.525, sent. del 4-VII-2007); en el acceso de igualdad de oportunidades y
de trato al goce de sus derechos de parte de sus integrantes especialmente la mujer, los discapacitados y los nios, es visible que la familia
monoparental amerite ser registrada de algn modo (art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Ac. 76.548, sent. del
30-V-2001; Ac. 84.856, sent. del 26-II-2003; Ac. 98.260, sent. del 12-VII-2006 y sus citas); en otra dimensin social, la familia ampliada o
comunitaria tambin es aceptada (art. 5 de la Convencin de los Derechos del Nio; ver mi voto en Ac. 96.451, sent. del 4-VI-2008).

En vista a esta construccin heterognea de los distintos modelos familiares reconocida en los tratados (art. 75 inc. 22 de la Const. nac.) y
en el art. 14 bis ltima parte de la Constitucin nacional, el concepto amplio de familia es el que impera en el ordenamiento jurdico. Vale
decir, el principio protectorio de la familia debe receptar este pluralismo familiar. De lo contrario, en la aceptacin de un nico arquetipo, el
matrimonio, como paradigma a ser imitado por los restantes modelos familiares, se dejara sin proteccin y sin respuesta a una serie de
relaciones afectivas con caractersticas que ameritan una regulacin especfica. Incluso, en esta nota particular de cada uno de los
modelos familiares, y sobre la base del reconocimiento expreso al matrimonio en los tratados, que es indispensable proteger, cabe
distinguir que en ella se generen mayores derechos y deberes que no se producen en forma semejante en una convivencia no basada en
el matrimonio. No obstante ello, la familia, en todas sus formas, debe cumplir el rol instrumental de servir al hombre como medio de
realizacin familiar, y por lo tanto no puede desconocerse esta funcin en el anlisis de cada una de ellas.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso "Marckx c/Blgica", precis que la frase "vida familiar" incluida en
el art. 8 del Convenio de Roma, "no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de
facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y esta nocin de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones
prevalecientes en las sociedades democrticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura" (conf. Kemelmajer
de Carlucci, "Alberdi, precursor de la constitucionalizacin del Derecho de Familia", en Homenaje a Juan Bautista Alberdi, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2002, t. II, p. 233; Fallos 313:225).

En un avance sobre la particularidad que trae el concepto de familia, en su estado vivo de transformacin, el Tribunal Europeo, en las
causas "Keegan c/Ireland", del 26 de mayo de 1994 y "Kroon c/Pases Bajos", del 27 de octubre de 1994, dilucid que "la proteccin de la
familia se extiende a cualquier relacin en las que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia equivalente a los familiares,
relaciones que normalmente requieren de la convivencia, pero que pueden persistir tras su ruptura y que no excluyen otras situaciones
cuando excepcionalmente se dieren factores que demuestren tal relacin" (conf. www.echr.coe.int.).

Sobre este ltimo aspecto Eduardo Zannoni, en un anlisis diferenciador del concepto sociolgico y jurdico de la familia, pero con alto
grado de comunicacin entre ambos, enseaba a travs de un ejemplo grfico el divorcio vincular en la Argentina, que "el legislador
debe replantear a la luz del anlisis de la realidad emprica sociolgica, y a su vez, de la reformulacin misma de los valores que esa
realidad expresa, el contenido de categora jurdica. Lo cual atae, en definitiva, a la constante evolucin del derecho y demuestra como el
punto sociolgico es fundamental" ("Derecho de Familia", ed. Astrea, t. 1, ps. 4 y 5).

De ah que la legislacin de segundo grado deba regular con las particularidades de cada situacin diferente, de modo sistemtico, las
uniones de hecho, la familia ensamblada y el grupo convivencial, entre otros (conf. Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo, "Manual de
Derecho de Familia", 2004, Ed. Lexis Nexis, p. 14; conf. tambin voto del doctor Negri, en L. 82.285, sent. del 24-V-2006).

III. Nos adentramos ahora en el supuesto de autos, en donde la Cmara analiza que la requirente no cumple con los requisitos que
habilitan la adopcin, desde dos vertientes, la prohibicin de adopcin conjunta por concubinos (arts. 312 y 337 inc. d del C.C.) y la
prohibicin de adoptar por una persona casada (art. 320, C.C.).

A) El primer supuesto no supera el test de constitucionalidad, ya que las referidas normas impiden satisfacer, a sus integrantes, la plena
realizacin de los fines e intereses familiares, lo cual no se compadece con efectivizar la integracin familiar, al quedar inconclusa en el
plano jurdico, pese a haber sido lograda en la vida real de cada uno de ellos. Veamos.

El art. 312 del Cdigo Civil y el correlativo art. 337 inc. d del mismo cuerpo legal establecen como regla que la adopcin doble solo
corresponde otorgarla a un matrimonio; por lo tanto la pareja aqu solicitante no se encontrara autorizada en reclamarla. La nica
alternativa para superar esta barrera que permite la normativa en anlisis es convertirse al matrimonio. Esta alternativa no respeta el
paradigma constitucional democrtico familiar previsto en los tratados y el art. 14 bis de la Constitucin nacional, porque en ella:

a) se lesiona el principio de autonoma, al imponer un proyecto de vida personal del cual no se es partidario (arts. 19, 14, 14 bis, 16, 18, 20,
32 y 33 de la Const. nacional);

b) se infringen los principios de igualdad y no discriminacin, de forma tal que frente a circunstancias equivalentes, la equiparacin de las
filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales no se alcanza ya que la pareja queda excluida, por no estar casados los solicitantes, de
acceder a la adopcin en forma simultnea (arts. 17, ultimo apartado de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 16 inc. d de
la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, 2 de la Convencin de los Derechos del Nio;
aplicable conforme art. 322, Cd. Civ.).

c) Se violenta el principio a la dignidad humana del grupo familiar, que hace que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro,
al reflejar una identidad de sus integrantes que no permite construir una posicin familiar acorde con la realidad biogrfica (art. 33 de la
C.N.; Fallos 308:2268).

Por ello cabe concluir que las normas de referencia no son compatibles con el sistema de valores pergeado en el ordenamiento jurdico,
pues la mentada alternativa convertirse al matrimonio exhibe un obstculo a la libertad de eleccin y a la no discriminacin de un tipo
de familia, la unin de hecho. A todo esto, a la luz de principios ya comentados, este tipo familiar, en el rol instrumental que le cabe, permite
satisfacer en su seno las relaciones filiales (arts. 14, 17, 18, 19 y 28, C.N.).

B) La segunda de las perspectivas en examen (la previsin del art. 320 del Cdigo Civil), por la naturaleza de las actuaciones en trmite
requiere partir de las premisas ciertamente obvias de que en la adopcin debe priorizarse la proteccin del inters del adoptado y en su
postulacin el marco irrestricto de acceso a la justicia garantizado por el art. 15 de la Constitucin de la Provincia que no constituye simple
enunciado sino, antes bien, derecho fundamental que ha de poder ejercerse de manera real cuando as se lo demande. En esa mira, la
prohibicin en dicho precepto legal que imposibilita adoptar por persona casada si no lo hace conjuntamente con su marido,
categricamente es ajena a las particularidades del caso y est pensada para hiptesis diversa. En efecto, es natural que en un matrimonio
regularmente constituido, donde la conjuncin de afectos y valores preside la convivencia, la decisin de adoptar un nio deba ser asumida
conjuntamente por ambos cnyuges. Se trata de un proyecto de vida conyugal la incorporacin de un nuevo miembro familiar cuyo
sostenimiento puramente individual hace vislumbrar futuros conflictos. Porque si el otro integrante presentara resistencia o disconformidad,
flaco favor hara la insercin del adoptado, de prevalecer la voluntad de uno solo de los esposos. El clima que en tales circunstancias se
generara no es ciertamente el adecuado. Ese es el sentido de la ley, que tiene en mira un matrimonio vigente, el que cada una de las
notas que lo distinguen est presente. Nada de ello tiene que ver con las circunstancias comprobadas de la causa. Hace cuarenta aos
que la adoptante dej de convivir con su otrora cnyuge, de donde la voluntad de este ltimo resulta francamente irrelevante. En este
proceso cabe decidir problemas humanos y no aplicar frmulas o modelos prefijados, que se desentienden de las circunstancias del caso
que la ley manda correctamente valorar (C.S. 15-II-2000, T.A.D., LA LEY, 2000-C, 423), as como por aplicacin del principio pro homine el
intrprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte ms favorable para la persona y para su libertad y sus
derechos, cualquiera que sea la fuente que suministre esa norma (arts. 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 75 inc.
22 de la C.N.).

C) A modo final, transcribo las reflexiones de la doctora Ada Kemelmajer de Carlucci, que parecen pensadas para esta causa, "para que el
derecho no se desvanece de la vida, para que la ley sirva a la justicia, nada ms saludable que transitar por los cauces que va abriendo la
realidad. La adopcin tiene justificacin y fundamentos en los valores justicia, solidaridad, paz social; de all que el inters abstracto del
legislador debe ceder excepcionalmente ante el inters concreto que se presente al juzgador" ("De los llamados requisitos rgidos de la ley
de adopcin y el inters superior del nio", en "Jurisprudencia Argentina", 1998-III, p. 982).

A ello aduno como dato sociolgico a tener en cuenta, surgido a partir de las conclusiones arribadas en un trabajo sobre personas unidas
de hecho, que "del total de la muestra relevada, 1 de cada 3 entrevistados asegur tener impedimentos formales para casarse. El 80% de
stos tiene el impedimento de que al menos uno de los miembros de la unin de hecho se ha casado anteriormente y no ha realizado los
trmites legales para divorciarse...." (Tfalo, Ariel y Scardino, Marisa, "Las familias constituidas a partir de una unin de hecho. Un estudio
sociojurdico", Revista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n 35, p. 196); en donde se
argumentan algunas razones de esta falta de promocin (econmicas, desconocimiento de la ley). De ah, que en el inters concreto del
beneficiario de la adopcin, como juez no pueda apartarme de esta realidad: la seora O. y el seor N. por ms de 30 aos vienen
conformando una unin de hecho, y han logrado alcanzar un entorno estable y seguro para el desarrollo del nio, hoy joven; por lo cual la
nica va posible en vista a tutelar este inters es revocar la sentencia que dej sin efecto la adopcin plena de G. A. (arts. 2, 3, 7, 8 y 20
de la Convencin de los Derechos del Nio; aplicacin del principio pro homine).

D) Por ltimo es de inters la consideracin del hecho sobreviniente a partir del divorcio por la causal de separacin de hecho (testimonio
de fs. 168/168 vta.) que confluye para sellar el vnculo conyugal de la recurrente (art. 163 inc. 6 del C.P.C.C.) y sus efectos que con claridad
explicitara el doctor Pettigiani en su voto. No obstante esta circunstancia sobreviniente a la interposicin del recurso, estimo que el recurso
deducido igualmente debe recibir pronunciamiento, en vista a los derechos en juego y la ponderacin efectiva del acceso a la justicia. En
este sentido, por la va de lo dispuesto en los arts. 161 inc. 3 ap. a de la Constitucin de Buenos Aires y 279 incs. 1 y 2 del Cdigo Procesal
en lo Civil y Comercial, los caminos que al respecto disee la Suprema Corte son de aplicacin obligatoria. Entonces, una definicin sobre
los puntos involucrados trasciende el caso concreto y se expande para futuras contiendas similares, en donde los rganos intervinientes
sabrn a qu atenerse.

IV. Por las razones expuestas, adhiriendo en lo concordante al voto del doctor Pettigiani, me pronuncio por la afirmativa.

El doctor Negri dijo:

1. Coincido con la solucin que propician los colegas que me preceden en la votacin.

a. Surge de autos que la pareja constituida entre M. D. N. y E. E. O. se halla unida desde hace ms de treinta aos de manera estable y
que, conforma una familia en la que G. A. I. quien actualmente es mayor de edad se encuentra contenido desde que tena un ao y
tres meses.

b. Recuerdo que el concubinato consiste en la unin de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho. Dicha situacin
implica comunidad de vida (habitacin, lecho y techo), fidelidad y posesin de estado a los concubinos, siendo indispensable para la
existencia de esta ltima situacin que el concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal, continua y no
interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio comn y conviviendo en l (conf. mis votos en B. 53.471, sent. del 6-V-1997 y B. 56.936,
sent. del 19-II-2002).

En este caso se ha acreditado la perdurabilidad de ese concubinato conformado por los peticionantes, a quienes G. A. I. reconoce como
sus padres, quienes se encuentran a su cuidado desde 1988, brindndole amor, educacin, asistencia, en sntesis: una integral contencin
desde hace veintitrs aos (v. fs. 47, 54, 55 vta., 59, 59 vta., 61/62).

c. Si bien, el art. 312 del Cdigo Civil establece que "Nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los
adoptantes sean cnyuges...", ante la particular situacin planteada en autos y en proteccin del inters familiar entiendo que el solo hecho
de que los peticionantes no estn vinculados por un matrimonio de carcter civil no puede resultar un obstculo para que la pareja O.-N.
adopte en forma conjunta al causante.

Razonar de otro modo sera caer en una concepcin formalista y estrecha del derecho subjetivo, creando una distancia injusta entre los
hechos y el derecho.

En conclusin, diferentes elementos de la presente causa, como de los autos caratulados "I., G. A. s/guarda" (expte. 37.749) indican la
unin familiar existente, como por ejemplo, el informe socio ambiental obrante a fs. 61/62 en el que se concluye: "menor integrado al hogar
en el que desarrolla su vida. Verbaliza con franca conviccin su deseo de ser adoptado..." (v. fs. 62).

Y es en salvaguarda de esa familia protegida constitucionalmente, como alega la recurrente a fs. 115 vta. que corresponde hacer lugar
a la impugnacin formulada (la que ha sido ratificada a fs. 163 por el propio causante, al adquirir su mayora de edad, en todos sus
trminos).

Por todo lo expuesto, encontrndose acreditada la idoneidad de los guardadores, considero que las circunstancias antes expuestas
conllevan a declarar inaplicable al caso concreto los arts. 312 y 337 inc. d del Cdigo Civil.

d. Adems, resulta relevante para el caso el hecho sobreviniente al que hace referencia el doctor Pettigiani en el punto 3.5 de su voto, dado
que el supuesto que el art. 320 del Cdigo Civil prev ya no resulta aplicable al caso toda vez que la seora E. E. O. actualmente se
encuentra divorciada, conforme surge del testimonio correspondiente a los autos caratulados "O., E. E. c/M., C. L. s/divorcio vincular"
obrante en autos a fs. 168/168 vta.

2. Corresponde en consecuencia hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido y dejar firme la sentencia que
fuera dictada en primera instancia, en cuanto concedi la adopcin plena de manera conjunta a los peticionarios.

Voto por la afirmativa.

El doctor Hitters dijo:


PODER JUDICIAL
MENDOZA
1. Adhiero al voto del doctor Pettigiani, por los fundamentos que all expresa con excepcin del captulo 3 ap. 5 de su sufragio, y a los
concordantes del voto del doctor de Lzzari con excepcin del captulo II B), los que tambin hago propios.

Al igual que mis distinguidos colegas, y en aquello a lo que remito y estimo suficiente para abastecer la solucin del caso, considero que
los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil resultan inconstitucionales.

2. Por lo dems, se encuentra acreditado en el expediente la extincin del vnculo conyugal habido entre la recurrente E. O. y C. L.M., tal
como surge del testimonio de sentencia de divorcio obrante a fs. 168/vta. por lo que deviene abstracto pronunciarse acerca de la
constitucionalidad del art. 320 del Cdigo Civil.

Sabido es que los jueces han de tratar las cuestiones sometidas a su juzgamiento atendiendo a la situacin imperante al momento de
resolver la controversia (art. 163 ap. 6 y doctrina del art. 272 del C.P.C.C.). De all que, en principio, no corresponda que la Suprema Corte
se pronuncie en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, si las circunstancias sobrevinientes han convertido en
abstracta la cuestin que le es sometida a conocimiento (causa L. 92.594, sent. del 3-X-2007), pues como lo ha advertido reiteradamente la
propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no corresponde dejar de atender a las circunstancias existentes al momento de la decisin,
aunque ellas sean sobrevinientes a la interposicin del recurso extraordinario (Fallos 298:33; 301:693; 304:1649 y 1761; 308:1087; 310:670
y 2246; 311:870 y 1810; 312:555 y 891, entre otros).

Voto por la afirmativa.

La doctora Kogan dijo:

I. Coincido con mis colegas preopinantes en tanto entiendo como ellos que las particulares circunstancias de esta causa me convencen de
acompaar la declaracin de inconstitucionalidad propuesta. En efecto, al momento de pronunciarme no puedo soslayar que la seora O. y
el seor N. convivieron durante ms de tres dcadas y que durante ese perodo cuidaron y criaron en comn a G., conformando as una
familia que no puede ser desconocida por los jueces.

II. Por lo expuesto y los fundamentos brindados por el doctor Hitters doy mi voto por la afirmativa.

El doctor Soria dijo:

1. Tal como postulan mis colegas preopinantes, el recurso debe prosperar.

a. Por las razones expresadas por el doctor de Lzzari en los puntos II y III ap. A de su voto al que adhiero en tal parcela, corresponde
acoger el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. 1.d) del Cdigo Civil.

En mi opinin, la interdiccin cuestionada en autos, que contiene el art. 312 del Cdigo Civil, contraviene el principio de igualdad (arg. art.
16, C.N.), al establecer una distincin injustificada en punto al tratamiento que se asigna a la familia extramatrimonial en relacin con el
dispensado a la familia basada en el matrimonio.

b. Desde luego, no toda regulacin jurdica que contiene soluciones diferenciadas es de suyo discriminatoria, ni toda distincin normativa
debe invalidarse. Existen ciertas clasificaciones o categoras que poseen fundamento adecuado, en cuanto expresan una proporcionada
relacin entre las diferencias objetivas y los fines de inters general de la norma que los consagra (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, opinin consultiva O.C.-4/84 del 19-I-1984, serie A, n 4, Cap. IV, prrafos 56 a 58; conf. C.S.J.N., Fallos 322:2701).

Mas en el caso, las diferencias instituidas carecen de base objetiva y razonable. Es que, la proteccin que el orden jurdico destina a la
"vida familiar" no distingue entre las familias generadas a raz de un matrimonio civil y las conformadas por quienes no cuentan con ese
vnculo formal (arts. 5 y 6 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 12 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos). Frente a ello, el trato legislativo, tan opuesto y dispar, en lo concerniente a la legitimacin a los fines de la adopcin simultnea
por parte de una pareja, por el slo hecho de que no se encuentren unidas en matrimonio, como el que resulta de los arts. 312 y 337 inc. 1
d) del Cdigo Civil, luce claramente discriminatorio.

c. El Estado argentino ha asumido el compromiso de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la
proteccin de la ley (arts. 2 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 2 y 7 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
16 y 75 inc. 22 de la Constitucin nacional). Para respetarlo, en circunstancias como la planteada en esta litis, la pareja conviviente ha de
poder acceder a la adopcin simultnea, tal como puede hacerlo la unin matrimonial.

d. En otro orden, y en coincidencia con lo sostenido por el doctor Hitters en el punto 2 de su voto, considero que ha devenido abstracto el
pronunciamiento acerca de la constitucionalidad del art. 320 del Cdigo Civil.

2. Con el alcance expuesto, voto por la afirmativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, en concordancia con lo
dictaminado por el seor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; se revoca la
sentencia recurrida en cuanto deniega la adopcin plena a la recurrente, se declaran inaplicables al caso concreto los arts. 312 y 337 inc.
d) del Cdigo Civil por inconstitucionales, mantenindose la sentencia de primera instancia en cuanto decret la adopcin plena de G. A. I.
tambin a favor de la seora E. E.O. Costas por su orden atento las singularidades de la causa (v. fs. 35 y 81, art. 68, 2 parte, C.P.C.C.).
Notifquese y devulvase. Eduardo J. Pettigiani. Eduardo N. De Lzzari. Hctor Negri. Daniel F. Soria. Juan C. Hitters. Hilda
Kogan.

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