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A Editora Forense passou a publicar esta obra a partir da 11. edio.

Capa: Danilo Oliveira


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Produo Digital: Equiretech

Fechamento desta edio: 11.11.2016

CIP Brasil. Catalogao na fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Tartuce, Flvio
Direito civil, v. 5 : Direito de Famlia / Flvio Tartuce. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Bibliografia
ISBN 978-85-309-7402-2

1. Direito de famlia Brasil. 2. Casamento e Unio Estvel Brasil I. Ttulo

06-3429. CDU: 347.6(81)


s famlias Ragusa (Itlia),
Tartuce (Lbano), Danesi (Itlia) e Silva (Brasil).

Razes das nossas origens


Leia, ao Enzo e Las.
NOTA DO AUTOR 12. EDIO

O ano de 2016 foi muito importante para esta srie bibliogrfica. Com o secular selo da Editora Forense, a obra passou a ser
ainda mais adotada em todos os nveis do ensino jurdico do Pas, multiplicando-se as citaes em outros trabalhos e em decises
judiciais. Porm, como tenho destacado em minhas falas, um dos grandes desafios em se escrever obras jurdicas no Brasil neste
sculo XXI mant-las atualizadas. E, no caso desta coleo, uma das suas marcas justamente a atualizao legislativa, doutrinria
e jurisprudencial.
Ciente desse desafio, tivemos muito trabalho no ano de 2016, especialmente nos seus ltimos meses, pois fomos surpreendidos
por duas decises revolucionrias do Supremo Tribunal Federal, com grande impacto para esta coleo, especialmente para os
Volumes 5 e 6, que tratam do Direito de Famlia e das Sucesses, respectivamente.
A primeira delas o acrdo sobre a parentalidade socioafetiva e a multiparentalidade, em repercusso geral, prolatado no
julgamento do Recurso Extraordinrio 898.060/SC, tendo como relator o Ministro Luiz Fux, julgado em 21 de setembro de 2016 e
publicado no Informativo n. 840 da Corte. Conforme a tese ali firmada, a paternidade socioafetiva, declarada ou no em registro,
no impede o reconhecimento do vnculo de filiao concomitante, baseada na origem biolgica, com os efeitos jurdicos
prprios.
Antes disso, ao final de agosto de 2016, a mesma Corte Superior iniciou o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art.
1.790 do Cdigo Civil, que trata da sucesso do companheiro. J com sete votos, e igualmente com repercusso geral, os Ministros
concluram que deve haver equiparao sucessria entre o casamento e a unio estvel, reconhecendo a inconstitucionalidade da
citada norma (STF, Recurso Extraordinrio 878.694/MG, Rel. Min. Lus Roberto Barroso, j. 31.08.2016). A concluso prevalecente
foi no sentido de incluir o companheiro no rol do art. 1.829 do Cdigo Civil, ao lado do cnjuge, retirando-se do sistema a regra
especfica sobre a sucesso do convivente. O julgamento ainda no foi encerrado, pois o Ministro Dias Toffoli pediu vistas dos
autos. Porm, esta edio da coleo, especialmente os Volumes 5 e 6, j considera a tese apontada como a soluo definitiva, sendo
a tendncia a equiparao total das entidades familiares, inclusive para fins de Direito de Famlia e de Direito Contratual.
Alm dos comentrios s duas impactantes decises superiores, a Edio 2017 desta Coleo de Direito Civil traz outras
novidades. A respeito do to comentado e criticado Estatuto da Pessoa com Deficincia, inclumos anotaes sobre o Projeto de Lei
757/2015, em trmite no Senado Federal, que tende a corrigir alguns equvocos da norma, especialmente em relao ao Novo CPC,
e que conta com o nosso parecer de apoio parcial. Tambm foram includos alguns julgados estaduais sobre o EPD, com reflexes
iniciais interessantes.
Quanto jurisprudncia, acrescentamos os principais arestos do Superior Tribunal de Justia, publicados em seus
Informativos. Como outra novidade de relevo, consolidamos a incluso das ementas publicadas na ferramenta Jurisprudncia em
Teses, do Tribunal da Cidadania, as quais tm fora vinculativa pelo Novo CPC, aos advogados (art. 332) e aos juzes de primeira e
de segunda instncia (art. 489).
Foram tambm inseridos novos julgamentos estaduais e novas obras doutrinrias. A coleo traz, ainda, reflexes inditas
deste autor, inclusive sobre novas tecnologias e sobre fenmenos jurdicos atuais, como o UBER, a responsabilidade digital e o
testamento afetivo. Constam alguns institutos e conceitos do Direito alemo, pela afeio crescente que tenho encontrado com a
lngua. Entre eles, vale conferir a incluso da Nachfrist, nos conceitos parcelares da boa-f objetiva, no Volume 3.
Espero que esta nova verso da coleo seja bem recebida pelo meio jurdico brasileiro, a exemplo das antecessoras, e que
continue servindo de apoio a estudantes de Direito, advogados, procuradores, julgadores e professores.
Gostaria, por fim, de agradecer minha famlia, especialmente minha princesa Leia e aos meus filhos Enzo e Las (agora
estudante de Direito na tradicional Universidade Mackenzie). Agradeo, ainda, aos meus alunos de todos os nveis de ensino
jurdico, pelo constante aprendizado, desde a graduao at o doutorado.
Minhas palavras derradeiras de gratido aos meus irmos civilistas, que compem a Confraria dos Civilistas Contemporneos.
Os debates que travamos nos ltimos anos foram fundamentais para a atualizao desta coleo. Muito obrigado!

Vila Mariana, So Paulo, novembro de 2016.


PREFCIO

Pede-me para prefaciar sua bela obra, para minha imensa alegria e honra sem-fim, esse jovem mas j to destacado valor
das letras e do pensamento jurdico contemporneo, Flvio Tartuce.
ele como um filho para mim, e, se houvesse a possibilidade de se dizer sobre filiao academicamente afetiva, ele estaria nesta
minha relao de parentalidade, indubitavelmente. Trata-se de um jovem expoente do pensamento jurdico transformador se
assim quisermos chamar o percurso epistemolgico, associado ao perfil inovador, vivenciado pelo direito como um todo,
especialmente pelo Direito Civil que me tem honrado muito com a possibilidade de t-lo sempre por perto, em meu grupo de
estudos e na lida acadmica, mormente na docncia da disciplina, vista agora por esse novo e to corajoso perfil.
Flvio Tartuce personifica aquilo que se poderia enunciar como a mais prodigiosa estirpe franciscana (referindo-me
Faculdade de Direito do Largo So Francisco USP), revelada pelos atvicos dons da docncia e da literatura jurdica. Representa,
hoje, o que tantos outros juristas j representaram no nosso glorioso passado e ao tempo de suas brilhantes mocidades, e
certamente ser, no futuro, o que esses mesmos juristas foram e nos deixaram em registro, visando reconstruo eterna e
indispensvel das matrizes fundamentais da nossa cincia, a cincia do justo.
O autor tem talento natural para a docncia em Direito; nasceu assim. Foi orientado, em suas primeiras investidas na rea da
ps-graduao, pela Professora Maria Helena Diniz, no seu mestrado na PUCSP, e foi orientado por mim em seu doutorado na
USP. doutor, neste momento, mas com os olhos postos no prosseguimento de sua carreira docente. professor-coordenador da
rea de Direito Civil da Escola Paulista de Direito EPD, em So Paulo, na qual igualmente ministro aulas e coordeno a rea, h
mais dedez anos. Mais recentemente, tornou-se professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP,
onde tambm sou coordenadora-geral.
Flvio tende para o justo, ainda que em prejuzo do seguro, pois sente dentro de si que a magnitude prpria do Direito se
prefere justa a segura, se houver necessidade de separao entre um e outro dos essenciais atributos desta nossa cincia. Porque
assim deve ser, segundo tenho tanto pensado. E assim penso porque verifico, como resultado de minhas reflexes (as quais
compartilho com muito sucesso e grande lucro para mim mesma com esse jovem autor desta obra cujo prefcio escrevo), que
tem ocorrido, hodiernamente, uma profunda alterao axiolgica na concepo do Direito, transformao esta que passa pela crise
do sujeito de direito em favor de uma melhor e mais consentnea consagrao da pessoa humana e sua dignidade, tudo sob o matiz
dos direitos sociais embutidos na nossa atual Carta Constitucional.
Um olhar atento, atualmente, demonstra-nos que est havendo uma funcionalizao de todos os institutos privados, na busca
de adequ-los ao prisma novo. Em termos de Direito de Famlia mote e linha fundamentais desta bela obra , a travessia do
sculo nos leva, obrigatoriamente, a repensar as suas matrizes e os seus matizes, refazendo um discurso outrora puramente
patrimonializado, para reescrev-lo, agora centrado no afeto, nos laos de amor, nos liames de famlia, preocupando-se
essencialmente com o projeto pessoal de felicidade de cada um dos membros que compem o ncleo familiar.
No h mais, propriamente, um espao reservado e exclusivo para a propriedade ou para o contrato, e esses espaos
impregnando as relaes de famlia. E, assim, urge que se leve a efeito a reorganizao das categorias especficas do Direito de
Famlia como se faz to bem nesta obra realizando uma releitura que tenha relao estreita com a viso constitucional acerca da
dignidade humana. E sob esta reflexiva amplitude de vises que Flvio Tartuce escreveu esta obra que se denomina Direito civil
Direito de famlia, v. 5, publicada pela excelente casa editorial das letras jurdicas, a Editora Forense.
No primeiro captulo, guisa de introduo, o autor j estrutura o novo conceito de Direito de Famlia, os novos princpios do
Direito de Famlia e a concepo constitucional de famlia. Procura mostrar a nova viso desse segmento da cincia do direito e do
direito privado, abordando a influncia que a transformao recebe das reflexes que so levadas a cabo, contemporaneamente,
especialmente pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), destacando a preocupao com a tica e com o apreo
pelo social.
No segundo captulo, o autor explora as questes tcnicas relacionadas com o conceito de casamento, os princpios do
casamento, a incapacidade matrimonial, os impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas, a invalidade do casamento, os seus
deveres, a sua prova e a responsabilidade pr-casamentria. Esse captulo tem um perfil mais tcnico que principiolgico,
propriamente dito, e o seu tratamento dispensado suficientemente aprofundado.
O terceiro captulo vai cuidar do regime de bens que rege o casamento, cuidando das principais questes patrimoniais, depois
de passar pelo exame dos princpios, das regras, do conceito, do pacto antenupcial. Segue pela anlise minuciosa das regras
especiais acerca dos quatro regimes e da possibilidade de alter-los, no curso do matrimnio, inclusive no que diz respeito a
casamentos anteriores vigncia da lei nova.
No captulo subsequente, o quarto, o autor analisa muito bem a dissoluo do casamento e da sociedade conjugal, trabalhando
o assunto de modo interessante, aprofundado e de agradvel leitura. Trata de questes intrincadas, como a que se refere
mitigao da culpa, alm da mediao como forma de soluo de controvrsias. Cuidou tambm, com especial ateno, das
questes controvertidas quanto ao divrcio e guarda dos filhos, especialmente tendo em vista a emergncia da Emenda
Constitucional do Divrcio (EC 66/2010).
A unio estvel foi abordada no quinto captulo, com forte influncia do magistrio de lvaro Villaa Azevedo, o precursor do
tratamento doutrinrio da questo, entre ns. O autor desta obra tambm avana para a anlise cuidadosa e corajosa do tema sobre
a unio homoafetiva e o estado da arte de seu trato doutrinrio e jurisprudencial, no Brasil.
O captulo subsequente, o sexto, o mais longo de todos os captulos e revela o cuidado extremo que teve o autor com o
tratamento das relaes familiares na rbita da parentalidade, com anlise pontual e profunda sobre a filiao, o reconhecimento
de filhos, a adoo e o poder familiar. Analisou tambm e de modo muito instigante e atual o importantssimo tema da
parentalidade socioafetiva, enfrentando com bom resultado a questo intrincada da relativizao da coisa julgada.
O stimo captulo foi dedicado ao exame completo acerca dos alimentos, elevando a anlise para alm do direito material e
enfrentando questes processuais.
O bem de famlia e a atualssima questo sobre a discusso da possibilidade de penhora do imvel do fiador se for bem de
famlia foram os assuntos que habitaram, em competentes letras, o oitavo captulo da obra.
No captulo nono, o direito assistencial tutela, curatela e guarda, inclusive sob as luzes do Estatuto da Criana e do
Adolescente foi muito bem esmiuado pelo autor, fechando com chave de ouro a boa obra que se dedicou a escrever, para sorte
da comunidade jurdica profissional e para deleite dos estudiosos em geral.
Revelo-me encantada com o resultado obtido pelo esforo desse jovem e promissor jurista, registrando que este bom livro est
presente em minhas indicaes bibliogrficas e referncias literrias.
Por tudo isso, sinto-me vontade para indicar comunidade de estudiosos e de aplicadores do direito esta obra, de perfil
inovador e transformador, que exatamente o seu trao fundamental.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka


Professora Titular da Faculdade de Direito da USP.
Diretora Nacional da Regio Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.
SUMRIO

1. DIREITO DE FAMLIA INTRODUO


1.1 Conceito de Direito de Famlia. Estgio atual
1.2 O novo Direito de Famlia. Princpios
1.2.1 Direito Civil Constitucional e Direito de Famlia
1.2.2 Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988)
1.2.3 Princpio da solidariedade familiar (art. 3., I, da CF/1988)
1.2.4 Princpio da igualdade entre filhos (art. 227, 6., da CF/1988 e art. 1.596 do CC)
1.2.5 Princpio da igualdade entre cnjuges e companheiros (art. 226, 5., da CF/1988 e art. 1.511 do CC)
1.2.6 Princpio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e art. 226, 5. e 7., da CF)
1.2.7 Princpio da no interveno ou da liberdade (art. 1.513 do CC)
1.2.8 Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC)
1.2.9 Princpio da afetividade
1.2.10 Princpio da funo social da famlia
1.2.11 Princpio da boa-f objetiva
1.3 Concepo constitucional de famlia
1.4 Resumo esquemtico
1.5 Questes correlatas
Gabarito

2. CASAMENTO CONCEITO, NATUREZA JURDICA, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, INVALIDADE E


EFEITOS DO CASAMENTO
2.1 Conceito e natureza jurdica do casamento. Regras iniciais
2.2 Da capacidade para o casamento. Diferenas entre incapacidade e impedimentos
2.3 Impedimentos matrimoniais no Cdigo Civil de 2002
2.4 As causas suspensivas do casamento
2.5 Do processo de habilitao e da celebrao do casamento
2.5.1 Casamento nos casos de molstia grave
2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis
2.5.3 Casamento por procurao
2.5.4 Casamento religioso com efeitos civis
2.5.5 Casamento perante autoridade consular
2.6 Da invalidade do casamento
2.6.1 Introduo
2.6.2 Do casamento inexistente
2.6.3 Do casamento nulo
2.6.4 Do casamento anulvel
2.6.5 Do casamento putativo
2.7 Prova do casamento
2.8 Efeitos e deveres do casamento
2.9 Responsabilidade pr-negocial no casamento. A quebra de promessa de casamento. A aplicao da boa-f objetiva
2.10 Resumo esquemtico
2.11 Questes correlatas
Gabarito

3. CASAMENTO. DIREITO PATRIMONIAL REGIME DE BENS


3.1 Introduo. Conceito e princpios dos regimes de bens. Da ao de alterao do regime de bens
3.2 Regras gerais quanto ao regime de bens
3.3 Pacto antenupcial. Conceito e regras
3.4 Regras especiais quanto ao regime de bens
3.4.1 Regime da comunho parcial
3.4.2 Regime da comunho universal
3.4.3 Regime da participao final nos aquestos
3.4.4 Regime da separao de bens
3.5 Resumo esquemtico
3.6 Questes correlatas
Gabarito

4. DISSOLUO DO CASAMENTO E DA SOCIEDADE CONJUGAL. ANLISE COM A EMENDA


CONSTITUCIONAL 66/2010 E COM O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
4.1 Introduo. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Cdigo Civil de 2002 e as alteraes fundamentais institudas
pela EC 66/2010. A infeliz reafirmao da separao de direito pelo Novo CPC. Anlise crtica
4.2 Questes pontuais relativas ao tema da dissoluo da sociedade conjugal e do casamento aps a Emenda Constitucional
66/2010
4.2.1 O fim da separao de direito em todas as suas modalidades e a manuteno da separao de fato.
Aprofundamentos necessrios
4.2.2 Preservao do conceito de sociedade conjugal. A situao das pessoas separadas juridicamente antes da EC
66/2010
4.2.3 A existncia de modalidade nica de divrcio. Fim do divrcio indireto. Regras fundamentais quanto ao divrcio
extrajudicial
4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divrcio do casal. Do julgamento parcial de mrito nas aes de
divrcio (art. 356 do Novo CPC)
4.2.5 A questo do uso do nome pelo cnjuge aps a EC 66/2010
4.2.6 O problema da guarda na dissoluo do casamento. Anlise atualizada com a EC 66/2010 e com a Lei da Guarda
Compartilhada Obrigatria (Lei 13.058/2014)
4.2.7 Alimentos na dissoluo do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos ps-divrcio
4.2.8 A responsabilidade civil em decorrncia da dissoluo do casamento
4.2.8.1 Introduo. Direito de famlia e responsabilidade civil. Premissas fundamentais para a compreenso do
tema
4.2.8.2 A responsabilidade civil nas relaes casamentrias. Os danos reparveis
4.2.8.3 A possibilidade anterior de discusso da reparao de danos em sede de separao judicial. Impacto com
a EC 66/2010 e com o Novo CPC
4.2.8.4 A reparao dos danos por quebra da fidelidade (antigo adultrio)
4.2.8.5 A reparao dos danos por infidelidade virtual
4.2.8.6 A reparao dos danos por conduta violenta entre os cnjuges. A incidncia da Lei Maria da Penha e
seus mecanismos de tutela (Lei 11.340/2006)
4.2.8.7 O abuso de direito e sua incidncia na relao casamentria. Os casos dos maridos enganados pela
gravidez da mulher
4.3 Resumo esquemtico
4.4 Questes correlatas
Gabarito

5. DA UNIO ESTVEL
5.1 Introduo
5.2 Conceito de unio estvel e requisitos
5.3 Diferenas entre unio estvel e concubinato. A questo das unies estveis plrimas ou paralelas. A monogamia como
princpio da unio estvel
5.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da unio estvel
5.5 Unio de pessoas do mesmo sexo ou unio homoafetiva
5.6 Resumo esquemtico
5.7 Questes correlatas
Gabarito

6. DAS RELAES DE PARENTESCO. DISPOSIES GERAIS, FILIAO, RECONHECIMENTO DE


FILHOS, ADOO E PODER FAMILIAR
6.1 Disposies gerais quanto ao parentesco
6.2 Filiao. Regras gerais. As antigas presunes de paternidade e as questes de biodireito. O criticvel art. 1.601 do Cdigo
Civil e a parentalidade socioafetiva. Aprofundamentos quanto posse de estado de filhos. A multiparentalidade como
realidade jurdica da filiao. Primeiros impactos da deciso do STF, prolatada em repercusso geral (STF, RE
898.060/SC, julgada em 21.09.2016)
6.3 Reconhecimento de filhos
6.3.1 Introduo
6.3.2 Reconhecimento voluntrio
6.3.3 Reconhecimento judicial
6.3.3.1 Foro competente para apreciar a ao investigatria
6.3.3.2 Legitimidade ativa para a ao investigatria
6.3.3.3 Legitimidade passiva para a ao investigatria
6.3.3.4 Fundamentos jurdicos do pedido
6.3.3.5 Valor da causa e outros efeitos
6.3.4 Questes controvertidas quanto ao investigatria de paternidade
6.3.4.1 Os alimentos na ao investigatria
6.3.4.2 A discusso da parentalidade socioafetiva na ao investigatria
6.3.4.3 A relativizao da coisa julgada na ao investigatria
6.3.4.4 A obrigatoriedade do exame de DNA e a presuno de paternidade
6.4 Adoo
6.5 Poder familiar
6.6 Resumo esquemtico
6.7 Adendo especial
6.7.1 Art. 1.601
6.8 Questes correlatas
Gabarito

7. DOS ALIMENTOS
7.1 Conceito de alimentos e pressupostos da obrigao alimentar
7.2 Caractersticas da obrigao alimentar e do direito aos alimentos
7.3 Principais classificaes dos alimentos
7.4 Modalidades contemporneas de alimentos. Alimentos compensatrios, gravdicos e intuitu familiae
7.5 Outras regras previstas no Cdigo Civil de 2002 e a extino da obrigao de alimentos. Culpa e alimentos
7.6 Regras previstas na Lei 5.478/1968. Aspectos materiais e processuais atualizados perante o Novo CPC
7.7 Resumo esquemtico
7.8 Questes correlatas
Gabarito

8. DO BEM DE FAMLIA
8.1 Introduo. O bem de famlia na perspectiva civil-constitucional
8.2 O bem de famlia convencional ou voluntrio
8.3 Bem de famlia legal
8.4 Resumo esquemtico
8.5 Questes correlatas
Gabarito

9. DO DIREITO ASSISTENCIAL DA TUTELA, DA CURATELA E DA GUARDA. ESTUDO ATUALIZADO


PERANTE O NOVO CPC E O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICINCIA
9.1 Introduo
9.2 Da tutela
9.3 Da curatela
9.4 Da guarda
9.5 Resumo esquemtico
9.6 Questes correlatas
Gabarito

BIBLIOGRAFIA
DIREITO DE FAMLIA INTRODUO

Sumrio: 1.1 Conceito de Direito de Famlia. Estgio atual 1.2 O novo Direito de Famlia. Princpios: 1.2.1 Direito Civil
Constitucional e Direito de Famlia; 1.2.2 Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988);
1.2.3 Princpio da solidariedade familiar (art. 3., I, da CF/1988); 1.2.4 Princpio da igualdade entre filhos (art. 227, 6., da
CF/1988 e art. 1.596 do CC); 1.2.5 Princpio da igualdade entre cnjuges e companheiros (art. 226, 5., da CF/1988 e art.
1.511 do CC); 1.2.6 Princpio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e art. 226, 5. e 7.,
da CF); 1.2.7 Princpio da no interveno ou da liberdade (art. 1.513 do CC); 1.2.8 Princpio do melhor interesse da criana e
do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC); 1.2.9 Princpio da afetividade; 1.2.10 Princpio da
funo social da famlia; 1.2.11 Princpio da boa-f objetiva 1.3 Concepo constitucional de famlia 1.4 Resumo
esquemtico 1.5 Questes correlatas Gabarito.

1.1 CONCEITO DE DIREITO DE FAMLIA. ESTGIO ATUAL


O Direito de Famlia pode ser conceituado como sendo o ramo do Direito Civil que tem como contedo o estudo dos
seguintes institutos jurdicos: a) casamento; b) unio estvel; c) relaes de parentesco; d) filiao; e) alimentos; f) bem de famlia; g)
tutela, curatela e guarda. Como se pode perceber, tornou-se comum na doutrina conceituar o Direito de Famlia relacionando-o
aos institutos que so estudados por esse ramo do Direito Privado. Assim tambm o faremos. Alm desse contedo, constante do
atual Cdigo Civil, acrescente-se a investigao contempornea das novas manifestaes familiares (novas famlias), conforme ser
demonstrado neste trabalho.
Pois bem, cedio que as normas de Direito de Famlia so essencialmente normas de ordem pblica ou cogentes, pois esto
relacionadas com o direito existencial, com a prpria concepo da pessoa humana. No tocante aos seus efeitos jurdicos, diante da
natureza dessas normas, pode-se dizer que nula qualquer previso que traga renncia aos direitos existenciais de origem familiar,
ou que afaste normas que protegem a pessoa.
Ilustrando, nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma unio estvel, eis que a parte
renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como o caso do direito a alimentos. Esse
contrato nulo por fraude lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e tambm por ser o seu objeto ilcito (art. 166, II, do CC). Sobre o
tema em questo, indaga e conclui Pablo Stolze Gagliano: nesse contexto o contrato de namoro poderia ser considerado como
uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relao fora do mbito da incidncia das regras da unio
estvel? Poderiam, pois, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela unio apenas um namoro,
sem compromisso de constituio de famlia? Em nosso pensamento, temos a convico de que tal contrato completamente
desprovido de validade jurdica. A unio estvel um fato da vida, uma situao ftica reconhecida pelo Direito de Famlia que se
constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indcios de definitividade
(GAGLIANO, Pablo Stolze. Contrato, Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>, Seo artigos de convidados. Acesso em: 31
dez. 2012).
Cumpre anotar que a jurisprudncia j afastou os efeitos do chamado contrato de namoro, em deciso da 7. Cmara do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que foi relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Proc. 70006235287, j. 16.06.2004).
Segundo o magistrado, esses abortos jurdicos que andam surgindo por a, que so nada mais que o receio de que um namoro
espontneo, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acaba se transformando em uma unio com todos os efeitos
patrimoniais indesejados ao incio.
A propsito, mais recentemente, o Tribunal de Justia de So Paulo julgou extinta uma ao de dissoluo de contrato de
namoro, por impossibilidade jurdica do pedido e falta de interesse processual (TJSP, Apelao 1025481-13.2015.8.26.0554,
Acrdo 9559002, Santo Andr, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 28.06.2016, DJESP 11.07.2016). O
acrdo acabou por confirmar a sentena, no sentido de que a impossibilidade jurdica do pedido decorre da ausncia de previso
legal que reconhea o denominado contrato de namoro. Ademais, a hiptese no se assemelha ao reconhecimento e dissoluo de
sociedade de fato para que os autos possam ser encaminhados a uma das Varas de Famlia da comarca, haja vista que se trata de
contrato, diga-se, no juntado aos autos, parecendo se tratar de contrato verbal () A preocupao dos requerentes, notadamente
a do autor, no sentido de encerrar a relao havida de modo a prevenir outras demandas, o que o requerente no quer que ocorra
em hiptese nenhuma [sic] (ltimo pargrafo de fl. 2), no basta para pedir provimento jurisdicional, desnecessrio para o fim
colimado.
Pois bem, por outro lado, h tambm normas de direito de famlia que so normas de ordem privada, como aquelas
relacionadas com o regime de bens, de cunho eminentemente patrimonial (arts. 1.639 a 1.688 do CC). Assim, eventualmente,
possvel que a autonomia privada traga previses contrariando essas normas dispositivas.
A prpria organizao do Cdigo Civil de 2002, no tocante famlia, demonstra essa diviso. Primeiramente, os arts. 1.511 a
1.638 tratam do direito pessoal ou existencial. Por conseguinte, nos arts. 1.639 a 1.722, o cdigo privado regulamenta o direito
patrimonial e conceitos correlatos. correto afirmar, na verdade, que essa diviso entre direito patrimonial e direito existencial
atinge todo o Direito Privado.
Essa organizao do Direito de Famlia, de imediato, demonstra a tendncia de personalizao do Direito Civil, ao lado da sua
despatrimonializao, uma vez que a pessoa tratada antes do patrimnio. Perde o patrimnio o papel de ator principal e se torna
mero coadjuvante. Como no poderia ser diferente, no presente volume, o Direito Civil ser analisado tendo como esteio a
Constituio Federal de 1988 e os seus princpios fundamentais. Talvez o Direito Civil Constitucional salte aos olhos mais at do
que nos volumes anteriores desta coleo.
Conforme tambm apontado pela doutrina contempornea, o Direito de Famlia passou por profundas alteraes nas
ltimas dcadas, transformaes essas que atingiram tambm o nosso Pas. O jurista Eduardo de Oliveira Leite, citando Jean
Carbonnier, procurou analisar de forma didtica as razes dessas alteraes, apontando seis ntidos rumos (Direito civil, 2005, p.
33):

a) A estatizao diante da comum e crescente ingerncia do Estado nas relaes familiares, o que traz uma tendncia de
publicizao da disciplina, que sempre foi baseada no privatismo.
b) A retratao ntida reduo do grupo familiar em pais e filhos, substituio da famlia patriarcal pela famlia nuclear, com
um nmero menor de pessoas.
c) A proletarizao o grupo domstico perde sua caracterstica plutocrtica, ou seja, dominada pelo dinheiro.
d) A desencarnao substituio do elemento carnal e religioso pelo elemento psicolgico e afetivo.
e) A dessacralizao desaparecimento do elemento sagrado, da forte influncia religiosa da Igreja Catlica, o que d larga
margem vontade individual, autonomia privada. Ampliam-se a liberdade e o direito de manifestao das ideias.
f) A democratizao a sociedade familiar passa a ser uma sociedade igualitria, substituindo-se a hierarquia pelo
companheirismo, e pela possibilidade de todos os membros da entidade familiar opinarem para as tomadas de decises.

Complementando, o ilustre professor paranaense, interpretando os arts. 226 e 227 da CF/1988, apresenta interessante quadro
comparativo para expor as principais alteraes estruturais do Direito de Famlia (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil,
2005, p. 34). O quadro, pela excelncia do trabalho e de sua didtica, est reproduzido a seguir, de forma integral:

Como era Como ficou

Qualificao da famlia como legtima. Reconhecimento de outras formas de conjugabilidade ao


lado da famlia legtima.

Diferena de estatutos entre homem e mulher. Igualdade absoluta entre homem e mulher.
Categorizao de filhos. Paridade de direitos entre filhos de qualquer origem.
Indissolubilidade do vnculo matrimonial. Dissolubilidade do vnculo matrimonial.
Proscrio do concubinato. Reconhecimento de unies estveis.

Diante de todas essas alteraes histricas e estruturais e de outras que sero comentadas no presente trabalho, pode-se afirmar
que h um Novo Direito de Famlia. Mais do que nunca, vale repetir, deve-se estudar esse ramo jurdico tendo como parmetro os
princpios constitucionais encartados no Texto Maior. Isso amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia
contemporneas.
Deve-se ter plena cincia desse novo dimensionamento que vem sendo dado matria, para melhor se preparar para as provas
de todo o Brasil e para a prtica forense. Em reforo, preciso ter em mente que o direito constituio da famlia um direito
fundamental, para que a pessoa concretize a sua dignidade. Justamente por isso o Projeto de Lei que pretende instituir o Estatuto
das Famlias (PL 470/2013), prev em seu art. 2. que O direito famlia direito fundamental de todos. Como bem ensina Paulo
Lbo, A famlia atual busca sua identificao na solidariedade (art. 3., I, da Constituio), como um dos fundamentos da
afetividade, aps o individualismo triunfante dos dois ltimos sculos, ainda que no retome o papel predominante que exerceu no
mundo antigo (Famlias, 2008, p. 2).
Muitas das ideias expostas na presente obra so capitaneadas pelo Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM). Hoje,
tornou-se praticamente obrigatrio quele que atua na rea da famlia e das sucesses ser membro desse instituto, que congrega
juristas, professores, magistrados, promotores de justia, defensores pblicos, advogados, psiclogos, psicanalistas, assistentes
sociais e pessoas interessadas no estudo da famlia no Brasil. O IBDFAM foi fundado em 1997 por um grupo de estudiosos
brasileiros que acreditavam na busca de novas vertentes para o estudo e a compreenso da famlia brasileira. Hoje, o IBDFAM
conta com mais de dez mil associados, sendo composto por alguns dos nossos maiores juristas.
Em sntese, o presente livro perseguir o caminho trilhado pelo IBDFAM, pelos seus fundadores, pelos seus associados, pelas
concluses a que chegaram os seus membros quando da realizao dos seus congressos brasileiros e estaduais; bem como pelos
escritos publicados sob o seu selo.
Buscar-se- analisar o Direito de Famlia do ponto de vista do afeto, do amor que deve existir entre as pessoas, da tica, da
valorizao da pessoa e da sua dignidade, do solidarismo social e da isonomia constitucional. Isso porque, no seu atual estgio, o
Direito de Famlia baseado mais na afetividade do que na estrita legalidade, frase que sempre repetida e que pode ser atribuda a
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Professora Titular da Faculdade de Direito da USP e uma das fundadoras do IBDFAM.
Tal premissa ficar evidenciada pela anlise dos princpios bsicos desse Novo Direito de Famlia.
Passa-se, assim, abordagem dessa mudana de perspectiva diante de novos princpios que regem a matria, sendo importante
mencionar que para a sistematizao a seguir foi precioso o trabalho de Rodrigo da Cunha Pereira, presidente nacional do
IBDFAM, conforme a sua tese defendida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (Princpios, 2006).

1.2 O NOVO DIREITO DE FAMLIA. PRINCPIOS

1.2.1 Direito Civil Constitucional e Direito de Famlia


Como outrora apontado nos outros volumes desta coleo, o Direito Civil Constitucional pode ser encarado como um novo
caminho metodolgico que procura analisar os institutos de Direito Privado, tendo como ponto de origem a Constituio Federal
de 1988. No se trata apenas de estudar os institutos privados previstos na Constituio Federal de 1988, mas sim de analisar a
Constituio sob o prisma do Direito Civil, e vice-versa. Para tanto, devero irradiar de forma imediata as normas fundamentais
que protegem a pessoa, particularmente aquelas que constam nos arts. 1. a 6. do Texto Maior.
Relembre-se que tal ideia surgiu na Itlia a partir da doutrina de Pietro Perlingieri (ver: PERLINGIERI, Pietro. Perfis, 2007).
No Brasil, so expoentes dessa escola, entre outros, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Helosa Helena Barboza,
Luiz Edson Fachin, Paulo Lbo, Giselda Hironaka, entre outros.
Aqui, no estudo do Direito de Famlia, mais do nunca, ser importante reconhecer a eficcia imediata e horizontal dos direitos
fundamentais, a horizontalizao das normas que protegem as pessoas, que devem ser aplicadas nas relaes entre particulares,
dirigidas que so, tambm, aos entes privados (sobre o tema: SARMENTO, Daniel. Direitos, 2005; SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia, 2005).
Nessa concepo, utilizando-se a to conhecida simbologia de Ricardo Lorenzetti, o Direito Privado pode ser comparado a um
sistema solar em que o Sol a Constituio Federal de 1988, e o planeta principal o Cdigo Civil. Em torno desse planeta principal
esto os satlites, que so os microssistemas jurdicos ou estatutos, que tambm merecem especial ateno pelo Direito de Famlia,
caso do Estatuto da Criana e do Adolescente, do Estatuto da Pessoa com Deficincia e do Estatuto do Idoso (LORENZETTI,
Ricardo Lus. Fundamentos, 1998, p. 45). Nesse Big Bang Legislativo, preciso buscar um dilogo possvel de complementaridade
entre todas essas leis (dilogo das fontes), o que ser feito, por exemplo, quando do estudo da adoo.
Sem dvidas, deve-se reconhecer tambm a necessidade da constitucionalizao do Direito de Famlia, pois grande parte do
Direito Civil est na Constituio, que acabou enlaando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A
interveno do Estado nas relaes de direito privado permite o revigoramento das instituies de direito civil e, diante do novo
texto constitucional, foroso ao intrprete redesenhar o tecido do Direito Civil luz da nova Constituio (DIAS, Maria Berenice.
Manual, 2007, p. 36).
Ainda no que interessa constitucionalizao do Direito Privado, leciona Paulo Lbo que Liberdade, justia, solidariedade
so os objetivos supremos que a Constituio brasileira (art. 3., I) consagrou para a realizao da sociedade feliz, aps duzentos
anos da trade liberdade, igualdade e fraternidade da Revoluo Francesa. Do mesmo modo, so valores fundadores da famlia
brasileira atual, como lugar para a concretizao da dignidade da pessoa humana de cada um dos seus membros, iluminando a
aplicao do direito (Famlias, 2008, p. 16).
Portanto, alguns dos antigos princpios do Direito de Famlia foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de
constitucionalizao e personalizao, remodelando esse ramo jurdico. Por isso, o Estatuto das Famlias pretende enunciar os
regramentos estruturais do Direito de Famlia, prescrevendo o seu art. 5. que so seus princpios fundamentais a dignidade da
pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de filhos e das entidades familiares, a convivncia familiar, o
melhor interesse da criana e do adolescente e a afetividade.
Como se ver da leitura at o final deste captulo, a proposta legislativa est muito prxima dos princpios que aqui so
expostos.

1.2.2 Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988)
Enuncia o art. 1., III, da CF/1988 que o nosso Estado Democrtico de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa
humana. Trata-se daquilo que se denomina princpio mximo, ou superprincpio, ou macroprincpio, ou princpio dos princpios.
Diante desse regramento inafastvel de proteo da pessoa humana que est em voga, atualmente, falar em personalizao,
repersonalizao e despatrimonializao do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto, 2001). Ao mesmo tempo em que o
patrimnio perde a importncia, a pessoa supervalorizada.
Na concepo de dignidade humana, deve-se ter em mente a construo de Kant, segundo a qual se trata de um imperativo
categrico que considera a pessoa humana como um ser racional, um fim em si mesmo.
Ora, no h ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerncia ou atuao do que o Direito
de Famlia. Por certo que difcil a concretizao exata do que seja o princpio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de
uma clusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretaes. Cabe destacar que o Novo Cdigo de
Processo Civil reala a valorizao desse princpio, especialmente no seu art. 8., ao estabelecer que ao aplicar o ordenamento
jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia.
Reconhecendo a submisso de outros preceitos constitucionais dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua o
princpio em questo como sendo o reduto intangvel de cada indivduo e, neste sentido, a ltima fronteira contra quaisquer
ingerncias externas. Tal no significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleam restries aos direitos e garantias
fundamentais, mas que as restries efetivadas no ultrapassem o limite intangvel imposto pela dignidade da pessoa humana (A
eficcia, 2005, p. 124). A partir desse conceito, entendemos que a dignidade humana algo que se v nos olhos da pessoa, na sua
fala e na sua atuao social, no modo como ela interage com o meio que a cerca. Em suma, a dignidade humana concretiza-se
socialmente, pelo contato da pessoa com a sua comunidade.
Especialmente quanto interao famlia-dignidade, ensina Gustavo Tepedino que a famlia, embora tenha o seu prestgio
ampliado pela Constituio da Repblica, deixa de ter valor intrnseco, como uma instituio meramente capaz de merecer tutela
jurdica pelo simples fato de existir. Mais do que isso, segundo o jurista, a famlia passa a ser valorizada de maneira instrumental,
tutelada como um ncleo intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade de seus
integrantes (TEPEDINO, Gustavo. A disciplina, Temas, 2004, p. 398).
Pois bem, pode-se aqui trazer alguns exemplos de aplicao, pela jurisprudncia nacional, do princpio da dignidade da pessoa
humana no Direito de Famlia.
De incio, pode ser citado o comum entendimento do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o imvel em que reside
pessoa solteira bem de famlia, estando protegido pela impenhorabilidade constante da Lei 8.009/1990. Por todos os antigos
julgados, transcreve-se o seguinte:

Processual. Execuo. Impenhorabilidade. Imvel. Residncia. Devedor solteiro e solitrio Lei 8.009/1990. A
interpretao teleolgica do art. 1., da Lei 8.009/1990, revela que a norma no se limita ao resguardo da famlia. Seu escopo
definitivo a proteo de um direito fundamental da pessoa humana: o direito moradia. Se assim ocorre, no faz sentido
proteger quem vive em grupo e abandonar o indivduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solido. impenhorvel,
por efeito do preceito contido no art. 1. da Lei 8.009/1990, o imvel em que reside, sozinho, o devedor celibatrio (STJ,
EREsp 182.223/SP, j. 06.02.2002, Corte Especial, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Rel. acrdo Min. Humberto Gomes
de Barros. DJ 07.04.2003, p. 209, REVJUR, vol. 306, p. 83; Veja: STJ, REsp 276.004/SP (RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp
57.606/MG (RSTJ 81/306), REsp 159.851/SP LEXJTACSP 174/615 , REsp 218.377/ES LEXSTJ 136/111, RDR 18/355, RSTJ
143/385).

Como reconhece a prpria ementa da deciso, o que almeja a Lei 8.009/1990 a proteo da pessoa e no de um grupo
especfico de pessoas como, por exemplo, a famlia em si. Com isso, protege-se a prpria dignidade humana (art. 1., III, da
CF/1988) e o direito constitucional moradia, direito social e fundamental (art. 6. da CF/1988). O entendimento consolidado do
Superior Tribunal de Justia acabou por gerar a edio da Smula 364 daquele Tribunal superior, in verbis: o conceito de
impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e vivas.
Por certo que, pelo que consta no art. 226 da CF/1988, uma pessoa solteira no constituiria uma famlia, nos exatos termos
do sentido legal. Um solteiro, como se sabe, no constitui uma entidade familiar decorrente de casamento, unio estvel ou famlia
monoparental. Estaria, ento, o julgador alterando o conceito de bem de famlia? A resposta parece ser positiva, estando ampliado o
seu conceito para bem de residncia da pessoa natural ou bem do patrimnio mnimo, utilizando-se a construo do Ministro Luiz
Edson Fachin. Reside, nesse ponto, forte tendncia de personalizao do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto, 2001).
Como segundo exemplo de aplicao da dignidade humana em sede de Direito de Famlia, pode ser citada a consolidada
tendncia doutrinria e jurisprudencial de relativizao ou mitigao da culpa nas aes de separao judicial. Essa relao entre
culpa e dignidade humana foi muito bem feita pelo promotor de justia e jurista baiano Cristiano Chaves de Farias, quando do IV
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia do IBDFAM. Foram as suas palavras: Ora, como a clusula geral de proteo da
personalidade humana promove a dignidade humana, no h dvida de que se direito da pessoa humana constituir ncleo
familiar, tambm direito seu no manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existncia digna (FARIAS,
Cristiano Chaves. Redesenhando..., 2004, p. 115). Anote-se que a jurisprudncia nacional tambm estabelece a relao entre a
mitigao da culpa e a proteo da dignidade, tema que ainda ser aprofundado no Captulo 4 da presente obra (TJMG, Apelao
Cvel 1.0024.04.355193-6/001, Belo Horizonte, 1. Cmara Cvel, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 03.05.2005,
DJMG 20.05.2005).
Ressalte-se que, com a aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divrcio, h quem entenda
pela extino total da culpa para a dissoluo do casamento, conforme se ver em momento oportuno. De imediato, destaque-se
que a Emenda alterou apenas o Texto Maior, sem qualquer modificao do Cdigo Civil. Cabe doutrina e jurisprudncia
apontar quais as normas que prevalecem e quais esto revogadas no Cdigo Civil de 2002 e na legislao extravagante. Com a
inovao, vivificamos a grande revoluo do Direito de Famlia deste Sculo XXI, com enormes desafios para os aplicadores do
Direito em geral.
Como terceiro exemplo de incidncia da dignidade humana, pode ser invocada a to comentada tese do abandono paterno-
filial. Em mais de um julgado, a jurisprudncia ptria condenou pais a pagarem indenizao aos filhos, pelo abandono afetivo, por
clara leso dignidade humana. O julgado mais notrio do extinto Tribunal de Alada Civil de Minas Gerais, no conhecido caso
Alexandre Fortes, cuja ementa a seguir transcrita, com referncia expressa dignidade humana:

Indenizao danos morais. Relao paterno-filial. Princpio da dignidade da pessoa humana. Princpio da afetividade. A
dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e
psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana (Tribunal de Alada de Minas Gerais,
7. Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel 408.555-5, deciso 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.).

Naquela ocasio, reformando a deciso de primeira instncia, o pai foi condenado a pagar indenizao de duzentos salrios
mnimos ao filho por t-lo abandonado afetivamente. Isso porque, aps a separao em relao me do autor da ao, o seu novo
casamento e o nascimento da filha advinda da nova unio, o pai passou a privar o filho da sua convivncia. Entretanto, o pai
continuou arcando com os alimentos para sustento do filho, abandonando-o somente no plano do afeto, do amor. Consta do corpo
da deciso que:

No seio da famlia da contemporaneidade desenvolveu-se uma relao que se encontra deslocada para a afetividade. Nas
concepes mais recentes de famlia, os pais de famlia tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora
quem os determina o Estado. Assim, a famlia no deve mais ser entendida como uma relao de poder, ou de dominao,
mas como uma relao afetiva, o que significa dar a devida ateno s necessidades manifestas pelos filhos em termos,
justamente, de afeto e proteo. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no somente do sangue. No
estgio em que se encontram as relaes familiares e o desenvolvimento cientfico, tende-se a encontrar a harmonizao entre
o direito de personalidade ao conhecimento da origem gentica, at como necessidade de concretizao do direito sade e
preveno de doenas, e o direito relao de parentesco, fundado no princpio jurdico da afetividade. O princpio da
afetividade especializa, no campo das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da
CF), que preside todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional (A ntegra da deciso encontra-se
disponvel no site: <www.flaviotartuce.adv.br>. Jurisprudncia. Acesso em: 31 maio 2005).

Contudo, tal deciso foi reformada pelo Superior Tribunal de Justia, em 29 de novembro de 2005, que afastou a condenao
por danos morais, nos seguintes termos:

Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparao. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenizao por dano moral
pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o
abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 757.411/MG, Rel.
Min. Fernando Gonalves, votou vencido o Min. Barros Monteiro, que dele no conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho
Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator. Braslia, 29 de novembro de 2005 data de
julgamento).

Em suma, entendeu-se, neste primeiro julgado superior, que no se poderia falar em dever de indenizar, pois o pai no estaria
obrigado a conviver com o filho. Segundo este acrdo do Tribunal Superior, no haveria um ato ilcito no caso descrito. Em outras
palavras, concluiu-se que o afeto de um pai em relao a um filho no poderia ser imposto.
Tal deciso gerou manifestaes contrrias da doutrina, como a que foi enviada por mensagem eletrnica a este autor por
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Professora Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, no dia 30 de novembro de 2005:

Queridos amigos e membros de meu grupo de estudos. () Hoje provavelmente um dos dias mais tristes de minha
carreira jurdica considerada em sua totalidade Isso acontece comigo sempre que a f que tenho nas instituies (e no Poder
Judicirio em especial o que me levou a produzir, com vocs, de meu grupo de estudos, o nosso livro A outra face do
Judicirio: decises inovadoras e mudanas de paradigmas) desaba por terra, como um nada precariamente sustentvel
Muito triste Refiro-me, certamente, desastrada deciso do STJ, no caso Alexandre, sobre abandono afetivo (veja a deciso
abaixo, no final desta mensagem). Quero duas coisas, acerca do assunto, para as nossas reflexes, queridos amigos do grupo de
estudos. Primeiro, que releiam, se possvel, o artigo que coloquei no nosso livro, e que escrevi a partir da deciso do Tribunal
de Alada de Minas (segue em anexo, o artigo, para facilitar a leitura, se preferirem). Segundo, que pensem em seus pais (e
mes), em seus filhos (os que tiverem a sorte divina de t-los) e que reflitam a respeito do que receberam (ou no), na
condio de filhos, de seus prprios pais (e mes), neste contexto afetivo que corre em paralelo com o singelo e jurdico dever
de alimentar. Pensem em seus filhos e analisem o que e o quanto vocs lhes oferecem, nesta mesma seara. Finalmente pensem
no Alexandre (autor da ao recm-julgada) e analisem se ele se parece conosco e se seu pai se parece com os nossos pais. Se,
depois de assim refletir, no acontecer nada em nossos coraes, poderemos considerar que o STJ acertou em seu julgamento
e que inexiste dano de qualquer espcie a ser reparado. Em consequncia, devemos concluir que normal que um pai (afinal,
segundo o STJ, os pais no tm o dom da ubiquidade, lembrem-se!!!) deixe seu filho para seguir seu projeto pessoal de
felicidade, custe o que custar. E, finalmente, devemos refletir acerca de um novo vis que pode estar hoje mesmo nascendo
para a sociedade brasileira e para as famlias de nosso pas: a Justia autoriza que os homens (e as mulheres) abandonem
afetivamente suas crias, se elas forem empecilhos em suas prprias trilhas de vida, punindo (ser mesmo punio ou favor?)
apenas com a cessao do poder familiar!.
O artigo citado pela renomada professora pode ser lido no site deste autor (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os
contornos jurdicos, Disponvel em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Seo Artigos de Convidados. Acesso em: 30 nov. 2005).
Sugere-se a leitura do trabalho para uma preciosa complementao, notadamente para que o estudioso chegue a uma concluso
sobre o tema.
A questo do abandono afetivo uma das mais controvertidas do Direito de Famlia Contemporneo. O argumento favorvel
indenizao est amparado na dignidade humana. Ademais, sustenta-se que o pai tem o dever de gerir a educao do filho,
conforme o art. 229 da Constituio Federal e o art. 1.634 do Cdigo Civil. A violao desse dever pode gerar um ato ilcito, nos
termos do art. 186 da codificao material privada. O entendimento contrrio ampara-se substancialmente na afirmao de que o
amor e o afeto no se impem; bem como em uma suposta monetarizao do afeto na admisso da reparao imaterial. A questo
realmente muito controvertida.
Conforme destacado em edies anteriores desta obra, j existiam outras decises de Tribunais Estaduais que concluam pela
possibilidade de reparao civil em casos tais. Assim, colacionava-se julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, que condenou um
pai, em sentido muito prximo ao caso Alexandre Fortes, a indenizar um filho pela absteno de convivncia. O acrdo teve a
relatoria do Des. Caetano Lagrasta, tendo sido assim resumido: Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai
desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente aps propositura de ao judicial. Discriminao em face dos
irmos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psquico. Indenizao devida. Sentena reformada. Recurso provido para
este fim (TJSP, Apelao com Reviso 511.903-4/7-00-Marlia-SP, 8. Cm. de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j.
12.03.2008, v.u.).
Pois bem, demonstrando evoluo quanto ao assunto, surgiu, no ano de 2012, outra deciso do Superior Tribunal de Justia
em reviso ao acrdo anterior, ou seja, admitindo a reparao civil pelo abandono afetivo (caso Luciane Souza). A ementa foi
assim publicada por aquele Tribunal Superior (Informativo n. 496 da Corte):

Civil e processual civil. Famlia. Abandono afetivo. Compensao por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restries
legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito
de Famlia. 2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com essa
expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3.
Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil,
sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de
criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de
se pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a
possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais
que, para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma
adequada formao psicolgica e insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes ou,
ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita
via do recurso especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso
especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada. 7. Recurso
especial parcialmente provido (STJ, REsp 1.159.242/SP, 3. Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.04.2012, DJe 10.05.2012).

Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressalta, de incio, ser admissvel aplicar o conceito de dano moral nas relaes
familiares, sendo despicienda qualquer discusso a esse respeito, pelos naturais dilogos entre livros diferentes do Cdigo Civil de
2002. Para ela, tal dano moral estaria presente diante de uma obrigao inescapvel dos pais em dar auxlio psicolgico aos filhos.
Aplicando a ideia do cuidado como valor jurdico, Nancy Andrighi deduz pela presena do ilcito e da culpa do pai pelo abandono
afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurdicos: amar faculdade, cuidar dever. Concluindo pelo
nexo causal entre a conduta do pai que no reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento e o dano
a ela causado pelo abandono, a magistrada entendeu por reduzir o quantum reparatrio que foi fixado pelo Tribunal de Justia de
So Paulo, de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
O acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia representa correta concretizao jurdica dos princpios da dignidade e
da solidariedade; sem perder de vista a funo pedaggica que deve ter a responsabilidade civil. Alis, tal funo educativa afasta
qualquer argumentao a respeito de uma suposta monetarizao do afeto. Atente-se que esta ltima falsa premissa, levada s
ltimas instncias, afastaria qualquer possibilidade de reparao imaterial em nosso Pas. Cumpre lembrar, em reforo, que a
CF/1988 encerrou o debate sobre a reparao dos danos morais como compensao pelos males sofridos pela pessoa, notadamente
pela expresso do seu art. 5., incs. V e X.
Espera-se, assim, que o posicionamento pela reparao dos danos morais em decorrncia do abandono afetivo prevalea na
nossa jurisprudncia, visando a evitar que outros pais abandonem os seus filhos. Conforme entrevista dada ao Jornal Folha de So
Paulo, de 5 de maio de 2012, a autora da ao, Luciane Souza, pretendia apenas um mnimo de ateno de seu pai, o que nunca foi
alcanado. Diante das perdas imateriais irreparveis que sofreu, no restava outro caminho que no o da indenizao civil, o que
deve ser acompanhado por outros julgados no futuro.
Como ltimo exemplo de aplicao da dignidade humana s relaes familiares, mencione-se o direito busca pela felicidade,
citado como paradigma contemporneo na impactante deciso do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a igualdade entre a
paternidade socioafetiva e a biolgica, bem como a possibilidade de multiparentalidade, com vnculo concomitante (STF, RE
898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado no seu Informativo n. 840).
Nos termos do voto do Ministro Relator, a famlia, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para
o plano constitucional, reclama a reformulao do tratamento jurdico dos vnculos parentais luz do sobreprincpio da dignidade
humana (art. 1., III, da CRFB) e da busca da felicidade. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e
moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleio individual dos prprios objetivos de vida tem
preferncia absoluta em relao a eventuais formulaes legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados
eleitos a priori pelo legislador. Jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo (BVerfGE 45, 187). A superao de bices legais
ao pleno desenvolvimento das famlias construdas pelas relaes afetivas interpessoais dos prprios indivduos corolrio do
sobreprincpio da dignidade humana. O direito busca da felicidade, implcito ao art. 1., III, da Constituio, ao tempo que eleva o
indivduo centralidade do ordenamento jurdico-poltico, reconhece as suas capacidades de autodeterminao, autossuficincia e
liberdade de escolha dos prprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidados para a persecuo
das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica e deste Egrgio Supremo Tribunal
Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 26.08.2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 14.10.2011. O indivduo
jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecuo das vontades dos governantes, por isso que o direito busca da
felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos preconcebidos
pela lei.
Em repercusso geral, foi fixada a tese segundo a qual a paternidade socioafetiva, declarada ou no em registro, no impede o
reconhecimento do vnculo de filiao concomitante, baseada na origem biolgica, com os efeitos jurdicos prprios. O acrdo
revolucionrio, trazendo uma nova forma de pensar o Direito de Famlia e das Sucesses, como se ver em outros trechos deste e
do prximo volume desta coleo.

1.2.3 Princpio da solidariedade familiar (art. 3., I, da CF/1988)


A solidariedade social reconhecida como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil pelo art. 3., I, da CF/1988,
no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidria. Por razes bvias, esse princpio acaba repercutindo nas relaes
familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. A importncia da solidariedade social tamanha
que o princpio constituiu a temtica principal do VI Congresso Brasileiro do IBDFAM, realizado em Belo Horizonte em novembro
de 2007. Deve-se entender por solidariedade o ato humanitrio de responder pelo outro, de preocupar-se e de cuidar de outra
pessoa.
A solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art.
1.694 do atual Cdigo Civil. A ttulo de exemplo, o Superior Tribunal de Justia aplicou o princpio, considerando o dever de
prestar alimentos mesmo nos casos de unio estvel constituda antes da entrada em vigor da Lei 8.971/1994, que concedeu aos
companheiros o direito a alimentos e que veio tutelar os direitos sucessrios decorrentes da unio estvel:

Alimentos x unio estvel rompida anteriormente ao advento da Lei 8.971, de 29.12.1994. A unio duradoura entre
homem e mulher, com o propsito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigao de prestar alimentos ao
companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade no decorre exclusivamente do casamento, mas tambm da
realidade do lao familiar. Precedente da Quarta Turma (STJ, REsp 102.819/RJ, 4. Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j.
23.11.1998, DJ 12.04.1999, p. 154).

O que o julgado reconhece, que normas de ordem pblica podem retroagir, principalmente aquelas que visam manuteno
digna da pessoa humana, especializao da ideia de solidariedade patrimonial.
Mas vale lembrar que a solidariedade no s patrimonial, afetiva e psicolgica. Nesse princpio, portanto, ao gerar deveres
recprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que so
assegurados constitucionalmente ao cidado. Basta atentar que, em se tratando de crianas e adolescentes, atribudo primeiro
famlia, depois sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos
cidados em formao (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2004, p. 64).
Entretanto, mesmo assim, nos termos do Texto Maior, o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (art. 226, 8., da CF/1988), o que
igualmente consagra a solidariedade social na tica familiar. Frise-se que o princpio da solidariedade familiar tambm implica em
respeito e considerao mtuos em relao aos membros da entidade familiar.
Por igual ilustrando, ser discutida na presente obra a possibilidade de se pleitear os alimentos aps o divrcio, cuja suposta
viabilidade est amparada no princpio da solidariedade social, at porque o vnculo de famlia no existe mais.
Anote-se, por oportuno, que h julgados que aplicam a ideia tambm aps o trmino do exerccio do poder familiar, fazendo
incidir o princpio em questo. A ttulo de ilustrao, do Tribunal de Justia de Minas Gerais: Direito de famlia. Ao de
alimentos. Penso fixada em percentuais especficos em favor da companheira, do filho menor impbere e dos filhos maiores.
Verba que no atende s necessidades da criana e dos demais filhos que, embora maiores, ainda estudam. Recurso provido em
parte. 1) Como sabido, a obrigao alimentar decorrente do casamento e da unio estvel fundamenta-se no dever de mtua
assistncia, que existe durante a convivncia e persiste mesmo depois de rompido o relacionamento. J o dever dos pais de prestar
alimentos aos filhos contemporneo ao exerccio do poder familiar, de sorte que a obrigao de sustento s persiste enquanto
presente a menoridade do alimentando. Todavia, mesmo aps o fim do poder familiar pelo adimplemento da capacidade civil
possvel a imposio do encargo alimentar ao genitor, o qual passa a ser devido por fora da relao de parentesco, tendo em vista o
princpio da solidariedade familiar. 2) Nos trs casos aplica-se o art. 1.694 do Cdigo Civil de 2002, que estabelece que os parentes e
companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio de
vida, devendo o encargo alimentar ser fixado na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada
(TJMG, Apelao Cvel 1062457-23.2009.8.13.0382, Lavras, 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 02.12.2010,
DJEMG 12.01.2011).

1.2.4 Princpio da igualdade entre filhos (art. 227, 6., da CF/1988 e art. 1.596 do CC)
Determina o art. 227, 6., da CF/1988 que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Complementando o texto
constitucional, o art. 1.596 do CC/2002 tem exatamente a mesma redao, consagrando ambos os dispositivos o princpio da
igualdade entre filhos.
Esses comandos legais regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido
amplo, constante do art. 5., caput, da CF/1988, um dos princpios do Direito Civil Constitucional (Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes).
Est superada, nessa ordem de ideias, a antiga discriminao de filhos que constava da codificao anterior, principalmente do
art. 332 do CC/1916, cuja lamentvel redao era a seguinte: O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no de
casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoo. Como notrio, este dispositivo j havia sido
revogado pela Lei 8.560/1992, que regulamentou a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
Em suma, juridicamente, todos os filhos so iguais perante a lei, havidos ou no durante o casamento. Essa igualdade abrange
tambm os filhos adotivos, os filhos socioafetivos e aqueles havidos por inseminao artificial heterloga (com material gentico de
terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as odiosas expresses filho adulterino ou filho incestuoso que so discriminatrias.
Igualmente, no podem ser utilizadas, em hiptese alguma, as expresses filho esprio ou filho bastardo, comuns em passado no
to remoto. Apenas para fins didticos utiliza-se o termo filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos so iguais.
Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, no sendo admitida qualquer forma de distino jurdica, sob as
penas da lei. Trata-se, desse modo, na tica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional.

1.2.5 Princpio da igualdade entre cnjuges e companheiros (art. 226, 5., da CF/1988 e art. 1.511 do CC)
Assim como h a igualdade entre os filhos, como outra forma de especializao da isonomia constitucional a lei reconhece a
igualdade entre homens e mulheres no que se refere sociedade conjugal ou convivencial formada pelo casamento ou pela unio
estvel (art. 226, 3., e art. 5., I, da CF/1988).
Consigne-se que o art. 1. do atual Cdigo Civil utiliza a expresso pessoa, no mais o termo homem, como fazia o art. 2. do
CC/1916, deixando claro que no ser admitida qualquer forma de distino decorrente do sexo, mesmo que terminolgica.
Especificamente, prev o art. 1.511 do CC/2002 que o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cnjuges. Por bvio, essa igualdade deve estar presente na unio estvel, tambm reconhecida como entidade
familiar pelo art. 226, 3., da CF/1988 e pelos arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil.
Diante do reconhecimento dessa igualdade, como exemplo prtico, o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da
mulher ou companheira, ou mesmo vice-versa. Alm disso, um pode utilizar o nome do outro livremente, conforme conveno das
partes (art. 1.565, 1., do CC).
No que concerne aos alimentos, reconhecendo essa igualdade, h julgados anteriores do Tribunal de Justia de So Paulo
apontando que a mulher apta a trabalhar no ter direito a alimentos em relao ao ex-cnjuge. Em alguns casos, a jurisprudncia
paulista entende que haver direito penso somente por tempo razovel para sua recolocao no mercado de trabalho:

Alimentos. Prova de dedicao da mulher ao lar, em prejuzo da atividade profissional para a qual se formou. Direito
penso por tempo razovel para sua recolocao no mercado de trabalho. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao
Cvel 196.277-4/SP, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Aguilar Cortez, 23.08.2001, v.u.).

No entanto, o Superior Tribunal de Justia vinha reformando essas decises, que mereceriam anlise caso a caso. Para ilustrar,
transcreve-se o seguinte julgado:

Famlia. Alimentos entre cnjuges. Prazo. Se, na constncia do casamento, a mulher no dispe dos meios prprios para
prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, no se pode fixar o dever alimentcio pelo prazo de apenas
um ano, apenas porque jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 555.429/RJ, 4. Turma, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08.06.2004, v.u., Boletim AASP 2.413/1.010, abril de 2005).

Porm, mais recentemente, o mesmo STJ tem seguido o entendimento anterior do Tribunal Paulista, fixando por tempo
razovel o que se convencionou denominar de alimentos transitrios. Vejamos o teor da publicao constante do Informativo n.
444, de agosto de 2010:

Alimentos transitrios. A estipulao de alimentos transitrios (por tempo certo) possvel quando o alimentando ainda
possua idade, condio e formao profissional compatveis com sua provvel insero no mercado de trabalho. Assim, a
necessidade de alimentos perdura apenas at que se atinja a aguardada autonomia financeira, pois, nesse momento, no mais
necessitar da tutela do alimentante, ento, liberado da obrigao (que se extinguir automaticamente) (STJ, REsp
1.025.769/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.08.2010).

Tal posio consolidou-se de tal forma que passou a compor a ferramenta Jurisprudncia em Teses do Tribunal da Cidadania.
Conforme a premissa nmero 14 da sua Edio 65, de 2016, Os alimentos devidos entre ex-cnjuges devem ter carter
excepcional, transitrio e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos cnjuges no possua mais condies de
reinsero no mercado do trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira (acrdos citados, como precedentes: REsp
1.370.778/MG, 4. Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 10.03.2016, DJE 04.04.2016; AgRg no AREsp 725.002/SP, 4. Turma, Rel. Min.
Raul Arajo, j. 08.09.2015, DJE 01.10.2015; AgRg no REsp 1.537.060/DF, 4. Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 01.09.2015,
DJE 09.09.2015; REsp 1.454.263/CE, 4. Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 16.04.2015, DJE 08.05.2015; REsp 1.496.948/SP, 3.
Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 03.03.2015, DJE 12.03.2015).
Essa mudana de postura na jurisprudncia superior merece aplausos, pois melhor adaptada emancipao plena da mulher,
especialmente no plano profissional. Como se ver em captulo prprio, tem-se entendido que os alimentos entre os cnjuges tm
carter excepcional e transitrio.
Outra aplicao dessa igualdade pode repercutir no mbito processual, especialmente no que diz respeito ao foro privilegiado
da mulher para a propositura das aes de Direito de Famlia.
Ora, para este autor no haveria mais razo para se aplicar o art. 100, I, do CPC/1973, que previa o foro privilegiado a favor da
mulher para as aes correlatas ao casamento. E o fundamento da rejeio deste autor sempre foi a igualdade entre homem e
mulher. Esse entendimento crescia entre os civilistas, principalmente entre aqueles que so adeptos do Direito Civil Constitucional.
Entre os processualistas, Alexandre Freitas Cmara igualmente no via mais suporte de aplicao do dispositivo, no seguinte
sentido:
Em sentido contrrio manuteno do dispositivo, porm, tem-se manifestado a melhor doutrina, no nosso sentido com
razo, uma vez que no pode haver, em razo do sexo, privilgio criado por norma infraconstitucional. Alm disso, h outro
argumento contrrio vigncia do dispositivo aqui analisado. que essa norma perdeu sua razo de ser. A competncia para
alguns feitos era fixada pela residncia (e no domiclio) da mulher casada porque esta, antes da vigente Constituio, no
podia fixar seu prprio domiclio. Isto porque, como sabido, antes da atual ordem constitucional o domiclio conjugal era
fixado pelo marido. Hoje, quando a administrao do casal cabe a ambos os cnjuges, tendo desaparecido a figura do cabea
do casal, nada impede que a mulher fixe seu prprio domiclio. Sendo assim, deve-se aplicar aqui a regra geral, e, pois, nas
aes de separao, converso desta em divrcio, e anulao de casamento, ser competente o juzo do foro de domiclio do
ru (CMARA, Alexandre Freitas. Lies, 2006, p. 101).

No mbito jurisprudencial, vale dizer que existiam decises do Tribunal de Justia de So Paulo no aplicando mais a norma:

Ao de separao judicial. Propositura no foro de domiclio de seu autor, o varo. Exceo declinatria fori apresentada
pelo cnjuge feminino, com base no artigo 100, caput, I, do Cdigo de Processo Civil. O foro privilegiado da mulher no mais
subsiste, ante a atual Constituio Federal. Mas a exceo havia que ser acolhida luz da norma geral do artigo 94, caput, do
Cdigo de Processo Civil. Agravo de instrumento do autor insistindo no processamento da causa no foro de seu domiclio que
se improv, tornando insubsistente a liminar da fls. 61 (TJSP, Agravo de Instrumento 358.2502-4/1, 9. Cmara de Direito
Privado, Rel. Marco Csar, 15.03.2005, v.u.).

Competncia. Ao de converso de separao consensual em divrcio. Propositura pela mulher em seu alegado foro de
domiclio, distinto o foro de domiclio do ru. Exceo de incompetncia apresentada por este, declinando pelo foro de seu
domiclio, a par de sustentar ser este o real domiclio da autora. Acolhimento em primeiro grau que se mantm, desprovido
agravo de instrumento da autora. O artigo 100, caput, I, do CPC, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, e
resolve-se a matria pela regra geral do artigo 94, importando apenas perquirir qual o foro de domiclio do ru, aqui
incontroverso (TJSP, Agravo de Instrumento 328.152-4/0, Campinas, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Srgio Gomes,
11.05.2004, v.u.).

Porm, o entendimento majoritrio anterior, sobretudo entre os processualistas e nos Tribunais Superiores, era de que se
tratava de uma norma especial de competncia que continuava tendo aplicao (STF, RE 227.114/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
22.11.2011; STJ, CC 22.603/MT, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2. Seo, j. 23.09.1998, DJ 16.11.1998, p. 6; STJ, CC 8.189/RJ,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2. Seo, j. 31.08.1994, DJ 26.09.1994, p. 25.579). Como a jurisprudncia ainda vinha aplicando
normalmente o dispositivo, a corrente que pugnava pela sua manuteno a que deveria ser tida como majoritria para os devidos
fins, inclusive na prtica familiarista.
De qualquer forma, este autor j destacava que a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha e que traz mecanismos
para coibir a violncia domstica, flexibilizou aquela antiga regra do art. 100, I, do CPC/1973. Isso porque o art. 15 da citada lei
possibilita que a mulher promova aes cveis no foro de domiclio ou de sua residncia; no foro do lugar da ocorrncia do fato que
baseou a demanda ou no foro de domiclio do seu agressor.
Na verdade, no tocante ao princpio da igualdade entre homens e mulheres, a grande dificuldade reside em saber at que ponto
vai essa igualdade no plano ftico e concreto.
De toda sorte, o Novo CPC no repetiu o foro privilegiado da mulher para as aes de Direito de Famlia, o que veio em boa
hora. O art. 100, inciso I, do CPC/1973 equivale ao art. 53, inciso I, do CPC/2015, segundo o qual competente o foro: para a ao
de divrcio, separao, anulao de casamento e reconhecimento ou dissoluo de unio estvel: a) de domiclio do guardio de
filho incapaz; b) do ltimo domiclio do casal, caso no haja filho incapaz; c) de domiclio do ru, se nenhuma das partes residir no
antigo domiclio do casal.
Como se nota, alm da feliz incluso da ao de dissoluo de unio estvel, o dispositivo prev o foro privilegiado a favor do
guardio do filho incapaz, sendo a incapacidade, e no mais o sexo, o fator de vulnerabilidade a ser levado em conta. No havendo
filho incapaz, ser competente o foro do ltimo domiclio do casal. Por fim, no sendo possvel o enquadramento das regras
anteriores, ser competente o foro de domiclio do ru, conforme a regra geral das aes pessoais (art. 46 do CPC/2015,
correspondente ao art. 94 do CPC/1973).
Para o presente autor, reafirme-se, a mudana do sistema processual vem em boa hora, buscando concretizar a igualdade
constitucional entre homens e mulheres.
1.2.6 Princpio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e art. 226, 5. e 7.,
da CF)
Como decorrncia lgica do princpio da igualdade entre cnjuges e companheiros, surge o princpio da igualdade na chefia
familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrtico de colaborao, podendo
inclusive os filhos opinar (conceito de famlia democrtica). Substitui-se uma hierarquia por uma diarquia.
Assim sendo, pode-se utilizar a expresso despatriarcalizao do Direito de Famlia, eis que a figura paterna no exerce o poder
de dominao do passado. O regime de companheirismo e de cooperao, no de hierarquia, desaparecendo a ditatorial figura do
pai de famlia (pater familias), no podendo sequer se utilizar a expresso ptrio poder, substituda por poder familiar.
No Cdigo Civil de 2002, o princpio em questo pode ser percebido pelo que consta dos incs. III e IV do art. 1.566. Isso
porque so deveres do casamento a mtua assistncia e o respeito e considerao mtuos, ou seja, prestados por ambos os
cnjuges, de acordo com as suas possibilidades pessoais e patrimoniais.
Complementando, enuncia o art. 1.631 do CC que durante o casamento ou unio estvel compete o poder familiar aos pais. Na
falta ou impedimento de um deles, o outro exercer esse poder com exclusividade. Em caso de eventual divergncia dos pais quanto
ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo.

1.2.7 Princpio da no interveno ou da liberdade (art. 1.513 do CC)


Dispe o art. 1.513 do CC em vigor que: defeso a qualquer pessoa de direito pblico ou direito privado interferir na
comunho de vida instituda pela famlia. Trata-se de consagrao do princpio da liberdade ou da no interveno na tica do
Direito de Famlia. O princpio reforado pelo art. 1.565, 2., da mesma codificao, pelo qual o planejamento familiar de livre
deciso do casal, sendo vedada qualquer forma de coero por parte de instituies privadas ou pblicas em relao a esse direito.
Segundo o Enunciado n. 99 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o ltimo dispositivo deve ser aplicado s pessoas
que vivem em unio estvel, o que bvio e com o qual se deve concordar.
Por certo que o princpio em questo mantm relao direta com o princpio da autonomia privada, que deve existir no mbito
do Direito de Famlia. A autonomia privada muito bem conceituada por Daniel Sarmento como sendo o poder que a pessoa tem
de regulamentar os prprios interesses. Ensina o autor fluminense que esse princpio tem como matriz a concepo do ser humano
como agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de
acordo com estas escolhas, desde que elas no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a
comunidade (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais, 2005, p. 188). Como se pode perceber, o fundamento constitucional
da autonomia privada a liberdade, um dos principais atributos do ser humano.
A autonomia privada no existe apenas em sede contratual, mas tambm na tica familiar. Quando escolhemos, na escalada do
afeto (conceito de Euclides de Oliveira), com quem ficar, com quem namorar, com quem noivar, com quem ter uma unio estvel
ou com quem casar, estamos falando em autonomia privada (OLIVEIRA, Euclides. A escalada, Anais do V Congresso
Brasileiro, 2006, p. 315). Quanto ao ato de ficar, trata-se do primeiro degrau da escalada do afeto, sendo certo que o Superior
Tribunal de Justia entendeu que tal conduta pode influenciar na presuno de paternidade, principalmente se somada recusa ao
exame de DNA. Vejamos a ementa:

Direito civil. Recurso especial. Ao de investigao de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inverso do
nus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. A recusa do investigado em se
submeter ao teste de DNA implica a inverso do nus da prova e consequente presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrer de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a
existncia de relacionamento amoroso poca da concepo ou, ao menos, a existncia de relacionamento casual, hbito
hodierno que parte do simples ficar, relao fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepo, dada a forte
dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido (STJ, REsp 557.365/RO, 3.
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.04.2005, DJ 03.10.2005, p. 242).

Pois bem, retornando anlise do art. 1.513 do CC/2002, deve-se ter muito cuidado na sua leitura. Isso porque o real sentido
do texto legal que o Estado ou mesmo um ente privado no pode intervir coativamente nas relaes de famlia. Porm, o Estado
poder incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de polticas pblicas.
Repise-se que a Constituio Federal de 1988 incentiva a paternidade responsvel e o prprio planejamento familiar, devendo
o Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituies oficiais e privadas (art. 226, 7., da CF/1988). Alm disso, o Estado deve assegurar a assistncia famlia na pessoa
de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes (art. 226, 8., da CF/1988).
importante ainda dizer que a Lei 9.263/1996 regulamentou o art. 226, 7., da Constituio, que trata do planejamento familiar,
proibindo que at mesmo o Estado utilize aes de regulao da fecundidade com o objetivo de realizar o controle demogrfico.
Tudo isso consagra o princpio da no interveno. Contudo, pertinente apontar que esse princpio deve ser lido e ponderado
perante outros princpios, como no caso do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que ser analisado a seguir.
No se olvide, em complemento, uma tendncia de interveno do Estado nas relaes de filiao, podendo ser citada a Lei
13.010/2014, conhecida como Lei da Palmada ou Lei Menino Bernardo, a ser abordada no captulo 6 desta obra.

1.2.8 Princpio do melhor interesse da criana e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e
1.584 do CC)
Prev o art. 227, caput, da CF/1988, com redao dada pela Emenda Constitucional 65, de 13 de julho de 2010, que dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Essa proteo regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), que considera criana a pessoa com
idade entre zero e 12 anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade. Quanto ao jovem, foi
promulgada, depois de longa tramitao, a Lei 12.825/2013, conhecida como Estatuto da Juventude, e que reconhece amplos
direitos s pessoas com idade entre quinze e vinte e nove anos de idade, tidas como jovens.
Em reforo, o art. 3. do prprio ECA determina que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de
liberdade e de dignidade.
Tambm complementando o que consta do Texto Maior, o art. 4. do ECA enuncia que: dever da famlia, da comunidade,
da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade,
alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria.
Na tica civil, essa proteo integral pode ser percebida pelo princpio de melhor ou maior interesse da criana, ou best interest
of the child, conforme reconhecido pela Conveno Internacional de Haia, que trata da proteo dos interesses das crianas. O
CC/2002, nos seus arts. 1.583 e 1.584, acaba por reconhecer tal princpio, ao regular a guarda durante o poder familiar. Esses dois
dispositivos foram substancialmente alterados, inicialmente, pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que passou a determinar
como regra a guarda compartilhada, a prevalecer sobre a guarda unilateral, aquela em que um genitor detm a guarda e o outro tem
a regulamentao de vistas em seu favor. Ampliou-se o sistema de proteo anterior, visando atender ao melhor interesse da
criana e do adolescente na fixao da guarda, o que era reconhecido pelos Enunciados ns. 101 e 102 do CJF/STJ, aprovados na I
Jornada de Direito Civil. Em 2014, tais dispositivos foram novamente alterados pela Lei 13.058, que ainda receber a devida anlise
crtica nesta obra.
Insta esclarecer, de imediato, que na guarda compartilhada ou conjunta o filho convive com ambos os genitores. De toda sorte,
haver um lar nico, no se admitindo, a priori, a guarda alternada ou fracionada, em que o filho fica um tempo com um genitor e
um tempo com o outro de forma sucessiva (guarda da mochila, pois a criana fica o tempo todo de um lado para outro). A nova lei
parece confundir ambos os conceitos, como se ver. Para a efetivao da guarda compartilhada, recomenda-se a medio
interdisciplinar, uma vez que ela pressupe certa harmonia mnima entre os genitores, muitas vezes distante na prtica, o que
parece no ter sido considerado pela Lei 13.058/2014.
Por fim, demonstrando a amplitude de aplicao do princpio de melhor interesse da criana e do adolescente, o Superior
Tribunal de Justia entendeu que no cabe qualquer alegao de nulidade processual, mesmo pelo Ministrio Pblico, nos casos em
que o processo de adoo for realizado de acordo com os ditames que protegem o menor. Destaque-se a ementa do julgado:
Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. Adoo. Intimao do Ministrio Pblico para audincia. Art. 166 da Lei
8.069/1990. Fim social da lei. Interesse do menor preservado. Direito ao convvio familiar. Ausncia de prejuzo. Nulidade
inexistente. No se declara nulidade por falta de audincia do Ministrio Pblico se a teor do acrdo recorrido o interesse do
menor foi preservado e o fim social do ECA foi atingido. O art. 166 da Lei 8.069/1990 deve ser interpretado luz do art. 6. da
mesma lei (STJ, REsp 847.597/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3. Turma, j. 06.03.2008, DJ 01.04.2008, p. 1).
1.2.9 Princpio da afetividade
O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relaes familiares. Mesmo no constando a
expresso afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorizao constante da
dignidade humana. Por isso que, para fins didticos e metodolgicos, destaca-se o princpio em questo, como fazem Maria
Berenice Dias (Manual, 2007, p. 67) e Paulo Lbo (Famlias, 2008, p. 47).
Merecem destaque as palavras da juspsicanalista Giselle Cmara Groeninga, para quem O papel dado subjetividade e
afetividade tem sido crescente no Direito de Famlia, que no mais pode excluir de suas consideraes a qualidade dos vnculos
existentes entre os membros de uma famlia, de forma que possa buscar a necessria objetividade na subjetividade inerente s
relaes. Cada vez mais se d importncia ao afeto nas consideraes das relaes familiares; alis, um outro princpio do Direito
de Famlia o da afetividade (GROENINGA, Giselle Cmara. Direito, 2008, p. 28).
Apesar de algumas crticas contundentes e de polmicas levantadas por alguns juristas, no resta a menor dvida de que a
afetividade constitui um princpio jurdico aplicado ao mbito familiar. Conforme bem aponta Ricardo Lucas Calderon, em sua
precisa dissertao de mestrado defendida na UFPR, parece possvel sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que
sua atual consistncia indica que se constitui em princpio no sistema jurdico brasileiro. A solidificao da afetividade nas relaes
sociais forte indicativo de que a anlise jurdica no pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade
um dos princpios do direito de famlia brasileiro, implcito na Constituio, explcito e implcito no Cdigo Civil e nas diversas
outras regras do ordenamento (CALDERON, Ricardo Lucas. O percurso, Disponvel em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26808/dissertacao%20FINAL%2018-11-2011%20pdf.pdf?sequence=1>.
Acesso em: 23 set. 2012).
Cabe anotar que o Professor Calderon teve destacada atuao, em nome do IBDFAM e como amicus curiae, no julgamento da
repercusso geral da socioafetividade perante o STF (RE 898.060/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.09.2016, publicado
no seu Informativo n. 840).
Dessa forma, apesar da falta de sua previso expressa na legislao, percebe-se que a sensibilidade dos juristas capaz de
demonstrar que a afetividade um princpio do nosso sistema. Como cedio, os princpios jurdicos so concebidos como
abstraes realizadas pelos intrpretes, a partir das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos,
econmicos e sociais. Na linha do exposto por Jos de Oliveira Ascenso, os princpios so como grandes orientaes que se
depreendem, no apenas do complexo legal, mas de toda a ordem jurdica (ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo, 2005, p.
404).
Os princpios estruturam o ordenamento, gerando consequncias concretas, por sua marcante funo para a sociedade. E no
restam dvidas de que a afetividade constitui um cdigo forte no Direito Contemporneo, gerando alteraes profundas na forma
de se pensar a famlia brasileira, como se ver pela presente obra.
Do mesmo modo, concluindo que o afeto tem valor jurdico, aponta a Ministra Nancy Andrighi, em brilhante julgado de sua
lavra: A quebra de paradigmas do Direito de Famlia tem como trao forte a valorizao do afeto e das relaes surgidas da sua
livre manifestao, colocando margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao
intuito de procriao da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcanam as relaes afetivas, sejam entre pessoas de
mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunho de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus
integrantes. Deve o juiz, nessa evoluo de mentalidade, permanecer atento s manifestaes de intolerncia ou de repulsa que
possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocnios de ponderao e apaziguamento de possveis
espritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, no podendo
o Poder Judicirio esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como j o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos
relacionamentos entre pessoas no casadas, fazendo surgir, por consequncia, o instituto da unio estvel. A temtica ora em
julgamento igualmente assenta sua premissa em vnculos lastreados em comprometimento amoroso (STJ, REsp 1.026.981/RJ, 3.
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010, DJe 23.02.2010).
Na mesma linha, cite-se, mais uma vez, o revolucionrio acrdo do Supremo Tribunal Federal na anlise da repercusso geral
a respeito da prevalncia da filiao socioafetiva ou da filiao biolgica (RE 898.060/SC, j. 21.09.2016, publicado no seu
Informativo n. 840). Nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, a compreenso jurdica cosmopolita das famlias exige a ampliao
da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presuno decorrente do
casamento ou outras hipteses legais, (ii) pela descendncia biolgica ou (iii) pela afetividade. A evoluo cientfica responsvel
pela popularizao do exame de DNA conduziu ao reforo de importncia do critrio biolgico, tanto para fins de filiao quanto
para concretizar o direito fundamental busca da identidade gentica, como natural emanao do direito de personalidade de um
ser. A afetividade enquanto critrio, por sua vez, gozava de aplicao por doutrina e jurisprudncia desde o Cdigo Civil de 1916
para evitar situaes de extrema injustia, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vnculo parental, em
favor daquele utilizasse o nome da famlia (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento
da sua condio de descendente pela comunidade (reputatio).
Interessante mencionar o voto do Ministro Celso de Mello, que afirmou ser a afetividade um princpio implcito do sistema
civil-constitucional brasileiro, com valor jurdico inquestionvel.
De toda sorte, deve ser esclarecido que o afeto equivale interao entre as pessoas, e no necessariamente ao amor, que
apenas uma de suas facetas. O amor o afeto positivo por excelncia. Todavia, h tambm o dio, que constitui o lado negativo
dessa fonte de energia do Direito de Famlia Contemporneo.
Concretizando o princpio da afetividade, a sua valorizao prtica remonta ao brilhante trabalho de Joo Baptista Villela,
jurista de primeira grandeza, escrito em 1979, tratando da desbiologizao da paternidade. Na essncia, o trabalho procura dizer
que o vnculo familiar constitui mais um vnculo de afeto do que um vnculo biolgico. Assim surge uma nova forma de parentesco
civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho. o resumo do trabalho:

A paternidade em si mesma no um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitao sexual, da qual pode
resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, s nasce de uma deciso espontnea. Tanto
no registro histrico como no tendencial, a paternidade reside antes no servio e no amor que na procriao. As
transformaes mais recentes por que passou a famlia, deixando de ser unidade de carter econmico, social e religioso, para
se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considervel esforo ao
esvaziamento biolgico da paternidade. Na adoo, pelo seu carter afetivo, tem-se a prefigura da paternidade do futuro, que
radica essencialmente a ideia de liberdade (VILLELA, Joo Baptista. Desbiologizao, Separada da Revista da Faculdade de
Direito, Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=150>. Acesso em: 31 jul. 2007).

Sobre a valorizao desse vnculo afetivo como fundamento do parentesco civil, escreve muito bem Paulo Lbo que: O
modelo tradicional e o modelo cientfico partem de um equvoco de base: a famlia atual no mais, exclusivamente, a biolgica. A
origem biolgica era indispensvel famlia patriarcal, para cumprir suas funes tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal
desapareceu nas relaes sociais brasileiras, aps a urbanizao crescente e a emancipao feminina, na segunda metade deste
sculo. No mbito jurdico, encerrou definitivamente seu ciclo aps o advento da Constituio de 1988. O modelo cientfico
inadequado, pois a certeza absoluta da origem gentica no suficiente para fundamentar a filiao, uma vez que outros so os
valores que passaram a dominar esse campo das relaes humanas. () Em suma, a identidade gentica no se confunde com a
identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo
(LBO, Paulo. Princpio jurdico, Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=109>. Acesso em: 24
jan. 2006).
Compartilhando da mesma posio seguida pelo autor da presente obra, entende o citado doutrinador que o princpio da
afetividade tem fundamento constitucional, particularmente na dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988), na
solidariedade social (art. 3., I, da CF/1988) e na igualdade entre filhos (arts. 5., caput, e 227, 6., da CF/1988). Em sntese, conclui
o renomado jurista alagoano, um dos fundadores do Instituto Brasileiro do Direito de Famlia (IBDFAM), que:

Impe-se a distino entre origem biolgica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiao no um


determinismo biolgico, ainda que seja da natureza humana o impulso procriao. Na maioria dos casos, a filiao deriva-se
da relao biolgica; todavia, ela emerge da construo cultural e afetiva permanente, que se faz na convivncia e na
responsabilidade. No estgio em que nos encontramos, h de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da
origem gentica, com esta dimenso, e o direito filiao e paternidade/maternidade, nem sempre gentico. O afeto no
fruto da biologia. Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue. A histria do direito filiao
confunde-se com o destino do patrimnio familiar, visceralmente ligado consanguinidade legtima. Por isso, a histria da
lenta emancipao dos filhos, da reduo progressiva das desigualdades e da reduo do quantum desptico, na medida da
reduo da patrimonializao dessas relaes (LBO, Paulo. Princpio jurdico, cit.).

A ttulo de exemplo, um marido que reconhece como seu o filho de sua mulher, estabelecendo um vnculo de afeto, no
poder, depois de aperfeioada a socioafetividade, quebrar esse vnculo. Como se diz nos meios populares, pai aquele que cria.
A defesa de aplicao da paternidade socioafetiva, atualmente, muito comum entre os doutrinadores do Direito de Famlia.
Tanto isso verdade que, por ocasio da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal sob a chancela do
Superior Tribunal de Justia, foi aprovado o Enunciado n. 103, com a seguinte redao: O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593,
outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco
civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no
contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho. Na mesma
Jornada doutrinria, aprovou-se o Enunciado n. 108 do CJF/STJ estabelecendo que: No fato jurdico do nascimento, mencionado
no art. 1.603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangunea e tambm a socioafetiva.
Em continuidade, na III Jornada de Direito Civil, patrocinada pelo mesmo STJ e promovida em dezembro de 2004, foi
aprovado o Enunciado n. 256 do CJF/STJ, pelo qual: A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade
de parentesco civil.
Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006, foram aprovados trs enunciados doutrinrios relativos ao tema.
O primeiro, de nmero 339, prev que A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento
do melhor interesse do filho. O segundo, de nmero 341, dispe: Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser
elemento gerador de obrigao alimentar. Por fim, em consonncia com o princpio da igualdade entre filhos, que tambm deve
ser aplicado quanto guarda, foi aprovado o Enunciado n. 336 do CJF/STJ, prevendo que O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-
se tambm aos filhos advindos de qualquer forma de famlia.
Na V Jornada de Direito Civil, de 2011, mais um enunciado surgiu, prescrevendo com apurada tcnica que O reconhecimento
judicial do vnculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relao entre pai(s) e filho(s), com base na
posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais (Enunciado n. 519).
Por igual, na jurisprudncia, a adoo da paternidade socioafetiva vem encontrando uma ordem crescente de aplicao, caso
inclusive do Tribunal de Justia de So Paulo. Em voto vencedor proferido em 8 de julho de 2005, o Desembargador Jos Luiz
Gavio de Almeida aponta que: A assuno do vnculo parental no pode ser afastada simplesmente. Se algum assume o papel de
pai, no pode, mais tarde, dele desistir sob a alegao de que no o biologicamente. Nem sempre a paternidade jurdica est
espaldada por uma paternidade biolgica (Processo 353.002.4/4-00). No Superior Tribunal de Justia, h um crescente de decises
aplicando a socioafetividade para a determinao do vnculo de filiao (por todos, ver: STJ, REsp 1.088.157/PB, 3. Turma, Rel.
Min. Massami Uyeda, j. 23.06.2009, DJe 04.08.2009; e REsp 234.833/MG, 4. Turma, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 25.09.2007,
DJ 22.10.2007, p. 276). Outros julgados sero expostos no decorrer deste livro.
Contudo, no o momento de aprofundarmos o tratamento do tema. Isso ser feito em outras oportunidades, quando do
estudo das formas de parentesco civil e do reconhecimento de filhos, especialmente com a anlise do revolucionrio julgado do
STF, em repercusso geral, prolatado no ano de 2016. No presente momento, interessante apenas deixar claro que a afetividade
um dos principais regramentos do Novo Direito de Famlia que desponta e que a parentalidade socioafetiva uma tese que ganha
fora na doutrina e na jurisprudncia.

1.2.10 Princpio da funo social da famlia


H algum tempo se afirmava, nas antigas aulas de educao moral e cvica, que a famlia a celula mater da sociedade. Apesar
de as aulas serem herana do perodo militar ditatorial, a frase destacada ainda serve como luva no atual contexto, at porque o art.
226, caput, da CF/1988 dispe que a famlia a base da sociedade, tendo especial proteo do Estado.
Desse modo, as relaes familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenas regionais de cada
localidade. Sem dvida que a socialidade tambm deve ser aplicada aos institutos de Direito de Famlia, assim como ocorre com
outros ramos do Direito Civil. Nesse sentido, alis, posicionou-se o saudoso Miguel Reale ao discorrer sobre a funo social da
famlia no Cdigo Civil (Histria, 2005, p. 254-257).
Entre os clssicos, Clvis Bevilqua j demonstrava que a famlia estaria sujeita s influncias biolgicas e, sucessivamente, aos
fatos sociais: A famlia primitiva vacilante, inconsistente, no toma um carter fixo e dissolve-se em pouco tempo, ligada que se
acha somente pelas energias biolgicas. Mas a disciplina social, pouco a pouco, intervm, pela religio, pelos costumes, pelo direito,
e a sociedade domstica vai-se, proporcionalmente, aperfeioando por moldes mais seguros, mais definveis e mais resistentes
(BEVILQUA, Clvis. Direito, 1916, p. 4) E arremata, com base em Spencer, argumentando que a evoluo dos tipos familiares
est em correlao com a evoluo da inteligncia e do sentimento; que as relaes domsticas mais elevadas, sob o ponto de vista
tico, so tambm as mais elevadas sob o ponto de vista biolgico e sociolgico.
Na doutrina contempornea, lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a principal funo da famlia e a
sua caracterstica de meio para a realizao dos nossos anseios e pretenses. No mais a famlia um fim em sim mesmo, conforme
j afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relao com o outro (GAGLIANO, Pablo Stolze;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso, 2011, p. 98).
A ttulo de exemplo, a socialidade pode servir para fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva.
Pode servir tambm para a concluso de que h outras entidades familiares, caso da unio homoafetiva, conforme reconheceu o
Supremo Tribunal Federal em histrica deciso de maio de 2011 (publicada no seu Informativo n. 625). Isso tudo porque a
sociedade muda, a famlia se altera e o Direito deve acompanhar essas transformaes.
A jurisprudncia, por diversas vezes, reconhece a necessidade de interpretao dos institutos privados de acordo com o
contexto social. Com relao ao bem de famlia, particularmente quanto impenhorabilidade dos bens mveis que guarnecem a
residncia da entidade familiar, pode-se transcrever o seguinte julgado do STJ:

Processual civil. Lei 8.009/1990. Bem de famlia. Hermenutica. Aparelho de televiso, jogo de sof, freezer, mquina de
lavar roupa e mquina de lavar loua. Impenhorabilidade. Videocassete. Penhorabilidade. Precedentes. Hermenutica.
Recurso parcialmente provido. I A Lei 8.009/1990, ao dispor que so impenhorveis os equipamentos que guarnecem a
residncia, inclusive mveis, no abarca to somente os indispensveis moradia, mas tambm aqueles que usualmente a
integram e que no se qualificam como objetos de luxo ou adorno. II O aparelho de videocassete, no entanto, salvo situaes
excepcionais, no se inclui entre os bens impenhorveis, consoante orientao acolhida pela turma. III Ao juiz, em sua
funo de intrprete e aplicador da lei, em ateno aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum, como
admiravelmente adverte o art. 5., LICC, incumbe dar-lhe exegese construtiva e valorativa, que se afeioe aos seus fins
teleolgicos, sabido que ela deve refletir no s os valores que a inspiraram mas tambm as transformaes culturais e scio-
polticas da sociedade a que se destina (STJ, REsp 162.998/PR, 4. Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
16.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 141).

interessante verificar que a deciso de 1998. Atualmente, o videocassete tornou-se at obsoleto, substitudo que foi pelo
aparelho de DVD e, sucessivamente, por programas digitais ligados televiso. Ser que esses objetos podem ser considerados
essenciais famlia? Uma televiso, s vsperas de uma Copa do Mundo, seria essencial a uma famlia? Para essa concluso,
recomenda-se a anlise caso a caso das situaes descritas, de acordo com o meio social que circunda a situao ftica.
Em suma, no reconhecer funo social famlia e interpretao do ramo jurdico que a estuda como no reconhecer
funo social prpria sociedade.

1.2.11 Princpio da boa-f objetiva


Aps muita reflexo e estudo do tema, resolvemos incluir nesta obra, a partir da edio solitria de 2014, o princpio da boa-f
objetiva como um dos baluartes do Direito de Famlia brasileiro.
Como se extrai da sua Exposio de Motivos, o Cdigo Civil de 2002 foi construdo a partir de trs princpios fundamentais: a
eticidade, a socialidade e a operabilidade. A eticidade representa a valorizao do comportamento tico-socializante, notadamente
pela boa-f objetiva. A socialidade tem relao direta com a funo social dos institutos privados, caso da famlia, o que foi estudado
no tpico anterior. Por fim, a operabilidade tem dois sentidos. O primeiro de facilitao ou simplicidade dos institutos civis, o que
pode ser percebido de vrias passagens da codificao. O segundo sentido de efetividade, o que foi buscado pelo sistema de
clusulas gerais adotado pelo CC/2002, sendo essas janelas ou molduras abertas deixadas pelo legislador, para preenchimento pelo
aplicador do Direito, caso a caso (sobre o tema, ver: REALE, Miguel. Histria, 2005 e BRANCO, Gerson Luiz Carlos; MARTINS-
COSTA, Judith. Diretrizes, 2002).
O Novo CPC, seguindo a mesma trilha, tambm trouxe uma valorizao considervel da boa-f objetiva processual, em vrios
de seus dispositivos. De incio, merece destaque o seu art. 5., segundo o qual aquele que de qualquer forma participa do processo
deve comportar-se de acordo com a boa-f. Ademais, foi includo expressamente o dever de cooperao processual, eis que todos
os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva (art. 6.
do CPC/2015). Alm disso, a boa-f objetiva processual fator integrante da deciso judicial (art. 489, 3., do CPC/2015).
A boa-f objetiva representa uma evoluo do conceito de boa-f, que saiu do plano da mera inteno boa-f subjetiva ,
para o plano da conduta de lealdade das partes. O Enunciado n. 26, aprovado na I Jornada de Direito Civil, define a boa-f objetiva
como a exigncia de comportamento leal das partes. Diante de seu desenvolvimento no Direito Alemo, notadamente por autores
como Karl Larenz, a boa-f objetiva est relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que so nsitos a qualquer
negcio jurdico, no havendo sequer a necessidade de previso no instrumento negocial (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f,
1999). So considerados deveres anexos, entre outros:
dever de cuidado em relao outra parte negocial;
dever de respeito;
dever de informar a outra parte sobre o contedo do negcio;
dever de agir conforme a confiana depositada;
dever de lealdade e probidade;
dever de colaborao ou cooperao;
dever de agir com honestidade;
dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razo.

Conforme tambm desenvolvido no Direito alemo, por Staub, a quebra desses deveres anexos gera a violao positiva do
contrato ou da obrigao, com responsabilizao civil objetiva daquele que desrespeita a boa-f objetiva. Nesse sentido, no Brasil, o
Enunciado n. 24, da I Jornada de Direito Civil, in verbis: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo
Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. Essa responsabilizao
independentemente de culpa est amparada igualmente pelo teor do Enunciado n. 363, da IV Jornada de Direito Civil, segundo o
qual: Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, sendo obrigao da parte lesada apenas demonstrar a
existncia da violao. O grande mrito do ltimo enunciado doutrinrio, de autoria do Professor Wanderlei de Paula Barreto, a
previso de que a boa-f objetiva preceito de ordem pblica.
Pois bem, o que se pretende sustentar nesta obra que a boa-f objetiva tem plena aplicao ao Direito de Famlia, conforme
vm entendendo doutrina e jurisprudncia nacionais. Na doutrina, merecem destaque os trabalhos de Anderson Schreiber (O
princpio, Anais do V Congresso Brasileiro, 2006), Jones Figueirdo Alves (Abuso de direito, Anais do V Congresso
Brasileiro, 2006), Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel (Direito de famlia, 2009) e Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald (Curso, 2012).
Da jurisprudncia, extrai-se concluso constante de ementa do Superior Tribunal de Justia, da lavra da sempre citada
Ministra Nancy Andrighi, que Nas relaes familiares, o princpio da boa-f objetiva deve ser observado e visto sob suas funes
integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibio de comportamento contraditrio),
que exige coerncia comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a soluo de conflitos no mbito do Direito de
Famlia. Na hiptese, a evidente m-f da genitora e a incria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pblica
sua condio de pai biolgico e, qui, buscar a construo da necessria paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se
insurgirem contra os fatos consolidados. A omisso do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuao do engodo
urdido pela me, atrai o entendimento de que a ningum dado alegar a prpria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alterao no registro de nascimento de sua
filha biolgica (STJ, REsp 1.087.163/RJ, 3. Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.08.2011, DJe 31.08.2011). O instituto do venire
contra factum proprium ser a seguir analisado.
Como j se extrai do julgado supratranscrito e de toda a doutrina aqui citada, a boa-f objetiva tem trs funes no Cdigo
Civil de 2002, plenamente aplicveis aos institutos familiares.
A primeira funo da boa-f objetiva a funo de interpretao, retirada do art. 113 do Cdigo Civil, eis que os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar da sua celebrao. Nesse dispositivo, a boa-f consagrada
como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretao dos negcios, da maneira mais favorvel a quem esteja de boa-f.
Como os institutos familiares, caso do casamento, so negcios jurdicos, no haveria qualquer bice de aplicao dessa funo aos
institutos objeto deste livro, at porque o dispositivo em comento est colocado na Parte Geral da codificao privada.
A segunda funo a de controle, retirada do art. 187 do CC, uma vez que aquele que contraria a boa-f objetiva comete abuso
de direito (Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes). Segundo a doutrina brasileira, consolidada pelo Enunciado n.
37, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito objetiva, isto , no depende
de culpa, uma vez que o art. 187 do CC adotou o critrio objetivo-finalstico.
Dessa forma, a quebra ou desrespeito boa-f objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente
de culpa, seja pelo Enunciado n. 24 ou pelo Enunciado n. 37, ambos da I Jornada de Direito Civil. Pelas mesmas razes expostas
anteriormente, no h qualquer bice para aplicao desse comando aos institutos familiares. Muito ao contrrio, tem-se afirmado
que a clusula geral do art. 187 do Cdigo Civil tem fundamento constitucional nos princpios da solidariedade, devido processo
legal e proteo da confiana e aplica-se a todos os ramos do direito (Enunciado n. 414 da V Jornada de Direito Civil).
A ltima funo da boa-f objetiva a de integrao, abstrada do art. 422 do CC, segundo o qual: Os contratantes so
obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Relativamente
aplicao da boa-f em todas as fases negociais, foram aprovados dois enunciados doutrinrios pelo Conselho da Justia Federal e
pelo Superior Tribunal de Justia. De acordo com o Enunciado n. 25 do CJF/STJ, da I Jornada, o art. 422 do Cdigo Civil no
inviabiliza a aplicao pelo julgador do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual.
Nos termos do Enunciado n. 170 da III Jornada, A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes
preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. Apesar de serem parecidos, os
enunciados tm contedos diversos, pois o primeiro dirigido ao juiz, ao aplicador da norma no caso concreto, e o segundo
dirigido s partes do negcio jurdico. Haveria um bice formal para a aplicao dessa norma para os institutos familiares, eis que
muitos acreditam no se tratarem de institutos contratuais. A propsito do casamento, o tema ser exposto no prximo captulo.
De qualquer forma, seria ilgico aplicar as duas funes anteriores da boa-f objetiva e no aplicar a presente finalidade, razo pela
qual se conclui que o dispositivo deve ser lido com meno aos negociantes e no somente aos contratantes.
No que toca a essa funo integrativa da boa-f objetiva, preciso estudar os conceitos parcelares da boa-f objetiva, advindos
do Direito Comparado e retirados da obra do jurista lusitano Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (MENEZES
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f, 2001). No presente momento, interessante tecer algumas palavras sobre a
supressio, a surrectio e a mxima venire contra factum proprium non potest, aqui outrora mencionada.
A supressio (Verwirkung) significa a supresso, por renncia tcita, de um direito ou de uma posio jurdica, pelo seu no
exerccio com o passar do tempo. O sentido pode ser notado pela leitura do art. 330 do CC/2002, ao estatuir que o pagamento
reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Ilustrando, caso tenha
sido previsto no instrumento obrigacional o benefcio da obrigao portvel (cujo pagamento deve ser efetuado no domiclio do
credor), e tendo o devedor o costume de pagar no seu prprio domiclio de forma reiterada, sem qualquer manifestao do credor,
a obrigao passar a ser considerada quesvel (aquela cujo pagamento deve ocorrer no domiclio do devedor).
Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supresso, surge um direito a favor do devedor, por meio da
surrectio (Erwirkung), direito este que no existia juridicamente at ento, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os
costumes. Em outras palavras, enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posio jurdica pelo seu no
exerccio no tempo; a surrectio o surgimento de um direito diante de prticas, usos e costumes. Ambos os conceitos constituem
duas faces da mesma moeda, conforme afirma Jos Fernando Simo em suas exposies.
Julgados nacionais tm aplicado a supressio e a surrectio aos alimentos, concluindo por sua renncia tcita em decorrncia do
seu no exerccio pelo credor em momento oportuno. De incio, do Tribunal de Justia de So Paulo: Ao de alimentos. Pleito
ajuizado por esposa separada de fato. Improcedncia da ao. Cabimento. Inrcia da autora por aproximadamente seis anos, no
exerccio do direito de pretender alimentos, acarretou verdadeira supressio. Autora, ademais, que admite haver sido auxiliada, neste
perodo, por sua filha. Ausncia de demonstrao do binmio necessidade/possibilidade. Recurso improvido (TJSP, Apelao
0004121-24.2008.8.26.0024, Acrdo 6030240, Andradina, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Ramon Mateo Jnior, j.
04.07.2012, DJESP 30.07.2012).
Do Tribunal Gacho, sempre pioneiro, podem ser extradas as seguintes ementas, com grande relevncia prtica:

Agravo de instrumento. Execuo de alimentos. Priso. Rito. Artigo 733. Ausncia de relao obrigacional pelo
comportamento continuado no tempo. Criao de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-f objetiva.
Supressio. Em ateno boa-f objetiva, o credor de alimentos que no recebeu nada do devedor por mais de 12 anos permitiu
com sua conduta a criao de uma legtima expectativa no devedor e na efetividade social de que no haveria mais pagamento
e cobrana. A inrcia do credor em exercer seu direito subjetivo de crdito por to longo tempo, e a consequente expectativa
que esse comportamento gera no devedor, em interpretao conforme a boa-f objetiva, leva ao desaparecimento do direito,
com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. No caso, o filho deixou de exercer seu direito a
alimentos, por mais de 12 anos, admitindo sua representante legal que a paternidade e auxlio econmico ao filho era exercido
pelo seu novo esposo. Caso em que se mostra ilegal o Decreto prisional com base naquele vetusto ttulo alimentar. Deram
provimento. Unnime (TJRS, Agravo de Instrumento 156211-74.2011.8.21.7000, Canoas, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Rui
Portanova, j. 18.08.2011, DJERS 24.08.2011).

Apelao cvel. Embargos execuo de alimentos. Ausncia de relao obrigacional pelo comportamento continuado no
tempo. Criao de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-f objetiva. Supressio. Extino material do
vnculo de mtua assistncia. Os atos e negcios jurdicos devem ser efetivados e interpretados conforme a boa-f objetiva, e
tambm encontram limitao nela, se a contrariarem. Inteligncia dos artigos 113, 187 e 422 do Cdigo Civil. Em ateno
boa-f objetiva, o credor de alimentos que no recebeu nada do devedor por mais de 20 anos permitiu com sua conduta a
criao de uma legtima expectativa no devedor e na efetividade social de que no haveria mais pagamento e cobrana. A
inrcia do credor em exercer seu direito subjetivo de crdito por to longo tempo, e a consequente expectativa que esse
comportamento gera no devedor, em interpretao conforme a boa-f objetiva, leva ao desaparecimento do direito, com base
no instituto da supressio. Precedentes doutrinrios e jurisprudenciais. No caso, a exequente/embargada por longos 24 anos
no recebeu alimentos do seu falecido pai e sequer buscou cobrar o dbito. Caso em que deve ser mantida a sentena que
extinguiu a execuo, em razo da perda da eficcia do ttulo de alimentos executado. Negaram provimento (TJRS, Apelao
Cvel 70033073628, So Leopoldo, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j. 03.12.2009, DJERS 11.12.2009, p. 85).

O ltimo julgado transcrito tem o mrito de demonstrar as trs funes da boa-f objetiva, relacionando-as aos institutos
familiares e processuais, conforme aqui foi proposto. De toda sorte, pode surgir argumento de que os alimentos envolvem ordem
pblica, devendo prevalecer sobre a boa-f objetiva. Em verdade, conforme outrora demonstrado, a boa-f objetiva tambm
princpio de ordem pblica (Enunciado n. 363 da IV Jornada de Direito Civil), concluindo os julgadores por sua prevalncia nos
casos expostos.
Em relao ao venire contra factum proprium, trata-se da vedao do comportamento contraditrio, conforme a dico do
Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil: A vedao do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. Para Anderson Schreiber, que
desenvolveu excelente trabalho especfico sobre o tema no Brasil, podem ser apontados quatro pressupostos para aplicao da
proibio do comportamento contraditrio: 1.) um fato prprio, uma conduta inicial; 2.) a legtima confiana de outrem na
conservao do sentido objetivo dessa conduta; 3.) um comportamento contraditrio com este sentido objetivo; 4.) um dano ou
um potencial de dano decorrente da contradio (SCHREIBER, Anderson. A proibio, 2005, p. 124). Como se extrai do acrdo
do Superior Tribunal de Justia antes transcrito, h plena insero do conceito ao campo do Direito de Famlia, sem prejuzo de
outras menes nos captulos posteriores deste livro.
Por oportuno, como mais uma ilustrao prtica, a vedao do comportamento contraditrio foi bem aplicada pelo Tribunal
do Distrito Federal em caso envolvendo acordo de partilha entre ex-cnjuges. Nos termos da ementa, o princpio nemo potest
venire contra factum proprium encerra proibio ao comportamento contraditrio e a no aceitabilidade do venire no se firma
apenas no comportamento conflitante, mas, sobretudo, na quebra da confiana que fora gerada em terceiros, conduta que no pode
ser acobertada pelo Judicirio, que, diante de tais situaes, deve comprometer-se com o caso e aplicar o direito de forma sistmica,
como um todo que , e no de forma fragmentada, resultando que, pautadas as condies que nortearem a dissoluo do vnculo
conjugal, devem prevalecer, no se afigurando possvel que o varo, aps convencionar o rateio do patrimnio amealhado na
constncia do vnculo, almeje desconsiderar parcialmente o acordado e na parte em que lhe reputara prejudicial (TJDF, Apelao
Cvel 20100110901256, 1. Turma, Rel. Tefilo Caetano, j. 04.09.2013).
Existem outros conceitos parcelares, caso da mxima tu quoque, que igualmente ser estudada nesta obra em momento
oportuno. Todas essas aplicaes demonstram que, realmente, a boa-f objetiva um dos pilares do Direito de Famlia
Contemporneo, a encerrar o estudo dos seus princpios fundamentais.

1.3 CONCEPO CONSTITUCIONAL DE FAMLIA


A Constituio Federal de 1988 tem um captulo prprio que trata da famlia, da criana, do adolescente e do idoso (Captulo
VII, do Ttulo VIII Da Ordem Social). Interpretando-se um dos dispositivos constantes desse captulo, o art. 226 do Texto Maior,
pode-se dizer que a famlia decorrente dos seguintes institutos:

Casamento civil, sendo gratuita a sua celebrao e tendo efeito civil o casamento religioso, nos termos da lei (art. 226, 1. e
2.).
Unio estvel entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento (art. 226, 3.). A unio estvel
est regulamentada nos arts. 1.723 a 1.727 do CC/2002, sem prejuzo de outros dispositivos da atual codificao.
Entidade monoparental, ou seja, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4.). No h
qualquer regulamentao especfica dessa entidade no Cdigo Civil ou em outra lei especial.

Alguns comentrios prticos devem ser feitos em relao concepo constitucional de famlia.
Primeiramente, a respeito da entidade monoparental, Eduardo de Oliveira Leite prefere utilizar a expresso famlias
monoparentais, ensinando que uma famlia definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem e mulher)
encontra-se sem cnjuge ou companheiro, e vive com uma ou vrias crianas. Enquanto na Frana determinou-se a idade-limite
desta criana menor de 25 (vinte e cinco) anos , no Brasil, a Constituio limitou-se a falar em descendentes, tudo levando a crer
que o vnculo pais x filhos dissolve-se naturalmente com a maioridade de 18 (dezoito) anos, conforme disposio constante no art.
5. do CC brasileiro (Famlias, 2003, p. 22). Concorda-se com a utilizao dessa expresso e com o critrio mencionado pelo
jurista paranaense.
imperioso ainda verificar que h uma tendncia de ampliar o conceito de famlia para outras situaes no tratadas
especificamente pelo Texto Maior. Para demonstrar esses novos modelos de famlia, Maria Berenice Dias fala em Famlias Plurais,
preferindo o termo Direito das Famlias para o seu Manual, no que acompanhada por outros juristas, caso de Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald (Curso, 2012).
Afirma a doutrinadora e vice-presidente nacional do IBDFAM que: O novo modelo de famlia funda-se sob os pilares da
repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo uma nova roupagem axiolgica ao direito de
famlia () A famlia-instituio foi substituda pela famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o
desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, como para o crescimento e formao da prpria sociedade, justificando,
com isso, a sua proteo pelo Estado (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2007, p. 41). Logo em seguida, a jurista traz as seguintes
formas de entidades familiares:

a) Famlia matrimonial: decorrente do casamento.


b) Famlia informal: decorrente da unio estvel.
c) Famlia homoafetiva: decorrente da unio de pessoas do mesmo sexo, j reconhecida por nossos Tribunais Superiores,
inclusive no tocante ao casamento homoafetivo (ver Informativo n. 486 do STJ e Informativo n. 625 do STF). O tema ainda
ser devidamente aprofundado na presente obra.
d) Famlia monoparental: constituda pelo vnculo existente entre um dos genitores com seus filhos, no mbito de especial
proteo do Estado.
e) Famlia anaparental: decorrente da convivncia entre parentes ou entre pessoas, ainda que no parentes, dentro de uma
estruturao com identidade e propsito, tendo sido essa expresso criada pelo professor Srgio Resende de Barros (DIAS,
Maria Berenice. Manual, 2007, p. 46). Segundo as prprias palavras do Professor da USP: que se baseia no afeto familiar,
mesmo sem contar com pai, nem me. De origem grega, o prefixo ana traduz ideia de privao. Por exemplo, anarquia
significa sem governo. Esse prefixo me permitiu criar o termo anaparental para designar a famlia sem pais (BARROS,
Srgio Resende de. Direitos humanos, Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=86>. Acesso em:
20 mar. 2007). Vale lembrar aqui a hiptese de duas irms idosas que vivem juntas, o que pode sim constituir uma famlia,
conforme o entendimento do STJ a seguir exposto.
f) Famlia eudemonista: conceito que utilizado para identificar a famlia pelo seu vnculo afetivo, pois, nas palavras de Maria
Berenice Dias, citando Belmiro Pedro Welter, a famlia eudemonista busca a felicidade individual vivendo um processo de
emancipao dos seus membros (Manual, 2007, p. 52). A ttulo de exemplo, pode ser citado um casal que convive sem
levar em conta a rigidez dos deveres do casamento, previstos no art. 1.566 do CC.

Justamente diante desses novos modelos de famlia que se tem entendido que a famlia no pode se enquadrar numa moldura
rgida, em um suposto rol taxativo (numerus clausus), como aquele constante do Texto Maior. Em outras palavras, o rol constante
do art. 226 da CF/1988 meramente exemplificativo (numerus apertus).
Essa constatao faz com que seja inconstitucional qualquer projeto de lei que procure restringir o conceito de famlia, caso do
Estatuto da Famlia, no singular, em trmite no Congresso Nacional. Por essa proposio, somente constituiriam famlias as
entidades formadas por pessoas de sexos distintos que sejam casadas ou vivam em unio estvel, e seus filhos.
A tendncia de ampliao do conceito de famlia confirmada pelo STJ, ao reconhecer que o imvel em que residem duas
irms bem de famlia, pois ambas constituem uma entidade familiar: Execuo. Bem de famlia. Ao imvel que serve de morada
as embargantes, irms e solteiras, estende-se a impenhorabilidade de que trata a Lei 8.009/1990 (STJ, REsp 57.606/MG, 4. Turma,
Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 11.04.1995, DJ 15.05.1995, p. 13.410). O julgado mencionado reconhece como entidade familiar algo
que no se enquadra em qualquer conceito do art. 226 da CF/1988, o que denota que o rol desse dispositivo no fechado.
A mesma concluso pelo rol constitucional meramente exemplificativo retirada do reconhecimento consolidado da unio
homoafetiva como entidade familiar pela jurisprudncia brasileira.
Conforme se extrai de ementa do Superior Tribunal de Justia que admitiu o casamento homoafetivo, inaugura-se com a
Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um
explcito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo domstico chamado
famlia, recebendo todos eles a especial proteo do Estado. Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo
constitucional do conceito histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de famlia e, por vezes,
um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo
constitucional do casamento diferentemente do que ocorria com os diplomas superados deve ser necessariamente plural,
porque plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o
intermedirio de um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade (STJ, REsp 1.183.378/RS,
4. Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 25.10.2011, DJe 01.02.2012). Repise-se que o tema ainda ser devidamente aprofundado
neste livro.
Merece destaque o conceito de famlia, em sentido genrico, desenvolvido por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho, no sentido de tratar-se de um ncleo existencial integrado por pessoas unidas por um vnculo socioafetivo, teleologicamente
vocacionada a permitir a realizao plena dos seus integrantes (Novo Curso, 2011, p. 45). Na esteira desses entendimentos, leis
recentes trazem conceitos ampliados de famlia, havendo sria dvida se tais construes devem ser utilizadas apenas nos limites
das prprias legislaes ou para todos os efeitos jurdicos.
De incio, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) dispe no seu art. 5., II, que se deve entender como famlia a comunidade
formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
Na mesma linha, a Nova Lei da Adoo (Lei 12.010/2009) consagra o conceito de famlia extensa ou ampliada, que vem a ser aquela
que se estende para alm da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana
ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade (alterao do art. 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente
Lei 8.069/1990).
Como se pode notar, as novas categorias valorizam o afeto, a interao existente entre as pessoas no mbito familiar. Destaque-
se que a tendncia a de que tais conceitos sejam utilizados em todos os mbitos, em um sentido de complementaridade com as
outras leis (dilogo das fontes legais).
De qualquer forma, interessante deixar claro que alguns juristas e professores ainda entendem que esse rol taxativo,
numerus clausus, muitas vezes por um apego a valores sociais e religiosos do passado. A despeito desse posicionamento, relevante a
crtica de Cristiano Chaves de Farias que entende se tratar de um equvoco ou de um problema hermenutico, uma vez que a
interpretao sistemtica e teleolgica dos preceitos constitucionais conduz, como mo segura, ideia de incluso de outros
modelos familiares (FARIAS, Cristiano Chaves. Direito constitucional, 2004, p. 26). Mais frente e no mesmo trabalho, conclui
o doutrinador baiano, com quem se concorda, que: A entidade familiar deve ser entendida hoje como grupo social fundado,
essencialmente, por laos de afetividade, pois a outra concluso no se pode chegar luz do texto constitucional (p. 30).
Filia-se estritamente a tais palavras diante da tendncia demonstrada de se admitir outras manifestaes familiares,
posicionamento este que j foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente em
relao unio homoafetiva e ao casamento homoafetivo.
Ressalte-se que tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional, de autoria original do Deputado Antnio
Carlos Biscaia, conforme proposio formulada pelo IBDFAM. Nela, seria dada nova redao ao 4. do art. 226 do Texto Maior,
nos seguintes termos: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, ou unio afetiva de convivncia estvel e com objetivo de constituio de famlia. A proposta est em fase de
colheita de assinaturas, e deve ser aprovada em breve. A proposio est de acordo com o conceito de famlias plurais, defendida
por esta obra.
Finalmente, interessante tecer alguns comentrios sobre o conceito de famlia mosaico ou famlias pluriparentais. O tema foi
abordado no V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, realizado em 2005, por Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, do
Paran (FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; RRHMANN, Konstanze. As famlias, Anais do V Congresso Brasileiro,
2006, p. 507). Essa entidade familiar aquela decorrente de vrios casamentos, unies estveis ou mesmo simples relacionamentos
afetivos de seus membros, tendo sido objeto de matria da revista Veja, em agosto de 2004. Utiliza-se o smbolo do mosaico, diante
de suas vrias cores, que representam as vrias origens.
A ttulo de exemplo, imagine-se um caso em que A j foi casado por trs vezes, tendo um filho do primeiro casamento, dois do
segundo e um do terceiro. A, dissolvida a ltima unio, passa a viver em unio estvel com B, que tem cinco filhos: dois do
primeiro casamento, um do segundo, um do terceiro e um de unio estvel tambm j dissolvida. No caso em questo, haver uma
famlia mosaico que, sem dvida, deve ser reconhecida como entidade familiar.
Com esse instigante conceito encerra-se o captulo introdutrio desta obra.

1.4 RESUMO ESQUEMTICO


Conceito de Direito de Famlia: ramo do Direito Civil que tem como contedo o estudo dos seguintes institutos jurdicos:
casamento, unio estvel, relaes de parentesco, filiao, reconhecimento de filhos, alimentos, bem de famlia, tutela, curatela e
guarda. Acrescente-se o atual tema das novas famlias. O Direito de Famlia constitudo, na essncia, por normas de ordem
pblica, relacionadas com o direito pessoal ou existencial. Mas h tambm normas de ordem privada, de cunho patrimonial. Nesse
sentido, podemos compor o seguinte grfico:

Transformaes e princpios: o Direito de Famlia vem passando por profundas transformaes estruturais, diante de novos
princpios que so aplicveis a esse ramo jurdico, alguns de ndole constitucional. Fazendo trabalho de sistematizao, podemos
apontar os seguintes regramentos bsicos:

a) Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana, incluindo a ideia de busca pela felicidade (art. 1., III, da CF/1988).
b) Princpio da solidariedade familiar (art. 3., I, da CF/1988).
c) Princpio da igualdade entre filhos (art. 227, 6., da CF/1988 e art. 1.596 do CC).
d) Princpio da igualdade entre cnjuges e companheiros (art. 226, 5., da CF/1988 e art. 1.511 do CC).
e) Princpio da igualdade na chefia familiar (arts. 226, 5., e 226, 7., da CF/1988 e arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC).
f) Princpio da no interveno ou da liberdade (art. 1.513 do CC).
g) Princpio do melhor interesse da criana (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC).
h) Princpio da afetividade.
i) Princpio da funo social da famlia.
j) Princpio da boa-f objetiva.
Concepo constitucional de famlia: a famlia, base da sociedade, pode decorrer de:

a) Casamento.
b) Unio estvel.
c) Famlias monoparentais, ou seja, relaes entre ascendentes e descendentes caracterizadas pela afetividade.

Observao importante: A doutrina e a jurisprudncia majoritrias vm apontando que o rol constante da Constituio
Federal exemplificativo (numerus apertus), e no taxativo (numerus clausus). Assim sendo, podem existir outras manifestaes
familiares, alm daquelas expressas no Texto Maior. Exemplo: duas irms que residem em um imvel constituem famlia e o
imvel protegido pela impenhorabilidade da Lei 8.009/1990 (STJ). Trata-se de uma famlia anaparental. A jurisprudncia
superior brasileira j consolidou o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar (ver Informativo n. 625 do STF e
Informativo n. 486 do STJ). A tendncia das leis contemporneas igualmente de reconhecer conceitos amplos de famlia,
englobando a unio homoafetiva. Cite-se a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, ao dispor no seu art. 5., II, que
se deve entender como famlia a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Na mesma linha, a Lei da Adoo (Lei 12.010/2009) consagra o conceito de famlia
extensa ou ampliada, que vem a ser aquela que se estende para alm da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal, formada
por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade (alterao do
art. 25 do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069/1990).
1.5 QUESTES CORRELATAS
01. (DPE MA FCC Defensor Pblico 2015) Sobre a pluralidade do conceito de famlia, a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, em sua redao original, reconheceu expressamente como
entidades familiares
(A) as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, chamadas pela doutrina de famlias homoafetivas,
conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no ano de 2011.
(B) apenas as matrimoniais, informais e monoparentais, mas no impede o reconhecimento de outros possveis
arranjos familiares como decorrncia dos princpios e direitos fundamentais.
(C) apenas as matrimoniais e informais, equiparando-as expressamente pelo princpio da igualdade entre
cnjuges e companheiros, de modo que qualquer distino que a lei estabelea entre o casamento e a
unio estvel inconstitucional.
(D) as famlias anaparentais, que so aquelas formadas por pessoas sem ascendncia ou descendncia entre si,
mas que se renem com base no afeto e no objetivo de juntos constiturem uma famlia.
(E) as famlias pluriparentais ou recompostas, como aquelas decorrentes de vrios casamentos, unies estveis
ou outros relacionamentos afetivos de seus membros.

02. (DPU CESPE Defensor Pblico Federal de Segurana Categoria 2015) Tendo em vista que a
diversidade e a multiplicidade de relaes intersubjetivas tm se refletido na interpretao das normas
jurdicas, julgue o item que se segue.
Conforme entendimento do STJ, a paternidade socioafetiva deve prevalecer em detrimento da biolgica.
() Certo
() Errado

03. (DPU CESPE Defensor Pblico Federal de Segurana Categoria 2015) Tendo em vista que a
diversidade e a multiplicidade de relaes intersubjetivas tm se refletido na interpretao das normas
jurdicas, julgue o item que se segue.
Conforme o STF, no se deve considerar a orientao sexual das pessoas no que se refere interpretao do
conceito de famlia, de modo que o tratamento dado a casais heteroafetivos e a pares homoafetivos deve ser
isonmico.
() Certo
() Errado

04. (TJSP 177. Concurso Exame Oral) O que significa e como aplicado diferena de sexos, o princpio
do isonomia? Onde est o princpio da isonomia na Constituio Federal de 1988?
Resposta: Apontar que o princpio da isonomia consta do art. 5. da CF/1988 e consubstanciado na orao de
Ruy Barbosa: A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Salientar
que uma das especialidades dessa isonomia seria justamente a igualdade entre os cnjuges ou os
companheiros, que consta do inc. I daquele comando legal. Explorar a aplicao ou no do art. 100, I, do
CPC, que prev o foro privilegiado a favor da esposa como sendo um exemplo de aplicao dessa
isonomia.

05. (MP/MG 2. fase 2006) Discorra sobre a paternidade socioafetiva.


Resposta: Formular dissertao com base nos pontos levantados no presente captulo quanto ao princpio da
afetividade.

06. (Defensor Pblico/SE 2. Fase/2005) Mrio brasileiro, comerciante, residente e domiciliado em Aracaju-
SE foi casado durante trs anos com Beatriz brasileira, costureira, residente e domiciliada em
Aracaju-SE no perodo de dezembro de 1999 a fevereiro de 2003, quando se separaram judicialmente.
Em 23/3/2002, ocorreu o nascimento de Plnio, que foi registrado como filho biolgico do casal.
Posteriormente, Mrio tomou conhecimento de que era portador de uma doena congnita, que no lhe
permite procriar, conforme atestado mdico. Dessa forma, Mrio concluiu no ser o pai biolgico de
Plnio e decidiu questionar, em juzo, a paternidade e o registro de nascimento do filho da ex-esposa. Por
ser juridicamente pobre, procurou a Defensoria Pblica. Atualmente, Plnio encontra-se sob a guarda e
responsabilidade de sua genitora. Diante dessa situao hipottica, proponha, na qualidade de defensor
pblico do estado de Sergipe, a medida judicial cabvel para proteo dos interesses de Mrio,
abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes e observando que a petio
inicial contenha todos os requisitos legais.
Resposta: A questo realmente bem polmica. Entendemos que deveria ser proposta ao negatria de
paternidade por Mrio, com base no art. 1.601 do CC. Entendemos que no caso descrito o candidato
deveria mencionar na pea que, diante do pouco tempo, no estaria ainda configurada a paternidade
socioafetiva. Assim sendo, seria procedente a ao negatria de paternidade. No caso descrito, deveria o
candidato ainda explorar a m-f de Beatriz, que disse a Mrio que Plnio era seu filho. Para ns, o caso
de abuso de direito, nos termos do art. 187 do CC.

07. (Magistratura de So Paulo. 2007. 2. Fase) Direito Civil Dissertao. Princpios basilares do Cdigo Civil
brasileiro (Lei n. 10.406, de 10.01.2002)
Inovaes no Direito de Famlia em relao ao Cdigo Civil De 1916 (Livro IV, Ttulo I, Substituto I,
Captulos I ao XI).
Comentrios:
O aluno deveria enfocar os princpios do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, apontados por Miguel Reale, em apertada
sntese:
a) Princpio da eticidade valorizao da tica e da boa-f, particularmente da boa-f objetiva, aquela que est no
plano da conduta de lealdade das partes negociais.
b) Princpio da socialidade valorizao do ns em detrimento do eu, ou seja, afastamento do carter
individualista e egosta da codificao anterior. Assim, todos os institutos civis tm importante funcionalizao
social: a propriedade, a posse, o contrato, a empresa, a famlia, a responsabilidade civil.
c) Princpio da operabilidade facilitao do Direito Privado (simplicidade) e sua efetivao, por meio do sistema de
clusulas gerais (concretude), que so janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo
aplicador do Direito, caso a caso (TARTUCE, Flvio. Direito civil, 2007, p. 100-107).
Quanto s inovaes do Cdigo Civil no tocante ao Direito de Famlia, poderiam ser apontadas as seguintes (arts.
1.511 a 1.590 do CC):
1. Igualdade entre o homem e a mulher, na esteira da Constituio Federal de 1988 (art. 5., I, e art. 226 da
CF/1988). No Cdigo Civil, essa igualdade pode ser retirada do arts. 1.511, 1.565 e 1.566 do CC. Essa
igualdade tambm atinge a capacidade para o casamento (art. 1.517 do CC).
2. Previso expressa do princpio da no interveno, valorizando a autonomia privada no Direito de Famlia (art.
1.513 do CC).
3. Possibilidade de converso do casamento religioso em casamento civil (arts. 1.515 e 1.516 do CC), como j
previam os arts. 226 e 227 da CF/1988.
4. Alterao substancial dos impedimentos matrimoniais, que estavam concentrados no art. 183 do Cdigo Civil de
1916 de forma confusa. Os impedimentos relativos passaram a constituir causas de anulabilidade (art. 1.550 do
CC). Os antigos impedimentos impedientes passaram a ser tratados como causas suspensivas do casamento
(art. 1.523 do CC).
5. Previso das hipteses de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento nos termos do que j constava da
Constituio Federal de 1988 (art. 226) e da Lei do Divrcio (Lei 6.515/1977).
O candidato poderia apontar, na poca da questo, que o Cdigo Civil de 2002 continuava a mencionar a culpa
como fundamento da separao (arts. 1.572 e 1.573 do CC) e que essa vinha sendo mitigada pela jurisprudncia.
Poderia apontar, tambm, que h autores que defendem a sua total extino no tocante s ento separaes
judiciais (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, entre outros). Essa doutrina vem defendendo a tese da
morte da culpa nas relaes de conjugalidade, diante da entrada em vigor da Emenda do Divrcio (Emenda
Constitucional 66/2010).
Em suma, o candidato poderia concluir que as principais inovaes, nos captulos solicitados, no vieram com o
Cdigo de 2002, mas sim com a Constituio Federal.
Por fim, seria interessante discorrer sobre a tendncia metodolgica de se interpretar o Direito de Famlia a partir de
princpios constitucionais, particularmente de acordo com a proteo da dignidade humana (art. 1., III) e a
solidariedade social (art. 3., I, da CF/1988).
GABARITO

01 B 02 ERRADO 03 CERTO
CASAMENTO CONCEITO,
NATUREZA JURDICA, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS,
INVALIDADE
E EFEITOS DO CASAMENTO

Sumrio: 2.1 Conceito e natureza jurdica do casamento. Regras iniciais 2.2 Da capacidade para o casamento. Diferenas
entre incapacidade e impedimentos 2.3 Impedimentos matrimoniais no Cdigo Civil de 2002 2.4 As causas suspensivas
do casamento 2.5 Do processo de habilitao e da celebrao do casamento: 2.5.1 Casamento nos casos de molstia grave;
2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis; 2.5.3 Casamento por
procurao; 2.5.4 Casamento religioso com efeitos civis; 2.5.5 Casamento perante autoridade consular 2.6 Da invalidade do
casamento: 2.6.1 Introduo; 2.6.2 Do casamento inexistente; 2.6.3 Do casamento nulo; 2.6.4 Do casamento anulvel; 2.6.5
Do casamento putativo 2.7 Prova do casamento 2.8 Efeitos e deveres do casamento 2.9 Responsabilidade pr-negocial
no casamento. A quebra de promessa de casamento. A aplicao da boa-f objetiva 2.10 Resumo esquemtico 2.11
Questes correlatas Gabarito.

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO CASAMENTO. REGRAS INICIAIS


O casamento pode ser conceituado como a unio de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o
objetivo de constituio de uma famlia e baseado em um vnculo de afeto. Na doutrina atual, destaca-se o interessante conceito
oferecido por Maria Helena Diniz, para quem: O casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que visa o auxlio
mtuo material e espiritual, de modo que haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma famlia (DINIZ, Maria
Helena. Curso, 2005, p. 39). Consigne-se, de igual modo, o conceito de Paulo Lbo, para quem O casamento um ato jurdico
negocial, solene, pblico e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem famlia por livre manifestao de
vontade e pelo reconhecimento do Estado (LBO, Paulo. Famlias, 2008, p. 76).
Nota-se que, pela conceituao clssica, seguida em edies anteriores desta obra, o casamento exigiria diversidade de sexos.
Todavia, desde 2011, com a deciso do STF sobre unio homoafetiva, reconhece-se, no Brasil, o casamento entre pessoas do
mesmo sexo ou casamento homoafetivo. Nessa linha, posicionou-se o Superior Tribunal de Justia, ao final daquele mesmo ano,
conforme acrdo assim publicado no seu Informativo n. 486:

Casamento. Pessoas. Igualdade. Sexo. In casu, duas mulheres alegavam que mantinham relacionamento estvel h trs
anos e requereram habilitao para o casamento junto a dois cartrios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos
respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitao para o casamento perante a vara de registros pblicos e de
aes especiais sob o argumento de que no haveria, no ordenamento jurdico ptrio, bice para o casamento de pessoas do
mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instncias ordinrias. O Min. Relator aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente
das constituies pretritas, a concepo constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais so as famlias; ademais,
no o casamento o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, qual seja, a
proteo da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famlias formadas por pessoas homoafetivas no so menos
dignas de proteo do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos. O que se
deve levar em considerao como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vnculo que mais
segurana jurdica confere s famlias o casamento civil. Assim, se o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor
protege a famlia e se so mltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, no ser negada essa via a nenhuma
famlia que por ela optar, independentemente de orientao sexual dos nubentes, uma vez que as famlias constitudas por
pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais sejam, a
dignidade das pessoas e o afeto. Por consequncia, o mesmo raciocnio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para
conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da unio estvel deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do
casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitao da converso da unio estvel em casamento (art. 226, 3.).
Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o bice relativo igualdade
de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitao do casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes
estiverem impedidas de contrair matrimnio (STJ, REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 25.10.2011).

Consigne-se que, na mesma linha da possibilidade jurdica do casamento homoafetivo, concluiu o Conselho Superior da
Magistratura do Tribunal de So Paulo, em deciso publicada em 23 de outubro de 2012, com a seguinte ementa: Registro civil das
pessoas naturais recurso interposto contra sentena que indeferiu a habilitao para o casamento entre pessoas do mesmo sexo
orientao emanada em carter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justia
(REsp 1.183.378) Impossibilidade de a via administrativa alterar a tendncia sacramentada na via jurisdicional Recurso
provido (Apelao Cvel 0010043-42.2012.8.26.0562, da Comarca de Santos).
Conforme se extrai da precisa e tcnica relatoria do Des. Jos Renato Nalini, que menciona as decises dos Tribunais
Superiores, A partir da sinalizao das Cortes Superiores, inmeras as decises amparadas e fundamentadas nesses julgados.
Inclusive em So Paulo. Se, na via administrativa, fosse alterada essa tendncia, o Judicirio se veria invocado a decidir, agora na
esfera jurisdicional, matria j sacramentada nos Tribunais com jurisdio para todo o territrio nacional. Como servos da
Constituio interpretada por aquele Colegiado que o pacto federativo encarregou guard-la os juzes e rgos do Poder
Judicirio no podem se afastar da orientao emanada em carter definitivo pelo STF. por isso que, doravante, os dispositivos
legais e Constitucionais relativos ao casamento e unio estvel no podem mais ser interpretados revelia da nova acepo
jurdica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia.
Ao final do ano de 2012, a Corregedoria do Tribunal de Justia de So Paulo acabou por regulamentar a possibilidade do
casamento homoafetivo diretamente nos Cartrios de Registro Civil, por meio do seu Provimento CG 41/2012, que disciplina que
Aplicar-se-o ao casamento ou converso de unio estvel em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas
nesta Seo. Desse modo, na poro geogrfica de elaborao desta obra, admite-se, plenamente e desde 2012, o casamento
homoafetivo.
Fez o mesmo, em mbito nacional, o Conselho Nacional de Justia (CNJ), por meio da sua Resoluo n. 175, de 2013, que veda
s autoridades competentes, caso dos responsveis pelos Cartrios de Registro Civil de todo o Pas, a recusa de habilitao,
celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo.
No mbito doutrinrio, na VII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal em 2015, aprovou-se
enunciado segundo o qual existente e vlido o casamento entre pessoas do mesmo sexo (Enunciado n. 601). Cabe pontuar que
desse evento participaram juristas com as mais variadas vises sobre o Direito de Famlia e, mesmo assim, a proposta aprovada
conseguiu ampla maioria, o que demonstra uma sedimentao doutrinria a respeito do tema no Pas.
Frise-se que no houve ainda qualquer alterao legislativa no sentido de admisso da nova entidade familiar, o que no deve
ser considerado como bice para o seu amplo reconhecimento, pois cabe doutrina e jurisprudncia a tarefa de adequar a norma
ao fato social, o que vem ocorrendo. Confirmada a premissa de incluso, todas as regras pessoais e patrimoniais do casamento
entre pessoas de sexos distintos incidem para o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Feita tal pontuao importante, no que concerne sua natureza jurdica do casamento, trs so as teorias que procuram
justific-la.

a) Teoria institucionalista: para essa corrente, o casamento uma instituio social. Essa concepo defendida por Maria
Helena Diniz, pois a ideia de matrimnio oposta de contrato (Curso, 2005, p. 44). Haveria aqui uma forte carga moral
e religiosa, que vem sendo superada pela doutrina e pela jurisprudncia.
b) Teoria contratualista: o casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras prprias de formao. Parece-
nos que a essa corrente est filiado Silvio Rodrigues, que assim define o instituto: Casamento o contrato de direito de
famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas
relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem a mtua assistncia (Direito civil, 2002, p. 19). pertinente
apontar que essa corrente adotada pelo Cdigo Civil portugus, que em seu art. 1.577. traz a seguinte previso:
Casamento o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia mediante uma
plena comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo.
c) Teoria mista ou ecltica: segundo essa corrente, o casamento uma instituio quanto ao contedo e um contrato especial
quanto formao, corrente esta que defendida por Eduardo de Oliveira Leite (Direito civil, 2005, p. 50), Guilherme
Calmon Nogueira da Gama (Direito, 2008, p. 10-11), Roberto Senise Lisboa (Manual, 2004, v. 5, p. 82), Flvio Augusto
Monteiro de Barros (Manual, 2005, p. 25), entre outros autores.

Das trs correntes expostas, somos adeptos da terceira (teoria ecltica ou mista). Quanto primeira corrente, entendemos que
ela se encontra superada pela aplicao da autonomia privada em sede de casamento e pelo reconhecimento de novas entidades
familiares. No que concerne segunda, achamos exagerado afirmar que o casamento um contrato. Isso porque o contrato ainda
conceituado, em uma viso clssica, como um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa a criao, a modificao ou a
extino de direitos e deveres, com contedo patrimonial. Ora, quando as pessoas se casam no buscam esse intuito patrimonial,
mas afetivo, para uma comunho plena de vida (art. 1.511 do CC). Pelo menos o que se espera. Em reforo, deve-se observar que
a principiologia do casamento totalmente diversa dos regramentos bsicos aplicveis aos contratos.
Desse modo, melhor considerar o casamento como um negcio jurdico bilateral sui generis, especial. Trata-se, portanto, de
um negcio hbrido: na formao um contrato, no contedo uma instituio. Nesse sentido, Slvio de Salvo Venosa ensina: Em
uma sntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato um negcio jurdico bilateral; o casamento-estado uma
instituio (Direito, 2005, p. 45).
Superadas a conceituao e a anlise da natureza jurdica do casamento, interessante abordar os dispositivos iniciais que
tratam do instituto no Cdigo Civil de 2002.
Primeiramente, enuncia o art. 1.511 do CC/2002 que o casamento estabelece a comunho plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Como outrora exposto, esse dispositivo consagra a igualdade entre os cnjuges.
Complementando o que consta do Texto Maior, estabelece o atual Cdigo Civil que o casamento civil e gratuita a sua
celebrao (art. 1.512 do CC). Quanto habilitao para o casamento, nossa lei civil dispe que o registro e a primeira certido
sero isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. V-se, aqui, trao de
proteo das classes mais desfavorecidas, o Direito Civil dos Pobres, o que remonta clssica obra de Antonio Menger (El derecho
civil, 1898).
Conforme o outrora analisado art. 1.513 do CC/2002, proibido a qualquer pessoa, seja de direito pblico ou de direito
privado, intervir ou interferir nas relaes familiares. O dispositivo consagra o princpio da liberdade ou da no interveno.
A respeito do aperfeioamento desse negcio jurdico, este ocorre no momento em que o homem e a mulher manifestam,
perante o juiz (autoridade celebrante), a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e essa autoridade os declara casados (art.
1.514 do CC). Atente-se que antes da celebrao do casamento deve ser realizado o processo de habilitao, que ainda ser
estudado (arts. 1.525 a 1.532 do CC).
Encerrando o estudo inicial da categoria jurdica casamento, cumpre lembrar que trs so os princpios relacionados com o
casamento, conforme aponta a nossa melhor doutrina (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil, 2005, p. 51; e DINIZ, Maria
Helena. Curso, 2005, p. 47).
O primeiro deles o princpio da monogamia, que continua vigente em nosso ordenamento jurdico para o casamento. Esse
regramento pode ser retirado do art. 1.521, VI, do CC, que dispe que no podem casar as pessoas casadas, o que constitui um
impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).
O segundo princpio o da liberdade de unio, que consubstancia a livre escolha da pessoa do outro cnjuge como
manifestao da autonomia privada, princpio esse que tambm pode ser retirado do art. 1.513 do Cdigo em vigor.
Por fim, h o princpio da comunho de vida ou comunho indivisa, regido pela igualdade entre os cnjuges, pois os nubentes
comungam os mesmos ideais, renunciando os institutos egosticos ou personalistas, em funo de um bem maior que a famlia
(LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil, 2005, p. 52).
Esse ltimo princpio consta do art. 1.565 da atual codificao privada, pois, pelo casamento, homem e mulher assumem
mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. Retira-se esse regramento tambm
do art. 1.511 do CC/2002, pelo qual o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres
dos cnjuges.

2.2 DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO. DIFERENAS ENTRE INCAPACIDADE E


IMPEDIMENTOS
No se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais. A primeira (incapacidade)
impede que algum se case com qualquer pessoa, enquanto os impedimentos somente atingem determinadas pessoas em
determinadas situaes. Em outras palavras, os impedimentos envolvem a legitimao, conceituada como sendo uma capacidade
ou condio especial para celebrar determinado ato ou negcio jurdico.
Aspecto que sempre mereceu crticas o fato de o CC/2002 no trazer um rol especfico a respeito das pessoas capazes (ou
incapazes) de casar, tratando apenas da idade mnima para tanto (art. 1.517). De lege ferenda, esse rol sequer consta do Projeto de
Lei 470/2013, conhecido como Estatuto das Famlias do IBDFAM, no plural, que pretende descodificar tal matria, tratando-a em
separado, em lei especial. Todavia, mostrando certa evoluo, o texto do Estatuto das Famlias enuncia que os relativamente
incapazes necessitam de autorizao de ambos os pais ou de seus representantes legais.
Pois bem, como no h regras especficas a respeito da capacidade para o casamento, sempre foi necessrio socorrer-se Parte
Geral do CC/2002, em complemento ao que consta do seu art. 1.517. Todavia, como exposto no Volume 1 desta Coleo, a teoria
das incapacidades foi substancialmente alterada pela recente Lei 13.146, de julho de 2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com
Deficincia.
A mudana estrutural que interessa em matria de capacidade para o casamento diz respeito revogao de todos os incisos
do art. 3. do Cdigo Civil. No sistema anterior, eram tidos como absolutamente incapazes: a) os menores de dezesseis anos
(menores impberes); b) os enfermos e deficientes mentais sem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil: e c)
as pessoas que por causa transitria ou definitiva no pudessem exprimir sua vontade. Em edies anteriores deste livro
afirmvamos que esses sujeitos tambm seriam os incapazes para o casamento.
Porm, o panorama legal mudou. Na nova redao do art. 3. do Cdigo Civil somente so absolutamente incapazes os
menores de 16 anos, no havendo mais maiores que tenham tal condio. A antiga previso do seu inciso II foi totalmente retirada
do sistema. O seu anterior inciso III passou a compor o inciso III do art. 4., em substituio aos excepcionais com
desenvolvimento completo. Em suma, as pessoas que por causa transitria ou definitiva no puderem exprimir vontade, caso do
sujeito em coma, passaram a ser relativamente incapazes para os atos civis em geral.
Assim, com as mudanas citadas, parece que o sistema finalmente encontrou uma coerncia tcnica, pois os incapazes para o
casamento so apenas os menores de 16 anos, nos termos do art. 1.517 do Cdigo Civil e do novo art. 3. do Cdigo Civil,
devidamente atualizado com a Lei 13.146/2015. Como se ver a seguir, o Estatuto da Pessoa com Deficincia tambm retirou do
sistema a possibilidade de nulidade absoluta do casamento da pessoa enferma mental, tendo sido revogado o art. 1.548, inciso I, da
codificao material. Isso tambm colaborou para a citada coerncia tcnica, na opinio deste autor.
Oportuno ressaltar que as pessoas com deficincia tiveram uma incluso familiar plena pelo seu estatuto protetivo. Conforme
o art. 6. da Lei 13.146/2015, a deficincia no afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: a) casar-se e constituir unio
estvel; b) exercer direitos sexuais e reprodutivos; c) exercer o direito de decidir sobre o nmero de filhos e de ter acesso a
informaes adequadas sobre reproduo e planejamento familiar; d) conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilizao
compulsria; e) exercer o direito famlia e convivncia familiar e comunitria; e f) exercer o direito guarda, tutela, curatela
e adoo, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. O Estatuto da Pessoa com
Deficincia, como se v, pretendeu igualar a pessoa com deficincia para os atos existenciais, o que representa um notvel avano,
na opinium deste autor.
Na tutela das pessoas com deficincia, substituiu-se a premissa da dignidade-vulnerabilidade pela dignidade-igualdade.
Todavia, alguns reparos devem ser feitos na lei, especialmente perante o Novo CPC. Por isso, somos favorveis, em parte,
aprovao do Projeto de Lei 757/2015, em curso no Senado Federal, e que tem nosso parecer de apoio parcial. A anlise do cerne da
proposio ser feita neste livro.
Feitas tais consideraes, ainda a respeito da capacidade matrimonial e em complemento, o homem e a mulher com dezesseis
anos (idade nbil) podem casar, exigindo-se autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no atingida
a maioridade civil (18 anos) art. 1.517 do CC. Havendo divergncia entre os pais, a questo ser levada ao juiz, que decidir de
acordo com o caso concreto, sempre buscando a proteo integral do menor e da famlia, ambos amparados constitucionalmente
(art. 1.517, pargrafo nico, do CC). Conforme esclarecedor enunciado doutrinrio aprovado na V Jornada de Direito Civil, O
artigo 1.517 do Cdigo Civil, que exige autorizao dos pais ou responsveis para casamento, enquanto no atingida a maioridade
civil, no se aplica ao emancipado (Enunciado n. 512 do CJF/STJ).
Previa originalmente o art. 1.518 do Cdigo Civil que a autorizao especial para o casamento poderia ser revogada pelos pais,
tutores ou curadores at a celebrao do casamento. Esse comando tambm foi alterado pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa
com Deficincia), passando a enunciar que at a celebrao do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorizao. Como
se percebe, no h mais meno aos curadores, uma vez que no se decreta mais a nulidade das pessoas que estavam mencionadas
no art. 1.548, I, do CC/2002, ora revogado pelo mesmo Estatuto, como antes destacado.
Essa autorizao pode ser revogada pelos pais, tutores ou curadores at a celebrao do casamento (art. 1.518 do CC). Se a
denegao do consentimento for injusta, esta pode ser suprida pelo juiz, tambm sempre em busca da proteo integral do menor e
da famlia (art. 1.519 do CC).
O art. 1.520 do CC traz questo polmica, diante de duas novas leis que surgiram sucessivamente codificao material, a Lei
11.106/2005 e a Lei 12.015/2009. a redao do dispositivo do Cdigo Civil em comento: Excepcionalmente, ser permitido o
casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em
caso de gravidez. A polmica deve ser analisada separadamente, levando-se em conta a entrada em vigor das duas leis, de forma
sucessiva.
De incio, a Lei 11.106/2005 afastou a extino da punibilidade nos casos de estupro presumido (art. 107, VII e VIII, do CP),
ou seja, na hiptese de algum manter uma relao sexual com uma criana com idade inferior a 14 anos, e depois se casar com ela.
Como no h que se falar mais em extino da punibilidade, muitos doutrinadores passaram a entender que o art. 1.520 do CC
estaria revogado na parte que tratava da extino da pena criminal.
Todavia, em edies anteriores desta obra, havia manifestao em sentido contrrio, ou seja, ainda pela possibilidade do
casamento, em havendo o estupro presumido. A essa concluso tambm chegava Luiz Augusto Zamumer, em artigo publicado no
site do autor desta obra, a quem se filiava (A Lei 11.106/2005, Disponvel em <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 7 fev.
2006). Vejamos os argumentos esposados anteriormente.
Primeiramente, no se poderia falar em revogao da norma civil, pois o menor poderia sim, em alguns casos, exercer a opo
de se casar com aquele que praticou o crime contra os costumes. Como a ao penal, no caso do crime em questo, era considerada
de natureza privada, estvamos diante de um caso de renncia ou perdo tcito, que decorreria de fato incompatvel com a
pretenso de ver o agente punido, no caso, com a celebrao do casamento.
Em casos tais, se a menor quisesse se casar, a sua vontade poderia ser considerada relevante para tal finalidade, conforme o
Enunciado n. 138 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil (A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art.
3., juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento
bastante para tanto). Com base nesse enunciado doutrinrio, o magistrado poderia autorizar o casamento se a menor declarasse
querer viver com o pai da criana e desde que demonstrasse discernimento bastante para tanto, o que seria provado por percia
psicolgica.
Alm desse argumento penal, poderia ser utilizado um argumento civil. Como a famlia deve ser analisada de acordo com o
contexto social, o casamento com o autor do crime poderia ser tido como uma forma de abrandar o problema de uma gravidez
indesejada. Ou melhor, seria adequado enviar o criminoso, pai dessa criana que ainda vai nascer, para a cadeia?
Quanto a essa indagao, respondia Luiz Augusto Zamumer: Considerando que nossa Constituio Federal pe o casamento
como instituio principal para a formao de famlia, sendo essa a base da sociedade (art. 226), seria possvel considerar
inconstitucional a dita revogao das causas extintivas da punibilidade, pois elas representavam forma de proteo da entidade
familiar. Alis, a priori, seria razovel afastar a espada criminal do autor de crime sexual se a prpria vtima concordou,
posteriormente, em com esse constituir famlia. Isso porque o Direito Penal deve ser encarado como a ultima ratio, e nesse quadro
apresentado j teria havido a estabilizao social. Mas essa matria ainda deve ser analisada cautelosamente pela jurisprudncia, em
casos concretos ou at mesmo pela via concentrada de controle de constitucionalidade.
Sem dvida, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, o ltimo caminho a ser percorrido, enquanto o Direito de Famlia busca a
pacificao social, a vida conjunta em harmonia. Em reforo, anteriormente, poderia ser citado o princpio de melhor interesse da
criana e do adolescente (best interest of the child), bem como a funo social da famlia, regramentos outrora estudados na
introduo deste livro.
Ora, poderia ser ilustrado o caso de uma menina de 13 anos que teve relacionamento sexual com um homem de 18 anos e dele
ficou grvida. O pai da criana no tem qualquer antecedente criminal e a menor quer casar com o criminoso a qualquer custo.
Ambos se amam. Se entendssemos simplesmente pela derrogao do dispositivo, esse casamento no poderia ser realizado. Como
concluso, o pai da criana iria para a cadeia e a menor ficaria em situao de desamparo. Alis, na prtica, possivelmente
constituiria uma unio estvel com o pai da criana, passando a visit-lo na priso. Acredita-se que o casamento e a consequente
extino da punibilidade do agente eram a melhor soluo para esse caso descrito. E justamente por poder ser aplicado a casos
como esse que o art. 1.520 do CC deveria permanecer inclume. Por esse entendimento, o Direito de Famlia acabaria
prevalecendo sobre o Direito Penal.
Em edies anteriores, sustentvamos a aplicao do dispositivo do Cdigo Civil em alguns casos, ou seja, a sua manuteno.
Por certo que muitas situaes que ocorreram na prtica no so romnticas como a aqui descrita
De toda sorte, nos livros antecedentes era exposta corrente que j defendia a revogao parcial do dispositivo, trazendo do
mesmo modo fundamentos que deveriam ser considerados, caso do promotor em Minas Gerais, Thales Tcito de Pontes Luz de
Pdua Cerqueira:

Portanto, o art. 1.520 do NCC, que versa sobre o casamento, excepcionando a regra da idade nbil, permitindo-o para
evitar a imposio de pena criminal, realmente ter parte como letra-morta (e no derrogado) por fora do desaparecimento
jurdico do art. 107, VII e VIII, ou seja, prevalecer apenas a parte que autoriza o casamento abaixo da idade nbia quando
resulta gravidez, eis que a outra parte ficou sem alma (CERQUEIRA, Thales Tcito de Pontes Luz de Pdua. A Lei
11.106/2005, disponvel em: <http://www.ammp.com.br/headerCanal.php?IdCanal=MjM&id=Mg=>, acesso em: 6 mar.
2006).

No mesmo sentido, ensinava Maria Berenice Dias que: a transformao da mulher em excludente da criminalidade era algo
denominado, no mnimo, odioso. Ainda que foram excludos pela Lei 11.106/2005 os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo
Penal, que previam o casamento da vtima como causa de extino da punibilidade. Com isso restou derrogada a possibilidade de
permitir o casamento de uma adolescente para evitar a imposio de pena criminal. Isso significava nada mais do que a
descriminalizao do estupro, absolvendo-se o estuprador se ele casasse com a vtima, mesmo que fosse ela menor de idade.
Permanece to s a possibilidade de ser autorizado o casamento quando das relaes sexuais com quem ainda no atingiu a idade
nbil (ou seja, tenha menos de 16 anos) resultem gravidez (CC 1.520) (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2007, p. 98).
Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal j havia entendido que o fato do criminoso constituir unio estvel com a
vtima no gerava a extino da sua punibilidade penal em casos semelhantes ao aqui exposto:

Extino de punibilidade. Estupro de vtima menor de 14 anos e unio estvel. Em concluso de julgamento, o Tribunal,
por maioria, negou provimento a recurso extraordinrio em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no
inciso VII do art. 107 do CP em favor de condenado por estupro, que passou a viver em unio estvel com a vtima, menor de
quatorze anos, e o filho, fruto da relao (CP: Art. 107. Extingue-se a punibilidade: VII pelo casamento do agente com a
vtima, nos crimes contra os costumes). Entendeu-se que somente o casamento teria o condo de extinguir a punibilidade,
e que a unio estvel sequer poderia ser considerada no caso, haja vista a menor ser incapaz de consentir. Ressaltaram-se,
tambm, as circunstncias terrveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e
quando esta tinha nove anos de idade. Asseverou-se, por fim, o advento da Lei 11.106/2005, que revogou os incisos VII e VIII
do art. 107 do CP. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, Celso de Mello e Seplveda Pertence que davam provimento
ao recurso para declarar a extino da punibilidade, reconhecendo a unio estvel, e aplicando, por analogia, em face do art.
226, 3., da CF, o inciso VII do art. 107 do CP, tendo em vista o princpio da ultratividade da lei mais benfica (STF, RE
418.376/MS, Rel. orig. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ acrdo Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2006).

No passado, este autor sustentava que, no caso descrito no julgado, de relacionamento com uma menor de nove anos de idade,
por bvio, dever-se-ia entender que o casamento no poderia ser realizado. Isso porque a manifestao da vontade da menor no
seria juridicamente relevante para tanto. Essa seria justamente uma das situaes no romnticas como mencionado outrora; muito
ao contrrio, haveria uma trgica situao, no se podendo extinguir a punibilidade penal daquele que manteve o relacionamento
com a menor. No caso em questo, o art. 1.520 do CC no teria incidncia.
A concluso anterior, em suma, era na linha de se analisar caso a caso, o que traria a concluso de que seria melhor considerar
que o art. 1.520 do CC no foi derrogado ou revogado parcialmente de forma tcita. Nesse sentido, determinando uma leitura civil-
constitucional do art. 1.520 do CC, o teor do Enunciado n. 329 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil ocorrida em
Braslia em outubro de 2006, prev que: A permisso para casamento fora da idade nbil merece interpretao orientada pela
dimenso substancial do princpio da igualdade jurdica, tica e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuzo do
respeito diferena, tratamento discriminatrio.
Pois bem, a segunda lei penal, a Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, parece ter encerrado o debate anterior, no sendo mais
possvel o casamento da menor com aquele que cometeu o crime antes denominado como de estupro presumido, em hiptese
alguma. Isso porque o Cdigo Penal, ao tratar dos crimes sexuais contra vulnervel, passou a prever em seu art. 217-A que crime
Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. O tipo penal passou a ser denominado
como estupro de vulnervel, sendo certo que a vulnerabilidade encerra uma presuno absoluta ou iure et de iure.
Outro ponto fulcral da alterao consta do novo art. 225, pargrafo nico, do Cdigo Penal, segundo o qual, havendo pessoa
vulnervel, a ao penal do crime sexual pblica incondicionada.
Desse modo, no sendo mais a ao penal de natureza privada, no pode o casamento funcionar como forma de perdo tcito
do crime, conforme outrora era exposto. Em suma, desaparece o fundamento principal da tese que era anteriormente defendida
por este autor.
Em reforo, apesar das tentativas de alguns juristas e julgadores em mitigar a ideia de vulnerabilidade, essa realmente parece
encerrar um conceito jurdico absoluto. A esse propsito, alis, o presente autor j se manifestou em outras obras, tratando de
Direito do Consumidor, que a vulnerabilidade gera uma presuno absoluta, que no pode ser declinada ou afastada por
interpretao do jurista (por todos: TARTUCE, Flvio; ASSUMPO NEVES, Daniel Amorim. Manual, 2017). Dessa forma,
deve ser mantida a coerncia na anlise da ideia de parte vulnervel.
A propsito, seguindo essa linha, entendeu a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, em agosto de 2015 e em sede de
incidente de recursos repetitivos, que Para a caracterizao do crime de estupro de vulnervel, previsto no artigo 217-A do Cdigo
Penal, basta que o agente tenha conjuno carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O
consentimento da vtima, sua eventual experincia sexual anterior ou a existncia de relacionamento amoroso entre o agente e a
vtima no afastam a ocorrncia do crime (REsp 1.480.881/PI, 3. Seo, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.08.2015, DJe
10.09.2015, publicado no seu Informativo n. 568).
Como se pode notar, a nova lei e a deciso superior destacada colocam o Direito Penal em posio de prestgio em relao ao
Direito de Famlia, o que pode ser lamentvel em algumas situaes, para alguns juristas. A esse propsito, entendem Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que as especificidades do caso concreto podero determinar soluo diversa. Verificando o
juiz ter havido namoro srio, numa ambincia psicolgica de maturidade inequvoca das partes envolvidas, especialmente a
incapaz (e isso no incomum nos dias de hoje) e concorrendo, ainda, a anuncia dos pais, poder-se-ia, em tese, reconhecer a
atipicidade do fato criminoso, o que justificaria, por consequncia, a autorizao para casar. Faltaria, nessa linha de inteleco, justa
causa para a prpria ao penal passvel, portanto, de trancamento (Novo Curso, 2011, p. 167). Apesar dessa posio
doutrinria, ressalve-se que o Superior Tribunal de Justia concluiu em 2015, na ltima deciso citada, que a ideia de
vulnerabilidade no pode ser mitigada em casos tais.
Superada essa questo delicada, lembre-se que enquanto os impedimentos matrimoniais apenas atingem determinadas
pessoas, a incapacidade matrimonial veda que a pessoa se case com qualquer um que seja. Em relao aos impedimentos, o
CC/2002 inovou substancialmente no tocante matria. Isso porque o art. 183 do CC/1916 trazia em seus dezesseis incisos, de
forma concentrada e confusa, todos os impedimentos. Com tom didtico, diante da operabilidade, o Cdigo Civil de 2002 trata
apenas de uma espcie de impedimento e no mais de impedimentos absolutos, relativos e impedientes, como fazia a codificao
material anterior.
Na verdade, as hipteses antes tratadas como sendo de impedimentos absolutos, agora so os nicos casos de impedimentos
admitidos (art. 1.521 do CC/2002), e que continuam a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548 do CC/2002). Os
impedimentos que antes eram tidos como relativos, atualmente so tratados como causas de anulabilidade (art. 1.550 do CC/2002).
Por fim, os antigos impedimentos impedientes so causas suspensivas pelo atual Cdigo Privado (art. 1.523), apenas trazendo
sanes aos cnjuges, no gerando a nulidade absoluta ou relativa do matrimnio celebrado.
Nesse sentido, interessante visualizar o quadro comparativo a seguir:

Cdigo Civil de 1916 Cdigo Civil de 2002

Impedimentos dirimentes pblicos ou absolutos (art. 183, Impedimentos matrimoniais (art. 1.521) casamento
I a VIII) gerava o casamento nulo. nulo.

Impedimentos dirimentes privados ou relativos (art. 183, Causas de anulabilidade (art. 1.550) casamento
IX a XII) gerava o casamento anulvel. anulvel.
Impedimentos impedientes (art. 183, XIII a XVI) gerava Causas suspensivas (art. 1.523) apenas impem
o casamento irregular. sanes aos cnjuges.

Alm dessa alterao estrutural, o atual Cdigo Civil revisou as hipteses que antes eram tratadas, principalmente diante das
mudanas de costumes e da tica familiar. Isso poder ser percebido a partir de agora, com o estudo especfico da matria.

2.3 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NO CDIGO CIVIL DE 2002


Como impedimentos para o casamento, o art. 1.521 do CC/2002 traz um rol taxativo (numerus clausus) daquelas pessoas que
no podem casar em determinados casos. As situaes so tidas como de maior gravidade, envolvendo ordem pblica, alm dos
interesses das prprias partes. Vejamos essas hipteses.

a) No podem casar os ascendentes com os descendentes at o infinito, no caso de parentesco natural (impedimento decorrente de
parentesco consanguneo).
Assim, o filho no pode casar com a me, o neto com a av, o bisneto com a bisav, o trineto com a trisav e assim
sucessivamente, sem limites. Duas so as razes para tanto. A primeira visa a impedir o incesto, ou seja, relaes sexuais entre
pessoas da mesma famlia, tendo ndole moral, sendo este um dos negativos absolutos de Freud. A segunda razo evitar problemas
congnitos prole, comuns em casos tais, o que alguns ainda denominam eugenia. Conforme a clssica Enciclopdia Saraiva de
Direito, em verbete de Jos Lopes Zarzuela, a eugenia significa o conjunto de princpios cientficos destinados procriao hgida
(Enciclopdia Saraiva, 1977, p. 242).

b) No podem casar os colaterais at terceiro grau (impedimento decorrente de parentesco consanguneo).


De acordo com esse impedimento, no podem se casar os irmos, que so colaterais de segundo grau, sejam bilaterais (mesmo
pai e mesma me) ou unilaterais (mesmo pai ou mesma me). A regra tambm se estende aos tios e sobrinhas, tias e sobrinhos, que
so colaterais de terceiro grau ( a hiptese do chamado casamento avuncular). Sobre os ltimos, continua em vigor o Decreto-lei
3.200/1941, no sentido de que o casamento entre colaterais de terceiro grau pode ser realizado se no houver risco prole, o que
deve ser aprovado por uma junta mdica formada por dois profissionais da rea.
O Enunciado n. 98 do CJF/STJ, consubstanciando o entendimento doutrinrio da maioria, aponta que no houve revogao
dessa lei especfica (norma especial anterior). Em sntese, o referido decreto-lei afasta o impedimento moral no caso de casamento
entre colaterais de terceiro grau, devendo a junta mdica esclarecer quanto ao impedimento cientfico.
Da jurisprudncia paulista, admitindo tal casamento, o que confirma o entendimento doutrinrio antes esposado:
Casamento. Tio e sobrinha. Autorizao judicial. Extino do processo. Impossibilidade jurdica do pedido. Artigo 1.521, IV, do
Cdigo Civil. Prevalncia do disposto no Decreto-lei n. 3.200/41. Ocorrncia. Admissibilidade do enlace desde que autorizado por
exames pr-nupciais. Prosseguimento do feito para realizao de tais exames. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao
Cvel 414.053-4/0-00, Mococa, 5. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Casconi, j. 26.04.2006).
Atente-se ao fato de constar proposta no antigo Projeto Ricardo Fiza (PL 6.960/2002, atual PL 699/2011) no sentido de
acrescentar ao art. 1.521 um pargrafo nico admitindo o casamento entre tios e sobrinhos. A proposta tem a seguinte redao:
Poder o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo mdico que
assegure inexistir risco sade dos filhos que venham a ser concebidos. Trata-se do que se denomina como casamento avuncular.
O termo avuncular denota justamente o vnculo existente entre tios e sobrinhos, conforme pesquisa realizada por Jos Fernando
Simo em edies anteriores desta obra. A expresso consta com esse sentido no Dicionrio Houaiss.
Por fim, quanto aos primos-irmos, ou primos, que so colaterais de quarto grau, esses podem se casar livremente.

c) No podem casar os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade).
Nos termos do art. 1.595 do CC, h parentesco por afinidade entre um cnjuge (ou companheiro) e os parentes do outro
consorte (ou convivente). Pelo texto legal, o impedimento existe somente na afinidade em linha reta at o infinito (sogra e genro,
sogro e nora linha reta ascendente; padrasto e enteada, madrasta e enteado linha reta descendente; e assim sucessivamente at o
infinito). A razo apenas moral. Tanto isso verdade que os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois
so parentes afins colaterais, hiptese em que no h impedimento.
O Cdigo Civil de 2002 inovou no ponto de reconhecer a afinidade tambm em decorrncia da unio estvel (art. 1.595), no
sendo esta forma de parentesco extinta na linha reta com a dissoluo do casamento ou da unio estvel (art. 1.595, 2., do CC).
Em outras palavras, sogra para a vida inteira: casado uma vez, o vnculo permanece eternamente e, com isso, o impedimento
matrimonial. Esclarea-se, em reforo, que o parentesco por afinidade na linha reta infinito, o que engloba o citado impedimento.
Assim, tambm no se pode casar com a me da sogra, a av da sogra, a bisav da sogra e assim sucessivamente, sem limitaes.
No que concerne ao parentesco por afinidade na linha reta descendente, merece destaque a consolidada valorizao social da
afetividade, na relao constituda entre padrastos, madrastas e enteados, tema que ainda ser aprofundado. Confirmando tal
valorizao, a Lei 11.924/2009, de autoria do Deputado Clodovil Hernandes, passou a admitir que o enteado utilize o sobrenome
do padrasto ou madrasta, introduzindo no art. 57 da Lei de Registro Pblicos (Lei 6.015/1976) o 8., in verbis: O enteado ou a
enteada, havendo motivo pondervel e na forma dos 2. e 7. deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no registro
de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes,
sem prejuzo de seus apelidos de famlia. Diante dessa realidade, pensamos que se deve sustentar a impossibilidade de casamento
entre irmos socioafetivos, que foram criados juntos como tal desde a infncia. Para este autor, devem eles ser tratados como
irmos biolgicos, incidindo o impedimento matrimonial previsto no art. 1.521, IV, do CC/2002. A afirmao ganha fora com a
deciso do Supremo Tribunal Federal, do ano de 2016, que equiparou a parentalidade socioafetiva biolgica (publicada no
Informativo n. 840 da Corte).

d) No podem casar o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os ascendentes e
descendentes em casos envolvendo a adoo; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrncia do parentesco civil
formado pela adoo).
So aplicadas as mesmas regras do parentesco consanguneo ou natural. Para fins didticos pode-se dizer que a adoo imita a
famlia natural. De qualquer sorte, o adotado pode se casar com a irm do adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Como
visto, no h esse impedimento na famlia natural se uma junta mdica afastar os problemas congnitos prole, que no estaro
presentes por razes bvias nos casos em questo. Em reforo, a lei no prev expressamente esta ltima hiptese como caso de
impedimento matrimonial.

e) No podem casar as pessoas casadas (impedimento decorrente de vnculo matrimonial).


O Cdigo em vigor continua consagrando o princpio da monogamia. Mesmo sendo tratada como impedimento matrimonial
e assim deve ser visualizada como categoria jurdica criada pela lei , a hiptese parece ser de incapacidade matrimonial. Isso
porque a pessoa casada no pode contrair matrimnio com qualquer um que seja (CARVALHO NETO, Inacio de. Incapacidade,
2004, p. 20).

f) No podem casar o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte
(impedimento decorrente de crime).
Filia-se parcela da doutrina que considera existir o impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trnsito em
julgado da sentena penal condenatria (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil, 2005, p. 1.224; VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo,
2010, p. 1.372; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso, 2011, p. 230).
Assim, se o casamento ocorre ainda no curso do processo criminal, ser reputado vlido, pois quando da celebrao no havia
a limitao autonomia privada, que somente pode decorrer de lei. O casamento permanece vlido, mesmo no caso de sentena
penal transitada em julgado superveniente, ou seja, posterior ao matrimnio. De qualquer forma, h quem veja desatualizao
nesse impedimento, sendo pertinente ressaltar que o Projeto de Estatuto das Famlias do IBDFAM retira a hiptese como sendo
impedimento matrimonial (art. 24).
Por razes bvias, o Cdigo Civil em vigor no menciona mais o impedimento no caso do cnjuge adltero com o seu corru,
por tal condenado (art. 183, VII, do CC/1916). Primeiro, diante do fato do crime de adultrio no ser mais tipificado. Segundo, em
decorrncia da consolidada relativizao da culpa nas outrora aes de separao-sano, que no so mais possveis diante da
aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divrcio. Terceiro, por uma clara mudana nos
costumes familiares nacionais.
Sabe-se que os impedimentos matrimoniais aqui transcritos geram a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).
No que concerne sua oposio no Cartrio de Registro das Pessoas Naturais, essa poder ocorrer at o momento da celebrao,
por qualquer pessoa capaz (art. 1.522 do CC). Caso o oficial do registro e o juiz tenham conhecimento do impedimento, devero
reconhec-lo de ofcio (ex officio). Essa oposio regulamentada pelos arts. 1.529 e 1.530 do CC que, como ser visto, tratam do
processo de habilitao para o casamento.
Aqui, interessante apontar que a expresso juiz constante do art. 1.522, pargrafo nico, do CC, deve ser interpretada em
sentido amplo, incluindo o juiz de paz, o juiz de casamento, ou eventual juiz de direito que tenha conhecimento do impedimento.
Encerrado o estudo dos impedimentos matrimoniais, passa-se s causas suspensivas para o casamento.

2.4 AS CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO


Como normalmente apontado, as causas suspensivas do casamento so situaes de menor gravidade, geralmente para
impedir confuso patrimonial, envolvendo ordem privada. Justamente por isso, as causas suspensivas no geram nulidade absoluta
ou relativa do casamento, mas apenas impem sanes aos nubentes. Em regra, essas sanes so a imposio do regime da
separao total legal ou obrigatria (art. 1.641, I, do CC) e a suspenso do casamento (art. 1.524 do CC). Isso quer dizer que,
havendo casamento, sem que tenham sido alegadas as causas suspensivas, o casamento vlido, mas o regime de comunho parcial
de bens ser ineficaz, tendo em vista que se aplicam as regras da separao de bens.
Curioso notar que, com relao suspenso, a doutrina se divide a respeito do seu termo final.
Para Carlos Roberto Gonalves, a suspenso deve se verificar at o momento em que a causa suspensiva for afastada
(GONALVES, Carlos Roberto. Direito, 2005, p. 68). Por outra via, Francisco Cahali, em atualizao obra de Silvio Rodrigues,
entende que a suspenso deve ocorrer at que se verifique a existncia ou no da causa suspensiva. Caso seja verificada, o
casamento se realiza, mas o regime imposto ser o da separao de bens. Caso inexista a causa, os cnjuges podem escolher
livremente o regime (RODRIGUES, Silvio. Direito civil, 2002, p. 46). Essa segunda corrente parece ser a mais correta, eis que a
suspenso s dura at a apurao da procedncia ou no da causa suspensiva.
So causas suspensivas, ou seja, no devem casar, conforme o art. 1.523 do CC:

a) Vivo ou viva que tiver filho do cnjuge falecido enquanto no fizer o inventrio dos bens do casal com a respectiva partilha,
o que visa a evitar confuso patrimonial.
Eventualmente, sendo feita a prova de ausncia de prejuzo para os envolvidos, o casamento poder ser celebrado por qualquer
regime, sem a imposio de sanes (art. 1.523, pargrafo nico, do CC). A ttulo de exemplo, cite-se a elaborao de inventrio
negativo, inclusive extrajudicialmente (apontando que aquele casal dissolvido no tinha bens, ou sendo eventualmente provado que
os bens j foram todos doados sem que haja qualquer nulidade. Atente-se que a Resoluo 35 do Conselho Nacional de Justia, que
visou a esclarecer dvidas quanto prtica da ento Lei 11.441/2007, que introduziu no sistema o inventrio extrajudicial, por
escritura pblica, enuncia em seu art. 28 a possibilidade do inventrio negativo extrajudicial, por escritura pblica.
Acredita-se que esse entendimento deve ser mantido com o Novo Cdigo de Processo Civil que, em seu art. 730, reafirmou a
possibilidade do inventrio extrajudicial no seu art. 610, in verbis: Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao
inventrio judicial. 1.. Se todos forem capazes e concordes, o inventrio e a partilha podero ser feitos por escritura pblica, a
qual constituir documento hbil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importncia depositada em
instituies financeiras. 2.. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas estiverem assistidas por
advogado ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.
Para essa primeira causa suspensiva, alm da imposio do regime da separao legal ou obrigatria de bens, o art. 1.489, II, do
CC consagra a imposio de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imveis dos pais que passarem a outras npcias
antes de fazerem o inventrio do cnjuge falecido. H, portanto, nessa primeira hiptese de causa suspensiva, uma dupla sano
aos cnjuges.
Vale dizer, ainda, que se o filho for apenas do cnjuge falecido, ou seja, no for filho do vivo ou viva que pretende se casar
novamente, no se impe a causa suspensiva ao cnjuge sobrevivente, pois se trata de limitao da autonomia privada que somente
pode decorrer de lei, no admitindo interpretao extensiva ou analogia. O mesmo ocorre se o filho for apenas daquele que
pretende se casar.

b) Viva ou a mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa at dez meses depois do comeo da viuvez ou da
dissoluo da sociedade conjugal.
O objetivo da previso evitar confuses sobre a paternidade do filho que nascer nesse espao temporal (turbatio ou confusio
sanguinis), sendo certo que a norma somente se aplica mulher, por razes bvias.
Todavia, se for provada a ausncia de gravidez ou o nascimento de filho nesse perodo, esta causa suspensiva ser afastada,
uma vez que no haver prejuzo (art. 1.523, pargrafo nico, do CC). Parte da doutrina conclui que essa ltima regra tambm ser
aplicada se for provada a existncia de gravidez, diante das presunes constantes do art. 1.597, I e II, do CC (ALVES, Jones
Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil, 2005, p. 769). Entretanto, no se filia a esse ltimo entendimento, pois as
referidas presunes so relativas (iuris tantum), admitindo prova em contrrio.
Anote-se que, com os avanos da medicina, esta causa suspensiva tende a desaparecer, pois se busca cientificamente a
realizao eficiente de um exame que demonstre a parentalidade da criana via exame de DNA, sem que isso oferea riscos prole
e sua me. A propsito dessa busca, a Professora Silmara Chinellato aponta a sua viabilidade atual, com base na doutrina mdica
de Joo Llio Peake de Mattos Filho, afirmando que o exame de DNA intratero permite afirmar a grande integrao entre
Direito e Cincia Mdica, possibilitando suporte tcnico para que a Justia seja exercida em toda a sua plenitude
(CHINELLATO, Silmara Juny. Comentrios, 2004, p. 131). O exame, segundo tais estudos, d-se pela anlise de amostras do vilo
corial.
Por fim, frise-se que no havia previso legal de imposio de causa suspensiva sobre as hipteses de separao ou divrcio,
pois estes exigiam prazos maiores do que aquele que consta do dispositivo aqui comentado (dez meses), no havendo razo
plausvel para as suas menes. Deve-se atentar ao fato de que a separao de direito foi extinta com a aprovao da Emenda do
Divrcio, no havendo mais prazos mnimos para o pedido de dissoluo do casamento. A premissa mantida mesmo tendo sido a
separao de direito reafirmada pelo Novo CPC, tema que ainda ser aprofundado nesta obra.
Assim, para manter a coerncia do sistema, a norma deveria ser alterada para incluir a meno ao divrcio. De toda sorte, a
tendncia de proposta legislativa de se abolir as causas suspensivas do casamento, como consta do Projeto de Estatuto das
Famlias do IBDFAM, no plural. Consta da justificativa da proposta, que conta com o apoio deste autor que Foram suprimidas as
causas suspensivas do casamento, previstas no Cdigo Civil, porque no suspendem o casamento, representando, ao contrrio,
restries liberdade de escolha de regime de bens. De fato, o instituto em estudo est superado pelo tempo, apegado a um
patrimonialismo exagerado, que no pode mais prevalecer na atualidade.

c) O divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, o que tambm visa a evitar
confuses quanto ao patrimnio.
A razo da incluso dessa previso no atual Cdigo Civil que o divrcio poder ser concedido sem que haja prvia partilha de
bens (art. 1.581 do CC). Nos termos da Lei 11.441/2007, do art. 1.124-A do CPC/1973 e do art. 733 do CPC/2015, atente-se ao fato
de que o divrcio pode ser extrajudicial, por escritura pblica. Tambm aqui, no havendo prejuzo patrimonial, o casamento
poder ser celebrado por qualquer regime, cessando a causa suspensiva (art. 1.523, pargrafo nico, do CC).

d) Tutor e o curador, bem como seus parentes (descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos) com a pessoa tutelada
ou curatelada, enquanto no cessada a tutela ou curatela, ou no estiverem saldadas as respectivas contas prestadas.
A ratio da causa suspensiva moral, pois, supostamente, o tutor ou o curador poderia induzir o tutelado ou o curatelado a
erro, diante de uma relao de confiana. De qualquer modo, o objetivo tambm a proteo patrimonial. Mais uma vez
demonstrada a inocorrncia de prejuzo para a pessoa tutelada ou curatelada, o casamento poder ser celebrado por qualquer
regime, pois desaparece a causa suspensiva (art. 1.523, pargrafo nico, do CC).
O Cdigo Civil em vigor no faz meno ao impedimento impediente que constava do art. 183, XVI, do Cdigo anterior, qual
seja, o que obstava o casamento do juiz, ou escrivo e seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com rfo
ou viva, da circunscrio territorial onde um ou outro tiver exerccio, salvo licena especial da autoridade judiciria superior. A
lei previa este impedimento uma vez que o rfo ou a viva poderia ter um sentimento de paixo pelo juiz ou escrivo de forma a
viciar a sua vontade, razo pela qual o seu patrimnio deveria ser protegido. Diante da mudana nos costumes e do consciente
coletivo nacional, tais previses no mais se justificavam, razo de sua retirada da codificao privada.
Seguindo no estudo da matria, anote-se que as causas suspensivas do casamento podem suspender a realizao do
matrimnio. Nesses casos, somente podero ser arguidas por parentes em linha reta, consanguneos ou afins (pais, avs, sogros,
pais dos sogros etc.) e pelos colaterais em segundo grau, consanguneos ou afins (irmos ou cunhados). Isso porque as causas
suspensivas incidem em situaes de interesse particular ou ordem privada, luz do disposto no art. 1.524 do CC. Assim sendo,
no podero ser declaradas de ofcio por eventual juiz ou pelo oficial do registro civil.
De qualquer forma, pelo teor do Enunciado n. 330 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, o direito de alegar uma causa
suspensiva se estende hiptese de parentesco civil: As causas suspensivas da celebrao do casamento podero ser arguidas
inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vnculo decorrente de
parentesco civil.
Resumindo, quanto oposio dos impedimentos e das causas suspensivas do casamento, observar o seguinte quadro
comparativo:

Momento da oposio Legitimados

Oposio (em Impedimentos No processo de habilitao e at o Juiz e oficial do registro (de ofcio),
declarao momento da celebrao. Ministrio Pblico e qualquer
escrita, interessado.
assinada e com Causas S no processo de habilitao, at 15 Parentes em linha reta e colateral at
provas) suspensivas dias aps os proclamas. 2. grau (consanguneos ou afins).

Por fim, adianta-se que, desaparecendo o motivo de imposio da causa suspensiva, justifica-se a ao de alterao de regime
de bens, a ser proposta por ambos os cnjuges (art. 1.639, 2., do CC). Nesse sentido, o Enunciado n. 262 do Conselho da Justia
Federal e do Superior Tribunal de Justia, aprovado na III Jornada de Direito Civil: A obrigatoriedade da separao de bens, nas
hipteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a alterao do regime, desde que superada a causa que
o imps. Essa premissa vem sendo muito bem aplicada pela jurisprudncia nacional (STJ, REsp 821.807/PR, 3. Turma, Rel. Min.
Ftima Nancy Andrighi, j. 19.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 261; TJSP, Apelao sem Reviso 552.439.4/9, Acrdo 2630948, So
Vicente, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 27.05.2008, DJESP 28.07.2008). Adiante-se que o Novo
Cdigo de Processo Civil procurou trazer regras regulamentares instrumentais para essa ao de alterao do regime de bens, tema
tratado no prximo captulo desta obra.

2.5 DO PROCESSO DE HABILITAO E DA CELEBRAO DO CASAMENTO


O casamento tido como um negcio jurdico complexo, especial e formal. Talvez o casamento seja, ao lado do testamento, o
negcio que apresenta o maior nmero de requisitos especiais e solenidades. Isso pode ser percebido pelo estudo do seu processo
de habilitao e da celebrao do casamento.
Inicialmente, segundo o art. 1.525 do CC/2002, o requerimento de habilitao para o casamento ser firmado por ambos os
nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, devendo ser instrudo com os seguintes documentos:

a) certido de nascimento ou documento equivalente;


b) autorizao por escrito das pessoas sob cuja dependncia legal estiverem, ou ato judicial que a supra;
c) declarao de duas testemunhas maiores, parentes ou no, que atestem conhec-los e afirmem no existir impedimento que
os iniba de casar;
d) declarao do estado civil, do domiclio e da residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;
e) certido de bito do cnjuge falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em
julgado, ou do registro da sentena de divrcio.

Conforme a redao original do art. 1.526 do CC, esse processo de habilitao seria realizado perante o oficial do Registro Civil
e, aps a audincia do Ministrio Pblico, seria homologado pelo juiz (art. 1.526 do CC). Consoante se destacou em edies
anteriores da obra, esse comando legal era criticado pela doutrina, no sentido de burocratizar bastante o casamento, justamente
pela necessidade de homologao pelo juiz.
Sobre a sua redao original, foi aprovado, na I Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 120 do CJF/STJ, dispondo dever ser
suprimida a expresso ser homologada pelo juiz no art. 1.526, o qual passar a dispor: Art. 1.526. A habilitao de casamento
ser feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministrio Pblico. Foram as justificativas do enunciado doutrinrio em
questo, com as quais se concordava, diante da tendncia de desjudicializao dos interesses e conflitos: Desde h muito que as
habilitaes de casamento so fiscalizadas e homologadas pelos rgos de execuo do Ministrio Pblico, sem que se tenha
quaisquer notcias de problemas como, por exemplo, fraudes em relao matria. A judicializao da habilitao de casamento
no trar ao cidado nenhuma vantagem ou garantia adicional, no havendo razo para mudar o procedimento que
extrajudicialmente funciona de forma segura e gil.
Diante do polmico dispositivo, o Professor Francisco Jos Cahali demonstrava que o entendimento quanto exigncia do que
consta do art. 1.526 do CC variava nas unidades de Federao (Famlia, 2004, p. 16-23):
No Estado de So Paulo, conforme parecer da corregedoria-geral de Justia (Processo 28/2003 CGJ/DEGE 1 So Paulo), o
juiz de direito deveria homologar o casamento, mas somente nos casos de dvidas, como naqueles relacionados com os
impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas. De acordo com o Ato 289/2002 da Procuradoria-Geral de Justia, o
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo somente atuaria nesses casos de maior complexidade, estando dispensada a sua
atuao nos demais casos, por livre convencimento.
No Estado de Minas Gerais, conforme deciso tambm da corregedoria-geral de Justia (Aviso 011/CACOR/2003, DIFIX), o
juiz de direito seria autoridade competente para homologar o casamento nos termos do art. 1.526 do CC, para qualquer
situao, havendo ou no impedimento. O juiz competente seria o da Vara Cvel ou da Vara de Registros Pblicos, quando
houvesse.
No Estado de Mato Grosso do Sul (Provimento 001/2003), a homologao seria feita pelo juiz de paz.

Afastando tal variao nos Tribunais estaduais, e na tendncia de desjudicializao ou fuga do Judicirio, surgiu a Lei 12.133,
de 17 de dezembro de 2009, que deu nova redao ao dispositivo, a saber: Art. 1.526. A habilitao ser feita pessoalmente perante
o oficial do Registro Civil, com a audincia do Ministrio Pblico. Pargrafo nico. Caso haja impugnao do oficial, do Ministrio
Pblico ou de terceiro, a habilitao ser submetida ao juiz. Como se pode notar, a nova norma segue a tendncia consolidada na I
Jornada de Direito Civil, o que vem em boa hora. Sintetizando a nova norma, aponta Mrio de Carvalho Camargo Neto quais so
os aspectos principais da alterao:

1. Apenas ser necessria a homologao do juiz nas habilitaes para casamento que forem impugnadas;
2. O objetivo desta alterao a simplificao dos procedimentos, a desjudicializao e a desburocratizao;
3. A simplificao atende demanda social, viabilizando a formalizao das unies conjugais;
4. A nova lei no altera o Ato n. 289/2002 do PGJ/CGMP/CPJ do Estado de So Paulo, podendo ser dispensada a
audincia do Ministrio Pblico;
5. A habilitao pode ser feita por meio de procurador, sendo esta a melhor interpretao do novo texto;
6. A mudana reconhece a atividade do registrador civil como profissional do direito, dotado de f pblica e submetido ao
princpio da legalidade, deixando a este a atribuio de verificar o atendimento lei (CAMARGO NETO, Mrio de Carvalho.
Lei 12.133, disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570>. Acesso em: 12 fev. 2010).

Pois bem, estando em ordem a documentao exigida pela lei, o oficial extrair o edital, que se afixar durante quinze dias nas
circunscries do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicar na imprensa local, se houver (art. 1.527 do
CC). Esse dispositivo legal disciplina a publicao dos proclamas do casamento, que poder ser dispensada pela autoridade
competente pela homologao do casamento em casos de urgncia (art. 1.527, pargrafo nico, do CC).
Nos termos de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, O juiz no pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a
publicao do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo (Enunciado n. 513). No se filia ao teor do
enunciado doutrinrio, pois ele est distante do texto legal e do princpio da operabilidade, no sentido de facilitao dos institutos
civis, um dos baluartes da atual codificao privada. Em suma, valoriza-se muito o aspecto formal e pouco a materialidade dos atos
jurdicos, o que est na contramo das teses defendidas por este autor.
Consagra o art. 1.528 do Cdigo Civil o dever de o oficial do registro de esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem
ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Exemplificando, o oficial do registro deve
informar sobre os impedimentos matrimoniais, sob pena da violao desse dever gerar a sua responsabilizao civil, nos termos do
art. 186 do Cdigo vigente e da legislao especfica.
Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas sero opostos em declarao escrita e assinada, instruda com as provas
do fato alegado, ou com a indicao do lugar onde possam ser obtidas (art. 1.529 do CC). Opostos esses, o oficial do registro dar
aos nubentes ou a seus representantes a nota da oposio, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (art.
1.530 do CC). Podem os nubentes requerer prazo razovel para fazer prova contrria aos fatos alegados, e promover as aes civis e
criminais contra o oponente de m-f.
O procedimento dessa oposio est previsto no art. 67, 5., da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973). Por este
dispositivo, apresentado o impedimento, o oficial dar cincia do fato aos nubentes, para que indiquem, em trs dias, prova que
pretendam produzir, remetendo os autos a juzo. Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes no prazo de dez dias, e
ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico em cinco dias, decidir o juiz em igual prazo.
Por outro lado, se cumpridas as formalidades previstas em lei e verificada a inexistncia de fato obstativo, o oficial do registro
extrair o certificado de habilitao (art. 1.531 do CC). Essa habilitao, determina o art. 1.532 do CC, ter eficcia de noventa dias,
contados de quando for extrado o certificado.
Relativamente celebrao do casamento, est ocorrer no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que
houver de presidir o ato, mediante petio dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certido de habilitao (art. 1.533 do
CC).
O ato deve ser presidido pelo juiz de paz. Observe-se que a matria, at o momento, no est regulamentada de forma
uniforme em nosso Pas. O art. 98, II, da CF/1988 preceitua que a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro
justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e
competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alm de outras previstas na legislao. No h
uniformidade quanto justia de paz no Brasil, sendo certo que cada unidade da Federao tomou um rumo.
Isso apontado pela Professora Maria Helena Diniz, que demonstra essa alternncia na regulamentao:

No Estado de So Paulo, a autoridade competente para celebrar o ato nupcial o Juiz de Casamentos (Dec.-lei
13.375/1947; Res. SJDC 26/1997), at que se elabore lei para criar a Justia de Paz (Constituio do Estado de So Paulo, 1989,
art. 89 e Disposies Transitrias, art. 16). Tal juiz, cuja funo no remunerada, nomeado pelo secretrio da Justia. Cada
municpio tem dois suplentes para o juiz de casamento, que o substituiro em caso de impedimento; no Estado do Rio de
Janeiro, era o Juiz do Registro Civil (Dec.-lei 8.524/1945, art. 67, I) e hoje o juiz de paz (Constituio Estadual, art. 168, e Res.
6/1997 do CSM); no Estado do Paran, o Juiz de Direito (Lei Estadual 4.667/1962, art. 83, VIII, c). Na maioria das unidades
federativas o juiz de paz a autoridade competente, determinada pelas respectivas leis de organizao judiciria (DINIZ,
Maria Helena. Curso, 2007, p. 98, nota 189).

No que concerne ao ato solene, este ser realizado na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo
menos duas testemunhas, parentes ou no dos contraentes. Se as partes quiserem, e consentindo a autoridade celebrante, o
casamento poder ser celebrado em outro edifcio, pblico ou particular (art. 1.534 do CC).
Nesse ltimo caso, ficar o edifcio particular de portas abertas durante o ato (art. 1.534, 1., do CC). O nmero de
testemunhas aumenta para quatro, o que igualmente se aplica se algum dos contraentes no souber ou no puder escrever (art.
1.534, 2., do CC).
Presentes os contraentes, pessoalmente ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o
presidente do ato, aps ouvir dos nubentes a afirmao de que pretendem casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado
o casamento, nos seguintes termos:

De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em
nome da lei, vos declaro casados.

Essa a regra do art. 1.535 da atual codificao material privada. Como se pode perceber, a redao da orao que deve ser dita
bem confusa e arcaica. Por isso, entendo que o dispositivo distancia-se da operabilidade, no sentido de simplicidade do Direito
Privado. Melhor seria alterar o dispositivo numa linguagem a ser compreendida pelo cidado comum, pelo brasileiro mdio. Como
enuncia o prprio Cdigo Civil, no seu art. 113, os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme os usos do lugar de sua
celebrao. Nesse contexto social, foroso entender que so possveis variaes na forma de expresso, desde que no se prejudique
a sua essncia. Assim, por exemplo, no caso de casamento homoafetivo, as expresses marido e mulher podem ser substitudas por
cnjuges ou por outra que os consortes preferirem.
Logo aps a celebrao do casamento, ser lavrado o assento no livro de registro (art. 1.536 do CC). No assento, assinado pelo
presidente do ato, pelos cnjuges, pelas testemunhas, e pelo oficial do registro, constaro:

a) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profisso, domiclio e residncia atual dos cnjuges;
b) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domiclio e residncia atual dos pais;
c) o prenome e sobrenome do cnjuge precedente e a data da dissoluo do casamento anterior;
d) a data da publicao dos proclamas e da celebrao do casamento;
e) a relao dos documentos apresentados ao oficial do registro;
f) o prenome, sobrenome, profisso, domiclio e residncia atual das testemunhas;
g) o regime do casamento, com a declarao da data e do cartrio em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o
regime no for o da comunho parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

Pelo que consta nos arts. 1.535 e 1.536 do atual Cdigo Civil, fica uma dvida: qual o momento exato de celebrao do
casamento? Quando da declarao oral do presidente do ato ou quando do assento no registro civil?
A resposta correta que o ato ser plenamente firmado com a declarao solene pela autoridade competente, o que tambm
esclarecido pelo outrora comentado art. 1.514 do CC (O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e o juiz os declara casados).
Sobre o tema, interessante transcrever os esclarecimentos de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, no
sentido de que o registro do casamento no ato constitutivo do vnculo conjugal, que se tem por perfeito finda a celebrao, com
a proclamao solene, pela autoridade que preside o ato, de que os nubentes se encontram casados, por sua livre e espontnea
vontade. O registro , pois, meio de prova do casamento embora no seja o nico , mas no essencial produo dos seus
efeitos (Cdigo Civil, 2003, p. 107). Em complemento, pode-se dizer que o registro est no plano da eficcia do casamento, no
no plano da validade, o qual constitudo pela declarao dos nubentes.
Nos casos de autorizao para casar (envolvendo menores, por exemplo), o seu instrumento transcrever-se- integralmente na
escritura antenupcial (art. 1.537 do CC). Por outra via, estabelece o art. 1.538 do CC que a celebrao do casamento ser
imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

recusar a solene afirmao da sua vontade;


declarar que esta no livre e espontnea;
manifestar-se arrependido.

Alis, o nubente que der causa suspenso do ato no poder retratar-se no mesmo dia (art. 1.538, pargrafo nico, do CC).
Essa regra ser aplicada mesmo se a manifestao tiver sido feita em tom jocoso (animus jocandi) ou de brincadeira.
Encerrando o tratamento da matria, anote-se que o Cdigo Civil de 2002 consagra especiais de casamento, quanto sua
celebrao, e que merecem ser abordadas. Passamos ao estudo pontual dessas formas especiais de celebrao do casamento.

2.5.1 Casamento nos casos de molstia grave


De acordo com o art. 1.539 do Cdigo em vigor, se um dos nubentes estiver acometido por molstia grave, o presidente do ato
celebrar o casamento onde se encontrar a pessoa impedida, e sendo urgente ainda que noite. O ato ser celebrado perante duas
testemunhas que saibam ler e escrever. luz da operabilidade, da facilitao do Direito Privado, houve reduo no nmero de
testemunhas, que antes era de quatro, conforme exigia o art. 198 do CC/1916. Por bvio que a urgncia dispensa o processo de
habilitao anterior (TJRS, Apelao Cvel 70013292107, Carazinho, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j.
11.01.2006).
Eventual falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento ser suprida por qualquer dos seus
substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (art. 1.539, 1., do CC). O
termo avulso, lavrado por esse oficial nomeado s pressas, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas
testemunhas, ficando arquivado (art. 1.539, 2., do CC).

2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis
O casamento nuncupativo est tratado no art. 1.540 da codificao, nos termos seguintes: Quando algum dos contraentes
estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto,
poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou,
na colateral, at segundo grau.
Essa forma especial de casamento no poder ser utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa, o que pode motivar a
decretao da sua nulidade absoluta, por fraude lei imperativa (art. 166, VI, do CC). Tambm no poder prevalecer se decorrer
de simulao absoluta, o que de igual modo gera a sua nulidade (art. 167 do CC). Aqui, portanto, temos casos excepcionais de
invalidade, em que podem ser aplicadas as regras gerais da teoria das nulidades previstas na Parte Geral do Cdigo Civil.
Justamente para evitar fraudes que o art. 1.541 da atual codificao prescreve que, realizado esse casamento, devem as
testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais prxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a
declarao de: a) que foram convocadas por parte do enfermo; b) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juzo; c) que, em
sua presena, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.
Dessa forma, instaura-se um procedimento de jurisdio voluntria, no qual deve intervir o Ministrio Pblico. Autuado o
pedido e tomadas as declaraes, o juiz (da autoridade judicial mais prxima) proceder s diligncias necessrias para verificar se
os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinria, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias (art.
1.541, 1., do CC).
Verificada a idoneidade dos cnjuges para o casamento, o casamento ser tido como vlido e assim o decidir a autoridade
competente, com recurso voluntrio s partes ( 2.). Se da deciso ningum tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos
recursos interpostos, o juiz mandar registr-la no livro do Registro dos Casamentos ( 3.). O assento assim lavrado retrotrair os
efeitos do casamento, quanto ao estado dos cnjuges, data da celebrao efeitos ex tunc ( 4.). Aplicando as normas do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte:

Civil e processual civil. Apelao cvel. Casamento nuncupativo. Sentena homologatria de termo de celebrao de
casamento em iminente risco de vida, bem como de adjudicao dos bens inventariados. Ausncia de comprovao de vcio
quanto a manifestao da vontade inequvoca do moribundo em convolar npcias. Testemunhos que comprovam o nvel de
conscincia do de cujus. Observncia de todas as formalidades legais com base nos artigos 1.540 e 1.541 do Cdigo Civil de
2002. Verba honorria aplicada de forma escorreita. Recurso conhecido e desprovido. Manuteno da sentena (TJRN,
Apelao Cvel 2010.015840-5, Natal, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Amaury de Souza Moura Sobrinho, DJRN 01.04.2011, p. 56).

Por fim, sero dispensadas as formalidades previstas nos arts. 1.540 e 1.541 do CC, se o enfermo convalescer e puder ratificar o
casamento na presena da autoridade competente e do oficial do registro ( 5.). Isso porque a confirmao posterior afasta a
necessidade de todas essas formalidades para se verificar a idoneidade da vontade.
A princpio, no sendo respeitados os requisitos constantes desses dispositivos, o casamento deve ser tido como ineficaz, no
gerando efeitos. Eventualmente, pode entender-se que o mesmo no foi celebrado, o que tambm afasta os seus efeitos jurdicos.
No ltimo caso, deduz-se que o casamento inexistente, pois sequer existiu no plano jurdico. Para concluir da ltima maneira,
deve-se seguir a teoria da inexistncia do negcio jurdico, como ainda ser exposto.
Todavia, alguns julgados tm afastado o rigor na anlise desses requisitos. Da jurisprudncia do Tribunal de Justia de So
Paulo pode ser extrada a seguinte ementa: Casamento nuncupativo. Presena dos requerimentos legais previstos para a validade
do ato. Celebrao efetiva do casamento in extremis. Declarao espontnea do desejo de se receberem por marido e mulher.
Determinao de efetivao do registro previsto no artigo 76, 5., da Lei 6.015/1973. Recurso provido (TJSP, Apelao Cvel
107.743-4, Sorocaba, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles de Toledo, j. 01.09.1999).

2.5.3 Casamento por procurao


O casamento tambm poder ser celebrado por procurao, conforme o art. 1.542 da atual codificao privada, desde que haja
instrumento pblico com poderes especiais para tanto. Vale dizer que a eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias da sua
celebrao (art. 1.542, 3.). Eventualmente, se o casamento for celebrado no 91. dia, deve ser considerado inexistente ou nulo, o
que depende da filiao ou no teoria da inexistncia.
A ttulo de exemplo, Tcio (mandante) pode outorgar poderes para Mvio (mandatrio) casar-se com Maria (outra nubente),
j que ir viajar para o exterior, por longo perodo. Se Tcio (mandante) quiser revogar o mandato, a revogao no necessita
chegar ao conhecimento do mandatrio (art. 1.542, 1., do CC). Entretanto, somente possvel revogar o mandato para o
casamento por meio de instrumento pblico (art. 1.542, 4.).
Celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao anterior, responder o
mandante por perdas e danos perante o eventual prejudicado, caso do outro nubente, por exemplo. Entendemos que a expresso
perdas e danos deve ser encarada em sentido amplo, incluindo eventuais danos materiais e morais decorrentes da sua revogao
(Smula 37 do STJ). Ilustrando, esto includas as despesas materiais com a celebrao do casamento. Isso, sem falar que a
revogao do mandato motivo para a anulao do casamento, nos termos do art. 1.550, V, do atual Cdigo Civil.
No casamento in extremis, nada impede que o nubente que no esteja em iminente risco de vida seja representado nesse
casamento nuncupativo (art. 1.542, 2., do CC).
A doutrina no v bice para que o casamento seja celebrado por procuraes outorgadas por ambos os cnjuges, se ambos
no puderem comparecer (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito, 2005, p. 111). Porm, o autor citado, como Orlando Gomes, no v
com bons olhos o fato de a procurao ser outorgada a um mesmo procurador, pois isso desvirtuaria a natureza do consentimento
de ambos. Esses entendimentos devem ser tidos como majoritrios para os devidos fins. A ttulo de curiosidade, o Cdigo Civil
portugus parece ter adotado esse entendimento ao dispor, em seu art. 1.620., 1, da seguinte forma: lcito a um dos nubentes
fazer-se representar por procurador na celebrao do casamento (grifos nossos).

2.5.4 Casamento religioso com efeitos civis


Apesar da separao entre o Estado e a Igreja, o Cdigo Civil de 2002 inovou, no que se refere ao Cdigo Civil de 1916, ao
trazer duas regras quanto aos efeitos jurdicos do casamento religioso. A inovao parcial, pois j havia previso quanto ao
casamento religioso com efeitos civis no art. 226, 2., da Constituio Federal (O casamento religioso tem efeito civil, nos termos
da lei) e no art. 73 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973).
O primeiro desses dispositivos constantes da atual codificao o art. 1.515, in verbis: O casamento religioso, que atender s
exigncias da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro prprio, produzindo efeitos
a partir da data de sua celebrao. Como se observa, tambm esse casamento gerar efeitos jurdicos a partir da celebrao. Na
verdade o registro tem efeitos retroativos (ex tunc) at a celebrao do ato.
Aplicando a norma, interessante trazer colao interessante julgado do Tribunal Gacho, que reconheceu os efeitos civis de
casamento religioso celebrado em 1893, para fins de obteno de cidadania italiana por parte da bisneta do casal: Registro civil.
Suprimento judicial de casamento civil. Casamento religioso realizado em 1893. Possibilidade. Bisneta que visa a obteno de
cidadania italiana. 1. Diante do disposto no art. 226, 2., da Constituio Federal e no art. 1.515 do Cdigo Civil, atribudo ao
casamento religioso o efeito civil, desde que atendidas as exigncias da Lei para validade do casamento civil. 2. de ser reconhecida
a possibilidade de suprimento do registro civil de casamento dos bisavs quando demonstrada a vontade das partes poca, em
1893, e resta inequvoca a formao de uma famlia com prole, no se podendo perder de vista que o casamento civil no Brasil
somente foi institudo atravs do Decreto n. 181, de 1890. Recurso desprovido (TJRS, Apelao Cvel 459972-74.2010.8.21.7000,
Montenegro, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 23.03.2011, DJERS 06.04.2011).
O termo religioso deve ser lido em sentido amplssimo, englobando qualquer religio, o que est de acordo com o direito
fundamental liberdade de credo previsto na Constituio Federal, em seu art. 5., VI. Assim concluiu o mesmo Tribunal do Rio
Grande do Sul, em deciso do ano de 2002 (TJRS, Apelao Cvel 70003296555, 8. Cmara Cvel, Rel. Rui Portanova, j.
27.06.2002). A esse propsito, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho discorrem sobre a possibilidade do casamento
esprita, citando deciso paradigmtica do Tribunal de Justia da Bahia que concluiu por sua viabilidade (Novo Curso, 2011, p.
129).
O Projeto 699/2011 antigo projeto Ricardo Fiuza pretende alterar o dispositivo do Cdigo Civil, para que passe a ter a
seguinte redao: Art. 1.515. O casamento religioso, celebrado e registrado na forma do 2. do art. 1.512 do CC, e no atentando
contra a monogamia, contra os princpios da legislao brasileira, contra a ordem pblica e contra os bons costumes, poder ser
registrado pelos cnjuges no Registro Civil, em que for, pela primeira vez, domiciliado o casal. A proposta louvvel, pois acaba
detalhando a atual previso legal, inclusive luz do princpio da monogamia, vedando casamentos religiosos sucessivos.
Os requisitos do casamento religioso so os mesmos do casamento civil, o que inclui o registro, conforme preceitua o art. 1.516
da atual codificao privada.
No que tange ao registro em si, seu prazo de natureza decadencial de noventa dias, contados de sua realizao, mediante
comunicao do celebrante ao ofcio competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada
previamente a habilitao regulamentada pela codificao (art. 1.516, 1., do CC). Aps o referido prazo, o registro depender de
nova habilitao.
Se o casamento religioso for celebrado sem as formalidades exigidas pela legislao (processo de habilitao), ter efeitos civis
se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prvia habilitao perante a autoridade
competente (art. 1.516, 2., do CC). Nesse caso, deve ser respeitado o prazo de noventa dias, contados de quando foi extrado o
certificado para a eficcia dessa habilitao (art. 1.532 do CC). Sendo homologada a habilitao e certificada a inexistncia de
impedimento, o oficial far o registro do casamento religioso. Os efeitos do registro, nessa segunda situao, tambm so
retroativos, ou seja, ex tunc.
Como se nota, duas so as situaes de casamento religioso com efeito civil: precedido ou no de processo de habilitao.
Ser nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contrado com outrem
casamento civil (art. 1.516, 3.). Isso porque no podem casar as pessoas casadas (art. 1.521, VI, do CC), o que consubstancia
violao ao referenciado princpio da monogamia.
Encerrando as formas especiais de casamento, parte-se ao estudo do casamento perante autoridade consular.

2.5.5 Casamento perante autoridade consular


Estatui o art. 1.544 da atual codificao que o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro perante as respectivas
autoridades ou os cnsules brasileiros, dever ser registrado no Brasil, em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos
os cnjuges ao nosso Pas. Segundo o mesmo dispositivo, esse registro dever ser feito no cartrio do respectivo domiclio ou, em
sua falta, no 1. Ofcio da Capital do Estado em que passarem a residir.
A norma trata da prova do casamento, mas acaba regulamentando essa forma especial de celebrao. Conforme ensina Maria
Helena Diniz, aplica-se a regra locus regit actum, ou seja, o matrimnio de brasileiro celebrado fora do Brasil deve ser provado de
acordo com a norma do pas onde foi realizado o ato (Cdigo Civil, 2005, p. 1.246). Em outras palavras, em relao aos
brasileiros que se casam no exterior, o casamento ser considerado autntico, nos termos da lei ou lugar em que foram feitos,
legalizadas as certides pelos cnsules ou, quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular (art. 32 da Lei
6.015/1973 Lei de Registros Pblicos).
Conforme reconheceu deciso do Tribunal de Justia de Minas Gerais, o requisito do registro no Brasil no prazo de 180 dias
mero fator relativo prova do casamento no Pas, no influenciando na validade ou mesmo na eficcia do matrimnio no Pas.
Desse modo, o registro pode ocorrer mesmo aps o citado prazo. O decisum merece destaque em sua ementa:

Famlia. Apelao. Ao anulatria de transcrio em cartrio brasileiro de casamento celebrado no exterior. Deciso
judicial anterior de dissoluo de unio estvel entre as mesmas partes. Irrelevncia. Recurso improvido. O casamento entre
brasileiros celebrado no exterior produz efeitos no territrio nacional mesmo que averbado aps o prazo de 180 dias previsto
no artigo 1.544 do CC/02, porquanto o traslado da referida certido para o cartrio brasileiro destina-se apenas a fazer prova
de sua celebrao, no interferindo em sua validade e eficcia no mbito do territrio nacional. Assim, faz-se irrelevante a
prvia existncia de deciso judicial transitada em julgado em que foi dissolvida a unio estvel entre as mesmas partes, pois,
em havendo casamento, o vnculo conjugal s poderia ser rompido mediante divrcio (TJMG, Apelao Cvel
1.0024.07.506350-3/0021, Belo Horizonte, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Ddimo Inocncio de Paula, j. 15.10.2009, DJEMG
11.12.2009).

O acrdo retira o carter peremptrio da exigncia legal, contando com o apoio deste autor, eis que no Direito Civil
Contemporneo o material deve prevalecer sobre o formal (princpio da operabilidade).
Consigne-se ainda que, a respeito dos estrangeiros residentes no Brasil, estes podem se casar perante as autoridades
diplomticas ou consulares do Pas de ambos os nubentes (art. 7., 2., da Lei de Introduo). Como lembra Slvio de Salvo
Venosa, o casamento pode ser realizado no consulado ou fora dele, de acordo com as normas e solenidades do Pas estrangeiro. Os
efeitos do ato que obedecem lei brasileira, mas esse casamento no passvel de assento no registro civil (VENOSA, Slvio de
Salvo. Direito, 2005, p. 109). Ensina ainda o doutrinador que no haver competncia da autoridade consular se um dos
nubentes for brasileiro ou tiver nacionalidade diversa do pas representado.
Por fim, pontue-se de imediato que tambm possvel o divrcio por escritura pblica lavrada perante a autoridade consular,
o que foi introduzido na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro pela Lei 12.874, de outubro de 2013. O tema ser
analisado no Captulo 4 desta obra.

2.6 DA INVALIDADE DO CASAMENTO

2.6.1 Introduo
A invalidade de um ato ou negcio jurdico est relacionada com a teoria das nulidades, estudada na Parte Geral do Cdigo
Civil. Mas como o casamento um negcio jurdico complexo e nico (sui generis), existem normas especiais quanto sua
invalidade, que devem necessariamente ser consideradas diante de um tratamento especfico que consta da Parte Especial da
codificao material.
De qualquer forma, como muitas vezes no h soluo dentro dessas regras especiais, ser buscado o socorro tcnico na teoria
geral do negcio jurdico para solucionar eventuais dvidas ou conflitos. Isso porque todo casamento um negcio jurdico, no
havendo aplicao por analogia ou interpretao extensiva, mas mera incidncia direta da norma jurdica (subsuno declarativa).
Vale dizer que essa aplicao ocorrer somente em casos excepcionais, eis que existem dispositivos legais previstos para as
nulidades do casamento.
Quando se estuda os problemas que atingem o casamento, a doutrina aponta trs hipteses:

casamento inexistente;
casamento nulo;
casamento anulvel.

Como exposto nos volumes 1 e 3 da presente coleo, a aceitao da teoria da inexistncia do negcio jurdico no unnime
na doutrina brasileira. Na verdade, ali foi demonstrado que o Cdigo Civil de 2002 no adota expressamente o plano da existncia,
o que pode ser retirado da anlise do seu art. 104, que trata diretamente da validade do negcio jurdico.
Silvio Rodrigues um dos autores que sempre criticou a teoria da inexistncia do negcio jurdico, contando com o pleno apoio
do presente autor. Para ele, a teoria da inexistncia seria inexata, intil e inconveniente. Inexata, pois, muitas vezes, o ato
inexistente cria algo cujos efeitos devem ser afastados por uma ao judicial. Intil, porque a noo de nulidade absoluta pode
substituir a ideia de inexistncia muito bem. Inconveniente, uma vez que, sendo considerada desnecessria uma ao judicial para
afastar os efeitos do negcio inexistente, o direito prestao jurisdicional est sendo afastado, principalmente no que concerne s
pessoas de boa-f (RODRIGUES, Silvio. Direito, 1994, v. 1, p. 291-292).
Como bem leciona o prprio Silvio Rodrigues a respeito da origem da teoria da inexistncia, A ideia surgiu na doutrina
francesa, atravs da obra de Zacarias, e apareceu para solucionar um problema que se propunha de maneira relevante, em matria
de casamento. Neste campo, e para manter a estabilidade do matrimnio, a doutrina apregoa e a jurisprudncia acolhe o preceito
de que no h nulidade virtual, ou seja, todas as eventuais nulidades do casamento devem constar expressamente da lei. Ps de
nullit sans texte! Casos aparecem, entretanto, em que, embora no se encontre texto de lei, inconcebvel o casamento. Assim, por
exemplo, a hiptese de matrimnio entre duas pessoas do mesmo sexo. Embora a lei silencie sobre tal nulidade, evidente que tal
conbio no pode sobrevier, pois do prprio conceito de matrimnio ser ele a reunio de sexo diverso (RODRIGUES, Silvio.
Direito..., 1994, v. 1, p. 290-291).
Insta notar que o exemplo prtico que gerou a criao da teoria o casamento entre pessoas do mesmo sexo perdeu relevo
em nosso Pas, conforme a sua aceitao jurdica na prtica, conforme outrora demonstrado. Tal constatao, a meu ver,
enfraquece ainda mais a teoria da inexistncia do negcio jurdico.
De toda sorte, outros tantos juristas talvez a maioria da doutrina so adeptos e aceitam a teoria da inexistncia,
especialmente Caio Mrio da Silva Pereira, Marcos Bernardes de Mello, Antonio Junqueira de Azevedo, Francisco Amaral, lvaro
Villaa Azevedo, Zeno Veloso, Renan Lotufo, Jos Fernando Simo, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.
De qualquer modo, apesar da no adoo pelo presente autor, o plano da existncia deve ser estudado quando se trata do
casamento que, como ressaltado, um negcio com natureza jurdica especial, nica. Nas provas de graduao e nos concursos
pblicos, comum a solicitao de questes envolvendo o casamento inexistente. Tambm comum, na prtica familiarista, a
utilizao do recurso da ao declaratria de inexistncia do casamento, o que igualmente justifica a sua abordagem, notadamente
pela proposta deste livro, como curso de Direito Civil.
Ressalte-se, findando a presente introduo, que os casos de inexistncia para aqueles que a admitem e de invalidade do
casamento nulidade e anulabilidade geram a sua extino por motivos anteriores sua celebrao (planos da existncia e da
validade). No se confundem, assim, com o divrcio, que gera a extino do casamento por motivos posteriores sua celebrao
(plano da eficcia).

2.6.2 Do casamento inexistente


O ato inexistente considerado um nada para o direito, pois no gera efeitos no mbito jurdico. Em casos tais, o negcio
jurdico no apresenta os seus mnimos pressupostos de existncia, quais sejam: partes, vontade, objeto e forma. Tais elementos, a
partir da doutrina de Pontes de Miranda, formam o suporte ftico do negcio jurdico (PONTES DE MIRANDA, Francisco
Cavalcanti. Tratado, 1974, t. III).
Como antes exposto, com base em Silvio Rodrigues, frise-se que a teoria da inexistncia do casamento surgiu na Europa no
sculo XIX (1808) para contornar o problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo, no tratado pelo Cdigo Civil Francs
de 1804 como hiptese de nulidade absoluta.
Pois bem, a partir da doutrina contempornea que admite a ideia, trs so as hipteses apresentadas a respeito do casamento
inexistente (GONALVES, Carlos Roberto. Direito, 2005, p. 124, e VENOSA, Slvio de Salvo. Direito, 2003, p. 113). Vejamos,
pontualmente.

a) Casamento entre pessoas do mesmo sexo


Esse casamento poderia ocorrer, por exemplo, havendo fraude no registro, sendo hiptese a se considerar anteriormente no
plano prtico. Imaginava-se o caso de um casamento entre homossexuais em que um se encontrava travestido de mulher e portava
documentao falsa. O caso era tido como de inexistncia do casamento, conforme a tradio jurdica brasileira.
A esse propsito, deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, do ano de 2009, afastou a possibilidade de habilitao
do casamento homoafetivo diretamente no Registro Civil (TJRS, Acrdo 70030975098, Porto Alegre, 7. Cmara Cvel, Rel. Des.
Jos Conrado de Souza Jnior, j. 30.09.2009, DJERS 06.11.2009, p. 85). O acrdo estava na contramo da tendncia da poca, que
era justamente de reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar.
Como visto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em revolucionrio decisum de 5 de maio de 2011, que a unio
homoafetiva deve ser equiparada unio estvel para todos os efeitos, inclusive para a converso em casamento, aplicando-se o art.
1.726 do CC (Informativo n. 625 da Corte). Sendo assim, surgiram no Brasil decises judiciais sucessivas de converso, admitindo-
se o casamento homoafetivo, o que tendncia nos pases ocidentais evoludos. No mesmo sentido, h enunciado doutrinrio
aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de Justia em
novembro de 2011 (Enunciado n. 526 do CJF/STJ).
A tese era sustentada h tempos por alguns juristas, caso de Maria Berenice Dias, a principal defensora dos direitos
homoafetivos em nosso Pas (Manual, 2009, p. 252-253). Diante dessa deciso do STF, se possvel a converso da unio estvel
em casamento, tambm o o casamento homoafetivo celebrado diretamente, sem que haja unio estvel prvia. Pensar o contrrio
representaria um retrocesso, uma volta ao Direito Civil burocratizado dos sculos passados. Nessa linha, reafirme-se a aprovao,
na VII Jornada de Direito Civil, em 2015, de enunciado doutrinrio estabelecendo ser existente e vlido o casamento entre pessoas
do mesmo sexo (Enunciado n. 601).
Dando incio a essa verdadeira revoluo conceitual, na jurisprudncia, repise-se que o Superior Tribunal de Justia, por
maioria de votos (4 a 1), concluiu pela viabilidade jurdica do casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1.183.378/RS,
publicado no seu Informativo n. 486). Como se extrai do voto do Ministro Luis Felipe Salomo, aqui citado no primeiro captulo da
obra e proferido em outubro de 2011, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo constitucional do conceito histrico de
casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora
consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do casamento
diferentemente do que ocorria com os diplomas superados , deve ser necessariamente plural, porque plurais tambm so as
famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito
maior, que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade. A fundamentao do casamento hoje no pode
simplesmente emergir de seu trao histrico, mas deve ser extrada de sua funo constitucional instrumentalizadora da dignidade
da pessoa humana. Por isso no se pode examinar o casamento de hoje como exatamente o mesmo de dois sculos passados, cuja
unio entre Estado e Igreja engendrou um casamento civil sacramental, de ncleo essencial fincado na procriao, na
indissolubilidade e na heterossexualidade.
Ora, h forte tendncia mundial em se admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, debate que chegou ao Brasil e
consolidou-se por meios desses julgados do ano de 2011, culminando com o amplo reconhecimento da unio homoafetiva como
entidade familiar. A questo se concretizou de tal forma que a Resoluo n. 175 do Conselho Nacional de Justia, de maio de 2013,
estabelece a obrigatoriedade de celebrao dos casamentos homoafetivos pelas autoridades competentes, no havendo mais a
necessidade de aes judiciais de converso. Em suma, a revoluo teve incio na doutrina e na jurisprudncia, faltando apenas o
reconhecimento legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Por fim, interessante aqui discorrer sobre o casamento do transexual, cuja situao no se confunde com a do homossexual.
Como se sabe, e isso foi exposto no Volume 1 da presente coleo, o transexualismo ainda reconhecido por entidades mdicas
como uma patologia, pois a pessoa tem um desvio psicolgico permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e
tendncia automutilao e ao autoextermnio (Resoluo 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina). O transexual tambm
uma forma de wanna be, pois a pessoa quer ser do sexo oposto, havendo choques psquicos graves a atorment-la. H, contudo,
uma salutar tendncia de tratar a hiptese no como uma patologia, mas como uma condio social, substituindo-se o termo
transexualismo por transexualidade.
A resoluo do CFM no considera ilcita a realizao de cirurgias que visam adequao do sexo, geralmente do masculino
para o feminino, autorizando a sua realizao em nosso Pas.
Tanto isso verdade que a jurisprudncia nacional, h tempos, vem autorizando a realizao dessa cirurgia, sendo permitida a
mudana do nome e do registro da pessoa. A ttulo de exemplo, transcreve-se a conhecida deciso mencionada no Volume 1 desta
coleo:

Registro civil. Retificao. Assento de nascimento. Transexual. Alterao na indicao do sexo. Deferimento. Necessidade
da cirurgia para a mudana de sexo reconhecida por acompanhamento mdico multidisciplinar. Concordncia do Estado com
a cirurgia que no se compatibiliza com a manuteno do estado sexual originalmente inserto na certido de nascimento.
Negativa ao portador de disforia do gnero do direito adequao do sexo morfolgico e psicolgico e a consequente
redesignao do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental. Inexistncia
de interesse genrico de uma sociedade democrtica em impedir a integrao do transexual. Alterao que busca obter
efetividade aos comandos previstos nos arts. 1., III, e 3., IV, da CF. Recurso do Ministrio Pblico negado, provido o do
autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificao de seu assento de nascimento no s no
que diz respeito ao nome, mas tambm no que concerne ao sexo (TJSP, Apelao Cvel 209.101-4, Esprito Santo do Pinhal,
1. Cmara de Direito Privado, Rel. Elliot Akel, j. 09.04.2002, v.u.).

Consigne-se que o Superior Tribunal de Justia, em 2009, seguiu essa linha de raciocnio, conforme deciso assim publicada no
seu Informativo n. 411: Alterao. Prenome. Designativo. Sexo. O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu
registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como
masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalizao.
Acrescenta que a aparncia de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e
dissabores sociais, alm de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido
cirurgia de redesignao sexual nos termos do acrdo recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alterao do sexo
indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira funo, qual seja, a de dar publicidade
aos fatos relevantes da vida social do indivduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino,
pelo qual socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certides do registro pblico competente no conste que a
referida alterao oriunda de deciso judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignao sexual de transexual (STJ,
REsp 1.008.398/SP, 3. Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.10.2009).
Reafirme-se, por oportuno, que, apesar do atual tratamento do transexualismo como patologia inclusive pela sua meno no
Cadastro Internacional de Doenas da Organizao Mundial de Sade , existem movimentos cientficos e sociais que pretendem
consider-lo uma condio sexual, assim como ocorreu com a homossexualidade no passado. Seguindo tal caminho, a situao
passaria a ser denominada transexualidade, e no transexualismo. Nesse contexto, existem aes em trmite no Poder Judicirio
que pleiteiam a alterao do nome sem a necessidade de realizao da cirurgia de adequao do sexo, muitas delas com xito. Em
agosto de 2014, foi reconhecida a repercusso geral sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal, em deciso que teve como relator
o Min. Dias Toffoli (Recurso Extraordinrio 670.422).
De todo modo, imagine-se o exemplo mais comum de transexualismo, qual seja, o de uma pessoa de sexo masculino que quer
ser do sexo feminino. Aps todos os trmites mdicos e legais, essa pessoa faz a cirurgia de adequao do sexo e consegue alterar o
seu nome e a indicao de sexo perante o registro civil. Por certo que essa pessoa passa a ser do sexo feminino.
A dvida que surge a seguinte: essa nova mulher poder se casar com um homem? Deve-se responder positivamente, como
fazem Carlos Roberto Gonalves (Direito civil, 2005, p. 128) e Maria Berenice Dias (Manual, 2007, p. 249). Assim, em hiptese
alguma se pode falar em inexistncia desse casamento contrado, at porque a tese do casamento inexistente entre pessoas do
mesmo sexo foi superada.
Mesmo assim, o transexual tem o dever de informar o outro nubente do seu estado anterior quando da iminncia do
casamento. trata-se de um dever anexo, relacionado com a boa-f objetiva, que tambm merece ser aplicada s relaes familiares.
A quebra desse dever anexo pode gerar a anulabilidade do casamento por erro quanto identidade do outro nubente (art. 1.550,
III, c/c o art. 1.557, I, do CC).

b) Ausncia de vontade
Outro caso apontado como motivo de inexistncia do casamento a ausncia de vontade (vontade zero, como afirma
didaticamente Jos Fernando Simo). Anote-se que o elemento volitivo o que diferencia os negcios jurdicos dos fatos naturais
ou fatos jurdicos stricto sensu.
Um exemplo de ausncia de vontade apontado pela doutrina que aceita a teoria da inexistncia aquele envolvendo a coao
fsica ou vis absoluta. Trata-se da presso fsica que retira totalmente a vontade da pessoa. Ilustre-se com os casamentos celebrados
por pessoa sedada, drogada ou hipnotizada. Os exemplos, como se nota, tm reduzida aplicao prtica. O Tribunal do Rio de
Janeiro aplicou a ideia situao em que o nubente se apresentava em situao de debilidade emocional quando da celebrao do
casamento (TJRJ, Acrdo 4091/1995, 6. Cmara Cvel, Rel. Des. Pedro Ligiero, j. 24.09.1996).
De qualquer forma, como o casamento um ato complexo e formal, acredita-se que dificilmente haver casamento celebrado
por pessoa sem vontade. Vale lembrar que essa ausncia deve percorrer todo o processo de habilitao, bem como a celebrao do
ato em si.

c) Casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente (incompetncia ratione materiae)


A doutrina aqui seguida por igual considera inexistente o casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente,
havendo incompetncia em relao matria (ratione materiae). So elencados os casos de casamento celebrado por juiz de direito
nas hipteses em que o juiz de paz ou de casamento for a autoridade competente , por promotor de justia, por delegado de
polcia, somente perante a autoridade eclesistica sem a converso em casamento civil ou perante uma autoridade local. Como
autoridade local, podem ser citados os casamentos celebrados pelos coronis e fazendeiros, pelo interior do Brasil.
Maria Helena Diniz entende que, nesse caso de incompetncia absoluta, no se aplica o art. 1.554 do CC, pelo qual o ato pode
ser convalidado se a autoridade incompetente exercer publicamente o ato, ocorrendo o posterior registro. Desse modo, a renomada
professora titular da PUCSP entende que essa previso legal somente se aplica aos casos de incompetncia relativa, em relao ao
local, ratione loci (Cdigo Civil, 2005, p. 1.252).
Por outra via, alguns doutrinadores, caso de Carlos Roberto Gonalves e Eduardo de Oliveira Leite, nas obras citadas,
entendem que o dispositivo tambm se aplica aos casos de incompetncia absoluta em relao matria.
Com todo o respeito em relao aos ltimos posicionamentos, que a melhor soluo considerar a hiptese como sendo de
nulidade absoluta, por desrespeito forma (art. 166, IV e V, do CC). Assim sendo, o ato pode sim ser convalidado, com base no art.
1.554 do CC. Isso porque o motivo da convalidao a boa-f dos cnjuges, no caso a boa-f objetiva, a boa conduta. E a boa-f faz
milagres no Direito, podendo convalidar o que nulo (vide a norma do art. 167, 2., do CC, que traz a inoponibilidade do ato
simulado perante terceiros de boa-f).
Por esse caminho, a ttulo de exemplo, poder ser convalidado pela coabitao um casamento nulo que perdurou por muito
tempo. Se considerarmos que o casamento inexistente nesse caso, haver entre as partes mera unio estvel, o que no se coaduna
com a vontade dos contraentes, que sempre quiseram o casamento. Esse entendimento, na verdade, confirma a tese de que a teoria
da inexistncia pode gerar situaes injustas e que, para o casamento, em alguns casos, deve-se buscar socorro na teoria das
nulidades prevista na Parte Geral do Cdigo Civil.
A encerrar o estudo da teoria da inexistncia do casamento, interessante frisar que o Cdigo Civil no traz qualquer
tratamento para ao visando reconhecer a inexistncia do casamento, o que, em regra, no necessrio, pois o ato inexistente
um nada para o Direito, como visto. Mas, em algumas situaes, ser necessria ao especfica para afastar efeitos deste ato que
no existe.
Conforme apontam os adeptos da teoria da inexistncia, para essa ao aplicam-se as mesmas regras previstas para a ao de
nulidade absoluta, tais como a inexistncia de prazos para sua declarao (no sujeita decadncia), a possibilidade de sua
propositura pelo Ministrio Pblico e efeitos retroativos da sentena (ex tunc). Alm disso, tem-se reconhecido que a inexistncia
do casamento pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, como nas hipteses de casamento celebrado por autoridade absolutamente
incompetente, em razo da matria (TJMG, Acrdo 1.0223.99.031856-8/001, Divinpolis, 14. Cmara Cvel, Rel. Des. Ddimo
Inocncio de Paula, j. 14.06.2006, DJMG 11.07.2006).
Aqui reside mais um motivo para se criticar a teoria da inexistncia do casamento. Assim, se sero aplicadas as regras de
nulidade absoluta, intil seria o plano da existncia, sendo melhor considerar que o casamento nulo.
Por fim, ressalve-se que o casamento inexistente no pode ser reconhecido como casamento putativo, no gerando efeitos aos
cnjuges que estejam de boa-f. Em outras palavras, o art. 1.561 do CC no deve ser aplicado a essa forma de vcio, segundo a
interpretao majoritria do ltimo comando.
Eis mais uma e ltima razo para se criticar a teoria da inexistncia, pois a boa-f no pode curar o que no existe. Ora, se as
hipteses aqui analisadas fossem enquadradas como de nulidade absoluta, seria perfeitamente possvel o aproveitamento do ato
como um casamento, para todos os efeitos familiares. Tal interpretao se coaduna com a expresso do art. 226, caput, da CF/1988,
segundo a qual a famlia a base da sociedade, contando com especial proteo do Estado. Ademais, representa clara aplicao dos
princpios da funo social e da boa-f no mbito do Direito de Famlia.
2.6.3 Do casamento nulo
O art. 1.548 do CC em vigor preconiza, de forma inicialmente taxativa, as hipteses de nulidade absoluta do casamento.
Advirta-se, contudo, que a primeira delas foi revogada pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficincia), restando apenas
a segunda. Vejamos.

a) Casamento contrado por enfermo mental sem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil (art. 1.548, I, do
CC; ora revogado)
A norma jurdica visava a proteger aqueles que no tm vontade relevante para o ato a ser celebrado. A proteo era
considerada a mesma constante do ento art. 3., II, do CC, tambm incluindo os doentes mentais sem discernimento, eis que
enfermidade e doena seriam expresses sinnimas (DINIZ, Maria Helena. Cdigo, 2010, p. 1.081; ALVES, Jones Figueirdo;
DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo, 2005, p. 780).
Deveria apenas ser feita a ressalva de que no se exigia o processo de interdio prvio para o casamento ser considerado nulo.
Nessa linha, deciso anterior do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: Nulidade. Interdio. Laudo pericial. Casamento nulo. A
circunstncia de poca do casamento ainda no estar declarada a interdio de um dos nubentes, no torna vlida a unio
matrimonial. No o Decreto de interdio que cria a incapacidade, porm a alienao mental. Laudo pericial categrico em
afirmar que o autor, muitos anos antes de seu casamento j era portador de doena mental que o tornou incapaz de manifestar sua
vontade (TJRJ, Apelao Cvel 2023/1993, Rio de Janeiro, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Wilson Marques, j. 16.12.1993).
De toda sorte, com vistas plena incluso das pessoas com deficincia, esse dispositivo foi revogado expressamente pelo art.
114 da Lei 13.146/2015. Assim, as pessoas antes descritas no comando podem se casar livremente, no sendo mais consideradas
como absolutamente incapazes no sistema civil brasileiro.
A inovao veio em boa hora, pois a lei presumia de forma absoluta que o casamento seria prejudicial aos ento incapazes, o
que no se sustentava social e juridicamente. Alis, conforme se retira do art. 1. da norma emergente, o Estatuto da Pessoa com
Deficincia destinado a assegurar e a promover, em condies de igualdade, o exerccio dos direitos e das liberdades
fundamentais por pessoa com deficincia, visando sua incluso social e cidadania. A possibilidade atual de casamento dessas
pessoas parece tender a alcanar tais objetivos, especialmente pelo que consta do art. 6. da mesma norma.
De qualquer modo, este autor entende que preciso retomar a antiga previso constante originalmente no art. 3. do Cdigo
Civil de 2002, no sentido de ser reconhecida como absolutamente incapaz a pessoa que no tenha qualquer condio de exprimir
vontade. Cite-se, como exemplos, a pessoa que se encontra em coma profundo ou o portador do mal Alzheimer. Nesse sentido,
demos parecer ao Projeto de Lei 757/2015, em curso no Senado Federal, e que pretende alterar o Cdigo Civil de 2002, o Cdigo de
Processo Civil de 2015 e o prprio Estatuto da Pessoa com Deficincia.
Urge, portanto, que o dispositivo revogado em matria de nulidade de casamento volte parcialmente ao sistema jurdico, sem
que exista qualquer relao com a pessoa com deficincia, assim como deve ocorrer com a reintroduo da regra do art. 3., inciso
III, no CC/2002.
Caso isso no ocorra, uma soluo possvel para resolver o problema seria concluir que, nos casos em que no h vontade
daquele que celebra o ato, o negcio jurdico deveria ser considerado inexistente, como prope Zeno Veloso (Estatuto
Disponvel em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/338456458/estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-uma-nota-critica>.
Acesso em: 20 maio 2015).
No entanto, reafirme-se que o grande problema tcnico que a teoria da inexistncia no foi adotada expressamente pela
nossa legislao privada, que procurou resolver os problemas e vcios do negcio jurdico no plano da validade com o tratamento
relativo ao negcio nulo (art. 166 do CC/2002) e ao negcio anulvel (art. 171 do CC/2002). Assim, opinamos, naquele projeto, que
o caminho pela teoria da inexistncia geraria muita instabilidade e incerteza, como sempre ocorreu na prtica. Isso j justifica o
retorno parcial do comando, com a ressalva de que ele no pode atingir a pessoa com deficincia, pelo menos em regra, pelo que
consta do art. 6. do EPD.
Feita tal pontuao, acrescente-se que havia uma questo polmica a respeito da antiga previso. Como enquadrar a previso
das pessoas que, por causa transitria ou definitiva, no pudessem exprimir vontade, antes prevista no art. 3., III, do CC/2002)? O
casamento celebrado por essas pessoas ser inexistente, nulo ou anulvel?
Por certo que, para alguns dos adeptos da teoria da inexistncia, o casamento seria considerado inexistente, por ausncia de
vontade. Esse posicionamento sempre foi o seguido por Jos Fernando Simo, conforme edies anteriores desta obra, ento em
coautoria.
De qualquer forma, havia entendimento firme na doutrina enquadrando a hiptese como sendo de anulabilidade, nos termos
do art. 1.550, IV, do CC (incapaz de consentir e de manifestar de forma inequvoca a sua vontade). Assim concluam, por exemplo,
Flvio Augusto Monteiro de Barros (Manual, 2005, p. 41), Maria Helena Diniz (Cdigo, 2010, p. 1.083), Paulo Lbo
(Famlias, 2008, p. 104), Jorge Shiguemitsu Fujita (Direito civil, 2008, v. 7, p. 63) e Aurlia Lizete Barros Czapski (Cdigo,
2010, p. 1.245).
Tal forma de pensar chegou a ser adotada pelo STJ, em remoto julgado, referente ao CC/1916 (STJ, EDcl no AgRg no Ag
24.836/MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4. Turma, j. 18.10.1993, DJ 13.12.1993, p. 27.463). O Enunciado n. 332 do
CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, deu interpretao restritiva ao art. 1.548, inc. I, do CC, no admitindo a nulidade
absoluta do casamento das pessoas ento descritas no art. 3., III, do CC e seguindo, portanto, essa corrente, que era tida como
majoritria. Assim: A hiptese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Cdigo Civil se restringe ao casamento realizado por
enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3. do Cdigo Civil.
Porm, para este autor, a hiptese ento descrita no art. 3., inc. III, do CC seria de nulidade absoluta do casamento se a pessoa
incapaz no tivesse a mnima condio de exprimir sua vontade. Isso porque a previso do ento art. 3., III, estaria mais prxima
do anterior art. 1.548, I, do que do art. 1.550, IV, todos da atual codificao. Parecia entender da mesma forma o professor Carlos
Roberto Gonalves, nos seguintes termos:

A primeira hiptese compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por
graves alteraes das faculdades psquicas, que acarretam a incapacidade absoluta do agente (art. 3., II). O Cdigo estabelece
uma gradao necessria para a debilidade mental, ao considerar relativamente incapazes os que, por deficincia mental,
tenham discernimento metal reduzido (art. 4., II), referindo-se aos fracos da mente ou fronteirios.
Desse modo, quando a debilidade mental privar totalmente o amental do necessrio discernimento para a prtica dos atos
da vida civil, acarretar a incapacidade absoluta (CC, art. 3., II) e a nulidade do casamento por ele contrado; quando, porm,
causar apenas a sua reduo, acarretar a incapacidade relativa e a anulabilidade do casamento, nos termos do art. 1.550, IV,
do Cdigo Civil (GONALVES, Carlos Roberto. Direito, 2005, p. 136).

A transcrio servia ainda para esclarecer a situao do surdo-mudo. Se ele estivesse enquadrado na anterior regra do art. 4.
do CC, havendo possibilidade parcial de comunicao, o seu casamento celebrado sem assistncia seria anulvel (art. 1.550, IV, do
CC). Se no houvesse qualquer condio de comunicao ou mesmo de discernimento (art. 3. do CC), o casamento seria nulo
(nos termos do ento art. 1.548, I, do CC). Consigne-se nesse sentido posicionavam-se Fernando Sartori (A invalidade,
Direito, 2009), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito das famlias, 2008, p. 159).
Porm, com a mudana do sistema pelo Estatuto da Pessoa com Deficincia esse panorama mudou consideravelmente, o que
parece afastar toda a polmica anterior. Isso porque as pessoas que por causa transitria ou definitiva no puderem exprimir
vontade passaram a ser tratadas como relativamente incapazes, pelo novo art. 4., III, do Cdigo Civil. Desse modo, no h mais
como enquadrar o seu casamento como nulo, mas apenas como anulvel, presente um incapaz de consentir e de manifestar de
modo inequvoco a sua vontade (art. 1.550, IV, do CC).
Em reforo, nota-se que o casamento nulo, no sistema ora em vigor, somente estar presente na hiptese de infringncia aos
impedimentos matrimoniais, no se cogitando mais a nulidade por problema de vontade. Em resumo, a Lei 13.146/2015 parece ter
sanado mais essa controvrsia, pelo menos no campo tcnico-jurdico. Quanto prtica, teremos que aguardar os anos iniciais de
aplicao do Estatuto da Pessoa com Deficincia e os debates que ocorrero sobre o Projeto de Lei n. 757/2015, em curso no
Senado Federal.

b) Casamento celebrado com infringncia a impedimento matrimonial (art. 1.548, II, do CC)
Como demonstrado, os nicos impedimentos matrimoniais esto previstos no art. 1.521 do CC (impedimentos decorrentes de
parentesco consanguneo, de parentesco por afinidade, de parentesco civil, de vnculo matrimonial e de crime cometido). Como
esses impedimentos so insanveis e graves, a lei consagra como consequncia da sua infringncia a nulidade absoluta do
casamento.
Superada a anlise das hipteses de nulidade do casamento, preciso estudar os seus efeitos e procedimentos.
Primeiramente, a eventual ao correspondente denominada ao declaratria de nulidade absoluta de casamento. Diante
desse carter declaratrio que se afirma que a ao imprescritvel (critrio cientfico de Agnelo Amorim Filho, RT 300/7 e
744/725), alm de envolver preceitos de ordem pblica e de Direito de Famlia. Em reforo, nos termos do art. 169 do CC/2002, a
nulidade no convalesce pelo decurso do tempo (TJMG, Acrdo 1.0106.06.020387-9/001, Cambu, 8. Cmara Cvel, Rel. Des.
Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 19.07.2007, DJMG 02.08.2007).
A decretao de nulidade pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado ou mesmo pelo Ministrio
Pblico, igualmente por envolver preceitos de ordem pblica (art. 1.549 do CC).
Quanto ao foro competente, este seria o da residncia da mulher, pelo que constava do art. 100, I, do CPC/1973. Todavia, a
regra passou a ser o foro de domiclio do guardio do incapaz, pelo Novo CPC. No o havendo, o foro competente o do ltimo
domiclio do casal. Por fim, ser competente o foro de domiclio do ru, se nenhuma das partes residir no antigo domiclio do casal
(art. 53 do Novo CPC).
Na linha do que leciona a doutrina quase com unanimidade, a nulidade absoluta no pode ser reconhecida de ofcio, mas
apenas o impedimento matrimonial, de acordo com o art. 1.522 do CC (por todos: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito, 2005, p.
126). Eis aqui mais um exemplo de aplicao do princpio da no interveno, constante do art. 1.513 do CC. No se olvide a
existncia de certa polmica, uma vez que, como a matria de nulidade de ordem pblica, deveria ser conhecida de ofcio pelo
juiz, nos termos da regra do pargrafo nico do art. 168 do CC/2002. Em suma, o ltimo dispositivo deveria prevalecer em relao
ao princpio da no interveno.
Essa ao declaratria de nulidade poder ainda ser precedida de medida cautelar de separao de corpos, assim como a ao
anulatria, devendo o juiz conceder a liminar com maior brevidade possvel se for constatada a sua necessidade (art. 1.562 do CC).
No sistema processual anterior, caberia a medida cautelar de separao de corpos, enquadrada no art. 888, inciso VI, do CPC/1973;
dispositivo no reproduzido pelo Estatuto Processual emergente. No novo sistema instrumental, acreditamos que a medida est
sujeita s regras da tutela de urgncia ou de evidncia, o que depender de um correto preenchimento pela jurisprudncia nos
prximos anos (arts. 300 e seguintes, do CPC/2015).
Conforme apontado pelo senso comum jurdico, e isso tambm serve para a ao anulatria, no h mais a necessidade de
atuao do curador de vnculo, ou guardio do casamento, conforme previa o art. 222 do CC/1916. O curador existia para evitar
conluio dos cnjuges objetivando a anulao de casamento, pois somente por meio da ao que se conseguia romper o vnculo
conjugal. Com a edio da Lei 6.515/1977, que introduziu o divrcio no Brasil, a ao de nulidade e a anulatria perderam
prestgio, pois os cnjuges podem se utilizar do divrcio consensual, sendo intil a propositura de ao de nulidade ou de anulao
simuladas. A figura do curador, assim, perdeu a sua utilidade tambm.
Entretanto, em ambos os casos de nulidade ou anulabilidade do casamento , como se trata de ao de estado, haveria a
necessidade de atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei, nos termos do art. 82, inc. II, do Cdigo de Processo Civil de 1973
(VENOSA, Slvio de Salvo. Direito, 2003, p. 130). Nessa linha, da jurisprudncia anterior, pronunciada sob a vigncia da norma
instrumental anterior: TJCE, Apelao 000001170.2009.8.06.0131, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Ernani Barreira Porto, DJCE
09.08.2012, p. 54; TJSP, Apelao com Reviso 645.963.4/2, Acrdo 4036513, So Jos dos Campos, 8. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 02.09.2009, DJESP 27.10.2009 e TJGO, Apelao Cvel 94292-1/188, Processo 200503291239,
Posse, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Rogrio Ardio Ferreira, j. 04.04.2006, DJGO 25.04.2006). Todavia, como esse dispositivo
processual no foi reproduzido pelo Novo CPC, acreditamos que esse entendimento anterior no mais prevalecer. Assim,
somente haver necessidade de atuao do MP nas demandas que envolvam os incapazes.
Seguindo no estudo dessa demanda, os efeitos da sentena da ao declaratria de nulidade so retroativos, ou seja, ex tunc,
conforme prev o art. 1.563 da atual codificao. A parte final do dispositivo traz uma inovao importante que merece ser
comentada. Determina o referido comando legal que essa sentena com efeitos retroativos no poder prejudicar a aquisio de
direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem resultante de sentena transitada em julgado. A eficcia legal do dispositivo
inegvel, trazendo interessante concluso.
Dois institutos so aqui protegidos: a boa-f objetiva (daquele que adquiriu direitos com boa conduta v.g., adquirente de um
imvel que pagou o preo com total pontualidade) e a coisa julgada (conforme previso constante do art. 5., XXXVI, da CF/1988 e
art. 6. da Lei de Introduo). Com essa proteo, a boa-f objetiva, no que tange ao Direito de Famlia, elevada ao posto de
preceito de ordem pblica. Primeiro, por estar ao lado da coisa julgada. Segundo, porque consegue vencer o ato nulo, a exemplo do
que ocorre pela previso do citado art. 167, 2., do CC (inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de boa-f).
A ttulo de exemplo, imagine-se o seguinte caso: A e B, marido e mulher, vendem um imvel a C, que o adquire de boa-f. O
casamento dos primeiros declarado nulo por sentena judicial, pois A j era casado. No caso em questo, mesmo havendo essa
nulidade, o que geraria eventual partilha do bem, a venda deve ser reputada vlida, pois celebrada com boa-f por C. O cunho
social da norma indeclinvel, seguindo toda uma tendncia de proteger aquele que age bem, movido pela boa-f.
Por fim, consigne-se que o Novo Cdigo de Processo Civil traz um tpico prprio a respeito das aes de Direito de Famlia,
atribuindo um rito especial a tais demandas (arts. 693 a 699 do CPC/2015). No h previso expressa de aplicao dessas normas
especficas s aes de invalidade do casamento (nulidade absoluta ou relativa). Nos termos do art. 693 do Novo Codex, as normas
deste Captulo aplicam-se aos processos contenciosos de divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel, guarda,
visitao e filiao.
Na opinio deste autor, possvel entender que o rol previsto no artigo meramente exemplificativo (numerus apertus), e no
taxativo (numerus clausus). Fixada tal premissa, o procedimento especial pode ser perfeitamente aplicado ao de nulidade do
casamento. Pontue-se que essa nossa forma de pensar foi adotada no X Congresso Brasileiro do IBDFAM, em outubro de 2015, com
a aprovao do Enunciado n. 19 daquela entidade, segundo o qual O rol do art. 693 do Novo CPC meramente exemplificativo, e
no taxativo.

2.6.4 Do casamento anulvel


As hipteses de anulabilidade do casamento constam de rol taxativo (numerus clausus) previsto no art. 1.550 do CC, sem
prejuzo de outros dispositivos que completam o tratamento da matria. Ressalte-se que o Cdigo Civil de 2002 retirou uma
previso de anulabilidade que era totalmente desatualizada, envolvendo o rapto (art. 183, X, do CC/1916). Passa-se ao estudo das
causas de anulabilidade pela sistemtica atual:

a) Casamento contrado por quem no completou a idade mnima para casar (art. 1.550, I, do CC)
Como demonstrado, o Cdigo Civil de 2002 iguala a idade nbil em 16 anos, tanto para homem quanto para mulher. Isso
porque a puberdade apontada como um requisito para a constituio do casamento. O menor que tiver menos idade do que o
limite mnimo para casar necessitar de autorizao judicial, sempre atendendo ao seu melhor interesse (best interest of the child)
art. 1.520 do CC.
Eventualmente, sendo celebrado o casamento sem a referida autorizao judicial, o ato ser considerado anulvel, desde que
proposta ao anulatria no prazo de cento e oitenta dias, pelo prprio menor, por seus representantes legais ou por seus
ascendentes (art. 1.552 do CC).
Sobre o incio da contagem desse prazo decadencial, h as seguintes regras:

Se a ao for proposta pelo prprio menor, devidamente representado, o prazo ser contado a partir do momento em que
completar a idade nbil.
Se a ao for proposta pelo representante legal ou ascendente, o prazo ser contado a partir do momento em que o
casamento foi celebrado.

Para o incio da contagem desse prazo, so utilizadas as regras constantes do art. 1.560, 1., do CC. Destaque-se que o prazo
de cento e oitenta dias decadencial, pois a ao anulatria constitutiva negativa (critrio cientfico de Agnelo Amorim Filho).
Sem prejuzo dessa ao anulatria, o Cdigo Civil em vigor enuncia hipteses em que o casamento pode ser convalidado,
inclusive por confirmao das partes. Lembre-se que convalidar significa tornar vlido o que inicialmente era invlido. Em suma,
sanado um problema que envolve o plano da validade, o segundo degrau da Escada Ponteana.
A primeira possibilidade dessa convalidao consta do seu art. 1.551, pelo qual no se anula o casamento, por motivo de idade,
se dele resultou gravidez, no sendo necessria sequer a autorizao do seu representante legal. A norma tem sua razo de ser,
visando a amparar a famlia pelo casamento, nos termos do art. 226, caput, da CF/1988.
Alm dessa regra, enuncia o art. 1.553 da atual codificao material que o menor poder, depois de completar a idade nbil,
confirmar o seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, se necessria, ou com suprimento judicial. Essa
confirmao expressa est em sintonia com o art. 172 do CC/2002, segundo o qual O negcio anulvel pode ser confirmado pelas
partes, salvo direito de terceiro.

b) Casamento contrado por menor em idade nbil (entre 16 e 18 anos), no havendo autorizao do seu representante legal (art.
1.550, II, do CC)
O menor entre 16 e 18 anos no necessita de autorizao judicial para se casar, mas apenas do consentimento de seus pais ou
outros representantes, caso dos tutores (art. 1.517 do CC). Trata-se de uma autorizao especial, que no se confunde com
assistncia, tratada pela Parte Geral do Cdigo Civil.
Sendo desrespeitada essa premissa, o prazo para a propositura da ao anulatria decadencial de cento e oitenta dias, ao
essa que somente pode ser proposta pelo incapaz (ao deixar de s-lo), por seus representantes legais ou por seus herdeiros
necessrios (art. 1.555, caput, do CC).
A respeito da contagem dos prazos, h as seguintes regras, constantes do 1. do mesmo dispositivo material:

Se a ao for proposta pelo menor, o prazo ser contado a partir do momento em que completar 18 anos.
Se a ao for proposta pelo representante legal, o prazo ser contado a partir da celebrao do casamento.
Sendo proposta a ao por herdeiro necessrio, o prazo ser contado da data do bito do menor.

Por fim, no se anular esse casamento quando sua celebrao tiverem assistido os representantes legais do menor, ou se
esses representantes tiverem manifestado a sua aprovao (art. 1.555, 2., do CC). Como se pode perceber, o vcio em questo
sanvel, podendo o casamento ser convalidado. Na verdade, se os representantes que no autorizaram o casamento estavam
presentes celebrao e nada fizeram para impedir a realizao, concordaram tacitamente com o enlace. Se pudessem,
posteriormente, requerer a anulao, agiriam contrariamente aos ditames da boa-f objetiva em ntido comportamento
contraditrio proibido pelo ordenamento (venire contra factum proprium).
Concluindo, os menores recebem um tratamento especfico quando se fala em capacidade para o casamento. Diante desse
tratamento diferenciado, no podem ser invocadas as regras previstas para a teoria das nulidades na Parte Geral do Cdigo Civil.
Nota-se que o casamento celebrado por menores, sejam eles absoluta ou relativamente incapazes, nulo. Confrontando-se com o
tratamento relativo aos demais negcios jurdicos, os contratos celebrados por menores de 16 anos absolutamente incapazes ,
sem a devida representao, so nulos (art. 166, inc. I, do CC). J os contratos celebrados por menores entre dezesseis e dezoito
anos relativamente incapazes so anulveis (art. 171, inc. I, do CC).

c) Casamento celebrado sob coao moral (arts. 1.550, III, e 1.558 do CC)
A coao moral ou vis compulsiva constitui um vcio da vontade ou do consentimento, havendo tratamento especfico na Parte
Geral do Cdigo Civil (arts. 151 a 155). Quanto ao casamento, consta conceito especfico de coao no art. 1.558 da atual
codificao material, sendo interessante confrontar as duas formas de coao previstas na atual codificao privada:

Art. 151 do CC. Coao para Art. 1.558 do CC. Coao


os negcios jurdicos em geral para o casamento

Fundada em temor de dano iminente e considervel Quando o consentimento de um ou de ambos os


sua pessoa, sua famlia ou aos seus bens. cnjuges tiver sido captado mediante fundado temor de
Eventualmente, o dano iminente tambm pode atingir mal considervel e iminente para a vida, a sade e
pessoa que no seja da famlia do negociante. honra, sua ou de seus familiares.

Como se observa, h um tratamento diferenciado. Pelo que consta da lei, no se considera coao para o casamento o temor de
mal considervel a bens ou a pessoa que no seja da famlia do contraente.
De toda sorte, apesar dessa diferenciao na literalidade, este autor entende que possvel que os dois comandos se
comuniquem, para os devidos fins de anulabilidade. Em suma, possvel anular um casamento por coao relacionada ao
patrimnio ou a pessoa que no seja da famlia do coato. Alm dessa necessria interao entre livros distintos do Cdigo Civil,
outros comandos da Parte Geral relativos coao merecem aplicao para o enfretamento da coao no casamento. Esclarea-se
que tais dedues foram includas nesta obra aps a atuao deste autor em parecer jurdico elaborado em ao de anulao de
casamento e de pacto antenupcial, em trmite no Estado do Paran.
Em relao a esses outros comandos, de incio, o caso do art. 152 do CC que recomenda a anlise in concreto da coao,
levando em conta o sexo, a idade, a experincia, a sade e o temperamento do coagido. No casamento, do mesmo modo, no se
pode considerar coao o mero temor reverencial (art. 153). A coao exercida por terceiro tambm pode anular o casamento,
desde que o outro cnjuge tenha conhecimento ou devesse ter conhecimento do vcio (arts. 154 e 155). Mais uma vez percebe-se a
aplicao de normas da teoria geral do negcio jurdico, uma vez que o casamento assume essa natureza jurdica.
No que tange ao prazo para anular o casamento celebrado sob coao, esse decadencial de quatro anos, contados da
celebrao do casamento (art. 1.560, IV, do CC). Nesse ponto, mais uma vez se percebe um tratamento diferenciado, pois, no caso
dos negcios jurdicos em geral, o prazo de quatro anos contado a partir do momento em que cessar a coao (art. 178, I, do CC).
Essa ao anulatria personalssima e somente poder ser proposta pelo cnjuge que sofreu a coao. O ato poder ser
convalidado, havendo posterior coabitao entre os cnjuges e cincia do vcio, pelo tempo que o juiz entender que razovel (art.
1.559). o dispositivo, ao prever que a coabitao sana a invalidade, adota a vedao do comportamento contraditrio (venire contra
factum proprium non potest), proibindo que aquele que coabitou, ou seja, que manteve relao sexual com o outro cnjuge ou com
ele viveu, ingresse com a ao anulatria do casamento. O sentido tico da norma , portanto, indiscutvel, pela relao com a boa-
f objetiva. Contudo, nem sempre ser fcil a prova desta coabitao.

d) Casamento celebrado havendo erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge (arts. 1.550, III, 1.556 e 1.557 do CC)
O casamento pode ser anulado se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro
(error in persona). Como notrio, no erro a pessoa se engana sozinha, sendo esse o requisito essencial para a anulao do
casamento. O dolo, conforme aponta a melhor doutrina, no anula o casamento (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito, 2003, p.
144).
Aqui tambm existem alteraes engendradas pela Lei 13.146/2015, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficincia, com
vistas sua incluso para atos civis existenciais, possibilitando amplamente o seu casamento, com o afastamento do erro como
causa de anulao.
O art. 1.557 da codificao substantiva traz um rol de situaes caracterizadoras do erro, e que merecem um estudo especial. A
citada norma emergente alterou o seu inciso III e revogou o seu inciso IV. Seno, vejamos:

Inciso I No que diz respeito a identidade, honra e boa fama do outro cnjuge, sendo esta uma informao de
conhecimento ulterior pelo nubente e que torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. A honra deve ser tida
em sentido amplo, englobando tanto a autoestima (honra subjetiva) quanto a reputao social (honra objetiva). Na ltima
ideia estaria tambm a boa fama. Vrios so os exemplos apontados pela doutrina e jurisprudncia sendo interessante citar os
seguintes: casamento celebrado com homossexual, com bissexual, com transexual operado que no revelou sua situao
anterior, com viciado em txicos, com irmo gmeo de uma pessoa, com pessoa violenta, com viciado em jogos de azar, com
pessoa adepta de prticas sexuais no convencionais, entre outras hipteses (DINIZ, Maria Helena. Cdigo, 2010, p. 1.087).
Cite-se, ainda, a hiptese de pessoa idosa e ingnua que se casou com mulher vinte e nove anos mais jovem, pensando que
esta lhe tinha afeto, quando os fatos imediatamente posteriores celebrao demonstraram que o interesse era apenas
patrimonial (TJRJ, Apelao 200900121641, Rio de Janeiro, 19. Cmara Cvel, Rel. Des. Cludio Brando, j. 04.08.2009, Data
de Publicao: 04.11.2009).
Inciso II A ignorncia de crime anterior ao casamento e que por sua natureza torne insuportvel a vida conjugal. Como o
requisito da insuportabilidade prevalece, no h necessidade do trnsito em julgado da sentena penal, bastando a repercusso
social do crime. Exemplo: casar-se com um grande traficante de drogas, desconhecendo essa caracterstica do outro cnjuge.
Inciso III A ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, que no caracterize deficincia, ou de
molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou pela herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua
descendncia. Pontue-se que a Lei 13.146/2015 incluiu a exceo destacada, a respeito da pessoa com deficincia, no cabendo
a anulao do casamento em casos tais. Exemplos anteriores de defeitos fsicos irremediveis, mantidos no sistema:
hermafroditismo (duas manifestaes sexuais); deformaes genitais; ulceraes no pnis e impotncia coeundi, aquela para o
ato sexual (TJMG, Apelao cvel 10024122275746001, Rel. Washington Ferreira, 7. Cmara Cvel, j. 25.06.2013).
importante destacar que a impotncia generandi ou concipiendi (para ter filhos) no gera a anulabilidade do casamento.
Exemplos de molstias graves e transmissveis: tuberculose, AIDS, hepatite, sfilis, epilepsia, hemofilia etc. Em todos os casos
relacionados, h presuno absoluta ou iure et de iure da insuportabilidade da vida em comum, razo pela qual ela no
mencionada na lei.

Atente-se que foi revogado pela Lei 13.146/2015 o antigo inciso IV do art. 1.557 da codificao civil, que mencionava a
ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, tornasse insuportvel a vida em comum. Eram
exemplos aqui antes mencionados a esquizofrenia, a psicopatia, a psicose, a paranoia, entre outros. Era apontada a desnecessidade
de a pessoa estar interditada, no sistema anterior revogao. Agora, o casamento das pessoas citadas ser vlido, o que visa a sua
plena incluso social, objetivo primordial do Estatuto da Pessoa com Deficincia, especialmente pelo que consta do seu art. 6..
Anote-se que a lei civil j no elencava mais como fundamento do erro quanto pessoa o defloramento da mulher, ignorado
pelo marido (art. 219, IV, do CC/1916). Por bvio que esse dispositivo perdeu a aplicao prtica h tempos, antes mesmo do
Cdigo Civil de 2002, no estando adaptado s mudanas de costumes em nosso Pas.
Superada a anlise dos casos que motivam a anulao do casamento por erro a respeito da pessoa, verifique-se que o prazo
decadencial para a ao anulatria de trs anos, contados da celebrao do casamento (art. 1.560, III, do CC). Essa ao somente
cabe ao cnjuge que incidiu em erro, sendo uma ao personalssima, conforme o art. 1.559 do CC.
Ainda conforme o ltimo dispositivo, a coabitao posterior, havendo cincia do vcio, convalida o casamento, salvo nas
hipteses dos incisos III e IV do art. 1.557 (defeito fsico irremedivel, molstia grave ou doena mental grave), pois as situaes
so de extrema gravidade. Mais uma vez, a norma adota a mxima venire contra factum proprium non potest, ao vedar que o
cnjuge que coabitou ingresse com a ao para anular o casamento, a no ser naqueles casos excepcionais.
Admitindo a convalidao do ato por coabitao, em hiptese de erro, transcreve-se deciso do Tribunal Paulista: Casamento.
Anulao. Erro essencial quanto a pessoa do outro cnjuge. Confisso pelo marido, na semana seguinte ao ato de que era
dependente de drogas. Aceitao das condies e consentida nova chance. Renovao da prtica de uso de drogas. Pretendido
reconhecimento da insuportabilidade da vida comum. No acolhimento. Coabitao. Fator que afasta o pleito de anulao.
Aplicao do artigo 1.559, do Cdigo Civil. Unio vlida. Extino do feito confirmada. Recurso improvido (TJSP, Acrdo
407.842-4/4-00, So Vicente, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. lcio Trujillo, j. 23.05.2006).

e) Do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequvoca a sua vontade (art. 1.550, IV, do CC)
Conforme ressaltado, essa previso continua a englobar os brios habituais, entendidos como os alcolatras, e os viciados em
txicos (art. 4., II, do CC, atualizado com a Lei 13.146/2015). Todavia, o comando no incide mais para as pessoas com
discernimento mental reduzido e aos excepcionais sem desenvolvimento completo, constantes do art. 4., incisos II e III, da
codificao, antes da recente alterao.
Reafirme-se que essas pessoas podem se casar livremente, at porque foi includo um 2. no art. 1.550 do CC/2002 pelo
Estatuto da Pessoa com Deficincia. O preceito emergente passou a prever que a pessoa com deficincia mental ou intelectual em
idade nbil poder contrair matrimnio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsvel ou curador. Mais
uma vez, nota-se o objetivo de plena incluso social da pessoa com deficincia, especialmente para os atos existenciais familiares,
afastando-se a tese de que o casamento poderia ser-lhe prejudicial.
O prazo decadencial para a ao anulatria de cento e oitenta dias, contados do casamento, nos termos do art. 1.560, caput e
1., do Cdigo em vigor.
Em resumo, foi visto que os casos envolvendo os menores so de anulabilidade do casamento (art. 1.550, I e II); que no
existem mais maiores absolutamente incapazes, tendo sido revogado o art. 1.548, I, do CC; e que os casos envolvendo os demais
incapazes so de anulabilidade (art. 1.550, IV). Vale repisar, ademais, que as pessoas com deficincia podem se casar livremente,
nos termos do novo 2. do art. 1.550 do Cdigo Civil.
Pois bem, quanto aos incapazes tratados nos arts. 3. e 4. da atual codificao, devidamente atualizados pelo Estatuto da
Pessoa com Deficincia, faltou abordar uma hiptese: a do prdigo (art. 4., IV, do CC). Como se sabe, o prdigo aquele que gasta
de maneira destemperada o seu prprio patrimnio, podendo chegar a um estado de miserabilidade, razo pela qual h uma
interdio relativa quanto aos atos de alienao de bens (art. 1.782 do CC). Justamente porque a interdio relativa que o
prdigo pode se casar.
Alis, vale dizer que no sendo celebrado pacto antenupcial, o regime do seu casamento ser o da comunho parcial (regime
legal), nos termos do art. 1.640, caput, do CC. No h que se falar na imposio do regime da separao obrigatria de bens, pois o
prdigo no consta do art. 1.641 da mesma codificao. Como antes defendido, as limitaes autonomia privada devem decorrer
necessariamente de lei, o que no o caso.
de se indagar se, para celebrar o pacto antenupcial, fazendo a opo por outro regime, o prdigo dever ser assistido. A
questo controversa. H aqueles que entendem que a resposta positiva (GONALVES, Carlos Roberto. Direito, 2005, p. 620).
Isso porque o referido pacto tem natureza contratual, envolvendo a administrao de patrimnio.
No havendo a referida assistncia, somente o pacto ser anulvel, nos termos do art. 171, I, do CC, o que no atinge o
casamento celebrado. Isso, desde que proposta ao anulatria no prazo de quatro anos, a contar de quando cessar a incapacidade
(art. 178, III). A questo, mais uma vez, solucionada pela teoria geral do negcio jurdico. No sendo proposta a referida ao no
prazo assinalado, o pacto ser convalidado pelo tempo, tornando-se plenamente vlido. Esse parece ser o melhor entendimento.
Por outro lado, h quem entenda que o art. 1.782 do CC, que limita o prdigo, sem assistncia, de praticar certos atos da vida
civil restritivo de direitos e no comporta interpretao extensiva (CARVALHO SANTOS, Joo Manuel. Cdigo Civil, 1937, p.
427).
Ademais, a escolha de um regime de bens diverso do regime da comunho parcial no significa forma de dissipao
patrimonial, mesmo porque o prdigo pode se casar por meio de pacto, optando pelo regime da separao de bens. Essa a
opinio, por exemplo, de Jos Fernando Simo.
Vista a situao do prdigo, possvel formular a seguinte tabela comparativa relativa aos incapazes e ao casamento,
devidamente atualizada frente ao Estatuto da Pessoa com Deficincia:

Absolutamente Incapazes (art. 3. do CC) Relativamente incapazes (art. 4.)

Passou a mencionar apenas os menores de 16 anos, I Menores entre 16 e 18 anos casamento anulvel.
sendo o seu casamento anulvel. II brios habituais (alcolatras) e viciados em txicos
casamento anulvel.
III Passou a mencionar as pessoas que por causa
transitria ou definitiva no puderem exprimir vontade
casamento anulvel.
IV Prdigos casamento vlido.

f) Casamento celebrado por procurao, havendo revogao do mandato (art. 1.550, V, do CC)
Enuncia a atual codificao civil que o casamento poder se anulado se realizado por mandatrio e ocorrendo a revogao do
mandato, sem que o representante e o outro cnjuge tivessem conhecimento dessa revogao pelo mandante. Essa revogao ter
efeitos se realizada antes da celebrao do casamento. Em caso contrrio o ato encontra-se aperfeioado, no sendo o caso de sua
anulao.
O prazo para a propositura da ao anulatria, em casos tais, de cento e oitenta dias, contado a partir do momento que
chegou ao conhecimento do mandante a realizao do casamento (art. 1.560, 2., do CC). Tambm deve ser considerada como
hiptese de revogao a invalidade do mandato reconhecida judicialmente, caso da sua nulidade absoluta (art. 1.550, 1., do CC).
Em suma, a nulidade absoluta ou relativa do mandato gera a anulao do casamento. Cite-se o caso em que a procurao no foi
celebrada por escritura pblica, conforme exige o art. 1.542 do CC, gerando a nulidade absoluta do mandato, por desrespeito
forma e solenidade (art. 166, incs. IV e V, do CC).
Por razes bvias, a anulao do casamento cabe somente ao mandante, que detm a titularidade dessa ao personalssima. O
outro cnjuge no poder anular o casamento aps a sua celebrao, o que constitui outra aplicao da vedao do comportamento
contraditrio (venire contra factum proprium non potest). Nesse ponto est presente outro exemplo de incidncia da boa-f objetiva
em sede de Direito de Famlia.
Esse casamento tambm ser convalidado se houver coabitao entre os cnjuges em qualquer hiptese conforme prev o
prprio art. 1.550, V, da atual codificao material. Novamente, a boa-f objetiva que probe um comportamento contraditrio
(venire contra factum proprium) e impede a anulabilidade do casamento. A questo da prova da manuteno de relao sexual,
mais uma vez repise-se, no ser to simples. De qualquer forma, em situaes de dvida, deve-se entender pela manuteno do
casamento quando houver coabitao (in dubio pro casamento).

g) Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente (art. 1.550, VI, do CC)
O presente autor segue a corrente segundo a qual trata apenas de incompetncia relativa em relao ao local (ratione loci). A
ttulo de exemplo, pense-se o caso de um juiz de paz de uma determinada localidade que realiza o casamento em outra, fora de sua
competncia. Aqui tambm se enquadra a incompetncia ratione personae, quando o substituto do juiz de casamento for
incompetente (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil, 2005, p. 1.252).
O prazo para a propositura da ao anulatria em ambos os casos decadencial de dois anos contado da data da celebrao do
casamento. Entendemos que essa ao caber somente aos cnjuges, nicos interessados na ao. De qualquer forma discute-se a
possibilidade do MP promover essa ao.
O art. 1.554 do CC/2002 serve como luva para essa hiptese prevendo que: Subsiste o casamento celebrado por aquele que,
sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver
registrado o ato no Registro Civil. A hiptese de convalidao do ato, sanando o vcio de forma e conservando o casamento.
Encerradas as hipteses legais, preciso aqui estudar os efeitos e procedimentos do casamento anulvel.
De incio, a medida judicial adequada para o reconhecimento do vcio denominada ao anulatria de casamento, que tem
natureza constitutiva negativa, o que justifica os prazos decadenciais (critrio cientfico de Agnelo Amorim Filho). Mais uma vez, a
competncia para o julgamento no mais do foro de residncia da mulher (art. 100, I, do CPC/1973), mas, em regra, do foro de
domiclio do guardio do incapaz (art. 53, I, do CPC/2015).
Assim como ocorre com a ao de nulidade, no h mais a interveno do curador de vnculo, figura banida pela Lei do
Divrcio e pelo atual Cdigo Civil. Quanto atuao do MP, parece-nos no ser mais cabvel, pelo que consta do Novo CPC, que
no reproduziu o antigo art. 82, inciso IV, do seu antecessor: com exceo dos casos que envolvam incapazes. Alm disso, a ao de
anulao pode ser precedida por pedido de separao de corpos, nos termos do art. 1.562 do Cdigo Civil.
Segue-se a corrente que sustenta no ter o Ministrio Pblico legitimidade para promover a referida ao que cabe, em regra,
ao interessado, conforme as hipteses j estudadas (LBO, Paulo. Famlias, 2008, p. 105). Isso vale tambm para os casos
envolvendo incapazes, prevalecendo a regra segundo a qual a anulabilidade somente pode ser arguida pelos interessados (art. 177
do CC/2002). A premissa deve ser mantida na vigncia do Novo CPC.
Como ocorre com a nulidade absoluta, a anulabilidade do casamento no pode ser reconhecida de ofcio (princpio da no
interveno). No sendo proposta a ao anulatria nos prazos decadenciais previstos, o ato convalesce, passando a ser reputado
vlido.
Dvidas restam sobre a eficcia dos efeitos da deciso da ao anulatria de casamento, se os mesmos so ex tunc (retroativos)
ou ex nunc (no retroativos). A questo coloca em conflito os arts. 177 e 182 do CC, ambos da Parte Geral da codificao,
conforme est exposto no Volume 1 desta coleo.
Pelo art. 177 do CC, a ao anulatria no produz efeitos antes do trnsito em julgado da sentena, o que traria efeitos ex nunc
sentena correspondente. Pelo art. 182 do CC, anulado o negcio jurdico (no caso, o casamento), as partes sero restitudas
situao anterior, se isso for possvel efeitos ex tunc parciais, pela volta ao status quo.
Quem melhor demonstra a controvrsia Zeno Veloso. Ensina o mestre a razo do equvoco de entender que os efeitos no
so retroativos:

Trata-se, sem dvida, de entendimento equivocado, que decorre, talvez, da leitura distorcida do art. 177, primeira parte
(), que corresponde ao art. 152, primeira parte, do Cdigo Civil de 1916 (Invalidade, 2005, p. 331).

E arremata o jurista paraense:

O que o art. 177, primeira parte, enuncia que o negcio anulvel ingressa no mundo jurdico produzindo os respectivos
efeitos e depende de uma ao judicial, da sentena, para ser decretada a sua anulao. Os efeitos do negcio anulvel so
precrios, provisrios. Advindo a sentena anulatria, os efeitos que vinham produzindo o negcio inquinado so defeitos.
Nada resta, nada sobra, nada fica, pois a desconstituio retroativa, vai base, ao comeo, ao nascimento do negcio jurdico
defeituoso e carente, o que, enftica e inequivocamente, afirma o art. 182, como j dizia o Cdigo velho, no art. 158. Quanto a
isso no h mudana alguma, em nosso entendimento. O art. 177, primeira parte, deve ser visto e recebido diante do sistema e
interpretado conjuntamente com o art. 182, que transcrevemos acima (VELOSO, Zeno. Invalidade, 2005, p. 331).

Desse modo, h de se defender a produo de efeitos retroativos parciais sentena anulatria do casamento, eis que se deve
buscar a volta situao primitiva, anterior celebrao do negcio anulado, se isso for possvel. No caso em questo, diga-se, os
cnjuges voltaro ao estado de solteiros com a anulao do casamento. Sem dvida, trata-se de um efeito retroativo.
Apesar de seguirmos esse posicionamento defendido por Zeno Veloso, no poderia deixar de esclarecer que ainda prevalece o
entendimento quanto aos efeitos ex nunc da ao anulatria de casamento. Na doutrina, esse ltimo o entendimento de Maria
Helena Diniz (Curso, 2007, vol. 5, p. 276) e Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies, 2004, p. 645).
Como palavras finais, cabe relembrar que o Novo Cdigo de Processo Civil traz um tpico prprio a respeito das aes de
Direito de Famlia, atribuindo um rito especial a tais demandas (arts. 693 a 699 do CPC/2015). Apesar do primeiro dispositivo no
mencionar as aes fundadas em nulidade absoluta ou relativa do casamento, este autor entende pela aplicao desse procedimento
especial para as situaes de invalidade, pelo fato de ser o rol das demandas descrito no art. 693 do CPC/2015 meramente
exemplificativo (numerus apertus). Nesse sentido, vale mencionar, mais uma vez, o Enunciado n. 19 do IBDFAM, aprovado no seu
X Congresso Brasileiro, em 2015.
Superada a anlise do casamento nulo e do casamento anulvel, partimos ao estudo da produo ou no de seus efeitos, ou
seja, do casamento putativo.

2.6.5 Do casamento putativo


O casamento nulo ou anulvel pode gerar efeitos em relao pessoa que o celebrou de boa-f e aos filhos, sendo denominado
casamento putativo. A expresso putare, de origem latina, quer dizer crer, imaginar, pensar. Portanto, casamento putativo o
casamento que existe na imaginao do contraente de boa-f. O instituto est tratado no art. 1.561 do CC, in verbis:

Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a
estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1. Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2. Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.

O antigo Projeto Ricardo Fiuza, atual PL 699/2011, pretende introduzir no dispositivo mais um pargrafo com a seguinte
redao: Os efeitos mencionados no caput desse artigo se estendem ao cnjuge coato. A alterao louvvel, uma vez que o
coato, vtima da coao, jamais estar de boa-f, porque se foi vtima da violncia, dela tinha conhecimento. Entretanto, mesmo
no estando de boa-f, receber, pelo projeto, os efeitos do casamento vlido. Explica o Deputado Ricardo Fiuza que, para que a
questo no fique dependendo de interpretao (ora construtiva, ora restritiva), de toda convenincia que o cnjuge coato seja
equiparado, pela lei, ao cnjuge de boa-f (O novo Cdigo Civil, 2004, p. 226).
Repise-se que o casamento somente ser putativo nos casos de nulidade ou anulabilidade, nunca nos casos de inexistncia
matrimonial. No presente ponto, repise-se, surge justificativa para no se aceitar a teoria da inexistncia, pois as concluses podem
ser injustas.
A boa-f mencionada no art. 1.561 do CC a boa-f subjetiva. O dispositivo, ao contrrio do que se poderia pensar, no trata
da boa-f objetiva, aquela relacionada com a conduta e os deveres anexos, conforme ensinam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzuk.

Refere-se o art. 1.561 ao denominado casamento putativo. Trata-se de tutela jurdica quele que manifesta o
consentimento em estado de ignorncia quanto a vcio capaz de dirimi-lo, que se designa por meio da figura jurdica da boa-
f. A noo de boa-f pode apresentar-se como princpio, e designada por boa-f objetiva (Treu und Glauben), ou como
estado, tratando-se de boa-f subjetiva. Trata-se, aqui, como evidente, da denominada boa-f subjetiva, que se manifesta
como estado de ignorncia, e no, propriamente, da boa-f objetiva, que se coloca como princpio. Sem embargo, no se pode
deixar de reconhecer que a boa-f tambm se aplica s relaes de famlia, e que pode ser identificada, at mesmo, em certas
hipteses de casamento putativo, embora de modo puramente acidental, sem repercusso no que tange a seus efeitos (Cdigo
civil, 2003, v. XV, p. 188).

Interessante acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal concluiu que se deve presumir a boa-f dos cnjuges em casos
tais, o que est em sintonia com a principiologia do Cdigo Civil de 2002. Ademais, de forma correta, entendeu-se que a citada
boa-f deve ser analisada de acordo com a realidade social do momento de celebrao do casamento:

Civil. Famlia. Nulidade de casamento. Apelao. Matrimnio realizado com impedimento. Casamento anterior.
Declarao da nulidade do segundo. Boa-f do cnjuge presumida e comprovada. Art. 1.561, CC/02. Produo de todos os
efeitos. Casamento putativo. 1. A boa-f necessria para o reconhecimento do casamento putativo deve ser verificada no
momento da celebrao do matrimnio e, como decorre, naturalmente, de erro, a existncia de conduta tica presumida. 2.
Deve-se considerar o desenvolvimento dos fatos conforme a poca em que se passaram. Na dcada de 70, os meios de
comunicao no eram rpidos, eficientes e acessveis como hoje, e as distncias eram maiores. 3. Residindo a cnjuge de
boa-f no ambiente rural de outra Comarca e sendo pessoa de pouca instruo (analfabeta), no desarrazoado supor que ela
realmente no possua conhecimento acerca do impedimento matrimonial de seu falecido marido, com quem conviveu por
mais de 30 anos. 4. Recurso conhecido e provido para garantir ao casamento putativo descrito a produo de todos os efeitos
do casamento vlido (TJDF, Recurso 2003.07.1.010759-4, Acrdo 536.110, 2. Turma Cvel, Rel. Des. J. J. Costa Carvalho,
DJDFTE 26.09.2011, p. 115).

De acordo com o caput do dispositivo em comento, o casamento putativo produz efeitos somente at o trnsito em julgado da
sentena anulatria. Maria Berenice Dias comenta, com propriedade, que a ao anulatria produz efeitos ex tunc; porm,
reconhecida a boa-f, os efeitos da desconstituio do casamento s vigoram a partir do seu trnsito em julgado (efeitos ex nunc), o
que seria exceo regra. So suas palavras: Esta uma das hipteses em que, por expressa previso legal, um ato jurdico produz
efeitos por tempo diferenciado. Havendo boa-f somente de um dos nubentes, com relao a ele o casamento ter durao e
eficcia por um perodo de tempo; da data da celebrao at o trnsito em julgado. Com relao ao cnjuge de m-f, a sentena
dispe de efeito retroativo data do casamento. Assim, durante um perodo de tempo, uma pessoa foi casada e outra no (DIAS,
Maria Berenice. Manual, 2007, p. 261).
Pois bem, se um dos cnjuges estava de boa-f, os efeitos do casamento somente atingiro ele e os filhos, trazendo, por
exemplo, a possibilidade de o cnjuge enganado pleitear alimentos (art. 1.561, 1., do CC). Mas fica a dvida: esses alimentos
sero devidos somente at o trnsito em julgado da sentena anulatria?
Slvio de Salvo Venosa responde positivamente pelo que consta expressamente do art. 1.561, caput, da codificao (Direito,
2004, p. 151). Apesar de responder dessa forma, Venosa demonstra o entendimento em contrrio, pelo qual o dever de alimentos
persiste, tese encabeada por Yussef Said Cahali. O autor paulista traz trs julgados nesse sentido, do Distrito Federal, do Paran e
de So Paulo (Direito, 2004, p. 151).
Flvio Monteiro de Barros segue essa ltima corrente, apontando que trs efeitos persistem aps a sentena anulatria: a) o
direito de usar o nome; b) a emancipao; c) a penso alimentcia (Manual, 2005, p. 51). Filia-se a esse entendimento, pois tais
efeitos envolvem direitos existenciais da personalidade do cnjuge de boa-f, que devem persistir, como regra, em virtude do
princpio constitucional que visa proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988).
A hiptese de boa-f de apenas um dos cnjuges completada pela previso do art. 1.564 do CC, que ainda procura imputar
culpa a uma das partes pela nulidade ou anulabilidade do casamento, o que criticado pela doutrina contempornea que prega o
fim da culpa para a dissoluo dos vnculos do casamento (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2007, p. 262). De acordo com a
redao literal desse comando legal, o culpado sofrer as seguintes sanes:

Perda de todas as vantagens havidas do cnjuge inocente, caso da necessidade de devolver bens, dependendo do regime de
bens adotado.
Obrigao de cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial, como o caso de doaes antenupciais.

Slvio de Salvo Venosa mais uma vez comenta muito bem esse dispositivo. Ensina o doutrinador paulista que o cnjuge de m-
f no pode pretender a meao dos bens do outro cnjuge, se casado pelo regime da comunho parcial. O inocente, entretanto,
ter direito meao do patrimnio trazido pelo culpado. O culpado no poder ainda ser considerado herdeiro do inocente.
Todavia, devero ser partilhados os bens havidos durante o casamento pelo esforo comum, aplicao do princpio que veda o
enriquecimento sem causa (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito, 2004, p. 150).
Fica em dvida a eficcia do dispositivo com a Emenda do Divrcio, notadamente para a corrente que prega a impossibilidade
total de discusso da culpa nas questes envolvendo o casamento. Todavia, mesmo entre aqueles que so partidrios da tese da
morte da culpa no divrcio, h quem entenda pela viabilidade de sua discusso na anulao do casamento. Nesse sentido, o
parecer de Paulo Lbo:

A culpa permanecer em seu mbito prprio: o das hipteses de anulabilidade do casamento, tais como os vcios de
vontade aplicveis ao casamento, a saber, a coao e o erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge. A existncia de culpa de
um dos cnjuges pela anulao do casamento leva perda das vantagens havidas do cnjuge inocente e ao cumprimento das
promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Cdigo Civil) (LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio, disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 11 fev. 2010).

Como se pode perceber de imediato, a Emenda do Divrcio desperta uma srie de polmicas, uma vez que altera apenas o
Texto Constitucional, sem qualquer revogao ou modificao dos dispositivos do Cdigo Civil. Cabe doutrina e jurisprudncia
apontar quais as categorias que permanecem e quais no tero mais eficcia. Enormes so os desafios, portanto.
Por outra via, estando ambos os cnjuges de boa-f, em regra, o casamento produzir efeitos para ambos at o trnsito em
julgado da sentena anulatria (art. 1.561, caput, do CC). Eventual pacto antenupcial gerar efeitos at essa deciso final, com a
necessidade de eventual partilha de bens adquiridos na vigncia da unio at essa data. Em suma, ambos os cnjuges sero
beneficiados. Quanto aos alimentos, podero ser fixados de acordo com o binmio possibilidade/necessidade, mesmo aps essa
sentena.
Por fim, se ambos os cnjuges estavam de m-f quando da celebrao do ato, os efeitos do casamento somente atingiro os
filhos (art. 1.561, 2., do CC). Na verdade, em todas as hipteses os filhos merecero o mesmo tratamento, devendo ser
resguardados todos os seus direitos e sem distino de sua origem, diante da igualdade consagrada no art. 227, 6., da CF e no art.
1.596 do CC.
2.7 PROVA DO CASAMENTO
A prova est no plano da eficcia do negcio jurdico e o casamento celebrado em nosso Pas provado pela certido do seu
registro, conforme prev o art. 1.543 do CC (prova direta). Esse registro traz como contedo a f pblica, servindo como prova
especfica para a situao de casado.
Contudo, justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer outra espcie de prova (art. 1.543, pargrafo nico,
do CC). O dispositivo em questo trata das provas diretas supletrias (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil, 2005, p. 1.245). Como
tais provas, podem ser citadas aquelas em que consta a situao de casado, tais como a cdula de identidade, o passaporte, a
certido de proclamas etc.
Restou demonstrado que, quanto ao casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os
cnsules brasileiros, este dever ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges ao Brasil.
Esse registro dever ocorrer no cartrio do respectivo domiclio, ou, em sua falta, no 1. Ofcio da Capital do Estado em que
passarem a residir (art. 1.544 do CC). A prova desse casamento, portanto, feita pela certido do registro, conforme outrora
comentado.
Ao lado das provas diretas do casamento, o Cdigo Civil tambm trata da prova indireta, que feita pela posse de estado de
casados, ou seja, pela demonstrao pblica da situao de casados. A doutrina aponta serem trs os requisitos para a
demonstrao da posse de estado de casados (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil, 2005, p. 92):

a) Nomen ou nominatio: pelo fato de um cnjuge utilizar o nome do outro.


b) Tractatus ou tractatio: pois os cnjuges se tratam como se fossem casados.
c) Fama ou reputatio: diante do reconhecimento geral, da reputao social, de que ambos so casados.

Nesse contexto, prescreve o art. 1.545 da atual codificao que o casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, no
possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum. Essa regra dever ser aplicada
salvo se existir certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.
Sobre o tema, Euclides de Oliveira destaca que: Verifica-se que a disposio legal, ao reconhecer a existncia do casamento pela
situao de posse do estado de casados, quando seja impossvel a prova material, tem a clara inteno de proteger a prole comum
aos cnjuges que no possam manifestar vontade ou tenham falecido. Trata-se na verdade, de uma presuno de casamento, que s
pode ser afastada por rigorosa impugnao, em face da existncia de casamento anterior (OLIVEIRA, Euclides de. Unio, 2003,
p. 57).
Quando a prova da celebrao legal do casamento resultar de eventual processo judicial, o registro da sentena no livro do
Registro Civil produzir, tanto no que toca aos cnjuges como no que diz respeito aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do
casamento (art. 1.546 do CC). Em suma, os efeitos da sentena declaratria da ao que visa provar o casamento so retroativos (ex
tunc).
Por fim, nessa ao, deve-se reconhecer a regra in dubio pro matrimonio. Isso porque, na dvida entre as provas favorveis e as
provas contrrias, deve-se julgar pela existncia do casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem
vivido na posse do estado de casados. Esse ditame de interpretao ou hermenutica consta do art. 1.547 da atual codificao
privada.

2.8 EFEITOS E DEVERES DO CASAMENTO


Foi exposto, de forma exaustiva, que o casamento um negcio jurdico complexo, com regras especiais na sua formao,
constituindo, ainda, uma instituio quanto ao contedo e um contrato especial quanto formao (teoria ecltica ou mista). Desse
modo, o casamento gera efeitos jurdicos amplos, trazendo deveres para ambos os cnjuges que pretendem essa comunho plena
de vida. Esses efeitos e deveres esto no plano da eficcia do casamento, situando-se no terceiro degrau da Escada Ponteana.
Pelo casamento, tanto o homem quanto a mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia comunho plena de vida (art. 1.565 do CC). Como primeiro efeito do casamento, qualquer
um dos nubentes poder acrescer ao seu o sobrenome do outro (art. 1.565, 1., do CC). Diante da igualdade entre homem e
mulher a regra se aplica a ambos os cnjuges. De qualquer modo, pelo que consta do prprio dispositivo legal, percebe-se que a
incluso do nome no obrigatria. Lembre-se que o atual Cdigo Civil reconhece o nome como um direito da personalidade
(arts. 16 a 19), o que faz com que as normas que o protegem tenham natureza cogente, ou de ordem pblica.
Alm disso, diante dessa natureza, deve-se entender que o nome incorporado passa a ser elemento da personalidade do
cnjuge que o incorporou, e no mais do outro cnjuge. Para o Superior Tribunal de Justia, tal acrscimo pode ocorrer mesmo
aps a celebrao do casamento, desde que por ao judicial (STJ, REsp 910.094/SC, Rel. Raul Arajo, j. 04.09.2012, publicado no
seu Informativo n. 503).
Relativamente ao planejamento familiar, este de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e financeiros para o exerccio desse direito ( 2. do art. 1.565 do CC). Como visto, vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies privadas ou pblicas, o que melhor consubstancia o princpio da liberdade ou da no interveno (art. 1.513 do CC).
Segundo o Enunciado n. 99 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o art. 1.565, 2., tambm deve ser aplicado unio
estvel, diante do seu reconhecimento constitucional como entidade familiar. O mesmo vale para a unio homoafetiva.
O art. 1.566 da atual codificao privada, a exemplo do art. 233 do CC/1916, enuncia os deveres de ambos os cnjuges no
casamento. A grave quebra desses deveres poderia motivar, no sistema anterior, a separao-sano, nos termos literais do art.
1.572, caput, do CC, dispositivo que deve ser tido como revogado diante da Emenda Constitucional 66/2010, na opinio
doutrinria seguida pelo presente autor.
O primeiro dever o de fidelidade recproca (art. 1.566, I). Ocorrendo infidelidade, havia motivo para a separao-sano,
apesar da forte tendncia doutrinria e jurisprudencial de relativizao da culpa. Todavia, o panorama mudou com a Emenda do
Divrcio, como se ver mais adiante.
Vale ainda dizer que no se utiliza mais a expresso adultrio, que perdeu a sua razo de ser, at porque o termo quer dizer
literalmente, violao do leito alheio ou cpula (LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva..., 1977, p. 450). Ora, no
necessariamente haver tal violao, ou mesmo a cpula, no ato de infidelidade, expresso melhor adaptada realidade
contempornea. Entretanto, alguns autores, caso de Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues, ainda utilizavam a expresso.
Alis, entende o segundo doutrinador pela possibilidade de perdo do adultrio, mesmo tendo sido revogado o art. 319 do
CC/1916 j pela Lei do Divrcio (Lei 6.515/1977). Para o saudoso autor paulista, embora o legislador tenha revogado o art. 319 do
Cdigo Civil, o princpio nele contido pode ser proveitosamente alegado em ao de desquite; ademais, diante da modificao de
orientao no que concerne aos pressupostos do desquite (v. n. 116, supra), a revogao daquele artigo impunha-se como medida
de coerncia (RODRIGUES, Silvio. Direito, 2002, p. 252).
Em suma, de acordo com as lies do ltimo jurista citado, algum poderia perdoar o adultrio se continuasse a conviver ou
coabitar com o culpado, o que era confirmado pelo novo Cdigo Civil, que exigia a insuportabilidade da vida em comum como
requisito da separao-sano (art. 1.572, caput, do CC). Destaque-se, novamente, que a separao-sano no existe mais no
sistema, diante da Emenda do Divrcio, o que praticamente exclui a pertinncia de tal debate. A nova ordem jurdica instituda pela
Emenda, na verdade, confirma a tese de possibilidade de perdo da infidelidade, principalmente para a corrente que prega a morte
da culpa para a dissoluo do casamento.
Concorda-se em parte com Silvio Rodrigues. De fato, possvel que o cnjuge perdoe o outro, o que at praxe, pois o
casamento fundado em uma relao de afeto. De qualquer forma, ressalte-se que no se filia utilizao da expresso adultrio,
sendo melhor falar em infidelidade quando o referido dever matrimonial quebrado.
Interessante aqui frisar que nossa melhor doutrina contempornea apontava, antes da Emenda do Divrcio, novas
modalidades de adultrio ou infidelidade, adaptadas realidade do sculo XXI (DINIZ, Maria Helena. Curso, 2002, p. 291, e O
estado, 2002, p. 483), a saber:

a) Adultrio ou infidelidade virtual nos casos em que um dos cnjuges mantm contatos amorosos com outra(s) pessoa(s),
pela internet. Esses contatos podem ocorrer por meio de chats, e-mails, Skype e Google Talk (comunicao via telefone e
computador), e por comunidades virtuais como o Facebook. Para tanto, no haveria necessidade sequer de contato sexual
para a configurao da infidelidade, havendo no caso uma conduta desonrosa do cnjuge que pratica tais atos (art. 1.573,
VI, do CC). H julgados anteriores admitindo a sua configurao, principalmente em primeira instncia, inclusive com a
imputao do dever de indenizar ao cnjuge culpado. Quanto responsabilizao civil, condenando o cnjuge ao
pagamento de R$ 20.000,00 a ttulo de danos morais, cite-se deciso da 2. Vara Cvel de Braslia, com a seguinte ementa:
Direito civil. Ao de indenizao. Dano moral. Descumprimento dos deveres conjugais. Infidelidade. Sexo virtual
(internet). Comentrios difamatrios. Ofensa honra subjetiva do cnjuge trado. Dever de indenizar. Exegese dos arts.
186 e 1.566 do Cdigo Civil de 2002. Pedido julgado precedente (Processo 2005.01.1.118170-3, Ao: Reparao de danos,
Requerente: Q. E. M., Requerido: R. R. M., Deciso prolatada em 21 maio 2008, Juiz Jansen Fialho de Almeida).
b) Adultrio ou infidelidade casto ou da seringa nos casos em que a esposa realizava uma inseminao artificial heterloga com
material gentico de terceiro colhido em banco de smen, sem a devida autorizao do marido. A hiptese tanto podia se
enquadrar como injria grave quanto como conduta desonrosa, ambas a motivar a separao-sano (art. 1.573, III e VI, do
CC), no sistema anterior.

Com a entrada em vigor da EC 66/2010 a questo da infidelidade deve ser vista com ressalvas. Como notrio, alterou-se o
art. 226, 6., da Constituio Federal de 1988, que passou a prever que O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. No
h mais meno separao judicial, havendo corrente doutrinria de peso que afirma a impossibilidade de discusso da culpa
para a dissoluo do casamento. Essa a opinio de Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo Lbo, Rolf Madaleno,
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, conforme manifestaes exaradas ao autor desta
obra. Para essa corrente, no mais possvel a discusso da culpa na separao judicial agora extinta , e no divrcio, para
qualquer finalidade.
Todavia, de forma distinta pensa o autor desta obra, eis que a culpa, em casos excepcionais, pode ser discutida para a
dissoluo do casamento (TARTUCE, Flvio. A PEC do Divrcio Jornal Carta Forense, 2010, p. A-28). Isso porque a fidelidade
continua sendo um dever do casamento e no uma mera faculdade. Assim, em algumas situaes de sua no mitigao, a culpa
pode ser discutida em sede de divrcio. Alm da manuteno do dever de fidelidade como regra do casamento sendo a culpa a
sua violao , conserva-se no sistema um modelo dualista, com e sem culpa. Para este autor, ficam ento mantidas as novas
modalidades de infidelidade apontadas por Maria Helena Diniz, no mais para a separao-sano, mas para eventual discusso
em sede de ao de divrcio. O tema est aprofundado no Captulo 4 da presente obra, representando uma das principais
divergncias que decorrem da Emenda Constitucional 66/2010.
Superado esse ponto, a vida em comum, no domiclio conjugal, antigo dever de coabitao, constitui expressamente outro dever
decorrente do casamento (art. 1.566, II), o que inclui o dbito conjugal (dever de manter relaes sexuais), de acordo com a
doutrina tradicional (RODRIGUES, Silvio. Comentrios, 2003, p. 126).
Atualmente, o conceito de coabitao tem sido analisado tendo em vista a realidade social, de modo a admitir-se a coabitao
fracionada. Nessa realidade, possvel que cnjuges mantenham-se distantes, em lares distintos, por boa parte do tempo, sem que
haja o rompimento do afeto, do amor existente entre eles, vnculo mais forte a manter a unio. Anote-se, ainda, que possvel que
os cnjuges at durmam em camas separadas, sem que isso seja motivo para a separao do casal. O que vale, em suma, o afeto
entre eles, o compartilhamento do amor fraterno com o objetivo de manuteno do casamento.
Desse modo, de se concordar integralmente com Antnio Carlos Mathias Coltro, Slvio de Figueiredo Teixeira e Tereza
Cristina Monteiro Mafra quando afirmam, sobre o dever de vida em comum do domiclio conjugal, que esse dever no se viola
com as separaes transitrias, s vezes at necessrias, tampouco em razo de necessidade funcional ou profissional
(Comentrios, 2005, p. 301). Lembre-se que o art. 1.569 da atual codificao prescreve que o cnjuge, eventualmente, poder
ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio da sua profisso, ou a interesses particulares
relevantes. Em suma, no deve haver rigidez na anlise desse dever matrimonial.
Ainda no que concerne coabitao, diante do regime democrtico que deve imperar nas relaes familiares, esse mesmo art.
1.569 do CC dispe que o domiclio conjugal ser escolhido por ambos os cnjuges.
O terceiro dever o de mtua assistncia (art. 1.566, III, do Cdigo Civil), sendo entendida no s como assistncia
econmica, mas tambm assistncia afetiva e moral. Relativamente ao comando legal, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo
Pianovski Ruzyk ensinam que:

Outro efeito gerado pelo casamento o da mtua assistncia, que consiste, essencialmente, em ajuda e cuidados nos
aspectos morais, espirituais, materiais e econmicos. Tais deveres expressam-se em vrios momentos da vida familiar, como
no cuidado do outro quando enfermo, no conforto prestado nas adversidades e vicissitudes da vida, compartilhando dores e
alegrias. Assim, um dever de contedo tico, varivel historicamente conforme os costumes de uma sociedade em dado
tempo e determinado local (Cdigo Civil, 2003, p. 209).

A ttulo de exemplo, um dos cnjuges deve se preocupar com os problemas pessoais do outro, auxiliando-o na soluo desses
problemas. Como outrora exposto, o casamento gera uma comunho plena de vida, tanto no aspecto material quanto no imaterial.
No que tange colaborao patrimonial, o art. 1.568 do mesmo Cdigo Privado prev que cada cnjuge deve concorrer, na
proporo dos seus bens e dos seus rendimentos, para o sustento da famlia e para a educao dos filhos, qualquer que seja o
regime matrimonial adotado entre eles.
Tambm constitui dever expresso decorrente do matrimnio o sustento, guarda e educao dos filhos (art. 1.566, IV, do CC).
Essa previso mantm relao direta com a solidariedade social prevista na Constituio Federal (art. 3., I), que obviamente deve
estar presente nas relaes familiares (solidariedade familiar), at mais do que em qualquer outra relao. Vale lembrar que a
famlia a celula mater da sociedade e, se a solidariedade no for atendida em relaes dessa natureza, o que dizer quanto ao
restante das relaes privadas? Note-se que, curiosamente, o dever de guarda, sustento e educao dos filhos no apenas um dever
entre pais e filhos, mas tambm entre os cnjuges e, como ser visto, entre os companheiros.
Por fim, constitui dever do matrimnio o respeito e considerao mtuos (art. 1.566, V, do CC). Como se afirma em meios
populares e religiosos, o casamento feito para a alegria e para a tristeza, para a sade e para a doena. Teremos outras
oportunidades de comentar esse dispositivo, quando tratarmos da aplicao da boa-f objetiva ao casamento, particularmente
quando da abordagem do art. 1.708 da codificao vigente.
O Cdigo Civil de 2002 estabelece, ainda, um dever de colaborao entre os cnjuges quanto direo da sociedade conjugal,
sem distino entre marido ou mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos, conforme o seu art. 1.567, caput. Mais uma vez,
pode-se afirmar que se substituiu a hierarquia do marido pela diarquia conjugal. Sendo assim, o ltimo dispositivo o que ampara
a ideia de famlia democrtica. Para Maria Celina Bodin de Moraes a famlia democrtica nada mais do que a famlia em que a
dignidade dos seus membros, das pessoas que a compem, respeitada, incentivada e tutelada. Do mesmo modo, a famlia
dignificada, isto , abrangida e conformada com o conceito de dignidade humana , necessariamente, uma famlia democratizada
(A famlia democrtica, Anais, 2006, p. 619).
Em havendo eventual divergncia entre os cnjuges, qualquer um deles poder recorrer ao juiz, que decidir de acordo com os
interesses do casal e dos filhos. o que dispe o art. 1.567, pargrafo nico, do CC. O dispositivo segue a ideia de judicializao dos
conflitos familiares, pois leva ao Poder Judicirio a soluo de uma questo que interessa aos componentes da famlia. Pode-se
afirmar que o dispositivo est na contramo da tendncia de fuga do Poder Judicirio. Essa tendncia, de celeridade e de
desburocratizao, culminou com o surgimento da Lei 11.441/2007, que passou a possibilitar a separao e o divrcio extrajudiciais
(desjudicializao). Anote-se mais uma vez que, com a aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, a separao extrajudicial
perdeu sua razo de ser, conforme a corrente seguida por este autor, subsistindo apenas o divrcio extrajudicial.
Por fim, de acordo com o art. 1.570 do CC, eventualmente, a administrao da sociedade conjugal e a direo da famlia
podero ser exercidas exclusivamente por um dos cnjuges, estando o outro:

a) em lugar remoto ou no sabido;


b) encarcerado por mais de cento e oitenta dias; e
c) interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de conscincia, em virtude de enfermidade ou de acidente.

A jurisprudncia do Tribunal do Rio de Janeiro discutiu a incidncia da norma, merecendo colao a seguinte ementa:
Requerimento de alvar para autorizao judicial com vistas gesto da administrao do lar conjugal pela mulher.
Caracterizao de situao de episdica falta de discernimento pelo varo. Sentena de extino do processo por apontada
impossibilidade jurdica do pedido. Inconsistncia do referido fundamento, de vez que inocorrente qualquer vedao do
ordenamento jurdico pretenso em tela. Amparo do pedido pelos arts. 1.567, pargrafo nico, e 1.570 do novo Cdigo Civil.
Situao, alm disso, respaldada pelo disposto no art. 1.109, CPC, que dispensa expressamente o rgo judicial de observncia da
legalidade estrita. Necessidade de dilao probatria. Anulao da sentena. Provimento do apelo (TJRJ, Acrdo 2005.001.50995,
3. Cm. Cvel, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 25.04.2006).

2.9 RESPONSABILIDADE PR-NEGOCIAL NO CASAMENTO. A QUEBRA DE


PROMESSA DE CASAMENTO. A APLICAO DA BOA-F OBJETIVA
Para encerrar o presente captulo, ser exposta e debatida a responsabilidade pr-negocial no casamento, ou seja, sobre a
quebra de promessa de casamento como fato gerador do dever de indenizar, inclusive por danos morais. A quebra dessa promessa
ocorre, muitas vezes, quando se estabelece um compromisso de noivado, de modo a fazer surgir o dever de indenizar nos esponsais,
matria, alis, tratada pelo Cdigo Civil Alemo (BGB), nos seus 1.297 a 1.302. A possibilidade de reparao nesse caso vem
sendo abordada pela doutrina e pela jurisprudncia, havendo posicionamentos em ambos os sentidos.
Entre os que so favorveis indenizao nessas situaes, pode ser citado o promotor de Justia paranaense Incio de
Carvalho Neto, que lembra o fato de que nosso Cdigo, ao contrrio dos Cdigos alemo, italiano, espanhol, peruano e cannico,
no regula sequer os efeitos do descumprimento da promessa. Mas, para esse autor isto no impede que se possa falar em
obrigao de indenizar nestes casos, com base na regra geral da responsabilidade civil. Como afirma Yussef Cahali, optou-se por
deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa sujeita regra geral do ato ilcito (Responsabilidade, 2004, p. 401).
Na esteira do transcrito, plenamente possvel a indenizao de danos morais em decorrncia da quebra da promessa de
casamento futuro por um dos noivos.
Em sentido contrrio, Maria Berenice Dias entende que, em casos tais, so indenizveis somente os danos emergentes, os
prejuzos diretamente causados pela quebra do compromisso. Para essa doutrinadora, no h que se falar em danos morais ou
mesmo em lucros cessantes. So suas palavras:

Falando em dano moral e ressarcimento pela dor do fim do sonho acabado, o trmino de um namoro tambm poderia
originar responsabilidade por dano moral. Porm, nem a ruptura do noivado, em si, fonte de responsabilidade. O noivado
recebia o nome de esponsais e era tratado como uma promessa de contratar, ou seja, a promessa do casamento, que poderia
ensejar indenizao. Quando se dissolve o noivado, com alguma frequncia buscada a indenizao no s referente aos
gastos feitos com os preparativos do casamento, que se frustrou, mas tambm aos danos morais. Compete parte demonstrar
as circunstncias prejudiciais em face das providncias porventura tomadas em vista da expectativa do casamento. No se
indenizam lucros cessantes, mas to somente os prejuzos diretamente causados pela quebra do compromisso, a outro ttulo
que no o de considerar o casamento como um negcio, uma forma de obter o lucro ou vantagem. Esta a postura que
norteia a jurisprudncia (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2007, p. 118).

O que se percebe que entre os membros do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), h forte corrente
doutrinria que entende no se poder falar em responsabilidade civil por danos morais nas relaes familiares.
De fato, para o autor desta obra, no se pode afirmar que o casamento fonte de lucro, conforme aduz a doutrinadora gacha
por ltimo citada. Sendo assim, no h como ressarcir lucros cessantes. Mas, ao contrrio, entende ser possvel a reparao dos
danos morais nos casos que envolvem as relaes de famlia, particularmente no caso aqui estudado. Nesse sentido, opina que a
complexidade das relaes pessoais recomenda a anlise caso a caso.
Especificamente sobre a quebra de promessa de casamento futuro, foroso concluir que, no Cdigo Civil de 2002, o dever de
indenizar surge no com base no art. 186, que trata do ato ilcito puro, mas com fundamento no art. 187, que disciplina o abuso de
direito como ilcito equiparado. Esse o ponto de divergncia entre o posicionamento deste autor e o da maioria da doutrina, que
reconhece o dever de indenizar nessas situaes em decorrncia do ato ilcito propriamente dito. Enuncia o art. 187 do atual
Cdigo Civil que Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. A questo, em suma, est em profundo debate.
Na jurisprudncia, podem ser encontrados julgados que apontam para a reparabilidade dos danos morais em casos tais:

Responsabilidade civil. Rompimento de noivado s vsperas do casamento. Falta de motivo justo, gerando
responsabilidade e indenizao. Dano moral. Configurao. Valor da indenizao fixado moderadamente. Reconveno
improcedente face culpa do ru pelo rompimento. Recurso da apelante provido e do apelado desprovido. O noivado no
tem sentido de obrigatoriedade. Pode ser rompido de modo unilateral at momento da celebrao do casamento, mas a
ruptura imotivada gera responsabilidade civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito compensatrio e repressivo, por
isto deve ser em quantia capaz de representar justa indenizao pelo dano sofrido (TJPR, Acrdo 4651, Apelao Cvel,
comarca Londrina, 3. Vara Cvel, rgo Julgador 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Antonio Gomes da Silva, Publicao
13.03.2000).

Ao de indenizao por danos morais. Falsa imputao de conduta desonrosa, ensejadora do trmino de duradouro
relacionamento amoroso. Culpa caracterizada. Dano moral. Configurao. Quantum indenizatrio. Arbitramento. Prudente
arbtrio do julgador. I No coaduna com o ordenamento jurdico ptrio a conduta daquele que, sendo pretendente de uma
determinada mulher, que, a toda evidncia, no correspondia s suas pretenses, pe-se a difam-la, notadamente para com o
seu ento namorado de longos anos, com o qual j falava em noivado, vindo a ensejar o rompimento do namoro, com nefastas
consequncias de ordem emocional para ela. II Deve-se fixar o valor da compensao do dano moral com cautela e
prudncia, atendendo s peculiaridades prprias ao caso concreto, de modo que o valor arbitrado no seja elevado ao ponto
de culminar aumento patrimonial indevido ao lesado, nem demasiadamente inexpressivo, por desservir ao seu fim
pedaggico, advindo do ordenamento jurdico atinente espcie (Tribunal de Alada de Minas Gerais, Acrdo 0378853-0,
Apelao Cvel, 2002, comarca Belo Horizonte/Siscon, rgo Julgador 1. Cmara Cvel, Rel. juiz Osmando Almeida, j.
25.02.2003, deciso unnime).
Tambm foram encontradas decises que afastam totalmente a possibilidade de reparao dos danos morais por quebra de
noivado:

Ilegitimidade de parte. Ativa. Ocorrncia. Dano material. Prejuzo relativo a despesas realizadas em virtude da celebrao
do matrimnio da autora suportadas pelo seu progenitor. Hiptese em que deve ser proposta demanda em nome prprio.
Recurso do ru provido. Indenizao. Responsabilidade civil. Dano moral. Inocorrncia. Autora que se iludiu com promessa
de casamento. Caso de mera suscetibilidade, que no traduz dano. Ausncia de ilicitude do comportamento. Verba indevida.
Sentena reformada. Recurso do ru provido, prejudicado o da autora. Sucumbncia. Recproca. Ao e reconveno julgadas
improcedentes. Aplicao do artigo 21 do CPC. Repartio das custas e honorrios. Recurso do ru provido, prejudicado o da
autora (TJSP, Apelao com Reviso 676.082.4/3, Acrdo 4204065, Maraca, 6. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Vito
Guglielmi, j. 19.11.2009, DJESP 18.12.2009).

Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Rompimento de noivado. Os atos do noivo no evidenciaram vontade
contrria ao de contrair matrimnio sendo obrigado a ressarcir a noiva nos gastos efetuados com a cerimnia religiosa. A
promessa de casamento, baseada no compromisso amoroso entre o homem e a mulher, eivada de subjetivismo e riscos,
sendo que a sua ruptura no pode acarretar dano moral indenizvel. Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao
386.368.4/0, Acrdo 3596890, So Paulo, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Jos Luiz Gavio de Almeida, j. 14.04.2009,
DJESP 09.06.2009).

Danos morais. Noivado. Promessa de casamento. Desfazimento. incabvel dano moral contra o parceiro que desiste de
contrair casamento. Improcedncia do recurso e condenao da recorrente nos nus de sucumbncia, suspensa a exigibilidade
em face da concesso a assistncia judiciria gratuita (TJRS, Processo 71000485318, 2004, comarca Passo Fundo, rgo
Julgador 3. Turma Recursal Cvel, Rel. Juza Maria Jos Schmitt Santanna).

Por fim, h ementas que afastam o dever de indenizar em casos determinados, em que os danos no esto evidenciados, mas
reconhecem a reparabilidade dos danos morais por quebra de promessa de noivado:

Rompimento de promessa de casamento. Inexistncia de dano moral indenizvel. O rompimento de relacionamento de


longa data, mesmo que s vsperas do casamento, sem qualquer humilhao e de modo discreto, no configura ato ilcito ou
abuso de direito. Lucros cessantes. No comprovao de que a autora tenha abandonado o emprego por causa do casamento.
Recurso desprovido (TJSP, Apelao 0279770-49.2009.8.26.0000, Acrdo 6080323, Tanabi, 5. Cmara de Direito Privado,
Rel. Des. Moreira Viegas, j. 01.08.2012, DJESP 16.08.2012).

Noivado. Rompimento. Dano moral e material. Descaracterizao. Somente se caracteriza a ocorrncia do dano moral
indenizvel em decorrncia de rompimento de noivado, quando este se verifica s vsperas da data do casamento. No se
configura a ocorrncia de danos materiais decorrentes de despesas contradas em virtude da declarao da data do casamento,
quando, aps o rompimento, os bens adquiridos permaneceram de posse da parte autora. Recurso no provido (Tribunal de
Alada de Minas Gerais, Acrdo 0382351-0, Apelao Cvel, 2002, comarca Belo Horizonte/Siscon, rgo Julgador 2.
Cmara Cvel, Rel. Juiz Alberto Aluizio Pacheco de Andrade, j. 20.05.2003, dados de publicao: no publicada, deciso
unnime).

Pois bem, conforme pesquisa realizada para esta obra, o que se tem percebido, na prtica jurisprudencial, a prevalncia de
julgados que afastam a reparao dos danos morais nos casos de quebra de promessa de casamento.
Na verdade, diante da casustica, preciso conciliar todos esses entendimentos jurisprudenciais para chegar a uma concluso
plausvel dentro do caso concreto a ser analisado. Em suma, a questo no pode ser generalizao, como ocorre muitas vezes na
prtica, infelizmente.
Repise-se que, para a primeira corrente transcrita, possvel a reparao de danos morais se a no celebrao do casamento
prometido causar leso psicolgica ao noivo ou ao namorado. Quando de sua exposio no V Congresso Brasileiro do IBDFAM no
dia 27 de outubro de 2005, Jones Figueirdo Alves, ao discorrer sobre o abuso de direito, utilizou uma expresso que, aqui, serve
como uma luva: estelionato do afeto (ALVES, Jones Figueirdo. Abuso de direito, Anais do V Congresso, 2006, p. 481-505).
Concorda-se que a mera quebra da promessa no gera, por si s, o dano moral. No h de se confundir o dano moral com os
meros aborrecimentos que a pessoa sofre no seu dia a dia. Porm, em alguns casos, os danos morais podem estar configurados,
principalmente naqueles em que a pessoa substancialmente enganada pela outra parte envolvida, a qual desrespeita toda a
confiana depositada sobre si.
Cite-se, a esse propsito, o rumoroso caso julgado pelo Tribunal de Minas Gerais a seguir colacionado: Apelao cvel.
Indenizao por danos materiais e morais. Noivado desfeito s vsperas do casamento. Traio. Danos materiais e morais
caracterizados. Dever de indenizar. A vida em comum impe aos companheiros restries que devem ser seguidas para o bom
andamento da vida do casal e do relacionamento, sendo inconteste o dever de fidelidade mtua. O trmino de relacionamento
amoroso, embora seja fato natural da vida, gerar dever de indenizar por danos materiais e morais, conforme as circunstncias que
ensejaram o rompimento. So indenizveis danos morais e materiais causados pelo noivo flagrado pela noiva mantendo relaes
sexuais com outra mulher, na casa em que moravam, o que resultou no cancelamento do casamento marcado para dias depois e
dos servios contratados para a cerimnia. Recurso no provido (TJMG, Apelao Cvel 5298117-04.2007.8.13.0024, Belo
Horizonte, 10. Cmara Cvel, Rel. Des. Mota e Silva, j. 31.08.2010, DJEMG 21.09.2010).
Ademais, pode gerar dano moral a situao em que a noiva descobre que o seu noivo que descumpriu a promessa bissexual,
sendo tal fato notrio em pequena cidade do interior. Isso gera repercusses negativas sobre a honra da pessoa, de modo a
caracterizar o dano imaterial. E o que dizer de um caso em que o noivo transmite noiva uma doena sexualmente transmissvel,
sendo esse o motivo da ruptura? Sem dvida, estar presente o seu dever de indenizar.
Imagine-se, ainda, outra situao: em uma pacata cidade do interior de Minas Gerais, Tcio namora Madalena h cerca de dez
anos, tpico namoro longo de uma cidade do interior. Depois de muito tempo, Tcio resolve fazer a promessa de casamento. As
famlias fazem uma grande festa de noivado, em que Tcio pede oficialmente a mo da namorada e marca o casamento para um
ano depois.
Todos os preparativos so feitos: o pai da noiva paga todas as despesas da festa e da celebrao do casamento, os convites so
distribudos para todos os amigos das famlias, os padrinhos so convocados, os presentes so entregues. No dia e no local marcado
para a celebrao das npcias, toda a comunidade local comparece: autoridades, familiares, padrinhos, imprensa, colunistas sociais.
A Igreja Matriz da cidade est toda decorada. Na iminncia do casamento, no mesmo dia, o noivo manda um mensageiro com um
bilhete assinado dizendo que no ir mais casar, pois no ama a noiva, mas uma outra mulher. Nessa situao, o noivo no ter o
dever de reparar o dano sofrido? No estar caracterizado o dano moral noiva, alm dos danos materiais suportados por seu pai?
Acredita-se que sim. Na situao extrema, o dano moral ser reparvel sempre.
Alm desses exemplos, muitos outros poderiam surgir. Por isso que se recomenda a anlise caso a caso, luz da boa-f
objetiva, da eticidade. De qualquer forma, merece destaque a ressalva anterior sobre o fundamento jurdico da reparao moral em
casos tais. Com todo o respeito, no se segue o entendimento pelo qual a reparao est motivada no art. 186 do atual CC,
dispositivo que conceitua o ato ilcito.
Isso porque no h de se falar em leso ou violao de direitos quando algum no celebra o casamento prometido, pois a
promessa de casamento no vincula a sua celebrao futura. Desse modo, no h ato ilcito propriamente dito.
O dever de indenizar, em casos tais, decorre do abuso de direito, pelo desrespeito boa-f objetiva ou, dependendo do caso,
aos bons costumes. Desse modo, o dever de indenizar, nos moldes do art. 927, caput, do CC, tem por fundamento o art. 187 da
codificao material. Desse modo, a conduta de abuso gera uma responsabilidade pr-negocial casamentria em decorrncia do
desrespeito aos deveres anexos na fase anterior ao casamento. Trata-se de mais uma aplicao do princpio da boa-f objetiva aos
institutos familiares, na linha do defendido no Captulo 1 desta obra.
Alis, se fssemos adeptos da corrente que aponta ser o casamento um contrato, falaramos que a quebra da promessa de
noivado gera uma espcie de responsabilidade pr-contratual, conforme pregam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
chegando concluso pela reparao civil em casos tais (Novo Curso, 2011, p. 137).
foroso lembrar que o abuso de direito lcito pelo contedo e ilcito pelas consequncias, conforme conceituava Rubens
Limongi Frana. No caso em questo, percebe-se que a promessa de um casamento futuro perfeitamente lcita. Mas, se a parte
promitente abusar desse direito, ao desrespeitar os deveres que decorrem da boa-f, presente estar o seu dever de indenizar.
Isso gera, sem dvidas, uma mudana de paradigma. Anote-se que a regra a respeito do dever de indenizar o ato ilcito
continua sendo a responsabilizao mediante culpa em sentido amplo, que engloba o dolo e a culpa estrita. Mas, como se sabe, em
caso de abuso de direito ou de quebra dos deveres anexos, a responsabilidade no depende de culpa, pelo que consta dos citados
Enunciados n. 24 e 37 do Conselho da Justia Federal, aprovados na I Jornada de Direito Civil. justamente isso que pode ocorrer
na quebra da promessa de noivado ou de casamento futuro em algumas situaes.
Concluindo, vislumbra-se que a boa-f objetiva d um novo tratamento matria, pois a quebra de promessa de casamento
futuro deve ser encarada como uma quebra do dever de lealdade, que inerente a qualquer negcio jurdico celebrado, inclusive ao
casamento.

2.10 RESUMO ESQUEMTICO


Conceito de casamento: o casamento a unio de duas pessoas reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o
objetivo de constituio de uma famlia e baseada em um vnculo de afeto. Pela conceituao clssica, o casamento exigiria
diversidade de sexos. Todavia, a tendncia o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou casamento
homoafetivo (v. Informativo n. 486, STJ e Resoluo n. 175 do Conselho Nacional de Justia CNJ).

Natureza jurdica: existem trs correntes a respeito da natureza jurdica do casamento:

a) Teoria institucionalista: para essa corrente, o casamento uma instituio social. Essa concepo defendida por Maria
Helena Diniz.
b) Teoria contratualista: o casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras prprias de formao. A essa
corrente est filiado Silvio Rodrigues. A ideia tambm foi adotada pelo Cdigo Civil Portugus.
c) Teoria mista ou ecltica: segundo essa corrente, o casamento uma instituio quanto ao contedo e um contrato especial
quanto formao. Trata-se da corrente qual se filia o autor deste livro.

Princpios do casamento: so princpios do casamento o que demonstra a sua natureza de negcio jurdico especial:

a) Princpio da monogamia continua vigente em nosso ordenamento jurdico, podendo ser retirado do art. 1.521, VI, do CC,
que dispe que no podem casar as pessoas casadas, o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade
absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).
b) Princpio da liberdade de unio consubstancia a livre escolha da pessoa do outro cnjuge como manifestao da autonomia
privada, princpio esse que pode ser retirado do art. 1.513 do Cdigo em vigor.
c) Princpio da comunho de vida ou comunho indivisa, amparado na igualdade entre os cnjuges retirado o art. 1.511 do CC,
e tambm do seu art. 1.565, pois, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes,
companheiros e responsveis pelos encargos da famlia.

Impedimentos do casamento (art. 1.521 do CC): impedem a realizao do casamento e geram a sua nulidade absoluta (art.
1.548, inc. II, do CC):

Art. 1.521. No podem casar:


I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II os afins em linha reta;
III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;
V o adotado com o filho do adotante;
VI as pessoas casadas;
VII o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

Causas suspensivas do casamento (art. 1.523 do CC): no geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas
impem sanes aos cnjuges. A principal sano a imposio do regime da separao absoluta de bens (art. 1.641, I, do CC).
Vejamos as suas hipteses:

Art. 1.523. No devem casar:


I o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos
herdeiros;
II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da
viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal;
III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
IV o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
2.11 QUESTES CORRELATAS
01. (MAGISTRATURA/DF 2011) Referindo-se aos impedimentos para o matrimnio, considere as proposies
abaixo e assinale a incorreta:
(A) podem casar o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
(B) no podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
(C) podem casar o cnjuge sobrevivente com o que fora absolvido por crime de homicdio consumado contra o
seu consorte;
(D) no podem casar os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive.

02. (MAGISTRATURA/PB CESPE/2011) Considerando as disposies legais e doutrinrias a respeito do


direito de famlia, assinale a opo correta.
(A) tanto o casamento nulo quanto o anulvel requerem, para a sua invalidao, pronunciamento judicial em
ao prpria, visto que ao juiz vedado declarar de ofcio a invalidade.
(B) os pais que tenham consentido, mediante ato escrito, casamento de filho menor de dezoito anos de idade
podero revogar a autorizao, inclusive durante a celebrao do casamento, desde que por ato escrito.
(C) admitida a alterao de regime de bens entre os cnjuges, independentemente de autorizao judicial.
(D) de acordo com o Cdigo Civil, a relao concubinria mantida simultaneamente ao matrimnio gera, aps o
seu encerramento, direito a indenizao e direitos hereditrios.
(E) no denominado casamento religioso com efeitos civis, o registro tem natureza meramente probatria, no
constituindo ato essencial para a atribuio dos efeitos civis.

03. (MPE-PR 2013) hiptese de nulidade do casamento:


(A) O casamento do menor de 16 anos;
(B) O casamento com infringncia de impedimento;
(C) O casamento contrado com erro sobre a pessoa do outro nubente;
(D) O casamento do menor entre 16 e 18 anos no autorizado por seu representante legal;
(E) O casamento do menor emancipado, sem autorizao de seu representante legal.

04. (Titular de Servios de Notas e de Registros/TJ/DF CESPE/2014) Acerca do casamento, assinale a opo
correta.
(A) possvel a anulao de casamento, sob o fundamento de erro essencial quanto pessoa, em caso de
impotncia coeundi do cnjuge, por impossibilitar a realizao da finalidade do matrimnio, ainda que
tenha havido coabitao anterior celebrao do casamento e por mais de trs anos aps essa
celebrao.
(B) O casamento nulo ou anulvel produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria se ambos os
cnjuges o contraram de boa-f.
(C) Sobrevindo prole, no podem ser anulados os efeitos civis do casamento celebrado em infringncia a
impedimento dirimente decorrente de m-f de ambos os cnjuges.
(D) vlido o casamento nuncupativo realizado perante o oficial do registro, em caso de interditado portador de
molstia grave, na presena de duas testemunhas e do curador.
(E) O casamento religioso celebrado sem a observncia das formalidades legais, das causas suspensivas e da
capacidade matrimonial poder ser inscrito no registro civil, no prazo estabelecido no Cdigo Civil,
mediante requerimento do celebrante ou dos interessados.

05. (Titular de Servios de Notas e de Registros/TJ/SP VUNESP/2014) Assinale a alternativa correta.


(A) Basta o adultrio da mulher, desde que confessado judicialmente, para ilidir a presuno legal da
paternidade gerada pelo casamento.
(B) O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domiclio
conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares
relevantes, pelo prazo mximo de sessenta dias, sob pena de abandono.
(C) A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou
compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao
nmero de horas de convivncia com o filho, sendo vedada a utilizao da ata notarial em matria de
direito de famlia.
(D) A sentena que decretar a nulidade do casamento retroagir data da sua celebrao, sem prejudicar a
aquisio de direitos, a ttulo oneroso, por terceiros de boa-f, nem a resultante de sentena transitada em
julgado.

06. (Titular de Servios de Notas e de Registros/TJ/SP VUNESP/2014) Sobre o instituto do casamento,


assinale a alternativa correta.
(A) O casamento no pode ser realizado por procurao com poderes especiais, ainda que por instrumento
pblico.
(B) O suprimento judicial de idade previsto em favor de pessoa sem idade nbil, em razo de gravidez ou para
evitar a imposio de pena criminal, ao passo que o suprimento judicial do consentimento viabiliza o
casamento de pessoa com idade nbil, em caso de denegao injusta de qualquer um dos pais, de
ambos, ou do representante legal.
(C) A solenidade realizar-se- na sede do cartrio, com toda publicidade, a portas abertas, presentes quatro
testemunhas se algum dos contraentes no souber ou no puder escrever, sob pena de nulidade do ato.
(D) Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade
qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de
oito testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at
segundo grau.

07. (TJAL FCC Juiz Substituto 2015) A respeito do casamento putativo, correto afirmar que
(A) no encontra previso legal, sendo criao da jurisprudncia, para regularizar a posse do estado de casado.
(B) produz todos os efeitos, embora nulo ou anulvel, independentemente de boa-f de um ou de ambos os
cnjuges, tendo em vista a necessidade de segurana jurdica em matria de casamento.
(C) se no for nulo, mas apenas anulvel, se contrado de boa-f, por ambos os cnjuges, o casamento, em
relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
(D) embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a
estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
(E) no produz nenhum efeito, porque o casamento se regula por normas de ordem pblica.

08. (TJPE FCC Juiz Substituto 2015) Na habilitao para o casamento, se houver oposio de
impedimento, o oficial
(A) indeferir o pedido de habilitao e remeter o oponente e os nubentes s vias ordinrias em juzo, para
deciso do magistrado.
(B) encaminhar a oposio ao juiz, sem efeito suspensivo do procedimento, que, depois de regular instruo e
manifestao do Ministrio Pblico, decidir at a data do casamento.
(C) encaminhar os autos, imediatamente, ao juiz, que intimar o oponente e os nubentes a indicarem provas,
que sero produzidas e, ouvido o Ministrio Pblico, decidir.
(D) dar cincia do fato aos nubentes para que indiquem provas que desejam produzir, colhendo-as e em
seguida remeter os autos ao juiz que, ouvido o Ministrio Pblico, decidir.
(E) dar cincia do fato aos nubentes, para que indiquem provas que desejam produzir e remeter os autos ao
juiz que decidir depois da produo das provas pelo oponente e pelos nubentes, com a participao do
Ministrio Pblico.

09. (DPE-MT UFMT Defensor Pblico 2016) Segundo o Cdigo Civil, aps as alteraes introduzidas pelo
Estatuto da Pessoa com Deficincia (Lei n. 13.146/2015), em relao ao casamento e unio estvel,
assinale a afirmativa correta.
(A) Os primos esto impedidos de contrair matrimnio entre si.
(B) A pessoa com deficincia mental ou intelectual em idade nbia poder contrair matrimnio, expressando sua
vontade diretamente ou por meio de seu responsvel ou curador.
(C) A unio estvel no se constituir se ocorrerem as causas suspensivas do casamento.
(D) No regime da comunho parcial de bens, excluem-se na comunho as benfeitorias em bens particulares de
cada cnjuge.
(E) nulo o casamento contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida
civil.

10. (MPE-GO Promotor de Justia Substituto 2016) A respeito do casamento, assinale a alternativa correta:
(A) a eficcia da habilitao ser de cento e vinte dias, a contar da data em que foi extrado o certificado.
(B) o nubente que no estiver em iminente risco de vida no poder fazer-se representar no casamento
nuncupativo.
(C) h impedimento para o casamento entre os afins em linha reta, permanecendo-se a afinidade ainda que
ocorra a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
(D) nulo o casamento contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida
civil.
11. (TJ-MG CONSUPLAN Titular de Servios de Notas e de Registros Remoo 2016) Sobre o
casamento por procurao, assinale a alternativa correta, segundo os dispositivos do Cdigo Civil em
vigor.
(A) No se permite celebrao do casamento por procurao.
(B) O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico ou particular, cuja procurao
ser irrevogvel.
(C) A eficcia do mandato outorgado para casar no ultrapassar noventa dias.
(D) No se opera revogao de procurao outorgada por escritura pblica, apenas de procurao outorgada
por instrumento particular.

12. (TJ-SP VUNESP Titular de Servios de Notas e de Registros Provimento 2016) A declarao de
nulidade do casamento importa
(A) a preservao da filiao apenas em relao ao genitor que estiver de boa-f.
(B) a preservao da filiao materna ou paterna, desde que presentes as condies do casamento putativo.
(C) a nulidade da filiao, em observncia regra de que atos nulos no se convalescem e no so aptos a
produzir atos vlidos.
(D) a preservao da filiao materna ou paterna, mesmo que ausentes as condies do casamento putativo.

GABARITO

01 A 02 A 03 B

04 B 05 D 06 B

07 D 08 E 09 B

10 C 11 C 12 D
CASAMENTO. DIREITO
PATRIMONIAL REGIME DE BENS

Sumrio: 3.1 Introduo. Conceito e princpios dos regimes de bens. Da ao de alterao do regime de bens 3.2 Regras
gerais quanto ao regime de bens 3.3 Pacto antenupcial. Conceito e regras 3.4 Regras especiais quanto ao regime de bens:
3.4.1 Regime da comunho parcial; 3.4.2 Regime da comunho universal; 3.4.3 Regime da participao final nos aquestos;
3.4.4 Regime da separao de bens 3.5 Resumo esquemtico 3.6 Questes correlatas Gabarito.

3.1 INTRODUO. CONCEITO E PRINCPIOS DOS REGIMES DE BENS. DA AO DE


ALTERAO DO REGIME DE BENS
Aps o tratamento do direito pessoal, o Cdigo Civil de 2002 disciplina os direitos patrimoniais relacionados com o casamento,
particularmente as regras quanto aos regimes de bens. A atual codificao traz regras gerais a respeito desse tratamento patrimonial
(arts. 1.639 a 1.652), preceitos relacionados com o pacto antenupcial (arts. 1.653 a 1.657), bem como regras especiais quanto aos
quatro regimes previstos: comunho parcial (arts. 1.658 a 1.666), comunho universal (arts. 1.667 a 1.671), participao final nos
aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e separao de bens (arts. 1.687 e 1.688). Deve ficar claro que, admitido o casamento homoafetivo, na
linha do que vm decidindo os Tribunais Brasileiros, todas as regras aqui analisadas incidem para tais entidades familiares, sem
qualquer distino.
Como se sabe, no h mais regulamentao do regime dotal, que constava do Cdigo Civil de 1916, nos arts. 278 a 311, que, na
realidade, mesmo na vigncia do revogado diploma, no tinha qualquer aplicao prtica. O regime dotal representava verdadeira
letra morta da lei, sendo apelidado de regime dos coronis.
O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras relacionadas com interesses
patrimoniais ou econmicos resultantes da entidade familiar, sendo as suas normas, em regra, de ordem privada.
Diante da aprovao da Emenda Constitucional 66/2010, que baniu do sistema familiarista todas as formas de separao
jurdica incluindo a separao judicial e a extrajudicial , um apontamento deve ser feito. Isso, diante de vrias menes
dissoluo da sociedade conjugal em regras relativas ao regime de bens. Reafirme-se que o presente autor entende que a separao
jurdica est banida do sistema jurdico, mesmo tendo sido reafirmada pelo Novo CPC.
Ora, notrio que o divrcio pe fim ao casamento e tambm sociedade conjugal, sendo certo que, extinto o primeiro,
tambm estar finda a segunda categoria. Desse modo, onde se l nos dispositivos dissoluo da sociedade conjugal, pode-se
entender dissoluo do casamento e da sociedade conjugal. O esclarecimento de Paulo Lbo segue esse raciocnio, merecendo
destaque:

Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separao judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da
dissoluo da sociedade conjugal, porque esta est absorvida inteiramente pela dissoluo do vnculo, no restando qualquer
hiptese autnoma. Por tais razes, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Cdigo Civil de 2002, que disciplina as hipteses de
dissoluo da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separao judicial e divrcio. Excluindo-se a separao
judicial, as demais hipteses alcanam diretamente a dissoluo do vnculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidao e o
divrcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal (LBO, Paulo. Divrcio, disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 12 fev. 2010).

Superado esse esclarecimento, ao qual se perfilha, destaque-se que so princpios que regem o regime de bens:

a) Princpio da autonomia privada.


Como notrio, esse princpio, na viso ps-moderna ou contempornea do Direito Privado, substitui o antigo princpio da
autonomia da vontade. A autonomia privada decorre da liberdade e da dignidade humana, sendo o direito que a pessoa tem de se
autorregulamentar. h plena liberdade na escolha do regime de bens, conforme o art. 1.639, caput, do CC/2002 ( lcito aos
nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver).
Porm, essa vontade no poder estar viciada, sob pena de se reconhecer a nulidade ou anulabilidade do pacto antenupcial.
Filia-se doutrina que aponta ser esse princpio, em regra, irrestrito, somente encontrando limites nas normas de ordem pblica
(autonomia plena). Assim sendo, possvel que os cnjuges celebrem casamento por outro regime de bens, que no seja um dos
mencionados pela legislao em vigor, ou mesmo combine os vrios regimes de bens existentes (VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito, 2003, p. 356). Nessas hipteses, o regime ser denominado regime misto. Porm, esse novo regime escolhido no pode
ferir normas cogentes, de ordem pblica.
Nesse sentido, o Enunciado n. 331 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, prev que O estatuto patrimonial do casal pode
ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil (art. 1.639 e pargrafo nico do art. 1.640),
e, para efeito de fiel observncia do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a respeito, nos autos do processo de
habilitao matrimonial. A ttulo de exemplo, o casal pode estabelecer que, quanto aos bens mveis, incide o regime da separao
de bens; em relao aos imveis adquiridos, o regime da comunho parcial. Tambm possvel convencionar que somente haver
comunicao de quantias depositadas em conta-corrente conjunta do casal, e assim sucessivamente.
Esclarea-se que tambm possvel a criao de um regime novo, com regramento totalmente atpico, desde que, mais uma vez,
no se atinja as normas de ordem pblica. Com esse pensamento doutrinrio, as palavras de Silmara Juny Chinellato, com base em
Zeno Veloso: os interessados no esto obrigados a seguir os modelos legais, os regimes-tipo regulados na lei civil, podendo
modific-los, combin-los e at ir alm, modificando-os, e tambm estabelecer um regime peculiar, um regramento atpico,
imaginado e criado por eles prprios (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentrios, 2004, p. 278).
A criao de um regime diferente da relao constante da codificao material, estabelecendo apenas a comunicao de certos
bens, parece ser uma opo cada vez mais comum, em especial no caso de casais que atuam como prestadores de servios ou como
profissionais liberais, e que desejam a valorizao do patrimnio decorrente de seu trabalho. Muitas vezes, na prtica, o regime da
comunho parcial pode trazer uma comunicao de bens no desejada pelas partes.

b) Princpio da indivisibilidade do regime de bens.


Apesar de ser vivel juridicamente a criao de outros regimes que no estejam previstos em lei, no possvel fracionar os
regimes em relao aos cnjuges. Em outras palavras, o regime nico para ambos os consortes, em particular diante da isonomia
constitucional entre marido e mulher (arts. 5. e 226 da CF/1988) e do princpio da comunho indivisa (art. 1.511 do CC). Como
aplicao prtica desse princpio, ser nulo o pacto antenupcial que determinar o regime da comunho universal de bens para o
marido e o da separao de bens para a esposa.
Como exceo anterior ao princpio em questo poderia ser citada a previso do art. 1.572, 3., que trazia um benefcio
patrimonial ao cnjuge doente na separao-remdio, agora suprimida pela EC 66/2010 (BARROS, Flvio Augusto Monteiro de.
Manual, 2005, p. 63). O tema ainda ser desenvolvido no prximo captulo do livro, devidamente atualizado com o Novo CPC,
que, infelizmente, tratou da separao judicial.
Como exceo ainda aplicvel, mencione-se o tratamento diferenciado no casamento putativo quando h m-f de um dos
cnjuges (art. 1.561 do CC). Como visto, o cnjuge de boa-f atingido pelos efeitos do casamento; o de m-f, no. Em outras
palavras, o cnjuge de boa-f ter a seu favor a aplicao das regras relativas ao regime de bens adotado. O cnjuge de m-f estar
submetido s regras obrigacionais relacionadas ao enriquecimento sem causa, tendo de provar os bens que foram adquiridos pelo
trabalho e esforos prprios, nos termos do art. 884 do Cdigo Civil. Ademais, o cnjuge de m-f perder em favor do cnjuge de
boa-f todas as vantagens advindas do casamento, sendo a ele imputada a culpa, nos termos do art. 1.564 do CC/2002.

c) Princpio da variedade de regime de bens.


Como visto, a lei consagra quatro possibilidades de regimes de bens aos nubentes. No silncio das partes, prevalecer o regime
da comunho parcial, que o regime legal ou supletrio (art. 1.640, caput, do CC). O regime de bens adotado comea a vigorar desde
a data do casamento (art. 1.639, 1., do CC).

d) Princpio da mutabilidade justificada.


Aqui ser utilizada a mesma nomenclatura apontada por Maria Helena Diniz (Curso, 2005, p. 159), a mais correta do ponto
de vista tcnico. Ao contrrio da codificao material anterior, o art. 1.639, 2., do CC em vigor, possibilita a alterao do regime
de bens, mediante autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os nubentes, apurada a procedncia das razes invocadas e
desde que ressalvados os direitos de terceiros.
Aprofundaremos na anlise desse princpio, dessa interessante inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002, e que se tornou
comum na prtica familiarista. O tema deve ser atualizado frente ao Novo Cdigo de Processo Civil que, em seu art. 734, trata dos
procedimentos especiais quanto a essa ao de alterao do regime de bens.
Inicialmente, percebe-se que a regra clara no sentido de que somente ser possvel a alterao do regime mediante pedido de
ambos os cnjuges ao juiz. Surge mais uma demanda com a nova codificao: a ao de alterao do regime de bens, que segue
jurisdio voluntria, correndo perante a Vara de Famlia, desde que a Comarca tenha tal especializao. No havendo, a ao
tramita na Vara Cvel. Destaque-se, de lege ferenda, a tentativa de se criar a possibilidade de alterao administrativa do regime de
bens, mediante escrita pblica, a ser lavrada perante o Tabelionato de Notas. O Projeto de Lei conhecido como Estatuto das
Famlias traz tal proposio no seu art. 39, seguindo a tendncia de desjudicializao das contendas, o que vem em boa hora.
O Novo CPC confirmou a necessidade de uma ao judicial para tanto, cabendo trazer a lume a regra do seu art. 734, caput: A
alterao do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poder ser requerida, motivadamente, em petio
assinada por ambos os cnjuges, na qual sero expostas as razes que justificam a alterao, ressalvados os direitos de terceiros. Na
verdade, a reafirmao da necessidade de uma demanda judicial no CPC/2015 j nasce desatualizada diante de outras projees
mais avanadas e da posio da doutrina.
O segundo ponto a ser observado que, nos termos do CC/2002 e do CPC/2015, a alterao somente possvel se for fundada
em pedido motivado ou motivadamente, desde que apurada a procedncia das razes invocadas. Esse justo motivo, constitui
uma clusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso, luz da operabilidade. Para o seu devido preenchimento devem ser
levados em conta interesses subjetivos das partes, bem como questes objetivas relativas ao ordenamento jurdico.
Na doutrina, Maria Helena Diniz ensina que a proibio de que marido e mulher casados pelo regime da comunho universal
ou da separao obrigatria constituam sociedade empresria, constante do art. 977 do CC/2002, motivo para a alterao do
regime de bens (Curso, 2005, p. 160, nota 356).
Realmente, essa situao poderia ser apontada como sendo um motivo para a alterao. Entretanto, a doutrina tem entendido
que essa proibio do art. 977 do CC somente atinge as sociedades constitudas aps a entrada em vigor da nova codificao
(Enunciado n. 204 do CJF/STJ). No mesmo sentido, o Parecer Jurdico 125/2003 do Departamento Nacional de Registro do
Comrcio, que retira a utilidade prtica do exemplo. No tem sido diferente a concluso da jurisprudncia, com base na proteo do
direito adquirido (TJSP, Apelao Cvel 358.867-5/0, So Paulo, 1. Cmara de Direito Pblico, data do registro: 26.04.2006, Rel.
Des. Renato Nalini, Voto 11.033). Em suma, na opinio deste autor, o exemplo envolvendo o art. 977 do CC no pode ser utilizado.
Como primeira ilustrao concreta de subsuno da alterao do regime de bens, repise-se o desaparecimento de causa
suspensiva do casamento, sendo possvel alterar o regime da separao obrigatria de bens para outro (Enunciado n. 262 do
CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil). Esse pode ser tido, atualmente, como principal exemplo de justo motivo para a alterao de
regime de bens. Imagine-se a hiptese de casamento celebrado pela separao obrigatria diante de uma causa suspensiva, que
superada pelos fatos e pelo tempo.
Da jurisprudncia, cabe transcrever parte de ementa de acrdo do Superior Tribunal de Justia, aqui outrora mencionado,
aplicada a esse exemplo: Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alterao do regime de bens e
concluiu pela sua viabilidade, tendo os cnjuges invocado como razes da mudana a cessao da incapacidade civil interligada
causa suspensiva da celebrao do casamento a exigir a adoo do regime de separao obrigatria, alm da necessria ressalva
quanto a direitos de terceiros, a alterao para o regime de comunho parcial permitida. Por elementar questo de razoabilidade e
justia, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausncia de qualquer prejuzo ao cnjuge ou a terceiro
permitem a alterao do regime de bens, antes obrigatrio, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia
regime especfico (STJ, REsp 821.807/PR, 3. Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 261).
Ou, ainda, do Tribunal Paulista: Regime imposto por Lei em razo da inobservncia da causa suspensiva apontada, a qual
agora j no mais existe, vez que a partilha j foi regularizada, deixando de existir a causa suspensiva (artigo 1.523, inciso III do
Cdigo Civil) e, por consequncia, torna-se insubsistente tal imposio legal, ou seja, a obrigatoriedade do regime da separao de
bens (artigo 1.641, inciso I do Cdigo Civil), que reflete de forma negativa aos interesses do casal. Possibilidade. Pretenso razovel
que atende ao disposto no 2., do artigo 1.639 do CC/2002 (TJSP, Apelao sem Reviso 552.439.4/9, Acrdo 2630948, So
Vicente, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 27.05.2008, DJESP 28.07.2008). Outros julgados estaduais
seguem a mesma premissa.
Como outra concretizao, pode ser mencionado algum interesse patrimonial relevante do casal ou de qualquer dos cnjuges.
Da mesma jurisprudncia paulista, a possibilidade de alterao do regime de bens diante de dificuldades contratuais encontradas
por um dos consortes:

Regime de Bens. Pedido de alterao do regime de comunho parcial de bens para o de separao total. Alegao de
dificuldade de contratao de financiamento para aquisio de imvel residencial, por fora das dvidas contradas pelo
cnjuge varo. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 1.639, 2., do Cdigo Civil verificado. Ausncia de bice
alterao do regime de bens do casamento. Medida que no acarretar prejuzo algum aos cnjuges ou aos filhos. Terceiros que
no sero atingidos pela alterao, que gerar efeitos apenas ex nunc. Alterao determinada. Recurso provido (TJSP,
Apelao com Reviso 600.593.4/4, Acrdo 4048973, So Paulo, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de
Godoy, j. 08.09.2009, DJESP 06.11.2009).

Do Tribunal de Minas Gerais, ilustre-se com acrdo que admitiu a alterao do regime de bens diante do nascimento de um
filho extraconjugal de um dos membros do casal, o que igualmente parece ser um motivo justo para a incidncia do art. 1.639, 2.,
do CC/2002:

Apelao cvel. Procedimento de jurisdio voluntria. Alterao do regime de bens do casamento. Filho nascido de
relacionamento extraconjugal. Filha comum. Motivo justo. Recurso provido. I. A individualizao do patrimnio dos cnjuges,
por meio da alterao do regime de bens da comunho para o da separao como faculta o art. 1.639, 2., do CCB/02,
soluo razovel e que se impe quando, tendo o varo um filho nascido de relacionamento extraconjugal, os cnjuges querem
a preservao da famlia e dos direitos da filha comum sobre o patrimnio amealhado com o esforo do trabalho de sua me.
II. Como a m-f no se presume e como o filho tido fora do casamento pelo varo tem mera expectativa de herdar os bens
deixados por este, no lcito imaginar que seu pai no mais mantenha ou adquira bens aps a alterao aqui pretendida,
causando-lhe, assim, prejuzos efetivos, o que, conjugado documentao que atesta a boa ndole dos cnjuges, autoriza afastar
a ideia de fraude que justificou a improcedncia do pedido de alterao do regime de bens do casamento (TJMG, Apelao
Cvel 1.0439.09.112664-9/001, Rel. Des. Peixoto Henriques, j. 02.10.2012, DJEMG 19.10.2012).

Outras ilustraes ainda sero demonstradas na presente obra, de justo motivo para a citada alterao, especialmente quando do
estudo do art. 1.641 do CC, que consagra o regime da separao legal ou obrigatria.
De toda sorte, h quem entenda pela desnecessidade de motivao para que o regime de bens seja alterado, eis que se trata de
uma exigncia excessiva constante da lei. Em suma, haveria uma interveno desnecessria do Estado nas questes familiares, o que
feriria o princpio da no interveno constante do art. 1.513 do CC/2002 e outros regramentos do Direito. Com esse sentir, deciso
do sempre pioneiro Tribunal Gacho, de relatoria do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, que conta com o apoio do presente autor:

Apelao cvel. Regime de bens. Modificao. Inteligncia do art. 1.639, 2., do Cdigo Civil. Dispensa de consistente
motivao. 1. Estando expressamente ressalvados os interesses de terceiros (art. 1.639, 2., do CCB), em relao aos quais ser
ineficaz a alterao de regime, no vejo motivo para o Estado Juiz negar a modificao pretendida. Trata-se de indevida e
injustificada ingerncia na autonomia de vontade das partes. Basta que os requerentes afirmem que o novo regime escolhido
melhor atende seus anseios pessoais que se ter por preenchida a exigncia legal, ressalvando-se, claro, a suspeita de eventual
m-f de um dos cnjuges em relao ao outro. Trs argumentos principais militam em prol dessa exegese liberalizante, a
saber: 1) no h qualquer exigncia de apontar motivos para a escolha original do regime de bens quando do casamento; 2)
nada obstaria que os cnjuges, vendo negada sua pretenso, simulem um divrcio e contraiam novo casamento, com opo
por regime de bens diverso; 3) sendo atualmente possvel o desfazimento extrajudicial do prprio casamento, sem necessidade
de submeter ao poder judicirio as causas para tal, ilgica essa exigncia quanto singela alterao do regime de bens. 2. No
h qualquer bice a que a modificao do regime de bens se d com efeito retroativo data do casamento, pois, como j dito,
ressalvados esto os direitos de terceiros. E, sendo retroativos os efeitos, na medida em que os requerentes pretendem adotar o
regime da separao total de bens, nada mais natural (e at exigvel, pode-se dizer) que realizem a partilha do patrimnio
comum de que so titulares. 3. Em se tratando de feito de jurisdio voluntria, invocvel a regra do art. 1.109 do CPC, para
afastar o critrio de legalidade estrita, decidindo-se o processo de acordo com o que se repute mais conveniente ou oportuno
(critrio de equidade). Deram provimento. Unnime (TJRS, Apelao Cvel 172902-66.2011.8.21.7000, Marcelino Ramos, 8.
Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 28.07.2011, DJERS 04.08.2011).

Consigne-se que, em sentido muito prximo, o Tribunal Paulista entendeu que no h necessidade de detalhamento das razes,
ou seja, pela desnecessidade de apresentao muito pormenorizada de razo para a alterao do regime (TJSP, Apelao 0018358-
39.2009.8.26.0344, Acrdo 5185207, Marlia, 7. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Gilberto de Souza Moreira, j. 01.06.2011,
DJESP 09.08.2011).
Mais recentemente, pronunciou-se da mesma maneira o STJ, conforme publicao que consta do seu Informativo n. 518, com o
seguinte tom:

Nesse contexto, admitida a possibilidade de aplicao do art. 1.639, 2., do CC/2002 aos matrimnios celebrados na
vigncia do CC/1916, importante que se interprete a sua parte final referente ao pedido motivado de ambos os cnjuges e
procedncia das razes invocadas para a modificao do regime de bens do casamento sob a perspectiva de que o direito
de famlia deve ocupar, no ordenamento jurdico, papel coerente com as possibilidades e limites estruturados pela prpria CF,
defensora de bens como a intimidade e a vida privada. Nessa linha de raciocnio, o casamento h de ser visto como uma
manifestao de liberdade dos consortes na escolha do modo pelo qual ser conduzida a vida em comum, liberdade que se
harmoniza com o fato de que a intimidade e a vida privada so inviolveis e exercidas, na generalidade das vezes, no interior de
espao privado tambm erguido pelo ordenamento jurdico condio de asilo inviolvel. Sendo assim, deve-se observar uma
principiologia de interveno mnima, no podendo a legislao infraconstitucional avanar em espaos tidos pela prpria CF
como inviolveis. Deve-se disciplinar, portanto, to somente o necessrio e o suficiente para a realizao no de uma vontade
estatal, mas dos prprios integrantes da famlia. Desse modo, a melhor interpretao que se deve conferir ao art. 1.639, 2., do
CC/2002 a que no exige dos cnjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuzo na manuteno do regime de
bens originrio, sob pena de esquadrinhar indevidamente a prpria intimidade e a vida privada dos consortes. Nesse sentido, a
constituio de uma sociedade por um dos cnjuges poder impactar o patrimnio comum do casal. Assim, existindo
divergncia conjugal quanto conduo da vida financeira da famlia, haveria justificativa, em tese, plausvel alterao do
regime de bens. Isso porque se mostra razovel que um dos cnjuges prefira que os patrimnios estejam bem delimitados, para
que somente o do cnjuge empreendedor possa vir a sofrer as consequncias por eventual fracasso no empreendimento (STJ,
REsp 1.119.462/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 26.02.2013).

Em suma, tem-se mitigado jurisprudencialmente a estrita exigncia normativa do art. 1.639, 2., do CC, o que vem em boa
hora, pois so os cnjuges aqueles que tm a melhor conscincia sobre os embaraos que o regime de bens adotado pode gerar em
sua vida cotidiana. A interpretao deve ser a mesma no que diz respeito ao Novo Cdigo de Processo Civil, que parece ter nascido
desatualizado tambm ao exigir o pedido motivado para a alterao do regime de bens.
Igualmente nos termos do CC/2002 e do CPC/2015, a alterao do regime de bens no poder prejudicar os direitos de
terceiros, pela prpria dico legal, o que representa mais uma clara inteno de proteger a boa-f objetiva e desprestigiar a m-f.
Pelas dices literais das normas, de forma alguma essa alterao do regime poder ser utilizada com intuito de fraude, inclusive
tributria. Ilustrando, da jurisprudncia do Tribunal Fluminense, cumpre transcrever:

Casamento. Regime de bens do casamento. Alterao. Fraude. Improcedncia do pedido. Regime de bens. Alterao.
Artigo 1.639 do Cdigo Civil. Casamento realizado pelo regime da comunho de bens, na data de 12/09/1970. Desejo de
modific-lo para o da separao de bens. Intuito de fraude e de simulao, ante recente ajuizamento de ao de investigao de
paternidade em face do cnjuge-varo. A norma civil no foi criada para transformar o legal em ilegal. Suposto direito
herana consolida-se to somente aps a morte. Enquanto vivos os autores podero dispor livremente dos seus bens mveis e
imveis. Manuteno da sentena recorrida. Conhecimento e improvimento do apelo (TJRJ, Acrdo 16.151/2004, Petrpolis,
17. Cmara Cvel, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, j. 10.11.2004).

Na mesma linha, preceitua o Enunciado n. 113 do CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil: admissvel a alterao do
regime de bens entre os cnjuges, quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de
autorizao judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida
de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.
De qualquer forma, destaque-se que, em havendo prejuzo para terceiros de boa-f, a alterao do regime deve ser reconhecida
como meramente ineficaz em relao a esses, o que no prejudica a sua validade e eficcia entre as partes. Como bem explica
Dbora Brando, o resguardo dos direitos de terceiros por si s no tem o condo de obstar a mutabilidade do regime de bens.
Aponta-se como soluo para ele a elaborao de um sistema registral eficiente, tanto do pacto antenupcial como de duas
posteriores modificaes, para devida publicidade nas relaes entre os cnjuges a terceiros e a produo de efeitos, ou seja, a
alterao s produziria efeitos em relao a terceiros aps a devida publicidade da sentena, cuja natureza constitutiva, restando
inalterados todos os negcios posteriormente praticados. Respeita-se, dessa forma, o ato jurdico perfeito (BRANDO, Dbora
Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 103).
Concluindo dessa forma, no mbito jurisprudencial: a alterao do regime de bens no tem efeito em relao aos credores de
boa-f, cujos crditos foram constitudos poca do regime de bens anterior (TJRS, Agravo de Instrumento 70038227633, Porto
Alegre, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j. 24.08.2010, DJERS 30.08.2010). O acrdo julga pela desnecessidade de prova,
pelos cnjuges, da inexistncia de aes judiciais ou de dvidas, pois isso no prejudica a eficcia da alterao do regime entre os
cnjuges. Em sntese, no se segue a linha do citado enunciado doutrinrio, pois a perquirio da existncia de dvidas ou demandas
no seria uma exigncia para a modificao do regime.
De qualquer forma, cumpre ressaltar que outras decises exigem tal prova, para que a alterao patrimonial seja considerada
idnea e, assim, deferida pelo juiz da causa (por todos: TJDF, Recurso 2006.01.1.036489-5, Acrdo 386.017, 6. Turma Cvel, Rel.
Des. Luis Gustavo B. de Oliveira, DJDFTE 12.11.2009, p. 121 e TJSP, Apelao 644.416.4/0, Acrdo 4168081, Boituva, 4. Cmara
de Direito Privado, Rel. Des. nio Santarelli Zuliani, j. 29.10.2009, DJESP 10.12.2009). A questo, como se v, polmica.
Alis, expressa o 1. do art. 734 do CPC/2015 que, ao receber a petio inicial da ao de alterao de regime de bens, o juiz
determinar a intimao do Ministrio Pblico e a publicao de edital que divulgue a pretendida modificao, somente podendo
decidir o juiz depois de decorrido o prazo de 30 dias da publicao do edital. Como se v, o Novo Estatuto Processual aprofunda a
preocupao com a possibilidade de fraudes, determinando a atuao do MP, mesmo no havendo interesses de incapazes. A
preocupao parece excessiva e, mais uma vez, desatualizada frente doutrina e jurisprudncia mais avanadas, pronunciadas na
vigncia do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, especialmente pelo fato de que a alterao de regime de bens envolve interesses
privados ou particulares.
Ainda no que concerne publicidade da modificao do regime patrimonial, no ano de 2012, o Superior Tribunal de Justia
decidiu que o mero registro da sentena transitada em julgado tem o condo de dar publicidade alterao do regime de bens, no
devendo prevalecer norma de corregedoria do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul que apontava a necessidade de publicao
de editais dessa alterao. Assim, em certo sentido, no se adotou, por igual, a parte final do citado Enunciado n. 113, que aponta a
necessidade de ampla publicidade na modificao do regime. Vejamos a ementa do decisum:

Civil. Famlia. Matrimnio. Alterao do regime de bens do casamento (CC/2002, art. 1.639, 2.). Expressa ressalva legal
dos direitos de terceiros. Publicao de edital para conhecimento de eventuais interessados, no rgo oficial e na imprensa
local. Provimento n. 24/03 da Corregedoria do Tribunal Estadual. Formalidade dispensvel, ausente base legal. Recurso
especial conhecido e provido. 1. Nos termos do art. 1.639, 2., do Cdigo Civil de 2002, a alterao do regime jurdico de bens
do casamento admitida, quando procedentes as razes invocadas no pedido de ambos os cnjuges, mediante autorizao
judicial, sempre com ressalva dos direitos de terceiros. 2. Mostra-se, assim, dispensvel a formalidade emanada de Provimento
do Tribunal de Justia de publicao de editais acerca da alterao do regime de bens, mormente pelo fato de se tratar de
providncia da qual no cogita a legislao aplicvel. 3. O princpio da publicidade, em tal hiptese, atendido pela publicao
da sentena que defere o pedido e pelas anotaes e alteraes procedidas nos registros prprios, com averbao no registro
civil de pessoas naturais e, sendo o caso, no registro de imveis. 4. Recurso Especial provido para dispensar a publicao de
editais determinada pelas instncias ordinrias (STJ, REsp 776.455/RS, 4. Turma, Rel. Min. Raul Arajo, j. 17.04.2012, DJe
26.04.2012).

Seguindo no estudo da matria, deve ficar claro que os efeitos da alterao do regime so ex nunc, a partir do trnsito em
julgado da deciso, o que bvio, por uma questo de eficcia patrimonial (nesse sentido, alm de ementa antes transcrita: STJ,
REsp 1.300.036/MT, 3. Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.05.2014, DJe 20.05.2014; TJRS, Apelao Cvel 374932-
56.2012.8.21.7000, Carazinho, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 24.10.2012, DJERS 30.10.2012;
TJSP, Apelao 0013056-15.2007.8.26.0533, Acrdo 5065672, Santa Brbara dOeste, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Des.
Viviani Nicolau, j. 12.04.2011, DJESP 01.06.2011). Esclarea-se que a natureza desses efeitos capaz de afastar a necessidade de
prova da ausncia de prejuzos a terceiros pelos cnjuges, para que a alterao do regime de bens seja deferida. Ademais, eventuais
efeitos ex tunc fariam que o regime de bens anterior no tivesse eficcia, atingindo um ato jurdico perfeito constitudo por vontade
dos cnjuges.
Superada a anlise dessas regras, surge importante indagao para a prtica do Direito de Famlia: possvel alterar regime de
bens de casamento celebrado na vigncia do Cdigo de 1916?
Muitos poderiam pensar que a resposta negativa, diante do que consta do art. 2.039 da atual codificao, norma de direito
intertemporal pela qual: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei 3.071, de 1. de
janeiro de 1916, o por ele estabelecido. Mas essa no a melhor resposta para os devidos fins prticos.
Um dos primeiros autores na doutrina brasileira a perceber a real inteno do legislador foi Euclides de Oliveira, em artigo
intitulado Alterao do regime de bens no casamento, publicado na obra Questes controvertidas no novo Cdigo Civil (2003, p. 389,
vol. 1). A respeito do art. 2.039, explica o jurista que esse dispositivo legal apenas determina que, para os casamentos anteriores ao
Cdigo Civil de 2002, no podero ser utilizadas as regras do novo Cdigo Civil referentes s espcies de regime de bens, para efeito
de partilha do patrimnio do casal. Ou seja, somente as regras especficas acerca de cada regime que se aplicam em conformidade
com a lei vigente poca da celebrao do casamento, mas, quanto s disposies gerais, comuns a todos os regimes, aplica-se o
novo Cdigo Civil.
Em sntese, como o art. 1.639, 2., do CC/2002 uma norma geral quanto ao regime de bens, pode ser aplicada a qualquer
casamento, entendimento esse que foi acatado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, j em 2004:

Casamento. Regime de bens. Alterao. Possibilidade de sua alterao mesmo para casamentos realizados sob a gide da
legislao anterior Interpretao ampliativa e sistemtica da norma do art. 2.039 do Cdigo Civil que no leva concluso da
vedao da alterao do regime matrimonial nos casamentos anteriores a sua vigncia Recurso provido (TJSP, Apelao
Cvel 320.566-4/0/So Paulo, 10. Cmara de Direito Privado, Rel. Marcondes Machado, 08.06.2004, v.u.).

Coube, contudo, ao Superior Tribunal de Justia fazer a melhor interpretao da questo no nosso ponto de vista. Isso porque
esse Egrgio Tribunal Superior utilizou o art. 2.035, caput, do CC, e a Escada Ponteana para deduzir que possvel alterar regime de
bens de casamento celebrado na vigncia da codificao anterior.
Como exposto nos volumes anteriores desta coleo, Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito privado, dividiu o negcio
jurdico em trs planos, da seguinte forma:

Plano da existncia: aqui esto os pressupostos mnimos de um negcio jurdico, que formam o seu suporte ftico: partes,
vontade, objeto e forma.
Plano da validade: os elementos mnimos de existncia recebem qualificaes, nos termos do art. 104 do CC: partes capazes;
vontade livre; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei.
Plano da eficcia: consequncias do negcio jurdico, elementos relacionados com os seus efeitos (condio, termo, encargo,
inadimplemento, juros, multa, perdas e danos, entre outros).

Relativamente a esses trs planos e a aplicao das normas jurdicas no tempo, estabelece o importante art. 2.035, caput, do CC
em vigor:

Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece
ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.

Conforme apontado nos volumes anteriores que compem esta obra, o que o dispositivo legal est estabelecendo que, quanto
aos planos da existncia e da validade (o primeiro est dentro do segundo), devem ser aplicadas as normas do momento da
constituio ou celebrao do negcio. No tocante ao plano da eficcia, devem incidir as normas do momento dos efeitos. Em suma:

Plano da existncia Aplicao da norma do momento da


constituio do negcio.

Plano da validade Aplicao da norma do momento da


constituio do negcio.

Plano da eficcia Aplicao da norma do momento dos efeitos.

Pois bem, em qual plano est o regime de bens e a possibilidade de sua alterao? Logicamente, no plano da eficcia do
casamento, pois a sua existncia ou a sua validade no depende do regime de bens adotado. Em outras palavras, nota-se que o
regime de bens tem relao com as consequncias posteriores do casamento. Ademais, notrio que, no havendo adoo por
qualquer regime, prevalecer o regime legal ou supletrio, qual seja, o da comunho parcial.
Interessante, aqui, transcrever a ementa do citado precedente do STJ, sendo certo que no consta do corpo da deciso todo esse
raciocnio que aqui foi demonstrado:

Civil. Regime matrimonial de bens. Alterao judicial. Casamento ocorrido sob a gide do CC/1916 (Lei 3.071).
Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei 10.406). Correntes doutrinrias. Art. 1.639, 2., c/c art. 2.035 do CC/2002. Norma
geral de aplicao imediata. 1 Apresenta-se razovel, in casu, no considerar o art. 2.039 do CC/2002 como bice aplicao
de norma geral, constante do art. 1.639, 2., do CC/2002, concernente alterao incidental de regime de bens nos
casamentos ocorridos sob a gide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razes invocadas
pelos cnjuges para tal pedido, no havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5., XXXVI, da
CF/88, mas, ao revs, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicao de norma geral com efeitos imediatos. 2 Recurso
conhecido e provido pela alnea a para, admitindo-se a possibilidade de alterao do regime de bens adotado por ocasio de
matrimnio realizado sob o plio do CC/1916, determinar o retorno dos autos s instncias ordinrias a fim de que procedam
anlise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2., do CC/2002 (STJ, REsp 730.546/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.
Turma, j. 23.08.2005, DJ 03.10.2005, p. 279).

Sucessivamente, outros julgados surgiram na mesma esteira desse julgamento, estando a questo consolidada na nossa
jurisprudncia (por todos: STJ, REsp 1.112.123/DF, 3. Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.06.2009, DJE 13.08.2009; TJRS,
Apelao Cvel 383376-78.2012.8.21.7000, Bag, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 29.11.2012, DJERS
05.12.2012; TJSP, Apelao 9102946-53.2007.8.26.0000, Acrdo 5628185, So Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Fbio
Quadros, j. 17.11.2011, DJESP 24.01.2012; TJPR, Apelao Cvel 0413965-9, Astorga, 11. Cmara Cvel, Rel. Des. Mrio Rau, DJPR
28.03.2008, p. 110; TJMG, Apelao Cvel 1.0439.06.053252-0/001, Muria, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio Marcos Alvim
Soares, j. 06.03.2007, DJMG 04.05.2007 e TJRJ, Apelao Cvel 2007.001.08400, 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Milton Fernandes de
Souza, j. 27.03.2007).
Cumpre esclarecer que esse entendimento jurisprudencial j tinha amparo doutrinrio no Enunciado n. 260 do CJF/STJ,
aprovado na III Jornada de Direito Civil, realizada em 2004, nos seguintes termos: Arts. 1.639, 2., e 2.039: A alterao do regime
de bens prevista no 2. do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao
anterior.
Ento, resta a dvida: qual seria o alcance da dico do art. 2.039 do CC ao expressar que: O regime de bens nos casamentos
celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior o por ele estabelecido? A resposta simples. Para aqueles que se casaram antes da
vigncia do Cdigo Civil de 2002 no regime da comunho universal de bens valem as regras contidas nos arts. 262 a 268 do Cdigo
revogado; no regime da comunho parcial, as regras dos arts. 269 a 275; no regime da separao, as regras dos arts. 276 e 277, e, por
fim, para os que se casaram no regime dotal, as normas dos arts. 278 a 311. Como antes apontado, a norma de direito intertemporal
em comento somente alcana as normas especiais relativas aos respectivos regimes, no as normas gerais, caso do art. 1.639 do
CC/2002.
De outra forma, pode-se dizer que todas as novas regras da comunho universal (arts. 1.667 a 1.671), da comunho parcial
(arts. 1.658 a 1.666) e da separao de bens (arts. 1.687 e 1.688) no se aplicam aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de
2003 por expressa determinao do art. 2.039 da atual codificao, importante norma de direito intertemporal. Esse o efetivo
alcance da disposio prevista no ltimo comando citado.
Voltando aos preceitos do Novo CPC, conforme o 2. do art. 734, os cnjuges, na petio inicial ou em petio avulsa, podem
propor ao juiz meio alternativo de divulgao da alterao do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. Assim, por
exemplo, no obsta a divulgao da alterao em um jornal local ou em um stio da internet. Mais uma vez, h, na opinio deste
autor, uma preocupao excessiva com a fraude, na contramo da doutrina e da jurisprudncia construdas sob a gide do Cdigo
Civil de 2002.
Por fim, demonstrando a mesma preocupao, aps o trnsito em julgado da sentena de alterao do regime de bens, sero
expedidos mandados de averbao aos cartrios de registro civil e de imveis. Nos termos do mesmo 3. do art. 734 do CPC/2015,
caso qualquer um dos cnjuges seja empresrio, deve ser expedido tambm mandado de averbao ao registro pblico de empresas
mercantis e atividades afins.
Superada a anlise dessa demanda, devidamente atualizada frente ao Novo CPC, parte-se ao estudo das demais regras gerais
previstas para os regimes de bens.
3.2 REGRAS GERAIS QUANTO AO REGIME DE BENS
Existem regras gerais quanto ao regime de bens, nos arts. 1.639 a 1.652, normas essas que merecem especial ateno. O art.
1.639 do CC outrora foi comentado, trazendo os princpios do regime de bens. O art. 1.640 da atual codificao, antes visualizado,
o comando legal que determina que o regime legal de bens do casamento o da comunho parcial, inclusive nos casos de nulidade
ou ineficcia da conveno entre os cnjuges, do pacto antenupcial. Lembre-se de que esse regime o legal desde a entrada em vigor
da Lei do Divrcio, em 26 de dezembro de 1977 (Lei 6.515/1977). Antes da Lei do Divrcio, o regime legal era o da comunho
universal de bens.
Complementando a previso do art. 1.639 do Cdigo Civil a respeito do princpio da autonomia privada, prev o pargrafo
nico do art. 1.640 do CC que: Podero os nubentes, no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes que este cdigo
regula. Quanto forma, reduzir-se- a termo a opo pela comunho parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pblica,
nas demais escolhas. O pacto antenupcial ser estudado em item prprio.
Sucessivamente, o art. 1.641 do CC impe o regime da separao legal ou obrigatria de bens. Como regime imposto pela lei,
h clara limitao da autonomia privada dos nubentes. Desse modo, nas suas hipteses, se eleito por pacto antenupcial o regime da
comunho universal, da comunho parcial ou da participao final dos aquestos, tal conveno ser nula por infrao norma de
ordem pblica (art. 1.655 do CC). O atual art. 1.641 do CC, que reproduz parcialmente o art. 258, pargrafo nico, do CC/1916,
impe, de forma obrigatria, o regime da separao de bens, nos seguintes casos:

I Das pessoas que contrarem o casamento com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento,
constantes do art. 1.523 do CC.
II Da pessoa que tenha idade superior a 70 anos, o que vale tanto para o homem quanto para a mulher. Destaque-se que a
norma foi alterada pela Lei 12.344, de 9 de dezembro de 2010, uma vez que a idade antes prevista era de 60 anos.
III De todos os que dependerem de suprimento judicial para casar, inclusive nos casos de ausncia de autorizao dos
representantes legais. Em suma, o caso das pessoas que esto sob tutela e curatela, caso dos menores.

O objetivo da norma a proteo de determinadas pessoas, especialmente no que tange ao seu patrimnio.
No caso do inciso I, o objetivo de evitar confuso patrimonial nas hipteses tratadas pelo art. 1.523 do CC. Lembre-se da
hiptese da viva que no fez inventrio dos bens que tinha com o ex-marido e que pretende se casar com terceiro. Com o objetivo
de proteger os herdeiros, essa viva somente poder se casar pelo regime da separao legal ou obrigatria de bens.
O inciso II do art. 1.641 do CC visa, supostamente, tutela do idoso, potencial vtima de um golpe do ba, em geral praticado
por pessoa mais jovem, com ms intenes. De qualquer forma, at para sustentar a tese de inconstitucionalidade a seguir
demonstrada, a este autor parece que a norma tende a proteger no o idoso, mas os seus interesses patrimoniais dos seus herdeiros,
que, muitas vezes espreita, esperam a morte do familiar e o recebimento do acervo patrimonial. De imediato, insta notar que o
casamento, para o idoso, no trar prejuzos afetivos, mas vantagens, ainda mais se contrado com pessoa mais jovem. Vale ainda se
lembrar do antigo provrbio a respeito da herana: o filho bom no precisa, o filho ruim, no merece.
Por fim, quanto ao inciso III, este envolve a tutela de incapazes, tidos como vulnerveis por imposio da lei, em especial dos
menores de 16 anos que necessitam de suprimento judicial para o casamento, nos termos do outrora estudado art. 1.520 do
CC/2002. Aqui, haveria at uma justificativa maior para o regime legal.
Na verdade, h quem veja a imposio do regime da separao obrigatria de bens como mais uma intromisso indesejada do
Estado na vida privada familiar. Em reforo, a imposio do regime estaria fundada em um patrimonialismo exagerado, que o
Direito Civil Contemporneo no mais deseja; viso que compartilhada por este autor. Por isso, o Projeto de Estatuto das Famlias
pretende retirar do sistema esse regime impositivo, o que viria em boa hora. Consta das justificativas da projeo que por seu
carter discriminatrio e atentatrio dignidade dos cnjuges, tambm foi suprimido o regime de separao obrigatrio.
Pois bem, vejamos a tese de inconstitucionalidade do inc. II do art. 1.641. De fato, h posicionamento convincente na doutrina
segundo o qual essa previso inconstitucional. A essa concluso chegaram os juristas que participaram da I Jornada de Direito
Civil, conforme o Enunciado n. 125 do CJF/STJ, que prope a revogao da norma. Foram as suas justificativas, com as quais se
concorda integralmente: A norma que torna obrigatrio o regime da separao absoluta de bens em razo da idade dos nubentes
(qualquer que seja ela) manifestamente inconstitucional, malferindo o princpio da dignidade da pessoa humana, um dos
fundamentos da Repblica, inscrito no prtico da Carta Magna (art. 1., inc. III, da CF). Isso porque introduz um preconceito
quanto s pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etrio, passam a gozar da presuno
absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimnio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses.
O enunciado doutrinrio perfeito. Primeiro, porque o dispositivo atacado totalmente dissonante da realidade ps-moderna
ou contempornea, que tende a proteger a pessoa. Realmente, ao contrrio de ser uma norma de tutela, trata-se de uma norma de
preconceito. Ademais, este autor entende que constitui exerccio da autonomia privada a pessoa da melhor idade casar-se com quem
bem entender. A justificativa de proteo patrimonial dos herdeiros tambm no plausvel. Ora, se esses querem juntar um bom
patrimnio, que o faam diante do seu trabalho. Ser herdeiro no profisso.
Em reforo, servem de alento as palavras de Silmara Juny Chinellato, para quem no h razo cientfica para considerar com
pouco discernimento a pessoa que atinge determinada idade. Segundo a jurista, muito ao contrrio, as pessoas de idade avanada
aportam a maturidade de conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por isso, ser prestigiadas quanto
capacidade de decidir sobre si mesmas. E arremata: A plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso concreto, no
podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razes de poltica legislativa fundadas no
Brasil do incio do sculo passado (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentrios, 2004, p. 290). O parecer da Professora da USP
inspira o PL 209/2006, que igualmente pretende revogar a previso.
Na opinio do presente autor, o aumento da idade para os 70 anos, conforme a recente Lei 12.344/2010, no afastou o
problema, mantendo-se a tese de inconstitucionalidade. Anote-se que o Projeto de Lei 6.960/2002, que posteriormente recebeu o
nmero 699/2011, j pretendia efetuar esta alterao sob o argumento da elevao da expectativa de vida da populao brasileira.
Estando a limitao em qualquer patamar etrio, a inconstitucionalidade persiste, especialmente pelo claro preconceito contra as
pessoas de idade avanada.
Some-se a esses argumentos uma flagrante afronta ao que prescreve o Estatuto do Idoso Lei 10.741/2003 (DIAS, Maria
Berenice. Manual, 2005, p. 234). Na mesma esteira, pela inconstitucionalidade, so as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho: o que notamos uma violncia escancarada ao princpio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma
velada forma de interdio parcial do idoso (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso, 2011, p.
325). Ou ainda, segundo Dbora Brando, vislumbramos a dupla inconstitucionalidade, tanto sob o prisma da violao da
igualdade diante da possibilidade de qualquer adulto capaz poder se casar e ele no, quanto da discriminao da idade como
elemento de discriminao (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 128).
No plano jurisprudencial, entendeu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul pela inconstitucionalidade da previso do art.
1.641, II, do CC em vigor, por esta trazer violao dignidade da pessoa humana (TJRS, 7. Cmara Cvel, Apelao 70004348769, j.
27.03.2003, Rela. Maria Berenice Dias, votao por maioria). Em seu voto, a Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias faz
meno a outra deciso, do Tribunal de Justia de So Paulo, que teve como relator o ento Desembargador Cezar Peluso,
posteriormente Ministro do Supremo Tribunal Federal. O citado julgado do Tribunal Paulista tem a seguinte ementa: Casamento.
Regime de bens. Separao legal obrigatria. Nubente sexagenrio. Doao consorte. Validade. Inaplicabilidade do art. 258,
pargrafo nico, II, do Cdigo Civil, que no foi recepcionado pela ordem jurdica atual. Norma jurdica incompatvel com os arts.
1., III, e 5., I, X e LIV da CF em vigor (TJSP, Apelao Cvel 007.512-4/2-00, 2. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Czar
Peluso, j. 18.08.1998).
Como tentativa de minimizar os efeitos dessa infeliz limitao, alguns julgadores consideram possvel alterar o regime da
separao obrigatria de bens do idoso, com base no art. 1.639, 2., do CC/2002, havendo na tese da inconstitucionalidade do art.
1.641, inc. II, um justo motivo para a modificao das regras patrimoniais. A ttulo de exemplo, contando com o pleno apoio deste
autor:

Apelao cvel. Procedimento de jurisdio voluntria. Modificao do regime matrimonial de bens. Sentena que declarou
extinto o processo por ausncia das condies da ao. Legitimidade e interesse para pleitear a respectiva alterao, que
encontraria respaldo no art. 1.639, 2., do CC. Matrimnio contrado quando os insurgentes possuam mais de 60 (sessenta)
anos de idade. Separao obrigatria de bens. Pretendida modificao para o regime de comunho universal. Interpretao
sistemtica do Cdigo Civil e da Constituio Federal. Concluso de que a imposio de regime de bens aos idosos se revela
inconstitucional. Afronta ao princpio da dignidade da pessoa humana. Legislao que, conquanto revestida de alegado carter
protecionista, mostra-se discriminatria. Tratamento diferenciado em razo de idade. Maturidade que, de per si, no acarreta
presuno da ausncia de discernimento para a prtica dos atos da vida civil. Nubentes plenamente capazes para dispor de seu
patrimnio comum e particular, assim como para eleger o regime de bens que melhor atender aos interesses postos.
Necessidade de interpretar a Lei de modo mais justo e humano, de acordo com os anseios da moderna sociedade, que no mais
se identifica com o arcaico rigorismo que prevalecia por ocasio da vigncia do CC/1916, que automaticamente limitava a
vontade dos nubentes sexagenrios e das noivas quinquagenrias. () (TJSC, Apelao Cvel 2011.057535-0, Cricima, 4.
Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 01.12.2011, DJSC 18.01.2012, p. 161).
De toda sorte, outros acrdos no adotam esse caminho, eis que no haveria qualquer inconstitucionalidade, devidamente
declarada ou no, do inc. II, do art. 1.641do CC, norma posta vigente e supostamente com plena aplicabilidade (por todos: TJCE,
Apelao 676-75.2009.8.06.0167/1, 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Francisco Suenon Bastos Mota, DJCE 19.08.2011, p. 52; TJRS,
Apelao Cvel 628181-06.2010.8.21.7000, Campina das Misses, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 24.02.2011,
DJERS 09.03.2011; TJGO, Apelao Cvel 112258-0/188, Goiatuba, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, DJGO 04.03.2008, p. 187 e
TJMG, Apelao Cvel 1.0528.07.004241-1/0011, Prata, 6. Cmara Cvel, Rel. Des. Antnio Srvulo, j. 04.11.2008, DJEMG
12.12.2008). O julgamento a seguir, do Tribunal Mineiro, exigente quanto declarao de inconstitucionalidade por Tribunal
Superior ou rgo Especial da Corte, de acordo com a premissa da reserva de plenrio, retirada do art. 97 da Constituio Federal
de 1988:

Alterao do regime de bens. Nubente maior de 60 anos. Princpio da isonomia. No recepo do art. 258, nico, II, do
CC de 1916 pela CR/88. Inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC. Clusula de reserva de plenrio. Inteligncia do art. 97
da CR/88. 1. necessrio que a Corte Superior se pronuncie sobre a no recepo do art. 258, pargrafo nico, inciso II, do
Cdigo Civil de 1916 pela CR/88, bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que somente aps
este precedente o rgo fracionrio possa declar-la, diante da clusula de reserva de plenrio prevista no art. 97 da
Constituio da Repblica. 2. Suscitar relevncia da questo (TJMG, Apelao Cvel 6497335-28.2009.8.13.0702, Uberlndia,
8. Cmara Cvel, Rel. Des. Vieira de Brito, j. 12.08.2010, DJEMG 18.11.2010).

Apesar da polmica citada, insta verificar que o idoso com idade entre 60 e 70 anos, que se casou pelo regime da separao
obrigatria antes da elevao legal da idade, pode alterar o regime de bens, conforme vem se posicionamento a jurisprudncia. A
modificao da lei, sem dvidas, serve como motivo para a referida modificao. Vejamos:

Apelao cvel. Famlia. Alterao de regime de casamento. Separao legal. Art. 1.641, II, do Cdigo Civil. Lei n.
12.344/2010. Desaparecimento da causa impositiva do regime adotado. Consistncia da motivao. Direitos de terceiros.
Efeitos prospectivos. Requisitos preenchidos. Recurso provido. I O desaparecimento da causa da imposio do regime de
separao legal de bens, na constncia do casamento, no impede a alterao do regime de bens, pois, diante do permissivo
legal do art. 1.639, 2., do Cdigo Civil, o regime bens no imutvel, no havendo que se falar em ato jurdico perfeito sob
tal aspecto. II O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 1.639, 2., permite a alterao do regime de bens do casamento, mediante
autorizao judicial, atravs de pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e
ressalvando-se os direitos de terceiros. III No presente caso, h certides negativas judiciais e extrajudiciais, que demonstram
a salvaguarda do direito de terceiros. IV Ademais, a alterao de regime de bens possui efeitos prospectivos, razo pela qual
restam ressalvados os direitos de terceiros. V Preenchidos os pressupostos legais, h que se deferir a modificao pretendida
(TJMG, Apelao Cvel 0053786-93.2011.8.13.0079, Contagem, 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Leite Praa, j. 01.12.2011, DJEMG
26.01.2012).

Ainda sobre o art. 1.641 do CC, outro enunciado doutrinrio interessante que somente confirma o entendimento
jurisprudencial majoritrio o de n. 261, da III Jornada de Direito Civil, que tem a seguinte redao: A obrigatoriedade do regime
da separao de bens no se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de unio estvel iniciada
antes dessa idade. O enunciado foi proposto pelo Desembargador Federal do TRF da 3. Regio Cotrim Guimares, com o qual se
concorda de forma integral. O principal argumento para se filiar ao enunciado justamente a inconstitucionalidade do inciso II do
dispositivo em comento. Se o preceito no inconstitucional, ao menos que se d um mnimo de eficcia social norma, por sua
flagrante injustia.
Da jurisprudncia recente, aplicando a premissa constante da ementa doutrinria, do Superior Tribunal de Justia: O
reconhecimento da existncia de unio estvel anterior ao casamento suficiente para afastar a norma, contida no CC/16, que
ordenava a adoo do regime da separao obrigatria de bens nos casamentos em que o noivo contasse com mais de sessenta, ou a
noiva com mais de cinquenta anos de idade, poca da celebrao. As idades, nessa situao, so consideradas reportando-se ao
incio da unio estvel, no ao casamento (STJ, REsp 918.643/RS, 3. Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 26.04.2011, DJE
13.05.2011). Consigne-se que o acrdo menciona idades diversas do homem e da mulher, porque diz respeito a fatos que
ocorreram na vigncia do CC/1916, incidindo a ltima norma.
Vale lembrar que a concluso inserida no enunciado doutrinrio e no julgado constava do art. 45 da Lei do Divrcio, in verbis:
Quando o casamento se seguir a uma comunho de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977, que haja
perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens ser estabelecido
livremente, no se lhe aplicando o disposto no artigo 258, pargrafo nico, n. II, do Cdigo Civil. De qualquer modo, o prazo de
dez anos no deve ser mais considerado, pois no h tempo mnimo para a existncia de uma unio estvel constitucionalmente
protegida.
Ainda no que interessa ao regime da separao de bens, questo das mais polmicas e tormentosas para a doutrina e a
jurisprudncia refere-se Smula 377 do STF segundo a qual: No regime da separao legal comunicam-se os bens adquiridos na
constncia do casamento. O debate inicial, sem prejuzo de outros, diz respeito persistncia ou no da smula no nosso
ordenamento jurdico.
A smula foi editada em 3 de abril de 1964 e criou, no regime da separao legal de bens (art. 1.641 do CC), algo prximo
comunho parcial de bens. Tem sua origem no art. 259 do CC/1916 que dispunha: Embora o regime seja o da separao de bens,
prevalecero, no silncio do contrato, os princpios dela, quanto comunicao dos adquiridos na constncia do casamento. Como
se nota pelo artigo em questo, se o pacto antenupcial que adotou a separao convencional de bens no mencionasse
expressamente a excluso dos bens, ocorreria a sua comunicao.
Antes de verificar se o entendimento sumulado tem ou no incidncia, preciso demonstrar uma polmica inicial, por trs da
smula. Isso porque no pacfica a questo quanto necessidade ou no de prova de esforo comum para a citada comunicao
prevista na Smula 377 do STF.
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia podem ser encontrados julgados nos dois sentidos. Inicialmente, concluindo
pela necessidade de prova do esforo comum para a comunicao dos bens: STJ, REsp 646.259/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
4. Turma, j. 22.06.2010, DJe 24.08.2010; REsp 123.633/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4. Turma, j. 17.03.2009, DJe
30.03.2009 e REsp 9.938/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4. Turma, j. 09.06.1992, DJ 03.08.1992, p. 11.321.
Porm, em sentido contrrio, afastando a necessidade dessa prova, citando como fundamentos principais a dignidade humana
e a solidariedade familiar: STJ, AgRg no REsp 1.008.684/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4. Turma, j. 24.04.2012, DJe
02.05.2012; REsp 1.090.722/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3. Turma, j. 02.03.2010, DJe 30.08.2010; REsp 736.627/PR, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, 3. Turma, j. 11.04.2006, DJ 01.08.2006, p. 436 e REsp 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves,
4. Turma, j. 20.11.2003, DJ 01.12.2003, p. 357. Na verdade, na atual jurisprudncia do STJ parece prevalecer a corrente que afasta a
prova do esforo comum para a comunicao de bens na incidncia da Smula 377 do STF para o casamento. Na unio estvel,
como se ver no Captulo 5 desta obra, a soluo no a mesma.
Como no poderia ser diferente, a polmica atinge os Tribunais Estaduais, podendo ser encontradas numerosas decises,
seguindo um ou outro pensamento. A ilustrar, pela necessidade de prova do esforo comum para comunicao de bens na
separao obrigatria de bens: TJRS, Apelao Cvel 452435-56.2012.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Alzir
Felippe Schmitz, j. 13.12.2012, DJERS 19.12.2012; TJMG, Apelao Cvel 0012917-45.2001.8.13.0045, Caet, 5. Cmara Cvel, Rel.
Des. urea Brasil, j. 01.09.2011, DJEMG 22.09.2011; TJDF, Recurso 2007.01.1.098975-8, Acrdo 415.800, 5. Turma Cvel, Rel.
Des. Nilsoni de Freitas, DJDFTE 13.04.2010, p. 73; TJSP, Agravo de Instrumento 990.10.127838-3, Acrdo 4527828, So Paulo, 4.
Cmara de Direito Privado, Rel. Des. nio Santarelli Zuliani, j. 13.05.2010, DJESP 21.06.2010 e TJRJ, Agravo de Instrumento
7072/2000, Rio de Janeiro, 12. Cmara Cvel, Rel. Des. Wellington Jones Paiva, j. 16.04.2002.
Pelo outro caminho, ou seja, pela desnecessidade dessa prova, a demonstrar a dissonncia interna nas Cortes dos Estados: TJRS,
Agravo de Instrumento 551906-79.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Rui Portanova, j. 17.05.2012, DJERS
23.05.2012; TJMG, Apelao 3179114-29.2006.8.13.0702, Uberlndia, 6. Cmara Cvel, Rel. Des. Sandra Fonseca, j. 29.03.2011,
DJEMG 29.04.2011 e TJSP, Agravo de Instrumento 0554986-95.2010.8.26.0000, Acrdo 4960320, Tup, 7. Cmara de Direito
Privado, Rel. Des. Pedro Baccarat, j. 16.02.2011, DJESP 04.03.2011.
Na doutrina o debate tambm caloroso. Juristas como Maria Berenice Dias (Manual, 2009, p. 205) e Paulo Lbo
(Famlias, 2008, p. 300) podem ser citados como adeptos da linha que dispensa a prova do esforo comum para a comunicao de
bens na separao obrigatria de bens, nos termos da Smula 377 do STF. Jos Fernando Simo igualmente sustentava essa
premissa em edies anteriores deste livro, quando escrito em coautoria.
Com o devido respeito, o presente autor pensa de forma diferente. Primeiro, porque a falta da prova do esforo comum
transforma o regime da separao de bens em uma comunho parcial, o que no parece ter sido o objetivo da sumular. Segundo,
diante da vedao do enriquecimento sem causa, constante do art. 884 do Cdigo Civil, eis que a comunicao automtica ocorreria
sem qualquer razo plausvel, em decorrncia do mero casamento. Terceiro, porque o presente autor tem suas ressalvas quanto
eficincia atual do regime da comunho parcial de bens. Quarto, pois o melhor caminho para o nosso Direito extinguir
definitivamente a separao legal e no transform-la em outro regime, o que seria uma soluo temporria. De toda sorte, o debate
parece que tende a continuar, em todos os planos do Direito de Famlia Brasileiro.
De toda sorte, reafirme-se que parece prevalecer na atual jurisprudncia do STJ a tese que afasta a necessidade de prova do
esforo comum para a comunicao de bens nas situaes em que a Smula 377 do STF incide para o casamento. Sendo assim, a
jurisprudncia superior praticamente transformou o regime da separao obrigatria em comunho parcial, em casos tais. Em
captulo prprio, reitere-se que ser demonstrado que, nos casos relativos unio estvel, a soluo da jurisprudncia superior
diferente.
Outra citada controvrsia relativa Smula 377 do STF essa j no mais to calorosa no mbito da jurisprudncia diz
respeito sua persistncia ou no no sistema familiarista nacional.
Em edies anteriores desta obra, a polmica dividia os coautores. Sempre sustentei a persistncia da smula, desde o incio dos
meus estudos a partir da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Por outro lado, Jos Fernando Simo pensa de forma contrria.
Como se percebe de todos os julgados transcritos at aqui, a jurisprudncia tem aplicado a Smula 377 do Supremo Tribunal
Federal, inclusive para a unio estvel, conforme ser aprofundado no Captulo 5 desta obra.
De toda sorte, como a discusso ainda persiste entre os estudiosos, vejamos os argumentos das duas correntes e quais so os
juristas que seguem um e outro pensamento.
Para a primeira corrente, a smula deve ser tida como cancelada, eis que o Cdigo Civil de 2002 no reproduziu o art. 259 do
CC/1916, antes transcrito, que supostamente lhe dava fundamento. Na doutrina, encabeam esse entendimento, alm de Jos
Fernando Simo, Silvio Rodrigues (Direito, 2003, p. 169-173, v. 6.), Francisco Cahali (A Smula 377, Revista do Advogado,
Homenagem ao professor Silvio Rodrigues. So Paulo, Associao dos Advogados de So Paulo, ano XXIV, n. 76, jun. 2004), Incio
de Carvalho Neto (A Smula 377, acesso em: 11 jan. 2005) e Silmara Juny Chinellato (Comentrios, 2004, p. 295).
Para a segunda corrente, majoritria tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, a smula no est cancelada, diante da
vedao do enriquecimento sem causa, retirada dos arts. 884 a 886. Assim, urge a comunicao dos bens havidos pelo esforo
comum para se evitar o locupletamento sem razo. Pela permanncia da smula, presente a estudada divergncia quanto prova do
esforo comum: Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (Cdigo, 2003, p. 737), Zeno Veloso (Direito hereditrio, 2010, p. 55), Rodrigo
Toscano de Brito (Compromisso, 2004), Paulo Lbo (Famlias, 2008, p. 300), Maria Berenice Dias (Manual, 2009, p. 205),
Maria Helena Diniz (Cdigo, 2010, p. 1.169), Slvio Venosa (Cdigo, 2010, p. 1.511-1.512), Eduardo de Oliveira Leite
(Direito, 2005, v. 5, p. 300), Rolf Madaleno (Curso, 2008, p. 46-47), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito,
2008, p. 221), Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo curso, 2011, v. VI, p. 316).
Quanto s Jornadas de Direito Civil, no foi ainda aprovado qualquer enunciado seguindo uma ou outra forma de pensar. Na
verdade, quando da III Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2004, Francisco Cahali fez proposio seguindo a primeira
corrente. Como no houve consenso, nem maioria, a proposta no foi aprovada naquele evento.
Sendo demonstrada qual a viso mais prestigiada a respeito da Smula 377 do STF, ser exposto que o tema repercute
diretamente na dispensa da outorga conjugal para os atos tratados pelo art. 1.647 do CC/2002, isso porque o dispositivo dispensa a
vnia do cnjuge do regime da separao absoluta, o que leva em conta a comunicao ou no de bens. A problemtica ser a seguir
analisada.
Pois bem, em 2016 surgiu outro debate interessante sobre a Smula 377 do STF, qual seja a possibilidade ou no do seu
afastamento por pacto antenupcial celebrado por cnjuges que sofrem a imposio do regime da separao obrigatria, na hiptese
descrita no art. 1.641, II, do Cdigo Civil (maior de setenta anos).
Em artigo publicado no Jornal O Liberal, de Belm do Par, e replicado em vrias pginas da internet, o Professor Zeno Veloso
trouxe tal indagao. O jurista assim relata o caso, com sua peculiar leveza de pena, sempre disposta a resolver os numerosos
conflitos que lhe so levados a consulta em sua atividade profissional e acadmica:

H cerca de um ano Joo Carlos e Matilde esto namorando. Ele divorciado, ela viva. Joo fez 71 anos de idade e
Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartrio de registro civil para promover o processo de habilitao.
Queriam que o regime de bens do casamento fosse o da separao convencional, pelo qual cada cnjuge proprietrio dos
bens que esto no seu nome, tantos dos que j tenha adquirido antes como dos que vier a adquirir, a qualquer ttulo, na
constncia da sociedade conjugal, no havendo, assim sendo, comunicao de bens com o outro cnjuge. Mas o funcionrio do
cartrio explicou que, dado o fato de Joo Carlos ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser o obrigatrio, da
separao de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Cdigo Civil. (). Mas Joo Carlos investidor, atua no mercado
imobilirio, adquire bens imveis, frequentemente, para revend-los. E Matilde corretora, de vez em quando compra um bem
com a mesma finalidade. Seria um desastre econmico, para ambos, que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de
seu casamento se comunicassem, isto , fossem de ambos os cnjuges, por fora da Smula 377/STF. No final das contas, o
regime da separao obrigatria, temperado pela referida Smula, funciona, na prtica, como o regime da comunho parcial de
bens. Foi, ento, que me procuraram, pedindo meu parecer (VELOSO, Zeno. Casal. Disponvel em
http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/333986024/ casal-quer-afastar-a-sumula-377-artigo-de-zeno-veloso. Acesso em: 15
maio 2016).

Aps tal exposio, o Mestre do Par demonstra sua opinio, sustentando que possvel o afastamento da aplicao da
sumular, por no ser o seu contedo de ordem pblica, mas sim de matria afeita disponibilidade de direitos. E lana uma questo
de consulta: mas h um grupo de jovens e competentes professores brasileiros, que integram a Confraria de Civilistas
Contemporneos, formada por mais de 30 mestres (Tartuce, Mrio Delgado, Simo, Toscano, Catalan, Pablo Malheiros, Stolze, para
citar alguns), a quem peo um parecer sobre o tema acima exposto. Afinal, podem ou no os nubentes, atingidos pelo art. 1.641,
inciso II, do Cdigo Civil, afastar, por escritura pblica, a incidncia da Smula 377?.
A consulta foi respondida em nossa coluna de maio sobre o Direito de Famlia e Sucesses no informativo Migalhas
(www.migalhas.com.br). Pela sua grande relevncia prtica, passou a compor a presente obra, a partir de sua edio de 2017.
Como um dos fundadores da citada Confraria um grupo informal que pretende realizar encontros sociais e jurdicos de seus
membros e convidados, especialmente para a congregao de vnculos de amizade e de afeto , respondemos positivamente
dvida, aps ter consultado os amigos civilistas em nossa comunidade digital.
Em suma, estamos total e unanimemente filiados opinio de Zeno Veloso, levando-se em conta a opinium daqueles que se
manifestaram no nosso grupo. De incio, sem dvida, a Smula 377 do STF do remoto ano de 1964 traz como contedo matria
de ordem privada, totalmente disponvel e afastada por conveno das partes no s no casamento, como na unio estvel. Vale
lembrar que, pelo teor da sua ementa, no regime de separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do
casamento.
Repise-se que, aps muito debate na doutrina e na jurisprudncia, tem-se aplicado a smula integralmente, sem a necessidade
de prova do esforo comum dos cnjuges para que haja a comunicao de bens, como destaca o prprio professor em seu texto. De
outro modo, reafirme-se que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a quem cabe dar a ltima palavra a respeito do
Direito Privado desde a Constituio Federal de 1988, praticamente transformou o regime da separao legal ou obrigatria de bens
em um regime de comunho parcial. Assim concluindo, por todos, em complemento aos arestos antes colacionados: no regime da
separao obrigatria, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento, sendo presumido o esforo
comum (Smula n. 377/STF) (STJ, AgRg no AREsp 650.390/SP, 3. Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 27.10.2015, DJe
03.11.2015).
Voltando ao cerne da questo, alm da clareza do argumento, no sentido de se tratar de matria de ordem privada e, portanto,
disponvel, acrescente-se, como pontuou Mrio Luiz Delgado em nossos debates, que lcito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (art. 1.639, caput, do Cdigo Civil).
A nica restrio de relevo a essa regra diz respeito s disposies absolutas de lei, consideradas regras cogentes, conforme
consta do art. 1.655 da mesma codificao, o que conduziria nulidade absoluta da previso. A ttulo de exemplo, se h clusula no
pacto que afaste a incidncia do regime da separao obrigatria, essa ser nula, pois o art. 1.641 do Cdigo Privado norma de
ordem pblica, indisponvel, indeclinvel pela autonomia privada. Todavia, no h qualquer problema em afastar a Smula 377 pela
vontade das partes, o que, na verdade, ampliaria os efeitos do regime da separao obrigatria, passando esse a ser uma verdadeira
separao absoluta, em que nada se comunica. Tal aspecto foi muito bem desenvolvido por Jos Fernando Simo tambm nos
debates que travamos.
Em suma, respondemos ao Mestre Zeno Veloso que sim, podem os nubentes, atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Cdigo
Civil, afastar, por escritura pblica, a incidncia da Smula 377. Acreditamos que tal afastamento constitui um correto exerccio da
autonomia privada, admitido pelo nosso Direito, que conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar, perfeitamente
exercitvel por fora de ato pblico, no caso de um pacto antenupcial.
Como palavras finais sobre essa questo, destaque-se que, motivada por este debate, a Corregedoria-Geral do Tribunal de
Justia de Pernambuco acabou por editar provimento admitindo o afastamento da Smula 377 do STF por pacto antenupcial
celebrado por cnjuges com idade superior a setenta anos (Provimento 08/2016).
Nos seus termos, CONSIDERANDO que possvel, por conveno dos nubentes e em escritura pblica, o afastamento da
aplicao da Smula 377 do STF, por no ser o seu contedo de ordem pblica, mas, sim, de matria afeita disponibilidade de
direitos (ZENO VELOSO); CONSIDERANDO que, enquanto a imposio do regime de separao obrigatria de bens, para os
nubentes maiores de setenta anos, norma de ordem pblica (artigo 1.641, II, do Cdigo Civil), no podendo ser afastada por pacto
antenupcial que contravenha a disposio de lei (artigo 1.655 do Cdigo Civil); podero eles, todavia, por conveno, ampliar os
efeitos do referido regime de separao obrigatria, passando esse a ser uma verdadeira separao absoluta, onde nada se comunica
(JOS FERNANDO SIMO); CONSIDERANDO que podem os nubentes, atingidos pelo artigo 1.641, inciso II, do Cdigo Civil,
afastar por escritura pblica a incidncia da Smula 377 do STF, estipulando nesse ponto e na forma do que dispe o artigo 1.639,
caput, do Cdigo Civil, quanto aos seus bens futuros o que melhor lhes aprouver (MRIO LUIZ DELGADO); CONSIDERANDO
que o afastamento da Smula 377 do STF, constitui um correto exerccio de autonomia privada, admitido pelo nosso Direito, que
conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar, perfeitamente exercitvel por fora de ato pblico, no caso de um pacto
antenupcial (artigo 1.653 do Cdigo Civil); conforme a melhor doutrina pontificada por FLVIO TARTUCE). Como se percebe,
o provimento, de fato, foi influenciado pelo artigo publicado no informativo Migalhas.
Como contedo do provimento, passou-se a estabelecer que, no regime de separao legal ou obrigatria de bens, na hiptese
do artigo 1.641, inciso II, do Cdigo Civil, dever o oficial do registro civil cientificar os nubentes da possibilidade de afastamento
da incidncia da Smula 377 do Supremo Tribunal Federal, por meio de pacto antenupcial. Pargrafo nico. O oficial do registro
esclarecer sobre os exatos limites dos efeitos do regime de separao obrigatria de bens, onde comunicam-se os bens adquiridos
onerosamente na constncia do casamento. Esperamos que outros Estados sigam o mesmo exemplo de Pernambuco,
possibilitando esse correto e preciso exerccio da autonomia privada.
Superados esses aspectos, os arts. 1.642 e 1.643 da atual codificao material preveem os atos que podem ser praticados por
qualquer um dos cnjuges, no importando o regime de bens adotado. Em geral, esses atos so aqueles relacionados com a
administrao geral das economias domsticas e dos bens individuais ou do casal. Para fins de detalhamento, os atos so os
seguintes:

a) Praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao desempenho de sua profisso, com as devidas excees
legais (art. 1.642, I, do CC). Vale o exemplo de Dbora Brando: um dentista pode comprar ou vender seu gabinete
odontolgico, mas o imvel em que ele est estabelecido somente poder ser alienado com a anuncia do outro cnjuge,
como regra geral (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 179).
b) Administrar os bens prprios (art. 1.642, II, do CC).
c) Desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento
judicial (art. 1.642, III, do CC). Apesar de a lei falar em reivindicao, o caso de anulao do ato de alienao ou do
gravame, estando a ao anulatria sujeita a prazo decadencial de dois anos, contados do trmino do casamento e da
sociedade conjugal (art. 1.647 c/c o art. 1.649 do CC, c/c o art. 226, 6., da CF, com a redao dada pela EC 66/2010).
d) Demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval, realizados pelo outro cnjuge com infrao
do disposto nos incs. III e IV do art. 1.647, dispositivo que ser estudado a seguir (art. 1.642, IV, do CC). Mais uma vez,
apesar de a lei falar em resciso (que gera a extino por motivo posterior celebrao), o caso de anulao da fiana e do
aval, o que gera a extino dos mesmos por motivo anterior ou concomitante celebrao (art. 1.647 do CC) no prazo
decadencial de dois anos, contados do fim do casamento e da sociedade conjugal (art. 1.649 do CC).
e) Reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado
que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. Por
bvio que esse dispositivo no deve ser aplicado havendo uma unio estvel entre o doador e o donatrio. Consigne-se, por
oportuno, que a atual codificao possibilita que o separado de fato constitua uma unio estvel com terceiro (art. 1.723,
1., do CC). A previso em comento (art. 1.642, V, do CC) complementa a norma do art. 550 do CC, que prev a
anulabilidade das doaes feitas por um dos cnjuges ao concubino (ou cmplice), havendo uma relao concomitante ao
casamento. Na verdade, deve-se entender que a doao anulvel, pois o art. 550 norma com maior especificidade. Como
consta do Volume 3 desta coleo, ambos os dispositivos so condenveis, pois parece que o legislador ignorou que o
separado de fato pode ter uma unio estvel com esse concubino ou cmplice. A crtica tambm formulada por Maria
Berenice Dias (Manual, 2005, p. 215). De todo modo, o nico caso em que ambos os comandos legais sero aplicados
naquele em que o cnjuge casado e no separado, mantendo uma relao paralela (concubinato art. 1.727 do CC). O art.
1.642, V, do CC ainda apresenta um problema, pois acaba prevendo, de forma invertida, um prazo para a unio de fato, o
que no recomendvel. Acertadamente, o PL 699/2011 pretende suprimir o lapso temporal mencionado. A concluso a
que se chega que se houver separao de fato, independentemente do lapso de separao, tal artigo no ser aplicado, pois
finda a comunho plena de vidas e surgida, ento, uma unio estvel, no h a possibilidade de reivindicao de bens.
f) Praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente em lei (art. 1.642, VI, do CC).
g) Comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica (art. 1.643, I, CC).
h) Obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir (art. 1.643, II, do CC).

Relativamente s ltimas duas previses (letras g e h art. 1.643), ou seja, atos relacionados com as economias domsticas,
dispe o art. 1.644 da codificao que haver solidariedade de ambos os cnjuges quanto a essas dvidas (solidariedade passiva
legal). Em suma, ainda que apenas um dos cnjuges figure como devedor, ambos respondero solidariamente pelo adimplemento.
Isso no inclui, por exemplo, dvidas pessoais de um dos cnjuges contradas em seu nico e exclusivo interesse.
Com relao s aes fundadas nos incs. III, IV e V do art. 1.642 do CC/2002, essas competem ao cnjuge prejudicado e a seus
herdeiros (art. 1.645). No caso dos incs. III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentena favorvel ao autor, ter direito
regressivo contra o cnjuge, que realizou o negcio jurdico, ou seus herdeiros (art. 1.646).
O dispositivo a seguir um dos mais importantes da legislao em vigor, merecendo transcrio destacada:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da
separao absoluta:
I alienar ou gravar de nus real os bens imveis;
II pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos;
III prestar fiana ou aval;
IV fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao.
Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

O comando legal transcrito traz hipteses de legitimao, ou seja, de capacidade especial exigida para determinados atos e
negcios jurdicos. Trata-se da exigncia da outorga ou vnia conjugal, que pode ser assim classificada:

Outorga ou vnia uxria da mulher, da esposa (porque uxor em latim esposa).


Outorga ou vnia marital do marido.

Uma primeira dvida que pode surgir do dispositivo se o mesmo se aplica unio estvel. A resposta no simples e grande
a controvrsia em torno do tema, que ser estudado de forma aprofundada no Captulo 5 da presente obra. Entendemos que no se
exige outorga convivencial para os atos que nele constam. Poderamos argumentar que a unio estvel no igual ao casamento, mas
alguns juristas, caso de Giselda Hironaka, no veem com bons olhos esse artifcio. Melhor dizer que a norma em comento
restritiva e especial do casamento, limitadora da autonomia privada, no admitindo aplicao por analogia para a unio estvel.
Adotando a premissa de no subsuno do art. 1.647 do Cdigo Civil unio estvel, vejamos recente aresto do Superior
Tribunal de Justia, relativo fiana, assim publicado no seu Informativo n. 535, do ano de 2014:

Direito civil. Inaplicabilidade da Smula 332 do STJ unio estvel. Ainda que a unio estvel esteja formalizada por meio
de escritura pblica, vlida a fiana prestada por um dos conviventes sem a autorizao do outro. Isso porque o
entendimento de que a fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia total da garantia (Smula 332
do STJ), conquanto seja aplicvel ao casamento, no tem aplicabilidade em relao unio estvel. De fato, o casamento
representa, por um lado, uma entidade familiar protegida pela CF e, por outro lado, um ato jurdico formal e solene do qual
decorre uma relao jurdica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurdico. A unio estvel, por sua vez, embora tambm
represente uma entidade familiar amparada pela CF uma vez que no h, sob o atual regime constitucional, famlias
estigmatizadas como de segunda classe , difere-se do casamento no tocante concepo deste como um ato jurdico formal e
solene. Alis, nunca se afirmou a completa e inexorvel coincidncia entre os institutos da unio estvel e do casamento, mas
apenas a inexistncia de predileo constitucional ou de superioridade familiar do casamento em relao a outra espcie de
entidade familiar. Sendo assim, apenas o casamento (e no a unio estvel) representa ato jurdico cartorrio e solene que gera
presuno de publicidade do estado civil dos contratantes, atributo que parece ser a forma de assegurar a terceiros interessados
cincia quanto a regime de bens, estatuto pessoal, patrimnio sucessrio etc. Nesse contexto, como a outorga uxria para a
prestao de fiana demanda absoluta certeza por parte dos interessados quanto disciplina dos bens vigente, e como essa
segurana s obtida por meio de ato solene e pblico (como no caso do casamento), deve-se concluir que o entendimento
presente na Smula 332 do STJ segundo a qual a fiana prestada sem autorizao de um dos cnjuges implica a ineficcia
total da garantia , conquanto seja aplicvel ao casamento, no tem aplicabilidade em relao unio estvel. Alm disso, essa
concluso no afastada diante da celebrao de escritura pblica entre os consortes, haja vista que a escritura pblica serve
apenas como prova relativa de uma unio ftica, que no se sabe ao certo quando comea nem quando termina, no sendo ela
prpria o ato constitutivo da unio estvel. Ademais, por no alterar o estado civil dos conviventes, para que dele o contratante
tivesse conhecimento, ele teria que percorrer todos os cartrios de notas do Brasil, o que seria invivel e inexigvel (STJ, REsp
1.299.866/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 25.02.2014).

Repise-se que o tema ainda ser analisado em captulo especfico da obra, que trata da unio estvel, com aprofundamentos em
relao ao fato de ter o Novo CPC equiparado a unio estvel ao casamento, para os fins processuais.
Outro ponto a ser comentado o que consta do Enunciado n. 114 do CJF/STJ, in verbis: O aval no pode ser anulado por falta
de vnia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu.
O enunciado doutrinrio contra legem, pois o art. 1.649 do CC consagra a anulao do ato correspondente. Entretanto, esse
enunciado acaba consubstanciando o entendimento doutrinrio majoritrio, principalmente entre os autores de direito empresarial,
uma vez que a anulao do aval feriria o princpio da ampla circulao dos ttulos de crdito. Na jurisprudncia, podem ser
encontrados julgados que aplicam expressamente o seu teor, como os seguintes, de Santa Catarina e de Minas Gerais:

Ao anulatria de ato jurdico. Nota promissria. Aval. Outorga uxria. Ausncia. Artigo 1.647, III, do Cdigo Civil.
Nulidade da garantia. No ocorrncia. Ineficcia com relao esposa do avalista. Proteo da meao. Verossimilhana
ausente. Tutela antecipada. No concesso. Interlocutria correta. No provimento do agravo. O aval no pode ser anulado
por falta de vnia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que
no assentiu (Enunciado n. 114, Jornada I, do Superior Tribunal de Justia) (TJSC, Agravo de instrumento 2008.043814-8,
Rio do Oeste, 2. Cmara de Direito Comercial, Rel. Des. Jorge Henrique Schaefer Martins, DJSC 29.09.2009, p. 98).

Apelao cvel. Embargos execuo nota promissria. Aval. Outorga uxria. Art. 1.647, III, CC/02. Interpretao.
Certeza, liquidez e exigibilidade no descaracterizadas. Improcedncia dos embargos. Deciso que se mantm. A melhor
exegese do disposto no art. 1647, III, do CC/02 , segundo o que restou assentado na Jornada STJ 114, que: o aval no pode ser
anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc. III, do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao
cnjuge que no assentiu. Estando a cambial revestida de seus requisitos legais, impe-se a improcedncia dos embargos
execuo. (TJMG, Apelao cvel 1.0134.07.084648-7/0011, Caratinga, 11. Cmara Cvel, Rel. Des. Selma Marques, j.
21.01.2009, DJEMG 13.02.2009).

Todavia, em sentido contrrio, fazendo incidir a literalidade do art. 1.649 do atual Cdigo Civil, concluindo pela anulao do
aval: Aval. Ausncia de outorga uxria. Desconto de valores de conta-corrente conjunta por dvida contrada somente pelo marido.
Art. 1647, inciso III e 1.649 do Novo Cdigo Civil. Anulabilidade. Observao de que, nos demais contratos, o marido da autora
devedor solidrio. Majorao da condenao por danos morais. Afastamento da condenao por danos materiais. Recursos
parcialmente providos (TJSP; Apelao 7024903-5, Acrdo 3173435, So Paulo, 20. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luis
Carlos de Barros, j. 04.08.2008, DJESP 27.08.2008).
Justamente diante dessa polmica, o PL 7.312/2002 pretendia suprimir a meno ao aval no comando legal. Isso porque, em
razo dos princpios de direito cambirio, o aval aposto em ttulos de crdito que normalmente circulam desacompanhados de
quaisquer outros documentos que identifiquem o avalista e o seu correspondente estado civil. Anote-se que o referido projeto
legislativo encontra-se arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Ademais, anote-se que a regra relativa ao aval no existia no sistema anterior, razo pela qual no se aplica aos atos praticados
na vigncia da codificao de 1916. Concluindo, desse modo, com preciso:

Aval. Nota promissria vinculada a contrato bancrio. Alegao, apenas em sede de apelao, de falta da outorga uxria.
Ttulo emitido na vigncia do CC/16. Ausncia de previso legal exigindo outorga conjugal para prestao do aval. Art. 235,
III, do CC/16 que s prev a exigncia para fiana. Hiptese, ademais, em que no poderia o prprio avalista alegar tal vcio.
Impossibilidade. Incidncia do princpio de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Recurso nesta parte
improvido. () (TJSP, Apelao 1068749-3, Acrdo 4037809, Capivari, 23. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. J. B.
Franco de Godoi, j. 26.08.2009, DJESP 01.10.2009).

Voltando ao art. 1.647 do CC, a lei exige, em regra e sendo casado o negociante, a outorga do seu cnjuge para a prtica desses
citados atos. Mas o caput do dispositivo excepciona um regime, o da separao absoluta. A dvida que surge : que regime de bens
seria esse? Afinal de contas, ao tratar do regime da separao total de bens, a lei o faz em duas formas: separao obrigatria ou legal
e separao convencional quando celebrado por pacto antenupcial , no havendo qualquer meno quanto a essa separao
absoluta.
Na verdade, a discusso sobre qual o regime mencionado no art. 1.647, caput, gira, mais uma vez, em torno da antiga Smula
377 do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redao: No regime da separao legal de bens comunicam-se os bens
adquiridos na constncia do casamento.
A Smula 377, vale reafirmar, criou a meao dos aquestos (bens onerosamente adquiridos), o que retira o carter de separao
absoluta da separao obrigatria. Assim, necessria a outorga conjugal para as pessoas casadas pelo regime da separao
obrigatria.
Repise-se que a questo diz respeito aplicao da Smula 377 do STF. Se a resposta for positiva, a separao obrigatria no
absoluta nos dias de hoje e a outorga imprescindvel, sob pena de anulabilidade do ato. Se a resposta for negativa, a smula deixou
de produzir efeitos e a separao obrigatria tambm uma separao absoluta atualmente, o que dispensaria a vnia conjugal nas
hipteses do art. 1.647.
Como exemplo da controvrsia, mencionem-se as lies de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery nos seguintes
termos: Quando a doutrina se refere ao regime da separao absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado
contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilizao dessa terminologia, consagrada pela doutrina no texto do CC 1.647,
caput in fine, autoriza o intrprete a dizer que, em caso de o casamento ter sido celebrado sob o regime da separao obrigatria de
bens, no incide a exceo regra. No regime da separao obrigatria de bens exige-se a autorizao do outro cnjuge para a
realizao dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem (Cdigo Civil, 2003, p. 737). Essa a mesma concluso do jurista
paraibano e membro do IBDFAM Rodrigo Toscano de Brito (Compromisso, 2004, p. 334).
Seguindo essa ltima corrente, vejamos interessante acrdo superior, publicado no Informativo n. 420 do STJ:

Aval. Outorga. Separao obrigatria. Bens. Segundo a exegese do art. 1.647, III, do CC/2002, necessria a vnia conjugal
para a prestao de aval por pessoa casada sob o regime da separao obrigatria de bens. Essa exigncia de outorga conjugal
para os negcios jurdicos de (presumidamente) maior expresso econmica, tal como a prestao de aval ou a alienao de
imveis, decorre da necessidade de garantir a ambos os cnjuges um meio de controlar a gesto patrimonial; pois, na eventual
dissoluo do vnculo matrimonial, os consortes podem ter interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na
constncia do casamento. Anote-se que, na separao convencional de bens, h implcita outorga prvia entre os cnjuges para
livremente dispor de seus bens, o que no se verifica na separao obrigatria, regime patrimonial decorrente de expressa
imposio do legislador. Assim, ao excepcionar a necessidade de autorizao conjugal para o aval, o art. 1.647 do CC/2002,
mediante a expresso separao absoluta, refere-se exclusivamente ao regime de separao convencional de bens e no ao da
separao legal. A Smula n. 377-STF afirma haver interesse dos consortes pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do
casamento sob o regime de separao legal, suficiente razo a garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxria ou
marital para os negcios jurdicos previstos no art. 1.647 do CC/2002. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, deu provimento ao especial para declarar a nulidade do aval prestado pelo marido sem autorizao da esposa, ora
recorrente (STJ, REsp 1.163.074-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 15.12.2009).

Esclarecidos esses pontos, verifica-se que a falta dessa outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz, se um dos cnjuges a
denegar sem que haja motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la (art. 1.648 do CC). A expresso motivo justo mais uma
clusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso. Como hiptese de impossibilidade para a concesso da outorga, exemplifica-se
com o caso de um cnjuge que est em local incerto e no sabido, havendo a possibilidade do suprimento judicial da sua vontade.
Ainda ilustrando, h a situao na qual os cnjuges esto separados de fato h muitos anos e um deles, por mero capricho, se
nega a anuir com o ato. Nessa esteira do Tribunal do Distrito Federal: O suprimento da outorga somente possvel em caso de
injustificada recusa, nos termos do art. 1.648 do Cdigo Civil. Havendo animosidade entre os coproprietrios, a soluo a extino
judicial do condomnio, se o caso, com a adjudicao da coisa a um dos comunheiros ou a venda do bem para repartio do preo
(TJDF, Recurso 2011.01.1.210828-3, Acrdo 619.580, 3. Turma Cvel, Rel. Des. Rmulo de Arajo Mendes, DJDFTE 17.10.2012,
p. 139).
No revogado Cdigo Civil, dvida havia se o ato praticado sem a outorga seria nulo ou anulvel. Isso porque o art. 252 daquele
diploma dispunha: A falta no suprida pelo juiz, de autorizao do marido, quando necessria (art. 242), invalidar o ato da
mulher; podendo esta nulidade ser alegada pelo outro cnjuge, at 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal.. Note-
se que a lei usava o termo nulidade a indicar que se tratava de nulidade absoluta, apesar de trazer um prazo decadencial prprio da
nulidade relativa. Assim firmava-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

Direito civil. Processual civil. Recurso especial. Locao. Nulidade. Precedentes. Recurso especial conhecido e improvido.
3. nula a fiana prestada sem a anuncia do cnjuge do fiador. Precedentes. 4. Tendo o arresto sido invalidado em
decorrncia da decretao da nulidade da fiana prestada sem a anuncia da esposa do fiador, torna-se irrelevante se perquirir
se houve a comprovao de que o imvel penhorado seria ou no bem de famlia. 5. Recurso especial conhecido e improvido
(REsp 797.853/SP, 5. Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.03.2008, DJ 28.04.2008, p. 1).
Fiana. Falta de outorga uxria. Nulidade que alcana, inclusive, a meao marital. Precedentes da Corte. I A fiana
prestada sem outorga uxria nula de pleno direito, alcanando todo o ato, inclusive a meao marital. II O artigo 263, X, do
Cdigo Civil, que tambm fundamentou a deciso recorrida, ao excluir da comunho a fiana prestada pelo marido, no
contradiz a norma do artigo 235, III, do mesmo Cdigo, cuja interpretao, conjugada com o disposto no artigo 239, leva
seguinte concluso: o marido est proibido de prestar fiana, sem o consentimento da mulher; se o fizer, a mulher pode pleitear
a anulao do ato, ainda na constncia da sociedade conjugal, com ineficcia total do ato; se a anulao requerida depois de
extinta a sociedade, s a meao da mulher fica protegida. III Precedentes da Corte. IV Recurso especial conhecido e
provido (STJ, REsp 113.317/MS, 3. Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 03.12.1998, DJ 26.04.1999, p. 89).

Processual civil. Locao. Execuo. Julgamento extra petita. Inocorrncia. Fiana. Nulidade. Ausncia de outorga uxria.
(). A fiana prestada pelo marido sem outorga uxria nula de pleno direito, alcanando inclusive a meao marital.
Precedentes desta Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extenso, provido (STJ, REsp 202.550/SP, 6.
Turma, Rel. Min. Vicente Leal, j. 06.09.2001, DJ 01.10.2001, p. 255).

O art. 1.649 do CC/2002 consagra a consequncia para a prtica de um dos atos previstos no art. 1.647 sem a devida outorga
conjugal. Pela atual codificao, encerrando qualquer dvida existente, tais atos so anulveis, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe
a anulao at dois anos depois de terminados o casamento e a sociedade conjugal (art. 1.649 do CC). No mximo admite-se a
propositura de demanda por herdeiro interessado no ato, aplicando-se o mesmo prazo decadencial em questo (art. 1.650 do CC).
O prazo do herdeiro ser contado da morte do sucedido, sendo certo que o seu falecimento tambm pe fim sociedade conjugal e
ao casamento (art. 1.571 do CC). Nesse sentido, julgado publicado no Informativo n. 581 do Tribunal da Cidadania, de 2016, com o
seguinte resumo relativo a caso de fiana: o prazo decadencial para herdeiro do cnjuge prejudicado pleitear a anulao da fiana
firmada sem a devida outorga conjugal de dois anos, contado a partir do falecimento do consorte que no concordou com a
referida garantia (STJ, REsp 1.273.639/SP, Rel. Luis Felipe Salomo, j. 10.03.2016, DJe 18.04.2016). Repita-se que o prazo tem
natureza decadencial, pois a ao anulatria constitutiva negativa.
Diante da alterao da lei, no pode ser mantida a anterior interpretao jurisprudencial. Os atos praticados sem outorga na
vigncia do Cdigo Civil de 2002 so anulveis e no nulos, aplicando-se, ento, a lei vigente no momento de sua celebrao.
Quanto aos atos praticados na vigncia do Cdigo Civil de 1916, como a questo envolve o plano da validade, sero nulos,
subsumindo-se a norma anterior. Eis aqui mais um exemplo de aplicao da Escada Ponteana e do art. 2.035 do CC. Relembre-se
que a outorga conjugal hiptese de legitimao, de uma capacidade especial, que se enquadra no segundo degrau da Escada.
Seguindo em parte tais premissas, vale citar a Smula 322 do STJ, segundo a qual a fiana prestada sem autorizao de um dos
cnjuges implica a ineficcia total da garantia. Na leitura deste autor, a sumular cita a ineficcia levando em conta que o momento
da pactuao da fiana sem outorga pode gerar a nulidade absoluta ou relativa do ato.
Em havendo aprovao do ato por parte do cnjuge, desde que feita por instrumento pblico, ou particular autenticado, o
cnjuge no poder promover a referida ao anulatria (art. 1.649, pargrafo nico, do CC). E se assim o faz, no poder voltar
atrs, promovendo a demanda, aplicando-se a mxima que veda o comportamento contraditrio, e que mantm relao com o
princpio da boa-f objetiva (venire contra factum proprium non potest). A jurisprudncia do STJ aplicou a ideia em notrio julgado,
prolatado na vigncia do Cdigo Civil de 1916:

Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-f. A
mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo,
expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna
contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exerceram pacificamente
a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios.
Art. 132 do CC. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 95.539/SP, 4. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 03.09.1996,
DJ 14.10.1996, p. 39.015).

Ademais, igualmente aplicando a mxima que veda o comportamento contraditrio, a ao anulatria no poder ser proposta
pelo prprio cnjuge que realizou o negcio sem a devida outorga. Assim, No caso dos autos, todavia, a falta da vnia conjugal foi
arguida to somente pelo cnjuge que prestou a fiana sem a autorizao de sua esposa. Nesse caso, de se aplicar a orientao desta
Corte no sentido de no conferir, ao cnjuge que concedeu a referida garantia fidejussria sem a outorga uxria, legitimidade para
arguir a sua invalidade, permitindo apenas ao outro cnjuge que a suscite, nos termos do art. 1.650 do atual Cdigo Civil (STJ,
REsp 832.669/SP, 6. Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17.05.2007, DJ 04.06.2007, p. 437).
Em relao administrao dos bens do casamento, quando um dos cnjuges no puder exerc-la, segundo o regime de bens
adotado, caber ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens mveis comuns; c) alienar os imveis comuns
e os mveis ou imveis do consorte, mediante autorizao judicial. Essa a regra do art. 1.651 do Cdigo, completada pelo
dispositivo seguinte, que visa a proteger os bens do casamento:

Art. 1.652. O cnjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, ser para com este e seus herdeiros responsvel:
I como usufruturio, se o rendimento for comum;
II como procurador, se tiver mandato expresso ou tcito para os administrar;
III como depositrio, se no for usufruturio, nem administrador.

Esse ltimo comando legal, como se pode perceber, traz a responsabilidade de cada cnjuge na administrao de bens do casal,
respondendo esse tanto em relao ao outro quanto aos seus herdeiros, que eventualmente possam vir a ser prejudicados. Vejamos
trs casos envolvendo o dispositivo em questo:

I Se um cnjuge estiver recebendo aluguis de um imvel comum, ser tratado como um usufruturio em relao a tais
bens. O usufruto, direito real de gozo ou fruio, est previsto nos arts. 1.390 a 1.411 da atual codificao, tema aprofundado
no Volume 4 da presente coleo.
II Se um cnjuge estiver administrando bens mveis do casal, havendo uma autorizao tcita, ser tratado como
mandatrio (arts. 653 a 692 do CC).
III Se um dos cnjuges estiver guardando um bem mvel do casal, ser considerado depositrio, estando sujeito s normas
previstas nos arts. 627 a 652 da atual codificao material.

Por fim, ainda no que concerne administrao de bens, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que tem por objetivo coibir a
violncia domstica, traz um dispositivo que visa proteo patrimonial no interesse do cnjuge, sendo interessante transcrev-lo
de forma integral: Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da
mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I restituio de bens indevidamente
subtrados pelo agressor ofendida; II proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de
propriedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; III suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
IV prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia
domstica e familiar contra a ofendida. Pargrafo nico. Dever o juiz oficiar ao cartrio competente para os fins previstos nos
incisos II e III deste artigo.
Superada a anlise das regras gerais quanto ao regime de bens, passa-se ao estudo do pacto antenupcial.

3.3 PACTO ANTENUPCIAL. CONCEITO E REGRAS


A primeira questo que surge a respeito do pacto antenupcial refere-se ao seu conceito e natureza jurdica.
Para Paulo Luiz Netto Lbo: O pacto antenupcial o negcio jurdico bilateral de direito de famlia mediante o qual os
nubentes tm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto da comunho parcial (Cdigo Civil,
2003, p. 270). Segundo Dbora Gozzo, trata-se de um negcio jurdico de Direito de Famlia, com claros interesses patrimoniais e
precisas limitaes constantes na legislao. Como caractersticas desse negcio, aponta a ltima autora citada: a) pessoalismo, pois
somente pode ter os cnjuges como partes; b) formalismo, diante da necessidade de escritura pblica como requisito formal; c)
nominalismo, eis que previsto em lei; d) legalidade, diante da previso legal de suas regras fundamentais (GOZZO, Dbora. Pacto,
1992, p. 34-35).
Justamente diante desse interesse patrimonial que se pode afirmar que o pacto antenupcial tem natureza contratual. Como
leciona Rolf Madaleno, no pacto antenupcial o Direito de Famlia permite exercer livremente a autonomia da vontade, podendo os
nubentes contratar acerca do regime que melhor entendam deva dispor sobre as relaes patrimoniais de seu casamento,
constituindo-se em verdadeira exceo regra da indisponibilidade dos direitos de famlia, cujos preceitos so compostos de
normas cogentes e, portanto, insuscetveis de serem derrogadas pelas conveno entre os particulares (MADALENO, Rolf.
Curso, 2008, p. 528). O Cdigo Civil de 2002 traz regras especficas quanto ao referido pacto, que merecem ser estudadas de
forma detalhada.
A primeira delas o art. 1.653, segundo o qual o pacto antenupcial deve ser feito por escritura pblica no Cartrio de Notas,
sendo nulo se assim no o for e ineficaz se no ocorrer o casamento. De acordo com o dispositivo legal, h uma formalidade exigida
como requisito de validade desse negcio jurdico. Como se pode perceber, o pacto antenupcial do qual no seguir o casamento,
pode at ser vlido, mas no gerar efeitos prticos (ineficaz), pois o casamento no foi celebrado. Trata-se de negcio celebrado sob
condio suspensiva, uma vez que s comea a produzir efeitos com o casamento.
Dvida resta para a hiptese de elaborao de um pacto antenupcial por escritura pblica, no seguido pelo casamento. Ora,
passando os envolvidos a viver em unio estvel, foroso admitir que o ato celebrado seja aproveitado na sua eficcia como
contrato de convivncia, como querem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Curso, 2012, v. 6, p. 369). Os autores
citam julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul nesse sentido, mencionando o respeito autonomia privada. Em reforo,
serve como alento o princpio da conservao do negcio jurdico, que tem relao direta com a funo social do contrato, como
consta do Enunciado n. 22 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil.
Quanto ao pacto antenupcial celebrado por menor, a sua eficcia fica condicionada aprovao de seu representante legal,
salvo as hipteses do regime de separao obrigatria de bens (art. 1.654 do CC). Em relao parte final do artigo, que trata dos
menores de 16 anos, em havendo recusa dos representantes para o casamento suprida por deciso judicial, no h que se celebrar
pacto antenupcial, pois o regime de bens ser o da separao obrigatria, conforme prev o art. 1.641, III, da atual codificao.
Celebrado o pacto no ltimo caso, este ser nulo por infringir a ordem pblica.
Esclarecendo, o art. 1.654 do CC ser aplicado aos menores entre 16 e 18 anos, havendo autorizao dos representantes para o
casamento e no a necessidade de suprimento judicial. Alm dessa autorizao para o casamento, imprescindvel a assistncia para
celebrar o pacto, sob pena de sua anulabilidade. a eficcia do pacto no atinge a validade do casamento, eis que a questo envolve
degraus diversos da Escada Ponteana.
Ainda no que tange ao art. 1.654 da atual codificao substantiva, Jones Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado esclarecem que
a outorga do consentimento pelo representante legal do menor para o casamento no se confunde com a assistncia para o pacto
antenupcial, sendo dois atos distintos. Dessa forma, para os doutrinadores: A simples presena do representante, assinalada no
instrumento, no quer significar sua anuncia s disposies ali includas, cuja leitura no ato da assinatura do pacto antenupcial
deve ser mencionada, para os fins de tornar evidenciada a concordncia. A questo est a exigir posicionamento provimental das
Corregedorias-Gerais de Justia, com carter orientador dos notrios. Entenda-se, afinal, que a representao legal, em regra,
exercida por ambos os pais, cabendo a estes, portanto, expressar a concordncia com os termos da conveno (ALVES, Jones
Figueirdo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil, 2005, p. 846).
De acordo com o art. 1.655 do CC/2002, nula a conveno ou clusula que constar no pacto que entre em conflito com
disposio absoluta de lei. Por essa ltima pode-se entender norma de ordem pblica. Esse o comando legal que limita a
autonomia privada do pacto, reconhecendo a funo social do pacto antenupcial. Isso porque pode ser traado um paralelo entre
esse dispositivo e o art. 421 do CC que limita a autonomia contratual para os contratos em geral. Portanto, a eficcia social da
primeira norma indiscutvel. Concluindo pela aplicao da funo social e da boa-f objetiva ao pacto antenupcial, interessante
transcrever excepcional ementa do Tribunal Paulista:

Ao anulatria. Tutela antecipada que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes. Manuteno.
Como qualquer negcio jurdico, est sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princpios da
boa-f objetiva e da funo social. No se alega coao e nem vcio de consentimento, mas nulidade por violao a princpios
cogentes que regem os contratos. Pressupe o regime da comunho universal de bens a comunho de vidas, a justificar a
construo de patrimnio comum, afora as excees legais. O litgio entre o casal, que desbordou para os autos do inventrio
da genitora da autora, e a significativa mutao patrimonial fundada em casamento de curtssima durao, autorizam a
suspenso dos efeitos do pacto antenupcial. No h como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violao a
direito adquirido, ou a exerccio regular de direito, pois o que por ora se discute a validade do negcio nupcial, e sua aptido a
gerar efeitos patrimoniais. Deciso mantida. Recurso no provido (TJSP, Agravo de Instrumento 569.461.4/8, Acrdo
2706323, So Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 10.07.2008, DJESP 29.07.2008).

A ttulo de exemplo de incidncia do art. 1.655 do CC, sero nulas as seguintes clusulas constantes do pacto antenupcial, por
violarem preceitos absolutos de lei, ou seja, normas de ordem pblica:

Previso contratual que estabelece que o marido, nos regimes da comunho universal ou parcial de bens, possa vender imvel
sem outorga conjugal, afastando o art. 1.647, I, do CC.
Clusula que determina a administrao dos bens de forma exclusiva pelo marido, pois a mulher incompetente para tanto,
afastando a isonomia constitucional.
Clusula que estabelea a renncia prvia aos alimentos, infringindo a regra do art. 1.707 do CC.
Clusula que regulamenta previamente as regras referentes guarda dos filhos, para o caso de divrcio do casal.
Clusula que afaste o regime da separao obrigatria de bens nas hipteses descritas pelo art. 1.641 do CC (TJMG, Apelao
Cvel 0095286-21.2008.8.13.0023, Alvinpolis, 5. Cmara Cvel, Rel. Des. Manuel Bravo Saramago, j. 16.06.2011, DJEMG
11.07.2011 e TJRJ, Apelao Cvel 9014/2004, Rio de Janeiro, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Antonio Eduardo F. Duarte, j.
26.10.2004).
Clusula que estabelece regras sucessrias no pacto antenupcial, criando um regime denominado de separao total de bens,
com efeitos sucessrios (TJMT, Apelao 15809/2016, Capital, Rel. Des. Sebastio Barbosa Farias, j. 21.06.2016, DJMT
24.06.2016, p. 82).
Clusula que exclui expressamente o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente, afastando as regras da sucesso legtima (ver:
STJ, REsp 954.567/PE, 3. Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.05.2011, DJE 18.05.2011). Anote-se que a prpria
codificao veda a renncia a direitos da personalidade (art. 11 do CC/2002), o que igualmente se aplica autonomia
privada do casamento. Entretanto, fundamental deixar claro que eventual nulidade de clusula do pacto antenupcial no
pode prejudicar o restante do ato, o que a aplicao do princpio da conservao dos negcios jurdicos, que visa
manuteno da autonomia privada, tambm em sede de casamento. Assim, a parte til no fica viciada pela intil,
aplicando-se a mxima utile per inutile non vitiatur (art. 184 do CC).

No que concerne ao pacto antenupcial que adotar o regime da participao final dos aquestos, possvel convencionar a livre
disposio dos bens imveis desde que particulares (art. 1.656 do CC). Isso porque, conforme ser estudado, durante o casamento
celebrado por esse regime, h uma separao de bens. O dispositivo em questo relativiza a regra do art. 1.647, I, do CC,
dispensando a outorga conjugal em casos tais se as partes assim convencionarem. Essa relativizao possvel, pois a prpria lei a
permite. Contudo, s ser vlida a dispensa para a alienao de imveis. A ttulo de exemplo, se convencionarem os cnjuges que a
fiana poder ser prestada independentemente da concordncia do outro cnjuge, a clusula ser nula, pelo que estabelece o art.
1.655 do CC.
Por fim, para que tenha efeitos erga omnes, ou seja, contra terceiros, os pactos antenupciais devero ser averbados em livro
especial pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges. Essa regra, constante do art. 1.657, tende proteo dos
direitos de terceiros e apenas se refere aos bens imveis do casal. Vale dizer que a eficcia em face de terceiros do regime de bens em
relao aos bens mveis decorre simplesmente do pacto antenupcial celebrado em Cartrio de Notas e do posterior regime do
casamento (LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil, 2003, p. 279).
A norma criticada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para quem a publicidade estaria esvaziada pela possvel
existncia de outros imveis em locais que no sejam o de domiclio dos nubentes. Ademais, com razo, aduzem que acaso os
nubentes no possuam imveis (situao que toca grande maioria da populao brasileira), os terceiros restariam sem qualquer
meio de cientificao, o que geraria certa intranquilidade nas relaes jurdicas. Melhor seria se o legislador tivesse ordenado o
registro no cartrio de imveis do lugar onde estivessem registrados os seus bens (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD,
Nelson. Curso, 2012, v. 6, p. 373-376). De fato, a norma parece no se justificar quando os cnjuges no tiverem qualquer bem
imvel.

3.4 REGRAS ESPECIAIS QUANTO AO REGIME DE BENS


Como exposto anteriormente, a atual codificao privada traz quatro regimes de bens possveis para o casamento:

a) regime da comunho parcial de bens arts. 1.658 a 1.666 do CC;


b) regime da comunho universal de bens arts. 1.667 a 1.671 do CC;
c) regime da participao final nos aquestos arts. 1.672 a 1.686 do CC;
d) regime da separao de bens arts. 1.687 e 1.688 do CC.
Parte-se ao estudo das regras especiais quanto a esses regimes, de forma detalhada e pontual.

3.4.1 Regime da comunho parcial


O regime da comunho parcial o regime legal ou supletrio, que valer e ter eficcia para o casamento se silentes os cnjuges
ou se nulo ou mesmo ineficaz o pacto antenupcial, conforme aduz o art. 1.640 do CC. Alis, repise-se que j era assim desde a
entrada em vigor da Lei do Divrcio (Lei 6.515/1977), ou seja, desde dezembro de 1977. Esse regime tambm o legal no caso de
unio estvel, no havendo contrato entre os companheiros em sentido contrrio, conforme o art. 1.725 da atual codificao.
Pois bem, para o estudo dos regimes de bens, sero expostas as suas regras bsicas, esquemas grficos correspondentes e depois
as devidas regras especiais.
A regra bsica do regime da comunho parcial a seguinte: comunicam-se os bens havidos durante o casamento com exceo
dos incomunicveis (art. 1.658 do CC). Esquematizando, pode ser utilizado o seguinte desenho:

O art. 1.659 da codificao material vigente estabelece justamente quais so os bens incomunicveis nesse regime, a saber:

I Os bens que cada cnjuge j possua ao casar e aqueles havidos por doao ou sucesso, bem como os sub-rogados no seu
lugar. Essa sub-rogao a real, ou seja, a substituio de uma coisa por outra, como nos casos de venda de bem, sendo
adquiridos outros bens como produtos dos primeiros. A norma trata dos bens particulares, que so os bens anteriores e
os havidos por herana ou doados a um dos cnjuges. Aplicando bem o preceito, deduziu o STJ que, no regime de
comunho parcial de bens, no integra a meao o valor recebido por doao na constncia do casamento ainda que
inexistente clusula de incomunicabilidade e utilizado para a quitao de imvel adquirido sem a contribuio do
cnjuge no donatrio (STJ, REsp 1.318.599/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.04.2013, publicado no seu Informativo
n. 523).
II Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares. Essa
previso deve ser interpretada restritivamente, no sentido de que se o bem adquirido tambm com esforos do outro
cnjuge, de qualquer natureza, haver comunicao. Ilustrando, caso o cnjuge venda bem particular e receba R$
100.000,00 adquirindo outro, durante o casamento, por R$ 150.000,00 haver sub-rogao em R$ 100.000,00 e
comunicao quanto aos R$ 50.000,00 restantes.
III As obrigaes anteriores ao casamento, caso das dvidas pessoais que cada cnjuge j possua ao casar.
IV As obrigaes decorrentes de ato ilcito, salvo reverso em proveito do casal. A ttulo de exemplo, se os cnjuges possuem
uma fazenda e o marido, na administrao da mesma, causar um dano ambiental, haver responsabilidade solidria do
casal, respondendo todos os seus bens. Isso porque a atividade desenvolvida na fazenda era realizada em benefcio do
casal. Em reforo, no se pode esquecer a responsabilidade solidria nos casos de danos ambientais, conforme o art. 14,
1., da Lei 6.938/1981. Da jurisprudncia do STJ, colaciona-se acrdo que excluiu a responsabilidade da esposa,
tutelando sua meao, diante de ilcito tributrio cometido pelo marido: Processual civil e tributrio. Execuo fiscal.
Embargos de terceiro. Mulher casada. Excluso da meao. Benefcio familiar. Necessidade de prova. nus probatrio
do credor. Tratando-se de execuo fiscal oriunda de ato ilcito e, havendo oposio de embargos de terceiro por parte
do cnjuge do executado, com o fito de resguardar a sua meao, o nus da prova de que o produto do ato no reverteu
em proveito da famlia do credor e no do embargante. Precedentes: REsp 107.017/MG, Ministro Castro Meira, DJ
22.08.2005; REsp 260.642/PR; Ministro Franciulli Netto, DJ 14.03.2005; REsp 641.400/PB, Ministro Jos Delgado, DJ
01.02.2005; REsp 302.644/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ de 05.04.2004. ().
Considerando-se que a embargada no comprovou a alegao de que a sonegao do imposto devido pela sociedade
representada pelo executado teria revertido em benefcio da famlia deste, no merece prosperar o pedido do INSS,
devendo ser resguardado o direito da embargante meao do bem penhorado. (fls. 57/58). () (STJ, REsp
701.170/RN, Rel. Min. Luiz Fux, 1. Turma, j. 03.08.2006, DJ 18.09.2006, p. 269). Vale lembrar, nesse contexto, o teor da
Smula 251 do prprio STJ, segundo a qual a meao s responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo fiscal,
provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.
V Os bens de uso pessoal de cada um dos cnjuges (exemplos: joias, roupas, escova de dente, relgios, celulares, CDs, DVDs
etc.); os livros (exemplos: obras jurdicas, colees raras etc.); e os instrumentos de profisso (livros, bisturi, fita mtrica,
mquina de costura etc.).
VI Os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, o que inclui o salrio, as remuneraes em sentido amplo, a
aposentadoria, entre outros. Sobre tal polmico inciso, est com completa razo Alexandre Guedes Alcoforado Assuno
quando critica essa previso, nos seguintes termos: A previso da excluso dos proventos do trabalho de cada cnjuge,
indicada no inciso VI, produz situao que se antagoniza com a prpria essncia do regime. Ora, se os rendimentos do
trabalho no se comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos tambm no se comunicam, conforme o inciso II,
e, por conseguinte, praticamente nada se comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos
cnjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunho parcial de bens tem em vista comunicar todos os bens
adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contm essa
onerosidade aquisitiva (Novo Cdigo, 2004, p. 1.519). Justamente por isso, h proposta legislativa de revogar esse
dispositivo (Projeto Ricardo Fiuza, antigo PL 6.960/2002, atual PL 699/2011). Concluindo, em situaes de dvida, deve-
se entender pela comunicao dos bens. Outra soluo plausvel pode ser retirada da obra atualizada de Slvio Rodrigues,
para quem no exato momento em que as referidas rendas se transformam em patrimnio, por exemplo, pela compra
dos bens, opera-se em relao a estes a comunho, pela incidncia da regra contida nos arts. 1.658 e 1.660, I, at porque
no acrescenta o inciso em exame a hiptese e os bens sub-rogados em seu lugar. Entendimento diverso contraria a
essncia do regime da comunho parcial e levaria ao absurdo de s se comunicarem os aquestos adquiridos com o
produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, alm dos destinados por doao ou herana ao casal
(RODRIGUES, Silvio. Direito, 2006, v. 6, p. 183). Consigne-se que, na mesma linha, posicionam-se Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso, 2011, p. 344).
VII As penses (quantias pagas de forma peridica em virtude de lei, deciso judicial, ato inter vivos ou mortis causa, visando
a subsistncia de algum), meios-soldos (metade do valor que o Estado paga ao militar reformado) e montepios (penso
paga pelo Estado aos herdeiros de um funcionrio pblico falecido), bem como outras rendas semelhantes e que tm
carter pessoal (conceitos retirados de: DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil, 2005, p. 1.360).

Ainda no que concerne ao polmico inciso VI, Silmara Juny de Abreu Chinellato opina que no haveria comunicao, por essa
norma, dos rendimentos de direitos patrimoniais do autor, tidos como proventos do seu trabalho (CHINELLATO, Silmara Juny de
Abreu. Direito de autor, Tese para concurso, 2008, p. 84). No que concerne ao direito autoral em si, vale lembrar a previso do
art. 39 da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998), que claro ao afastar a comunicao em qualquer regime, salvo previso em
contrrio no pacto antenupcial. Por uma questo de valorizao da atuao intelectual do autor, gerador de verdadeiro direito de
personalidade, filia-se forma de pensar da Professora Titular da USP. Alis, trata-se de uma feliz tentativa de dar sentido previso
em comento, que sempre merecer uma interpretao restritiva.
Esses so os chamados bens incomunicveis. Por outra via, o Cdigo Civil traz previso a respeito dos bens comunicveis no
regime em questo (art. 1.660), eis que entram na comunho. Esses bens so considerados aquestos, conceituados pela melhor
doutrina como bens que cada um dos cnjuges, ou ambos, adquire na vigncia do casamento, por qualquer ttulo, que iro integrar
a comunho, se assim estiver previsto ou se no houver disposio em contrrio no pacto antenupcial (DINIZ, Maria Helena.
Dicionrio, 2005, p. 289).
Entram na comunho parcial, ou seja, so considerados aquestos, os seguintes bens:

I Os bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso, ainda que em nome de somente um dos cnjuges. Essa
previso (inciso I) entra claramente em conflito com o malfadado inciso VI do art. 1.659. Como outrora advertido, a
interpretao deve guiar a comunicao dos bens adquiridos durante a unio. A ttulo de exemplo, se um imvel
adquirido em nome de apenas um dos cnjuges durante o casamento, dever ser dividido igualmente entre ambos. A
soluo a mesma seja qual for a contribuio patrimonial dos envolvidos. Assim, mesmo se um cnjuge colaborar com
apenas um 1% do total para a compra de um apartamento, a diviso entre marido e mulher deve ser em 50% para cada
um deles.
II Os bens adquiridos por fato eventual com ou sem colaborao do outro cnjuge. o caso dos valores que se referem a jogo,
aposta, loteria etc. Como se tornou comum na prtica, o marido que abandona a mulher aps receber uma bolada de
uma loteria dever dividir o valor recebido na constncia da unio se o regime for o da comunho parcial.
III Os bens adquiridos por doao, herana ou legado em favor de ambos os cnjuges.
IV As benfeitorias necessrias, teis e volupturias em bens particulares de cada cnjuge. Isso porque as benfeitorias so bens
acessrios, acrscimos e melhoramentos introduzidos de forma onerosa e que valorizam a coisa principal. H aqui uma
presuno de que tais benfeitorias foram realizadas com recursos de ambos os cnjuges, durante o casamento, o que
justifica a comunicao. A comunicao ocorre por igual quanto s acesses, apesar da ausncia de previso legal (TJSP,
Apelao Cvel 440.946.4/0, Acrdo 3498581, So Paulo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j.
19.02.2009, DJESP 24.03.2009 e TJDF, Apelao Cvel 2005.05.1.007695-2, Acrdo 273726, 2. Turma Cvel, Rel. Des.
Carmelita Brasil, DJU 19.06.2007, p. 143). Nesse sentido, amparado pelo entendimento doutrinrio, o PL 699/2011
pretende acrescentar expressamente a locuo acesses que so bens acessrios, mas no so benfeitorias, constituindo
incorporaes como nos casos de construes e plantaes.
V Os frutos civis (rendimentos) ou naturais decorrentes de bens comuns ou particulares de cada cnjuge percebidos na
constncia do casamento, ou pendentes quando cessar a unio. Neste inciso, devem ser includos, por analogia, os
produtos.

Aprofundando a ltima previso, a jurisprudncia do STJ incluiu as verbas trabalhistas pleiteadas por um dos cnjuges durante
a unio. Vale transcrever a ementa desse julgado:

Direito civil e famlia Recurso especial. Ao de divrcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunho parcial
de bens. Ao cnjuge casado pelo regime da comunho parcial de bens devida a meao das verbas trabalhistas pleiteadas
judicialmente durante a constncia do casamento. As verbas indenizatrias decorrentes da resciso do contrato de trabalho s
devem ser excludas da comunho quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado aps a separao do
casal. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3. Turma, REsp 646.529/SP, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005, v.u.,
BOLAASP 2.480/3.969).

Em outro aresto mais recente, publicado no Informativo n. 430 do STJ, concluiu a mesma relatora que O ser humano vive da
retribuio pecuniria que aufere com o seu trabalho. No diferente quando ele contrai matrimnio, hiptese em que marido e
mulher retiram de seus proventos o necessrio para seu sustento, contribuindo, proporcionalmente, para a manuteno da entidade
familiar. Se do labor de cada cnjuge, casado sob o regime da comunho parcial de bens, que invariavelmente advm os recursos
necessrios aquisio e conservao do patrimnio comum, ainda que em determinados momentos, na constncia do casamento,
apenas um dos consortes desenvolva atividade remunerada, a colaborao e o esforo comum so presumidos, servindo, o regime
matrimonial de bens, de lastro para a manuteno da famlia. Em considerao disparidade de proventos entre marido e mulher,
comum a muitas famlias, ou, ainda, frente opo do casal no sentido de que um deles permanea em casa cuidando dos filhos,
muito embora seja facultado a cada cnjuge guardar, como particulares, os proventos do seu trabalho pessoal, na forma do art.
1.659, inc. VI, do CC/2002, deve-se entender que, uma vez recebida a contraprestao do labor de cada um, ela se comunica (STJ,
REsp 1.024.169/RS, 3. Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.04.2010, DJe 28.04.2010). Como se nota, o trecho transcrito procura
dar um sentido ao antes comentado e criticado art. 1.659, inc. VI, do Cdigo Civil.
Tema correlato comunicao das verbas trabalhistas diz respeito ao Fundo de Garantia de Tempo de Servio (FGTS),
seguindo o STJ o mesmo caminho da comunicao se o fato gerador estiver relacionado a momento em que a unio gerava efeitos.
Assim, deciso de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino deduziu que Os valores oriundos do Fundo de Garantia
do Tempo de Servio configuram frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos realizados sob o regime da comunho parcial
sob a gide do Cdigo Civil de 1916, patrimnio comum e, consequentemente, devendo ser considerados na partilha quando do
divrcio. Inteligncia do art. 271 do CC/1916. Interpretao restritiva dos enunciados dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Cdigo Civil
de 1916, entendendo-se que a incomunicabilidade abrange apenas o direito aos frutos civis do trabalho, no se estendendo aos
valores recebidos por um dos cnjuges, sob pena de se malferir a prpria natureza do regime da comunho parcial (STJ, REsp
848.660/RS, 3. Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 03.05.2011, DJe 13.05.2011).
Apesar da meno a dispositivos do Cdigo Civil de 1916, a forma de pensar deve ser a mesma sob a gide do Cdigo Civil de
2002. Em suma, as verbas em si no se comunicam, pois se enquadram como proventos do trabalho de cada cnjuge. Porm, se
sacados os valores, haver comunicao, pois passam a ser considerados frutos civis.
Em 2016, essa concluso foi completada pela Segunda Seo do mesmo Tribunal Superior, que deduziu pela no comunicao
dos valores relativos ao FGTS recebidos anteriormente unio. Aps profundos debates, a ementa constante do Informativo n. 581
foi assim publicada, em resumo: diante do divrcio de cnjuges que viviam sob o regime da comunho parcial de bens, no deve
ser reconhecido o direito meao dos valores que foram depositados em conta vinculada ao FGTS em datas anteriores
constncia do casamento e que tenham sido utilizados para aquisio de imvel pelo casal durante a vigncia da relao conjugal.
Diverso o entendimento em relao aos valores depositados em conta vinculada ao FGTS na constncia do casamento sob o
regime da comunho parcial, os quais, ainda que no sejam sacados imediatamente separao do casal, integram o patrimnio
comum do casal, devendo a CEF ser comunicada para que providencie a reserva do montante referente meao, a fim de que, num
momento futuro, quando da realizao de qualquer das hipteses legais de saque, seja possvel a retirada do numerrio pelo ex-
cnjuge (STJ, REsp 1.399.199/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Rel. para acrdo Min. Luis Felipe Salomo, j. 09.03.2016, DJe
22.04.2016). Como se nota, acabou prevalecendo a posio do Ministro Luis Felipe Salomo, que compartilhada por este autor,
levando-se em conta a essncia dos fatos geradores das aquisies patrimoniais.
Outra situao em debate diz respeito previdncia privada complementar. Como bem aponta Rolf Madaleno, Interessante
discusso doutrinria deita sobre a incomunicabilidade dos fundos particulares de penso, que respeitam a chamada previdncia
privada, formada pelo prprio beneficirio com reservas peridicas que faz de seus recursos pessoais ao longo dos anos, de forma a
converter este peclio em uma renda vitalcia ou por certo perodo de tempo, quando ele atingir determinada idade, ou quando o
fundo constitudo por aportes depositados pela empresa na qual trabalha o beneficirio. O sistema de previdncia social brasileiro
misto, composto por um Regime Geral de Previdncia Social, que um regime pblico e compulsrio, a cargo da autarquia
Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que cobre a perda da capacidade de gerar meios para a subsistncia at um teto mximo,
mas que no se concilia com a pretenso daqueles que almejam uma renda maior. Para estes, ao lado da previdncia pblica foi
previsto o chamado Regime Complementar, privado e facultativo, gerido por entidades abertas e fechadas de previdncia
(MADALENO, Rolf. Curso, 2011, p. 732-733).
Demonstrando toda a divergncia a respeito do tema, inclusive citando o posicionamento constante das edies anteriores
desta obra, quando escrita com Jos Fernando Simo, Rolf Madaleno aduz que Tratando-se de fundo de penso, e tendo
exatamente esta funo de segurana futura, no podem ser considerados como comunicveis, apenas porque estes investimentos,
enquanto construdos com as peridicas contribuies, pensa uma vertente doutrinria e jurisprudencial no passar de uma
aplicao financeira, um ativo construdo em longo prazo, existindo aqueles que se protegem do porvir investindo no ramo
imobilirio, para perceber aluguis, outros montam carteiras de aes para perceber dividendos e terceiros que optam por
investimentos em renda fixa ou varivel. Pensar desta forma seria inviabilizar qualquer investimento em fundos de penso, porque
ningum poderia romper sua sociedade afetiva, pois sofreria o nus de ter de partilhar sua previdncia privada e abortar sua futura
aposentadoria (MADALENO, Rolf. Curso, 2011, p. 733-734).
O presente autor continua seguindo o entendimento segundo o qual os fundos de previdncia privada constituem aplicaes
financeiras, devendo ocorrer sua comunicao finda a unio, tese que sempre foi defendida por Jos Fernando Simo. Conforme
apontado pelo coautor em edies anteriores desta obra, antes de se atingir a idade estabelecida no plano, a previdncia privada
no passa de aplicao financeira como qualquer outra. No h penso antes desse momento e, portanto, no h
incomunicabilidade. Isso porque, sequer h certeza de que, ao fim do plano, efetivamente os valores se convertero em renda ou
sero sacados pelo titular. Trata-se de opo dos cnjuges o investimento na previdncia privada, em fundos de aes, ou de renda
fixa. Assim, as decises transcritas permitem a fraude ao regime, bastando que, para tanto, em vez de um dos cnjuges adquirir um
imvel ou investir em fundos (bens partilhveis ao fim do casamento), invista na previdncia privada para se ver livre da partilha.
Quando h a converso da aplicao em renda e o titular passa a receber o benefcio, este sim ser incomunicvel por ter carter de
penso (TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito, 2013, v. 5, p. 133). Nessa linha, vale transcrever julgado do Tribunal
Gacho que adota a premissa:

Separao judicial. Partilha de bens. Valores existentes na conta em nome do varo provenientes de FGTS e Previdncia
Privada. 1. Como o regime de bens do casamento era o da comunho parcial, ento todo o patrimnio amealhado pelo casal a
ttulo oneroso durante a convivncia deve ser repartido igualitariamente, inclusive os valores que integravam as aplicaes
realizadas no Banco Real ABN AMRO, ainda que existente em conta bancria apenas no nome do separando e decorrentes do
FGTS e da Previdncia Privada. 2. Se os valores do FGTS e da Previdncia Privada foram sacados pelo varo e esto
depositados em conta bancria ou se destinaram aquisio de aes, ento passaram a integrar o patrimnio comum do casal.
3. cabvel a expedio de ofcio ao Banco Real solicitando informaes acerca dos depsitos ou aplicaes financeiras
existentes em nome do separando. Recurso provido (TJRS, Agravo de Instrumento 70028689602, Porto Alegre, 7. Cmara
Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves, j. 22.07.2009, DJERS 13.10.2009, p. 47).

De toda sorte, a questo no pacfica, pois podem ser encontrados acrdos que seguem o caminho inverso, na linha do
defendido por Rolf Madaleno, ou seja, pela no comunicao dos valores depositados para os fins de previdncia privada:
Separao litigiosa. Sentena de procedncia. Hiptese de comprovao da vida em comum ser insuportvel regime da
comunho parcial de bens. Recurso dele para excluir da partilha os bens imveis adquiridos por doao de seus pais e com
verbas de seu FGTS, alm da previdncia privada, provido para essa finalidade (TJSP, Apelao 994.08.128025-7, Acrdo
4357264, Santa Rosa do Viterbo, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 25.02.2010, DJESP 31.03.2010).

Apelao. Sobrepartilha. Improcedncia. Inconformismo. Descabimento. Confisso ficta do ru no caso que no tem a
menor relevncia, ante jurisprudncia citada na sentena. Casamento no regime da comunho parcial de bens e separao
consensual. Acordo expresso de que se trata de verba indenizatria. Incomunicabilidade das verbas indenizatrias. O mesmo
ocorrendo com as rescisrias de contrato de trabalho, FGTS, e agora a previdncia privada. Recurso desprovido por outros
fundamentos (Voto 14029) (TJSP, Apelao com Reviso 409.104.4/1, Acrdo 2543815, Mogi das Cruzes, 8. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. 27.03.2008, DJESP 16.04.2008).

Note-se que a ltima deciso afasta a comunicao de verbas trabalhistas e FGTS, no estando em conformidade com o que
entende o Superior Tribunal de Justia atualmente, nos termos de julgados aqui outrora transcritos.
Insta verificar que, na linha do que foi aqui defendido, o prprio STJ entendeu pela comunicao de frutos civis, rendimentos
advindos de aplicao financeira mantida por ex-cnjuge na vigncia da sociedade conjugal. Conforme julgado publicado no
Informativo n. 506 daquela Corte Superior,

Quando perder o carter alimentar, deve ser partilhada em inventrio a aplicao financeira de proventos de aposentadoria
mantida por um dos ex-consortes durante a vigncia do matrimnio sob o regime de comunho universal de bens. A melhor
interpretao referente incomunicabilidade dos salrios, proventos e outras verbas similares (arts. 1.668, V, 1.659, VI e VII,
do CC) aquela que fixa a separao patrimonial apenas durante o perodo em que ela ainda mantm natureza alimentar, no
desprezando a devida compatibilizao dessa restrio com os deveres de mtua assistncia. Embora o CC disponha
expressamente que se excluem da comunho os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge, foroso convir que os
valores, depois de recebidos por qualquer dos cnjuges, passam a compor a renda familiar e se comunicam at a separao de
fato do casal, sendo absolutamente irrelevante a sua origem. Do contrrio, somente o consorte que possusse trabalho
remunerado seria o titular da ntegra do patrimnio alicerado durante a sociedade conjugal, entendimento que subverteria o
sistema normativo relativo ao regime patrimonial do casamento. De modo que o comando da incomunicabilidade deve ser
relativizado quando examinado em conjunto com os demais deveres do casamento; pois, instituda a obrigao de mtua
assistncia e de mantena do lar por ambos os cnjuges, no h como considerar isentas as verbas obtidas pelo trabalho pessoal
de cada um deles ou proventos e penses tampouco como hbeis a formar uma reserva particular. Conforme dispe a lei, esses
valores devem obrigatoriamente ser utilizados para auxlio mantena do lar da sociedade conjugal. Assim, os proventos de
aposentadoria como bem particular so excludos da comunho apenas enquanto as respectivas cifras mantenham um carter
alimentar em relao quele consorte que as aufere. No entanto, suplantada a necessidade de proporcionar a subsistncia
imediata do titular, as verbas excedentes integram o patrimnio comum do casal e se comunicam, devendo ser includas entre
os bens a serem meados no inventrio aberto em funo da morte de um dos cnjuges (STJ, REsp 1.053.473/RS, Rel. Min.
Marco Buzzi, j. 02.10.2012).

Alm dessas previses e debates, do art. 1.660 do CC, a lei civil considera incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo
uma causa anterior ao casamento (art. 1.661 do CC). Exemplificando, h o caso de um rapaz solteiro que vende a crdito um
terreno seu, cujo valor recebido aps a celebrao do casamento sob o regime da comunho parcial. Tal valor incomunicvel,
pois a sua causa anterior ao matrimnio (DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil, 2005, p. 1.362).
Ou, ainda, a correta concluso no sentido de que o regime da comunho parcial de bens, todos os bens adquiridos na
constncia do casamento devem ser partilhados, pois passam a integrar o patrimnio comum do casal, independente se houve ou
no contribuio financeira por ambos os cnjuges. Se a aquisio de um dos bens imveis foi firmada e paga integralmente por um
dos cnjuges, antes do casamento, afasta-se a partilha, no elidindo a incomunicabilidade o fato de o registro imobilirio ter sido
feito j na constncia daquele (TJMG, Apelao Cvel 0025142-82.2010.8.13.0045, Rel. Des. Washington Ferreira, j. 10.07.2012,
DJEMG 20.07.2012).
Relativamente aos bens mveis, a lei consagra uma presuno de que foram adquiridos na constncia da unio, ou seja, haver
comunicao (art. 1.662 do CC). Essa presuno relativa (iuris tantum), cabendo prova em contrrio de quem alega que o bem
exclusivo e incomunicvel. Nesse sentido, aplicando bem a regra do Tribunal de Minas Gerais:

Apelao cvel. Ao de separao judicial litigiosa. Casamento pelo regime da comunho parcial. Casa edificada pela
municipalidade em benefcio do casal. Lote de propriedade particular de um dos cnjuges. Partilha em forma de indenizao.
Bens mveis. Ausncia de prova de aquisio anterior ao casamento. Presuno do art. 1.662 do Cdigo Civil de 2002. Recurso
parcialmente provido. 1. Os bens adquiridos a ttulo oneroso durante o casamento, no regime da comunho parcial, em regra,
so comuns. A aquisio a ttulo gratuito pelo casal tambm gera o condomnio forado. 2. bem comum a casa edificada pela
municipalidade, em proveito do casal, no lote de propriedade exclusiva do varo. Neste caso, em decorrncia da vis atractiva
soli, deve ser apurado o valor da acesso e o proprietrio da res immobilis deve indenizar virago com a metade da importncia
apurada. 3. Presumem-se adquiridos os bens mveis na constncia do casamento se no houver prova de aquisio em data
anterior ao mesmo. Ausente a prova, deve haver partilha dos mencionados bens. 4. Apelao cvel conhecida e parcialmente
provida (TJMG, AC 1.0051.04.009518-7/001, Bambu, 2. Cmara Cvel, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. 24.05.2005, DJMG
10.06.2005).

Dbora Brando expe polmica a respeito da aquisio de novo bem mvel, sub-rogado, com a contribuio do outro cnjuge.
E interroga: Ele continuar a ser particular? Integrar a comunho? Ter natureza mista, sendo considerado parte particular e parte
comum? (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 204).
Para uma primeira corrente exposta, o bem sub-rogado deveria integrar apenas uma das massas patrimoniais do cnjuge.
Assim, se o bem anterior foi vendido por duzentos e o novo vale trezentos, o cnjuge beneficiado com o negcio, que o
proprietrio, dever compensar seu cnjuge. Como os cem saram da comunho, dever compensar apenas cinquenta
(BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 205). Essa corrente, segundo a autora, seria seguida por Paulo Lbo.
J para uma segunda corrente, os bens sub-rogados passam a integrar o acervo comum, cabendo cinquenta por cento para cada
um dos cnjuges, entendimento de Caio Mrio da Silva Pereira e Maria Helena Diniz. Dbora Brando entende ser justa a soluo,
por vedar o enriquecimento sem causa (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 206).
Por fim, a doutrinadora cita uma terceira corrente, segundo a qual o novo bem seria misto, porque parte dele seria comum,
proporcionalmente ao valor contribudo para sua aquisio. Utilizando-se o exemplo acima, 2/3 do bem seria particular, enquanto
1/3 seria comum, soluo que est no Cdigo Civil Portugus (BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 206).
Pois bem, no regime da comunho parcial de bens, a administrao do patrimnio comum compete a qualquer um dos
cnjuges, diante do sistema de colaborao e de interesse comum presente nesse regime de bens (art. 1.663 do CC). As dvidas
contradas no exerccio dessa administrao obrigam os bens comuns e particulares do cnjuge que os administra, e os do outro
cnjuge na razo do proveito que houver auferido (art. 1.663, 1.). Vejamos dois exemplos.
De incio, imagine-se uma situao em que o marido tem uma empresa, anterior ao casamento, e a administra sozinho. Nesse
caso, a parte que tem nos bens comuns e os bens exclusivos da esposa no respondem por dvidas contradas pelo marido na
administrao da empresa, j que o bem anterior.
Por outra via, se a empresa foi constituda na vigncia do matrimnio, sendo de ambos e administrada pelo marido, que contrai
dvidas, respondero tanto os bens particulares do marido quanto os bens comuns, em regra. Eventualmente, se a mulher for
beneficiada por essa administrao respondero os seus bens particulares, na proporo da vantagem produzida.
A anuncia de ambos os cnjuges necessria para os atos que, a ttulo gratuito, impliquem na cesso do uso ou gozo dos bens
comuns, caso da instituio de um usufruto ou da celebrao de um contrato de comodato de imvel pertencente a ambos (art.
1.663, 2., do CC). Havendo prova de malversao dos bens, ou seja, de dilapidao do patrimnio ou desvio de bens, o juiz
poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges, analisando as provas dessa m administrao (art. 1.663, 3. do CC).
Os bens da comunho tambm respondem pelas obrigaes contradas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos
da famlia, s despesas de administrao e s decorrentes de imposio legal (art. 1.664 do CC). Concretizando a norma, os bens da
comunho respondem pelas dvidas domsticas; pelas despesas de alimentao dos membros da entidade familiar; pelas despesas de
aluguel e condomnio do apartamento onde reside o casal; pela contas de gua, luz, telefone e gs; pelos tributos do imvel de
residncia, entre outros.
No tocante administrao e disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular, tais atos competem ao cnjuge
proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial (art. 1.665 do CC). Como consta do prprio comando legal em
comento, possvel que os cnjuges pactuem a necessidade de outorga conjugal para a venda de um bem particular. A norma em
questo constitui novidade e deve ser confrontada com o art. 1.647 da atual codificao material.
Na realidade, para os casos de bens imveis particulares continua sendo necessria a outorga conjugal, no caso de alienao do
mesmo na vigncia do regime da comunho parcial. Anotam Jones Figueirdo Alves e Mrio Luiz Delgado que: A inovao
assegura aos cnjuges a oportunidade de liberalidade para com o outro, dispondo de modo diverso, em pacto antenupcial, acerca da
administrao e da disposio dos bens que integram o acervo dos bens particulares. bem verdade, porm, que a conveno no
poder contrariar o disposto no art. 1.647, I, do NCC, em qualquer caso, por fora do que preceitua o art. 1.655. Cumpre observar,
por isso mesmo, que a norma no tem alcance ilimitado que se supe, ao analisar a matria relativa disposio dos bens, isto
porque, a rigor, a hiptese de conveno diversa quer se referir unicamente administrao de bens particulares (Cdigo Civil,
2005, p. 851).
Nessa mesma linha, o Enunciado n. 340 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, prevendo que No regime da
comunho parcial de bens sempre indispensvel a autorizao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposio
sobre bens imveis. Filia-se de forma integral s palavras dos doutrinadores e ao teor do enunciado doutrinrio. Cumpre lembrar
que, muitas vezes, so introduzidas benfeitorias nesses bens particulares que, como visto, so comunicveis na vigncia da
comunho parcial (art. 1.660, IV, do CC). Desse modo, a alienao de um imvel nessas condies sem a outorga pode gerar o
enriquecimento sem causa de um cnjuge em relao ao outro, o que vedado pelo art. 884 do CC/2002. Concluindo, sendo
alienado um imvel particular sem a outorga do outro cnjuge, mesmo na comunho parcial, possvel alegar a anulabilidade do
ato, com base nos arts. 1.647 e 1.649 do CC.
Justamente para afastar esse conflito aparente entre os arts. 1.665 e 1.647, I, o Projeto 699/2011 pretende alterar o primeiro
dispositivo, que passaria a ter a seguinte redao: A administrao dos bens constitutivos do patrimnio particular compete ao
cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa no pacto antenupcial. Filia-se proposta, eis que ela encerra a controvrsia aqui
demonstrada.
Finalizando o tratamento desse regime, o art. 1.666 da atual codificao determina que as dvidas contradas por qualquer dos
cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes no obrigam os bens comuns.

3.4.2 Regime da comunho universal


Como se sabe, esse era o regime legal at a entrada em vigor da Lei do Divrcio, ou seja, at 25 de dezembro de 1977.
Justamente por isso, na prtica, muitos casais, atualmente, so casados por esse regime, notadamente das geraes anteriores. Desde
a entrada em vigor da Lei 6.515/1977, a sua previso depende de pacto antenupcial, o que confirmado pelo Cdigo Civil de 2002.
Como regra bsica, comunicam-se tanto os bens anteriores ou presentes quanto os posteriores celebrao do casamento, ou
seja, h uma comunicao total ou plena nos aquestos, o que inclui as dvidas passivas de ambos (art. 1.667 do CC). O desenho a
seguir esquematiza o regime:

Assim, em regra, todos os bens adquiridos durante a unio, por um ou ambos os cnjuges, so comunicveis na comunho
universal. Tambm se comunicam os bens recebidos por um ou por ambos por herana ou doao durante o casamento.
Para o Superior Tribunal de Justia, tambm h comunicao das quotas de sociedade de advogados adquiridas por um dos
cnjuges na vigncia desse regime. Nos termos da parte final da longa ementa do Tribunal da Cidadania, afigura-se incontroverso
que a aquisio das quotas sociais da sociedade de advogados pelo recorrido deu-se na constncia do casamento, cujo regime de
bens era o da comunho universal. Desse modo, se a obteno da participao societria decorreu naturalmente dos esforos e
patrimnios comuns dos ento consortes, sua diviso entre os cnjuges, por ocasio de sua separao, medida de justia e
consonante com a lei de regncia. Naturalmente, h que se preservar o carter personalssimo dessas sociedades, obstando-se a
atribuio da qualidade de scio a terceiros que, nessa condio, no detenham com os demais a denominada affectio societatis.
Inexistindo, todavia, outro modo de se proceder quitao do dbito ou de implementar o direito meao ou sucesso, o direito
destes terceiros (credor pessoal do scio, ex-cnjuge e herdeiros) efetivado por meio de mecanismos legais (dissoluo da
sociedade, participao nos lucros etc.) a fim de amealhar o valor correspondente participao societria. () Recurso especial
provido, para, reconhecendo, em tese, o direito da cnjuge, casada em comunho universal de bens, partilha do contedo
econmico das quotas sociais da sociedade de advogados ento pertencentes ao seu ex-marido (no se lhe conferindo, todavia, o
direito dissoluo compulsria da sociedade), determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento das questes
remanescentes veiculadas no recurso de apelao (STJ, REsp 1.531.288/RS, 3. Turma, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, j.
24.11.2015, DJe 17.12.2015).
Mesmo havendo essa comunicao muito ampla, pode-se afirmar que esta quase total, pois o art. 1.668 traz o rol dos bens
incomunicveis e que no entram nos aquestos. So eles:

I Bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade, e os correspondentes sub-rogados. A clusula de
incomunicabilidade a que veda a comunho nos aquestos em qualquer regime, devendo ser justificada, quando
inserida no testamento (art. 1.848 do CC). Surge uma dvida quanto a essa previso: esse bem incomunicvel pode ser
vendido ao outro cnjuge? A este autor parece que, em regra, possvel a venda desses bens, desde que no haja
simulao (causa de nulidade absoluta), fraude contra credores (causa de nulidade relativa ou anulabilidade), ou fraude a
execuo (causa de ineficcia). Vale lembrar que a incomunicabilidade no gera a inalienabilidade do bem, e que o art.
499 do CC autoriza a venda entre cnjuges quanto aos bens excludos da comunho. Mais uma vez consigne-se que as
limitaes autonomia privada devem constar necessariamente de lei.
II Bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva. O
fideicomisso uma forma de substituio testamentria em que um primeiro herdeiro (fiducirio) pode ser substitudo
por outro (fideicomissrio) arts. 1.951 a 1.960 do CC. No sistema do Cdigo Civil o fideicomissrio ser pessoa no
existente no momento da abertura da sucesso, conforme explicado no Volume 6 da presente coleo. Quando o bem
estiver com o fiducirio que estar presente a referida incomunicabilidade, pois a sua propriedade resolvel. Vejamos
um esquema a demonstrar a situao jurdica:

Fideicomitente Fiducirio Fideicomissrio

1. herdeiro
Testador 2. herdeiro
Incomunicvel

III As dvidas anteriores unio, salvo se tiverem como origem dvidas relacionadas com os preparativos do casamento
(aprestos), ou aquelas que se reverterem em proveito comum. Em outras palavras, as dvidas anteriores de cada cnjuge
so incomunicveis, salvo aquelas contradas para a aquisio do imvel do casal, para a moblia desse imvel, para o
enxoval, para a festa do casamento, entre outras despesas que interessam a ambos.
IV As doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges a outro, com clusula de incomunicabilidade. Neste caso, preserva-se a
vontade dos cnjuges, a autonomia privada.
V Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 do CC (bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profisso, proventos do
trabalho de cada um e penses em geral). Vale repetir aqui a crtica feita em relao ao inciso VI do art. 1.659 do CC. Se
esse dispositivo for interpretado literalmente ou mesmo extensivamente, o que no pode ocorrer, nada se comunicar
nesse regime. O Projeto Ricardo Fiuza (PL 699/2011) tambm pretende retirar a meno ao inciso VI desse dispositivo,
pelas razes bvias antes demonstradas quando comentado o regime da comunho parcial de bens.

Em relao aos frutos (bens acessrios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade), so eles comunicveis, mesmo
que digam respeito aos bens incomunicveis, mas desde que venam ou sejam percebidos na constncia do casamento (art. 1.669 do
CC). A ttulo de exemplo, os aluguis retirados por um dos cnjuges em relao a um imvel recebido com clusula de
incomunicabilidade (inc. I do art. 1.668) so comunicveis, pois se presume que foram adquiridos na constncia da unio e de
forma onerosa.
No que tange s penses, a nosso ver, de maneira correta, o Superior Tribunal de Justia afastou a comunicao da penso por
invalidez, apesar de o regime de casamento ser o da comunho universal de bens:

Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao de separao judicial. Comunho universal de bens. Partilha. Excluso da
indenizao ou penso mensal decorrente de seguro por invalidez. Interpretao do art. 263, I, do CC/1916. A indenizao, ou
penso mensal, decorrente de seguro por invalidez no integra a comunho universal de bens, nos termos do art. 263, I, do
CC/1916. Entendimento diverso provocaria um comprometimento da subsistncia do segurado, com a diminuio da renda
destinada ao seu sustento aps a invalidez, e, ao mesmo tempo, ensejaria o enriquecimento indevido do ex-cnjuge, porquanto
seria um bem conseguido por esse apenas s custas do sofrimento e do prejuzo pessoal daquele. Recurso especial conhecido e
provido (STJ, REsp 631.475/RS, 3. Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Min. Nancy Andrighi, j.
13.11.2007, DJ 08.02.2008, p. 1).

Entretanto, no tocante s verbas recebidas aps a separao do casal, referentes a benefcio previdencirio da aposentadoria do
INSS, que foram nascidas e pleiteadas durante o casamento, entendeu o Superior Tribunal de Justia que deveriam ser partilhadas:

Recurso especial. Direito de famlia. Comunho universal. Frutos civis. Verbas recebidas a ttulo de benefcio
previdencirio. Direito que nasceu e foi pleiteado pelo varo durante o casamento. Incluso na partilha de bens. Recurso no
conhecido. No regime da comunho universal de bens, as verbas percebidas a ttulo de benefcio previdencirio resultantes de
um direito que nasceu e foi pleiteado durante a constncia do casamento devem entrar na partilha, ainda que recebidas aps a
ruptura da vida conjugal. 2. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 918.173/RS, 3. Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j.
10.06.2008, DJ 23.06.2008, p. 1).

Em relao s verbas trabalhistas e ao FGTS, o Superior Tribunal de Justia tem entendido por sua comunicao no regime da
comunho universal, assim como ocorre com o regime da comunho parcial. Desse modo: Civil. Recurso especial. Ao de
converso de separao judicial em divrcio. Regime da comunho universal. Partilha de verbas rescisrias e FGTS. Procedncia. I.
Partilhvel a indenizao trabalhista auferida na constncia do casamento pelo regime da comunho universal (art. 265 do Cdigo
Civil de 1916). II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 781.384/RS, 4. Turma, Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, j. 16.06.2009, DJe 04.08.2009).
Por fim, cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justia concluiu recentemente pela comunicao de valores recebidos a
ttulo de indenizao oriunda de anistia poltica do perodo da ditadura militar. Vejamos a publicao no Informativo n. 469
daquela Corte Superior, de contedo interessante:

Meao. Indenizao. Anistia poltica. Trata-se de REsp em que a questo centra-se em saber se as verbas a serem
percebidas pelo recorrente a ttulo de indenizao oriunda de anistia poltica devem ser objeto de partilha de bens em
decorrncia de dissoluo de sociedade conjugal constituda sob o regime de comunho universal de bens. No julgamento do
especial, ressaltou a Min. Relatora, entre outras questes, que o ato do Estado consistente no afastamento do recorrente das
Foras Armadas, com a consequente perda dos rendimentos que auferia dessa atividade, no se circunscreveu apenas sua
esfera pessoal, espraiou seus efeitos deletrios tambm sua famlia, notadamente recorrida, ento seu cnjuge, pois as
vicissitudes decorrentes da perda da atividade laboral do varo recaram sobre ambos. Registrou, ainda, ser inconsistente o
argumento do recorrente de que seu direito nascera somente com o advento da CF/1988, pois, na verdade, esse direito j lhe
pertencia, ou seja, j havia ingressado na esfera de seu patrimnio e que, ex vi legis, apenas foi declarado em momento
posterior ao trmino da relao conjugal entre as partes. Destarte, entendeu que os valores percebidos pelo recorrente a ttulo
de indenizao decorrente de anistia poltica devem ser considerados para efeitos da meao. Diante disso, a Turma negou
provimento ao recurso (STJ, REsp 1.205.188/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.04.2011).

Superados tais aspectos prticos, enuncia o art. 1.670 da atual codificao material que, quanto administrao dos bens na
comunho universal, devem ser aplicadas as mesmas regras vistas para a comunho parcial. Desse modo, os arts. 1.663, 1.665 e
1.666, antes estudados, igualmente sero aplicados comunho universal.
Finalizando o estudo desse regime, sendo extinta a comunho pela dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, e sendo
efetuada a diviso do ativo e do passivo entre os cnjuges, cessar a responsabilidade de cada um para os credores do outro, eis que
fica dissolvido o regime de bens e a comunicao nos aquestos (art. 1.671 do CC). Como hipteses que geram a extino do regime
devem ser mencionadas a morte de um ou ambos os cnjuges, o divrcio e a separao de fato, tema que ser aprofundado no
prximo captulo desta obra.

3.4.3 Regime da participao final nos aquestos


Trata-se de um regime novo, no previsto na codificao anterior, de 1916, vindo a substituir o antigo regime dotal. A
Professora Silmara Juny Chinellato, que fez estudo aprofundado quanto ao tema, entende que esse regime bastante complexo,
podendo ser denominado regime contbil, o que por si s j parece desestimular seja adotado (Comentrios, 2004, p. 372).
Na doutrina, ainda no que concerne ao regime em questo, Eduardo de Oliveira Leite comenta que: Tudo indica, pois, como j
demonstrado pela doutrina e jurisprudncia francesas (onde o regime se revelou um enorme fracasso) que, alm dos aspectos
negativos do regime, que lhe so inerentes, o regime tem sido empregado de maneira muito limitada, s satisfazendo futuros
cnjuges aos quais pode-se prever a manuteno da igualdade de fortuna, em capitais e rendas, durante toda a unio (Direito,
2005, p. 349).
Quanto sua origem, a questo divergente, como aponta Dbora Brando, para alguns, hngara; para outros, alem. Clvis
do Couto e Silva afirma que sua origem remonta ao direito franco e j podia encontr-lo sob a denominao de conlaboratio
(BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Regime, 2007, p. 229). Cita a mesma autora que o regime pode ser encontrado em Pases
como Sucia, Dinamarca, Finlndia, Noruega, Colmbia, Uruguai, Frana, Espanha e Costa Rica. De acordo com Silmara
Chinellato, necessrio observar que o legislador se inspirou no regime similar de outros pases, mas no o adotou inteiramente,
conforme anotou Miguel Reale (Comentrios, 2003, v. 18, p. 361).
Maria Helena Diniz aponta que esse regime prprio para um casal de empresrios (Curso, 2004, p. 179). De qualquer modo,
na linha dos doutrinadores citados, nota-se que ele pouco ser adotado no Brasil, o que se tem verificado pelas notcias veiculadas
na imprensa escrita e pela inexistncia de jurisprudncia a respeito do assunto at o presente momento. Tanto isso se concretizou
nos mais de dez anos do Cdigo Civil de 2002, que o Projeto de Lei conhecido como Estatuto das Famlias do IBDFAM pretende
suprimir o regime, por tratar-se de um estrangeirismo desnecessrio, no adotado na prtica familiarista nacional.
Como notrio, Clvis do Couto e Silva, responsvel pela elaborao do livro relativo ao Direito de Famlia na atual
codificao, pretendia que esse regime fosse o legal ou supletrio, o que, felizmente, acabou no se concretizando, eis que a atual
codificao fez a opo pelo regime da comunho parcial de bens, to afeito nossa tradio.
Basicamente, durante o casamento h uma separao total de bens, e no caso de dissoluo do casamento e da sociedade
conjugal, algo prximo de uma comunho parcial. Cada cnjuge ter direito a uma participao daqueles bens para os quais
colaborou para a aquisio, devendo provar o esforo para tanto. Vejamos o desenho elucidativo:

Deve-se atentar para o fato de que, no esquema em questo, no se est levando em conta os momentos antes e depois do
casamento, como foi feito nas outras esquematizaes. No ltimo quadro, foram utilizados como critrios dois momentos: durante
o casamento e dissolvidos o casamento e a sociedade conjugal, eis que nessa confrontao est a principal peculiaridade do
regime da participao final nos aquestos. Em outras palavras, interessa ao regime o momento da dissoluo, quando confrontado
com a unio em si.
Em verdade, analisando as regras constantes da atual codificao so confirmadas as palavras da Professora Silmara Chinellato
quanto complexidade do regime, o que serve de desestmulo, eis que existem dvidas no prprio meio acadmico quanto
realidade jurdica do regime em questo. Deve-se concluir, na verdade, que no h uma comunho parcial quando da sua
dissoluo, pois nesse ltimo no h necessidade de prova da colaborao para a aquisio de bens.
Como discorre a prpria Silmara Chinellato, h aproximao com a comunho parcial, tendo com ela o trao comum de no
se comunicarem bens anteriores ao casamento e haver comunicao de certos bens adquiridos depois. Como ele no se identifica,
porm, pois no h presuno de aquisio por ambos os cnjuges de bens que sobrevierem ao casal, conforme o art. 1.658, com
excluso dos que constam do rol do art. 1.659 (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentrios, 2003, v. 18, p. 361). Ou, ainda,
segundo Walsir Rodrigues Jnior, No regime de comunho parcial, os bens adquiridos na constncia do casamento comunicam-se
no ato da aquisio formando um patrimnio comum cuja administrao pode ser comum ou de qualquer dos cnjuges; j no
regime da participao final nos aquestos no so os bens que se comunicam, mas os eventuais ganhos (RODRIGUES JNIOR,
Walsir Edson. Cdigo, 2011, p. 418).
De incio, no regime de participao final nos aquestos, cada cnjuge possui patrimnio prprio, cabendo-lhe, poca da
dissoluo do casamento e da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do
casamento (art. 1.672 do CC). Desse modo, no h dvidas de que durante o casamento h uma separao de bens. No caso de
dissoluo, no h propriamente uma meao, como estabelece o Cdigo Civil, mas uma participao de acordo com a contribuio
de cada um para a aquisio do patrimnio, a ttulo oneroso.
Conforme o art. 1.673, integram o patrimnio prprio os bens que cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a
qualquer ttulo, na constncia do casamento. A administrao desses bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente
alienar, se forem mveis, na constncia da unio. Aqui reside diferena em relao comunho parcial, pois no ltimo caso os bens
adquiridos durante a unio, em regra, presumem-se de ambos.
Mas ocorrendo a dissoluo do casamento e da sociedade conjugal na participao final nos aquestos, dever ser apurado o
montante dos aquestos (parte comunicvel), excluindo-se da soma dos patrimnios prprios:

a) Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram (substituio real ou objetiva).
b) Os bens que sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade.
c) As dvidas relativas a esses bens.

Em suma, conforme o art. 1.674 do CC, esses bens no se comunicam, uma vez que so anteriores unio. Por outra via, salvo
prova em contrrio, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens mveis, conforme o pargrafo nico do mesmo
comando legal. Nesse ltimo ponto, est presente similaridade com a comunho parcial, havendo uma presuno relativa (iuris
tantum) de comunicao ou participao. Porm, somente nesse ponto, conforme se ver pelas outras regras.
Alm disso, ao se determinar o montante dos aquestos, ser computado o valor das doaes feitas por um dos cnjuges, sem a
necessria autorizao do outro (art. 1.675 do CC). Nesse caso, o bem poder ser reivindicado pelo cnjuge prejudicado ou por seus
herdeiros; ou declarado no monte partilhvel por valor equivalente ao da poca da dissoluo. Mais uma vez, apesar da lei falar em
reivindicao, anote-se que, realizada a doao sem a outorga conjugal, o ato anulvel, sujeita a ao anulatria a prazo
decadencial de dois anos, contados da dissoluo do casamento e da sociedade conjugal (arts. 1.647 e 1.649 do CC).
O valor dos bens alienados em detrimento da meao (ou melhor, da participao), deve ser incorporado ao monte partvel, se
no houver preferncia do cnjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar (art. 1.676 do CC). Isso, diante da vedao do
enriquecimento sem causa, que guia esse regime. como se pode notar, o regime muito justo, mas de difcil aplicao prtica.
No que tange s dvidas posteriores ao casamento, contradas por um dos cnjuges, somente este responder, salvo prova de
terem revertido, parcial ou totalmente, em benefcio do outro ou do casal (art. 1.677 do CC). Se um dos cnjuges solveu uma dvida
do outro com bens do seu patrimnio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissoluo, meao do
outro cnjuge (art. 1.678 do CC). Isso dever ser provado por quem alega o pagamento da dvida, como, por exemplo, por meio de
recibos ou notas fiscais, que devem ser guardados por aquele que fez o desembolso. Para essa prova, possvel at que um cnjuge
exija recibo do outro, o que demonstra a inviabilidade do regime, diante do esprito de conduta do brasileiro. Ora, essa exigncia,
nos comuns relacionamentos de nosso Pas, at pode motivar a separao do casal, diante da existncia de desconfianas entre as
partes e de supostos interesses em se antecipar os efeitos do fim da unio.
Alm dessas regras de diviso, no caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto ter cada um dos cnjuges uma quota igual
no condomnio ou no crdito por aquele modo estabelecido, conforme o art. 1.679 da atual codificao privada. A regra de diviso
igualitria (concursu partes fiunti), o que comporta prova em contrrio no sentido de que houve uma colaborao superior metade
do valor do bem, ou seja, superior a cinquenta por cento do condomnio formado.
As coisas mveis, em face de terceiros, presumem-se do domnio do cnjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do
outro (art. 1.680 do CC). Por outra via, os bens imveis so de propriedade do cnjuge cujo nome constar no registro, salvo
impugnao dessa titularidade, cabendo ao cnjuge proprietrio o nus de provar a aquisio regular dos bens de forma individual
(art. 1.681 do CC).
Aqui, o nus de provar no de quem alega o domnio, mas daquele cuja titularidade consta do registro, havendo uma inverso
do nus da prova, o que quebra a regra do art. 337, inc. I, do CPC/2015, correspondente ao art. 333, inc. I, do CPC/1973. Essa
quebra da regra geral no deixa de ser injusta, diante da dificuldade de prova, podendo-se falar em prova diablica. Em suma,
recomenda-se que, durante o regime, um cnjuge solicite ao outro uma declarao, de que o bem imvel foi adquirido somente por
seus recursos. Mais uma vez, essa exigncia documental pode desestabilizar o relacionamento.
Nos termos literais do art. 1.682 do CC, relativamente ao direito meao nesse regime, este no renuncivel, cessvel ou
penhorvel, o que traz a ideia de que a meao personalssima. Diante do comando legal em questo e do fato de a lei mencionar a
meao, comenta Silmara Juny Chinellato que:

A inteno protetiva da lei inequvoca ao tratar como indisponvel o direito meao. O Cdigo Civil, no Captulo que
trata da participao final nos aquestos, alude sempre meao, fazendo crer que tanto ela, propriamente dita, como o direito
ao crdito de um cnjuge em relao aos bens do outro sero feitos em partes iguais. No deveria considerar um e outro,
indistintamente, como meao, reservando esse termo apenas para os bens adquiridos em comunho, como prev o art.
1.672: bens adquiridos pelo casal a ttulo oneroso. A Doutrina e a Jurisprudncia devero fazer a necessria distino, tomando
por modelo os ensinamentos de doutrinadores e julgadores de outros pases que adotaram o regime de sociedade de aquestos,
de sociedade de ganhos ou participao final nos aquestos. Melhor seria que, por pacto antenupcial, os cnjuges esclarecessem
a forma de clculo de participao. Se se distinguirem meao e participao nos ganhos, poder ser aceito quanto diferenciado
para esta ltima, j que com referncia meao propriamente dita no admitida renncia, o que importa, por conseguinte,
no poder ser fixada em porcentagem final (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentrios, 2004, p. 380).

As palavras da renomada professora da USP confirmam o que antes foi comentado quanto ao uso da expresso meao pela
lei. De fato, no h meao, mas participao, um crdito a favor do consorte.
Em havendo dissoluo do regime da participao final nos aquestos por separao judicial ou por divrcio, verificar-se- o
montante dos aquestos data em que cessou a convivncia, o que visa a evitar fraudes por aquele que detm a titularidade ou a
posse do bem partvel (art. 1.683 do CC). No sendo possvel nem conveniente a diviso de todos os bens em natureza, calcular-se-
o valor de alguns ou de todos para a reposio em dinheiro ao cnjuge no proprietrio. Por fim, no sendo possvel realizar a
reposio em dinheiro, sero avaliados e, mediante autorizao judicial, alienados tantos bens quantos bastarem para o pagamento
das respectivas quotas (art. 1.684 do CC). As regras merecem uma ressalva diante da Emenda Constitucional 66/2010, eis que a
separao judicial foi banida do sistema familiar. Assim sendo, atualmente s tem relevncia o primeiro dispositivo na meno ao
divrcio.
Como bem adverte Paulo Lbo, O regime da participao final nos aquestos associa os cnjuges nos ganhos e no nas perdas
(Famlias, 2008, p. 336). Sendo assim, o autor reproduz exemplo de clculo criado por Oliveira e Muniz, adaptado s regras do
Cdigo Civil de 2002, supondo inexistirem dvidas relativas aos bens excludos e doaes feitas por terceiros (art. 1.675) (LBO,
Paulo. Famlias, 2008, p. 336):

a) Patrimnio final do marido: 1.700.


Menos bens excludos: 1.000.
Ganho ou aquestos: 700.
b) Patrimnio final da mulher: 800.
Menos bens excludos: 500.
Ganhos ou aquestos: 300.
c) Crdito de participao devido pelo marido mulher: 700 300 (\2) = 200

E arremata: O crdito de ganho da mulher contra o marido de 350 (metade de 700). O crdito de ganho do marido contra a
mulher de 150 (metade de 300). Esses crditos so compensados e obtm-se o crdito de participao devido pelo marido
mulher: 350 150 = 200. Realizado o crdito de participao em favor da mulher, o marido conserva como ganhos ou aquestos: 700
200 = 500. E a mulher ter 300 + 200 = 500. O resultado a que se chega de igualdade (LBO, Paulo. Famlias, 2008, p. 337).
As mesmas regras devem ser aplicadas se o casamento for dissolvido por morte, com a ressalva de que a herana deve ser
deferida na forma estabelecida no captulo que regulamenta o Direito Sucessrio (art. 1.685 do CC). Quanto ao tema sucessrio,
est tratado no prximo volume desta coleo.
Finalizando o tratamento desse regime contbil e complexo, estabelece o art. 1.686 que as dvidas de um dos cnjuges, quando
superiores sua meao, no obrigam ao outro, ou a seus herdeiros, o que complementa as primeiras regras bsicas quanto ao
regime aqui comentadas. Em concluso, percebe-se que o regime no de fcil aplicao, do ponto de vista operacional, em razo
das intrincadas questes que dele suscitam e dos conflitos que pode gerar aos cnjuges.
Diante de todas essas dificuldades, de fato, o regime acabou no se concretizando na prtica brasileira. Poucos julgados so
encontrados sobre essa modalidade. Vejamos dois deles.
De incio, concluindo pela possibilidade de uma ao de modificao do regime de bens, para o da participao final nos
aquestos: caso concreto em que deve ser deferido o pedido de alterao do regime de bens do casamento, da comunho parcial de
bens para participao final nos aquestos, com eficcia ex nunc. Sentena reformada. Apelao provida, por maioria (TJRS,
Apelao Cvel 0258979-73.2014.8.21.7000, Campo Bom, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 16.10.2014,
DJERS 21.10.2014).
Por fim, afastando a possibilidade de penhora sobre bem excludo da meao, do Tribunal paulista: Execuo por ttulo
extrajudicial. Deferimento de penhora de imveis indicados pelo exequente. Alegada impossibilidade, em razo de os imveis serem
de propriedade exclusiva do cnjuge mulher. Acolhimento da arguio. Prova do casamento do devedor com a real proprietria dos
imveis sob o regime de participao final nos aquestos. Propriedade exclusiva do adquirente do bem que no se estende ao
cnjuge, com o patrimnio pessoal deste no se comunicando. Artigos 1.672 e 1.673 do Cdigo Civil. Impenhorabilidade
reconhecida. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento 2082707-06.2014.8.26.0000, Acrdo 9716298, Franca, 20. Cmara
de Direito Privado, Rel. Des. Correia Lima, j. 15.08.2016, DJESP 24.08.2016).

3.4.4 Regime da separao de bens


Conforme antes demonstrado, o regime da separao de bens pode ser convencional (origem em pacto antenupcial) ou legal ou
obrigatrio (nos casos do art. 1.641 da atual codificao).
Sem prejuzo de todas as polmicas aqui demonstradas sobre o regime da separao obrigatria, cabe agora comentar as suas
duas regras especficas, previstas nos arts. 1.687 e 1.688 da atual codificao privada quanto separao convencional de bens,
aquela que decorre de pacto antenupcial.
O primeiro dispositivo traz a regra bsica quanto ao regime, ou seja, a de que no haver a comunicao de qualquer bem, seja
posterior ou anterior celebrao do casamento, cabendo a administrao desses bens de forma exclusiva a cada um dos cnjuges.
Justamente por isso, cada um dos cnjuges poder alienar ou gravar com nus real os seus bens mesmo sendo imveis, nas
hipteses em que foi convencionada a separao de bens. Esse art. 1.687 do CC confirma a tese de que somente na separao
convencional h separao absoluta, sendo livre a disposio de bens, sem a necessidade de outorga conjugal (art. 1.647, caput, do
CC).
Esquematizando, a separao de bens pode ser assim demonstrada:

De qualquer forma, seja na separao convencional, seja na legal, ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas
do casal na proporo dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial (art.
1.688 do CC). Mesmo sendo clara a norma, no sentido de que cabe regra em contrrio no pacto antenupcial, conclui-se que o pacto
no pode trazer situao de enorme desproporo, no sentido de que o cnjuge em pior condio financeira ter que arcar com
todas as despesas da unio. Este ltimo caso, de patente onerosidade excessiva, gera a nulidade absoluta da clusula constante da
conveno antenupcial, pelo que prescreve o outrora comentado art. 1.655 do CC.
Como palavras finais, cabe aqui trazer a estudo outra questo de grande controvrsia. Fui consultado recentemente sobre
hiptese ftica interessante, que dizia respeito possibilidade ou no de se reconhecer a existncia de uma sociedade de fato dentro
do regime da separao convencional de bens. Em outras palavras, mesmo tendo os cnjuges optado pelo regime da separao
convencional de bens, por fora de pacto antenupcial, seria vivel, juridicamente, que alguns bens fossem partilhados, pela prova e
efetiva de uma sociedade de fato?
Pois bem, o tema sobre a viabilidade ou no de uma sociedade de fato dentro da separao convencional de bens de grande
debate nas Cortes Superiores brasileiras, existindo decises nos dois sentidos no mesmo Superior Tribunal de Justia.
Entendendo pela no comunicao de bens, com um voto vencido: A clusula do pacto antenupcial que exclui a comunicao
dos aquestos impede o reconhecimento de uma sociedade de fato entre marido e mulher para o efeito de dividir os bens adquiridos
depois do casamento. Precedentes (STJ, REsp 404.088/RS, 3. Turma, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ Acrdo Min. Humberto
Gomes de Barros, j. 17.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 320).
No entanto, em sentido contrrio, colaciona-se: O regime jurdico da separao de bens voluntariamente estabelecido
imutvel e deve ser observado, admitindo-se, todavia, excepcionalmente, a participao patrimonial de um cnjuge sobre bem do
outro, se efetivamente demonstrada, de modo concreto, a aquisio patrimonial pelo esforo comum, caso dos autos, em que uma
das fazendas foi comprada mediante permuta com cabeas de gado que pertenciam ao casal (STJ, REsp 286.514/SP, 4. Turma, Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, j. 02.08.2007, DJ 22.10.2007, p. 276).
Como se constata, os julgamentos que admitem a diviso de alguns bens entendem que esta possvel desde que seja provado o
efetivo esforo patrimonial comum, ao contrrio da interpretao que tem sido dada Smula 377 do STF, para o regime da
separao legal de bens no casamento (como visto anteriormente). Assim, se seguida a ltima interpretao, que conta com o meu
apoio, o cnjuge deve provar que o bem foi adquirido por sua contribuio patrimonial concreta e efetiva, nus que lhe cabe.
Prevalecendo a ltima soluo, os bens e rendimentos que devem compor a sociedade de fato so aqueles que foram adquiridos
pelo esforo de ambos os cnjuges, cabendo a prova por quem alega o direito no caso concreto. No h uma simples meao, pois a
soluo se d no campo do Direito das Obrigaes, especialmente com a regra que veda o enriquecimento sem causa prevista no art.
884 do Cdigo Civil: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem
a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi
exigido. Reafirme-se, pois esse um ponto fundamental, que cabe ao cnjuge que pretende a diviso o nus de provar quais bens e
rendimentos foram adquiridos com a sua ajuda efetiva.
Os bens que compem essa sociedade de fato devem ser divididos de acordo com os esforos e contribuies patrimoniais de
cada um dos cnjuges. A ttulo de ilustrao, se um imvel foi adquirido com 70% de contribuio de uma parte e 30% de
contribuio da outra, assim deve ser partilhado. Frise-se que no se trata propriamente de uma meao, regida pelo Direito de
Famlia, mas de diviso de acordo com o que cada uma das partes efetivamente auxiliou na aquisio onerosa.
Outras regras e princpios servem como amparo para a concluso seguida. Alm da vedao do enriquecimento sem causa,
podem ser mencionadas as disposies relacionadas sociedade em comum. Conforme o art. 986 do Cdigo Civil, enquanto no
inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por aes em organizao, pelo disposto neste Captulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples. Em complemento, estabelece o art. 988 da
mesma Lei Geral Privada que os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum.
Mais uma vez, deve ser firmada a premissa segundo a qual essa titularidade depende de prova de contribuio ou esforo para a
aquisio dos bens.
Em complemento, a existncia de uma sociedade de fato no regime da separao convencional de bens tambm decorre do
princpio da boa-f, retirado do art. 113 do Cdigo Civil brasileiro, aplicvel ao pacto antenupcial, in verbis: Os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Penso que um cnjuge que nega a diviso de bens
adquiridos pela outra parte viola a clusula geral de boa-f objetiva, especialmente a confiana depositada pelo outro consorte (Treu
und Glauben).
Por fim, serve como argumento a proteo do direito de propriedade do cnjuge, sendo esse direito reconhecido pela
Constituio Federal brasileira como um direito e garantia fundamental, conforme previso constante do seu art. 5., XXII. Nesse
contexto de proteo do direito de propriedade, deve ser considerada a existncia de um condomnio de fato entre os cnjuges, nos
termos do que estabelecem os arts. 1.314 a 1.322 do Cdigo Civil brasileiro.
Negar a partilha dos bens adquiridos pelo esforo patrimonial de um dos cnjuges, mesmo no regime da separao
convencional de bens, viola o mandamento superior, que protege o direito subjetivo em questo.
Concluindo, existem muitos argumentos jurdicos para sustentar a possibilidade de existncia de uma sociedade de fato dentro
do regime da separao convencional de bens.
Com esse ponto encerra-se o estudo dos vrios regimes de bens previstos pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002.

3.5 RESUMO ESQUEMTICO


3.6 QUESTES CORRELATAS
01. (MP/SE CESPE/2010) Um casal realizou pacto antenupcial sobre regime de bens. Mais tarde, esse pacto
foi declarado nulo por defeito de forma. Nesse caso,
(A) vigorar o regime obrigatrio de separao de bens.
(B) vigorar o regime da comunho parcial de bens.
(C) os noivos devero realizar novo pacto antenupcial.
(D) vigorar o regime da comunho universal de bens.
(E) o casamento tambm ser nulo.

02. (IX Procurador do Estado GO) Assinale a alternativa correta:


(A) a afinidade na linha reta se extingue com a dissoluo do casamento que a originou;
(B) so parentes em linha reta as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem uma da outra;
(C) no regime de separao legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento;
(D) o casamento celebrado por autoridade incompetente anulvel.

03. (Magistratura PE FCC/2011) Sendo o casamento realizado sob o regime da comunho parcial de bens,
entram na comunho aqueles adquiridos na constncia da sociedade conjugal,
(A) apenas a ttulo oneroso por ambos os cnjuges.
(B) considerados instrumentos de profisso pertencentes a cada um dos cnjuges.
(C) pela herana recebida por qualquer dos cnjuges, salvo clusula testamentria impondo incomunicabilidade.
(D) por doao a qualquer dos cnjuges.
(E) por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.

04. (Ministrio Pblico/PR 2011) Arnaldo e Beatriz se casaram em 12 de fevereiro de 2001, pelo regime da
comunho parcial de bens. Do casamento resultou o nascimento de gmeos, Cesar e Denise, ambos,
hoje, com sete anos de idade. Arnaldo e Beatriz decidem dissolver a sociedade e o vnculo conjugal pelo
divrcio, ante a insuportabilidade da vida em comum. Por ocasio do divrcio, optam por realizar a
partilha dos bens. Diante desses fatos, assinale a alternativa correta:
(A) a guarda dos filhos do casal ser necessariamente compartilhada se os pais no entrarem em acordo sobre o
tema.
(B) caso no cheguem a um acordo sobre o divrcio, somente ser possvel a Arnaldo e Beatriz obterem a
dissoluo do vnculo conjugal se estiverem separados de fato h, pelos menos, um ano.
(C) o divrcio do casal poder ser realizado mediante escritura pblica, em que dever constar, necessariamente,
a definio sobre a guarda e a visitao dos filhos, bem como a fixao da prestao alimentar a eles
devida.
(D) integraro a comunho e, portanto, devero ser partilhados entre os divorciandos, os frutos advindos dos
bens particulares de cada cnjuge, bem como os bens que em lugar de tais frutos tenham se sub-rogado.
(E) supondo que seja fixada a guarda compartilhada, as crianas residiro, necessariamente, parte do tempo na
residncia do pai e parte do tempo na residncia da me, no havendo necessidade, nesse caso, de
fixao de verba alimentar a ser paga por qualquer dos pais.

05. (Ministrio Pblico/SP 2011) Um cnjuge, casado sob o regime de comunho parcial de bens e em estado
de solvncia, firma contrato de fiana em favor de terceiro, sem a necessria outorga uxria. Pode(m)
pedir a decretao de anulabilidade:
(A) ambos os cnjuges e o afianado.
(B) o cnjuge que no firmou o contrato.
(C) o cnjuge que firmou o contrato.
(D) o cnjuge que firmou o contrato e o afianado.
(E) os credores do cnjuge que firmou o contrato.

06. (VUNESP/MAGISTRATURA/RJ/2012) Assinale a alternativa correta.


(A) No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aquestos, poder-se- convencionar a livre
disposio dos bens imveis, desde que particulares.
(B) No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aquestos, vedada a conveno da livre
disposio dos bens imveis particulares, permisso concedida em se tratando de regime da separao
convencional de bens.
(C) No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final dos aquestos, poder-se- convencionar a livre
disposio dos bens imveis particulares, hiptese que no dispensa a outorga conjugal.
(D) No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final dos aquestos, obrigatria a conveno da
livre disposio dos bens imveis particulares, hiptese que no dispensa a outorga conjugal.

07. (MP/MS XXI) No havendo conveno, ou sendo ela nula ou ineficaz, qual o regime de bens que vigorar
entre os cnjuges? Assinale a resposta CORRETA.
(A) comunho parcial;
(B) separao de bens e total;
(C) comunho universal;
(D) participao final nos aquestos.

08. (MP/MS XXI) Qual o tipo de regime de bens que admissvel a alterao, mediante autorizao judicial em
pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os
direitos de terceiros? Assinale a resposta CORRETA.
(A) comunho parcial e participao final nos aquestos;
(B) regime de comunho universal;
(C) regime de separao de bens;
(D) todas as alternativas esto corretas.

09. (Defensoria Pblica/SP 2009) Assinale a alternativa INCORRETA.


(A) A pessoa casada no regime da comunho parcial de bens no tem o direito de reivindicar contra parceiro
amoroso eventual de seu cnjuge bem que este tenha adquirido com o fruto de patrimnio particular.
(B) A doao de bem integrante do patrimnio conjugal pelo cnjuge infiel ao seu cmplice pode ser anulada pelo
cnjuge prejudicado at dois anos de dissolvida a sociedade conjugal.
(C) Os bens adquiridos mediante o esforo conjunto dos concubinos, ainda que um deles seja casado e
mantenha vida conjugal, devem ser objetos de partilha.
(D) O cnjuge prejudicado por doao ou transferncia de bens comuns s pode reivindic-los se no estiver
separado de fato h mais de cinco anos.
(E) Os herdeiros necessrios podem, at dois anos de dissolvida a sociedade conjugal, requerer a anulao da
doao feita por cnjuge infiel ao seu cmplice.

10. (182. Juiz de Direito TJ/SP VUNESP) Com relao aos efeitos patrimoniais do casamento,
(A) o regime de bens pode ser alterado a qualquer momento, bastando o acordo entre os cnjuges e a
autorizao judicial.
(B) no regime da comunho parcial, o aval, como a fiana, depende da concordncia do cnjuge, sob pena de
anulabilidade do ato, podendo o juiz supri-la se injustificvel a recusa.
(C) independentemente do regime de bens, a alienao de imveis no pode ser realizada por um dos cnjuges
sem autorizao do outro.
(D) se um dos cnjuges for incapaz, a alienao dos bens comuns pode ser feita pelo outro, independentemente
de autorizao judicial.

11. (DPE/TO CESPE 2013) Acerca do regime de bens entre cnjuges, assinale a opo correta.
(A) O regime de comunho universal implica a comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e
suas dvidas passivas, com exceo, entre outras, dos bens doados ou herdados com a clusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.
(B) O regime de participao final nos aquestos foi revogado do Cdigo Civil, haja vista que o seu desuso desde
a entrada em vigor do referido diploma legal demonstrou que os demais regimes de bens existentes eram
suficientes para reger as relaes patrimoniais entre os cnjuges.
(C) No casamento celebrado sob o regime da separao de bens, enquanto no sobrevier a separao ou
divrcio, a administrao dos bens conjunta dos consortes, que no podero alien-los ou grav-los de
nus real sem a anuncia do outro.
(D) obrigatrio o regime da separao de bens no casamento das pessoas que o contrarem com inobservncia
das causas suspensivas da celebrao do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e, ainda, de
todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
(E) No regime de comunho parcial de bens, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constncia do
casamento, denominados bens aquestos, sem qualquer exceo.

12. (MPDFT 2013) Julgue os itens subsequentes, a respeito do direito de famlia, sob a tica do Cdigo Civil e
a jurisprudncia do STJ:
I. A regra de separao obrigatria de bens prevista para casamentos se estende s unies estveis e deve ser
aplicada em unies com pessoas maiores de 70 anos.
II. O cnjuge casado pelo regime da separao convencional de bens, por meio de pacto antenupcial, no
herdeiro necessrio. Por isso, no tem direito meao, tampouco concorrncia sucessria.
III. admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, para os casamentos celebrados sob a gide do
Cdigo Civil atual, desde que o pedido seja acompanhado de provas concretas do prejuzo na manuteno
do regime de bens originrio.
IV. Ocorre a curatela compartilhada quando for nomeado, por disposio testamentria, mais de um curador a
uma pessoa incapaz, devendo, nesse caso, os curadores exercerem conjuntamente o mnus pblico de
forma mais vantajosa para o curatelado.
V. O regime de bens aplicvel na unio estvel o da comunho parcial, pelo qual h comunicabilidade ou
meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso na constncia da unio. No entanto, exige-se, para tanto, prova
de que a aquisio decorreu do esforo comum de ambos os companheiros.
Esto CORRETOS os itens:
(A) I e II.
(B) I, II e III.
(C) II e III.
(D) I, III e IV.
(E) IV e V.

13. (Titular de Servios de Notas e de Registros/TJ/PB IESES/2014) Sobre os regimes de bens no Brasil pode-
se afirmar:
I. No regime da separao de bens no se comunicam os adquiridos onerosamente na constncia do casamento,
salvo quando registrados na forma de condomnio.
II. Na comunho universal integram a massa de bens comuns os recebidos em doao ou sucesso ainda que
por apenas um dos cnjuges.
III. No regime da participao final nos aquestos presumem-se da propriedade do cnjuge devedor os bens
mveis.
IV. Na comunho parcial de bens excluem-se da comunho os frutos e rendimentos dos bens particulares.
(A) Esto corretas apenas as assertivas I, II e III.
(B) Esto corretas apenas as assertivas II, III e IV.
(C) Esto corretas apenas as assertivas I e IV.
(D) Todas as assertivas esto corretas.

14. (Titular de Servios de Notas e de Registros/TJ/PB IESES/2014) Quanto ao pacto antenupcial, observe as
afirmativas abaixo:
I. Deve ser feito por escritura pblica ou escrito particular e anteceder celebrao do casamento.
II. Optando os nubentes pelo regime legal comunho parcial de bens , no se mostra necessria a confeco
de pacto antenupcial.
III. O regime de bens poder ser alterado a qualquer tempo na vigncia do casamento, mediante a confeco de
nova escritura pblica.
IV. O regime de bens determinado na escritura pblica de pacto antenupcial somente se torna oponvel a terceiros
aps registro, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges.
(A) Esto corretas apenas as alternativas II, III e IV.
(B) Esto corretas apenas as alternativas I, II e IV.
(C) Esto corretas apenas as alternativas II e IV.
(D) Esto corretas apenas as alternativas I e III.

15. (Analista Judicirio Execuo de Mandados/TJ/CE CESPE/2014) No que diz respeito a direito de famlia,
assinale a opo correta, considerando o disposto no Cdigo Civil.
(A) O pacto antenupcial, ainda que no seja feito por escritura pblica, valido e mantm sua eficcia quando lhe
seguir o casamento.
(B) vedado, em qualquer circunstncia, o casamento de pessoa com menos de dezesseis anos de idade.
(C) Independentemente do regime de bens adotado no casamento, nenhum cnjuge poder alienar ou onerar
bens imveis sem a autorizao do outro.
(D) O casamento vlido dissolve-se pela morte de um dos cnjuges, pelo divrcio ou pela nulidade ou anulao
do casamento.
(E) Os salrios percebidos pelos cnjuges em contraprestao ao trabalho no se comunicam no regime de
comunho parcial.

16. (Magistratura/TJ/CE FCC/2014) Analise as assertivas a seguir:


I. O pacto antenupcial no ter efeito perante terceiros seno depois de registrado em livro especial pelo oficial do
Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges.
II. inaltervel o regime de bens do casamento, ainda que mediante autorizao judicial.
III. No regime da comunho universal de bens s no se comunicam aqueles herdados ou recebidos por doao
com clusula de incomunicabilidade.
IV. No regime da comunho parcial de bens no se comunicam as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo
reverso em proveito do casal.
V. No regime de separao de bens, ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto
antenupcial.
Sobre o regime de bens do casamento, correto o que se afirma APENAS em
(A) III, IV e V.
(B) I, III e V.
(C) I, IV e V.
(D) I, II e III.
(E) II, III e IV.

17. (Magistratura/TJ/PA VUNESP/2014) Quanto ao regime de comunho parcial de bens, correto dizer que
so incomunicveis, quando adquiridos na constncia do casamento,
(A) os frutos dos bens particulares.
(B) as obrigaes provenientes de atos ilcitos em proveito do casal.
(C) os prmios de loteria recebidos por um dos cnjuges.
(D) as benfeitorias em bem particular.
(E) as quantias pagas pelo Estado ao cnjuge beneficirio de funcionrio falecido.

18. (TJSC FCC Juiz Substituto 2015) Analise as seguintes assertivas sobre o regime de bens do
casamento.
I. No regime da comunho parcial de bens excluem-se da comunho os proventos do trabalho pessoal da cada
cnjuge.
II. No regime da separao de bens, salvo disposio em contrrio no pacto antenupcial, ambos os cnjuges so
obrigados a contribuir para as despesas do casal apenas na proporo dos rendimentos de seu trabalho.
III. No regime da comunho universal de bens, so excludos da comunho os bens herdados com a clusula de
inalienabilidade.
IV. Nos regimes da comunho parcial e da comunho universal de bens, recusando-se um dos cnjuges
outorga para alienao de bem imvel, cabe ao juiz supri-la, se no houver motivo justo para a recusa.
V. Salvo no regime da separao de bens, nula a fiana concedida por um dos cnjuges sem autorizao do
outro.
correto o que se afirma APENAS em
(A) II, IV e V.
(B) III, IV e V.
(C) I, II e III.
(D) II, III e IV.
(E) I, III e IV.

19. (MPE SP MPE/SP Promotor de Justia 2015) Sobre o regime de bens do casamento, assinale a
alternativa correta:
(A) A Cdigo Civil alterou o ordenamento jurdico brasileiro para impor o princpio da imutabilidade absoluta do
regime matrimonial de bens.
(B) vedada qualquer modificao no regime de bens de casamento celebrado antes da vigncia do Cdigo Civil
de 2002.
(C) A alterao do regime de bens na unio estvel depende de homologao judicial e prvia oitiva do Ministrio
Pblico.
(D) O regime da separao obrigatria de bens do casamento poder ser alterado pelos nubentes com mais de
70 anos de idade.
(E) Cessada a causa suspensiva da celebrao do casamento, ser possvel aos cnjuges modificar o regime
obrigatrio de bens do casamento para o eleito pelo casal.

20. (TJRR FCC Juiz Substituto 2015) Qualquer que seja o regime de bens do casamento, tanto o marido
quanto a mulher podem livremente
(A) reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino,
desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver
separado de fato por mais de cinco anos.
(B) alienar os bens imveis gravados com clusula de incomunicabilidade.
(C) prestar fiana ou aval, desde que o valor por que se obriga no supere o de seus bens particulares.
(D) comprar a crdito as coisas necessrias economia domstica, mas no podero obter por emprstimo as
quantias necessrias para sua aquisio.
(E) propor ao de usucapio de bem imvel.

21. (SEFAZ PI FCC Auditor Fiscal da Fazenda Estadual 2015) No regime da comunho parcial de bens,
(A) pode o cnjuge, sem autorizao do outro, prestar aval, porm no fiana.
(B) comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento, ainda que por doao, porm no por
sucesso.
(C) no pode o cnjuge, sem autorizao do outro, alienar bens imveis, ainda que adquiridos antes do
casamento.
(D) comunicam-se os bens adquiridos na constncia do casamento, ainda que por doao ou sucesso.
(E) excluem-se da comunho os bens adquiridos por fato eventual, a exemplo dos prmios de loteria.

22. (TJ-SP VUNESP Titular de Servios de Notas e de Registros Remoo 2016) O pacto antenupcial, em
essncia, um negcio
(A) jurdico solene, de eficcia subordinada.
(B) formal, extrajudicial e imutvel.
(C) jurdico solene, que produz efeitos logo aps a ratificao do instrumento pelos cnjuges, devidamente
orientados pelo Notrio.
(D) jurdico solene, de eficcia plena, desde sua celebrao.

23. (DPE-BA FCC Defensor Pblico 2016) Joo, atualmente com 20 anos de idade, foi diagnosticado com
esquizofrenia. Em razo desta grave doena mental, Joo tem delrios constantes e alucinaes, e
apresenta dificuldades de discernir o que real e o que imaginrio, mesmo enquanto medicado. Em
razo deste quadro, em 2014, logo aps completar 18 anos, sofreu processo de interdio, que culminou
no reconhecimento de sua incapacidade para a prtica de todos os atos da vida civil, sendo-lhe nomeado
curador na pessoa de Janice, sua me. Entretanto, ele apaixonado por Tereza e deseja com ela se
casar. Afirmou que em sinal de seu amor, quer escolher o regime da comunho total de bens. Levando
em considerao o direito vigente, Joo
(A) no poder contrair matrimnio de forma vlida e nem celebrar pacto antenupcial para a escolha do regime
de bens ainda que tenha o consentimento de sua genitora, pois o casamento seria inexistente em razo de
vcio da vontade.
(B) poder contrair matrimnio de forma vlida independentemente do consentimento de sua curadora, mas
depende da sua assistncia para celebrar validamente pacto antenupcial para a escolha do regime de
bens.
(C) poder contrair matrimnio de forma vlida e celebrar pacto antenupcial para a escolha do regime de bens,
independentemente do consentimento de sua curadora.
(D) no poder contrair matrimnio de forma vlida e nem celebrar pacto antenupcial para a escolha do regime
de bens, ainda que contasse com o consentimento de sua curadora, pois o casamento ser nulo de pleno
direito por ausncia de capacidade.
(E) poder contrair matrimnio de forma vlida independentemente do consentimento de sua curadora, mas no
poder celebrar validamente pacto antenupcial para a escolha do regime de bens no caso, pois a lei impe
o regime da separao obrigatria espcie.

24. (TJ-MG CONSULPLAN Titular de Servios de Notas e de Registros Remoo 2016) No que tange ao
consentimento entre cnjuges para efeito de se tratar sobre direito real imobilirio, julgue as afirmaes
seguintes:
I. O cnjuge necessitar do consentimento do outro para propor ao que verse sobre direito real imobilirio,
salvo quando casados sob o regime de separao absoluta de bens.
II. Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para a ao que verse sobre direito real imobilirio, salvo
quando casados sob o regime de separao absoluta de bens; que seja resultante de fato que diga respeito
a ambos os cnjuges ou de ato praticado por eles; que seja fundada em dvida contrada por um dos
cnjuges a bem da famlia; e que tenha por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus
sobre imvel de um ou de ambos os cnjuges.
III. Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nas hipteses
de composse ou de ato por ambos praticado.
IV. dispensvel o consentimento quando se tratar de relacionamento identificado e comprovado como unio
estvel.
Est correto apenas o que se afirma em:
(A) I, II e III.
(B) II, III e IV.
(C) I e II.
(D) III e IV.

GABARITO

01 B 02 C 03 E

04 D 05 B 06 A
07 A 08 D 09 A

10 B 11 A 12 A

13 A 14 C 15 E

16 C 17 E 18 E

19 E 20 A 21 C
22 A 23 B 24 A
DISSOLUO DO CASAMENTO
E DA SOCIEDADE CONJUGAL.
ANLISE COM A EMENDA
CONSTITUCIONAL 66/2010 E COM O NOVO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL

Sumrio: 4.1 Introduo. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Cdigo Civil de 2002 e as alteraes fundamentais
institudas pela EC 66/2010. A infeliz reafirmao da separao de direito pelo Novo CPC. Anlise crtica 4.2 Questes
pontuais relativas ao tema da dissoluo da sociedade conjugal e do casamento aps a Emenda Constitucional 66/2010: 4.2.1
O fim da separao de direito em todas as suas modalidades e a manuteno da separao de fato. Aprofundamentos
necessrios; 4.2.2 Preservao do conceito de sociedade conjugal. A situao das pessoas separadas juridicamente antes da EC
66/2010; 4.2.3 A existncia de modalidade nica de divrcio. Fim do divrcio indireto. Regras fundamentais quanto ao
divrcio extrajudicial; 4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divrcio do casal. Do julgamento parcial de mrito
nas aes de divrcio (art. 356 do Novo CPC); 4.2.5 A questo do uso do nome pelo cnjuge aps a EC 66/2010; 4.2.6 O
problema da guarda na dissoluo do casamento. Anlise atualizada com a EC 66/2010 e com a Lei da Guarda Compartilhada
Obrigatria (Lei 13.058/2014); 4.2.7 Alimentos na dissoluo do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos ps-
divrcio; 4.2.8 A responsabilidade civil em decorrncia da dissoluo do casamento 4.3 Resumo esquemtico 4.4 Questes
correlatas Gabarito.

4.1 INTRODUO. CONCEITOS INICIAIS. O SISTEMA INTRODUZIDO PELO CDIGO


CIVIL DE 2002 E AS ALTERAES FUNDAMENTAIS INSTITUDAS PELA EC
66/2010. A INFELIZ REAFIRMAO DA SEPARAO DE DIREITO PELO NOVO
CPC. ANLISE CRTICA
O estudo do fim da sociedade conjugal e do casamento um dos temas mais relevantes para a prtica do Direito de Famlia.
Deve ser esclarecido que, reconhecido o casamento homoafetivo como entidade familiar, na linha das mais recentes decises
superiores e da regulamentao administrativa pelos Tribunais Estaduais, as regras aqui expostas a tal entidade tambm so
incidentes.
O presente captulo recebeu um novo redimensionamento, diante das inmeras questes prticas surgidas nos ltimos anos e
da entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divrcio. Anote-se que a ento Proposta de
Emenda Constitucional 28/2009 recebeu no seu trmite vrias numeraes, como PEC 413/2005 e PEC 33/2007, tendo sido a
ltima proposta elaborada pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro, com o auxlio terico e tcnico dos juristas que compem o
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM).
A referida Emenda Constitucional, aprovada sob o nmero 66/2010, representa uma verdadeira revoluo para o Direito de
Famlia brasileiro, como j se pde perceber da leitura dos captulos anteriores deste trabalho. A visualizao concreta de seus
impactos somente possvel com a devida confrontao com o sistema introduzido pelo Cdigo Civil de 2002, para que se
verifiquem quais categorias foram extintas e quais permanecem no Direito de Famlia nacional.
Tambm necessrio confrontar a Emenda do Divrcio com a emergncia do Novo Cdigo de Processo Civil, que reafirmou a
separao judicial e a extrajudicial em vrios de seus dispositivos, infelizmente. Vejamos como era a redao original do art. 226,
6., da Constituio Federal de 1988, e como ficou o comando legal com a aprovao da Emenda do Divrcio, que entrou em vigor
no Pas em 13 de julho de 2010:

Art. 226, 6., da CF/1988 Art. 226, 6., da CF/1988


redao original redao atual

O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
aps prvia separao judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separao de
fato por mais de dois anos.

A inovao tem aplicao imediata, como norma constitucional autoexecutvel. Assim, no h a necessidade de qualquer ponte
infraconstitucional para a sua eficcia, o que est de acordo com a doutrina que reconhece a fora normativa da Constituio. Nesse
sentido, cumpre destacar as palavras de Paulo Lbo, em artigo cientfico sobre o tema: No direito brasileiro, h grande consenso
doutrinrio e jurisprudencial acerca da fora normativa prpria da Constituio. Sejam as normas constitucionais regras ou
princpios no dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas j prescreveram. O 6. do art. 226
da Constituio qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte ftico precisamente determinado: o casamento pode ser
dissolvido pelo divrcio, sem qualquer requisito prvio, por exclusivo ato de vontade dos cnjuges (Divrcio Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev. 2010).
Constata-se que apenas houve alterao no Texto Maior, sem qualquer modificao ou revogao de dispositivos do Cdigo
Civil ou de leis especficas, cabendo doutrina e jurisprudncia apontar quais construes jurdicas ainda persistem, por estarem
de acordo com a nova redao da Norma Fundamental. Portanto, a par dessa realidade, grandes so os desafios para a civilstica
nacional brasileira, o que pode ser percebido pelos anos iniciais de vigncia da alterao.
Como primeiro e fulcral impacto da Emenda do Divrcio a ser apontado, verifica-se que no mais vivel juridicamente a
separao de direito, a englobar a separao judicial e a separao extrajudicial, banidas totalmente do sistema jurdico. A partir das
lies de Paulo Lbo, extradas do texto por ltimo citado, verifica-se que os fins sociais da norma, nos termos do art. 5. da Lei de
Introduo, so de justamente colocar fim categoria. Pensar de forma contrria torna totalmente intil o trabalho parlamentar de
reforma da Constituio Federal. Vejamos trecho do estudo do jurista, mentor intelectual da Emenda do Divrcio, que merece
especial destaque:

No plano da interpretao teleolgica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma constitucional. Responde-se: permitir
sem empeos e sem interveno estatal na intimidade dos cnjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de
desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. Consequentemente, quais os fins
sociais da suposta sobrevivncia da separao judicial, considerando que no mais poderia ser convertida em divrcio? Ou
ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho que no pode levar dissoluo do
casamento, pois o divrcio o nico modo que passa a ser previsto na Constituio? O resultado da sobrevivncia da
separao judicial de palmar inocuidade, alm de aberto confronto com os valores que a Constituio passou a exprimir,
expurgando os resduos de quantum desptico: liberdade e autonomia sem interferncia estatal.
Ainda que se admitisse a sobrevivncia da sociedade conjugal, a nova redao da norma constitucional permite que os
cnjuges alcancem suas finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas interpretaes possveis, no
poderia prevalecer a que consultasse apenas o interesse individual do cnjuge que desejasse instrumentalizar a separao para
o fim de punir o outro, comprometendo a boa administrao da justia e a paz social. da tradio de nosso direito o que
estabelece o art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e
s exigncias do bem comum. O uso da justia para punir o outro cnjuge no atende aos fins sociais nem ao bem comum, que
devem iluminar a deciso judicial sobre os nicos pontos em litgio, quando os cnjuges sobre eles no transigem: a guarda e a
proteo dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou no do nome de casado e a partilha dos bens
comuns (LBO, Paulo. Divrcio Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev.
2010).
No diferente a deduo de Zeno Veloso, que assim resume seu parecer: numa interpretao histrica, sociolgica,
finalstica, teleolgica do texto constitucional, diante da nova redao do art. 226, 6., da Carta Magna, sou levado a concluir que a
separao judicial ou por escritura pblica foi figura abolida em nosso direito, restando o divrcio que, ao mesmo tempo, rompe a
sociedade conjugal e extingue o vnculo matrimonial. Alguns artigos do Cdigo Civil que regulavam a matria foram revogados
pela supervenincia da norma constitucional que de estatura mxima e perderam a vigncia por terem entrado em rota de
coliso com o dispositivo constitucional superveniente (VELOSO, Zeno. O novo divrcio Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=661>. Acesso em: 14 ago. 2010).
Na mesma linha, os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: Em sntese, com a nova disciplina
normativa do divrcio, encetada pela Emenda Constitucional, perdem fora jurdica as regras legais sobre separao judicial,
instituto que passa a ser extinto no ordenamento jurdico, seja pela revogao tcita (entendimento consolidado no STF), seja pela
inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma validante (entendimento que abraamos do ponto de vista terico,
embora os efeitos prticos sejam os mesmos) (Novo Curso, 2011, p. 547). Filia-se ao pensamento dos doutrinadores, ou seja, os
dispositivos infraconstitucionais que tratam da separao de direito devem ser tidos como revogados tacitamente.
Destaque-se que esse tambm o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira (Divrcio, 2010, p. 26-31) e Maria Berenice
Dias (Manual, 2010, p. 300-301), dois dos maiores expoentes do IBDFAM. Igualmente, Rolf Madaleno sustenta que
Verdadeiramente no mais subsistem razes para a legislao brasileira manter no sistema jurdico brasileiro a dualidade de
procedimentos, primeiro passando pela dissoluo da sociedade e depois pela dissoluo do vnculo conjugal, seno o de forar os
cnjuges duplicidade de procedimentos, requerendo por duas vezes a ruptura oficial do mesmo casamento (MADALENO, Rolf.
Curso, 4. ed., 2011, p. 196).
Do mesmo modo, lvaro Villaa Azevedo conclui pelo fim da separao de direito, que para ele no teria mais justificativa
terica e prtica. Vejamos suas palavras:

A grande maioria dos juristas tem entendido que, com a edio da PEC do divrcio, extinguiu-se a separao judicial. Este
o meu entendimento.

Estaramos, agora, como o sistema japons que s admite o divrcio.


Contudo, h quem entenda que a PEC existiu s para a extino dos prazos constantes no 6. do art. 226 da Constituio
Federal no tendo ela objetivado a extino da separao, que no poderia ser extinta tacitamente. Todavia a Emenda constitucional
clarssima ao assentar que O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. Em verdade, a PEC existiu para instituir, no
direito Brasileiro, o divrcio direto.
Cogita-se, entretanto, que podem os cnjuges preferir sua separao judicial, por exemplo, os catlicos, moda da separao
temporal admitida pelo Cdigo Cannico. Sim, porque, se o catlico levar a srio suas crenas religiosas, no poder pretender o
divrcio. No o que geralmente acontece. Nesse caso, deve o religioso permanecer em separao de fato.
Todavia, para que exista, excepcionalmente, a separao de fato dos cnjuges, preciso que ambos manifestem-se nesse
sentido, pois um pretendendo o divrcio no poder ser obstado pelo outro na realizao desse direito potestativo (AZEVEDO,
lvaro Villaa. Emenda Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/villaca_emenda.doc>. Acesso em: 10
jan. 2011).
Por fim, as lies de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para quem com o advento da aludida Emenda
Constitucional, a separao foi suprimida do ordenamento jurdico pela necessidade de interveno mnima do Estado na vida
privada, permitindo-se aos interessados a dissoluo do casamento, independentemente de prazos (FARIAS, Cristiano Chaves;
ROSENVALD, Nelson. Curso, 2012, p. 415). Os autores citados sustentam a no recepo pelo Texto Constitucional das normas
infraconstitucionais que tratam da separao judicial e da separao extrajudicial.
Da hermenutica constitucional contempornea, podem ser citados trs princpios, apontados por J. J. Gomes Canotilho, que
conduzem mesma concluso, pelo fim da separao jurdica:

Princpio da mxima efetividade ou da eficincia a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior
eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem
esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos
fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito, p. 1.224). Manter a burocracia no fim do casamento, com o modelo bifsico
(separao e divrcio), no traz essa eficcia pretendida.
Princpio da fora normativa da Constituio na soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se prevalncia
aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia ptima
da lei fundamental. Consequentemente dever dar-se primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a
historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia
e permanncia (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito, p. 1.226). A manuteno da separao de direito viola esse princpio,
pois colide com a otimizao da emenda e com a ideia de atualizao do Texto Maior.
Princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio no caso de normas polissmicas ou
plurissignificativas deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em conformidade com a constituio
(CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito, p. 1.226). Em conformidade com a CF/1988, no h mais sentido prtico na
manuteno da separao.

Destaque-se a existncia de julgados que aplicam a premissa do fim da separao de direito, notadamente da separao judicial.
De incio, cumpre colacionar ementa do Tribunal de Justia do Distrito Federal:

Civil. Divrcio litigioso. Extino sem julgamento do mrito. Artigo 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil. Ausncia
de trnsito em julgado da separao judicial. EC 66/2010. Supresso do instituto da separao judicial. Aplicao imediata aos
processos em curso. A aprovao da PEC 28 de 2009, que alterou a redao do artigo 226 da Constituio Federal, resultou em
grande transformao no mbito do direito de famlia ao extirpar do mundo jurdico a figura da separao judicial. A nova
ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, alm de suprimir o instituto da separao judicial, tambm eliminou a
necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ao de divrcio. Tratando-se de norma
constitucional de eficcia plena, as alteraes introduzidas pela EC 66/2010 tm aplicao imediata, refletindo sobre os feitos
de separao em curso. Apelo conhecido e provido (TJDF, Recurso 2010.01.1.064251-3, Acrdo 452.761, 6. Turma Cvel,
Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE 08.10.2010, p. 221).

Alm dessa deciso, merece relevo o acrdo da 8. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, proferido
no Agravo de Instrumento 990.10.357301-3, em 12 de novembro de 2010, e que teve como relator o Des. Caetano Lagrasta. O
julgado foi assim ementado: Separao judicial. Pedido de converso em divrcio. Emenda Constitucional n. 66/2010. Aplicao
imediata e procedncia do pedido. Determinao de regular andamento do feito em relao aos demais captulos. Recurso provido.
No corpo do seu voto, preleciona o magistrado relator que, Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 66/2010, e a nova
redao do 6. do art. 226 da CF, o instituto da separao judicial no foi recepcionado, mesmo porque no h direito adquirido a
instituto jurdico. A referida norma de aplicabilidade imediata e no impe condies ao reconhecimento do pedido de divrcio,
sejam de natureza subjetiva relegadas para eventual fase posterior discusso sobre culpa ou objetivas transcurso do tempo.
Com concluso no mesmo sentido, do prprio Tribunal Paulista, mais recentemente: TJSP, Agravo de instrumento
20715437820138260000, 3. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Egidio Giacoia, j. 1..04.2014, Data de Publicao 03.04.2014; e
TJSP, Apelao 0000527-41.2009.8.26.0032, Acrdo 5645955, Araatuba, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Fbio Quadros,
j. 19.01.2012, DJESP 07.02.2012.
Igualmente entendendo pelo fim da separao de direito, cumpre colacionar deciso do Tribunal de Justia da Bahia, que assim
conclui: Com o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13/07/2010, que alterou o art. 226, 6., da Constituio Federal,
houve uma verdadeira revoluo no instituto do divrcio, que passou a ser considerado um verdadeiro direito, pondo fim
separao judicial e eliminando qualquer prazo para dissoluo do vnculo matrimonial. A Emenda Constitucional n. 66/2010,
entrou imediatamente em vigor com a sua publicao, tornando-se impertinentes e desnecessrias quaisquer discusses acerca do
requisito, outrora existente, de lapso temporal superior a dois anos para pleitear-se a dissoluo do casamento civil, atravs do
divrcio direto (TJBA, Apelao Cvel 0004074-23.2005.805.0256.0 Teixeira de Freitas, Nmero do Processo: 0004074-2/2005,
rgo Julgador: 5. Cmara Cvel, Relator: Emilio Salomo Pinto Reseda, j. 25.01.2011).
Na mesma esteira, destacado acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais, deduzindo que Com a Emenda Constitucional
n. 66/10, para a extino do vnculo conjugal no mais se discute sobre separao, sano ou falncia. Portanto, considerando a
norma inserta no artigo 462 do Cdigo de Processo Civil, para a decretao da separao, no h mais necessidade dos requisitos
tempo ou culpa, sob pena de rematada incoerncia na medida em que, se para o divrcio, que extingue o vnculo conjugal, no h
qualquer requisito, com muito mais razo no se pode exigir qualquer requisito para a separao. V.V.P. () (TJMG, Apelao
Cvel 1.0079.08.405935-5/001, Rel. Des. Bitencourt Marcondes, Rel. p/ Acrdo Fernando Botelho, 8. Cmara Cvel, public.
11.05.2011).
No plano superior, de voto prolatado pelo Ministro Luis Felipe Salomo no Superior Tribunal de Justia pode ser extrado
trecho com a seguinte manifestao acidental: Assim, para a existncia jurdica da unio estvel, extrai-se o requisito da
exclusividade de relacionamento slido da exegese do 1. do art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, fine, dispositivo esse que deve ser
relido em conformidade com a recente EC n. 66 de 2010, a qual, em boa hora, aboliu a figura da separao judicial (STJ, REsp
912.926/RS, 4. Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 22.02.2011, DJe 07.06.2011). Em outro julgado, seguiu mesma trilha a
Ministra Isabel Galotti, em deciso monocrtica: Aps a EC 66/10 no mais existe no ordenamento jurdico brasileiro o instituto
da separao Judicial. No foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condio que restrinja
direito ruptura do vnculo conjugal (STJ, Documento: 40398425, DJE 22.10.2014). Em suma, tambm naquela Corte Superior
podem ser encontradas decises que seguem a linha defendida por este autor.
Em suma, este autor compartilha do entendimento de extino da separao de direito no Direito de Famlia brasileiro,
conforme consta das decises destacadas. Assim sendo, com pouco mais de dois anos de sua entrada em vigor, perde efetividade a
separao de direito por escritura pblica, pela via administrativa, estando revogados nessa parte a anterior Lei 11.441/2007 e o art.
1.124-A do Cdigo de Processo Civil de 1973, pois no recepcionados pelo novo Texto Constitucional.
De toda sorte, anote-se que o Conselho Nacional de Justia no acatou o pedido do IBDFAM de alterao de pontos da sua
Resoluo n. 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007. O Conselho Nacional de Justia decidiu, em 12 de
agosto de 2010, pela excluso do art. 53 que previa o lapso temporal de dois anos para o divrcio extrajudicial , e conferiu nova
redao ao art. 52, retirando a meno aos prazos mnimos. Rejeitou, contudo, a supresso dos artigos que tratavam da separao
consensual, decidindo: nem todas as questes encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudncia
ptria; () tem-se que, mesmo com o advento da Emenda n. 66, persistem diferenas entre o divrcio e a separao (Pedido de
Providncias 00005060-32.2010.2.00.0000).
De fato, sempre existiram juristas favorveis manuteno da separao de direito no sistema, caso de Mrio Luiz Delgado (A
nova, Separao, 2011, p. 25-48); Luiz Felipe Brasil Santos (Emenda, disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?
artigos&artigo=648>. Acesso em: 15 dez. 2010); Joo Baptista Villela (conforme entrevista dada ao Jornal Carta Forense, com o
ttulo: Emenda, disponvel em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6075>. Acesso em: 15 dez. 2010); Regina
Beatriz Tavares da Silva (A Emenda, 2011); Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Helosa Helena Barboza (Cdigo
Civil, 2014, v. IV, p. 129); e Maria Helena Diniz (Manual, 2011, p. 460).
Destaque-se o posicionamento da ltima jurista, que, apesar de entender pela permanncia no sistema das normas que tratam
da separao de direito, acredita na possibilidade de as referidas normas perderem eficcia social, caindo em desuso (desuetudo). A
prtica tem realmente demonstrado tal realidade, uma vez que diminuram significativamente nos ltimos anos as demandas de
separao judicial.
Para essa corrente, a Emenda Constitucional 66/2010 no alterou a ordem infraconstitucional, havendo necessidade de normas
para regulament-la. Com o devido respeito, a tese parece desprezar todo o trabalho de alterao constitucional, tornando-o intil.
Alm disso, a deduo desconsidera a fora normativa da Constituio e toda a evoluo engendrada pelo Direito Civil
Constitucional, especialmente os princpios e regramentos de hermenutica constitucional ora ventilados.
Consigne-se que na V Jornada de Direito Civil, em 2011, foram aprovados enunciados doutrinrios que concluram pela
manuteno da separao de direito no sistema jurdico nacional. Vejamos, de forma detalhada:

A Emenda Constitucional 66/2010 no extinguiu o instituto da separao judicial e extrajudicial (Enunciado n. 514).
Pela interpretao teleolgica da Emenda Constitucional 66/2010, no h prazo mnimo de casamento para a separao
consensual (Enunciado n. 515).
Na separao judicial por mtuo consentimento, o juiz s poder intervir no limite da preservao do interesse dos
incapazes ou de um dos cnjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos, com a concordncia das partes, aplicando-se esse
entendimento tambm ao divrcio (Enunciado n. 516).
A Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Cdigo Civil, mantido o divrcio por
converso (Enunciado n. 517).

No que concerne aos enunciados doutrinrios transcritos, foroso concluir que no deveriam sequer ter sido votados, por
encerrarem tema controverso, de grande debate na doutrina e na jurisprudncia nacionais. As Jornadas de Direito Civil tm o
condo de demonstrar o pensamento consolidado da civilstica nacional, o que no foi atendido pelas ementas transcritas. Fugiu-se,
portanto, dos objetivos desse grande evento brasileiro, o mais importante da rea do Direito Privado em nosso Pas. Por outro vis,
tem-se ouvido no meio jurdico que os malfadados enunciados, ao deduzirem pela manuteno da separao de direito, constituem
um total retrocesso, o que compartilhado por este autor.
Curiosamente, quando da VI Jornada de Direito Civil, realizada em maro de 2013, Rodrigo da Cunha Pereira props
enunciado com a seguinte redao: Por uma interpretao lgica, sistemtica, teleolgica, histrica e social, a Emenda
Constitucional 66/2010 que instituiu o Divrcio Direto no ordenamento jurdico revogou a separao judicial do cenrio
infraconstitucional, eliminando prazos desnecessrios e acabando com a discusso da culpa quando da dissoluo do vnculo
conjugal. A proposta sequer foi votada, por deciso dos juristas que coordenavam a citada comisso. Infelizmente, o mesmo
ocorreu em 2015, quando da VII Jornada de Direito Civil.
De toda sorte, no plano jurisprudencial, adotando a ideia de manuteno do sistema anterior, existem julgados do Tribunal
Gacho, como a seguir transcrito:

Separao judicial. Viabilidade do pedido. No obrigatoriedade do divrcio para extinguir a sociedade conjugal. 1. A
Emenda Constitucional n. 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concesso de divrcio direto para dissolver o casamento,
afastando a exigncia, no plano constitucional, da prvia separao judicial e do requisito temporal de separao ftica. 2. Essa
disposio constitucional evidentemente no retirou do ordenamento jurdico a legislao infraconstitucional que continua
regulando tanto a dissoluo do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condies, permanecendo
em vigor todas as disposies legais que regulamentam a separao judicial, como sendo a nica modalidade legal de extino
da sociedade conjugal, que no afeta o vnculo matrimonial. 3. Somente com a modificao da legislao infraconstitucional
que a exigncia relativa aos prazos legais poder ser afastada. Recurso provido (TJRS, Agravo de Instrumento 70039285457,
Stima Cmara Cvel, Comarca de Sapiranga, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 1..11.2010).

As decises do Tribunal do Rio Grande do Sul causam estranheza, eis que a Corte conhecida por adotar os novos conceitos e
paradigmas do Direito de Famlia Brasileiro. Em suma, ao decidir que a separao de direito subsiste no sistema, a Corte parece
retroceder.
Outros acrdos dos Tribunais Estaduais acabam concluindo do mesmo modo, ou seja, pela manuteno do instituto (a
ilustrar: TJMG, Apelao Cvel 1.0028.11.003549-1/001, Rel. Des. Afrnio Vilela, j. 05.03.2013, DJEMG 15.03.2013; TJDF, Recurso
2011.00.2.017591-2, Acrdo 580.194, 3. Turma Cvel, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, DJDFTE 24.04.2012, p. 126; TJES, Apelao
Cvel 0010440-97.2009.8.08.0048, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Dair Jos Bregunce de Oliveira, j. 06.11.2012, DJES 14.11.2012; TJGO,
Apelao Cvel 132885-56.2008.8.09.0006, Anpolis, Rel. Des. Norival Santome, DJGO 19.11.2012, p. 344 e TJSC, Apelao Cvel
2011.052992-0, Forquilhinha, 2. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 26.09.2011, DJSC 05.10.2011, p. 213).
A controvrsia jurisprudencial demonstra que a questo est longe de ser estabilizada.
O melhor caminho para afastar a incerteza, sem dvida, a promulgao de uma lei regulamentando a Emenda do Divrcio,
como fez o Deputado Srgio Barradas Carneiro, por meio do PL 7.661/2010. A projeo revoga expressamente os dispositivos do
Cdigo Civil que tratam da separao judicial (arts. 1.571, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.578 e 1.580).
De toda sorte, seguindo a linha da ltima corrente citada, infelizmente, o Novo Cdigo de Processo Civil reafirmou a separao
de direito, a englobar a separao judicial e a extrajudicial, em vrios de tais comandos. Na opinio deste autor, trata-se de uma
grande infelicidade, um total retrocesso. Vrios dispositivos da norma instrumental emergente continuam a tratar das categorias, o
que no deveria ocorrer, em hiptese alguma.
No se olvide que, quando da elaborao do parecer final sobre o Novo CPC no Senado Federal, pelo Relator Senador Vital do
Rgo, foram apresentadas propostas de alterao por meio da Emenda 61 do Senador Pedro Taques , da Emenda 129 do
Senador Joo Durval e das Emendas 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142 e 143 do Senador Antonio Carlos Valadares , visando a
retirada do texto dos tratamentos relativos ao malfadado instituto da separao judicial do Estatuto Processual emergente. Todavia,
as emendas foram afastadas pelo Senador Vital do Rego, que assim argumentou, citando inclusive os enunciados da V Jornada de
Direito Civil, anteriormente transcritos:

As emendas em pauta insurgem-se contra a referncia separao (em todas as suas modalidades) como forma de
dissoluo da sociedade conjugal ao longo do texto do SCD. Argumenta que, com a Emenda Constituio 66, de 2010, esse
instituto teria sido abolido do ordenamento jurdico.
No vingam, porm, as emendas.
pacfico que, aps a Emenda Constituio 66, de 2010, no h mais qualquer requisito prvio ao divrcio. A separao,
portanto, que era uma etapa obrigatria de precedncia ao divrcio, desvestiu-se dessa condio.
Todavia, no remansoso o entendimento acerca da no subsistncia da separao no mbito da doutrina civilista.
Alis, o Enunciado n. 514, das Jornadas de Direito Civil (que nasceu aps debate pelos civilistas mais respeitados do Pas),
dispe o contrrio, a saber: Enunciado n. 514. Art. 1.571: A Emenda Constitucional 66/2010 no extinguiu o instituto da
separao judicial e extrajudicial.
Afinal de contas, a Constituio Federal apenas afastou a exigncia prvia de separao para o divrcio, mas no repeliu
expressamente a previso infraconstitucional da separao e do restabelecimento da sociedade conjugal. H quem sustente que
a separao continua em vigor como uma faculdade aos cnjuges que, querendo dar um tempo, preferem formalizar essa
separao, sem romper o vnculo matrimonial. Eventual reatamento dos laos afetivos desses cnjuges separados no haver
de passar por novo casamento, com todas as suas formalidades, mas se aperfeioar pelo restabelecimento da sociedade
conjugal, ato bem menos formal, que pode ocorrer por via judicial ou extrajudicial.
Sublinhe-se que nem mesmo os dispositivos do Cdigo Civil que tratam de separao foram revogados. Ora, ser uma
interveno indevida, uma invaso cientfica, utilizar uma norma processual para fazer prevalecer uma das vrias correntes
doutrinrias que incandescem na seara do Direito Civil.
Dessa forma, enquanto o Cdigo Civil no for revogado expressamente no tocante previso da separao e do
restabelecimento da sociedade conjugal, deve o Cdigo de Processo Civil norma que instrumentaliza a concretizao dos
direitos materiais contemplar expressamente as vias processuais desses institutos cveis.
No futuro, em outra ocasio, se assim se entender mais adequado, poder-se-, por via legislativa prpria, modificar
dispositivos do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil para proscrever a separao como um instituto de Direito de
Famlia.

Na votao final dos destaques no Senado Federal, realizada no dia 17.12.2014, havia uma insurgncia pontuada pela Senadora
Ldice da Mata a respeito dessa manuteno. Porm, a Ilustre Senadora acabou por ser convencida pela conservao da separao
judicial no texto, retirando, ao final, o seu destaque.
Sendo assim, o Novo Cdigo de Processo Civil nasce com um instituto morto em vrios de seus dispositivos. Como
corretamente afirma Rolf Madaleno, trata-se de um fantasma processual (O fantasma processual In: TARTUCE, Fernanda;
MAZZEI, Rodrigo; CARNEIRO, Srgio Barradas (Coord.). Famlia, 2016, p. 419).
A respeito do segredo de justia, estatui o novel art. 189, inciso II, do CPC/2015 que tramitam, por esse modo no revelado, os
processos que versam sobre casamento, separao de corpos, divrcio, separao, unio estvel, filiao, alimentos e guarda de
crianas e adolescentes (com destaque). Como ressalva, os seus pargrafos estabelecem que o direito de consultar os autos de
processo que tramite em segredo de justia e de pedir certides de seus atos restrito s partes e aos seus procuradores. Porm, o
terceiro que demonstrar interesse jurdico pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e
partilha resultante de divrcio ou separao (com destaque). Aqui, no houve grandes alteraes, corresponde o dispositivo ao
antigo art. 155 do Cdigo de Processo Civil de 1973, que ainda mencionava o desquite; hoje, separao judicial.
Em termos gerais de incidncia das regras atinentes s aes de Direito de Famlia, o art. 693 do CPC/2015 enuncia que As
normas deste Captulo aplicam-se aos processos contenciosos de divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel,
guarda, visitao e filiao (destacamos). Na sequncia, vm as regras especficas Do Divrcio e da Separao Consensuais, da
Extino Consensual de Unio Estvel e da Alterao do Regime de Bens do Matrimnio.
Quanto ao divrcio e separao judicial consensuais, como primeiro diploma especial, o art. 731 do Novo CPC estabelece que
as suas homologaes, observados os requisitos legais, podero ser requeridas em petio assinada por ambos os cnjuges, da qual
constaro: a) as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns; b) as disposies concernentes penso alimentcia
entre os cnjuges; c) o acordo atinente guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e d) o valor da contribuio para criar e
educar os filhos. Nos termos do seu pargrafo nico, se os cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta depois de
homologado o divrcio, conforme as normas relativas partilha de bens, constantes dos arts. 647 a 658 do mesmo Estatuto
Processual emergente. Todas essas disposies que dizem respeito ao processo de homologao judicial de divrcio ou de separao
consensual aplicam-se, no que couber, ao processo de homologao da extino consensual da unio estvel (art. 732 do Novo
CPC).
O tratamento unificado para as duas aes de separao e de divrcio constitui novidade, pois os arts. 1.120 a 1.124 do
anterior CPC regulavam apenas a separao judicial. Quanto aos requisitos, no houve modificao de relevo, lamentando-se o
tratamento atual da separao de direito, mais uma vez.
Em complemento, o Novo CPC traz regras especiais a respeito das aes de Direito de Famlia, entre os seus arts. 693 a 699,
normas que tm plena incidncia para as aes de dissoluo do casamento, nos termos da lei. Os preceitos procuraram incentivar a
mediao e a conciliao entre as partes, sendo certo que nas aes de famlia, todos os esforos sero empreendidos para a soluo
consensual da controvrsia, devendo o juiz dispor do auxlio de profissionais de outras reas de conhecimento para a mediao e
conciliao (art. 694 do CPC/2015).
Com essa finalidade, estabelece o preceito posterior que, recebida a petio inicial e, se for o caso, tomadas as providncias
referentes tutela provisria, o juiz ordenar a citao do ru para comparecer audincia de mediao e conciliao (art. 695 do
CPC). Assim, parece claro, pelo dispositivo, que a audincia de mediao e de conciliao tornou-se obrigatria em tais demandas
de Direito de Famlia.
Todavia, infelizmente, a maioria dos Tribunais de Justia ainda no criou ou no investiu, de forma satisfatria, nos Centros
Judicirios de Soluo de Conflitos e Cidadania, o que tem afastado a efetivao dos institutos da mediao e da conciliao. No
ltimo ano, muitas foram as decises judiciais que chegaram ao nosso conhecimento, declinando a mediao e a conciliao por
falta de estrutura, o que representa uma infeliz realidade. Esperamos que esse panorama se modifique nos prximos anos e que o
Estado realmente invista no incremento de tais prticas para que os institutos transformem a cultura hoje existente, aplicando-se a
louvvel regra do Novo CPC.
Com o fim de tentar evitar o tom de conflito entre as partes, o mandado de citao conter apenas os dados necessrios
audincia e dever estar desacompanhado de cpia da petio inicial, assegurado ao ru o direito de examinar seu contedo a
qualquer tempo (art. 695, 1., do CPC/2015). O objetivo do mandado desacompanhado da exordial, sem a contraf, no inflamar
ainda mais os nimos do ru, dentro da ideia de cultura de paz.
Todavia, essa falta de comunicao, na opinio deste autor, pode aumentar o conflito, especialmente se o ru se sentir
surpreendido pela ao judicial. Alm disso, parece existir uma contrariedade ao dever de informao, corolrio da boa-f objetiva,
que um dos princpios do Novo CPC, retirado especialmente dos seus arts. 5. e 6.. Como fazer um acordo sem se ter uma noo
mnima daquilo que est sendo pleiteado? Em suma, dbia a inovao e somente a prtica ir demonstrar se ela veio em boa hora
ou apenas para aprofundar a cultura da guerra geralmente notada nas aes de Direito de Famlia.
Com o intuito de agilizao, a citao ocorrer com antecedncia mnima de 15 dias da data designada para a audincia (art.
695, 2., do CPC/2015). Para que no pairem dvidas de sua efetivao e diante da pessoalidade das demandas familiares, a citao
ser sempre feita na pessoa do ru, no se admitindo a intimao postal ou por edital (art. 695, 3., do CPC/2015). Alm disso, as
partes devero estar obrigatoriamente acompanhadas de seus advogados ou defensores pblicos na audincia de mediao ou
conciliao, para que esta seja bem conduzida e orientada (art. 695, 4., do CPC/2015).
Conforme o art. 696 do Novo CPC, a audincia de mediao e conciliao poder dividir-se em tantas sesses quantas forem
necessrias para viabilizar a soluo consensual. Isso, sem prejuzo de providncias jurisdicionais para evitar o perecimento do
direito. A ttulo de exemplo, as sesses de mediao no prejudicam a expedio de uma liminar para pagamento de alimentos.
Tambm no prejudicam a decretao de um divrcio consensual, pendentes outras questes na ao que possam ser solucionadas
por acordo no futuro, como a guarda de filhos, a partilha de bens e o uso do nome por um dos cnjuges.
Sucessivamente, conforme o art. 697 do CPC/2015, sendo infrutfera a mediao ou a conciliao, ou seja, no realizado o
acordo, passaro a incidir, a partir de ento, as normas do procedimento comum ordinrio. Consoante o mesmo preceito, deve ser
observado o art. 335 do Codex, que trata da defesa do ru por meio da contestao.
Nesse contexto, o ru, segundo a interpretao do ltimo comando e de outros prximos que nele esto citados, poder
oferecer contestao, por petio, no prazo de 15 dias, cujo termo inicial ser a data: a) da audincia de conciliao ou de mediao,
ou da ltima sesso de conciliao, quando qualquer parte no comparecer ou, comparecendo, no houver autocomposio; b) do
protocolo do pedido de cancelamento da audincia de conciliao ou de mediao apresentado pelo ru, quando as partes
manifestarem, em comum, o desinteresse pelo acordo; c) da juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citao ou a
intimao for pelo correio; d) de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citao ou a intimao for por oficial de
justia; e) da sua ocorrncia, quando a citao ou a intimao se der por ato do escrivo ou do chefe de secretaria; f) do dia til
seguinte ao fim da dilao assinada pelo juiz, quando a citao ou intimao for por edital; g) do dia til seguinte consulta ao seu
teor ou ao trmino do prazo para que esta se d, quando a citao ou a intimao for eletrnica; h) de juntada do comunicado da
carta precatria, rogatria ou de ordem, ou, no havendo este, da juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida,
quando a citao ou a intimao se realizar em cumprimento de carta; i) da publicao, quando a intimao se der pelo Dirio da
Justia impresso ou eletrnico; e j) do dia da carga dos autos, quando a intimao se der por meio da retirada dos autos do cartrio
ou da secretaria.
No que diz respeito interveno do Ministrio Pblico nas aes de Direito de Famlia, esta somente deve ocorrer quando
houver interesse de incapaz, seja ele menor ou maior (art. 698 do CPC/2015). Pelo mesmo dispositivo e nessas circunstncias, o
parquet sempre dever ser ouvido previamente homologao de acordo. A norma segue a tendncia prtica de somente se exigir a
interveno do MP quando houver interesse de incapazes, o que j era aplicado para as aes de divrcio, por regulamentao
interna de muitos Ministrios Pblicos Estaduais, amplamente acatada pela jurisprudncia local.
A esse propsito, alis, as concluses de interessante texto do Promotor de Justia de Minas Gerais Leonardo Barreto Moreira
Alves, com as seguintes palavras:

Em face do novo conceito de famlia inaugurado pela Constituio Federal de 1988 (famlia plrima e eudemonista), no
se justifica mais a imposio de uma srie de restries dissoluo do matrimnio, como consta atualmente no Cdigo Civil
de 2002, afinal de contas, o ente familiar somente deve ser mantido enquanto cumprir a sua funo constitucional de
promoo da dignidade de cada um dos seus membros. Em no sendo mais verificada tal funo no seio familiar, no h
qualquer interesse pblico na manuteno incua do mero vnculo jurdico que o casamento passa a ser, da por que se
defende a desnecessidade de interveno do Ministrio Pblico em aes de separao e divrcio (consensuais ou litigiosos),
deixando as questes relacionadas a estes feitos a cargo da autonomia privada dos cnjuges (direito potestativo extintivo),
exceto quando existir interesse de incapaz em jogo. Tal posicionamento vai ao encontro da atual tendncia de racionalizao
dos trabalhos do Parquet na rea cvel, j consagrada na Carta de Ipojuca e em diversos Atos Normativos dos Ministrios
Pblicos do pas, a exemplo do baiano, do paulista e do mineiro. Em sendo ela adotada, haver benefcios prticos relevantes
aos Promotores de Justia, que tero mais tempo para atuar em defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis de
maior relevncia coletividade, adequando-se esta atuao ao verdadeiro perfil ministerial traado pela Carta Magna
(MOREIRA ALVES, Leonardo Barreto. O Ministrio Pblico Disponvel em:
<https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/242/ensaio%20sobre%20a%20efetividade_Diniz.pdf?
sequence=1>. Acesso em: 23 dez. 2014).

Como se nota, a tendncia defendida por alguns promotores de justia acabou consolidada no Novo Estatuto Processual
Brasileiro.
Seguindo no seu estudo, conforme o art. 699 do Novo CPC, quando o processo envolver a discusso sobre fato relacionado a
abuso ou alienao parental, o juiz dever estar acompanhado por especialista ao tomar o depoimento do incapaz. O especialista
citado pode ser um psiclogo ou um assistente social, ou ambos. Vislumbrando as suas concretizaes, o dispositivo tem aplicao
para as hipteses de abuso no exerccio do poder familiar, tema que ainda ser estudado nesta obra.
Feitas tais consideraes sobre o Novo CPC, eventualmente, o divrcio, a separao e a extino de unio estvel, feitos
consensualmente no havendo nascituro, filhos incapazes e observados os requisitos legais , podero ser realizados por escritura
pblica, da qual constaro as disposies de que trata o art. 731 do prprio Codex. Assim, confirmando a evoluo inaugurada pela
Lei 11.441/2007 que inseriu o art. 1.124-A no antigo CPC , pelo art. 733 do Novo Cdigo de Processo, continua vivel
juridicamente o divrcio extrajudicial, por escritura pblica.
Nos termos do 1. do art. 733 do Novo Cdigo de Processo Civil, a escritura pblica no depende de homologao judicial e
constitui ttulo hbil para qualquer ato de registro, bem assim para levantamento de importncia depositada em instituies
financeiras. A possibilidade expressa desse levantamento no estava no art. 1.124-A do antigo CPC. No mais, o dispositivo repete o
tratamento anterior.
Ademais, o tabelio somente lavrar a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de
cada um deles ou por defensor pblico, cuja qualificao e assinatura devem estar no ato notarial (art. 733, 2., do Novo CPC). O
novo preceito repete o antigo art. 1.124-A, 2., do CPC de 1973.
Deve ser criticado o fato de no mais constar a gratuidade da escritura para os que se declaravam pobres, como estava no art.
1.124-A, 3., da Norma Processual anterior. Nesse propsito, alis, a Resoluo n. 35 do Conselho Nacional de Justia, que trata
do comportamento dos Tabelionatos e Cartrios quanto Lei 11.441/2007, dispe no seu art. 7. que, para a obteno desta, basta a
simples declarao dos interessados de que no possuem condies de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam
assistidas por advogado constitudo.
Nesse nterim, pelos altos custos para a maioria da populao brasileira, talvez s pessoas sem condies econmicas somente
reste o caminho do divrcio judicial. Para o presente autor, h certa contradio entre essa retirada da norma de benefcio aos
pobres e o esprito da nova codificao processual, que adota a agilizao e a desjudicializao como motes principiolgicos. Em
reforo, a norma est distante de uma desejada tutela dos vulnerveis econmicos, em prol da funo social dos institutos jurdicos.
De toda maneira, vivel sustentar que a norma constante do art. 1.124-A, 3., do antigo Cdigo de Processo Civil continua
em vigor, mesmo tendo sido revogada expressamente a antiga norma processual pelo art. 1.046 do Novo Cdigo de Processo Civil,
que assim se expressa: Ao entrar em vigor este Cdigo, suas disposies se aplicaro desde logo aos processos pendentes, ficando
revogada a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Como notrio, o dispositivo foi introduzido por uma lei especial, qual seja, a
Lei 11.441/2007, estabelecendo o 2. do mesmo art. 1.046 do Novo CPC que Permanecem em vigor as disposies especiais dos
procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicar supletivamente este Cdigo. Eis uma interessante questo de debate,
a ser resolvida pela doutrina e pela jurisprudncia nos prximos anos.
Em complemento, no se pode esquecer que a gratuidade de justia para os atos extrajudiciais tem fundamento na tutela da
pessoa humana (art. 1., inciso III, da CF/1988) e na solidariedade social que deve imperar nas relaes jurdicas (art. 3., inciso I, da
CF/1988). Mais especificamente, h meno expressa gratuidade no art. 5., inciso LXXIV, do mesmo Texto Maior: o Estado
prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Vale lembrar, ainda, da ponte
constitucional realizada pelo art. 1. do Novo CPC, ao prever que O processo civil ser ordenado, disciplinado e interpretado
conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, observando-se as
disposies deste Cdigo.
Voltando ao mago da manuteno da separao de direito pelo Novo CPC, cabe trazer a lume as palavras de Lnio Luiz
Streck, um dos maiores juristas brasileiros da atualidade, que, antes mesmo da aprovao do texto final do Novo CPC no Senado
Federal, j sustentava a inconstitucionalidade do que chamou de repristinao da separao judicial (STRECK, Lnio Luiz. Por que
inconstitucional Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-
judicial>. Acesso em: 21 dez. 2014). Lembramos que a repristinao a restaurao de vigncia de uma norma revogada, pela
revogao, por uma terceira norma, de sua norma revogadora.
Introduzindo o tema, aduz o doutrinador, sobre a Emenda Constitucional 66/2010, que no pode haver dvida que, com a
alterao do texto constitucional, desapareceu a separao judicial no sistema normativo brasileiro e antes que me acusem de
descuidado, no ignoro doutrina e jurisprudncia que seguem rota oposta ao que defendo no texto, mas com elas discordo
veementemente. Assim, perde o sentido distinguir-se trmino e dissoluo de casamento. Isso simples. Agora, sociedade conjugal
e vnculo conjugal so dissolvidos mutuamente com o divrcio, afastada a necessidade de prvia separao judicial ou de fato do
casal. Nada mais adequado a um Estado laico (e secularizado), que imputa inviolvel a liberdade de conscincia e de crena
(CF/1988, art. 5., VI). H, alis, muitos civilistas renomados que defendem essa posio, entre eles Paulo Lbo, Lus Edson Fachin e
Rodrigo da Cunha. Pois bem. Toda essa introduo me servir de base para reforar meu posicionamento e elaborar crtica para um
problema que verifiquei recentemente. E j adianto a questo central: fazendo uma leitura do Projeto do novo CPC, deparei-me
com uma espcie de repristinao da separao judicial. Um dispositivo tipo-Lzaro. Um curioso retorno ao mundo dos vivos.
E arremata, em palavras finais: O legislador do novo CPC tem responsabilidade poltica (no sentido de que falo em Verdade e
Consenso e Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica). Para tanto, deve contribuir e aceitar, tambm nesse particular, a evoluo
dos tempos eliminando do texto todas as expresses que do a entender a permanncia entre ns desse instituto cuja serventia j se
foi e no mais voltar. No fosse por nada e peo desculpas pela ironia da palavra nada , devemos deixar a separao de fora do
novo CPC em nome da Constituio. E isso por dois motivos: a um, por ela mesma, porque sacramenta a secularizao do direito,
impedindo o Estado de moralizar as relaes conjugais; a dois, pelo fato de o legislador constituinte derivado j ter resolvido esse
assunto. Para o tema voltar ao mundo jurdico, s por alterao da Constituio. E, ainda assim, seria de duvidosa
constitucionalidade. Mas a eu argumentaria de outro modo. Portanto, sem chance de o novo CPC repristinar a separao judicial
(nem por escritura pblica, como consta no Projeto do CPC). inconstitucional. Sob pena de, como disse Marshall em 1803, a
Constituio no ser mais rgida, transformando-se em flexvel. E isso seria o fim do constitucionalismo. Esta , pois, a resposta
adequada Constituio. Espero que o legislador que aprovar o novo CPC se d conta disso e evite um priplo de decises
judiciais no mbito do controle difuso ou nos poupe de uma ao direta de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal j
tem trabalho suficiente (STRECK, Lnio Luiz. Por que inconstitucional Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014-nov-
18/lenio-streck-inconstitucional-repristinar-separacao-judicial>. Acesso em: 21 dez. 2014).
Infelizmente, o legislador no se atentou a isso. O trabalho no ser s do Supremo Tribunal Federal, mas de toda a doutrina e
jurisprudncia nacionais. J comeamos a desempenh-lo, condenando essa triste opo constante do Novo Cdigo de Processo
Civil Brasileiro, que ser duramente combatida por este autor nos prximos anos.
Em complemento, vale tambm citar a posio de Paulo Lbo, para quem todas as menes constantes do Novo CPC dizem
respeito separao de fato e no separao de direito (LBO, Paulo. Novo CPC Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2015-nov-08/processo-familiar-cpc-nao-recriou-ou-restaurou-separacao-judicial. Acesso em 9 de
novembro de 2015). Esse caminho doutrinrio tambm parece ser vivel de ser aplicado nos prximos anos.
Assim, apesar de todas as resistncias citadas e do infeliz tratamento no Novo CPC, repise-se que, para este autor, no vige mais
o sistema bifsico, de extino da sociedade conjugal e do casamento. Desse modo, os comandos que fazem meno separao de
direito no tm mais aplicao no sistema jurdico nacional.
Nesse contexto, continuamos a sustentar que as aes em curso de separao judicial, sejam consensuais ou litigiosas, em regra,
devem ser extintas sem julgamento do mrito, por falta de objeto jurdico vivel, salvo se j houver sentena prolatada.
De toda sorte, diante dos princpios da economia e da fungibilidade, pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes
envolvidas adaptem o seu pedido, da separao judicial para o divrcio. Se houver tutela de urgncia de separao de corpos em que
houve concesso de liminar, permite-se a aplicao do princpio da fungibilidade, podendo tais aes ser convertidas, no sentido de
transformadas, em aes de divrcio, uma vez que sua simples extino pode trazer prejuzos irremediveis s partes.
Ato contnuo de estudo, no h mais que se falar em divrcio indireto ou por converso, persistindo apenas o divrcio direto,
que ser denominado to somente como divrcio, eis que no h necessidade de qualquer distino categrica. Outro ponto a ser
mencionado de imediato, que no h mais prazo para o casal se divorciar.
O legislador constitucional no expressa mais o prazo de um ano da separao judicial, ou de dois anos de separao de fato
para o divrcio, estando revogado ou prejudicado o art. 1.580 do Cdigo Civil, eis que a norma superior prevalece sobre inferior.
Assim, possvel o casamento em um dia e o divrcio no dia seguinte, ou no prprio dia do casamento. Fala-se em Divrcio J!,
conforme a obra de Maria Berenice Dias, publicada pela Editora Revista dos Tribunais (DIAS, Maria Berenice. Divrcio, 2010).
Sendo verificadas as principais alteraes no sistema de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento com a Emenda do
Divrcio, anteriormente o tema se dividia em quatro partes: a) estudo da anulao e nulidade do casamento, conforme o Captulo 2
da presente obra; b) abordagem da separao de direito ou jurdica que colocava fim apenas sociedade conjugal e no ao vnculo
matrimonial; c) visualizao do divrcio que efetivamente pe fim ao casamento; e d) a anlise da morte dos cnjuges matria
estudada no Volume 6 da presente coleo. Em relao morte, h a declarao de ausncia que ser explicada a seguir.
Essas formas de dissoluo se depreendiam da leitura do art. 1.571 do CC/2002 que merece transcrio destacada:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:


I pela morte de um dos cnjuges;
II pela nulidade ou anulao do casamento;
III pela separao judicial;
IV pelo divrcio.
1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno
estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.
2. Dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo, no
segundo caso, dispondo em contrrio a sentena de separao judicial.

Deve ser tido como revogado tacitamente ou no recepcionado pelo novo Texto Constitucional o inc. III do comando legal,
uma vez que, repise-se, todas as modalidades de separao de direito foram retiradas do sistema, a incluir a separao judicial. Com
tal premissa de concluso, a sociedade conjugal termina com a morte de um dos cnjuges, pela nulidade e anulao do casamento e
pelo divrcio. Por outra via, o casamento vlido ser dissolvido pelo divrcio e pela morte. Como se ver mais frente, o conceito
de sociedade conjugal deve ser mantido para algumas finalidades, notadamente com repercusses contratuais.
Tambm no tem mais sentido, em parte, o 2. do diploma nas menes ao divrcio direto ou por converso e sentena de
separao judicial. A ltima norma deve ser lida da seguinte maneira: Dissolvido o casamento pelo divrcio, o cnjuge poder
manter o nome de casado. O tema do uso do nome ainda ser abordado no presente captulo.
Ressalte-se que, segundo as lies de Pontes de Miranda, a anulao e a nulidade do casamento encontram-se no plano da
validade do negcio jurdico; enquanto que o divrcio est no plano da eficcia, ou seja, o casamento vlido perde seus efeitos ou
parte deles com a dissoluo do vnculo. Estando no plano da eficcia, o divrcio produzir efeitos ex nunc, ou seja, a partir de sua
declarao, no se falando em retroatividade dos efeitos.
Neste ponto de introduo, interessante discorrer sobre a dissoluo do casamento por morte presumida (em decorrncia de
ausncia), o que foi comentado no Volume 1 da presente coleo, tema que deve ser retomado. Tal categoria de extino do vnculo
conjugal no sofreu qualquer modificao com a vigncia da EC 66/2010.
Enuncia o art. 1.571, 1., do CC que o casamento do ausente se desfaz, estando o seu ex-cnjuge livre para se casar com
terceiro. Pois bem, como fica a situao desse seu ex-consorte casado quando o desaparecido reaparece aps todo esse prazo
mencionado na codificao novel? Dois posicionamentos podem ser tidos em relao matria:

1.) Considerar vlido o segundo casamento e dissolvido o primeiro, ressaltando a boa-f dos nubentes, e desvalorizando a
conduta, muitas vezes, de abandono do ausente.
2.) Declarar nulo o segundo casamento, eis que no podem casar as pessoas casadas, nos termos do art. 1.521, VI, do CC.
Com o reaparecimento, no se aplicaria, portanto, a regra do art. 1.571 da codificao.

Tendo em vista a valorizao da boa-f e da eticidade, um dos baluartes da atual codificao privada, inclina-se a adotar o
primeiro posicionamento. A questo, alis, foi objeto de artigo do Professor Zeno Veloso (Novo casamento Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp>. Acesso em: 5 fev. 2006).
Chega-se mesma concluso do renomado doutrinador, conforme esse estudo de sua autoria. Nesse parecer, pertinente
observar a proposta legislativa, salutar para o caso em questo:

Comeando a terminar, e sintetizando: vimos que o novo Cdigo Civil brasileiro, art. 1.571, 1., in fine, considera
dissolvido o casamento do ausente cuja morte presumida declarada (ver, tambm, os arts. 6., segunda parte, e 37). Est
habilitado, portanto, o cnjuge presente a contrair novas npcias, a celebrar outro casamento, reconstruir, enfim, a sua vida
afetiva, buscar o seu direito (natural, constitucional) de ser feliz.
Mas tudo possvel, mesmo o que consideramos impossvel, e o ausente pode reaparecer, como algum que ressurge das
sombras, como um ser que ressuscita. Quid juris? O novo Cdigo Civil no resolve o problema, e precisa faz-lo, como muitas
legislaes estrangeiras, at em nome da segurana jurdica.
Assim, encerrando essas digresses, e no me limitando crtica, venho sugerir que seja introduzido no Cdigo Civil o art.
1.571-A, com a redao seguinte:
Art. 1.571-A. Se o cnjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que
estava vivo quando celebradas as novas npcias, o casamento precedente permanece dissolvido (VELOSO, Zeno. Novo
casamento Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp>).

Concordando-se com as suas brilhantes palavras e a sua proposta, encerra-se a presente introduo, cabendo, ento,
aprofundar as questes pontuais relativas s mudanas introduzidas pela Emenda do Divrcio (EC 66/2010), atualizadas com o
Novo CPC.

4.2 QUESTES PONTUAIS RELATIVAS AO TEMA DA DISSOLUO DA SOCIEDADE


CONJUGAL E DO CASAMENTO APS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

4.2.1 O fim da separao de direito em todas as suas modalidades e a manuteno da separao de fato.
Aprofundamentos necessrios
No estudo do tema do presente captulo, era comum os manuais de Direito de Famlia diferenciarem a separao jurdica ou de
direito a englobar a separao judicial e a extrajudicial do divrcio. Afirmava-se que a separao jurdica colocaria fim somente
sociedade conjugal, persistindo o casamento, enquanto que o divrcio findaria o casamento e, consequentemente, a sociedade
conjugal. Tal diferenciao no persiste mais, uma vez que com a citada Emenda o divrcio ps fim s duas categorias, mesmo
diante do infeliz tratamento constante do Novo CPC, reafirme-se.
Em uma anlise histrico-legislativa, os temas da dissoluo da sociedade conjugal e do casamento eram antes tratados em
parte pela Lei do Divrcio (Lei 6.515/1977), que revogou os arts. 315 a 324 do CC/1916 que cuidavam do assunto, e pela
Constituio Federal (art. 226). Como notrio, foi a Lei do Divrcio que introduziu no sistema brasileiro, pela primeira vez, o
divrcio como forma de dissoluo definitiva do casamento, denominado anteriormente de divrcio a vnculo.
Em 2003, a matria foi consolidada no vigente Cdigo Civil, em complemento ao Texto Maior, surgindo dvidas a respeito da
revogao total ou parcial da Lei 6.515/1977.
Afirmava-se, antes da Emenda do Divrcio, que a Lei 6.515 estaria derrogada, ou seja, revogada parcialmente. A questo era
esclarecida pelo art. 2.043 do CC/2002, cuja redao segue: At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as
disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido
incorporados a este Cdigo. Trata-se de mais uma disposio final e transitria do Cdigo Civil, norma de direito intertemporal
que visa justamente a dirimir conflitos a respeito da aplicao das leis no tempo.
Com a aprovao da Emenda, tal concluso no foi atingida, continuando em vigor os preceitos processuais, administrativos e
penais daquelas leis que tiveram preceitos materiais incorporados pelo atual Cdigo Civil. Ora, o Cdigo Civil de 2002 incorporou
regras materiais da Lei do Divrcio, continuando a vigorar as suas regras processuais, mas somente em relao ao divrcio. Com a
emergncia do Novo CPC, persistir o debate sobre a permanncia ou no de dispositivos da Lei do Divrcio no sistema, at porque
no h qualquer previso de revogao expressa de preceitos da Lei 6.515/1977.
Superado esse esclarecimento, deve ficar bem claro, com os devidos aprofundamentos, que no h mais qualquer modalidade
de separao de direito ou jurdica admitida no Direito de Famlia Brasileiro, tendo sido retirados do sistema os seguintes institutos
de dissoluo da sociedade conjugal:

a) Separao jurdica extrajudicial consensual, introduzida pela Lei 11.441/2007, revogando-se tacitamente o art. 1.124-A do
CPC/1973 nas menes separao. O mesmo deve ser dito em relao ao art. 733 do CPC/2015, nas menes separao
extrajudicial, que j nasce revogado por incompatibilidade constitucional com o art. 226, 6., do Texto Maior.
b) Separao jurdica judicial consensual, revogando-se o art. 1.574 do Cdigo Civil de 2002, incluindo o seu pargrafo nico. Os
arts. 1.120 a 1.124 do CPC anterior, que tratavam da ao de separao consensual, tambm deveriam ser tidos como no
vigentes, pois no recepcionados pela nova redao do Texto Maior. A revogao tambm atinge os arts. 731 e 733 do Novo
CPC, nas menes separao judicial.
c) Separao jurdica judicial litigiosa, no existindo qualquer uma das suas modalidades anteriores, a saber: a separao-sano,
com anlise da culpa, por grave violao dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum (art. 1.572, caput,
do CC); a separao-falncia, diante da ruptura da vida em comum por mais de um ano e impossibilidade de sua
reconstituio (art. 1.572, 1., do CC); a separao-remdio, fundada em doena mental superveniente que acometesse um
dos cnjuges, com durao de dois anos pelo menos, cura improvvel e que tornasse impossvel a vida em comum (art.
1.572, 2. e 3., do CC). Obviamente, como consequncia de tais supresses, no tem mais validade e eficcia a norma do
art. 1.573 do CC, que elencava um rol meramente exemplificativo de motivos que poderiam caracterizar a insuportabilidade
da vida em comum na separao-sano (adultrio; tentativa de morte; sevcia ou injria grave; abandono voluntrio do lar
conjugal, durante um ano contnuo; condenao por crime infamante e conduta desonrosa). A norma era tida como intil,
pois o seu pargrafo nico estabelecia que o juiz poderia considerar outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade
da vida em comum.

Com incidncia para as duas ltimas hipteses, no est mais recepcionado pelo Texto Maior o art. 1.575 do CC/2002, segundo
o qual a sentena de separao judicial importaria em separao de corpos e partilha de bens. Como notrio, o dispositivo tinha
incidncia tanto na separao judicial consensual quanto na litigiosa.
Alm disso, em regra, no tem mais sentido em parte a possibilidade de reconciliao dos casais separados juridicamente,
constante do art. 1.577 da codificao material privada (Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa,
lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em
nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens).
Do mesmo modo, perde sentido em parte a discusso exposta em edies anteriores deste livro, a respeito da possibilidade da
reconciliao do casal por meio de escritura pblica, reconhecida pela Resoluo 35/2007 do Conselho Nacional de Justia (Art. 48.
O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pblica, ainda que a separao tenha sido judicial. Neste caso,
necessria e suficiente a apresentao de certido da sentena de separao ou da averbao da separao no assento de
casamento).
Na verdade, a norma e o entendimento da resoluo at podem ser aplicados aos casais j separados antes da Emenda do
Divrcio, ou seja, at 12 de julho de 2010, que queiram se reconciliar, diante da proteo do direito adquirido. Sendo assim, no se
fala em revogao tcita ou no recepo pelo Texto Maior, mas em aplicao reduzida ou limitada, apenas aos separados
juridicamente antes da entrada em vigor da Emenda 66/2010. Esse entendimento deve ser mantido na vigncia do Novo CPC, que
nada trouxe de novidade a respeito do tema.
Apesar do desaparecimento dos institutos e das citadas revogaes, esclarea-se que a categoria da separao de fato est
mantida no sistema. notrio que a separao de fato somente ocorre no plano fsico e extrajudicial, no se confundindo com a
separao de direito ou jurdica, pois no gera os mesmos efeitos concretos. Na verdade, a separao de fato constitui uma
separao informal, caracterizada pelo distanciamento corporal ou afetivo dos cnjuges.
Mesmo com a atual desnecessidade de dois anos de separao de fato para o divrcio direto, diante da nova redao do art. 226,
6., da CF/1988, o instituto continua com parte de suas aplicaes. Ademais, a separao de fato est valorizada diante da EC
66/2010, pois em muitos casos pode assumir o papel da antiga separao de direito.
A primeira aplicao da separao de fato que tambm o separado de fato pode manter unio estvel com terceiro, segundo o
art. 1.723, 1., da atual codificao material. O dispositivo est aprofundado no prximo captulo da obra.
Outro efeito relevante que a separao de fato altera o regime sucessrio. Isso porque o polmico art. 1.830 do CC/2002
determina que somente reconhecido o direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam
separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara
impossvel sem culpa do sobrevivente. Por tal previso, em regra, a separao de fato, h mais de dois anos, afasta o cnjuge
suprstite da sucesso do outro cnjuge. Na meno aos separados judicialmente, o comando deve ser tido como revogado ou no
recepcionado pelo Texto Maior com a entrada em vigor da EC 66/2010. O tema est aprofundado no Volume 6 desta coleo, que
trata do Direito das Sucesses.
Mas as consequncias da separao de fato no so apenas essas expressamente previstas em lei. Isso porque o casamento
estabelece comunho plena de vidas (art. 1.511 do CC). Finda essa comunho, outros efeitos devem advir, apesar de a lei no
mencionar a separao de fato como causa do fim da sociedade conjugal.
O primeiro efeito deve ser entendido com relao ao patrimnio adquirido por um dos cnjuges aps a separao de fato.
Concorda-se integralmente com Maria Berenice Dias ao afirmar que a data da separao de fato que pe fim ao regime de bens. A
partir de ento, o patrimnio adquirido por qualquer um dos cnjuges no se comunica, embora no tenha sido decretada a
separao de corpos, nem oficializada a separao de direito (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2007, p. 272). Essa tambm a
opinium de Rodrigo da Cunha Pereira, merecendo destaque as suas palavras:

Enfim, a vida como ela , isto , a realidade dos fatos determinante nas relaes jurdicas. a separao de fato que
rompe, necessariamente, o casamento, inclusive o regime de bens. Por isso, ela o marco que finaliza, definitivamente, o
estatuto patrimonial, no tendo nenhuma relevncia se prolongada ou no. O mais importante a certeza do rompimento e
no propriamente o prolongamento temporal. A partir da, portanto, a separao de fato produz efeitos jurdicos, ou seja, com
a separao de fato definitiva, seja por deciso conjunta do casal ou mesmo unilateralmente, j no h mais comunho de afeto
e de bens (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio, 2010, p. 32).

O princpio homenageado pelo entendimento doutrinrio exposto aquele que afasta o enriquecimento sem causa de um dos
cnjuges, em atendimento ao previsto nos arts. 884 a 886 do CC. Acolhendo a tese do fim da comunho de bens aps a separao de
fato, existem numerosos julgados, cabendo a transcrio dos seguintes, do Superior Tribunal de Justia:

Direito Civil. Famlia. Sucesso. Comunho universal de bens. Incluso da esposa de herdeiro, nos autos de inventrio, na
defesa de sua meao. Sucesso aberta quando havia separao de fato. Impossibilidade de comunicao dos bens adquiridos
aps a ruptura da vida conjugal. Recurso especial provido. 1. Em regra, o recurso especial originrio de deciso interlocutria
proferida em inventrio no pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente,
deciso final de mrito, o que impossibilitaria a reiterao futura das razes recursais. 2. No faz jus meao dos bens havidos
pelo marido na qualidade de herdeiro do irmo, o cnjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herana.
3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimnio foi adquirido individualmente, sem qualquer
colaborao do cnjuge. 4. A preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a separao de fato incompatvel
com orientao do novo Cdigo Civil, que reconhece a unio estvel estabelecida nesse perodo, regulada pelo regime da
comunho parcial de bens (CC 1.725). 5. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de bens e dvidas deve
cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meao do patrimnio adquirido na constncia da vida conjugal.
6. Recurso especial provido (STJ, REsp 555.771/SP, 4. Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 05.05.2009, DJe 18.05.2009).

Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos aps a separao de fato no integram a partilha. Logo, a meu
sentir, tal fundamento, por si s, suficiente para manter a deciso hostilizada (STJ, REsp 330.953/ES, 4. Turma, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, j. 05.10.2004, DJ 06.12.2004, p. 315).

Na verdade, havendo separao de fato prolongada antes da decretao do divrcio, no pode esse tempo ser desconhecido
pelo julgador para efeito da partilha de bens, de modo a incluir na mesma aqueles incorporados ao patrimnio de cada qual
aps a separao de fato (STJ, REsp 40.785/RJ, 3. Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19.11.1999, DJ
05.06.2000, p. 152).

Casamento. Comunho de bens. Partilha. Bens adquiridos depois da separao de fato. Adquirido o imvel depois da
separao de fato, quando o marido mantinha concubinato com outra mulher, esse bem no integra a meao da mulher,
ainda que o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob o regime da comunho universal. Precedentes.
Recurso no conhecido (STJ, REsp 140.694/DF, 4. Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 13.10.1997, DJ 15.12.1997, p.
66.430).

No que concerne aos Tribunais Estaduais, do Tribunal Mineiro pode ser retirada a seguinte deciso:

Apelao cvel. Ao de divrcio direto. Partilha. Regime de comunho universal de bens. Comunicabilidade dos bens.
Separao de fato. Ruptura da vida em comum. Bens adquiridos posteriormente. Incomunicabilidade. Nos termos do art. 1.667
do Cdigo Civil, no regime da comunho universal de bens, comunicam-se indistintamente todos os bens mveis e imveis
que cada um dos cnjuges traz individualmente para o casamento, bem como aqueles adquiridos na constncia do casamento,
constituindo-se um acervo patrimonial comum, sendo cada cnjuge meeiro em todos os bens do casal. Com a dissoluo da
sociedade conjugal e a liquidao da comunho, d-se a partilha e a atribuio a cada cnjuge do bem ou dos bens que
comportam na sua meao. A separao de fato causa a ruptura da vida em comum do casal, no podendo os bens adquiridos
por herana, aps essa separao, ser objeto de partilha na ao de divrcio direto (TJMG, Processo 1.0035.06.082667-
0/001(1), 4. Cmara Cvel, Rel. Drcio Lopardi Mendes, j. 02.08.2007).

Na mesma linha decidiu o Tribunal Gacho mais recentemente que: Partilha de bens. Indenizao ou locativo pelo uso de
bem comum. Descabimento. Bem adquirido aps a dissoluo da sociedade conjugal. Partilha dos bens mveis que guarneciam a
residncia do casal. Descabimento. 1. Existindo nos autos prova de que o bem o qual o recorrente pretende ver excludo da partilha
foi adquirido depois da separao de fato do casal, mostra-se necessria a excluso desse bem da partilha. 2. No merece ser
acolhido o pedido de indenizao ou pagamento de locativo quando a virago permaneceu no imvel com o consentimento do autor
e no impediu nem dificultou a alienao do bem. 3. Descabe, aps passados mais de dez anos da separao do casal, pretender a
partilha dos bens mveis. Recurso provido, em parte (TJRS, Apelao Cvel 343470-81.2012.8.21.7000, Capo da Canoa, 7.
Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 26.09.2012, DJERS 02.10.2012).
Entretanto, a questo no pacfica na jurisprudncia nacional, podendo ser encontrados julgados que concluem de maneira
diversa. Isso porque o Cdigo Civil, em sua literalidade, estabelece que apenas a extinta separao de direito causa o fim da
sociedade conjugal. Nesse sentido, da jurisprudncia mineira:

Partilha decretada em decorrncia da ao de divrcio. Casamento sob o regime da comunho universal de bens. No
prevalece a alegao de que o patrimnio foi adquirido aps a separao de fato do casal, pois a separao de fato no se
constitui em causa de incomunicabilidade de bens. Recurso desprovido para manter a r. sentena pelos seus prprios e
jurdicos fundamentos. Entretanto, escorreita a deciso do douto magistrado, considerando o regime adotado poca do
casamento, qual seja, o da comunho de bens que prope, que devem ser partilhados os bens existentes data da propositura
da ao de divrcio e no bens existentes poca da separao de fato, ainda que ocorrida vrios anos antes do ajuizamento da
ao. Assim, os bens adquiridos aps a separao de fato, so bens da comunho at a dissoluo do casamento, sujeitos
partilha. Nos termos do art. 230 do C. Civil, evidencia-se que o regime de bens inaltervel, importando o regime da
comunho universal, na comunicao de todos os bens presentes e futuros (art. 262) (TJMG, Processo 1.0000.00.253515-
1/000(1), 6. Cmara Cvel, Rel. Srgio Lellis Santiago, j. 04.03.2002).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em decises muito antigas, acolheu a tese da manuteno do regime de bens em
todos os seus efeitos, mesmo aps a separao de fato do casal:

Divrcio. Partilha. Regime de Comunho Universal de Bens. Bens adquiridos aps a separao de fato. No regime de
comunho universal de bens, ainda que sobrevenha separao de fato do casal, como na espcie, os bens adquiridos aps essa
separao, ainda que com o produto do trabalho do marido, so bens da comunho at a dissoluo do casamento. Recurso
Extraordinrio conhecido e provido (STF, REsp 95.258/MG, 1. Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 26.10.1982).

Para a comunicao dos bens basta sua aquisio na constncia do casamento, entendida esta expresso como sociedade
conjugal e no como vnculo matrimonial, tanto assim que, com o desquite (que s dissolve a sociedade conjugal), se pe
termo ao regime matrimonial de bens, como se o casamento (isto , o vnculo) fosse dissolvido (art. 322 do Cdigo Civil). O
equvoco do agravante foi o de entender que a sociedade conjugal se extingue com a simples separao de fato, o que no
certo. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AI-AgR 70303/RJ, 2. Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j.
10.05.1977).

Repise-se que essa ltima interpretao no se coaduna com o princpio que veda o enriquecimento sem causa e se afasta
frontalmente da ideia de comunho plena de vidas estampada no art. 1.511 da atual codificao material privada.
Resumindo, o fim da comunho de vidas impe tambm o fim do regime de bens, em que pese a ausncia de expressa previso
legal nesse sentido. Pelo mesmo raciocnio, finda a comunho de vidas, os deveres de fidelidade e vida em comum no domiclio
conjugal, previstos no art. 1.566, incs. I e II, do CC/2002, no mais podem ser exigidos. A EC 66/2010 acaba tornando ainda mais
vivel a presente concluso, diante da extino da separao de direito como categoria do Direito de Famlia brasileiro.
Ademais, o art. 1.576 do CC/2002 no tem mais subsuno, pois retirado do sistema, estando revogado tacitamente (Art.
1.576. A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. Pargrafo nico. O
procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados pelo curador,
pelo ascendente ou pelo irmo). Desse modo, a separao de fato, atualmente, assume substancialmente o papel que antes era da
separao de direito, pondo fim sociedade conjugal e ao regime de bens.
Encerrando o tpico, verifica-se que persistncia da separao de fato como instituto jurdico est devidamente justificada.

4.2.2 Preservao do conceito de sociedade conjugal. A situao das pessoas separadas juridicamente antes da
EC 66/2010
Dois outros problemas devem ser expostos e enfrentados diante da entrada em vigor da Emenda do Divrcio. O primeiro se
refere manuteno ou no do conceito de sociedade conjugal no sistema familiarista. O segundo relativo situao das pessoas
que j se encontravam separadas juridicamente judicial ou extrajudicialmente , antes da mudana do Texto Constitucional, ou
seja, at 12 de julho de 2010.
Pois bem, a primeira questo saber se o conceito de sociedade conjugal ainda se justifica, uma vez que a separao de direito
foi retirada do sistema, sendo a sua finalidade anterior justamente a de por fim sociedade mantida entre os cnjuges.
Antes de analis-la, cumpre demonstrar o conceito de sociedade conjugal. Ora, esta constitui um ente despersonalizado formado
pelo casamento e relacionado com os deveres de coabitao, fidelidade recproca e com o regime de bens. Tal deduo categrica era
retirada da leitura do hoje revogado ou no recepcionado art. 1.576 da codificao material privada, que dispunha que a separao
judicial colocava fim a tais deveres e s regras patrimoniais decorrentes da sociedade. Como se nota, foi utilizada a lgica simples
para chegar construo de sociedade conjugal.
Em sntese, podem assim ser delimitados os conceitos de sociedade conjugal e casamento:

Pela figura, constata-se que a sociedade conjugal est inserida no conceito de casamento. Por bvio, sendo dissolvido o
casamento, tambm o ser a sociedade conjugal. Entretanto, anteriormente no se poderia dizer o contrrio. Nesse sentido,
comprovava a assero o fato de que, mesmo aps a separao judicial, poderiam os cnjuges, a qualquer tempo, restabelecer a
sociedade conjugal, por ato regular em juzo (art. 1.577 do CC/2002). O restabelecimento da sociedade conjugal poderia ocorrer de
duas formas: por pedido judicial ou por escritura pblica de restabelecimento que era impossvel antes da edio da Lei
11.441/2007. Na verdade, tal restabelecimento ainda vivel juridicamente, como se ver a seguir.
Atualmente, como h no sistema apenas o divrcio como instituto que possibilita a extino do casamento por fato posterior e
pedido dos cnjuges, sendo este efetivado, desaparecem tanto o casamento como a sociedade conjugal. Desse modo, em uma
primeira anlise poderia ser tido como desnecessrio e extinto o conceito jurdico da sociedade conjugal. Reafirme-se que, na
doutrina, esse o posicionamento de Paulo Lbo: Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separao judicial,
cessaram a finalidade e a utilidade da dissoluo da sociedade conjugal, porque esta est absorvida inteiramente pela dissoluo do
vnculo, no restando qualquer hiptese autnoma. Por tais razes, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Cdigo Civil de 2002,
que disciplina as hipteses de dissoluo da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separao judicial e divrcio.
Excluindo-se a separao judicial, as demais hipteses alcanam diretamente a dissoluo do vnculo conjugal ou casamento; a
morte, a invalidao e o divrcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal (LBO, Paulo. Divrcio Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev. 2010).
Com o devido respeito, este autor pensa de forma diferente, justificando-se, do ponto de vista terico e prtico, a permanncia
do conceito de sociedade conjugal.
Na questo terica, a manuteno da sociedade conjugal est amparada na pertinncia de sua verificao nas situaes relativas
ao regime de bens. Dessa forma, como antes se demonstrou, ganha relevo a tese de que a separao de fato pe fim sociedade
conjugal e ao correspondente regime patrimonial entre os cnjuges. Em reforo, tal sociedade compe o elemento central do
casamento. Veja-se, por exemplo, a regra do art. 1.567 do Cdigo Civil, segundo a qual a direo da sociedade conjugal ser
exercida pelo marido e pela mulher, em um regime de colaborao entre ambos.
Do ponto de vista prtico, justifica-se a sua permanncia no sistema pelas diversas menes legais e concretas ao fim da
sociedade conjugal, especialmente em questes que envolvem outros ramos do Direito Civil, caso do Direito das Obrigaes e do
Direito Contratual. De incio, cite-se o art. 197, inc. I, do CC/2002, pelo qual no corre a prescrio entre os cnjuges na constncia
da sociedade conjugal. Na seara contratual o art. 550 do CC/2002 enuncia a anulabilidade da doao do cnjuge ao seu concubino,
tendo a ao anulatria prazo decadencial de dois anos a contar da dissoluo da sociedade conjugal. Ato contnuo, no se olvide a
importncia do art. 1.649 do Cdigo Civil, que estabelece prazo decadencial de dois anos, mais uma vez a contar da dissoluo da
sociedade conjugal, para a ao anulatria de negcio celebrado sem a outorga conjugal (art. 1.647 do CC).
Verificada a permanncia do conceito de sociedade conjugal, insta analisar a situao dos cnjuges separados juridicamente
judicial ou extrajudicialmente , antes da entrada em vigor da Emenda do Divrcio. A dvida que surge a seguinte: passam tais
pessoas a ser consideradas, automaticamente, como divorciadas?
Na opinio deste autor, a resposta definitivamente negativa, apesar da vigncia imediata da nova norma. Isso porque se deve
resguardar o direito adquirido de tais pessoas e o ato jurdico perfeito, nos termos do art. 5., inc. XXXVI, da Constituio Federal e
do art. 6. da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).
Alm disso, a separao jurdica pode ser tida como um ato jurdico perfeito, que goza da mesma proteo. Em reforo, no se
pode admitir a modificao automtica e categrica da situao jurdica, de separado juridicamente para divorciado. Para tanto,
deveria existir uma norma de direito intertemporal nesse sentido.
Consigne-se que, historicamente, tal norma existia na Lei do Divrcio, enunciando o seu art. 42 que as sentenas j proferidas
em causas de desquite seriam equiparadas s de separao judicial. Ademais, as causas de desquite em curso na data da vigncia da
lei passariam automaticamente a visar separao judicial (art. 41 da Lei 6.515/1977). Porm, at o presente momento no foi essa a
opo do legislador nacional, no se podendo presumir tal transmudao dos institutos jurdicos. No mesmo sentido, vejamos a
opinio de Pablo Stolze Gagliano:

Como ficariam, por exemplo, as relaes jurdicas travadas com terceiros pela pessoa at ento judicialmente separada?
vista do exposto, portanto, a alterao da norma constitucional no teria o condo de modificar uma situao jurdica
perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituio, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e
indesejvel insegurana jurdica. Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas
judicialmente separadas (por meio de sentena proferida ou escritura pblica lavrada) no se tornariam imediatamente
divorciadas, exigindo-se-lhes o necessrio pedido de decretao do divrcio para o que, por bvio, no haveria mais a
necessidade de cmputo de qualquer prazo. Respeita-se, com isso, o prprio ato jurdico perfeito (GAGLIANO, Pablo Stolze.
A nova emenda Disponvel em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/pablo_pecdiv.doc>. Acesso em: 13 jul.
2010).

Igualmente lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ressaltando que a separao obtida antes da vigncia da
Emenda Constitucional 66/2010 um ato jurdico perfeito, no podendo ser atingida pela nova normatividade. Com isso, as
pessoas que estavam separadas por deciso judicial ou escritura pblica permanecero com o estado civil de separadas, submetidas
s obrigaes pactuadas ou impostas quando da dissoluo do casamento (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson.
Curso, 2012, p. 416).
Em sntese, as pessoas separadas juridicamente tm a opo de ingressar de imediato com a ao de divrcio, se assim o
quiserem, no havendo mais a necessidade de atender ao prazo de um ano para a antiga modalidade de divrcio indireto. Cabe o
divrcio a qualquer tempo, pelo unificado tratamento da matria. Tambm possvel a reconciliao do casal, pelas vias judicial ou
extrajudicial, como antes se exps.
Ademais, plenamente possvel a reconciliao do casal, seja por meio judicial nos termos do art. 1.577 do CC/2002, que
permanece no sistema ou extrajudicial conforme a Resoluo n. 35 do CNJ. Por fim, se as partes quiserem, podem manter o
status de separados juridicamente.
Cumpre anotar que algumas normas ainda tm incidncia para os casos das pessoas j separadas juridicamente, como as que
expressam prazos decadenciais para ao anulatria de negcio jurdico, a contar da dissoluo da sociedade conjugal (ex. art. 1.649
do CC). Tambm pode ser citada a hiptese do separado juridicamente antes da Emenda do Divrcio, que constitui unio estvel,
nos termos do art. 1.723, 1., do CC/2002, estando protegido pela sua situao anterior, subsumindo-se a regra.
Concluindo, a persistncia de sua situao jurdica est plenamente justificada.

4.2.3 A existncia de modalidade nica de divrcio. Fim do divrcio indireto. Regras fundamentais quanto ao
divrcio extrajudicial
Outrora foi exposto que o divrcio coloca fim ao casamento vlido, encerrando tambm a sociedade conjugal estabelecida entre
os cnjuges, conforme enuncia o art. 1.571 do atual Cdigo Civil. Tal sistemtica no foi alterada com a Emenda do Divrcio, o que
mantm a regra segundo a qual o divrcio no modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos (art. 1.579, caput, do
CC). Alm disso, havendo eventual novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, esse novo enlace no pode importar em
restries aos direitos e deveres dos cnjuges em relao aos filhos (art. 1.579, pargrafo nico, do CC).
Entretanto, houve modificao fundamental a respeito das modalidades do divrcio, pela alterao do art. 226, 6., da
Constituio Federal de 1988. O instituto do divrcio judicial era regulamentado pelo art. 1.580 da codificao privada, cuja
transcrio integral importante para estudo:

Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso
concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio.
1. A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar
referncia causa que a determinou.
2. O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por
mais de dois anos.

Alm do divrcio judicial, previsto nesse dispositivo, a Lei 11.441/2007 possibilitou o divrcio extrajudicial, por escritura
pblica, no Tabelionato de Notas, o que foi confirmado pelo art. 733 do Novo CPC, como antes se exps.
Como se nota, o Cdigo Civil em vigor, a exemplo do que constava do art. 226, 6., da CF/1988, reconhecia duas modalidades
bsicas de divrcio:

a) Divrcio indireto ou por converso aquele que era precedido por uma separao judicial ou extrajudicial, ou at mesmo por
uma anterior medida cautelar de separao de corpos com concesso de liminar. Esse divrcio poderia ser judicial
(consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).
b) Divrcio direto havendo separao de fato do casal por mais de dois anos, tambm assumindo as formas judicial
(consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).

Pois bem, a EC 66/2010 aboliu essa diviso, subsistindo apenas o divrcio direto, sem prazo mnimo, que pode ser
simplesmente denominado como divrcio. Interessante verificar que o Novo CPC tambm parece no considerar as duas
modalidades anteriores, por utilizar apenas o termo divrcio, especialmente nos seus arts. 731 e 733, que tratam da homologao da
sua sentena judicial, em caso de consenso entre os cnjuges; bem como da via extrajudicial.
Eis aqui outro ponto de importncia fulcral da inovao constitucional que merece destaque. De toda sorte, o divrcio continua
podendo ser efetivado pela via judicial ou extrajudicial, entendendo este autor pela subsistncia anterior da Lei 11.441/2007 e do art.
1.124-A do CPC/1973 nesse aspecto. Nossa posio mantida sob a gide do art. 733 do CPC/2015.
Tambm merecem estudo os pontos relativos ao divrcio que constam da Resoluo 35/2007 do Conselho Nacional de Justia
relativos disciplina, conforme j concluiu o prprio CNJ no ano de 2010 (Pedido de Providncias n. 00005060-32.2010.2.00.0000).
O tema ainda ser analisado no presente tpico. Acreditamos que o CNJ elaborar revises em relao a essa resoluo nos
prximos anos, para a sua adaptao ao Novo CPC, o que j foi feito parcialmente, como se ver.
Em suma, o art. 1.580 do Cdigo Civil est revogado tacitamente, pois no recepcionado pelo novo Texto Constitucional.
Sendo abolido o divrcio indireto, vrios dispositivos da Lei do Divrcio (Lei 6.515/1977) tambm devem ser tidos como
definitivamente revogados, afirmao a ser mantida na vigncia do Estatuto Processual emergente. De incio, mencione-se o seu art.
35, que tratava da converso da separao judicial em divrcio, com apensamento aos autos da separao.
Outro comando que desaparece o seu art. 37, que preconizava fundamentalmente que o juiz conheceria diretamente do
pedido de converso, quando no houvesse contestao ou necessidade de se produzir provas em audincia, proferindo sentena,
dentro de dez dias.
Tambm deve ser tido como inconstitucional o art. 36 da citada norma, pelo qual: Do pedido referido no artigo anterior, ser
citado o outro cnjuge, em cuja resposta no caber reconveno. Pargrafo nico. A contestao s pode fundar-se em: I falta do
decurso de 1 (um) ano da separao judicial; II descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao.
Cumpre lembrar que, a respeito do descumprimento das obrigaes assumidas na separao, o Supremo Tribunal Federal havia
entendido pela no recepo do texto pela CF/1988, que antes da Emenda do Divrcio j no trazia tal requisito para a converso em
divrcio. A ementa do julgado merece colao:

Separao judicial. Divrcio. Converso. Prestaes alimentcias. Inadimplemento. Neutralidade. O inadimplemento de


obrigao alimentcia assumida quando da separao judicial no impede a transformao em divrcio. Norma. Conflito com
texto constitucional superveniente. Resoluo. Na dico da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com
preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da no recepo, no cabendo a comunicao ao Senado prevista
no inciso X do artigo 52 da Constituio Federal (RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 08.08.2007, Tribunal Pleno).

Detalhando o julgado, as palavras do Ministro Relator Marco Aurlio merecem transcrio:

Concluindo, a exigncia prevista no inciso II do art. 36 da Lei 6.515/1977, de no haver ocorrido descumprimento das
obrigaes assumidas pelo requerente, na separao, no se sobrepe ao texto do diploma maior. Surge, ento, a
inconstitucionalidade do dispositivo em comento. A no se entender assim, ainda que a separao judicial tenha obedecido a
legislao de regncia e mesmo decorrido mais de um ano desse acontecimento requisitos estabelecidos pela Carta de 1988
verificada a no satisfao de parcela alimentcia, o preceito constitucional no produzir efeitos. O caso desse processo
emblemtico no que se questiona no a penso devida ao cnjuge, mas aos filhos. Mostra-se incoerente proceder leitura do
6. do art. 226 da Lei Fundamental de forma no simplesmente estrita e sim restritiva, jungindo a transformao em divrcio
circunstncia de estarem em dia as prestaes alimentcias. Sejam as parcelas anteriores separao, sejam anteriores ou
posteriores ao divrcio, o respectivo inadimplemento desgua conforme ressaltado pelo Juzo, com endosso inclusive do MP,
ao atuar como curador na execuo do devido.

Esclarea-se que nenhum dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicao do art. 36, pargrafo nico, II,
da Lei do Divrcio como causa impeditiva da converso em divrcio. A divergncia surgiu quanto no recepo da norma
impugnada pela CF/1988 ou a sua recepo, mas inconstitucionalidade. Foi vencido o Relator Ministro Marco Aurlio que entendia
ter sido a norma recepcionada pela Constituio, e propugnava a comunicao formal da deciso ao Senado Federal.
Outro debate que desaparece com a Emenda do Divrcio se refere anterior possibilidade de converso de uma anterior
medida cautelar de separao de corpos em divrcio, sem que houvesse a prvia separao de direito, diante do que constava do
caput do art. 1.580 do CC/2002. O dispositivo trazia como requisito para a converso em divrcio lapso temporal de um ano do
trnsito em julgado da sentena que houvesse decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de
separao de corpos.
Pontue-se que o Novo CPC no trata mais dessa cautelar entre os procedimentos especficos, substituda pelos mecanismos de
tutela de urgncia, regulados entre os seus arts. 300 a 311. Para este autor, somente o tempo e a prtica podero demonstrar qual o
enquadramento processual dessa antiga medida.
A dvida existir entre o enquadramento como tutela antecipada em carter antecedente ou tutela cautelar de carter
antecedente. Se investigada a natureza jurdica da medida, o primeiro caminho parece o mais correto. Todavia, existe toda uma
tradio prtica processual no sentido de ter a separao de corpos natureza cautelar.
Pois bem, na doutrina civilista anterior EC 66/2010 e ao CPC/2015, a possibilidade de converso da cautelar de separao de
corpos em divrcio era reconhecida por Maria Berenice Dias, nos seguintes termos:

No s a separao judicial, tambm a separao de corpos pode ser convertida em divrcio. Inexiste a exigncia do prvio
trnsito em julgado da sentena que decreta a separao judicial para que ocorra o decreto do divrcio. o que diz o Cdigo
Civil (1.580): (). No foi reproduzido o art. 31 da Lei do Divrcio: no se decretar o divrcio se ainda no houver sentena
definitiva de separao judicial. Por se tratar de norma de direito material, encontra-se derrogada. No fundo, o legislador nada
mais fez do que reduzir o prazo para a concesso do divrcio, quando a separao de corpos foi deferida judicialmente. No
apresenta bice a essa interpretao o fato de a norma constitucional falar em prvia separao judicial (CF/1988, art. 226,
6.). Primeiro, porque a separao de corpos tambm uma separao judicial, pois decretada pelo juiz. Ao depois, o
constituinte, ao dizer nos casos expressos em lei, delegou ao legislador infraconstitucional competncia para legislar sobre o
tema. O codificador, fazendo uso do permissivo constitucional, deu mais um passo ao admitir tal hiptese de divrcio. A
novidade salutar, pois nada h a ser discutido na ao de converso de separao de corpos em divrcio. Questes referentes
a temas outros (alimentos, partilha de bens, guarda de filhos) se comportam em demandas distintas, embora possam ser
cumuladas (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2005, p. 304).

Como no poderia ser diferente, este autor sempre esteve filiado ao posicionamento liderado pela vice-presidente do IBDFAM.
Como reforo para essa anterior converso, era citada a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que visa a coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher.
Vrios dispositivos legais da norma poderiam ser citados como fundamento para a possibilidade de se manter o marido
violento longe de casa e, ato contnuo, de se reconhecer a possibilidade de converso da separao de corpos em divrcio. De incio,
mencione-se o seu art. 18, que determina que o juiz deve decidir de imediato, no prazo de 48 horas, cabendo medidas de urgncia
de forma isolada ou cumulativamente.
Em complemento, o art. 22 da norma preconiza como medidas protetivas o afastamento do lar, a proibio de condutas e a
restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, alm da prestao dos alimentos provisrios e provisionais. Faz o
mesmo o seu art. 23, IV, mencionando expressamente a possibilidade de separao de corpos, inclusive com a possibilidade de
atuao do Ministrio Pblico em casos tais (art. 25 da Lei 11.340/2006).
Os julgados dos Tribunais inferiores divergiam sobre a questo, surgindo a principal controvrsia no Tribunal de Minas Gerais.
Assim, vejamos:

Direito processual civil e direito de famlia. Jurisdio voluntria. Converso consensual de separao judicial em divrcio.
Cautelar de separao de corpos. Interpretao do art. 1.580 do novo Cdigo Civil. Na jurisdio voluntria, por se tratar de
atividade materialmente administrativa e no jurisdicional, os limites rgidos referentes estabilizao da demanda devem ser
abandonados em nome da convenincia da adoo de critrios flexveis, o que autorizado pelo art. 1.109 do Cdigo de
Processo Civil. Diante das peculiaridades de cada caso, no se deve sacrificar o direito material e o interesse dos requerentes
por mero apego s regras de rigidez legal. Havendo decorrido o prazo legal de um ano da concesso cautelar de separao de
corpos, e sendo tal medida consensual, como tambm consensual o pedido de converso do divrcio, tal medida deve ser
concedida (TJMG, Apelao 1.000.00.351838-8/000, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Braga, j. 30.10.2003, Publicao
04.02.2004, votao unnime).

A ltima deciso transcrita consta de obra do Professor Francisco Cahali, que traz decises pioneiras quanto ao ento novo
Cdigo Civil (Famlia, 2004, p. 63). Filiava-se integralmente ao seu teor, luz da operabilidade, no sentido da facilitao, uma vez
que esta sacrifica conceitos instrumentais em prol do Direito Material. Isso, alis, consta do corpo da ementa.
Porm, cabe aqui assinalar que, no segundo volume da sua coleo, o Professor Francisco Cahali traz deciso, do mesmo
Tribunal, em sentido contrrio, com a qual no se alinhava (Famlia, 2005, p. 40):

No possvel a converso da separao de corpos em divrcio, visto que a medida preparatria no visa definir direitos,
tornando-se necessrio o ajuizamento da ao principal de separao judicial para a discusso do mrito. Aps transitada em
julgado a sentena da ao principal, ser possvel constatar-se a necessidade da ruptura do vnculo conjugal. O art. 1.580 do
CC/2002, assim como o art. 25 da Lei do Divrcio visam permitir que o prazo para a decretao do divrcio seja contado a
partir da concesso de medida cautelar de separao de corpos, e no a possibilidade da converso desta em divrcio. Assim,
ainda que decorrido o prazo de um ano da deciso cautelar, no pode ser pedida a converso se no houver sentena de
separao judicial (TJMG, Apelao 1.04333.03.102447-7/001(1), 4. Cmara Cvel, Rel. Des. Carreira Machado, j. 21.10.2004,
votao por maioria).

Como se percebe, a polmica dividia o Tribunal de Justia de Minas Gerais. No caso do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, quase sempre inovador, entendia-se tambm pela possibilidade de converso da separao de corpos em divrcio:

Apelao cvel. Ao de converso de separao de corpos em divrcio. As partes denominaram a ao como divrcio sob
a forma consensual quando, na verdade, intentavam uma ao de converso de separao de corpos em divrcio. Sentena que
julgou extinto o feito sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. Equvoco sanado. Inteligncia do art.
1.580, caput, do CCB, e art. 515, 1. e 2., do CPC. Deciso monocrtica. Recurso provido (TJRS, Apelao Cvel
70010814960, 8. Cmara Cvel, Rel. Catarina Rita Krieger Martins, j. 04.04.2005).

O Superior Tribunal de Justia, sanando a polmica que surgiu no Tribunal Mineiro, acabou por adotar a primeira corrente,
admitindo que a separao de corpos fosse convertida em divrcio, sem a prvia separao de direito:

Civil. Famlia. Separao judicial. Converso em divrcio. Art. 1.580 do Cdigo Civil. Cautelar de separao de corpos. O
texto claro: o legislador utilizou a conjuno alternativa ou, prevendo duas hipteses distintas. No h margem para outra
interpretao, que no a literal. Acrescente-se que o art. 25 da Lei 6.515/1977, com a redao dada pela Lei 8.408/1992, j fazia
tal previso. Confira-se: A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de 1 (um) ano, contada
da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8.), ser decretada por sentena, da qual no
constar referncia causa que a determinou. Para o art. 44 dessa lei, o prazo de converso conta-se a partir da data em que,
por deciso judicial proferida em qualquer processo, mesmo de jurisdio voluntria, for determinada ou presumida a
separao dos cnjuges. A combinao dos dois artigos anteriores revela a inteno do legislador de permitir que o cmputo
do lapso temporal de um ano para a converso em divrcio ocorresse a partir da medida cautelar de separao de corpos. Na
hiptese, a separao de corpos foi homologada por sentena em 06.06.2001. O pedido de converso em divrcio deu-se em
11.11.2002, assim, as partes cumpriram o prazo exigido pela lei para a converso da separao judicial em divrcio. Cumprida
a exigncia legal, nenhum embarao poder ser oposto converso. Defere-se a converso de separao em divrcio, desde que
observado o prazo de um ano, contado do trnsito em julgado da sentena que decretou ou da deciso homologatria da
separao judicial, ou daquela que concedeu a medida cautelar de separao de corpos (STJ, REsp 726.870/MG, 3. Turma,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 371).

Dessa forma, a tese defendida em edies anteriores da presente obra acabou por ser adotada por aquele Tribunal Superior.
Todavia, a discusso mencionada apenas para demonstrar a evoluo das questes processuais em prol da famlia, uma vez que o
debate no cabe mais na vigncia da EC 66/2010, diante do desaparecimento total da figura do divrcio por converso.
Ademais, toda essa evoluo da jurisprudncia talvez sirva para mostrar que a separao de corpos tem natureza satisfativa,
podendo ser requerida na prpria ao de divrcio, com natureza de tutela antecipada de carter antecedente. Sendo assim, no
Novo CPC, estaria sujeita aos procedimentos previstos entre os seus arts. 303 e 304. Essa a primeira percepo do presente autor,
sendo certo que somente a prtica familiarista poder efetivamente demonstrar qual ser o correto enquadramento da cautelar de
separao de corpos entre as categorias relativas tutela provisria.
Superado esse ponto, tambm deve ser tido como no recepcionado o art. 1.580, 1., do Cdigo Civil, segundo o qual a
converso em divrcio seria concedida sem que houvesse meno sua causa. Isso porque no existe mais no sistema a citada
converso, a no ser para o caso de pessoas j separadas juridicamente, em que possvel, na verdade, transformar a ao de
separao em ao de divrcio.
A respeito do antigo divrcio direto, lembre-se do desaparecimento do instituto, no havendo qualquer requisito temporal de
separao de fato para que os cnjuges pleiteiem o divrcio. Assim, ilustrando, o casal pode se casar em um dia e requerer o
divrcio no dia seguinte. Algumas regras que constavam da Lei do Divrcio esto do mesmo modo prejudicadas, caso do seu art.
40, caput, que previa os requisitos mnimos para a petio inicial da ao de divrcio. Agora, a referida exordial deve apenas
obedecer aos requisitos gerais do Cdigo de Processo Civil (art. 319 do CPC/2015, correspondente ao art. 282 do CPC/1973).
Consigne-se que a doutrina e a jurisprudncia nacionais vinham entendendo pela impossibilidade de se discutir culpa em
qualquer modalidade de divrcio anterior, o que inclua o divrcio direto. Nesse sentido, interessante transcrever duas decises do
Superior Tribunal de Justia prolatadas na vigncia da Lei do Divrcio, cujo contedo no foi alterado, mas apenas confirmado pela
redao do art. 1.580 do CC/2002:

Civil. Famlia. Alimentos. Se, antes mesmo da sentena na separao judicial, as partes requereram o divrcio direto, nos
termos do art. 40 da Lei 6.515/1977, irrelevante a disposio daquela reconhecendo a culpa da mulher, para o efeito de
alimentos. Recurso no conhecido (STJ, REsp 67.493/SC, 3. Turma, Rel. Min. Costa Leite, j. 30.10.1995, DJ 26.08.1996, p.
29.681).

Direito de famlia. Divrcio direto no consensual. Causa da separao (culpa). Desnecessidade de sua investigao. Art.
40 da Lei 6.515/1977, com a redao dada pela Lei 7.841/1989. Aps a alterao legislativa introduzida pela Lei 7.841/1989,
modificando a redao do caput do art. 40 da Lei 6.515/1977 e revogando seu 1., no h mais que se cogitar, pelo menos no
necessariamente, da anlise da causa da separao (culpa) para efeito de decretao do divrcio direto, sendo bastante o
requisito da separao de fato por dois anos consecutivos (STJ, REsp 40.020/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4.
Turma, j. 22.08.1995, DJ 02.10.1995, p. 32.366).

Na verdade, o grande debate concernente Emenda Constitucional 66/2010 refere-se possibilidade atual de discusso da culpa
para dissolver o casamento, agora em sede de Divrcio. Em outras palavras, fica a dvida se a culpa pode ser exportada da
separao-sano para a ao de divrcio. O tema merecer um tpico prprio no captulo. Apesar de no se discutir anteriormente
a culpa nas aes de divrcio direto, lembrava Carlos Roberto Gonalves que os juzes, por economia processual, tm admitido a
discusso a esse respeito nessas aes, mas para os efeitos mencionados, e no para a decretao do divrcio (Direito civil, 2005,
p. 254). Em suma, diante do princpio da fungibilidade, vinha-se convertendo as aes de divrcio, em que a parte requer a anlise
da culpa, em aes de separao-sano.
Por outra via, o Tribunal Gacho em aes de separao litigiosa em que se imputava culpa ao cnjuge varo e em que tinha
decorrido o prazo para o divrcio direto em razo da separao de fato por mais de dois anos vinha indagando aos cnjuges
separandos se concordariam com o divrcio direto. Em caso positivo, aquele Tribunal assim decidia:

Separao judicial litigiosa. Culpa. J se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterizao da culpa na
separao mostra-se descabida, porquanto seu reconhecimento no implica em nenhuma sequela de ordem prtica.
Precedentes desta Corte. unanimidade, afastaram as preliminares, negaram provimento ao apelo da virago e decretaram o
divrcio dos litigantes. Por maioria, proveram em parte o apelo do varo (TJRS, Apelao Cvel 70012719415, 7. Cmara
Cvel, Rel. Maria Berenice Dias, j. 29.11.2006).

Essas so as palavras de Maria Berenice Dias, relatora do julgado em questo: por fim, tendo em vista que os litigantes j esto
separados de fato desde junho de 2006 e ambos manifestaram pessoalmente o desejo de se divorciarem, de ser decretada a
dissoluo do vnculo conjugal, com fundamento no art. 1.580, 2., do Cdigo Civil. Saliente-se, outrossim, que a Procuradoria de
Justia, devidamente intimada, manifestou-se pela decretao do divrcio do casal.
Era acertada a deciso anterior, o que no s pode como deve ser aplicado na atualidade aos processos de separao em curso
com a entrada em vigor da Emenda do Divrcio, mesmo com o infeliz tratamento constante do Novo Cdigo de Processo Civil.
A diferena que no h mais necessidade de se atender ao prazo de dois anos de separao. Desse modo, apesar de o pedido
anterior das partes ter sido o de separao, estando acordadas quanto a tal ponto, nada justifica a decretao da separao para que,
posteriormente, promovam as partes nova demanda visando ao divrcio. Pode o juiz da causa abrir vista s partes para que se
manifestem quanto a essa converso ou transformao endoprocessual, o que recomendvel com a emergncia da alterao
constitucional.
Dvida surge se os cnjuges insistirem na separao judicial mesmo com entrada em vigor da alterao constitucional e do
Novo CPC. Exemplificando, o casal ingressou com a ao de separao judicial em meados de 2009. Com a entrada em vigor da EC
66/2010, o juiz da causa abre vista s partes para que se manifestem sobre eventual converso em divrcio. Se as partes assim no
quiserem, pensam esses autores que a ao dever ser julgada extinta, por falta de interesse processual, por falta de adequao (art.
485, VI, do CPC/2015).
Vale dizer que o enquadramento anterior era na impossibilidade jurdica do pedido (art. 267, VI, do CPC/1973). Todavia, esse
caminho processual foi retirado do sistema pelo Estatuto Processual emergente, sendo necessrio se situar em outra hiptese de
extino sem o julgamento do mrito. Entendemos haver falta de interesse processual pelo fato de ser a ao de divrcio a via
adequada, e no a ao de separao. De toda sorte, por questo de boa-f processual, o juiz deve informar que essa ser sua
concluso posterior s partes. Trata-se de aplicao do dever de cooperao processual entre todas as partes do processo, retirada do
art. 6. do Novo CPC.
Feitos tais esclarecimentos, duas regras do Cdigo Civil de 2002 devem ser tidas como mantidas e perfeitas, sem qualquer
interferncia da Emenda do Divrcio e do Novo CPC.
A primeira a constante do seu art. 1.581, in verbis: O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens, o
que confirma parcialmente o teor da Smula 197 do STJ (O divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha de
bens). Ora, como a lei no determinava a anlise da causa do divrcio, a partilha de bens no deveria e no deve ser obstculo para
a sua concesso. Vale lembrar, ainda, que o direito ao divrcio um direito personalssimo do cnjuge, sendo inafastvel e
indeclinvel. A norma tambm se aplica ao divrcio extrajudicial, conforme consta da Resoluo 35 do CNJ, em seu art. 39.
Desse modo, a partilha dos bens do casal pode ocorrer em momento posterior sua concesso. No campo processual, o melhor
caminho a partilha ser feita nos prprios autos do divrcio. Tambm possvel o caminho de uma ao prpria, a correr perante a
Vara da Famlia. A partilha ainda pode ser extrajudicial, no Tabelionato de Notas e mediante escritura pblica, havendo acordo
entre os ex-cnjuges.
Na opinio deste autor, esses caminhos continuam perfeitamente viveis sob a gide do Novo Cdigo de Processo Civil. A
outra norma que continua em vigor estabelece que a ao de divrcio personalssima, pois o seu pedido somente cabe aos
cnjuges (art. 1.582 do CC). Mas no caso de incapacidade do cnjuge para propor a ao (exemplo: cnjuge interditado), a lei
consagra a legitimidade do curador, do ascendente ou do irmo. Discute-se a legitimidade do MP em casos tais, eis que a lei no a
prev nesse dispositivo especial. De toda sorte, o art. 178, inc. I, do CPC/2015 (equivalente ao art. 82, inc. I, do CPC/1973)
estabelece que cabe ao Ministrio Pblico intervir nos casos que envolvem interesse dos incapazes. Para afastar essa dvida, o PL
699/2011 pretende introduzir a legitimidade do Ministrio Pblico, o que vem em boa hora.
Encerrando o tpico, cumpre expor e comentar as principais regras relativas ao divrcio extrajudicial, constantes do anterior
art. 1.124-A do CPC/1973 e da Resoluo 35/2007 do Conselho Nacional de Justia, que procurou uniformizar o tratamento do
instituto pelos Cartrios de todo o Pas. Reafirme-se que o dispositivo processual equivale ao art. 733 do Novo CPC, que igualmente
trata do divrcio por escritura pblica.
Iniciando-se pelo dispositivo legal, estabelece a norma que possvel o divrcio consensual, por escritura pblica, desde que o
casal no tenha filhos incapazes ou nascituros. A incluso expressa do nascituro novidade no sistema, traduzindo consagrao
processual da teoria concepcionista, aquela segundo a qual o nascituro pessoa humana. Como insistentemente demonstramos,
essa corrente a que prevalece na doutrina contempornea e na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Apesar da clareza da norma anterior, ora confirmada, tornou-se comum, na prtica, a emancipao do filho, por escritura
pblica, para que o divrcio extrajudicial seja efetivado. A soluo despertava polmica no passado, eis que o filho emancipado
deixaria de ser incapaz, mas continuava sendo menor. Mesmo com tal deduo tcnica, sempre pensamos que, em no havendo
qualquer prejuzo ao filho, seria perfeitamente possvel o divrcio por escritura pblica percorrendo tal caminho.
Igualmente abrindo a possibilidade de divrcio extrajudicial se o casal tiver filhos menores, na VI Jornada de Direito Civil, em
2013, foi aprovado o Enunciado n. 571, prescrevendo que Se comprovada a resoluo prvia e judicial de todas as questes
referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelio de notas poder lavrar escrituras pblicas de dissoluo conjugal. O
enunciado traz um contedo preciso, uma vez que no se justificaria afastar a soluo extrajudicial quando os interesses dos
menores estiverem devidamente resguardados perante o Poder Judicirio.
De toda sorte, o Novo CPC encerrou a polmica anterior, pois no h mais meno ao termo filhos menores, mas apenas a filhos
incapazes. Assim, havendo emancipao, cessa a incapacidade, sendo possvel o divrcio extrajudicial do casal. A propsito, em 6 de
junho de 2016, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) editou a recomendao 22, orientando aos Tabelionatos de Notas que
procedam realizao de inventrio, partilha, divrcio consensual e extino consensual de unio estvel, quando houver filhos ou
herdeiros emancipados. Sendo assim, a questo parece ter sido consolidada na prtica.
Repise-se que dessa escritura de divrcio constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso
alimentcia entre os cnjuges, o acordo relativo guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas e, ainda, o valor da contribuio
para criar e educar os filhos. Continuamos a entender que tais contedos no so obrigatrios, mas facultativos das partes.
O Novo CPC no faz mais meno manuteno ou retirada do sobrenome do outro cnjuge, que constava da parte final do
art. 1.124-A do CPC/1973, introduzido pela Lei 11.441/2007. Todavia, mesmo havendo omisso quanto a tal aspecto, acreditamos
que ainda possvel que tal disposio faa parte da escritura de divrcio.
O referido documento pblico no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de
imveis. O Novo CPC incluiu expressamente que a escritura pblica de divrcio tambm ttulo hbil para levantamento de
importncia depositada em instituies financeiras (art. 733, 1., do CPC/2015). Manteve-se a ideia de reduo de burocracias e de
facilitao, inaugurada pela norma de 2007.
Ademais, o tabelio somente lavrar a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de
cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial (art. 733, 2., do CPC/2015). Quanto gratuidade, no mais
expressa no Novo CPC, acreditamos ainda ser possvel, para aqueles que se declararem pobres, conforme desenvolvido em tpico
anterior.
Quanto Resoluo n. 35 do CNJ, merece relevo, inicialmente, a ausncia de competncia territorial para a lavratura da
escritura de divrcio, enunciando o seu art. 1. que para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n. 11.441/2007, livre a
escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, a via extrajudicial
no obrigatria, mas facultativa, ao contrrio de tese que surgiu nos primeiros anos de vigncia do art. 1.124-A do CPC/1973.
Ademais, pode ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para
promoo da via extrajudicial (art. 2. da Resoluo). Acreditamos que todos esses aspectos devem ser mantidos na vigncia do
Novo CPC.
A Resoluo n. 35 confirma, no seu art. 3., que as escrituras pblicas de divrcio consensuais no dependem de homologao
judicial e so ttulos hbeis para o registro civil e o registro imobilirio, para a transferncia de bens e direitos, bem como para a
promoo de todos os atos necessrios materializao das transferncias de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta
Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurdicas, instituies financeiras, companhias telefnicas, etc.). Essa norma tambm tende a
ser mantida.
Nos termos do art. 4. da Resoluo n. 35 do CNJ, o valor dos emolumentos dever corresponder ao efetivo custo e adequada
e suficiente remunerao dos servios prestados, conforme estabelecido no pargrafo nico do art. 1. da Lei 10.169/2000,
observando-se, quanto a sua fixao, as regras previstas no art. 2. da citada lei.
Esclarea-se que, de acordo com o ltimo comando, para a fixao do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito
Federal levar em conta a natureza pblica e o carter social dos servios notariais e de registro, atendidas, ainda, as seguintes
regras: a) os valores dos emolumentos constaro de tabelas e sero expressos em moeda corrente do Pas; b) os atos comuns aos
vrios tipos de servios notariais e de registro sero remunerados por emolumentos especficos, fixados para cada espcie de ato; c)
os atos especficos de cada servio sero classificados em: atos relativos a situaes jurdicas, sem contedo financeiro, cujos
emolumentos atendero s peculiaridades socioeconmicas de cada regio; e atos relativos a situaes jurdicas, com contedo
financeiro, cujos emolumentos sero fixados mediante a observncia de faixas que estabeleam valores mnimos e mximos, nas
quais enquadrar-se- o valor constante do documento apresentado aos servios notariais e de registro. Essas regras a respeito da
cobrana de valores tambm devem ser conservadas.
No que interessa gratuidade da justia, essa confirmada pelo art. 6. da Resoluo, com contedo tambm a ser aplicado sob
a gide do Novo CPC, mesmo no tendo a norma instrumental mencionado expressamente a gratuidade. O preceito seguinte
prescreve que para a concesso de tais benesses basta uma simples declarao dos interessados de que no possuem condies de
arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constitudo.
O art. 8. da Resoluo n. 35 do CNJ igualmente conservada , confirma a necessidade da presena de advogado ou defensor
pblico, devidamente identificado, quando da lavratura do ato. vedada ao tabelio a indicao de advogado s partes, que devero
comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiana (art. 9. da Resoluo). Ainda de acordo com o
ltimo preceito, se as partes no dispuserem de condies econmicas para contratar advogado, o tabelio dever recomendar-lhes
a Defensoria Pblica, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, onde exista a prestao da
assistncia jurdica gratuita por advogados.
A Resoluo estabelece, em seu art. 33, os documentos fundamentais para a lavratura da escritura pblica de divrcio, a saber:
a) certido de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certido de nascimento
ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis e
direitos a eles relativos; e f) documentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e de direitos, se houver. A no
apresentao de tais documentos obsta a elaborao da escritura, devendo essa regra tambm ser aplicada na vigncia do Novo
CPC.
As partes devem declarar ao tabelio, no ato da lavratura da escritura, que no tm filhos comuns ou, havendo, que so
absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento, sob as penas da lei (art. 34 da Resoluo). Como expusemos
em edio anterior desta obra, aqui a resoluo deveria sofrer adaptaes, para incluir o nascituro, mencionado no art. 733 do
CPC/2015.
Foi o que fez o Conselho Nacional de Justia em abril de 2016, passando a Resoluo 35 a estabelecer que, na condio de
grvida, no possvel utilizar da escritura pblica para formalizao de divrcio em cartrio, assim como j ocorria nas hipteses
de existncia de filhos menores ou incapazes (Resoluo 220 do CNJ).
Esclarea-se que, quando dos debates dessa alterao, os conselheiros do CNJ firmaram o entendimento de que o estado de
gravidez, caso no seja evidente, deve ser declarado pelos cnjuges. Assim, no cabe ao tabelio investigar essa condio, o que
exigiria um documento mdico e burocratizaria o processo, alm de poder representar desrespeito intimidade das partes.
Da escritura, deve constar declarao das partes de que esto cientes das consequncias do divrcio, firmes no propsito de pr
fim ao vnculo matrimonial, sem hesitao, com recusa de reconciliao (art. 35). Esse dispositivo deve ser mantido na vigncia do
Novo CPC, sem qualquer modificao, na opinium deste autor.
Com grande repercusso prtica, o art. 36 da Resoluo n. 35 determina que o comparecimento pessoal das partes dispensvel
lavratura de escritura pblica de divrcio, sendo admissvel aos divorciandos se fazerem representar por mandatrio constitudo.
O mandato deve ser celebrado por instrumento pblico com poderes especiais, descrio das clusulas essenciais e prazo de
validade de 30 dias. Isso possibilita que casais que estejam foram do Pas se divorciem por escritura pblica. E a soluo no poderia
ser diferente, eis que se o casamento pode ser contrado por procurao, igualmente deve ser dissolvido dessa forma. Esse o
melhor caminho, pois o objetivo da Lei 11.441/2007 foi a celeridade e a reduo das burocracias. A reduo de burocracias, a
facilitao e a desjudicializao tambm guiam o Estatuto Processual emergente, o que justifica a incidncia dessa importante regra
prtica no futuro.
Em havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se- o que do patrimnio individual de cada cnjuge, se
houver, do que do patrimnio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura (art. 37 da
Resoluo). Na partilha em que houver transmisso de propriedade do patrimnio individual de um cnjuge ao outro, ou a partilha
desigual do patrimnio comum, dever ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a frao transferida (art. 38). Com
grande relevncia para a diviso dos bens, tais artigos tambm no devem ser modificados pelo Conselho Nacional de Justia.
O traslado da escritura pblica de separao e divrcio consensuais ser apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo
assento de casamento, para a averbao necessria, independente de autorizao judicial e de audincia do Ministrio Pblico, na
linha de desjudicializao instituda pela Lei 11.441/2007 e confirmada pelo Novo CPC (art. 40 da Resoluo n. 35 do CNJ).
Tambm com tendncia de manuteno, a Resoluo n. 35 do CNJ estabelece que em havendo alterao do nome de algum
cnjuge em razo de escritura de divrcio, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento tambm anotar a
alterao no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicar ao Oficial competente para a
necessria anotao (art. 41).
Na escritura pblica deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentao de seu traslado no
registro civil do assento de casamento, para a averbao devida (art. 43 da Resoluo). Essa ltima regra tutela o dever de informar,
estando na linha da boa-f objetiva processual, um dos princpios do CPC/2015, retirado principalmente dos seus arts. 5. e 6..
Estabelece-se, ainda, que no h sigilo nas escrituras pblicas de divrcio consensual (art. 42). H quem no veja com bons
olhos tal previso, uma vez que terceiros com intenes escusas podem utilizar a publicidade do ato notarial para obter informaes
sobre o casal, inclusive para atos ilcitos, como roubo e sequestro. Todavia, o sigilo, na opinio deste autor, seria incompatvel com a
publicidade que se espera da escritura pblica, devendo a norma tambm ser mantida nos prximos anos.
admissvel, por consenso das partes, escritura pblica de retificao das clusulas de obrigaes alimentares ajustadas no
prprio divrcio (art. 44). O preceito tem fundamento na antiga ideia, segundo a qual a sentena que fixa os alimentos est sujeita a
reviso, o que igualmente deve ser aplicado aos alimentos fixados na escritura pblica de divrcio. Como o Novo CPC confirma
essa antiga ideia, o dispositivo da Resoluo em estudo deve ser conservado.
Na opinio deste autor, perfeitamente possvel a priso por falta de pagamento dos alimentos fixados extrajudicialmente. O
fundamento legal para tanto est no art. 19 da Lei 5.478/1968, in verbis: O juiz, para instruo da causa ou na execuo da sentena
ou do acordo, poder tomar todas as providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do
acordo, inclusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias. Quando h meno no dispositivo ao acordo, entenda-se
o enquadramento da escritura pblica de divrcio. No se pode ficar apegado a entendimento formalista em sentido contrrio, pois,
repise-se, o objetivo da Lei 11.441/2007 e do Novo CPC foi a diminuio de burocracias. Em reforo, consigne-se que o Estatuto
Processual de 2015 no revogou essa regra especial, mas apenas o art. 733 do CPC/1973.
Essa tambm a opinium de Fernanda Tartuce, discordando de entendimento anterior do Superior Tribunal de Justia, que
no admitia a priso civil em decorrncia de valores fixados em ttulos executivos extrajudiciais (HC 22.401/SP, deciso da 3.
Turma, do ano de 2002, relatoria do ento Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). Esclarea-se que acrdos estaduais mais
recentes tm afastado tal possibilidade em decorrncia da escritura do divrcio, podendo ser transcrito o seguinte:

Execuo de alimentos. Escritura pblica de divrcio consensual direto. Ttulo executivo extrajudicial. Priso civil.
Descabimento. 1. O art. 585, inc. III, do CPC estabelece que a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo
devedor constitui ttulo executivo extrajudicial. 2. Tal ttulo pode agasalhar execuo sob constrio patrimonial, mas no o
pedido de priso que, por exigncia do art. 733 do CPC, deve estar embasado em ttulo executivo judicial. 3. Como a execuo
acena para a existncia do ttulo executivo extrajudicial e diz que os alimentos no foram satisfeitos, cabvel o curso do
processo na forma preconizada pelo art. 732 do CPC, devendo ser emendada a inicial. Recurso desprovido (TJRS, Agravo de
Instrumento 399180-23.2011.8.21.7000, Planalto, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j.
23.11.2011, DJERS 14.12.2011).

Conforme as palavras da doutrinadora, a quem se filia, este entendimento no merece prevalecer nos dias atuais: o rito
executivo especial pode ser aplicado ao inadimplemento de obrigao alimentar reconhecida em quaisquer ttulos (judiciais ou
extrajudiciais) (TARTUCE, Fernanda. Processo civil, 2012, p. 209).
Do Tribunal Catarinense, acolhendo tal forma de pensar: Execuo de alimentos. Verba ajustada em escritura pblica de
separao consensual. Deciso que no acolheu a justificativa apresentada pelo executado e decretou-lhe a priso civil. Cabimento
da execuo sob o rito do art. 733 do CPC, vista das alteraes introduzidas pela Lei n. 11.441/2007. Impossibilidade de adimplir a
obrigao alimentar no demonstrada. Deciso mantida. Recurso desprovido (TJSC, Agravo de Instrumento 2011.048493-2,
Blumenau, 3. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 22.11.2011, DJSC 19.12.2011, p. 234).
A retificao da escritura pblica envolve, ainda, a questo do uso do nome de casado. Conforme o art. 45 da Resoluo n. 35,
tambm tendente conservao nos prximos anos, a escritura pblica de divrcio consensual, quanto ao ajuste do uso do nome
de casado, pode ser retificada mediante declarao unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura
pblica, com assistncia de advogado. O preceito segue a linha de que o nome incorporado passa a ser um direito da personalidade
do incorporador. Sendo assim, o cnjuge pode fazer a opo de mant-lo ou renunci-lo, a qualquer tempo.
O tabelio poder se negar a lavrar a escritura de divrcio se houver fundados indcios de prejuzo a um dos cnjuges ou em
caso de dvidas sobre a declarao de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46 da Resoluo n. 35 do CNJ). A ttulo de
exemplo, se o acordo traduzir onerosidade excessiva, um desequilbrio patrimonial entre as partes, possvel que seja negada a
lavratura do ato. Tambm acreditamos que a regra continuar a ter incidncia na vigncia do novo CPC.
Os cnjuges separados juridicamente podem, mediante escritura pblica, converter ou transformar a separao judicial ou
extrajudicial em divrcio, mantendo as mesmas condies ou alterando-as. Nesse caso, dispensvel a apresentao de certido
atualizada do processo judicial, bastando a certido da averbao da separao no assento do casamento. Essa a nova redao do
art. 52 da Resoluo em estudo, dada pela Resoluo n. 120, do mesmo CNJ, j em conformidade com a Emenda do Divrcio, a ser
mantida nos prximos anos.
Ademais, relembre-se que o art. 53 da Resoluo n. 35 do CNJ foi revogado pela mesma Resoluo n. 120. Previa a norma que
A declarao dos cnjuges no basta para a comprovao do implemento do lapso de dois anos de separao no divrcio direto.
Deve o tabelio observar se o casamento foi realizado h mais de dois anos e a prova documental da separao, se houver, podendo
colher declarao de testemunha, que consignar na prpria escritura pblica. Caso o notrio se recuse a lavrar a escritura, dever
formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido. Isso se deu diante da retirada do prazo para o divrcio
pela Emenda Constitucional 66/2010, questo exaustivamente mencionada no presente captulo.
Por derradeiro, como assunto final, o art. 18 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro expressa que, tratando-se de
brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os demais atos de Registro Civil e
de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascidos no pas da sede do
Consulado. O dispositivo recebeu dois novos pargrafos por fora da Lei 12.874, de outubro de 2013, tratando do divrcio
extrajudicial consular.
O primeiro pargrafo preceitua que as autoridades consulares brasileiras tambm podero celebrar a separao consensual e o
divrcio consensual de brasileiros, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos
prazos. Dessa escritura devem constar as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e,
ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o
casamento.
A norma nasce desatualizada, na opinio deste autor. De incio, porque, segundo a corrente seguida por esta obra, no h que
se falar mais em separao extrajudicial consensual. Ademais, diante da mesma Emenda Constitucional 66/2010 no existem mais
prazos mnimos para o divrcio.
Em complemento, o 2. do art. 18 da LINDB expressa que indispensvel a assistncia de advogado, devidamente
constitudo, que se dar mediante a subscrio de petio, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra
constitua advogado prprio, no se fazendo necessrio que a assinatura do advogado conste da escritura pblica. Esse ltimo
comando segue a linha do que constava do art. 1.124-A do CPC/1973 quanto exigncia da presena de advogados nas escrituras
de separao e divrcio lavradas perante os Tabelionatos de Notas, o que foi confirmado pelo art. 733 do CPC/2015.
Analisadas as regras fundamentais a respeito do divrcio extrajudicial, vejamos um dos temas mais polmicos da atualidade,
qual seja, a possibilidade de debate da culpa na ao de divrcio litigioso.

4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divrcio do casal. Do julgamento parcial de mrito nas aes
de divrcio (art. 356 do Novo CPC)
Um dos maiores problemas surgidos com a promulgao da Emenda Constitucional 66/2010 refere-se viabilidade jurdica de
discusso da culpa para dissolver o casamento, em sede de ao de divrcio. Em poucos anos de sua entrada em vigor, a inovao
gerou o surgimento de uma Torre de Babel doutrinria a respeito da problemtica. O debate, as reflexes e o tempo devem sanar
tais dificuldades. Pelo menos o que se espera.
De toda sorte, at o presente momento, prevalece entre os juristas, principalmente entre os doutrinadores que compem o
IBDFAM, a tese de impossibilidade de discusso da culpa em sede de ao de divrcio. Assim, se posicionam, por exemplo, Rodrigo
da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antonio Carlos Mathias Coltro, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze
Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Jos Fernando Simo. Essa tambm a opinio
de Paulo Lbo, merecendo destaque as suas palavras:

A nova redao da norma constitucional tem a virtude de por cobro exigncia de comprovao da culpa do outro
cnjuge e de tempo mnimo. O divrcio, em que se convertia a separao judicial litigiosa, contaminava-se dos azedumes e
ressentimentos decorrentes da imputao de culpa ao outro cnjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento
ps-conjugal, em detrimento sobretudo da formao dos filhos comuns. O princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro, como absoluta prioridade (art. 227 da Constituio),
dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa alimentada pelas acusaes recprocas, que o regime de
imputao de culpa propicia.
O divrcio sem culpa j tinha sido contemplado na redao originria do 6. do art. 226, ainda que dependente do
requisito temporal. A nova redao vai alm, quando exclui a converso da separao judicial, deixando para trs a
judicializao das histrias pungentes dos desencontros sentimentais.
O direito deixa para a histria da famlia brasileira essa experincia decepcionante de alimentao dos conflitos, alm das
solues degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Os direitos legtimos eram aviltados em razo da culpa do
cnjuge pela separao: os filhos tinham limitado o direito convivncia com os pais considerados culpados; o poder familiar
era reduzido em razo da culpa; os alimentos eram suprimidos ao culpado, ainda que deles necessitasse para sobreviver; a
partilha dos bens comuns era condicionada culpa ou inocncia. O Cdigo Civil de 2003 reduziu bastante esses efeitos, mas
no conseguiu suprimi-los de todo: o culpado perde o direito ao sobrenome do outro (art. 1.578); os alimentos sero apenas o
necessrio subsistncia para o culpado (art. 1.694); o direito sucessrio afetado se o cnjuge sobrevivente for culpado da
separao de fato (art. 1.830).
Frise-se que o direito brasileiro atual est a demonstrar que a culpa na separao conjugal gradativamente perdeu as
consequncias jurdicas que provocava: a guarda dos filhos no pode mais ser negada ao culpado pela separao, pois o melhor
interesse deles quem dita a escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa de qualquer dos cnjuges; os alimentos
devidos aos filhos no so calculados em razo da culpa de seus pais e at mesmo o cnjuge culpado tem direito a alimentos
indispensveis subsistncia; a dissoluo da unio estvel independe de culpa do companheiro (LBO, Paulo. Divrcio
Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 21 fev. 2010).

Em reforo corrente, destaque-se que Rolf Madaleno foi um dos pioneiros na defesa da premissa de impossibilidade de
discusso da culpa no casamento (Conduta Direito 1998, p. 169). Entre os mais jovens, esse o entendimento de Leonardo
Barreto Moreira Alves, com manifestao que inclui a Emenda do Divrcio:

Logo, quanto s punies baseadas na culpa pela separao judicial, o Cdigo Civil de 2002 natimorto, exigindo-se uma
imediata reforma por parte do legislador, semelhana do ocorrido, por exemplo, no Direito alemo, o que poder ser feito no
Brasil, a partir da aprovao integral dos Projetos de Lei de nmeros 504/07 e 507/07 ou, com ainda maior eficcia, da
Proposta de Emenda Constituio (PEC) n. 33/07 (ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O fim, Temas, 2010, p. 123).

A premissa fundamental dessa corrente que, quando da extino do casamento por divrcio, torna-se inadmissvel o debate
de culpa, por gerar uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vnculo. Em outras palavras, a discusso da culpa
impede a extino clere do vnculo conjugal e sujeita, desnecessariamente, os cnjuges a uma dilao probatria das mais lentas e
sofridas.
Na mesma trilha, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que com o fim do instituto da separao,
desaparecem tambm tais causas objetivas e subjetivas para a dissoluo da sociedade conjugal, E j vo tarde Afinal, conforme j
anotamos ao longo deste trabalho, no cabe ao juiz buscar as razes do fim de um matrimnio. Se o afeto acabou, esse motivo , por
si s, suficiente (Novo Curso, 2011, p. 549). Desse modo, opinam, haveria um direito potestativo extino do casamento, sem
aferio de sua causa, o que compartilhado por Vicente Greco Filho (O divrcio, 2011, p. 135).
Todavia, destaque-se que, entre os juristas citados, alguns entendem que a culpa somente pode ser debatida em sede de ao de
alimentos ou de demanda de responsabilidade civil entre os cnjuges. Assim pensam Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald
e Jos Fernando Simo. Para outros, a culpa no influencia sequer nos alimentos, caso de Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha
Pereira, Paulo Lbo, Rolf Madaleno, entre outros.
Como bem pontuado por Jos Fernando Simo nas edies anteriores desta obra, como vantagem a ser festejada diante da
emergncia da Emenda, o divrcio se dar de maneira clere e com um nico ato seja uma deciso judicial ou escritura pblica
nos casos admitidos pela legislao processual , o casamento estar desfeito e os antigos cnjuges podero, agora, divorciados,
buscar, em nova unio ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relao que se dissolve. Ressalta ainda o doutrinador
que, se necessrio, que passem anos discutindo a culpa em uma morosa ao de alimentos ou de indenizao por danos morais, mas
j ento livres para buscarem sua realizao pessoal e felicidade. Eventualmente, discutir-se- a culpa, mas no mais entre cnjuges
presos por um vnculo indesejado , e sim em aes autnomas, entre ex-cnjuges.
Para uma segunda corrente, minoritria, ainda vivel e possvel a discusso da culpa para a dissoluo do casamento. A essa
corrente est filiado este autor, que entende por tal viabilidade em algumas raras situaes, mantendo-se um modelo dualista, com e
sem culpa, como ocorre com outros ramos do Direito Civil, caso do Direito Contratual e da responsabilidade civil. Por esse
caminho de concluso, o divrcio poder ser litigioso com pretenso de imputao de culpa ou consensual sem discusso de
culpa.
Nessa linha tambm se posicionou a advogada especialista em Direito de Famlia Gladys Maluf Chamma, em artigo publicado
no Jornal Correio Braziliense, em 15 de fevereiro de 2010:

H, todavia, aqueles que defendem que, como nos processos de divrcio no se admite a discusso da culpa, se aprovada a
PEC do Divrcio no seria mais permitido discuti-la ainda que desrespeitados pelos cnjuges os deveres do casamento. Ou
seja, entendem referidos profissionais que, culpado ou no, para o cnjuge sair do relacionamento bastaria requerer o divrcio
e pronto.
De fato, pela legislao atual ordinria, no h possibilidade de discusso da culpa no divrcio que deve ser decretado to-
somente com base no lapso temporal.
Todavia, entendemos que o objetivo do legislador no o de suprimir a discusso da culpa em caso de ruptura da vida em
comum do casal, mas apenas de eliminar a figura da separao litigiosa permitindo que qualquer debate tenha lugar nos autos
do divrcio. No h como simplesmente proibir a discusso da culpa, da violao dos deveres do casamento, da conduta
desonrosa. Do contrrio, qualquer um, em rompante de mau humor, poder destruir seu lar e se livrar de sua famlia com um
simples requerimento judicial sem qualquer tipo de explicao ou punio, o que no se pode admitir.
O artigo 226 da Constituio Federal dispe que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. E afirma no
pargrafo 6. que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos.
A PEC do Divrcio modifica tal pargrafo para dispor, nica e exclusivamente, que o casamento civil pode ser dissolvido
pelo divrcio.
Portanto, reputamos prematura a interpretao de alguns renomados juristas que afirmam que com a PEC do Divrcio
nunca mais se poder discutir a culpa na ruptura da vida em comum. No nosso entender, a vedao da discusso da culpa no
divrcio se aplica apenas aos casos de converso de separao, judicial ou no, em divrcio. Nos casos de divrcio direto
defendemos ser possvel, sim, examinar a culpa e todos os demais temas prprios da separao, tais como alimentos, guarda de
filhos, partilha etc.
O prprio autor da PEC, deputado Srgio Barradas Carneiro (PT-BA), afirma que o divrcio direto nos termos por ele
propostos s beneficiar aqueles que pretendem se separar consensualmente, uma vez que no sero mais obrigados a
ingressar com separao consensual e somente aps um ano pedir a converso em divrcio, ou a aguardar dois anos aps a
separao de fato para s ento poderem se divorciar.

Em sentido prximo, para Rogrio Ferraz Donnini, professor da PUCSP, se extinta a separao nas formas judicial e
extrajudicial pela PEC 33/2007, a separao judicial litigiosa, regulada nos arts. 1.572 e 1.573 do Cdigo Civil, dever ser
transformada em divrcio litigioso e os cnjuges discutiro em juzo eventuais atos de violao aos deveres do casamento, tornando
insuportvel a vida em comum, tais como ruptura da viga conjugal por mais de um ano, adultrio, tentativa de morte, sevcia,
injria grave, condenao por crime infamante, conduta desonrosa, entre outras hipteses (Dissoluo Revista Brasileira de
Direito Civil Constitucional, 2009, p. 26).
Do mesmo modo, o Professor lvaro Villaa Azevedo entende pela manuteno do debate da culpa na ao de divrcio,
devendo o juiz da causa dar prioridade decretao da dissoluo do vnculo pelo casal, seguindo no feito na discusso das demais
questes:

Entendo que, se nesse pedido fosse requerido o reconhecimento de outro direito, como o relativamente a alimentos, a
dano moral, ao nome, guarda de filhos, permanncia de um deles no imvel do casal, ou do outro cnjuge; como tambm
pode acontecer presentemente, no pode ser obstada a eventual comprovao de culpa, que influir na deciso judicial, quanto
aos aludidos assuntos. Todavia os pedidos devem ser decididos individualmente, principalmente o de divrcio, que,
atualmente, deve ser decretado imediatamente, continuando o processo quanto s demais matrias. Melhor ser que cada
pedido seja feito individualmente (AZEVEDO, lvaro Villaa. Emenda Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/villaca_emenda.doc>. Acesso em: 10 jan. 2011).

Apesar das palavras transcritas, deve ficar claro o posicionamento do autor da presente obra na linha da melhor doutrina e
jurisprudncia, anterior EC 66/2010 , no sentido de se admitir a mitigao da culpa em algumas situaes, como nos casos de
culpa recproca dos cnjuges ou de sua difcil investigao, a tornar o processo tormentoso para as partes hipteses. Do mesmo
modo, possvel a mitigao da culpa em hipteses de fim do amor ou de deteriorao factual do casamento, decretando-se agora o
divrcio por mera causa objetiva, conforme outrora entendia a jurisprudncia nacional quanto separao:

Separao judicial. Inexistncia de amor. A inexistncia de amor autoriza a separao, no a imputao de culpa pelos
desentendimentos do casal (TJSP, AC 270.393-4/2-00, Ac. unn. da 4. CDPriv, Rel. Des. Carlos Stroppa, j. 04.09.2003).

Separao judicial. Casamento. Cnjuge. Deveres. Violao. Culpa. Deteriorao factual. Em separao judicial,
reconhecida a responsabilidade de ambos os cnjuges pela deteriorao factual do casamento, quando no h prova que s
um deles o responsvel pelo fracasso da relao, tornando insuportvel a vida em comum. Nega-se provimento apelao
(TJMG, Acrdo 1.0024.03.104852-3/001, Belo Horizonte, 4. Cmara Cvel, Rel. Des. Almeida Melo, j. 07.04.2005, DJMG
03.05.2005).

Em suma, fica mantido o entendimento da evoluo da jurisprudncia nacional. Nessa linha, interessante transcrever ementa
de acrdo do Superior Tribunal de Justia, que representa importante precedente, em que se decretou a separao por mera
insuportabilidade da vida conjugal, havendo pedido de discusso da culpa e no sendo esta comprovada:

Direito civil. Direito de famlia. Separao por conduta desonrosa do marido. Prova no realizada. Irrelevncia.
Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os cnjuges. Possibilidade da decretao da separao. Nova
orientao. Cdigo Civil de 2002 (art. 1.573). Recurso desacolhido. Na linha de entendimento mais recente e em ateno s
diretrizes do novo Cdigo Civil, evidenciado o desejo de ambos os cnjuges em extinguir a sociedade conjugal, a separao
deve ser decretada, mesmo que a pretenso posta em juzo tenha como causa de pedir a existncia de conduta desonrosa (STJ,
REsp 433.206/DF, 4. Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.04.2003, j. 06.03.2003, p. 293; Veja: STJ, REsp
467.184/SP).

Consigne-se que essa tendncia de afastamento da culpa como motivo da separao de igual modo foi observada pela
aprovao de enunciado na III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Conselho da Justia Federal e pelo Superior Tribunal de
Justia, entre os dias 1. e 3 de dezembro de 2004. Conforme proposta do desembargador do TJRS Luiz Felipe Brasil Santos, foi
aprovado o seguinte enunciado: Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e
incisos), o juiz poder decretar a separao do casal diante da constatao da insubsistncia da comunho plena de vida (art. 1.511)
que caracteriza hiptese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a
nenhum dos cnjuges (Enunciado n. 254 do CJF/STJ). Esse enunciado, em total consonncia com a jurisprudncia do STJ,
complementa um outro, aprovado na I Jornada de Direito Civil, segundo o qual, na separao-sano, recomendava-se a apreciao
objetiva de fatos que tornem evidentes a impossibilidade da vida em comum (Enunciado n. 100 do CJF/STJ).
De fato, em muitas situaes difcil a prova de quem, realmente, foi o culpado pelo fim do casamento ou pela quebra da
afetividade. No que concerne prova de quem o culpado pela separao, ensina Rodrigo da Cunha Pereira que estabelecer quem
o culpado realmente no tarefa fcil. que o verdadeiro motivo para o fim da conjugalidade, muitas vezes, nem os prprios
cnjuges ou companheiros so capazes de saber. Frequentemente, a intolerncia que se apresenta apenas um sintoma da
dificuldade de conviver com as diferenas (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Cdigo Civil, 2004, p. 1.110).
Na mesma esteira, comenta Claudete Carvalho Canezin que: Como se percebe, a aferio de culpa e sua atribuio a apenas
um dos cnjuges, quando da dissoluo da sociedade conjugal, presta-se apenas ao Poder Judicirio que, em cumprimento da Lei,
dever imputar ao cnjuge considerado culpado (aspas propositais) as penalidades ou consequncias decorrentes da sua atitude
culposa (novamente as aspas). Significa dizer essa perquirio de culpa somente beneficia e, supostamente, necessria para o
Judicirio, em hiptese nenhuma, famlia que est prestes a desfazer. De tal sorte, que no deve ser esta a preocupao do Direito.
Afinal, a separao judicial ou divrcio, de per si j represente uma grande penria e preocupaes, sendo, pois, desnecessrias
outras tantas em funo da culpa (Da culpa, Direito civil, 2006, p. 747).
Todavia, pelas razes a seguir expostas, a culpa no s pode como deve ser discutida em algumas situaes complexas que
envolvem o casamento. Vejamos os argumentos para tal premissa de concluso.
De incio, a culpa conceito inerente ao ser humano, que dela no se pode livrar. Giselle Cmara Groeninga expe que como
mostra a compreenso psicanaltica, impossvel ignorar a culpa. Ela inerente ao ser humano e civilizao, dado seu valor
axiolgico. O que se afigura nos dias atuais a substituio do paradigma da culpa pelo paradigma da responsabilidade, resgatando-
se o valor axiolgico e epistemolgico dos questionamentos relativos culpa. Assim, o caminho no o da simplificao,
simplesmente negando-se a questo da culpa (GROENINGA, Giselle Cmara. Sem mais desculpas In: DIAS, Maria Berenice.
Direito Contributo, 2010, p. 166). Desse modo, em uma viso interdisciplinar, a categoria no pode ser desprezada nas relaes
sociais, em particular nas interaes jurdicas familiares, hiptese em que se enquadra o casamento.
Muitas vezes ambos os cnjuges querem a discusso da culpa no caso concreto, para maturao de seus problemas pessoais.
Como ficar ento a soluo para essa vontade em um modelo monista, sem a viabilidade de verificao de culpa? Ora, entender
pelo afastamento da culpa, em casos tais, parece conduzir a um forte desrespeito liberdade individual, que contraria a proteo
constitucional da autonomia privada, retirada do art. 1., III, da Constituio. Sem dvida que, em algumas situaes, justifica-se a
interveno e a mitigao da autonomia, mormente para a proteo de vulnerveis, ou de valores fundamentais. No parece ser o
caso da dissoluo do casamento.
Ademais, preciso se atentar para o prprio conceito de culpa, que deve ser concebida como o desrespeito a um dever
preexistente, seja ele decorrente da lei, da conveno das partes, ou do senso comum. H tempos que parte da doutrina, nacional ou
estrangeira, aponta o abandono a elementos subjetivos da culpa, como a inteno de descumprimento a um dever, por
imprudncia, negligncia ou impercia (por todos, ver: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Trattado Obbligazione, 1987, p. 210-
221).
Constata-se que o sistema do casamento ainda mantido com deveres aos cnjuges, seja pela norma, ou pelo sentido coletivo
que ainda persiste na sociedade brasileira (art. 1.566 do CC/2002). Nessa linha, a culpa existente no casamento justamente o
desrespeito a um desses deveres, o que pode motivar, sim, a dissoluo da unio. Negar a culpa para dissolver o casamento negar o
dever de fidelidade (art. 1.566, inc. I, do CC/2002), passando este a constituir mera faculdade jurdica.
Sem a anlise da culpa, como ficaria a questo da responsabilidade civil decorrente do casamento, gerando o dever de indenizar
dos cnjuges? Caio Mrio da Silva Pereira um dos juristas, dentre tantos, que afirma que a culpa constitui um conceito unitrio
para o Direito (Responsabilidade..., 1994, p. 80). Sendo assim, se a categoria serve para atribuir o dever de indenizar, tambm deve
ser utilizada para dissolver a unio, at por uma questo de bom senso sistemtico e de economia. Somente para ilustrar, parece
ilgico no se atribuir culpa a um dos cnjuges nos casos de violncia domstica, de transmisso de graves doenas sexuais ao outro,
ou de existncia de famlias paralelas com srias repercusses sociais.
Se a culpa gera a indenizao em casos tais, tambm dissolve o vnculo matrimonial. No se pode pensar que, em tais casos,
haver uma meia culpa, somente para os fins de responsabilidade civil, sem repercusses familiares. A ao de divrcio pode ser
cumulada com a reparao dos danos, correndo na prpria Vara da Famlia. Isso no impede que o juiz da causa decrete o divrcio
do casal, mediante pedido de ambos, e prossiga na anlise da culpa para outros fins.
Alm disso, juridicamente a culpa conceito que persiste e que ser mantido no Direito das Obrigaes, no Direito Contratual
e na Responsabilidade Civil. Desse modo, obviamente, a categoria deve ser preservada para extinguir os vnculos conjugais no
Direito de Famlia. Entender o contrrio fere o razovel e uma viso unitria do ordenamento jurdico privado. Eventuais
argumentos histricos de conquistas no podem dar, ao Direito de Famlia, tal suposto privilgio. Alis, fica a dvida de que se
afastar a culpa e conceber um modelo unitrio mesmo uma vantagem.
Por fim, a existncia de um modelo dual ou binrio, com e sem culpa, atende melhor aos mltiplos anseios da sociedade ps-
moderna, identificada pelo pluralismo e pela hipercomplexidade.
Diante de todos esses argumentos, acredita-se ser plenamente possvel o debate da culpa na ao de divrcio, especialmente
para a fixao de alimentos e para a atribuio da responsabilidade civil ao cnjuge. Em outras palavras, possvel a cumulao de
todos esses pedidos, devendo o juiz pronunciar sentenas parciais, no curso da demanda, sucessivamente, de acordo com os
interesses das partes e a definio de prioridades.
A ttulo de exemplo, havendo pedido de divrcio cumulado com alimentos, o juiz pode deferir o divrcio por sentena sem
atribuio inicial da culpa e seguir no curso da lide a discusso a respeito dos alimentos e da eventual influncia da culpa para a
sua fixao. Tal opo no afasta a possibilidade de as partes ingressarem com duas aes autnomas: uma de divrcio e outra de
alimentos, o que depende de sua pretenso.
Filia-se, portanto, soluo que vinha sendo adotada pelo Desembargador Caetano Lagrasta Neto, ora aposentado, em
julgamentos perante o Tribunal de Justia de So Paulo, no que concerne aos captulos de sentena, tese desenvolvida por Cndido
Rangel Dinamarco.
Assim, conforme o outrora citado acrdo da 8. Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, proferido no
Agravo de Instrumento 990.10.357301-3, em 12 de novembro de 2010, de sua relatoria, discusses restantes: nome, alimentos,
guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial, devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de Cndido Rangel Dinamarco,
em ciso da sentena em partes, ou captulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente. lcito: a) fazer somente a
repartio dos preceitos contidos no decisrio, referentes s diversas pretenses que compem o mrito; b) separar, sempre no
mbito do decisrio sentencial, captulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito e captulos que
contm esse prprio julgamento; c) isolar captulos segundo os diversos fundamentos da deciso (Captulos de Sentena. 4. ed.,
So Paulo: Malheiros Editores, p. 12). Observa-se que soluo diversa no preservaria a fora normativa da Constituio e a carga
axiolgica decorrente da normatizao dos princpios da dignidade humana e liberdade na busca do amor e da felicidade.
O Novo CPC, como feliz inovao, acabou por adotar tais ideias em parte, que tm grande incidncia para o Direito de Famlia.
Conforme o seu art. 356, passa a ser possvel o julgamento antecipado parcial do mrito, quando um ou mais dos pedidos
formulados ou parcela deles: a) mostrar-se incontroverso; b) estiver em condies de imediato julgamento, por no haver a
necessidade de produo de provas ou por ter ocorrido revelia.
Cite-se justamente o caso em que o divrcio se mostra incontroverso, podendo a demanda seguir para o debate de outras
questes. Conforme correto enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil, de setembro de 2015, que adota essa ideia,
transitada em julgado a deciso concessiva do divrcio, a expedio de mandado de averbao independe do julgamento da ao
originria em que persista a discusso dos aspectos decorrentes da dissoluo do casamento (Enunciado n. 602). No mesmo
sentido, o Enunciado n. 18 do IBDFAM, aprovado no seu X Congresso Brasileiro, em outubro do mesmo ano: Nas aes de
divrcio e de dissoluo da unio estvel, a regra deve ser o julgamento parcial do mrito (art. 356 do Novo CPC), para que seja
decretado o fim da conjugalidade, seguindo a demanda com a discusso de outros temas.
Em complemento, estabelece o novel Estatuto Processual que a deciso que julgar parcialmente o mrito poder reconhecer a
existncia de obrigao lquida certa quanto existncia e determinada quanto ao valor , ou mesmo ilquida que no preenche
tais requisitos (art. 356, 1., do CPC/2015). A parte poder liquidar ou executar, desde logo, a obrigao reconhecida na deciso
que julgar parcialmente o mrito, independentemente de cauo ou garantia, ainda que haja recurso contra essa interposto (art. 356,
2., do CPC/2015).
Na hiptese dessa execuo, se houver trnsito em julgado da deciso, a execuo ser definitiva (art. 356, 3., do CPC/2015).
Alm disso, a liquidao e o cumprimento da deciso que julgar parcialmente o mrito podero ser processados em autos
suplementares, a requerimento da parte ou a critrio do juiz (art. 356, 4., do CPC/2015).
Por fim, est previsto na norma emergente que a deciso proferida com base neste artigo impugnvel por agravo de
instrumento (art. 356, 5., do CPC/2015). No campo processual, anote-se que essa j era a posio da doutrina especializada,
conforme exposto nas edies anteriores desta obra (TARTUCE, Fernanda. Processo civil, 2012, p. 253).
Como possvel perceber, ainda grandes so os desafios e inmeros sero os debates relativos Emenda do Divrcio, o que foi
incrementado pelo Novo Cdigo de Processo Civil.
Em verdade, O debate a respeito da culpa apenas um dos pontos de relevo, terico e prtico, sem prejuzo de inmeros outros
que ainda surgiro na civilstica nacional.
4.2.5 A questo do uso do nome pelo cnjuge aps a EC 66/2010
Como visto, a lei privada possibilita que um dos cnjuges utilize o sobrenome do outro, o que no deixa de ser um exerccio
livre da autonomia privada no Direito de Famlia (art. 1.565, 1., do CC/2002). No se pode esquecer que o nome o sinal que
representa a pessoa perante o meio social, reconhecido como um direito da personalidade e fundamental, envolvendo normas de
ordem pblica e normas de ordem privada (arts. 16 a 19 do CC, art. 5., X, da CF/1988 e Lei 6.015/1973).
Apesar da previso expressa de utilizao do nome pelo outro cnjuge, h quem critique a possibilidade, por retirar a
identidade do consorte, especialmente da mulher. Pondera Rodrigo da Cunha Pereira que Misturar os nomes pode significar
mesclar e confundir identidades. O nome um dos principais identificadores do sujeito e constitui, por isso mesmo, um dos
direitos essenciais da personalidade. Mistur-los significa no preservar a singularidade. Neste sentido, na esteira do pensamento
psicanaltico, a preservao das individualidades a primeira regra para a possibilidade do amor conjugal, estando o disposto no
art. 1.565, 1. na contramo da histria e dos interesses do casamento (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divrcio, 2010, p. 54).
Tem certa razo o jurista, sendo pertinente observar que, na atualidade, cada vez menos mulheres tm feito a opo de
utilizao do nome do outro cnjuge, em especial nas geraes mais novas.
Pois bem, de acordo com o art. 1.578 do CC/2002, em regra, o cnjuge declarado culpado na separao perderia o direito de
usar o sobrenome ou patronmico do inocente. Essa j era a premissa aplicada na vigncia da lei anterior (art. 17 da Lei do
Divrcio).
Todavia, o Cdigo Civil de 2002 excepciona essa regra, prevendo que mesmo o cnjuge culpado poderia continuar a utilizar o
sobrenome do inocente se a alterao lhe acarretasse:

evidente prejuzo para a sua identificao;


manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida;
dano grave reconhecido na deciso judicial.

Na mesma linha era a redao o art. 25, pargrafo nico, da Lei do Divrcio, dispositivo que foi revogado tacitamente pelo art.
1.578 do Cdigo Civil de 2002, que incorporou totalmente esse tratamento anterior.
Pois bem, vejamos dois exemplos de incidncia das excees.
No primeiro caso, a mulher fica conhecida no cenrio poltico e social pelo sobrenome do marido. ela a culpada pelo fim do
casamento, pois foi infiel. Mas, mesmo assim, poderia usar o nome do marido, se assim o pretender (art. 1.578, I, do CC).
Em outro exemplo, o marido impe que as suas filhas somente tenham o seu sobrenome, no o da esposa. Ocorrendo a
separao por culpa da ltima, ela continuaria a usar o sobrenome do outro, se quisesse, pois a retirada do sobrenome do marido
traria problemas de identificao em relao s filhas (art. 1.578, II, do CC).
Na verdade, como as excees eram muito amplas, vislumbrava-se que a regra seria a manuteno do sobrenome pelo cnjuge,
se assim ele pretendesse. Em suma, o impacto da culpa em relao ao uso do nome foi substancialmente diminudo com a
emergncia da codificao privada de 2002.
Por outra via, o cnjuge inocente na ao de separao judicial poderia renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o
sobrenome do outro ( 1. do art. 1.578 do CC/2002). Nas demais situaes, caberia a opo de preservar ou no o nome de casado,
o que era tido como exerccio de um direito personalssimo ( 2. do art. 1.578). Conforme o anterior Enunciado n. 124 do CJF/STJ,
aprovado por unanimidade na I Jornada de Direito Civil, esses dois pargrafos deveriam ser tidos como revogados, pois
desnecessrios diante do exerccio da autonomia privada do interessado.
Como se pode perceber, os textos relativos ao art. 1.578 do CC/2002 foram utilizados no passado, eis que no se pode conceber
qualquer influncia da culpa no tocante ao uso do nome pelo cnjuge.
Primeiro, porque o dispositivo citado deve ser tido como totalmente revogado ou no recepcionado por incompatibilidade com
o Texto Maior, uma vez que faz meno separao judicial, retirada do sistema pela Emenda do Divrcio.
Segundo, pois a norma de exceo, no admitindo aplicao por analogia ao divrcio.
Terceiro, porque o nome incorporado pelo cnjuge constitui um direito da personalidade e fundamental, que envolve a
dignidade humana, havendo relao com a vida privada da pessoa natural (art. 5., X, da CF/1988). Sendo assim, no se pode fazer
interpretao jurdica a prejudicar direito fundamental.
Na esteira dessa proteo constitucional, o Superior Tribunal de Justia tem entendido que a utilizao do sobrenome pela
mulher, ou a sua permanncia aps o divrcio, constitui uma faculdade desta. Uma das decises que merece destaque ainda expe
que o nome incorporado personalidade da pessoa, o que deve ser totalmente mantido com a Emenda do Divrcio: Divrcio
direto. Uso. Nome. Marido. Mulher. O Tribunal a quo, em embargos de declarao, decidiu que, no divrcio direto, a continuao
do uso do nome de casada pela mulher constitui uma faculdade. Ademais, como assinalado na ementa do acrdo impugnado, a
ora embargada foi casada durante 45 anos e, j com 70 anos de idade, o nome se incorporou sua personalidade. Assim, o acrdo
recorrido fundou-se nos elementos probatrios constantes dos autos, no cabendo a este Superior Tribunal revolv-los a teor da
Sm. n. 7-STJ. A Turma no conheceu do recurso (STJ, REsp 241.200/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 04.04.2006).
Alis, mais recentemente, posicionou-se o Tribunal da Cidadania na mesma linha, concluindo que a utilizao do sobrenome
do ex-marido por mais de 30 (trinta) anos pela ex-mulher demonstra que h tempo ele est incorporado ao nome dela, de modo
que no mais se pode distingui-lo, sem que cause evidente prejuzo para a sua identificao. A lei autoriza que o cnjuge inocente
na separao judicial renuncie, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro ( 1. do art. 1.578 do CC/2002). Por
isso, invivel que, por ocasio da separao, haja manifestao expressa quanto manuteno ou no do nome de casada (STJ,
REsp 1.482.843/RJ, 3. Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 02.06.2015, DJe 12.06.2015). Como se v, a soluo jurisprudencial
superior est na linha do que defendemos neste tpico da obra.
Ato contnuo, merece aplicao parcial o art. 1.571, 2., do CC, lido da seguinte forma: dissolvido o casamento pelo divrcio,
o cnjuge poder manter o nome de casado.
Por todos os argumentos expostos, conclui-se que a questo do nome merece uma anlise parte, no havendo mesmo
qualquer influncia da culpa, por outros motivos. Em tal aspecto, consigne-se, parece no existir qualquer impacto do Novo Cdigo
de Processo Civil.

4.2.6 O problema da guarda na dissoluo do casamento. Anlise atualizada com a EC 66/2010 e com a Lei da
Guarda Compartilhada Obrigatria (Lei 13.058/2014)
Aps cuidar da separao judicial agora retirada do sistema e do divrcio, o Cdigo Civil determina as regras referentes
Proteo da Pessoa dos Filhos. Sobre esse tema, o Cdigo traz disposies importantes, nos arts. 1.583 e 1.584. Tais artigos foram
profundamente modificados pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que entrou em vigor em 16 de agosto de 2008, ou seja, sessenta
dias depois de sua publicao.
Sucessivamente, houve nova alterao por meio da Lei 13.058, de 22 de dezembro de 2014, originria do Projeto de Lei
117/2013, aqui denominada Lei da Guarda Compartilhada Obrigatria.
Pois bem, no presente tpico ser feito um estudo da matria relativa guarda de filhos na esfera do poder familiar, desde a Lei
do Divrcio, passando pelo Cdigo Civil de 2002 e pela citada modificao de 2008, chegando at a aprovao da Emenda
Constitucional 66/2010 e a essa ltima norma, de 2014. Com relao ao Novo CPC, h apenas um pequeno impacto, relativo
prestao de contas. De todo modo, como se percebe, o tratamento legislativo sobre o tema ainda no encontrou a esperada
estabilidade.
Iniciando-se pela Lei 6.515/1977, esta estabelecia a influncia da culpa na fixao da guarda. De incio, o art. 9. da Lei do
Divrcio prescrevia que, no caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao judicial consensual, seria observado o que os
cnjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. No caso de separao judicial fundada na culpa, os filhos menores ficariam com o
cnjuge que no tivesse dado causa dissoluo, ou seja, com o cnjuge inocente (art. 10, caput). Se pela separao judicial fossem
responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficariam em poder da me, salvo se o juiz verificasse que tal soluo pudesse
gerar prejuzo de ordem moral aos filhos (art. 10, 1.). Verificado pelo juiz que os filhos no deveriam permanecer em poder da
me nem do pai, seria possvel deferir guarda a pessoa notoriamente idnea, da famlia de qualquer dos cnjuges (art. 10, 2., da
Lei do Divrcio).
No sistema da redao original do Cdigo Civil de 2002, preceituava o seu art. 1.583 que, no caso de dissoluo da sociedade
conjugal, prevaleceria o que os cnjuges acordassem sobre a guarda de filhos, no caso de separao ou divrcio consensual. Na
realidade, a regra completava a proteo integral da criana e do adolescente prevista no ECA (Lei 8.069/1990). Isso porque, quanto
aos efeitos da guarda existente na vigncia do poder familiar e que visam proteo dos filhos, determina o art. 33, caput, daquele
diploma que A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
No havendo acordo entre os cnjuges, nos termos da redao original do Cdigo Civil, a guarda seria atribuda a quem
revelasse as melhores condies para exerc-la (art. 1.584 do CC/2002). O pargrafo nico deste comando legal enunciava que a
guarda poderia ser atribuda a terceiro, se o pai ou a me no pudesse exerc-la, de preferncia respeitadas a ordem de parentesco e
a relao de afetividade com a criana ou o adolescente. A ttulo de exemplo de aplicao do ltimo dispositivo, a guarda poderia ser
atribuda av paterna ou materna, desde que ela revelasse condies para tanto. Nessa linha, concluiu o Superior Tribunal de
Justia, no ano de 2006, tendo em vista a redao original do Cdigo Civil:

Trata-se de av de oitenta anos que pede guarda da neta que se encontra em sua companhia desde o nascimento. Os pais
no se opem e poderiam, com dificuldade, criar a filha numa situao mais modesta, devido a seus baixos salrios e ainda
sustentam outro filho. O Ministrio Pblico com isso no concorda, pois os pais poderiam cri-las e a av encontra-se em
idade avanada. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso nos termos do voto do Min.
Relator que invocou a jurisprudncia e o art. 33 do ECA no sentido de que prevalece o interesse da criana no ambiente que
melhor assegure seu bem-estar, quer fsico, quer moral, seja com os pais ou terceiros. Precedente citado: REsp 469.914/RS, DJ
05.05.2003 (STJ, REsp 686.709/PI, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.06.2006).

Os enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil, evento realizado em outubro de 2006, acompanhavam a tendncia
civil-constitucional de se pensar sempre no melhor interesse da criana e do adolescente. Nessa esteira, o Enunciado n. 333 CJF/STJ
determina que O direito de visita pode ser estendido aos avs e pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha vnculo
afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. Note-se que a extenso do direito de visitas a terceiros, sejam eles parentes ou no da
criana ou do adolescente, fica garantida por fora da interpretao constitucional do Cdigo Civil. Em razo do teor do enunciado
doutrinrio citado, o ex-marido da me da criana, o padrasto, que com ela criou laos afetivos, tem direito de visitas, sempre
atendendo ao melhor interesse da criana e do adolescente. Tambm tm o direito de visitas os irmos do menor.
Frise-se que o Cdigo Civil de 2002, em sua redao original, mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a culpa no
mais influencia a determinao do cnjuge que a deter, ao contrrio do que constava do art. 10 da Lei do Divrcio, norma
revogada tacitamente pela codificao privada, diante de incompatibilidade de tratamento. Assim, constata-se, de imediato, que no
h qualquer impacto da Emenda do Divrcio sobre a guarda, eis que a culpa j no mais gerava qualquer consequncia jurdica em
relao a tal aspecto.
Buscando interpretar os arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002, de acordo com sua redao original, foram aprovados outros
enunciados doutrinrios nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal e do Superior Tribunal de Justia.
De incio, preconiza o Enunciado n. 102 do CJF/STJ, aplicvel ao art. 1.584, que A expresso melhores condies no exerccio
da guarda, na hiptese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana, entendimento que est mantido, mesmo com
a alterao dos arts. 1.583 e 1.584 em 2014.
Ato contnuo, na IV Jornada de Direito Civil a questo da guarda voltou a ser debatida, surgindo o Enunciado n. 336 do
CJF/STJ com a seguinte redao: O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de qualquer forma de
famlia. Quando o enunciado doutrinrio trata de qualquer forma de famlia, inclui a chamada parentalidade socioafetiva, tema
abordado no presente captulo desta obra. A situao de parentalidade socioafetiva se verifica, por exemplo, quando determinada
pessoa aceita registrar o filho de terceiro como se biologicamente fosse seu (adoo brasileira). Esse posicionamento doutrinrio,
por igual, deve ser tido como mantido no atual sistema, mesmo com as alteraes pela Lei 13.058.
O Enunciado n. 334 do CJF/STJ, tambm da IV Jornada, dispe que A guarda de fato pode ser reputada como consolidada
diante da estabilidade da convivncia familiar entre a criana ou o adolescente e o terceiro guardio, desde que seja atendido o
princpio do melhor interesse. Aplicando a ideia constante do enunciado doutrinrio, colaciona-se julgado do Tribunal de Justia
de Minas Gerais:

Famlia. Menor. Convivncia com a av materna. Guarda de fato. No devoluo da criana aps as frias escolares.
Depoimento da infante. Validade. Me que trabalha na Capital. Liminar. Indeferimento. Manuteno. Mantm-se o
indeferimento de liminar requerida pela me, em ao de busca e apreenso da filha menor em poder do pai e av paterno,
quando a criana declara sentir-se bem com os rus, no h notcia de maus-tratos e a pretenso da genitora devolver-lhe ao
convvio da av materna (TJMG, Agravo 1.0486.08.015720-0/0011, Peanha, 1. Cmara Cvel, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j.
02.09.2008, DJEMG 26.09.2008).

A expresso melhores condies, constante da redao originria do art. 1.584 do CC/2002, era tida como uma clusula geral. E,
para preench-la, os enunciados doutrinrios citados propunham o atendimento do maior interesse da criana e do adolescente.
Maria Helena Diniz, com base na doutrina francesa, sempre apontou trs critrios, trs referenciais de continuidade, que poderiam
auxiliar o juiz na determinao da guarda, caso no tivesse sido possvel um acordo entre os cnjuges (DINIZ, Maria Helena.
Curso, 2005, p. 311):
1. Continuum de afetividade: o menor deve ficar com quem se sente melhor, sendo interessante ouvi-lo. Para o
presente autor, o menor pode ser ouvido a partir da idade de doze anos, aplicando-se, por analogia, a mesma regra
da adoo (art. 28, 2., do ECA, conforme a recente Lei 12.010/2009, que revogou o art. 1.621 do CC).
2. Continuum social: o menor deve ficar onde se sente melhor, levando-se em conta o ambiente social, as
pessoas que o cercam.
3. Continuum espacial: deve ser preservado o espao do menor, o envoltrio espacial de sua segurana,
conforme ensina a Professora Titular da PUCSP.

Justamente por esses trs critrios que, geralmente, quem j exerce a guarda unilateral sempre teve maiores chances de
mant-la. Mas isso nem sempre ocorrer, cabendo eventual ao judicial para dar nova regulamentao guarda ou para buscar o
menor contra quem no a exerce de forma satisfatria (ao de busca e apreenso de menor).
Com a edio da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, as redaes dos arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002 sofreram alteraes
relevantes. Alteraes substanciais tambm ocorreram com a Lei 13.058/2014, merecendo ambas as modificaes uma anlise
sincronizada.
De incio, o art. 1.583, caput, passou a prenunciar, pela Lei 11.698/2008, que a guarda ser unilateral ou compartilhada. Em
suma, seguindo o clamor doutrinrio, a lei passou a prever, expressamente, essa modalidade de guarda. Nos termos legais, a guarda
compartilhada entendida como aquela em que h a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me
que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O mesmo 1. do art. 1.583 define a guarda
unilateral como sendo a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua. Esses diplomas no sofreram qualquer
alterao com a nova modificao legislativa, pela Lei da Guarda Compartilhada Obrigatria (Lei 13.058/2014).
Porm, determinava o 2. do art. 1.583 do Cdigo Privado que a guarda unilateral seria atribuda ao genitor que revelasse as
melhores condies para exerc-la, o que era repetio da anterior previso do art. 1.584 do CC/2002. Todavia, o preceito foi alm,
ao estabelecer alguns critrios objetivos para a fixao dessa modalidade de guarda, a saber: a) afeto nas relaes com o genitor e
com o grupo familiar; b) sade e segurana; c) educao. Tais fatores estavam na linha dos parmetros expostos por Maria Helena
Diniz, na pgina anterior, o que demonstrava que a lei apenas confirmava o que antes era apontado pela doutrina nacional.
Com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatria, o dispositivo passou a estabelecer que, na guarda compartilhada, o tempo
de convvio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a me e com o pai, sempre tendo em vista as condies fticas
e os interesses dos filhos. Em suma, nota-se que os critrios antes mencionados foram retirados, com a revogao dos trs incisos
do art. 1.583, 2., da codificao privada.
Com o devido respeito ao pensamento contrrio, a este autor a novel legislao traz dois problemas. De incio, quando h
meno a uma custdia fsica dividida, parece tratar, em sua literalidade, de guarda alternada e no de guarda compartilhada,
conforme classificao que ainda ser exposta. Em complemento, os critrios que constavam da lei sem a alterao eram salutares,
havendo um retrocesso na sua retirada, na opinio deste autor.
Seguindo no estudo do tema, prescrevia o 3. do art. 1.583, modificado pela Lei 11.698/2008, que a guarda unilateral obrigaria
o pai ou a me que no a detivesse a supervisionar os interesses dos filhos (direito de superviso). Implicitamente, havia previso
sobre o direito de visitas, comum a essa forma de guarda.
Com a Lei 13.058/2014 passou-se a estabelecer que, na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos
ser aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. Mais uma vez, a confuso entre guarda compartilhada e alternada fica
clara, pois se reconhece a viabilidade de o filho residir em lares e cidades distintas, ao se considerar uma cidade como base da
moradia.
O equvoco foi percebido pelo Professor Jos Fernando Simo, que participou da audincia pblica no Senado Federal de
debate do ento Projeto de Lei 117/2013. Conforme artigo publicado ao final de 2014, pontua o jurista que este dispositivo
absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residncia do menor em contrariedade s orientaes de
todos os especialistas da rea da psicanlise. Convvio com ambos os pais, algo saudvel e necessrio ao menor, no significa, como
faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo s segundas e quartas na casa do pai e teras e quintas na casa
da me. Essa orientao de guarda alternada e no compartilhada. A criana sofre, nessa hiptese, o drama do duplo referencial
criando desordem em sua vida. No se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do ms a
criana dorme na casa paterna e nas duas ltimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a
criana ter convvio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e no apenas nas visitas ocorridas a
cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai dever levar seu filho escola durante a semana, poder com ele almoar ou jantar em
dias especficos, poder estar com ele em certas manhs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que h por traz
da norma projetada uma grande confuso. No pelo fato de a guarda ser unilateral que as decises referentes aos filhos passam a
ser exclusivas daquele que detm a guarda. Deciso sobre escola em que estuda o filho, religio, tratamento mdico entre outras j
sempre foi deciso conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. No a guarda compartilhada que resolve essa
questo que, alis, nenhuma relao tem com a posse fsica e companhia dos filhos (SIMO, Jos Fernando. Guarda Disponvel
em: <www.professorsimao.com.br>. Acesso em: 28 nov. 2014). As concluses do texto do jurista so as mesmas do presente autor.
Tentando resolver toda essa confuso causada pela lei emergente, para que seja aplicada a verdadeira guarda compartilhada, na
VII Jornada de Direito Civil, realizada em 2015, foram aprovados enunciados doutrinrios sobre o tema. O primeiro deles, de forma
precisa e correta, estabelece que a diviso, de forma equilibrada, do tempo de convvio dos filhos com a me e com o pai, imposta
para a guarda compartilhada pelo 2. do art. 1.583 do Cdigo Civil, no deve ser confundida com a imposio do tempo previsto
pelo instituto da guarda alternada, pois esta no implica apenas a diviso do tempo de permanncia dos filhos com os pais, mas
tambm o exerccio exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho (Enunciado n. 604).
Ademais, entendeu-se naquele evento que a distribuio do tempo de convivncia na guarda compartilhada deve atender
precipuamente ao melhor interesse dos filhos, no devendo a diviso de forma equilibrada, a que alude o 2. do art. 1.583 do
Cdigo Civil, representar convivncia livre ou, ao contrrio, repartio de tempo matematicamente igualitrio entre os pais
(Enunciado n. 603). Em complemento, conforme outra ementa doutrinria, que igualmente visa a afastar a confuso existente entre
guarda compartilhada e a alternada, O tempo de convvio com os filhos de forma equilibrada com a me e com o pai deve ser
entendido como diviso proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em
razo das peculiaridades da vida privada de cada um (Enunciado n. 606).
Por fim, aprovou-se proposta no sentido de que a guarda compartilhada no exclui a fixao do regime de convivncia, com os
mesmos fins de afastar a malfadada confuso com a guarda alternada (Enunciado n. 605).
Ainda no que diz respeito ao art. 1.583 do Cdigo Civil, a Lei 13.058/2014 incluiu um 5., enunciando que a guarda
unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal superviso,
qualquer dos genitores sempre ser parte legtima para solicitar informaes e/ou prestao de contas, objetivas ou subjetivas, em
assuntos ou situaes que direta ou indiretamente afetem a sade fsica e psicolgica e a educao de seus filhos. A meno
superviso e prestao de contas pode estar relacionada aos alimentos, tema que merece ser aqui aprofundado.
De incio, deve ser esclarecido, de imediato, que a fixao da guarda compartilhada (ou alternada) no gera, por si s, a extino
da obrigao alimentar em relao aos filhos, devendo a fixao dos alimentos sempre ser analisada de acordo com o binmio ou
trinmio alimentar. O tema ser retomado mais frente.
Em relao ao de prestao de contas dos alimentos, vrios julgados entendiam por sua impossibilidade, por ilegitimidade
ativa do alimentante e falta de interesse processual, entre outros argumentos (por todos: STJ, AgRg no REsp 1.378.928/PR, 3.
Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 13.08.2013, DJe 06.09.2013; TJDF, Recurso 2013.01.1.033648-0, Acrdo 766.021, 4. Turma
Cvel, Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, DJDFTE 12.03.2014, p. 280; TJMG, Apelao Cvel 1.0518.13.016606-0/001, Rel. Des.
Washington Ferreira, j. 19.08.2014, DJEMG 22.08.2014; TJMG, Apelao Cvel 1.0643.11.000295-0/001, Rel. Des. urea Brasil, j.
10.07.2014, DJEMG 22.07.2014; TJPR, Apelao Cvel 1204895-0, Palmas, 12. Cmara Cvel, Rel. Juiz Conv. Luciano Carrasco
Falavinha Souza, DJPR 12.09.2014, p. 330). Esse era o entendimento majoritrio, que foi substancialmente alterado pela nova lei
material de 2014.
Desse modo, passa a ser plenamente possvel, afastando-se os argumentos processuais anteriores em contrrio, a ao de
prestao de contas de alimentos. Para o presente autor, a exigncia da prestao deve ser analisada mais objetiva do que
subjetivamente, deixando-se de lado pequenas diferenas de valores e excesso de detalhes na exigncia da prestao, o que poderia
torn-la invivel ou at aumentar o conflito entre as partes.
Em complemento, essa ao deve ser analisada diante do impacto trazido pelo Novo CPC. Isso porque os arts. 914 a 919 do
CPC/1973 tratavam do rito especial da ao de prestao de contas, tanto em relao quele que teria o direito de exigi-las quanto
para o obrigado a prest-las. No Novo CPC, o procedimento especial foi mantido somente no que concerne a quem tem o direito de
exigi-las, nos termos dos seus arts. 550 a 553 (ao de exigir contas). Para aqueles que so obrigados sua prestao, a ao deve
seguir o procedimento comum e no mais o especial.
Feitas tais consideraes, seguindo no estudo do tema da guarda, o caput do art. 1.584 do CC/2002, sem qualquer alterao
legislativa em 2014, estabelece que a guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser efetivada por dois meios:

I) Requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de
dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar. Essa primeira opo envolve o pleno acordo dos genitores a respeito
da matria. Quanto meno ao de separao, essa deve ser vista com ressalvas, diante de sua retirada do sistema
pela Emenda do Divrcio, conforme antes desenvolvido e mesmo diante da emergncia do Novo CPC. Para este autor,
perfeitamente possvel cumular o pedido de divrcio com a regulamentao da guarda dos filhos.
II) Decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me. No tocante a esse segundo meio, trata-se da guarda imposta pelo juiz na ao
correspondente.

Na audincia de conciliao da ao em que se pleiteia a guarda, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda
compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de
suas clusulas (art. 1.584, 1., do CC). Tambm no houve qualquer modificao em tal diploma.
Porm, estabelecia o 2. da norma que, quando no houvesse acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, seria
aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. Constata-se, portanto, que esta passou a ser a prioridade, diante da
emergncia da Lei 11.698/2008.
A Lei 13.058/2014 alterou o ltimo comando, dispondo atualmente que, quando no houver acordo entre a me e o pai
quanto guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, ser aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que no deseja a guarda do menor. Por essa norma que a guarda
compartilhada passa a ser obrigatria ou compulsria, o que justifica a nomenclatura dada por este autor nova lei. A
obrigatoriedade fica clara pelo fato de que o afastamento da guarda compartilhada ou alternada deve ser motivado, cabendo ao
juiz da causa analisar a questo sempre sob a perspectiva do princpio do maior interesse da criana ou do adolescente.
Conforme era exposto nas edies anteriores desta obra, apesar da expressa previso legal anterior de prioridade, dos esforos
interdisciplinares contidos no outrora citado enunciado doutrinrio e no entendimento jurisprudencial, acreditava-se na existncia
de certos entraves para a efetivao da guarda compartilhada.
Isso porque, para que seja possvel a concreo dessa modalidade de guarda, este autor acredita ser necessria certa harmonia
entre os cnjuges, uma convivncia pacfica mnima, pois, caso contrrio, ser totalmente invivel a sua efetivao, inclusive pela
existncia de prejuzos formao do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores. Nesse sentido j entendia o Tribunal
de Justia Gacho, antes mesmo da alterao legislativa de 2008: Guarda compartilhada. Caso em que h divergncia entre as
partes quanto guarda. A guarda compartilhada pressupe harmonia e convivncia pacfica entre os genitores (TJRS, Processo
70008775827, 12.08.2004, 8. Cmara Cvel, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto Alegre).
Mais recentemente, vejamos dois outros acrdos estaduais, que trazem a mesma concluso, pela necessidade de existncia de
uma convivncia pacfica mnima:

Agravo de instrumento. Dissoluo de unio estvel litigiosa. Pedido de guarda compartilhada. Descabimento. Ausncia
de condies para decretao. A guarda compartilhada est prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, com a redao
dada pela Lei 11.698/2008, no podendo ser impositiva na ausncia de condies cabalmente demonstradas nos autos sobre
sua convenincia em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separao, condies favorveis de
ateno e apoio na formao da criana e, sobremaneira, real disposio dos pais em compartilhar a guarda como medida
eficaz e necessria formao do filho, com vista a sua adaptao separao dos pais, com o mnimo de prejuzos ao filho.
Ausente tal demonstrao nos autos, invivel sua decretao pelo Juzo. Agravo de instrumento desprovido (TJRS, Agravo de
Instrumento 70025244955, Camaqu, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS
01.10.2008, p. 44).

Guarda compartilhada. Adolescente. Situao familiar no propcia ao implemento da medida. Deferimento de guarda
nica av paterna. Direito de visitao da genitora. O melhor interesse da criana ou do adolescente prepondera na deciso
sobre a guarda, independentemente dos eventuais direitos daqueles que requerem a guarda. O implemento da guarda
compartilhada requer um ambiente familiar harmonioso e a convivncia pacfica entre as partes que pretendem compartilhar a
guarda do menor. O conjunto probatrio dos autos revela que, lamentavelmente, no h qualquer comunicao, contato e
muito menos consenso entre a autora (av) e a r (me) necessrios ao estabelecimento da guarda compartilhada. Assim
sendo, h que se instituir no caso concreto a tradicional modalidade da guarda nica em favor da autora, legitimando-se a
situao de fato. Tambm merece reparo o regime de visitao imposto na r. sentena, o qual passar a ser em fins de semana
alternados e somente aos domingos, de 8 s 20 horas ou em qualquer outro dia da semana e horrio que for acordado entre
me e filho, medida necessria para que o adolescente restabelea seu vnculo com a me at que atinja a maioridade civil.
Precedente citado: TJRS, 70001021534/RS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 02.03.2005 (TJRJ, Acrdo
2007.001.35726, Capital, Rel. Des. Roberto de Souza Cortes, j. 27.11.2007, DORJ 14.02.2008, p. 312).

De toda sorte, cumpre destacar julgados do Superior Tribunal de Justia, segundo os quais a guarda compartilhada pode ser
imposta pelo magistrado, mesmo no havendo o consenso entre os genitores. Vejamos duas dessas ementas, que confundem a
guarda compartilhada com a alternada:

Civil e processual civil. Recurso especial. Direito civil e processual civil. Famlia. Guarda compartilhada. Consenso.
Necessidade. Alternncia de residncia do menor. Possibilidade. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteo do melhor
interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organizao social atual que caminha para o fim das
rgidas divises de papis sociais definidas pelo gnero dos pais. 2. A guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio
do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para
que seus filhos possam usufruir, durante sua formao, do ideal psicolgico de duplo referencial. 3. Apesar de a separao ou
do divrcio usualmente coincidirem com o pice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das diferenas
existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicao da guarda compartilhada como regra, mesmo na
hiptese de ausncia de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausncia de consenso, faria prevalecer o
exerccio de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrria ao escopo do poder familiar que
existe para a proteo da prole. 5. A imposio judicial das atribuies de cada um dos pais, e o perodo de convivncia da
criana sob guarda compartilhada, quando no houver consenso, medida extrema, porm necessria implementao dessa
nova viso, para que no se faa do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custdia
fsica conjunta sempre que possvel como sua efetiva expresso. 7. Recurso especial provido (STJ, REsp 1.428.596, 3.
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.06.2014).

Guarda compartilhada. Alternncia. Residncia. Menor. A guarda compartilhada (art. 1.583, 1., do CC/2002) busca a
proteo plena do interesse dos filhos, sendo o ideal buscado no exerccio do poder familiar entre pais separados, mesmo que
demandem deles reestruturaes, concesses e adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua
formao, do ideal psicolgico do duplo referencial. Mesmo na ausncia de consenso do antigo casal, o melhor interesse do
menor dita a aplicao da guarda compartilhada. Se assim no fosse, a ausncia de consenso, que poderia inviabilizar a guarda
compartilhada, faria prevalecer o exerccio de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria
a finalidade do poder familiar, que existe para proteo da prole. A drstica frmula de imposio judicial das atribuies de
cada um dos pais e do perodo de convivncia da criana sob a guarda compartilhada, quando no houver consenso, medida
extrema, porm necessria implementao dessa nova viso, para que no se faa do texto legal letra morta. A custdia fsica
conjunta o ideal buscado na fixao da guarda compartilhada porque sua implementao quebra a monoparentalidade na
criao dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que substituda pela implementao de condies propcias
continuidade da existncia das fontes bifrontais de exerccio do poder familiar. A guarda compartilhada com o exerccio
conjunto da custdia fsica processo integrativo, que d criana a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo
tempo em que preconiza a interao deles no processo de criao (STJ, REsp 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
23.08.2011, publicao no seu Informativo n. 481).

Em 2016, surgiu outro julgado do Superior Tribunal de Justia, mais flexvel na leitura feita por este autor. Conforme a nova
deciso, a inexistncia de consenso entre os cnjuges no impede a guarda compartilhada. Entretanto, essa regra cede quando os
desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razo da imaturidade de ambos e da ateno aos
prprios interesses antes dos do menor, em prejuzo de sua formao e saudvel desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002).
Tratando o direito de famlia de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da
aplicao das teses ao caso concreto, pois no pode haver soluo estanque j que as questes demandam flexibilidade e adequao
hiptese concreta apresentada para soluo judicial (STJ, REsp 1.417.868/MG, 3. Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j.
10.05.2016, DJe 10.06.2016).
Com o devido respeito, este autor j criticava aquelas decises anteriores nos casos em que no h a citada harmonia mnima
entre os guardies, pois o compartilhamento em casos tais pode aumentar os conflitos e gerar situaes de maiores prejuzos ao
filho, inclusive em decorrncia de alienaes parentais praticadas por ambos os guardies. O ltimo aresto reconhece tal situao,
representando um grande avano na jurisprudncia superior.
Por isso que a mediao e a orientao psicolgica so instrumentos fundamentais, devendo sempre entrar em cena para a
aproximao dos genitores, ex-cnjuges ou ex-companheiros. Esclarea-se, na linha do exposto por Fernanda Tartuce, que a
medio no visa pura e simplesmente ao acordo, mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas,
estimulando a aproximao e o dilogo entre as partes (TARTUCE, Fernanda. Processo civil, 2012, p. 29). Em tais aspectos a
mediao diferencia-se da conciliao, o que foi adotado pelo Novo Cdigo de Processo Civil.
Infelizmente, a Lei 13.058/2014 confirmou aquela anterior forma de julgar, impositiva, e acreditamos que trar mais problemas
do que solues. Por outra via, Jos Fernando Simo pensa que, mesmo com a modificao legislativa, no haver a citada
obrigatoriedade, na linha do que foi reconhecido no ltimo julgado aqui transcrito, do ano de 2016. Para o jurista, no caso da
guarda compartilhada, em situaes de grande litigiosidade dos pais, assistiremos s seguintes decises: em que pese a
determinao do Cdigo Civil de que a guarda dever ser compartilhada, no caso concreto, a guarda que atende ao melhor interesse
da criana a unilateral e, portanto, fica afastada a regra do CC que cede diante do princpio constitucional. A lei no , por si, a
soluo do problema como parecem preconizar os defensores do PL 117/2003. A mudana real que o Magistrado, a partir da nova
redao de lei, precisar invocar o preceito constitucional para no segui-la. Nada mais (SIMO, Jos Fernando. Guarda
Disponvel em: <www.professorsimao.com.br>. Acesso em: 28 nov. 2014). Reafirme-se que essa parece ser a posio seguida pelo
STJ no julgamento do Recurso Especial 1.417.868/MG, em 2016.
Anote-se que alguns julgados estaduais, prolatados em 2015 e sob a gide da nova lei, seguiam essa forma de pensar o Direito
de Famlia, afastando a imposio da guarda compartilhada. Vejamos duas ementas:

Agravo de instrumento. Ao de reverso da guarda. Tutela antecipada. Guarda compartilhada. Descabimento. Para a
instituio da guarda compartilhada mostra-se necessria a existncia de consenso entre os genitores. Ausncia de elementos
probatrios a justificar alterao na guarda. Agravo de instrumento desprovido (TJRS, Agravo de Instrumento 0029847-
18.2015.8.21.7000, Porto Alegre, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Jorge Lus DallAgnol, j. 27.05.2015, DJERS 05.06.2015).

Ao de guarda. Juzo da origem que concede a guarda da infante ao autor e fixa direito de visitas r. Insurgncia da
requerida. Genitora que entrega a infante ao pai de forma provisria para evitar maiores conflitos, at a audincia em processo
de alimentos, sem desistir da guarda. Pai que no promove a devoluo da criana e prope a ao de guarda alegando que a
me entregou-lhe a menina para constituir nova famlia. Ausncia de provas das alegaes do genitor. Estudo social que
demonstra que ambos os genitores possuem condies de criar a filha e sugere a guarda compartilhada. Modalidade que
invivel na hiptese, diante da ausncia de convergncia de ideias entre os genitores. Elementos nos autos que demonstram a
ausncia de motivo para que o encargo de guardi fosse retirado da me. Sentena reformada para conceder a guarda da menor
demandada, fixar direito de visitas ao ru e determinar que este promova o pagamento da penso alimentcia j estipulada
em ao prpria, cuja sentena transitou em julgado. Sucumbncia mantida conforme arbitrada na origem, dada a
reciprocidade de xito das partes, considerando a pluralidade de aes julgadas conjuntamente pelo togado a quo.
Exigibilidade dessa verba suspensa quanto a ambas as partes, j que beneficirias da gratuidade processual. Recurso conhecido
e provido (TJSC, Apelao Cvel 2014.069447-7, Gaspar, 5. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Rosane Portella Wolff, j.
23.04.2015, DJSC 28.05.2015, p. 266).

Todavia, cabe esclarecer que existem outros acrdos estaduais, igualmente prolatados na vigncia da novel legislao, que
trazem julgamento em contrrio, pela obrigatoriedade da guarda compartilhada, seguindo a tendncia anterior do STJ aqui
demonstrada. Assim: Considerando que o estudo social realizado na instruo constatou que ambos os genitores so aptos ao
exerccio da guarda, vivel o estabelecimento de seu compartilhamento (objeto da reconveno), arranjo que atende ao disposto no
art. 1.584, 2., do CC (nova redao dada pela Lei n. 13.058/2014) e que se apresenta mais adequado superao do litgio e ao
atendimento dos superiores interesses do infante. A ausncia de consenso entre os pais no pode servir, por si apenas, para obstar o
compartilhamento da guarda, que, diante da alterao legislativa e em ateno aos superiores interesses dos filhos, deve ser tido
como regra. Precedente do STJ (TJRS, Apelao Cvel 0103297-91.2015.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara Cvel, Rel. Des.
Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 21.05.2015, DJERS 28.05.2015).
Ou, ainda, na mesma linha pela obrigatoriedade, no contando com o nosso apoio, mais uma vez por admitir a guarda
alternada: O princpio constitucional do melhor interesse da criana surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os
institutos jurdicos e em face da valorizao da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no ncleo familiar.
Fixada a guarda, esta somente deve ser alterada quando houver motivo suficiente que imponha tal medida, tendo em vista a
relevncia dos interesses envolvidos. Na guarda compartilhada pai e me participam efetivamente da educao e formao de seus
filhos. Considerando que no caso em apreo, ambos os genitores so aptos a administrar a guarda das filhas, e que a diviso de
decises e tarefas entre eles possibilitar um melhor aporte de estrutura para a criao da criana, impe-se como melhor soluo
no o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada (TJMG, Apelao Cvel 1.0647.13.002668-3/002, Rel. Des.
Darcio Lopardi Mendes, j. 19.03.2015, DJEMG 25.03.2015).
Eis uma questo que ainda precisa ser pacificada nos prximos anos, especialmente pela Segunda Seco do Superior Tribunal
de Justia. Reafirme-se, nesse contexto, a nossa posio pela necessidade de uma convivncia pacfica mnima entre os genitores,
para que a guarda compartilhada seja efetivada.
Outro aspecto divergente na prtica diz respeito obrigatoriedade da guarda compartilhada quando os genitores residem em
cidades distintas, ou em lares distantes. Mais uma vez, com o intuito de afastar uma indesejvel imposio, que pode trazer mais
prejuzos do que benefcios ao filho, o presente autor entende que esta no vivel juridicamente quando h dificuldades
geogrficas relativas aos genitores.
H, na verdade, certa confuso doutrinria e jurisprudencial entre a guarda fsica efetivamente exercida e a autoridade
parental (ou poder familiar), quando se d a resposta positiva nessas situaes, especialmente com o argumento de que as atuais
tecnologias propiciam o exerccio da guarda a distncia.
Ora, a efetiva guarda traz um recheio muito mais complexo do que a autoridade parental (ou poder familiar), preenchido pela
educao e pela orientao contnua, que demandam tempo, dedicao e ampla responsabilidade dos detentores da guarda. E, com o
devido, respeito, o correto preenchimento desse trinmio no pode ser exercido a distncia, mesmo com o uso das tecnologias mais
variadas. A contnua presena fsica ainda insubstituvel para os principais componentes da profunda formao de um filho.
Em complemento, defender a viabilidade da guarda compartilhada a distncia parece conduzir, mais uma vez, infeliz
confuso com a guarda alterada, como antes exposto. Na linha dessas afirmaes, parece perfeita tecnicamente a concluso do
seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, prolatado no ano de 2016: as peculiaridades do caso concreto inviabilizam a
implementao da guarda compartilhada, tais como a dificuldade geogrfica e a realizao do princpio do melhor interesse dos
menores, que obstaculizam, a princpio, sua efetivao. s partes concedida a possibilidade de demonstrar a existncia de
impedimento insupervel ao exerccio da guarda compartilhada, como, por exemplo, limites geogrficos. Precedentes (STJ, REsp
1,605.477/RS, 3. Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, j. 21.06.2016, DJe 27.06.2016).
Seguindo no estudo do tema, conforme o 3. do art. 1.584 do CC, modificado pela Lei 11.698/2008, para estabelecer as
atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do
Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. A norma menciona a
utilizao da mediao familiar para o incremento da guarda compartilhada, mecanismo que foi incentivado pelo Novo Cdigo de
Processo Civil, em vrios de seus preceitos. Sobre o tema, alis, o Enunciado n. 335 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, j
estabelecia que a guarda compartilhada era prioritria, devendo ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e
da orientao de equipe interdisciplinar. Pela Lei 13.058/2014 foi includa uma pequena alterao, passando a constar do final do
diploma a locuo que dever visar diviso equilibrada do tempo com o pai e com a me. Mais uma vez, h claro equvoco em se
confundir a guarda compartilhada com a alternada, com o uso do termo diviso.
Reafirme-se, contudo, que a mediao e a orientao psicolgica so fundamentais para que essa guarda seja bem
compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefcios para crianas e adolescentes. Tratando indiretamente do tema,
vejamos julgado do Superior Tribunal de Justia, prolatado na vigncia da alterao do art. 1.584 do CC pela Lei 11.698/2008:

Embargos de declarao em agravo no agravo. Guarda de menor. Pedido de suprimento de omisses. Alegao de que, no
acrdo embargado, tomou-se como verdadeiro o fato de que h ao penal em curso contra o pai da criana,
desconsiderando-se o fato de que houve trancamento dessa ao. Solicitao para que, na definio da guarda do menor, seja
levada em considerao a possibilidade de estabelecimento de guarda compartilhada. Omisses inexistentes. Embargos
rejeitados. A circunstncia de existir, contra o pai do menor, ao penal em curso, foi expressamente tratada como irrelevante
para a definio da guarda do menor disputado, dadas as peculiaridades da espcie. Se ocorreu o trancamento dessa ao,
portanto, esse fato no tem repercusso no julgado. O objeto do recurso julgado nesta sede era restabelecer a guarda do menor
em favor da me, por isso esse foi o alcance do acrdo. Nada impede, todavia, que o juzo de 1. grau, com base nos elementos
do processo e valendo-se, conforme o caso, das orientaes tcnico-profissionais de que trata o art. 1.584, 3., do CC/2002,
determine, fundamentadamente, a guarda compartilhada da criana, se essa for, segundo o seu critrio, a medida que melhor
tutele os interesses do menor. Tal deciso estaria sujeita a controle pelos meios de impugnao previstos no CPC. Embargos de
declarao rejeitados (STJ, EDcl-AgRg-Ag 1.121.907/SP, 3. Turma, Rel. Min. Ftima Nancy Andrighi, j. 19.05.2009, DJe
03.06.2009).

A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, pode implicar
a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor (art. 1.584, 4., do CC). A Lei 13.058/2014 excluiu a locao inclusive
quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho, o que poderia prejudicar o compartilhamento ou diviso da guarda.
Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e
afetividade (art. 1.584, 5., do CC). Assim, a guarda pode ser atribuda aos avs, aos tios ou at a um companheiro homoafetivo do
genitor, o que no foi alterado pela norma do final de 2014.
Entretanto, como novidade, foi includa no Cdigo Civil uma penalidade no caso de no prestao de informaes por
entidades pblicas e privadas a qualquer dos genitores. De acordo com o novel art. 1.584, 6., do CC, qualquer estabelecimento
pblico ou privado obrigado a prestar informaes a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00
(duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo no atendimento da solicitao. Imagine-se, por exemplo, o caso de
uma escola que no quer prestar informaes sobre o processo educativo do aluno a um dos pais, estando sujeita s citadas multas,
o que, para este autor, parece salutar, em uma primeira anlise. Condena-se a meno dos valores em reais, sem qualquer ndice de
atualizao, o que pode gerar a sua contnua desvalorizao no tempo. Melhor seria se o comando tivesse utilizado como parmetro
o salrio mnimo, como por vezes comum na legislao.
Pois bem, para esclarecer as mudanas da legislao e o tratamento da matria, especialmente as crticas formuladas chamada
Lei da Guarda Compartilhada (ou Alternada) Obrigatria, necessria se faz uma explicao didtica quanto s formas de guarda
preconizadas pela doutrina e admitidas pela jurisprudncia. Nesse contexto, podem ser apontadas quatro modalidades de guarda na
esfera do poder familiar, em resumo do tema:

Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentao de visitas. Essa sempre foi a
forma mais comum de guarda, trazendo o inconveniente de privar o menor da convivncia contnua de um dos genitores.
Em razo desse inconveniente que se operaram as mudanas legislativas aqui expostas.
Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a me, pernoitando certos dias da semana com o
pai e outros com a me. A ttulo de exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a
domingo com a me. Essa forma de guarda no recomendvel, eis que pode trazer confuses psicolgicas criana. Com
tom didtico, pode-se dizer que essa a guarda pingue-pongue, pois a criana permanece com cada um dos genitores por
perodos interruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou
mochila para ir outra casa. O presente autor entende que altamente inconveniente, pois a criana perde seu referencial,
eis que recebe tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna. Por isso, reafirme-se s crticas nova Lei da
Guarda Compartilhada Obrigatria, que parece confundir a guarda compartilhada com a presente modalidade. De toda
sorte, h quem entenda que possvel a sua instituio em casos excepcionais, o que est na linha da tentativa de
modificao das normas sobre a matria. Nessa linha, enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, nos seguintes
termos: A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redao aos arts. 1.583 e 1.584, do Cdigo Civil, no se restringe guarda
unilateral e guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada situao do filho, em atendimento ao
princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. A regra se aplica a qualquer modelo de famlia (atualizados os
Enunciados n. 101 e 336, em razo de mudana legislativa, agora abrangidos por este Enunciado) (Enunciado n. 518 do
CJF/STJ).
Guarda compartilhada ou guarda conjunta: hiptese em que pai e me dividem as atribuies relacionadas ao filho, que ir
conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Ilustrando, o filho tem apenas um lar, convivendo sempre que
possvel com os seus pais, que esto sempre presentes na vida cotidiana do filho. Essa forma de guarda a mais
recomendvel, e, exatamente por isso, quanto ao art. 1.583 do CC/2002 em sua redao original, que tratava da
determinao da guarda por acordo entre os cnjuges, previa o Enunciado n. 101 do CJF/STJ que essa guarda poderia ser
tanto a unilateral quanto a compartilhada, desde que atendido o maior interesse da criana (best interest of the child). Frise-
se que foi tal entendimento doutrinrio que motivou a alterao legislativa em 2008, passando a guarda compartilhada a ser
a prioridade. Com o devido respeito a quem pensa de forma contrria, a Lei 13.058/2014 parece no tratar de guarda
compartilhada, ao reconhecer a possibilidade de dupla residncia para o filho, utilizando tambm o termo diviso
equilibrada. Assim, fica uma questo para reflexo: seria uma lei sobre guarda compartilhada obrigatria ou uma lei sobre
guarda alternada obrigatria?
Guarda da nidao ou aninhamento: conforme explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, trata-se de
modalidade comum em Pases europeus, presente quando os filhos permanecem no mesmo domiclio em que vivia o casal
dissolvido, revezando os pais em sua companhia (Novo curso, 2. ed., 2012, p. 609). A expresso aninhamento tem relao
com a figura do ninho, qual seja, o local de residncia dos filhos. Alm da falta de previso legal, tal forma de guarda
encontra resistncias econmicas, eis que os pais mantero, alm do ninho, as suas residncias prprias.

Feitas tais consideraes sobre a estrutura da guarda, em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que
a guarda compartilhada no impede sua fixao, at porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condies econmicas.
Muitas vezes no h alternncia da guarda fsica do filho e a no cooperao do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardio
(Manual de direito, 2007, p. 397). No mesmo sentido, cite-se enunciado aprovado na VII Jornada de Direito Civil, de 2015, que
sintetiza a posio majoritria da doutrina brasileira, in verbis: a guarda compartilhada no implica ausncia de pagamento de
penso alimentcia (Enunciado n. 607).
Em reforo, nota-se que o que se compartilha, em regra, a convivncia e no as despesas com a manuteno dos filhos. Em
suma, prevalece a fixao de acordo com o binmio ou trinmio alimentar, tese que permanece com a vigncia da Lei 13.058/2014,
no se podendo admitir julgados que adotam caminho diverso. Nessa linha de pensamento, transcreve-se ementa do Tribunal de
Justia de Minas Gerais:

Apelao cvel. Ao de divrcio consensual. Alimentos para os filhos. Guarda compartilhada. Reduo. A guarda
compartilhada no exclui o pagamento de penso alimentcia, pois o que se compartilha apenas a responsabilidade pela
formao, sade, educao e bem-estar dos filhos, e no a posse dos mesmos. No atendido o binmio necessidade.
Possibilidade que trata o 1. do art. 1.694 do CCB/02, devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau, cabendo a
sua reduo, quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prest-los. Recurso conhecido e provido (TJMG,
Apelao Cvel 1.0358.07.014534-9/0011, Jequitinhonha, 3. Cmara Cvel, Rel. Des. Albergaria Costa, j. 20.08.2009, DJEMG
02.10.2009).

O art. 1.585 do Cdigo Civil tambm foi alterado pela Lei 13.058/2014. Originalmente, previa o comando a aplicao dos arts.
1.583 e 1.584 para a guarda fixada em sede de cautelar de separao de corpos do casal. Agora a nova redao do comando a
seguinte: em sede de medida cautelar de separao de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixao
liminar de guarda, a deciso sobre guarda de filhos, mesmo que provisria, ser proferida preferencialmente aps a oitiva de ambas
as partes perante o juiz, salvo se a proteo aos interesses dos filhos exigir a concesso de liminar sem a oitiva da outra parte,
aplicando-se as disposies do art. 1.584. Em suma, ampliava-se o mesmo tratamento para outras cautelares possveis na prtica
familiarista, recomendando-se a oitiva dos genitores, inclusive para que seja vivel a guarda compartilhada (ou alternada).
Todavia, cumpre esclarecer, mais uma vez, que as cautelares especficas foram extintas pelo Novo Cdigo de Processo Civil.
Assim, ser necessrio situar tais procedimentos entre as medidas de tutela de urgncia, tratadas nos arts. 300 a 311 do CPC/2015.
Somente a prtica e o tempo podero demonstrar qual o correto enquadramento no futuro.
Em casos excepcionais, havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, visando tambm a esse melhor interesse,
regular de maneira diferente as regras outrora analisadas (art. 1.586 do CC/2002). Todas essas normas devem ser aplicadas aos casos
de invalidade do casamento, ou seja, de casamento inexistente, nulo e anulvel (art. 1.587 do CC/2002). Aqui, nesses dois ltimos
comandos, no h qualquer mudana engendrada pela Lei 13.058/2015.
Se o pai ou a me contrair novas npcias, no perder o direito de ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados por
mandado judicial, provado que no so tratados convenientemente (art. 1.588 do CC/2002). Como se constata, deve sempre
prevalecer o melhor interesse do menor, nos termos do Enunciado n. 337 do CJF/STJ, tambm da IV Jornada de Direito Civil: O
fato de o pai ou a me constiturem nova unio no repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia,
salvo quando houver comprometimento da sadia formao e do integral desenvolvimento da personalidade destes. Tambm no
houve qualquer mudana em tal dispositivo.
Determina o art. 1.589 da atual codificao material, tambm sem alteraes, que o pai ou a me, em cuja guarda no estejam
os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem
como fiscalizar sua manuteno e educao. Para ilustrar, trazendo aplicao do dispositivo a respeito da regulamentao de visitas
a favor do pai, transcreve-se:

Regulamentao de direito de visitas. Preponderncia dos interesses da criana. Convivncia com o pai que necessria
para seu bom desenvolvimento psicolgico e emocional. Direito natural do pai consagrado no art. 1.589 do Cdigo Civil de
2002. Visita fora da casa materna, aos domingos, das 9 s 19 horas, que razovel e se mostra benfica formao afetiva da
criana. Inexistncia de motivo concreto para restrio, devendo a autora adaptar sua rotina e da criana para que esta ltima
possa estar na companhia do pai. Jurisprudncia dominante neste TJSP e no STJ. Deciso parcialmente reformada. Recurso
provido em parte (TJSP, Apelao Cvel 669.353.4/4, Acrdo 4220130, Franca, 4. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia
da Cunha, j. 26.11.2009, DJESP 18.12.2009).

Como novidade anterior, a Lei 12.398/2011 introduziu expressamente no art. 1.589 do CC/2002 o direito de visitas a favor dos
avs, observado o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. Consigne-se que a jurisprudncia j admitia tal direito,
no havendo grande novidade na alterao legislativa (por todos: TJRS, AI 70035611953, 7. Cm., Rel. Des. Andr Luiz Planella
Villarinho, j. 11.08.2010, DJERS 19.08.2010; e TJSP, AI 572.373.4/3, 3. Cm. Dir. Priv., Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 28.04.2009,
DJESP 19.06.2009). Na verdade, o que se espera que o direito de visitas seja estendido a outras hipteses, como no caso de
padrastos e madrastas.
Da IV Jornada de Direito Civil, o ltimo e importante enunciado a respeito da guarda de filhos o de nmero 338, a saber: A
clusula de no tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integrem, de modo direto ou reflexo, as
novas relaes familiares. De acordo com o teor do enunciado doutrinrio, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja
ela pai, me, av, parente consanguneo ou socioafetivo, poder perd-la ao no dar tratamento conveniente ao incapaz. O
enunciado, com razo, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exerccio da guarda de acordo com o maior interesse da
criana e do adolescente. Tal premissa doutrinria deve ser plenamente mantida com a emergncia da Lei 13.058/2014.
As disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes, conforme
determina o art. 1.590 do CC/2002, tambm sem alterao recente. Assim, a ttulo de exemplo, a hiptese de fixao de guarda de
um filho maior, que foi interditado relativamente por ser um brio habitual ou viciado em txicos. Vale lembrar, a propsito, que a
Lei 13.146/2015 conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficincia , alterou substancialmente a teoria das incapacidades,
modificando de forma substancial os arts. 3. e 4. do Cdigo Civil. Na nova realidade legislativa brasileira no existem maiores que
sejam absolutamente incapazes.
Por derradeiro, esclarea-se que a Lei 13.058/2014 tambm alterou o art. 1.634 do Cdigo Civil, a ser abordado mais frente, na
presente obra.

4.2.7 Alimentos na dissoluo do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos ps-divrcio


Como notrio, o impacto da culpa em relao aos alimentos j era menor com o Cdigo Civil de 2002, se comparado com o
sistema anterior, da Lei do Divrcio. Vejamos o porqu.
Em regra, pelo sistema anterior, da Lei 6.515/1977, o cnjuge culpado pelo fim da relao no podia pleitear alimentos do
inocente, eis que o inocente poderia pleitear do culpado, dentro do binmio possibilidade/necessidade (arts. 19 a 23 da Lei
6.515/1977).
Entretanto, o Cdigo Civil de 2002 alterou significativamente a matria, passando a determinar que o culpado pela separao
judicial tem direito aos alimentos indispensveis sobrevivncia (denominados alimentos necessrios ou naturais), conforme
preceitua o seu art. 1.694, 2.. A matria complementada pelo art. 1.704, pargrafo nico, da mesma codificao que enuncia que
o culpado somente poder pleitear tais alimentos se no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho.
Com a emergncia da Emenda do Divrcio, fica em dvida a manuteno de tais dispositivos no sistema de Direito de Famlia
brasileiro, podendo ser apontadas trs correntes doutrinrias.
A primeira, a que est filiado Paulo Lbo, sustenta que diante da impossibilidade total de discusso de culpa no casamento, tais
dispositivos esto totalmente revogados ou devem ser tidos como no recepcionados pelo novo Texto Constitucional. Sendo assim,
os alimentos devem ser fixados de acordo com o binmio necessidade/possibilidade, ou com o trinmio
necessidade/possibilidade/razoabilidade (Divrcio Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em:
21 fev. 2010). Esse tambm o posicionamento de Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno.
A segunda corrente admite a discusso do contedo de tais comandos legais, mas apenas em ao autnoma de alimentos.
Assim, no houve revogao das normas do Cdigo Civil de 2002 citadas. Esse o entendimento de Jos Fernando Simo, Cristiano
Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.
Por fim, a terceira corrente argumenta pela possibilidade de discusso da culpa na ao de divrcio, podendo a questo de
alimentos ser definida na prpria demanda ou em ao autnoma, a critrio dos cnjuges. Do mesmo modo da corrente anterior,
no houve revogao dos dispositivos destacados. Essa a posio do presente autor e de lvaro Villaa Azevedo.
Pois bem, surge questo tormentosa com a edio da Emenda Constitucional 66/2010. Isso porque, como j ficou claro, a
prioridade passa a ser a decretao de divrcio do casal. Nesse contexto, sendo esse decretado, como ser possvel a um ex-cnjuge
pleitear alimentos do outro, seja em ao autnoma ou no, uma vez que o vnculo matrimonial no existe mais?
Em outras palavras, o problema est em saber se possvel o pleito posterior de alimentos quando a sentena do divrcio no
fix-los, porque um dos cnjuges a eles renunciou ou abriu mo. Em uma viso tradicional, a resposta negativa, pelo
desaparecimento do vnculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput do art. 1.694
do CC/2002. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divrcio, parece ganhar corpo a tese de permanncia dos alimentos,
mesmo quando dissolvido o vnculo, o que est fundado no princpio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3., inc. I, da
CF/1988. A esse propsito, leciona Maria Berenice Dias:

Mesmo findo o matrimnio, perdura o dever de mtua assistncia, permanecendo a obrigao alimentar, aps a dissoluo
do casamento. Apesar de a lei no admitir tal expressamente, no pode chegar a concluso diversa. O dever alimentar cessa
somente pelo novo casamento do beneficirio (art. 1.708). Como s h a possibilidade de novo matrimnio aps o divrcio,
est claro que persiste o encargo mesmo estando os cnjuges divorciados (DIAS, Maria Berenice. Manual, 2010, p. 521).

Insta verificar que a tese dos alimentos ps-divrcio representa aplicao imediata dos princpios constitucionais da dignidade
humana e da solidariedade social nas relaes privadas, nos termos do que enuncia o art. 5., 1., do Texto Maior. Trata-se,
portanto, de um exemplo claro de eficcia horizontal imediata dos direitos fundamentais, ou seja, de aplicao direta das normas
constitucionais que protegem a pessoa humana nas relaes entre particulares, sem qualquer ponte infraconstitucional.
Deve ficar claro que a fixao dos alimentos ps-divrcio possibilita que a decretao do fim do casamento seja fixada como
prioridade pelo juiz da causa, dissolvendo-se o vnculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma sentena parcial.
As demais questes, tais como os alimentos, o uso do nome e a partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja
na prpria ao de divrcio ou em ao autnoma. Reafirma-se, assim, a tese dos captulos de sentena, inaugurada por Caetano
Lagrasta Neto e Cndido Dinamarco e adotada expressamente pelo art. 356 do CPC/2015.
Em suma, o melhor caminho parece ser o de viabilidade jurdica dos alimentos ps-divrcio, pois caso contrrio a Emenda
Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando.

4.2.8 A responsabilidade civil em decorrncia da dissoluo do casamento


Tema que vem conquistando espaos no Direito de Famlia brasileiro o relativo responsabilidade civil em decorrncia da
dissoluo do casamento, a gerar a responsabilidade civil na conjugalidade. Pela proposta da presente obra, como manual de Direito
Civil, resolvemos introduzir o assunto neste livro, at pelas repercusses prticas que podem surgir em decorrncia da aprovao da
EC 66/2010. Vejamos o assunto, em diviso pontual.

4.2.8.1 Introduo. Direito de famlia e responsabilidade civil. Premissas fundamentais para a compreenso do
tema
Na ps-modernidade jurdica constante a existncia de dilogos cientficos interdisciplinares. A interdisciplinaridade prope
uma interao entre as cincias, sendo considerada, conforme ensina Ldia Reis de Almeida Prado, a mais recente tendncia da
teoria do conhecimento, que decorre da modernidade. Essa tendncia visa a possibilitar que, na produo do saber, no incida o
radical cientificismo formalista (objetivismo) ou o exagerado humanismo (subjetivismo), caracterizando-se por ser obtida a partir
de uma predisposio para um encontro entre diferentes pontos de vista, oriundos das mais diversas variantes cientficas. A par
dessa viso, resume a doutrinadora que a interdisciplinaridade leva, de forma criativa, transformao da realidade e ao saber com
sabor (PRADO, Ldia Reis de Almeida. O juiz, 2003, p. 3).
Nesse contexto, defende-se a tese das interaes entre as diversas cincias sociais, como o Direito e a Sociologia; o Direito e a
Filosofia; o Direito e a Psicologia. No prprio Direito so constantes as manifestaes no sentido de uma complementaridade entre
os diversos ramos jurdicos, como o caso do Direito Civil e do Direito Constitucional. Como uma das marcas da ps-modernidade
a abundncia de fontes legislativas, so investigadas possibilidades de dilogos entre as manifestaes jurdicas, a orientar o
aplicador e cientista do Direito (vide a teoria do dilogo das fontes: JAYME, Erik. Identit Recueil..., 1995; MARQUES, Claudia
Lima. Contratos..., 2005, p. 663).
As interfaces, as interligaes mutualistas, entre os diversos ramos do Direito Civil, tambm so constantes na
contemporaneidade. As mais marcantes so as interaes entre o Direito de Famlia e o Direito das Obrigaes. Ilustrando, surgem
trabalhos que pregam a aplicao de princpios prprios do Direito Contratual para o Direito de Famlia. Na mesma linha, a
responsabilidade civil tem incidido nas relaes familiares, seja nas relaes de parentalidade ou de conjugalidade. Entre pais e
filhos, um dos temas mais debatidos pela civilstica nacional se refere tese do abandono afetivo, abandono paterno-filial ou teoria
do desamor, outrora destacada. Entra em debate, amplamente, se o pai que no convive com o filho, dando-lhe afeto ou amor, pode
ser condenado a indeniz-lo por danos morais. Nas relaes conjugais, o tema da responsabilidade civil na matrimonialidade tem
permeado as manifestaes jurisprudenciais, com uma quantidade enorme de variaes.
Para a anlise de todo esse temrio, quatro premissas fundamentais devem ser aqui fixadas.
A primeira premissa refere-se normal incidncia das regras relativas responsabilidade civil ao Direito de Famlia. No se
pode mais admitir a antiga separao entre os Direitos Patrimoniais caso dos temas de Direito das Obrigaes e os Direitos
Existenciais como propriamente o Direito de Famlia. cedio que tambm os institutos obrigacionais e contratuais tm como
cerne a pessoa humana, surgindo normas protetivas de ordem pblica, como aquelas relacionadas com os princpios sociais
contratuais. No entanto, dentro do Direito de Famlia, h normas de cunho patrimonial, de ordem privada, que at podem ser
contrariadas pela autonomia privada dos envolvidos por serem dispositivas. Por tal concluso, no se pode admitir a ideia de que os
princpios do Direito das Obrigaes no possam influenciar o Direito de Famlia, ou vice-versa. Os dilogos so salutares mesmo
no prprio Direito Civil.
A segunda premissa relaciona-se ao conceito de culpa, primaz para a interseco que aqui se prope, um conceito unificador do
sistema de responsabilidade civil. A culpa em sentido amplo, ou lato sensu, ainda consta como fundamento do ato ilcito, previsto
no art. 186 do atual Cdigo Civil, pelo qual este cometido por aquele que, por ao ou omisso voluntria (dolo), negligncia ou
impercia (culpa em sentido estrito, ou stricto sensu), violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A
responsabilidade civil tambm est, em geral, fundada na culpa, pela meno ao ato ilcito que consta do art. 927, caput, do Cdigo
de 2002.
Voltando fundamental discusso quanto segunda premissa, imperiosa a concluso no sentido de que a culpa do ato ilcito e
da responsabilidade civil a mesma culpa motivadora do fim do casamento. Ambas trazem a concepo do desrespeito a um dever
preexistente, o que est inspirado no clssico conceito de Chironi (CHIRONI, G. P. La colpa Colpa, 1925, p. 5). Pode-se ainda
utilizar a construo de Von Thur, que visualiza a culpa, em sentido amplo, como um comportamento reprovado pela lei,
caracterizando a violao de um contrato ou o cometimento de um ato ilcito (VON THUR, A. Tratado, 1934, t. I, p. 275).
Por tal concluso, no sentido de que as duas culpas so as mesmas, surge um contraponto em relao queles que pretendem a
extino total da culpa nas aes de divrcio. Se a culpa ser analisada para os fins de responsabilizao civil como se verifica ,
tambm o pode ser para pr fim ao casamento. Seria ilgico pensar em metade da culpa somente para a imputao da
responsabilidade civil, e no para findar a comunho plena de vida. Em suma, possvel cumular a ao de divrcio com
responsabilidade civil, correndo tal demanda na Vara da Famlia. Mais uma vez, poder o magistrado cindir a sentena,
divorciando, prima facie, o casal e seguindo no feito para a discusso do dever de indenizar.
Como terceira premissa, h a convico de que a responsabilidade civil que surge nas relaes de conjugalidade ,
essencialmente, uma responsabilidade extracontratual. Em uma viso contratual que ainda persiste, moderna ou clssica, no se
pode admitir que o casamento seja um contrato, uma vez que este relacionado a um contedo patrimonial, conforme consta do
art. 1.321 do Cdigo Civil italiano, dispositivo que serve de inspirao. Por certo que surgem conceitos ps-modernos de contratos,
como aquele exposto por Paulo Nalin, que relacionam o contrato a contedos existenciais, mas tal viso ainda no persiste entre
ns (NALIN, Paulo. Do contrato, 2005, p. 255). Alis, se tal construo prevalecer no futuro, todo o Direito Civil se resumir aos
contratos em um claro neocontratualismo expansivo , surgindo os contratos de Direito das Coisas, contratos de Direito de
Famlia, e assim sucessivamente (PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos..., 2007, p. 89).
Reforando a natureza extracontratual, mesmo aqueles que veem no casamento um contrato de natureza especial, caso de
Incio de Carvalho Neto, entendem que no se pode admitir aos cnjuges que cometem atos ilcitos violando direitos alheios o
desrespeito de clusulas decorrentes da autonomia privada (CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade..., 2004, v. IX Srie
Pensamento Jurdico). Em havendo um ato ilcito extracontratual, deve servir como norte o outrora citado art. 186 do Cdigo Civil,
pelo qual o ato ilcito exige a presena de dois elementos: a) a violao de um direito, essencialmente de natureza subjetiva ou
pessoal, e b) um dano que pode ser material ou imaterial.
Encerrando, como ltima e quarta premissa fundamental para o presente trabalho, necessria a aplicao das regras bsicas
da responsabilidade civil para as relaes casamentrias, para que o dilogo que aqui se prope seja vivel metodolgica e
juridicamente. Assim, no se podem esquecer os elementos clssicos da responsabilidade civil, que so, em geral: a) a conduta
humana, b) a culpa lato sensu, ou em sentido amplo, c) o nexo de causalidade; d) o dano ou prejuzo.
Como decorrncia lgica dessa quarta premissa, no se pode olvidar as tendncias contemporneas da responsabilidade civil,
os novos paradigmas que surgem. Na civilstica nacional, trazendo profundo estudo a respeito das novas vertentes da
responsabilidade civil, destaca-se a obra de Anderson Schreiber, que representa marco terico do tema na contemporaneidade
(SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas..., 2007). Nessa obra, so apresentados como novos paradigmas fundamentais para a
responsabilidade civil: a) o ocaso da culpa, ou seja, a perda de sua importncia; b) a flexibilizao do nexo de causalidade; c) os
novos danos; d) a seleo dos interesses merecedores de tutela; e) a clusula geral de dano e a ponderao de interesses; f) a
reparao do dano e o desincentivo a demandas frvolas; g) a evoluo do conceito de responsabilidade para a solidariedade.
Fixadas as premissas fundamentais relativas ao tema, parte-se ao estudo dos danos reparveis que podem decorrer da relao
casamentria.

4.2.8.2 A responsabilidade civil nas relaes casamentrias. Os danos reparveis


Para que o ato ilcito esteja presente, o dano deve estar caracterizado, o que pode ser retirado do to mencionado art. 186 do
atual Cdigo Civil Brasileiro. Nesse aspecto, houve uma sensvel mudana estrutural no que concerne ilicitude civil, uma vez que a
sua frmula pressupe a existncia do dano somada violao de um direito alheio. No Cdigo Civil anterior, o dano no era tido
como elemento imprescindvel do ato ilcito, uma vez que o seu art. 159 o previa pela presena da citada leso ou pela existncia do
dano.
Anote-se que no caso do surgimento do dever de indenizar, o art. 927 da codificao enuncia do mesmo modo o dano como
pressuposto objetivo da responsabilidade civil. A norma est orientada pelo art. 5., inc. V, da Constituio Federal, que assegura a
todos o direito de resposta, na proporo do agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem.
Juridicamente o dano pode ser tido como um prejuzo, que gera, como derivativo, o dever de reparar ou indenizar. Essa a
ideia, entre tantos, do clssico Aguiar Dias:

Como, para ns, possvel, como j insinuamos, exigir-se que a noo de dano se restrinja ideia de prejuzo, isto , o
resultado da leso, s por isso mostra mais adequada do que a de Carnelutti a definio de Fischer, que considera o dano nas
suas duas acepes: a) a vulgar, de prejuzo que algum sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagao de quem
seja o autor da leso de que resulta; b) a jurdica, que, embora partindo da mesma concepo fundamental, delimitada pela
sua condio de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuzo sofrido pelo sujeito de direitos em consequncia da
violao destes por fato alheio. Assim, a leso que o indivduo irrogue a si mesmo produz dano, em sentido vulgar. Mas tal
dano no interessa ao direito. O suicdio, por exemplo, no punido pelas leis penais, apesar do seu carter pblico. Tem-se a
impresso, contudo, de que a no punio do suicdio no , como a se afirma, efeito do desinteresse do legislador penal, mas
efeito da impossibilidade de efetiv-la (AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade..., 1944, t. II, p. 284-285).

Em sentido equnime, conforme Rubens Limongi Frana, o dano uma perda, um depauperamento calcado na raiz da,
proveniente do antigo particpio dare, indicando uma certa abdicao inflingida (Lucio Bove, Danno, in Novssimo Digesto Italiano,
v. 5, p. 144) (LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva, 1977, v. 22, p. 220). Os primeiros danos aceitos como
reparveis foram os danos materiais, decorrentes de perdas patrimoniais.
Como evoluo do tema, os ordenamentos jurdicos passaram a admitir os danos imateriais, morais. No caso brasileiro, as
discusses atinentes reparabilidade foram encerradas com a Constituio Federal de 1988, pelas previses do art. 5., incs. V e X.
Em 1992, o Superior Tribunal de Justia editou a ementa da Smula 37, admitindo a cumulao dos danos materiais e morais,
decorrentes do mesmo fato e em uma mesma ao.
A tendncia doutrinria e jurisprudencial de ampliar os danos reparveis. Com isso j se admitem os danos estticos como
cumulveis com os danos materiais e morais, conforme a Smula 387 do Superior Tribunal de Justia. Seguindo tal tendncia
ampliadora, o mesmo tribunal, no rumoroso caso das mulheres que tomaram plulas anticoncepcionais de farinha, admitiu danos
morais coletivos por leso a vrios direitos da personalidade ao mesmo tempo (STJ, REsp 866.636/SP, 3. Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312).
Partindo para a anlise concreta dos danos que podem decorrer do casamento, pode-se falar em danos materiais, incidindo
plenamente as regras referentes s perdas e danos, tratadas entre os arts. 402 e 404 do Cdigo Civil. Em suma, so reparveis os
danos emergentes o que efetivamente se perdeu e os lucros cessantes o que razoavelmente se deixou de lucrar.
Como exemplo de danos emergentes podem ser citados os males que o marido causar esposa, fazendo com que ela tenha que
fazer tratamento psicolgico para se recuperar. Ilustrando os lucros cessantes, pode-se imaginar a hiptese em que o dano causado
por um cnjuge ao outro impede que o ltimo desenvolva a sua atividade produtiva ou profissional.
Da prtica jurisprudencial, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul entendeu pela presena de danos materiais alm de
danos morais presumidos , em caso em que o marido no cumpriu com obrigao assumida na separao judicial, fazendo com
que o veculo da esposa fosse apreendido judicialmente pela presena de alienao fiduciria em garantia no adimplida:
Apelaes cveis. Responsabilidade civil. Ao indenizatria por danos materiais e morais. Descumprimento de acordo em
ao de separao consensual que culminou na busca e apreenso do carro da autora, que se encontrava com clusula de
alienao fiduciria. Dano material configurado. Danos morais. Majorao no acolhida. Juros moratrios a partir do evento
danoso. Inteligncia da Smula n. 54 do STJ. Compensao de honorrios. Impossibilidade. 1. O ru deve responder pelos
danos causados autora em decorrncia de inadimplemento de obrigao assumida na ao de separao consensual
(pagamento das prestaes oriundas de financiamento de veculo que estava alienado fiduciariamente), que culminou na busca
e apreenso do carro. 2. Danos materiais, impossibilidade de restituio do valor integral do automvel como pretendido pela
autora, pena de se estar onerando duplamente o requerido, que j havia adimplido parte considervel do valor do bem. 3.
Danos morais in re ipsa arbitrados em consonncia com as peculiaridades do caso concreto. 4. Conquanto o valor
indenizatrio tenha sido arbitrado em salrios mnimos na sentena, devem ser aplicados juros moratrios de 1% ao ms a
contar da data do evento danoso (data da busca e apreenso do veculo), pois incidente o teor da Smula n. 54 do STJ.
Correo monetria a partir da data da sentena recorrida, provendo-se, neste ponto, o apelo do demandado. 5. Improcede o
pleito de compensao dos honorrios advocatcios, porquanto a autora litiga sob o plio da AJG, precedentes
jurisprudenciais. Apelo da autora improvido. Provido parcialmente o do ru (TJRS, Acrdo 70024207490, Horizontina, 10.
Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 28.08.2008, DOERS 08.09.2008, p. 39).

No que tange aos danos morais, como se ver, numerosos so os casos da jurisprudncia reconhecendo a sua reparao na
relao entre os cnjuges, havendo at casos curiosos de discusso acerca da responsabilizao de um pela inscrio do nome do
outro em cadastro de inadimplentes (TJRS, Agravo de Instrumento 70018969071, 9. Cmara Cvel, Rel. Iris Helena Medeiros
Nogueira, j. 27.03.2007). De qualquer maneira, a jurisprudncia tem seguido a velha lio segundo a qual os danos morais no se
confundem com os meros aborrecimentos ou transtornos suportados pela pessoa em seu cotidiano, premissa que incide tambm
nas relaes familiares. Nesse sentido, do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

Indenizao. Dano moral. Separao judicial. Agresso fsica. Dever de indenizar. Quantum. Fixao a critrio do julgador.
Danos materiais. Prova. nus do requerente. Para que se possa impor a responsabilidade da reparao do dano, necessrio
que a culpa imputada ao ofensor esteja robustamente demonstrada, sendo indispensvel que a vtima demonstre cabalmente a
ocorrncia dos trs elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a culpa e o nexo de causalidade.
Os aborrecimentos e mgoas decorrentes de separao judicial no tm o condo de por si s causar dano ao patrimnio moral
da parte e acarretar a respectiva indenizao. Se a parte alega que sofreu prejuzos materiais, a ela incumbe a prova, eis que fato
constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Para a fixao do montante indenizatrio, deve ser levada em
considerao a dupla finalidade da reparao, qual seja, a de punir o causador do dano, buscando um efeito repressivo e
pedaggico e de propiciar vtima uma satisfao, sem que isto represente um enriquecimento sem causa, devendo o valor da
indenizao ser hbil reparao dos dissabores experimentados pela vtima (TJMG, Apelao Cvel 1.0024.04.520720-
6/0011, Belo Horizonte, 15. Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Affonso da Costa Crtes, j. 15.05.2008, DJEMG 11.06.2008).

Repise-se que os danos estticos so tidos como terceira modalidade de dano pelo Superior Tribunal de Justia desde o incio
da dcada, cumulveis com os danos morais e materiais, culminando esse entendimento com a edio no ano de 2009 da sua
Smula 387. O art. 5. da Lei 11.340, de 2006 (Lei Maria da Penha), determina expressamente que haver violncia domstica contra
a mulher nos casos de leso ou sofrimento fsico. Nos conflitos conjugais podem ser encontradas decises de reparao de danos
morais, em decorrncia de agresses praticadas por ex-marido ex-mulher (TJRJ, Acrdo 13.223/2000, Rio de Janeiro, 3. Cmara
Cvel, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 29.03.2001). Obviamente que tais danos podem incluir os estticos, na esteira da
jurisprudncia do STJ.
Nesse contexto, pode-se afirmar, sem maiores dvidas ou divagaes, que cabe cumulao tripla de danos em casos envolvendo
a responsabilidade civil casamentria, englobando os danos materiais, os danos morais e os danos estticos. Em todos os casos, a
indenizao mede-se pela extenso do dano, conforme a regra enunciada pelo caput do art. 944 do Cdigo Civil. Todavia, havendo
excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir a indenizao por equidade (art. 944, pargrafo
nico, do CC), principalmente se houver culpa concorrente da prpria vtima para o prprio evento-prejuzo (art. 945 do CC).
Olhando para os prximos anos, a tendncia de reconhecimento de novas categorias, propriamente daquelas que conduzem
coletivizao dos prejuzos. Desse modo, qui o futuro revela situaes de danos morais coletivos ou mesmo de danos difusos ou
sociais relativos s relaes casamentrias.

4.2.8.3 A possibilidade anterior de discusso da reparao de danos em sede de separao judicial. Impacto
com a EC 66/2010 e com o Novo CPC
Tema de grande relevncia, que sempre dividiu os civilistas e processualistas, o relativo possibilidade de discusso da
reparao de danos em sede de ao de separao ou de divrcio, bem como a necessidade de uma ao especfica para tanto.
Em sede doutrinria, Yussef Said Cahali foi um dos pioneiros a enfrentar o assunto, filiando-se entre aqueles que admitiam a
reparao civil na prpria ao de separao judicial (CAHALI, Yussef Said. Separao..., 2005, p. 821). Em sintonia parcial, Rolf
Madaleno era favorvel referida cumulao, desde que a propositura da demanda ocorresse logo aps o evento danoso, sob pena
de incidncia do perdo tcito, no havendo qualquer incompatibilidade de ritos processuais (MADALENO, Rolf. Curso, 2008, p.
294-296). Regina Beatriz Tavares da Silva outra doutrinadora que sempre se posicionou de forma favorvel cumulao dos
danos morais na prpria ao de separao, conforme sua tese de doutorado defendida na Universidade de So Paulo (PAPA DOS
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparao..., 1999, p. 175).
No entanto, analisando a questo processual, Incio de Carvalho Neto no se dizia favorvel cumulao de demandas, diante
do que constava do art. 292 do Cdigo de Processo Civil de 1973 dispositivo repetido pelo art. 327 do Cdigo de Processo Civil de
2015 , uma vez que o pedido reparatrio de competncia da Vara Cvel, enquanto que o de separao de competncia da Vara
da Famlia (CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade, p. 275).
A respeito da separao judicial, na jurisprudncia paulista, podem ser encontradas decises no sentido de impossibilidade de
cumulao, diante das diversidades dos pedidos e das consequentes repercusses (TJSP, Agravo de Instrumento 128.863-4, So
Paulo, 6. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Antnio Carlos Marcato, j. 06.04.2000).
Entretanto, sempre existiram julgados em sentido oposto, pela cumulao, uma vez que existe compatibilidade entre os ritos da
ao de separao judicial e de responsabilidade civil. Ilustrando: Separao judicial litigiosa. Cumulao com indenizao por
dano moral. Admissibilidade, em tese. Ritos procedimentais idnticos. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento 435.183-
4/6-00, So Paulo, 9. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Jos Luiz Gavio de Almeida, j. 14.02.2006).
O Superior Tribunal de Justia, em importante precedente, admitiu a cumulao dos danos morais entre os cnjuges na ao de
separao judicial, merecendo destaque a sua ementa:

Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparao). Cabimento. 1. O cnjuge
responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse
da criana. H permisso legal para que se regule por maneira diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais,
justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor. 2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no
divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge
responsvel exclusivo pela separao. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma
conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil [de 1916], para admitir a obrigao de
se ressarcirem danos morais (STJ, REsp 37.051/SP, Rel. Min. Nilson Naves, 3. Turma, j. 17.04.2001, DJ 25.06.2001, p. 167).

Com o fim da separao judicial mesmo com o tratamento constante do Novo CPC, reafirme-se , fica em dvida a
possibilidade de cumulao da reparao de danos na ao de divrcio. O problema ganha um realce especial, pois o entendimento
consolidado anterior era por sua impossibilidade, conforme antes destacado. Complementando, conforme apontava Yussef Said
Cahali, no divrcio direto havia irrelevncia da causa eventualmente culposa na separao de fato (CAHALI, Yussef Said.
Separao, p. 1.071-1.073). A jurisprudncia h mais de uma dcada tem seguido esse caminho, afastando discusses relativas
culpa no divrcio direto (STJ, REsp 40.020/SP, 4. Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 22.08.1995, DJ 02.10.1995, p.
32.366).
Na opinio deste autor, reafirme-se, a Emenda do Divrcio gera uma importao conceitual de discusso da culpa, da separao
judicial para o divrcio judicial. Em suma, em casos de maior gravidade, como aqueles de violncia domstica, a culpa que dissolve
o casamento a mesma que imputa a responsabilidade civil. Essa ao de divrcio cumulada com reparao de danos corre na Vara
da Famlia.
Eventualmente o juiz pode mitigar a culpa, como nos casos de culpa recproca, o que representa uma compensao de culpas,
comum nas aes de responsabilidade civil. Ademais, possvel que o magistrado decrete o divrcio na prpria ao e siga na
discusso das questes de responsabilidade civil, o que melhor do ponto de vista da economia processual e, pelo que consta do art.
356 do Novo CPC, que possibilita o julgamento antecipado parcial de mrito.
Alguns julgados recentes, prolatados aps a emergncia da Emenda do Divrcio, tm seguido tal soluo. Nesse trilhar, do
Tribunal de Minas Gerais: Apelao cvel. Ao de divrcio c/c alimentos e indenizao por danos morais. Cumulao. Artigo 292
do CPC. Requisitos presentes. Extino prematura do feito. Sentena cassada. Inexiste bice cumulao do pedido de divrcio
com o de indenizao por danos morais quando este tem por causa de pedir a suposta violao dos deveres matrimoniais pelo
cnjuge requerido, competindo ao Juzo de Famlia a deliberao sobre a integralidade da lide instaurada (TJMG, Apelao Cvel
1.0433.12.019285-4/001, Rel. Des. Afrnio Vilela, j. 19.02.2013, DJEMG 01.03.2013).
O Tribunal do Paran, igualmente, julgou da mesma maneira, sendo pertinente colacionar a ementa do decisum: Agravo de
instrumento. Ao de divrcio. Cumulao com pedido de arrolamento de bens e indenizao por danos morais. Possibilidade.
Inexistncia de incompatibilidade entre as pretenses. Evidente relao de pertinncia entre os pedidos. Adoo do procedimento
ordinrio. Competncia do juzo de famlia. Observncia dos requisitos previstos no artigo 292 do Cdigo de Processo Civil.
Deciso reformada. Recurso provido (TJPR, Agravo de Instrumento 0809738-1, Curitiba, 12. Cmara Cvel, Rel. Des. Clayton
Camargo, DJPR 01.03.2012, p. 297).
Por fim, a confirmar a tese proposta por este autor nas edies anteriores desta obra, preciso acrdo do Tribunal do Rio
Grande do Sul esclarece que a circunstncia de ter sido feito acordo no que diz com o pleito de divrcio (resultado da
transformao consensual do pedido original de separao judicial), no afasta as demais pretenses inicialmente deduzidas, dentre
elas a de indenizao por dano moral. No h qualquer incompatibilidade lgica entre o acordo efetuado quanto pretenso
principal (divrcio) e o prosseguimento do feito quanto s pretenses acessrias. O fato de ser ou no acolhida essa pretenso
matria de mrito, cuja anlise deve ocorrer ao final, em sentena, aps regular dilao probatria. Rejeitadas as preliminares,
negaram provimento. Unnime (TJRS, Agravo 147192-44.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 8. Cmara Cvel, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, j. 05.05.2011, DJERS 13.05.2011).
Reafirme-se que o que era uma tese passou a ser adotado expressamente pelo Novo Cdigo de Processo Civil. Nos termos do
seu art. 356, o juiz poder decidir parcialmente o mrito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se
incontroverso ou estiver em condies de julgamento imediato, pela desnecessidade da produo de provas ou por revelia de ru.
Sendo assim, acreditamos que as ltimas solues jurisprudenciais, de admisso da cumulao da ao de divrcio com
reparao de danos, e competncia da Vara da Famlia, sejam incrementadas nos prximos anos, na vigncia do Estatuto Processual
emergente.

4.2.8.4 A reparao dos danos por quebra da fidelidade (antigo adultrio)


O dever de fidelidade o primeiro a ser descrito no atual Cdigo Civil como um dos deveres do casamento (art. 1.566, inc. I).
Assim era tambm no Cdigo Civil de 1916 (art. 231, inc. I). Na viso clssica, a fidelidade a qualidade de quem fiel; lealdade,
firmeza, exatido nos compromissos, probidade, honestidade nos deveres e obrigaes contrados origina-se do vocbulo latino
fidelitas, atis em que se pode ter confiana (de fidelis, e), que provm de fides, ei, significando f, lealdade, sinceridade, firmeza,
segurana, retido, honestidade, integridade, proteo, arrimo, assistncia, socorro, etc. (LIMONGI FRANA, Rubens.
Enciclopdia Saraiva..., 1977, vol. 37, p. 185). No sistema brasileiro, a monogamia princpio do casamento, uma vez que no
podem se casar as pessoas j casadas (art. 1.521, inc. VI, do CC), o que justifica plenamente o citado dever de ser fiel.
Consigne-se que, ps-modernamente, h uma tendncia aos relacionamentos plurais, ao poliamorismo, pregando alguns que a
monogamia um mito, criado para o devido controle social (LIPTON, Judith Eve; BARASH, David P. O mito, 2002;
PIANOVISK, Carlos Eduardo. Famlias In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais..., 2006, p. 193-221). O tema est
aprofundado no prximo captulo da obra, quando do estudo da unio estvel.
Na presente seo, pretende-se analisar justamente as consequncias da quebra da fidelidade para a responsabilidade civil.
Esclarea-se: infidelidade, e no mais adultrio, porque esse tipo penal desapareceu no Brasil pela revogao contida na Lei
11.106/2005.
Inicialmente, cabe analisar se a mera infidelidade, sem maiores repercusses, pode gerar, por si s, o dever de reparar danos ou
prejuzos. O Tribunal do Rio Grande do Sul tem respondido negativamente, o que demonstra uma mudana substancial de
pensamento quanto ao tema, um giro de cento e oitenta graus no sentido do que afirmava a doutrina clssica. Nesse sentido:

Apelao cvel. Ao de divrcio litigioso direto. Indenizao por dano moral. Cerceamento de defesa. Preliminar
rejeitada. Agravo retido desprovido. Cabe ao julgador apreciar, com base no artigo 130 do Cdigo de Processo Civil, quais as
provas necessrias para a instruo do feito, sendo-lhe facultado o indeferimento daquelas que entenda inteis ou ento
protelatrias. Infidelidade. Dano moral. Descabimento. A apelante pretende a condenao do apelado ao pagamento de
indenizao por danos morais, em razo da conduta ilcita do apelado: infidelidade, isto , relao extraconjugal do apelado
com a me e tia da apelante. Esta Corte entende que a quebra de um dos deveres inerentes ao casamento, a fidelidade, no gera
o dever de indenizar. Alm disso, no evidenciada a ocorrncia dos alegados danos morais, porque os fatos delituosos de
infidelidade no so recentes, nem so a causa direta do divrcio movido pelo apelado. A apelante somente veio alegar os
danos decorrentes da infidelidade do apelado, em reconveno, na ao de divrcio direto ajuizada pelo apelado, quando j
est separada de fato do apelado h mais de trs anos e j convivendo com outro companheiro. Preliminar rejeitada, e agravo
retido e recurso de apelao desprovidos (TJRS, Acrdo 70023479264, Santa Maria, 7. Cmara Cvel, Rel. Des. Ricardo
Raupp Ruschel, j. 16.07.2008, DOERS 22.07.2008, p. 34).

Demonstrando essa alterao de rumo e de perspectiva, Paulo Lbo assevera que os valores hoje dominantes no reputam
importante para a manuteno da sociedade conjugal esse dever, que faz do casamento no uma comunho de afetos e interesses
maiores de companheirismo e colaborao, mas um instrumento de represso sexual e de represlia de um contra o outro, quando
o relacionamento chega ao fim (LBO, Paulo. Famlias, 2008, p. 120). Em certo sentido, tem razo o jurista, sendo pertinente
concluir que a quebra da fidelidade, por si s, no gera o dever de reparar danos.
Na mesma esteira, afirma Maria Celina Bodin de Moraes que: O mesmo se diga acerca do descumprimento do chamado
dbito conjugal e da infidelidade, circunstncias normalmente intolerveis para a manuteno da vida em comum. Qual seria o
remdio jurdico para tais violaes de deveres conjugais? Caberia dano moral puro, como de tantas se sustenta? Acredito que o
nico remdio cabvel seja a separao do casal em razo da ruptura da vida em comum. evidente que se vierem acompanhadas
de violncia fsica ou moral, de humilhao contnua diante de terceiros ou dos prprios filhos, nos encontraremos no mbito do
ilcito e haver responsabilizao pelo dano moral infligido (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha (Coord.). Anais..., 2004, p. 411).
Contudo, em algumas situaes de maior gravidade, justifica-se plenamente a incidncia das regras da responsabilidade civil
desde que preenchidos os seus requisitos: a conduta humana; a culpa em sentido amplo a englobar o dolo (inteno de prejudicar)
ou a culpa em sentido estrito (imprudncia, negligncia ou impercia); o nexo de causalidade e o dano ou prejuzo. A ilustrar, o
Tribunal Paulista concluiu pela existncia de danos morais quando se comprova a traio, bem como a existncia de uma filha
extraconjugal, gerando graves repercusses sociais e desequilbrio familiar:

Separao judicial. Pretenso reforma parcial da sentena, para que o autor-reconvindo seja condenado no pagamento de
indenizao por danos morais, bem como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual prpria. Fidelidade
recproca que um dos deveres de ambos os cnjuges, podendo o adultrio caracterizar a impossibilidade de comunho de
vida. Inteligncia dos arts. 1.566, I, e 1.573, I, do Cdigo Civil. Adultrio que configura a mais grave das faltas, por ofender a
moral do cnjuge, bem como o regime monogmico, colocando em risco a legitimidade dos filhos. Adultrio demonstrado,
inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e insuportabilidade do
convvio que restaram patentes. Separao do casal por culpa do autor-reconvindo corretamente decretada. Caracterizao de
dano moral indenizvel. Comportamento do autor-reconvindo que se revelou reprovvel, ocasionando r-reconvinte
sofrimento e humilhao, com repercusso na esfera moral. Indenizao fixada em RS 45.000,00. Alimentos. Possibilidade de
requer-los em ao prpria, demonstrando necessidade. Recurso provido (TJSP, Apelao com Reviso 539.390.4/9,
Acrdo 2.644.741, So Paulo, 1. Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 10.06.2008, DJESP
23.06.2008).

Grave situao relativa responsabilidade civil na conjugalidade envolve a transmisso, entre os cnjuges, de molstia grave,
capaz de gerar o comprometimento da sade do consorte ou mesmo de sua prole. Por bvio que, na maioria das ocasies, a doena
adquirida pelo ato de infidelidade, estando bem demonstrada a relao de causalidade entre o prejuzo e a existncia do
casamento. Entre os clssicos, Aguiar Dias citava o exemplo do cnjuge que transmitia ao consorte molstia contagiosa, hiptese
em que indiferente, para aparecimento do dever de reparao, que a molstia tenha ou no sido comunicada intencionalmente,
bastando para a caracterizao da responsabilidade a simples negligncia ou imprudncia (AGUIAR DIAS, Jos de. Da
responsabilidade, t. 1, p. 390-391).
Como se constata, no importa se a transmisso da doena se deu por dolo ou culpa, havendo sempre o dever de reparar os
danos. Em verdade, havendo culpa leve ou levssima do ofensor, a consequncia a reduo do quantum, nos termos dos arts. 944 e
945 do atual Cdigo Civil, o que no afasta totalmente o dever de indenizar.
Eis aqui mais um caso em que no se pode falar em mitigao da culpa, devendo ela ser atribuda no s para findar a sociedade
conjugal, mas tambm para gerar o dever de reparao. Na prtica, a maioria das hipteses envolve as doenas sexualmente
transmissveis (DSTs) de maior ou menor gravidade. Consigne-se que algumas demandas so reputadas improcedentes por falta de
demonstrao da culpa e do nexo de causalidade (TJRS, Apelao Cvel 70018814897, 9. Cmara Cvel, Rel. Odone Sanguin, j.
25.04.2007).
As hipteses envolvendo amante ou concubina vm sendo debatidas amplamente pela doutrina nacional, havendo uma forte
tendncia de amparo aos seus direitos no futuro. Na contramo, h interpretaes em sentido contrrio, mormente aquelas que
pretendem resolver a questo dos amantes em sede de responsabilidade civil, com a indenizao imaterial do cnjuge trado. Nesse
sentido:

Apelao cvel. Ao de indenizao. Responsabilidade civil. Danos morais. Alegada difamao com ofensa honra. Ru
que, perante o filho da autora e terceiros, comentou ter sido aquela amante h aproximadamente 15 anos. Fato reconhecido
pelo demandado. Confirmao, ademais, em prova testemunhal. Abalo comprovado. Ato ilcito configurado. Obrigao de
indenizar caracterizada. Critrios de fixao do quantum reparatrio. Razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correo
monetria. Matria de ordem pblica. Possibilidade de aplicao ex officio. Inverso dos nus sucumbenciais. Honorrios
advocatcios arbitrados de acordo com o disposto no artigo 20, 3., do Cdigo de Processo Civil. Sentena reformada.
Recurso provido (TJSC, Acrdo 2007.014075-2, Guaramirim, 4. Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins
da Silva, DJSC 27.08.2008, p. 194).

Seguindo essa linha, h acrdo reconhecendo a legitimidade passiva do cnjuge traidor e de sua concubina, devendo ambos
constar no polo passivo da ao:

Litisconsrcio. Ao de indenizao por danos morais movida pela mulher contra o marido que teria praticado adultrio e
sua indigitada parceira. Ao julgada procedente contra ambos. Apelo somente da r. Pretendida execuo do julgado em
relao ao ru. Pedido indeferido pelo Juzo. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade do art. 509 e pargrafo nico do CPC. Regra
que se aplica somente em casos de litisconsrcio necessrio unitrio. Hiptese dos autos de litisconsrcio facultativo.
Inteligncia do art. 47 do CPC. Recurso provido (TJSP, Agravo de Instrumento 356.550-4/6, Ribeiro Preto, 1. Cmara de
Direito Privado, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 21.12.2004).

Todavia, h arestos jurisprudenciais em sentido contrrio. Trazendo concluso mais interessante realidade contempornea,
h julgados afastando a reparao imaterial nas hipteses tais. Ilustrando, transcreve-se polmica deciso do Tribunal de Minas
Gerais:

Responsabilidade civil. Cmplice de esposa adltera. Existncia do dever de fidelidade conjugal. Ausncia de solidariedade
entre o cmplice e a adltera. Ausncia de dever de incolumidade da esposa alheia. Inexistncia de dever de indenizar do
cmplice em relao ao marido trado. A vida em comum impe restries que devem ser seguidas para o bom andamento da
vida do casal e do relacionamento, sendo inconteste que os cnjuges possuem o dever jurdico de fidelidade mtua. Em que
pese ao alto grau de reprovabilidade social daquele que se envolve com pessoa casada, no constitui tal envolvimento qualquer
ilcito de cunho cvel ou penal em desfavor seu. O dever jurdico de fidelidade existe apenas entre os cnjuges e no se estende
a terceiro que venha a ser cmplice em adultrio perpetrado durante o lapso de tempo de vigncia do matrimnio. A
responsabilidade civil decorre de relao contratual ou de imposio legal. Contrato, por bvio, inexiste entre o marido trado
e o ento amante de sua esposa, bem como inexiste qualquer dispositivo legal que obrigue o amsio a manter a incolumidade
da esposa de outrem. Inteiramente incuo, in casu, mostra-se cogitar-se em matria de responsabilidade civil, de solidariedade
dentre o cmplice e a esposa adltera. Apelao principal provida e julgada prejudicada adesiva (TJMG, Apelao Cvel
1.0480.04.057449-7/0011, Patos de Minas, 10. Cmara Cvel, Rel. Des. Cabral da Silva, j. 1..07.2008, DJEMG 22.07.2008).

Ainda a concretizar a prtica, o Superior Tribunal de Justia, mais recentemente, afastou o dever de indenizar do cmplice da
esposa traidora, concluindo que ele no tem o dever de fidelidade em relao ao cnjuge de sua amante, no havendo ilicitude no
ato de traio por este terceiro. O julgado foi assim publicado no Informativo n. 415 do STJ, de novembro de 2009:

Danos morais. Cmplice. Esposa adltera. In casu, o recorrente ajuizou ao indenizatria em face do recorrido pleiteando
danos morais sob a alegao de que este manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos, da
nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era do recorrido. O pedido foi julgado
procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelao. Assim, a questo jurdica circunscreve-se existncia
ou no de ato ilcito na manuteno de relaes sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrncia das quais foi
concebida a filha erroneamente registrada. Para o Min. Relator, no existe, na hiptese, a ilicitude jurdica pretendida, sem a
qual no se h falar em responsabilidade civil subjetiva. que o conceito at mesmo intuitivo de ilicitude est imbricado na
violao de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e no h, no ordenamento jurdico ptrio, norma de
direito pblico ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual no faz parte. O
casamento, tanto como instituio quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relao aos celebrantes e seus
familiares, no beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso em questo, no h como o Judicirio impor
um no fazer ao ru, decorrendo disso a impossibilidade de indenizar o ato por inexistncia de norma posta legal e no
moral que assim determine. De outra parte, no h que se falar em solidariedade do recorrido por suposto ilcito praticado
pela ex-esposa do recorrente, tendo em vista que o art. 942, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil vigente (art. 1.518 do
CC/1916) somente tem aplicao quando o ato do coautor ou partcipe for, em si, ilcito, o que no se verifica na hiptese dos
autos. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma no conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137/RJ, DJ
29/10/2007 (STJ, REsp 1.122.547-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 10.11.2009).

Do ano de 2013, merece destaque, conforme publicao no Informativo n. 522 do Tribunal da Cidadania, aresto com a mesma
ideia: O cmplice em relacionamento extraconjugal no tem o dever de reparar por danos morais o marido trado na hiptese em
que a adltera tenha ocultado deste o fato de que a criana nascida durante o matrimnio e criada pelo casal seria filha biolgica sua
e do seu cmplice, e no do seu esposo, que, at a revelao do fato, pensava ser o pai biolgico da criana. Isso porque, em que
pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, o cmplice da esposa infiel no
solidariamente responsvel quanto a eventual indenizao ao marido trado, pois esse fato no constitui ilcito civil ou penal, diante
da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho relao conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar
a quem quer que seja a existncia de relao extraconjugal firmada com sua amante (STJ, REsp 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo
Villas Bas Cueva, j. 04.04.2013).
A encerrar o presente tpico, tema correlato importante se refere injusta imputao ou acusao de infidelidade. Em deciso
curiosa, o Tribunal Fluminense determinou que uma ex-esposa pagasse indenizao a uma suposta amante, a quem atribuiu
indevidamente como concubina de seu marido. Pode-se at invocar a aplicao do conceito de abuso de direito, nos termos do art.
187 do Cdigo Civil, tema que ser analisado no presente trabalho. O julgado do Tribunal do Rio de Janeiro merece transcrio:
Adultrio. Acusao injusta. Honra pessoal. Dano moral. Condenao reduzida. Ao ordinria. Perdas e danos morais. Acusao
de adultrio. Tem direito reparao dos danos causados sua honra, mulher solteira que, em seu local de trabalho, e diante de
colegas e clientes, acusada por outra, de manter relao de adultrio com seu marido, em motel da cidade, ainda mais em se
tratando de comunidade pequena, interiorana, em que tais fatos tm muito maior repercusso. Quanto ao marido, que a tudo
assistiu, mas permaneceu calado, no cabe indenizar, pois no se provou ter confirmado a acusao. O valor da indenizao deve
ser reduzido, para no agravar a situao da r, cuja subsistncia poderia ficar afetada, diante da condenao exacerbada.
Provimento parcial do recurso, vencido o relator, que o provia integralmente (TJRJ, Acrdo 2767/1995, Trs Rios, 3. Cmara
Cvel, Rel. Des. Sylvio Capanema, j. 17.10.1995).

4.2.8.5 A reparao dos danos por infidelidade virtual


O Direito Digital ou Eletrnico ainda est em vias de formao, como qualquer cincia relacionada grande rede, a internet. A
via digital repercute diretamente na rbita civil, influenciando os contratos, o direito de propriedade, a responsabilidade civil e, por
bvio, as relaes familiares que constituem a base da sociedade, conforme enunciado no art. 226, caput, da Constituio Federal.
No direito matrimonial, tema que ganha relevncia na ps-modernidade, a infidelidade virtual abordada por Maria Helena
Diniz nos seguintes termos:

Diante do fato de haver possibilidade do internauta casado participar, por meio de programa de computador, como o ICQ,
de chats, de mirc e sala de bate-papo voltados a envolvimentos amorosos geradores de laos afetivo-erticos virtuais, pode
surgir, na Internet, infidelidade, por e-mail e contatos sexuais imaginrios com outra pessoa, que no seja seu cnjuge, dando
origem no ao adultrio, visto falar conjuno carnal, mas conduta desonrosa. Deveras os problemas do dia-a-dia podem
deteriorar o relacionamento conjugal, passando, em certos casos, o espao virtual a ser uma vlvula de escape por possibilitar
ao cnjuge insatisfeito a comunicao com outra pessoa, cuja figura idealizada no enfrenta o desgaste da convivncia. Tal lao
ertico-afetivo platnico com pessoa sem rosto e sem identidade, visto que o internauta pode fraudar dados pessoais, p. ex.,
usando apelido (nickname) e mostrar caracteres diferentes do seu real comportamento, pode ser mais forte do que o
relacionamento real, violando a obrigao de respeito e considerao que se deve ter em relao ao seu consorte (DINIZ,
Maria Helena. Curso, 2007, vol. 5, p. 292).

Assim, diante das palavras da Professora da PUCSP, essa nova modalidade de infidelidade est configurada mediante contatos
entre os envolvidos pela Internet, o que, por si s, configuraria uma conduta desonrosa a ensejar a antiga separao judicial litigiosa
por sano (art. 1.572 c/c o art. 1.573, inc. VI, do Cdigo Civil). Alm dos casos citados pela doutrinadora, podem ser mencionados
os contatos realizados pelo MSN, pelo Whatsapp, pelo sistema Skype de telefonia digital, por postagens realizadas em comunidades
virtuais de relacionamentos como o caso do antigo Orkut e dos atuais Twitter, Instagram e Facebook ou mesmo declaraes
em blogs ou sites pessoais. No h um contato fsico, uma infidelidade real, mas meros contatos cibernticos ou internticos, uma
infidelidade virtual.
A dvida anterior que existia, quando da possibilidade da separao jurdica, seria se tais fatos, por si s, poderiam gerar a
separao-sano, sendo relevante a identificao da insuportabilidade da vida em comum. O caminho da mitigao da culpa
igualmente poderia ser vivel naquele sistema anterior. As expresses esto sendo utilizadas no passado, pois se sabe que a Emenda
do Divrcio retirou do sistema a possibilidade da separao-sano, fundada na culpa.
O que realmente interessa saber se tais condutas cibernticas podem gerar a responsabilidade civil do cnjuge, e a resposta
positiva, principalmente naquelas situaes em que h maiores repercusses, com leso personalidade do consorte. Ao tratar da
responsabilidade civil no Direito Digital, aponta Patrcia Peck Pinheiro que um dos pontos mais importantes a reparabilidade pelo
teor do contedo divulgado na grande rede. Isso porque o contedo da declarao o que atrai as pessoas para o mundo digital,
devendo, assim, estar ele submetido a valores morais da coletividade, a um padro geral de conduta que deve ser respeitado
(PINHEIRO, Patrcia Peck. Direito, 2008, p. 298).
Em termos prximos, Antonio Jeov dos Santos afirma que a proteo da intimidade e da vida privada precisa ser efetiva na
internet, sob pena de aplicao dos mecanismos da reparao privada (SANTOS, Antonio Jeov. Dano..., 2001, p. 184-185).
No tocante s declaraes feitas nos sites de relacionamentos ou redes sociais como o caso do antigo Orkut e dos atuais
Twitter, Instagram e Facebook , podem ser encontradas decises de deferimento da tutela reparatria, como no caso dos julgados a
seguir:

Apelaes cveis. Ao indenizatria. Ofensas proferidas em rede social. Dano moral in re ipsa. Dever de indenizar. A
reparao por danos morais resulta da presena dos pressupostos de indenizar elencados nos artigos 186 e 927, do Cdigo
Civil, a saber: conduta ilcita, o dano e o nexo de causalidade. No caso dos autos, restaram comprovadas as ofensas proferidas
pelo ru aos autores na atividade de policiais militares, em sua conta da rede social Facebook. Em destaque, os documentos
juntados aos autos, os quais, gize-se, sequer foram impugnados pelo ru em suas razes de defesa, demonstraram as expresses
depreciativas e insultos proferidos pelo ru. Ressalto que o demandado no nega as acusaes e ofensas publicadas em rede
social, limitando-se a afirmar que as mesmas foram praticadas de forma genrica, sem nominar quaisquer dos autores.
Contudo, v-se que as publicaes evidenciam que os qualificativos utilizados pelo ru relacionavam-se ao exerccio da funo
pblica titulada pelos demandantes, policiais militares da cidade. Assim, conclui-se que o ru extrapolou os limites de sua
eventual insatisfao com o servio pblico dos demandantes, cujas afirmaes de estar sofrendo perseguio policial sequer
foram demonstradas. Assim, vislumbra-se a inteno do demandado de propagar ofensas a honra, moral e dignidade dos
demandantes, situao esta que, certamente, influiu na harmonia psquica dos autores e acarretou em leses na esfera
personalssima. No que tange fixao do quantum, levando em considerao as questes fticas da presente ao, a extenso
do prejuzo, bem como a quantificao da conduta ilcita e a capacidade econmica do ofensor, entendo que a quantia fixada
na sentena deve ser mantida, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte ofendida e o carter punitivo-pedaggico
da condenao, diante as peculiaridades do caso concreto. Quanto ao pedido de protesto contr