LE CONTRAT NOUVELLES EMBAUCHES :

UNE FAUSSE BONNE IDEE, UN VRAI PIEGE

Dans le but, incontestablement fort louable, d’assouplir le marché du travail, et

afin de résorber le chômage, le Gouvernement français a instauré, par
l’Ordonnance N° 2005-893 du 2 août 2005, un nouveau contrat de travail : le
Contrat Nouvelles Embauches (C.N.E.).

Indépendamment du fait que ce texte a créé, en plus de tous ceux existants, un

nouveau type de contrat de travail, alors qu’une refonte de l’ensemble de la législation
aurait été nécessaire, cette Ordonnance semble, moins de trois ans après, être devenue
l’incarnation de la fausse bonne idée politique, et un réel piège pour les employeurs
qui l’ont mise en œuvre.

Ce nouveau type de contrat, qui concernait uniquement les entreprises ne dépassant

pas le seuil de 20 salariés au moment de l’embauche, permettait une rupture sans
formalité aucune et surtout sans motivation, ni respect d’une quelconque procédure.

Le Gouvernement de l’époque, à grand renfort de publicité institutionnelle, a

fortement incité les employeurs à signer ce type de contrat, qui ne pouvait qu’être
alléchant du fait de sa souplesse.

Malheureusement, il s’est très vite avéré que celui-ci allait devenir, pour les employeurs
qui avaient utilisé la rupture simplifiée dans les deux ans, selon les modalités prévues
par le texte, un véritable piège judiciaire.

En effet, tout a commencé par la décision du Conseil de Prud’Hommes de

LONGJUMEAU du 28 avril 2006, confirmé par un arrêt de la 18ème Chambre de la
Cour d’Appel de PARIS du 6 juillet 2007 (N° 6/06992), qui a estimé que les modalités
de rupture du C.N.E. contrevenaient aux engagements internationaux de la France.

Ces Juridictions se sont référées à la Convention N° 158 de l’Organisation

Internationale du Travail (O.I.T.), ratifiée et entrée en vigueur en France le 16 mars
1990.

En application de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, cette Convention

est supérieure à la Loi, et donc à l’Ordonnance du 2 août 2005.

En outre, selon une jurisprudence de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation

(Soc., 29 mars 2006, N° 04-46499), elle est d’application directe devant les juridictions
nationales.

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Ainsi que l’a confirmé le Tribunal des Conflits dans une décision du 19 mars 2007, les
juridictions judiciaires, et donc les Conseils de Prud’Hommes, ont l’obligation
d’apprécier la conformité de l’Ordonnance du 2 août 2005 par rapport à la
Convention N° 158 de l’O.I.T.

Or, cette Convention dispose dans son article 4 :

« Un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement, lié à
l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise,
de l’établissement ou du service. »

L’article 7 de cette même Convention dispose :

« Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou son travail avant que
l’on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l’on ne
puisse pas raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité. »

L’absence de motivation de la rupture du contrat, dans le cadre de l’Ordonnance du 2

août 2005, est donc apparue contraire au texte et à l’esprit de la Convention, et de ce
fait, a été sanctionnée de façon quasi-systématique par toutes les juridictions saisies
depuis.

La décision de la Cour d’Appel de PARIS du 6 juillet 2007, qui a confirmé la décision,

très médiatisée, du Conseil de Prud’Hommes de LONGJUMEAU du 28 avril 2006,
est clairement motivée sur l’absence de compatibilité entre les conditions de rupture
du C.N.E. et la Convention N° 158 de l’O.I.T.

En outre, même si l’article 2 § 2 B de la Convention prévoit la possibilité de déroger à

une rupture motivée au bout d’une période d’essai, cette période doit être d’une durée
raisonnable, et les juridictions ont, là-encore, estimé que la durée de deux ans prévue
par l’Ordonnance du 2 août 2005 ne pouvait en aucun cas être qualifiée de tel.

S’il est exact que l’Ordonnance prévoyait la possibilité de contester une rupture
abusive, fondée notamment sur des motifs non-objectifs (par exemple pour des
motifs discriminatoires), le fait que la charge de la preuve soit inversée et repose sur le
salarié, considéré globalement par notre droit social comme la partie la plus faible, et
devant donc être protégé, est apparu incompatible avec la Convention N° 158 de
l’O.I.T. et les normes internationales en général.

Cette vision a été confirmée par d’autres Cours d’Appel (not. CA de BORDEAUX,
18 juin 2007), mais surtout par un avis du Conseil d’Administration du Bureau
International du Travail (B.I.T.) du 14 novembre 2007.

Il faut cependant rappeler qu’un certain nombre de Cours continuent de résister à

cette jurisprudence.

La Cour d’Appel de LYON, dans un arrêt du 8 février 2008 (N° 07/01250) a estimé
que « les règles internes ne peuvent donc pas être écartées au profit des règles internationales. »

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Malgré tout, la motivation reste succincte, et semble a priori davantage fondée sur une
certaine vision de l’équité que sur une application stricte des règles en la matière.

Nous sommes aujourd’hui dans l’attente d’une décision de la Cour de Cassation.

Il paraît probable que la jurisprudence ira dans le sens d’une sanction du C.N.E., ce
qui va encore amener, pendant quelques années, les employeurs qui ont co-contracté
dans ce cadre et qui ont procédé à une rupture conforme en respectant l’ensemble de
leurs engagements, vers des sanctions financières pouvant être tout à fait notables.

Il faut néanmoins relativiser les choses, puisque par nature, l’employé licencié aura
moins de deux ans d’ancienneté, et il conviendra qu’il justifie intégralement de son
préjudice.

De plus, les juridictions devraient être amenées à prendre en compte la bonne foi des
parties, notamment de l’employeur, lors de la conclusion d’un contrat conforme au
droit français.

La question qui se pose, et qui commence d’ailleurs à être évoquée, y compris dans la
presse généraliste, est celle d’un éventuel recours de l’employeur condamné
uniquement du fait de l’incompatibilité de cette Ordonnance avec les conventions
internationales, contre l’Etat français.

Cela nécessite que toutes les voies de recours en droit interne aient été exercées, ce
qui, pour des procès portant souvent sur des enjeux limités, risque d’être peu
intéressant.

Malgré tout, il semble que cela soit une voie tout à fait adéquate, la responsabilité de
l’Etat français semblant incontestable face à un tel dysfonctionnement, générateur de
préjudices.

Nous risquons donc, si un employeur a la pugnacité suffisante pour aller jusqu’au

bout de l’ensemble de ces procédures, de pouvoir, dans quelques années, commenter
une décision condamnant l’Etat français, et qui ne pourra qu’être une nouvelle version
de « l’arroseur arrosé. »

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