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Joo Albuquerque

LIES DE
DIREITO CONSTITUCIONAL
Vol I Noes Gerais de Direito Constitucional

(Lies proferidas no Ano Lectivo de 2016/2017)

Faculdade de Direito
da
Universidade de Macau
INTRODUO

1. Direito Constitucional e constitucionalismo

O Direito Constitucional tem sido entendido em dois sentidos: como um conjunto


de normas, princpios e regras, que integram um determinado sector do ordenamento
jurdico ou, abreviadamente, como o estudo cientfico desse mesmo sector ou ramo de
Direito. nesta ltima acepo que o Direito Constitucional possui um objecto e mtodo
prprios.
O objecto do Direito Constitucional definido como o sector do ordenamento
jurdico que constitui o Estado, ou seja, a Constituio do Estado1, sendo que, por
Constituio do Estado, se considera o sector do ordenamento jurdico que regula os
aspectos fundamentais e essenciais da organizao e do sentido da comunidade poltica.
Abrange, assim:
(i) a estrutura da comunidade poltica assuno e forma do Estado e titulares
do poder (incluindo o estatuto dos indivduos e dos grupos);
(ii) a sua organizao o sistema de governo, no quadro da distino entre
governantes e governados (gos polticos, suas competncias e relaes
mtuas); e
(iii) os fins colectivos os fins supremos que definem o sentido dos
comportamentos polticos e o quadro da sua legitimidade2.

Vejamos alguns entendimentos do que seja o Direito Constitucional.

a) O direito constitucional como direito do Estado

Para alguns Autores, o Direito constitucional direito do Estado, no sentido de


que O Direito Constitucional a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado
enquanto comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas (disposies e
princpios) que recortam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica como
um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-
poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formao e
manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os actos em que se
concretiza 3.
Na Alemanha e noutros pases de lngua alem, ao lado da frmula
Verfassungsrecht (Direito Constitucional) aparece, por vezes, a designao Staatsrecht
(traduo literal: direito estatal ou direito do Estado). Mas, o tradicional Staatsrecht
germnico tinha um mbito mais vasto que o Direito Constitucional4.

1
Cf. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional, Sumrios alargados 1. Ano de Direito da Universidade
Moderna/ Porto, policopiados, Ano Lectivo de 1994/95, p. 2. Cf., tambm, Rogrio Guilherme Ehrhardt
SOARES, Lies de Direito Constitucional, Tpicos do Curso ao Ano Lectivo de 1970-71, Universidade de
Coimbra, 1971, (lic. polic.), p. 3.
2
Cf. Vieira de ANDRADE, Idem, Ibidem. Estes conceitos sero posteriormente estudados.
3
Cf. Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, Preliminares. O Estado e os Sistemas
Constitucionais, 4. ed., rev. e act., Coimbra Editora, 1990, pp. 13-14.
4
Cf. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1977, p. 21.
b) O direito constitucional como direito do poltico

O Direito Constitucional Chama-se tambm Direito poltico, por essas serem


normas que se reportam directa e imediatamente ao Estado, que constituem o estatuto
jurdico do Estado ou do poltico, que exprimem um particular enlace da instncia
poltica e da instncia jurdica da relao entre os homens5.
No, na viso restritiva do seu mbito, circunscrito organizao e limitao
jurdica do poder poltico, isto , da sua reduo ao Direito do Estado-poder, mas
compreendendo, tambm, o Estado-comunidade, j que no pode haver estatuto de
poder sem estatuto da comunidade poltica a que se reporta, nem limitao da autoridade
dos governantes sem considerao da liberdade dos governados6.

c) O direito constitucional como direito da Constituio

Ao falar-se em Direito poltico pensa-se mais no objecto da regulamentao:


o domnio do Poltico que objecto de regulao. Diversamente, Falando em Direito
Constitucional, pensa-se mais na regulamentao jurdica, no estatuto, na forma do
Direito que a Constituio7: atravs da Constituio, que o domnio do Poltico
regulado.

d) O direito constitucional como direito das liberdades

verdade que o Direito Constitucional do sculo XIX no se confinou aos


rgos e agentes do poder poltico; ele foi, alm disso (ou atravs disso), um Direito dos
cidados diante do poder; ao garantir os direitos e liberdades individuais e ao incluir neles
a propriedade, intervinha, pelo menos negativamente, na sociedade. Da que, A
Constituio tanto Constituio poltica como Constituio social, no se cinge
ordenao da vida estatal (em sentido estrito)8.
No mesmo sentido, vo outros Autores: com o triunfo do constitucionalismo
liberal, sobressai o sentido normativo da Constituio enquanto ordem da liberdade ou
como gramtica da liberdade, sendo a Constituio chamada a cumprir a funo
fundamental de limitao do poder. O artigo 16. da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado de 1789 conserva, neste quadro, um significado simblico ao estabelecer,

5
Ob. cit., p. 14.
6
Cf. Jorge MIRANDA, ob. cit., pp. 14 e 15. Gomes CANOTILHO (ob. cit., p. 22) esclarece que No perodo
entre as duas guerras, alguns autores aderiram sugesto de origem germnica no sentido de se substituir a
expresso Direito Constitucional pela de Direito Poltico (Politischesrechte). A acentuao do poltico era
expresso das crticas generalizadas ao formalismo jurdico do direito constitucional e do direito do estado,
e da influncia do positivismo sociolgico e das doutrinas decisionistas, interessadas numa compreenso
mais dinmica e realista do fenmeno poltico e na justificao poltica da razo de estado.
7
Idem, Ibidem.
8
Neste sentido, cf. Jorge MIRANDA, ob. cit., pp. 15 e 16. Em sentido crtico, de que A histria do
constitucionalismo demonstra (...) que a constituio liberal com o seu mistificador telos ou essncia
ordem fundamental de uma comunidade de homens livres, direito da liberdade, ordem jurdica da
comunidade livre, - nada dizia sobre o que mais interessava ao homem da rua ou s classes trabalhadoras
no seu conjunto o po dirio, o trabalho, a assistncia, a afirmao de uma existncia menos alienante, cf.
Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 10-11.

4
sugestivamente, que qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separao de poderes no tem Constituio 9. o conceito
ideal de Constituio, a que mais tarde revisitaremos.

e) O direito constitucional como direito das fontes de direito

Criticando o Cdigo Civil portugus (CCP) por ter a pretenso de levar a cabo a
esquematizao das fontes de direito consideradas atendveis no seio da globalidade do
Ordenamento Jurdica, outros Autores sustentam que esta funo (...) est cometida
Constituio do Estado: a ela que cumpre, de entre outras mltiplas tarefas, a definio
das fontes normativas relevantes para a construo da Ordem Jurdica.
Deste modo, ... esse empenho no cabe a nenhum Cdigo Civil, que alm de no
possuir a fora jurdico-hierrquica que s um texto constitucional pode ter, oferece uma
viso muito estreita, por se limitar ao Direito Civil como ramo jurdico, por mais geral e
comum que seja entendido 10.
Sendo o Direito Constitucional a norma normarum da Ordem Jurdica, conclui-
se que Constituio, na esteira da importncia do pensamento de HANS KELSEN, a
capacidade de determinar o esquema das fontes de direito da comunidade poltica que
funda e ordena11.

f) O direito constitucional como direito pblico

Como sabido, O direito pblico constitudo por aquele conjunto de normas


que regulam as relaes que se estabelecem entre os entes pblicos (sujeitos de direito
pblico) e entre estes e os particulares, agindo aqueles ao abrigo do seu poder de
imperium. Nesta medida, o Direito Constitucional enquanto estudo e conjunto de normas
que regulam os aspectos fundamentais da comunidade poltica, um ramo do direito
pblico que, para alm disso, se alia concretizao de um interesse pblico primrio
(bem comum), isto , enquanto ordenao jurdica do Estado 12 o Direito
Constitucional, visa a satisfao de interesses da comunidade (interesses pblicos) e
regula directamente a organizao e a actividade especfica e prpria dos poderes
pblicos13.
Alis, Nem se compreenderia como sendo o Direito Constitucional o Direito do
poltico, o regime institucional da vida pblica, ele no pudesse ser Direito pblico pois
Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat. Privatum, quod ad singulorum
utilitatem (ULPIANO, D. 1.1.1.2.). Com isto pretende-se, afirmar que dentro do
ordenamento do Estado (...) o privado est to sujeito como o pblico (...) aos

9
Cf. Rui MEDEIROS, A Constituio Portuguesa num Contexto Global, Universidade Catlica, 2015, p. 16.
10
Neste entendimento, cf. Jorge Bacelar GOUVEIA, Manual de Direito Constitucional, Vol. I, 2. ed.,
Almedina, Coimbra, 2007, pp. 556-557.
11
Ob. cit., pp. 559-560.
12
Cf. Rogrio Ehrhardt SOARES, Lies ..., cit., p. 72.
13
Cf. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional ..., cit., p. 3 e Rogrio Guilherme Ehrhardt SOARES,
Direito Pblico e Sociedade Tcnica, Atlntida Editora, Coimbra, 1969, pp. 5-7. A converso do bem
comum (conceito tico-filosfico) em interesse pblico (conceito jurdico) e a distino entre
interesses pblicos primrios, vinculativos do poder legislativo, e interesses pblicos secundrios,
vinculativos do poder administrativo, sero posteriormente analisados com mais detalhe.

5
imperativos e valores constitucionais como imperativos e valores bsicos da comunidade
poltica14.

g) O direito constitucional como direito pblico interno

A conferncia que, em 24 de Outubro de 1648, na regio alem de Vesteflia


(Acta Pacis Westphalicae), ps termo a Um sculo de conflitos sectrios e convulses
polticas em toda a Europa Central e que culminara na Guerra dos Trinta Anos de
1618-1648 15 , consensualmente entendida como um marco decisivo na histria das
relaes internacionais e a generalidade dos autores situa a a origem do moderno sistema
de Estados-Naes, dotados de soberania, com jurisdio sobre um territrio,
tendencialmente laicos e relacionados segundo o princpio do equilbrio do poder.
Todavia provvel que no sculo XVII prevalea ainda o Estado pr-moderno e
principesco, que daria depois lugar ao moderno sistema de Estados-Naes, fruto da
emergncia da sociedade industrial e do nacionalismo. Pode mesmo considerar-se que a
Paz de Vesteflia retardou a constituio de Estados nacionais, pelo menos no que toca
ao vasto espao germnico. De tal maneira que parece aconselhvel abandonar as
expresses Estado vestefaliano e sistema vestefaliano.
A paz vestefaliana Assentava num sistema de Estados independentes que se
abstinham de interferir nos assuntos internos uns dos outros, e que limitavam as ambies
uns dos outros mediante um equilibrio geral de poder. Dos conflitos europeus no
resultara a prevalncia de nenhuma verdade ou princpio universal. Em vez disso, a cada
Estado foi atribudo o poder soberano sobre o seu territrio. E, se a diviso e a
multiplicidade, acidentes da histria europeia, acabaram por cunhar um novo sistema de
ordem internacional dotado de uma perspectiva filosfica prpria, a verdade que Uma
ordem mundial verdadeiramente global coisa que nunca existiu, j que, aquele
sistema foi inicialmente desconhecido ou ignorado por outros protogonistas da Histria:
Rssia, China, para j no falar no mundo islmico, que tinham outras filosofias e
valores16. Os Estados Unidos da Amrica, de ento, estava ainda no seu bero.
Seja como for, a subordinao do Estado no j apenas ao Direito Constitucional,
mas tambm ao Direito Internacional Pblico, impe que quele se reserve a qualificao
de direito pblico interno em contraposio a este ltimo: direito pblico internacional.
E, da, o poder falar-se, tambm, num dupla regulao jurdica do Estado. Esta distino
assenta numa outra: na relao que intercede entre o Estado pessoa colectiva de Direito
internacional e o Estado pessoa colectiva de Direito interno.

14
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ...., cit., p. 19.
15
Cf. Henry KISSINGER, A Ordem Mundial, Reflexes sobre o Carcter das Naes e o Curso da Histria,
D. Quixote, 2. ed., 2015, p. 13.
16
Cf. Henry KISSINGER, A Ordem Mundial, cit., pp. 13-19.

6
h) O direito constitucional como direito dos princpios do ordenamento jurdico

Um ltimo entendimento, aponta para o direito constitucional como direito dos


princpios do ordenamento jurdico. Vejamos a sua argumentao.
O poltico o global, o que respeita a todos, o que abrange e coordena a
pluralidade de interesses e situaes. O Direito constitucional ou poltico igualmente o
global, o que organiza e integra a comunidade e o poder, o que contm (...) as ttes de
chapitres dos vrios ramos de Direito, os princpios fundamentais que os enformam; e
contm-nos, porque tais princpios revestem um significado poltico, identificam-se com
as concepes dominantes tambm elas globais acerca da vida colectiva,
consubstanciam uma ideia de Direito.
A Constituio portuguesa vigente, por exemplo, est longe de se esgotar na
organizao do poder poltico ou nos princpios que regulam a organizao do poder
poltico. Nela se divisam, com no menor importncia, princpios de Direito penal,
Direito processual penal, Direito da famlia, Direito do trabalho, de Direito tributrio,
Direito financeiro, Direito judicirio, Direito Administrativo, etc. E so princpios no
apenas constitucionais por constarem da Constituio formal e se imporem ao legislador
ordinrio; so princpios constitucionais substantivos ou materiais, pela sua relevncia no
plano dos valores da comunidade poltica, que se ancoram na Constituio17.
Mas, Se a unidade da ordem jurdica repousa, em ltima anlise, na coerncia
dos princpios constitucionais simultaneamente, princpios fundamentais dos vrios
ramos nem por isso cada um dos vrios ramos deixa de se desenvolver atravs de um
numeroso corpo de preceitos e at de princpios prprios necessariamente, para
subsistirem formulados em ateno problemtica particular a que tem de responder e
sua prpria tradio cultural18.
H quem, proceda distino ao nvel das normas: seriam (materialmente)
constitucionais, em matria de organizao, as normas indispensveis para a identificao
da unidade organizatria que superintende no conjunto da actividade administrativa e, em
matria de actividade, as relaes entre a Administrao e a lei e, em geral, entre
actividade administrativa e actividade poltica dos rgos constitucionais. Seria
(materialmente) administrativo tudo o mais que respeitasse organizao da actividade
administrativa do Executivo (em termos de direito pblico) (Afonso QUEIR).
Reconhece-se, contudo, que no fcil definir aprioristicamente e com perfeio
onde acaba o Direito Constitucional e comeam os outros ramos de direito (pblico), j
que, por um lado, o mbito da constituio formal varia e no se resume (...) a esse
ncleo fundamental (...) e, por outro, o Direito Constitucional mantm ntimas relaes
com a restante ordem jurdica em que pressuposto e fundamento. Da que em certa
altura se tenha reunido numa nica disciplina (direito pblico geral, direito do Estado) o
estudo jurdico de toda a orgnica e actividade do Estado19.

17
Cf. Rgrio SOARES, Direito Pblico ..., cit., p. 141.
18
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ...., cit., pp. 17 e 18.
19
Cf. Vieira de ANDRADE, Sumrios alargados ..., cit., pp. 3-4.

7
A este propsito h uma distino que importa ter presente: a que se estabelece
entre os princpios gerais do sistema20 e os princpios constitucionais.
A diferena est na funo: os chamados princpios gerais do(s) sistema(s)
jurdico(s) possuem apenas uma funo aplicativo-integradora. Mas os princpios
constitucionais (...) possuem uma funo dentica prpria21.
Quer dizer o seguinte: os chamados principios gerais do sistema, que revelam
categorias abstractas do pensamento jurdico, no so princpios de direito. So princpios
dos juristas, isto , valem e so utilizados por estes como instrumentos de obteno e
revelao do direito a aplicar ao caso concreto. Ajudam na descoberta da norma aplicvel
ao caso: mas no so eles prprios (ou no contm eles prprios) o direito aplicvel, no
revelam esles prprios a norma. So principia cognoscendi, ou seja, critrios orientadores
que nos permitem conhecer, interpretar e aplicar as restantes normas jurdicas; mas no
so eles mesmos normas22. Os princpios constitucionais so princpios de direito: tm
uma funo dentica prpria e integram directamente o universo do dever-ser visto que
contm eles prprios normas jurdicas, no se limitando portanto a conferir instrumentos
para a descoberta de outras normas que se situem fora deles. A sua estrutura normativa
peculiar. (...) Pela sua propria natureza, os princpios (que so normas) cumprem-se de
um modo diferente das regras, podem conviver com outros princpios que com eles
conflituem e requerem por isso mtodos de interpretao e de aplicao diversos daqueles
que so utilizados pelos juristas no processo de descoberta do contedo prescritivos das
regras. Aqui, Todas as normas constitucionais valem como direito. por isso que, na
ordem constitucional, os princpios detm uma funo dentica prpria23.
Mas, reconhece-se, ainda, aos princpios uma funo enunciativo-programtica
(BARTOLE). Estes ltimos, que existem para enunciar ou dar a conhecer o programa
da Constituio, so aqueles que podemos designar por princpios fundamentais [da
Constituio].
O princpio, porque tem um contedo mais amplo e mais indeterminado que a
regra (...) est mais prximo do que a regra do que verdadeiramente constitui a ordem
jurdica (...). Daqui decorre que, enquanto as regras no tem normalmente um efeito
constitutivo de outras regras, os princpios podem vir a tornar-se eles prprios fontes
constitutivas de outras normas, exercendo por isso aquilo a que, na linguagem jurdica se
chama uma funo nomogentica: dele pode decorrer um outro princpio ou uma outra
regra. Deste modo, possvel encontrar no sistema (escrito) da (...) [Constituio]
sequncias de princpios que estejam entre si ligados por uma espcie de efeito de
cascata: uns os mais abrangentes vo sendo progressivamente concretizados por
outros, que deles decorrem, at desaguarem todos numa multiplicidade de regras que
ordenam, a final e de forma definitiva, certo sector da vida colectiva 24.

20
Ver o n. 3 do art 9. do Cdigo Civil (CC): Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a
norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.
21
A distino entre estas funes (integrativo-aplicadora, e funo dentica prpria) feita por Sergio
BARTOLE, Principi del Dirito, in Enciclopedia del Diritto, Vol. XXXV, Giuffr Editore, p. 509.
22
Assim mesmo Antnio Prez LUO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos,
Madrid, 5. ed., 1995, nota 117, p. 289.
23
Cf. Maria Lcia AMARAL, A Forma da Repblica, Uma introduo ao estudo do direito constitucional,
Coimbra Editora, 2005, pp. 122-123.
24
. Cf. Maria Lcia AMARAL, A Forma ..., cit., p. 124. Esta Autora d como exemplo, a este propsito, o
artigo 3. da CRP (soberania e legalidade).

8
2. Movimentos constitucionais e constitucionalismos, moderno e antigo

a) Constitucionalismo e movimentos constitucionais

Se o Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do


governo limitado, indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade, ento, o constitucionalismo moderno
representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos,
transportando, assim, um claro juzo de valor e, nessa medida, uma teoria normativa
da poltica, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo25.
Mas, se, como vimos anteriormente, o objecto do Direito Constitucional apresenta
grande amplitude e variedade e se o Direito Constitucional moderno provm do
constitucionalismo 26 , a verdade que O movimento constitucional gerador da
constituio em sentido moderno tem vrias razes localizadas em horizontes temporais
diacrnicos e em espaos histricos, geogrficos e culturais diferenciados. Da, poder
dizer-se que existem diversos movimentos constitucionais e que Em termos rigorosos,
no h um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos (o constitucionalismo
ingls, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francs).

b) Constitucionalismo moderno e constitucionalismo antigo

Antes, porm, de vermos as ideias centrais de tais modelos de compreenso do


constitucionalismo 27 , importa ter presente que Numa outra acepo histrico-
descritiva fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico,
social e cultural que, sobretudo, a partir dos meados do sculo XVIII, questiona nos
planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico.
Sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
Este constitucionalismo, como o prprio nome indica, pretende opor-se ao
chamado constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou
consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o monarca e
simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princpios ter-se-iam sedimentado num
tempo longo desde os fins da Idade Mdia at ao sculo XVIII 28. Por vezes, designa-
se constitucionalismo antigo todo o esquema de organizao poltico-jurdico que
precedeu o constitucionalismo moderno. Caberiam neste conceito amplo o
constitucionalismo grego e o constitucionalismo romano29.

25
Neste sentido, cf. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
Almedina, Coimbra, 4. ed., 2000, p. 51.
26
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ...., cit., p. 15.
27
Neste sentido, cf. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
Almedina, Coimbra, 4. ed., 2000, p. 51.
28
Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., cit., p. 51.
29
Cf. MARIO DOGLIANI, Introduzione al Diritto Costituzionale, Il Mulino, 1994, Bologna, p. 152 (cit. Por
Gomes Canotilho, Idem, Ibidem, nota 2.

9
a) O constitucionalismo ingls

As palavras-chave do modelo historicista encontram-se no constitucionalismo


ingls. As dimenses histrico-constitucionais deste modelo podem sintetizar-se em
trs tpicos: (i) a garantia de direitos adquiridos, traduzida na garantia do binmio
subjectivo liberty and property; (ii) a estruturao corporativa dos direitos, pois eles
pertenciam (pelo menos numa primeira fase) aos indivduos enquanto membros de um
estamento; (iii) a regulao destes direitos e desta estruturao atravs de contratos de
domnio (Herrschaftsvertrge) do tipo da Magna Charta.
Relativamente s cristalizaes jurdico-constitucionais deste modelo histrico,
que passaram a fazer parte do patrimnio da constituio ocidental, compreendem, na
evoluo dos seus momentos constitucionais: (i) a Magna Charta (1215); (ii) a Petition
of Rights (1628); (iii) o Habeas Corpus Act (1679); (iv) o Bill of Rights (1689).
Em primeiro lugar, a liberdade radicou-se subjectivamente como liberdade
pessoal de todos os ingleses e como segurana das pessoas e dos seus bens de que se
proprietrio no sentido j indiciado pelo artigo 39. da Magna Charta.
Em segundo lugar, a garantia da liberdade e da segurana imps a criao de um
processo justo regulado por lei (due process of law), onde se estabelecessem as regras
disciplinadoras da privao da liberdade e da propriedade.
Em terceiro lugar, as leis do pas (laws of the land) reguladoras da tutela das
liberdades so dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juzes e no pelo
legislador! que assim vo cimentando o chamado direito comum (common law) de
todos os ingleses.
Em quarto lugar, sobretudo a partir da Glorious Revolution (1688-89), ganha
estatuto constitucional a ideia de representao e soberania parlamentar indispensvel
estruturao de um governo moderado. O rei, os comuns e os lordes (King in Parliament,
Commons and Lords) formavam uma espcie de soberania colegial ainda no
desvinculada de ideias medievais. De qualquer modo, o balanceamento de foras
polticas e sociais permite agora inventar a categoria poltica de representao e soberania
parlamentar. Um corpo social dotado de identidade e que conseguiu obter a entrada no
Parlamento (Members of Parliament) passa a exigir respeito e capacidade de agir. Numa
palavra: passa a estar representado.
Acrescente-se ainda: a soberania parlamentar afirma-se como elemento
estruturante da constituio mista, pois uma constituio mista aquela em que o poder
no est concentrado nas mos de um monarca, antes partilhado por ele e por outros
rgos do governo (rei e Parlamento). A soberania do parlamento exprimir tambm a
ideia de que o poder supremo deveria exercer-se atravs da forma de lei do parlamento.
Esta ideia estar na gnese de um princpio bsico do constitucionalismo: the rule oflaw
(DICEY).

10
b) O constitucionalismo americano

O que marcou o constitucionalismo americano foi: um povo (e no uma nao)


que reclamou (BRUCE ACKERMAN), como na Frana, o direito de escrever uma lei
fundamental e na qual ele fez diferentes usos da histria e sob vrios pontos de vista.
Atravs da Revoluo, os americanos pretenderam reafirmar os Rights, na
tradio britnica medieval e da Glorious Revolution. No se tratava, porm, de um
movimento reestruturador dos antigos direitos e liberdades e da English Constitution,
porque, entretanto, no corpus da constituio britnica, se tinha alojado um tirano o
parlamento soberano que impe impostos sem representao (taxation without
representation).
Contra esta omnipotncia do legislador a constituio era ou devia ser inspirada
por princpios diferentes da ancient constitution. Ela devia garantir os cidados, em jeito
de lei superior, contra as leis do legislador parlamentar soberano. Aqui vem entroncar o
momento We the People, ou seja, o momento em que o povo toma decises. Aos olhos
dos colonos americanos ganhava contornos a ideia de democracia que um autor recente
designou por democracia dualista (BRUCE ACKERMAN).
Existem decises raras tomadas pelo povo [momento extraordinrio do
Poltico]; existem decises frequentes tomadas pelo governo (government)
[momento ordinrio do Poltico]. As primeiras as decises do povo so tpicas dos
momentos constitucionais. Eis uma decisiva diferena relativamente ao historicismo
britnico e uma importante aproximao ao modelo do constitucionalismo francs. Em
momentos raros e sob condies especiais o povo decide atravs do exerccio de um
poder constituinte: a Constituio de 1787 a manifestao-deciso do povo no sentido
acabado de referir. Ver-se-, porm, quando falarmos do poder constituinte, que este
poder surgiu na gramtica poltica americana da poca com um telos diferente do da
Revoluo Francesa. No se pretendia tanto reinventar um soberano omnipotente (a
Nao), mas permitir ao corpo constituinte do povo fixar num texto escrito as regras
disciplinadoras e domesticadoras do poder, oponveis, se necessrio, aos governantes que
actuassem em violao da constituio, concebida no lei superior.
Se a constituio nos esquemas revolucionrios franceses terminou na legitimao
do Estado legicntrico, ou, por outras palavras, dos representantes legislativos 30, na
cultura revolucionria americana ela serviu para constituir uma ordem poltica
informada pelo princpio do governo limitado (limited government) (C. J. FRIEDERICH).
Por outras palavras: o modelo americano de constituio assenta na ideia da limitao
normativa do domnio poltico atravs de uma lei escrita. Esta limitao normativa
postulava, pois, a edio de uma bblia poltica do Estado condensadora dos princpios
fundamentais da comunidade poltica e dos direitos dos particulares.
Neste sentido, a constituio no um contrato entre governantes e governados
mas um acordo celebrado pelo povo e no seio do povo a fim de se criar e constituir um
governo vinculado lei fundamental. Poder-se- dizer, deste modo, que os Framers (os
pais da constituio americana) procuraram revelar numa lei fundamental escrita
determinados direitos e princpios fundamentais que, em virtude da sua racionalidade

30
Na substituio de um absoluto (o Monarca) por outro absoluto (a Nao, organicamente representada no
Parlamento e que normativamente se manifesta atravs de uma fonte de direito absoluta: a lei).

11
intrnseca e da dimenso evidente da verdade neles transportada, ficam fora da disposio
de uma possible tyranny of the majority. A consequncia lgica do entendimento da
constituio como higher law ainda a elevao da lei constitucional a paramount law,
isto , uma lei superior que torna nula (void) qualquer lei de nvel inferior, incluindo as
leis ordinrias do legislador, se estas infringirem os preceitos constitucionais
(paramount character of the constitution vis--vis the legislative).
Diferentemente do que sucedeu no constitucionalismo ingls e no
constitucionalismo francs, o conceito de lei proeminente (constituio) justificar a
elevao do poder judicial a verdadeiro defensor da constituio e guardio dos direitos e
liberdades. Atravs da fiscalizao da constitucionalidade (judicial review) feita pelos
juiz transpunha-se definitivamente o paradoxo formulado por JOHN LOCKE em 1689:
inter legislatorem et populum nullus in terris est judex (entre o legislador e o povo
ningum na terra juiz). O povo americano deu a resposta pergunta de LOCKE quis
erit inter eos judex? Os juzes so competentes para medir as leis segundo a medida da
constituio. Eles so os juzes entre o povo e o legislador.

c) O constitucionalismo francs

A narrativa historicista explica como se chegou British Constitution. No


fornece um esquema interpretativo do constitucionalismo revolucionrio continental cujo
paradigma o constitucionalismo francs.
Uma primeira interrogao ser esta: como e porqu a formao de uma tradio
constitucional francesa (ou portuguesa) no tem os mesmos traos do evolucionismo
britnico? Por outras palavras: como se explica o aparecimento de categorias polticas
novas, expressas em Kampfrarole (palavras de combate) Estado, nao, poder
constituinte, soberania nacional, constituio escrita para dar resposta a algumas das
questes j resolvidas pelo constitucionalismo britnico? Como j se referiu, estas
categorias s podem ser compreendidas se as localizarmos no terreno das fracturas
pocais, ou seja, no campo das rupturas revolucionrias ocorridas no sculo XVIII. Isto
permitir compreender vrias coisas.
Em primeiro lugar, a sedimentao histrica de tipo ingls no rompera
totalmente com os esquemas tardo-medievais dos direitos dos estamentos. Ora, a
Revoluo Francesa procurava edificar uma nova ordem sobre os direitos naturais dos
indivduos eis o primeiro momento individualista e no com base em posies
subjectivas dos indivduos enquanto membros integradores de uma qualquer ordem
jurdica estamental. Os direitos do homem eram individuais: todos os homens nasciam
livres e iguais em direitos e no naturalmente desiguais por integrao, segundo a
ordem natural das coisas, num dado estamento. A defesa dos direitos, para alm da
defesa da liberty and property perante o poder poltico, era tambm um gesto de revolta
contra os privilgios do senhor juiz, do senhor meirinho, do senhor almoxarife, do
senhor lorde. A expresso pstuma ancien rgime mostra claramente isto: a
ruptura com o antigo regime e a criao de um novo regime significa uma nova
ordem social e no apenas uma adaptao poltico-social ou ajustamento prudencial da
histria.
Em segundo lugar, o momento fractal do individualismo repercute-se na

12
legitimao/fundao do novo poder poltico. O governo limitado e moderado da
Inglaterra a sua constituio mista acabou por deixar na sombra (embora isso
tivesse sido discutido) uma questo fundamental da modernidade poltica: como podem
os homens livres e iguais dar a si prprios uma lei fundamental? A ordem dos homens
uma ordem artificial (como o demonstrara HOBBES), constitui-se, inventa-se ou
reinventa-se por acordo entre os homens (ZIPPELIUS). Numa palavra: a ordem poltica
querida e conformada atravs de um contrato social assente nas vontades individuais (tal
como o defendiam as doutrinas contratualistas).
A imbricao destes dois momentos fractais o da afirmao de direitos naturais
individuais e da artificializao-contratualizao da ordem poltica explica uma
outra caracterstica do constitucionalismo revolucionrio o construtivismo poltico-
constitucional. A arquitectura poltica precisava de um plano escrito, de uma
constituio que, simultaneamente, garantisse direitos e conformasse o poder poltico.
Em suma: tornava-se indispensvel uma constituio. Feita por quem? Surge, aqui,
precisamente uma das categorias mais modernas do constitucionalismo a categoria
do poder constituinte no sentido de um poder originrio pertencente Nao, o nico que,
de forma autnoma e independente, poderia criar a lei superior a constituio.
Em sntese:

Ingls (modelo historicista do tempo longo dos jura et libertates)

Constitucionalismo Francs (modelo individualista dos momentos fractais da Revoluo)

Americano (Ns, o povo e a tcnica americana da liberdade)

Se h vrios movimentos constitucionais ou constitucionalismos, h tambm


vrias famlias de sistemas constitucionais 31 . Nas nossa lies privilegiaremos os
aspectos essenciais dos sistemas constitucionais de matriz britnica, americana, francesa
e alem, que influenciaram o constitucionalismo europeu e, por via dele, o
constitucionalismo portugus. Veremos, tambm, alguns tpicos dos sistemas
constitucionais dos pases africanos de lngua portuguesa e dos sistemas sovitico e
chins.

3. Famlias de sistemas constitucionais

a) O sistema constitucional britnico

O sistema britnico o mais antigo e o mais slido dos sistemas constitucionais.


A Inglaterra no teve rigorosamente monarquia absoluta e passou, embora no sem
convulses, como as de 1648 e 1688, do Estado estamental para o Estado constitucional
representativo. Montesquieu inspirou-se nela para formular a sua concepo da separao
dos poderes. O governo parlamentar e, de certa sorte, a instituio parlamentar tiveram l
a sua origem. A influncia do Direito constitucional ingls revelar-se-ia, naturalmente,
mais forte e directa nos povos que, alguma vez, estiveram sujeitos ao seu domnio

31
No sentido que lhe dado por JORGE MIRANDA, Manual ..., cit., pp. 99 e ss.

13
(muitos dos quais ainda se encontram ligados entre si e com a Gr-Bretanha dentro do
Commonwealth), particularmente influenciando Hong Kong e o seu estatuto jurdico-
poltico32.

b) O sistema constitucional americano

As primeiras Constituies escritas em pleno sentido moderno33 e que incorporam


j a filosofia jusracionalista aparecem, porm, no continente americano. So as
Constituies das treze colnias que do origem aos Estados Unidos e a Constituio
federal de 1787. E, conquanto a imagem da Inglaterra e a influncia doutrinal francesa a
estejam presentes, as contribuies prprias do constitucionalismo americano so: o
federalismo, o governo presidencial e a fiscalizao da constitucionalidade das leis pelos
tribunais e no pela maioria parlamentar. Estes institutos foram emitados pela Amrica
Latina no sculo XIX34.

c) O sistema constitucional francs

O constitucionalismo como movimento revolucionrio de vocao universal


em Frana, em 1789. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado [DDUC] no
se dirige apenas aos frenceses, dirige-se a todos os homens, e no seu artigo 16. contm
uma noo de Constituio em sentido material (e, implicitamente, em sentido formal)35.
Alis, a DDUC no integra a Constituio formal, que se v, assim, desprovida de um
catlogo de direitos fundamentais, mas a Constituio material.

d) O sistema constitucional alemo

Nos pases de lngua alem, como sucede com a ustria, no ocorrem ou no


triunfam revolues liberais e possvel aos monarcas conduzir o processo poltico,
atravs das chamadas monarquias constitucionais propriamente ditas ou limitadas, com
prevalncia do princpio monrquico sobre o princpio democrtico36.

e) Os sistemas constitucionais dos pases africanos de lngua portuguesa

Sob a influncia do sistema constitucional portugus, oriundo da Revoluo do 25


de Abril de 1974 e fruto da descolonizao dos Pases Africanos, pode falar-se num
sistema constitucional dos pases africanos de lngua portuguesa, distinto de outros
sistemas constitucionais africanos que, tambm, tiveram os seus processos de
descolonizao.

32
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., cit., pp. 107-108.
33
Alguns documentos surgidos aquando das revolues inglesas, como o Instrument of Government (1653),
tm um simples interesse episdico.
34
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., cit., p. 108.
35
Ob. cit., Idem.
36
Ob. cit., pp. 109-110.

14
f) O sistema constitucional sovitico

O sistema constitucional [ex-]sovitico estabelece a Subordinao de toda a


organizao poltica, econmica e social aos objectivos da realizao do socialismo e do
comunismo37. O Estado e o constitucionalismo sovitico so fortemente marcados por
uma revoluo: a revoluo russa de 1917 (dita revoluo de Outubro), directa
consequncia das circunstncias histricas da Rssia sujeita a uma autocracia em crise
intensa, com grande atraso administrativo, econmico e social e derrotada em duas
guerras (contra o Japo, em 1904-1905, e contra a Alemanha entre 1914 e 1917). Pesam
neles, portanto, certos factos.
Mas so tambm produto de certas ideias. No podem ser desprendidos da
propaganda revolucionria vinda do sculo XIX e animada, nesse contexto favorvel, por
Lenine. O seu sentido impensvel margem da ideologia que se intitularia marxista-
leninista.
Conhecem-se os traos essenciais do marxismo-leninismo ou filosofia de Marx e
Engels (materialismo histrico e dialctico e socialismo cientfico) transformada por
Lenine, Estaline c outros em ideologia capaz de conquistar o poder:
(i) A estrutura econmica da sociedade como fundamento ou determinante da
superestrutura moral, jurdica e poltica;
(ii) A diviso da sociedade em classes opostas e o Estado como instrumento ao
servio da classe dominante;
(iii) A evoluo necessria para uma organizao econmica socialista;
(iv) A ditadura do proletariado como fase dc apropriao do Estado pela classe
operria;
(v) A passagem do socialismo para o comunismo, com o consequente
desaparecimento do Estado.

A revoluo russa teve enorme importncia, j que Foi a primeira revoluo


vitoriosa em nome do socialismo, modificou a face da Rssia, dando origem Unio
Sovitica e exerceu fortssimo impacto no exterior, pelo ascendente sobre os partidos
comunistas e pela impresso causada (nuns casos, conducente a reaces violentas,
noutros, s reformas preventivas).
O constitucionalismo sovitico considerado Menos original (por beber muito
em Rousseau). No deixa, no entanto, de comportar contribuies suficientemente
significativas para formarem um sistema e para se projectarem em todos os pases com
partidos comunistas no poder e, inclusive, em vrios pases do chamado Terceiro Mundo
aps os anos 60.

37
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., cit., p. 108.

15
J. MIRANDA aponta as seguintes grandes fases, que respeitam origem, ascenso
e queda do ciclo da Unio Sovitica, na qual a Rssia teve um papeel determinante:

a) De 1917 a 1921: fase revolucionria

Fase de implantao do governo sovitico e de guerra civil.


No estrito plano constitucional, a ex-Unio Sovitica conheceu vrias
Constituies, embora o primeiro texto (materialmente) constitucional tenha sido a
Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, de 23 de Janeiro de 1918,
de alguma sorte rplica da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, e
contrapondo ao carcter individualista desta uma polmica afirmao dos princpios
colectivistas.
Logo nesse ano, em 10 de Julho, seria publicada uma a Constituio de 1918,
que era ainda Constituio da Rssia, pois que s em 1922 ficaria constituda (e viria a
desenvolver-se posteriormente) a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas pela
agregao dos Estados da periferia.Constituio. Assim, pela primeira vez uma
Constituio adquiria contedo no liberal que ostentava duas caractersticas:
(i) A limitao do sufrgio, reservado aos que prestassem trabalho produtivo e
de que ficavam excludos os que explorassem o trabalho dos outros, como
certas categorias sociais (comerciantes, proprietrios, etc.);
(ii) A organizao piramidal dos poderes. Enquanto que as democracias
ocidentais tendem para uma distino horizontal dos poderes pblicos
(legislativo, executivo e judicial), a Constituio de 1918 tendia para uma
sobreposio vertical em vrios escales, com concentrao dos poderes em
cada escalo. Do soviete local ia-se subindo, por eleies em graus
sucessivos, at ao Congresso Pan-Russo dos Sovietes, que, por sua vez,
elegia a Junta Central Executiva dos Sovietes e esta o Conselho dos
Comissrios do Povo.

b) De 1921 a 1928: fase de reconstruo

Esta fase traduzida pela nova poltica econmica e durante ela verifica-se a
morte de Lenine (1924) e a sua sucesso por Estaline.
Em meados deste perodo foi aprovada a Constituio de 31 de Janeiro de 1924,
que formalizou a Unio, procedeu, entre outras coisas, separao, peculiar a um Estado
federal, entre duas Cmaras; o Conselho da Unio e o Conselho das Nacionalidades
(equivalente grosso modo ao Senado americano)38.

c) De 1928 a 1936: fase de consolidao

Coincide com a fase da industrializao e colectivizao.

38
Estes dois Conselhos constituam o desdobramento da Junta Central Executiva dos Sovietes, que aos
poucos foi substituindo o Congresso dos Sovietes at este desaparecer em 1936.

16
d) De 1936 a 1956: fase do estalinismo

Data do XX Congresso do Partido, do estalinismo, o qual reforado pela


segunda guerra mundial e depois pela guerra fria.
Seguir-se-ia, num momento mais avanado, a Constituio de 5 de Dezembro de
1936, a qual dir-se-ia como sendo a consagrao do Estado e do Direito socialistas, que
teria posto fim explorao do homem pelo homem e resolvido os diversos problemas
de transio.
Aparentemente, ela representou, todavia, o afastamento de certas instituies do
perodo revolucionrio e a aproximao dos esquemas do Estado constitucional
representativo. Foi, assim, que deixou de haver sufrgio limitado e por escaIes
sucessivos para passar a haver sufrgio universal, directo e igual dos cidados (j que
no haveria mais burguesia exploradora).
Esta Constituio assistiria aos sucessivos e to diferentes governos de Estaline,
Kruschef e Brejnev, aos acontecimentos que levariam passagem da tese do socialismo
num s pas, prtica da U. R. S. S., como cabea do bloco socialista, e s mudanas
entretanto operadas na economia, na demografia, nas aspiraes dos soviticos e na vida
internacional.

e) De 1953 ou 1956 a 1964: fase da desestalinizao

Correspondente s reformas do tempo de Kruschef, embora tenha sido criado,


nesta fase, em 1961, o Muro de Berlim39.

f) De 1964 a 1985, fase de estabilizao interna e de grande interveno externa

Fase que se processou sob a direco de Brejnev e dos seus sucessores.


Foi aprovada quarta Constituio sovitica: a Constituio de 7 de Outubro de
1977, que prope-se expressamente ampliar e aprofundar a democracia socialista,
correspondente concepo do Estado de todo o povo. Nela encontram-se,
nomeadamente a prescrio expressa do princpio da legalidade socialista e uma
enumerao mais completa e precisa dos direitos dos cidados; um captulo novo sobre
desenvolvimento social e cultural; a consagrao do princpio da coexistncia pacfica no
domnio da poltica externa; e o reforo da institucionalizao do partido comunista.

39
O Muro de Berlim foi uma barreira fsica construda pela Repblica Democrtica Alem (Alemanha
Oriental - socialista) durante a Guerra Fria, que circundava toda a Berlim Ocidental (capitalista),
separando-a da Alemanha Oriental (socialista), incluindo Berlim Oriental. Este muro, alm de dividir a
cidade de Berlim ao meio, simbolizava a diviso do mundo em dois blocos ou partes: Repblica Federal da
Alemanha (RFA), que era constitudo pelos pases capitalistas encabeados pelos Estados Unidos; e a
Repblica Democrtica Alem (RDA), constitudo pelos pases socialistas sob jugo do regime sovitico.
Construdo na madrugada de 13 de Agosto de 1961. A distinta e muito mais longa fronteira interna alem
demarcava a fronteira entre a Alemanha Oriental e a Alemanha Ocidental. Ambas as fronteiras passaram a
simbolizar a chamada cortina de ferro entre a Europa Ocidental e o Bloco de Leste. Ficha tcnica:
https://pt.wikipedia.org/wiki/Muro_de_Berlim

17
g) Aps 1985: fase dita da PERESTROIKA (reestruturao) e de GLASNOST
(transparncia)

Fase de Gorbachev.
A Constituio de 7 de Outubro de 1977 viria a sofrer, em Dezembro de 1988,
importantes modificaes, no respeitante organizao poltica, com vista a certa
abertura sociedade limitao recproca dos rgos de poder e a uma embrionria
fiscalizao da constitucionalidade das leis.
Em 9 de Novembro de 1989 deu-se o fim da Unio Sovitica, com a Queda do
Muro de Berlim40.
Em 8 de Dezembro de 1991 foi fundada a Comunidade dos Estados
Independentes (CEI), que constitui um novo ciclo de influncia poltica da Rssia.
Trata-se, no de um Estado, mas de uma organizao transnacional, assente num
acordo de unio poltica que, antecipando-se ao alargamento da Unio Europeia aos
pases de leste41, teve como principal impulsionador o presidente russo Boris Ieltsin e
marcou a dissoluo da Unio Sovitica. Com excluso dos pases blticos, envolve 11
repblicas, que pertenciam ex-Unio Sovitica, dela fazendo parte, entre outras, a
Ucrnia. As repblicas fundadoras da CEI concordaram num certo nmero de pontos
fundamentais, nomeadamente, nos seguintes: cada estado-membro mantinha a sua
independncia; as outras repblicas da antiga Unio Sovitica seriam bem-vindas como
novos membros da Comunidade; qualquer repblica seria livre de abandonar a CEI aps
ter anunciado essa inteno com um ano de antecedncia; os membros deveriam trabalhar
em conjunto para o estabelecimento de economias de mercado; o antigo rublo sovitico
a moeda comum dos estados-membros.
Se a criao da CEI constitui a primeira fase, a crise Ucraniana (2013 presente)
pode ser considerada como uma segunda fase, representando o fim do Governo sem
fronteiras e o fim do Fim da Histria (FUKUYAMA), que o liberalismo anunciara com a
Queda do Muro de Berlim. Os muros voltaram a erguer-se!42.

40
Durante uma onda revolucionria de libertao ao comando de Moscovo que varreu o Bloco de Leste, o
governo da Alemanha Oriental anunciou em 9 de Novembro de 1989, aps vrias semanas de distrbios
civis, que todos os cidados da RDA poderiam visitar a Alemanha Ocidental Capitalista e Berlim Ocidental.
Multides de alemes orientais subiram e atravessaram o Muro, juntando-se aos alemes ocidentais do
outro lado, em uma atmosfera de celebrao. Ao longo das semanas seguintes, partes do Muro foram
destrudas por um pblico eufrico e por caadores de souvenirs. Mais tarde, equipamentos industriais
foram usados para remover quase o todo da estrutura. A queda do Muro de Berlim abriu o caminho para a
reunificao alem que foi formalmente celebrada em 3 de Outubro de 1990. Muitos apontam este
momento tambm como o fim da Guerra Fria. O governo de Berlim incentiva a visita do muro derrubado,
tendo preparado a reconstruo de trechos do muro. Alm da reconstruo de alguns trechos, est marcado
no cho o percurso que o muro fazia quando estava erguido.
41
O maior alargamento da UE ocorreu em 2004 e integrou Chipre, Repblica Checa, Estnia, Hungria,
Letnia, Litunia, Malta, Polnia, Eslovnia e Eslovquia. Em 2007, entraram a Bulgria e Romnia e, em
2013, a ela se juntou a Crocia.
42
Dois factos recentes afetaram o movimento de imigrao no mundo: a crise econmica mundial, que se
estendeu dos Estados Unidos (EUA) Europa a partir de 2008, e as revoltas populares da Primavera rabe,
no norte da frica e na pennsula rabe, a partir de Janeiro de 2011. O conflito na Sria continua a ser o maior
motivador dessa onda migratria. Mas a violncia constante no Afeganisto e na Eritreia, assim como a pobreza
no Kosovo tambm tm levado pessoas dessas regies a procurar asilo em outros pases.

18
O constitucionalismo (ex-)sovitico assenta numa concepo do poder poltico
que se contrape que prevalece no Ocidente.
Invocando BURDEAU, J. MIRANDA refere que enquanto que no Ocidente a vontade popular o
suporte e a justificao de um poder aberto a todas as aspiraes presentes do povo e a todas as renovaes
que, no futuro, possam transformar a sua vontade, no Leste o poder fecha-se sobre uma vontade popular
cuja preponderncia justifica a excluso de qualquer contradio e cuja ortodoxia se ope, no futuro, a
qualquer alterao.
De um lado, Poder aberto, porque, se a vontade popular lhe dita os imperativos que comandam a
sua aco, pelo menos esta vontade aceite na sua complexidade real. Existe nela o pr e o contra. Sem
dvida, o pr prevalecer pelo jogo da fora do nmero, mas o contra ter-se- feito ouvir. Ou melhor: o
Poder, no lhe est definitivamente fechado, porque lhe cabe a esperana de ganhar o Povo para esse
contra que no tem, decerto, o direito de mandar, mas que tem o direito de existir...
De outro lado, Poder fechado ou Poder servidor de uma vontade popular cuja substncia est
definitivamente fixada. Poder fechado ainda como Poder cuja inspirao, cujo programa e cujos planos, for,
mados segundo as exigncias dessa vontade preponderante, escapam doravante, a qualquer reviso, porque
a organizao do exerccio do poder est combinada de modo a esse poder ser monopolizado pela fora
poltica que erigida em senhora do Estado. Poder fechado. enfim, como Poder partidrio, Poder
dogmtico, porque o servio exclusivo da ideologia que encarna lhe impede de considerar as concepes
divergentes a no ser como heresias que preciso destruir.
Por outro lado, A democracia socialista uma democracia dirigida, dirigida
pelo Partido e pelo Estado, no interesse do desenvolvimento do socialismo e da
construo do comunismo. (...) A realidade do poder est no partido e no nos rgos de
Estado, e o verdadeiro chefe poltico o Secretrio-Geral do Partido Comunista, e no o
Presidente do Soviete Supremo ou o Presidente do Conselho de Ministros 43 (2).
Juridicamente os actos polticos provm dos rgos do Estado, mas politicamente as
decises ou as grandes decises so sempre tomadas pelos rgos do Partido.
Acresce que, na [ex-]Unio Sovitica no s as eleies para os rgos
constitucionais no se revestem de grande importncia como tm um significado
diferente do que possuem no Ocidente: nelas no se firma a legitimidade dos governantes
em concreto e delas no pode resultar a substituio de um programa por outro programa,
de um partido por outro no poder.
Trata-se de eleies-ratificao [DUVERGER], nas quais o povo quase por
unanimidade, chamado a confirmar a lista apresentada pelo partido comunista e pelos
cidados sem partido. Por outro lado, na lgica da recusa do princpio representativo, os
mandatos dos eleitos so juridicamente revogveis, na lgica da concepo
Rousseauniana de democracia directa..
Sobre o princpio da legalidade (legalidade socialista) e os direitos fundamentais
existe tambm uma diferente concepo: Segundo a doutrina prevalecente (marxista-
leninista), cada regime econmico tem a sua Constituio. A Constituio socialista,
expresso do regime econmico socialista, desempenha uma funo simultaneamente de
balano do que est feito (no socialismo) e de programa do que falta fazer (a caminho do
comunismo).

Transcrevendo um autor, J. MIRANDA considera que

43
Foi assim que Esteline at 1941 foi apenas Secretrio-Gcral do Partido, e nada mais, e o mesmo sucede
depois com todos os seus sucessores: todos conquistaram, primeiro, o poder no partido e s depois vieram a
exercer cargos constitucionais no Estado.

19
A Constituio no se destina somente a ser a expresso da tomada do poder pelo povo
trabalhador mas tambm a servir para a consolidao das instituies socioeconmicas e polticas
fundamentais do novo regime e de orientao essencial do seu desenvolvimento. Ora, esta orientao
consiste na edificao da sociedade socialista e depois comunista. Daqui resulta o dinamismo especfico
das Constituies dos Estados do povo trabalhador, correspondente ao dinamismo do regime
socioeconmico e poltico criado pela revoluo. Exprimindo e consolidando em normas jurdicas as
instituies fundamentais do regime socioeconmico e poltico, a Constituio exerce, ao mesmo tempo,
uma funo ideolgica importante. Com efeito, por meio dela que se manifestam os princpios que devem
ser realizados pelo novo regime socioeconmico e poltico. A funo social das Constituies ficaria, por
isso, injustamente diminuda se ficassem confinadas regulamentao jurdica. A sua tarefa muito mais
vasta, porque elas devem tambm exprimir os princpios ideolgicos fundamentais que se realizam atravs
das instituies do regime.
As Constituies envolvem tanto o presente como o futuro.
Da legalidade revolucionria h muito se passou legalidade socialista, aquela
correspondente substituio da ordem jurdica burguesa pela proletria, esta ao
desenvolvimento normal do regime socialista.
A legalidade socialista equivale observncia estrita das leis (...) por todos os
rgos do Estado, organizaes sociais, autoridades, agentes e cidados; e s a lei fonte
de Direito 44 (4 ); ou, como se l no art. 4.0 da Constituio da U. R. S. S., o Estado
Sovitico e todos os seus rgos actuam de acordo com a legalidade socialista,
asseguram a defesa da ordem jurdica e a proteco dos interesses da sociedade c dos
direitos e liberdades dos cidados. As organizaes do Estado, as organizaes sociais e
os funcionrios pblicos so obrigados a cumprir a Constituio da U. R. S. S. e as leis
soviticas.
Mas daqui logo decorre a diferena entre este conceito e o Estado de Direito
ocidental. Pois, com efeito, a legalidade socialista supe:
a) A aceitao da hierarquia das normas jurdicas, no por causa do seu valor
intrnseco e apenas por serem normas de Direito socialista;
b) A desvalorizao, por conseguinte, das normas constitucionais em face de leis
mais conformes com o estado actual da sociedade socialista45;
c) A reduo do papel do juiz e da interpretao em geral46;
d) A no fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis;
e) O papel importante da Procuradoria-Geral com funes mais amplas que as de
um Ministrio Pblico), promovendo a aplicao uniforme da lei e a fiscalizao
dos rgos administrativos, por iniciativa prpria ou a pedido dos cidados;
f) A interveno do Partido Comunista na interpretao e na aplicao do Direito
(dado o carcter ideolgico deste), atravs de directivas e resolues dirigidas
aos juzes;

44
Cfr. HUBERT IZDEBSKY, Les sources du droit dans les payes socialistes, in Revue internationale de
droit compar, 1986, pgs. 7 e segs.
45
As normas constitucionais em vigor s devem influenciar a actividade actual do legislador na medida em
que este tem de levar em conta os fins fixados para o futuro (STEFAN ROZMARYN, op. cit., pg. 101).
46
ROBERT LIEVENS, Linterprtation en droit sociatiste, in Revue de droit international et de droit
compar, 1961, pgs. 172 e segs.

20
g) A extenso do princpio da legalidade tanto aos rgos do Estado como aos
cidados em geral, a quem se exige uma colaborao activa na salvaguarda do
Direito socialista47.

Por sua vez, A concepo socialista dos direitos fundamentais no arranca da


ideia de uma esfera individual independente e livre do Estado, mas da ideia de cidado
activo que tem o direito e o dever de participar na vida poltica e econmica, social e
cultural da sociedade socialista. Os direitos so simultaneamente deveres os direitos
do cidado reconhecidos pela constituio socialista devem ser activamente exercidos a
fim de se progredir na edificao da sociedade socialista. Na concepo socialista, o
homem no se desdobra contraditoriamente em burgus (bourgeois) apoltico (cidado
poltico (citoyen), antes se eleva e realiza pura e simplesmente em cidado.
Na experincia concreta, presta-se um realce muito grande aos direitos
econmicos, sociais e culturais direitos ao trabalho, ao repouso, segurana social,
educao em contraste com a situao precria das liberdades individuais
liberdades de pensamento, religio reunio, associao emigrao. Aqueles so tomados
como direitos, cuja prestao efectivamente exigvel ao Estado e cuja satisfao tem
inteira prioridade sobre a concretizao dos segundos.
O constitucionalismo (ex-)sovitico tem especial relevncia porque ele
influenciou, decisivamente, o constitucionalismo chins.

4. As grandes famlias constitucionais, na era da Globalizao

A caracterizao de sistemas e famlias constitucionais, a que anteriormente,


fizemos referncia, levada a cabo pelo Professor Jorge Miranda, a qual tem por base o
conceito de Estado, no sentido estricto que lhe emprestou a Modernidade europeia.
Todavia, quer a experincia da CEE/UE, quer da Globalizao alterou esse
paradigma, de modo tal que ser mais apropriado falar, nos nossos dias, em
configuraes de redes de constitucionalismo dominantes, que servem de inspirao,
nuns casos, ou so a amnifestao de uma imposio, noutros (casos da Alemanha e do
Japo em virtude da sua derrota na Segunda Guerra Mundial). Assim:

(i) Constitucionalismo transatlntico (Ocidental)


(a) Constitucionalismo anglo-saxnico
- Constitucionalismo ingls (Nvel I)
- Constitucionalismo americano (Nvel II)

(b) Constitucionalismo da Unio Europeia


- Constitucionalismo francs (Nvel II)
- Constitucionalismo alemo (Nvel III)

47
Cfr. EDOUARD ZELLWEGER, Le principe de la lgalit socialiste, in Revue de la Comission
Internationele de Juristes, t. v, n.0 2, 1964, pgs. 187 e segs.; ANITA H. NASCHITZA, Orientations'
actuelles dans les pays socialistes, in Revue internationale de droit compar, 1970 pgs. 711 e segs.;

21
- Constitucionalismo portugus, etc. (Nvel IV)

(ii) Constitucionalismo euro-asitico


(a) Constitucionalismo russo (Nvel II)
(b) Constitucionalismo chins (Nvel III)

(iii) Constitucionalismo Africano (CPLP)


(a) Constitucionalismo Brasileiro (Nvel II)
(b) Constitucionalismo dos Pases Africanos de Lngua Portuguesa
(Nvel V)

Mais adiante, quando procedermos distino entre Constituio formal e


Constituio material, veremos como se constri a Constituio (material) da Unio
Europeia e a Constituio (material) da Globalizao, isto , a formulao dos princpios
jurdicos fundamentais, que limitam a Constituio dos Estados-membros, que integram a
Comunidade Europeia, e limitam a Constituio dos Estados que, na Assembleia Geral da
ONU, so representantes da Comunidade Internacional, vinculados pela Carta das Naes
Unidas e seus Pactos Internacionais, a que aderiram, e inspirados na Constituio de um
ou outro dos membros do seu Conselho de Segurana.

Figura 1
AUSTRALIA
ARABIA
SAUDITA
UK (Sharia)
CANADA

USA
FRANA NDIA Paises
Arabes

Ex-
ALEMANHA Pases de
Leste
RUSSSIA

PORTUGAL

RPC
JAPO

AFRICA
SUL Pases
Africanos de
BRASIL Lingua Paises
Portugesa da Asia
COREIA COREIA
Central
DO SUL DO NORTE

22
CAPTULO I
A CONSTITUIO COMO ESTATUTO JURDICO DO POLTICO

1. A autonomia do domnio do Poltico

1. Direito Constitucional e Cincia Poltica. A Constituio costuma ser


definida como o estatuto jurdico do Poltico. Por outro lado, o Politico indissocivel
do jurdico: no s este tem a pretenso de regular vastos domnios daquele, como ainda
muita da produo normativa tem a sua origem em opes polticas, seja ao nvel
constituinte, seja ao nvel legislativo. Deste modo, Constituio e realidade constitucional,
norma e facto, Direito Constitucional e Cincia Poltica so inseparveis.
Por razes pedaggicas, a Cincia Poltica no ser objecto do nosso estudo. Mas,
diremos alguma coisa sobre os dois conceitos que integram a expresso. A etimologia da
palavra cincia vem do latim scientia (conhecimento), o mesmo do verbo scire
(saber), que designa a origem da faculdade mental do conhecimento. Cincia significa
um conjunto organizado e sistematizado de conhecimentos, caracterizado por dois
aspectos ou elementos fundamentais: o objecto e o mtodo. Por objecto da Cincia
pretende-se significar a rea especfica do mundo externo ou do mundo de cultura sobre
a qual se exerce e elabora o conhecimento. Por mtodo da Cincia, tem-se em vista os
processos mentais ou lgico-racionais especficos, mediante os quais se obtm e
reelabora os seus resultados. O objecto d-nos a parcela da realidade sobre o qual a
nossa curiosidade cientfica incide e responde questo: o qu? O mtodo prprio da
racionalidade do homem e esclarece o modo (como?) tentamos captar essa realidade.
Atravs das Cincias os homens propem-se estudar a relao de causalidade, conexo
ou interdependncia entre os factos48 e os efeitos, a fim de obterem juzos de certeza e
melhor poderem compreender, explicar e manipular a realidade (v. o Quadro n. 1).
A Cincia Poltica versa naturalmente sobre a poltica. Mas, o que a poltica? Se existe
um grande nmero de instituies, de zonas de actividade e de questes que, de imediato,
se pressentem como polticas49; h outras instituies, actividades e questes, contudo,
que, no se situando no ncleo ou no centro da esfera da poltica, possuem, todavia, um
significado ou relevo poltico que logo se apreende 50 ; e at questes bem mais
circunscritas, em que se descobre com facilidade, uma importante carga poltica, j que
podem traduzir uma maior ou menor inteno de autonomia poltica51.

48
Os factos so situaes (eventos duradouros) ou acontecimentos (eventos instantneos, ou ao menos
limitados no tempo). Por outro lado, os factos l.s. abrangem os factos s.s. (eventos involuntrios, naturais
ou humanos) e os actos ou aces l.s. (eventos voluntrios e humanos).
49
o que acontece quando se pensa no Estado e nos seus rgos de soberania; nas eleies e nos partidos
ou na questo da autonomia regional.
50
Basta lembrar o caso da disputa da influncia das associaes; o problema da reforma agrria, como
sucedeu em Portugal, aquando da Revoluo do 25 de Abril de 1974 e na China, aquando da implantao
da RPC; ou o problema da delimitao dos sectores produtivos (pblico e privado), ocorrido em Portugal,
na sequncia das nacionalizaes de empresas e, na RPC, aquando das revises da Constituio de 1982.
51
Pense-se, por exemplo, na construo de um aeroporto, em Macau, na escolha das cores da bandeira da
RAEM, no uso das duas lnguas oficiais (chins e portugus) ou apenas de uma delas (o chins) ou na
abertura de uma Universidade em que os professores sejam apenas locais.

23
Quadro n. 1
Factos Efeitos Cincia
(Situaes ou acontecimentos) (Consequncias) (Tipo)

Factos Natureza
naturais53 (Tempo)
Factos
jurdicos Indivduo
s.s. (Nascimento, doena, morte)
(Involuntrios) Factos
humanos54
Sociedade
(Revoluo, golpe de Estado)

Normas constitucionais
(Constituio)

Normas convencionais
Actos (Tratado)
Factos normativos
(Normas Efeitos Cincia
jurdicos Normas legais
l.s.52 jurdicas) jurdicos do
(Lei)
(Direito) Direito
Actos Normas regulamentares
jurdicos (Regulamento)
l.s.55
(Humanos e Acto Poltico
voluntrios) (Unilateral)

Acto Administrativo
Actos (Unilateral)
jurdicos
s.s. Contrato Administrativo
(Actos jurdicos) (Bi ou plurilateral)

Acto Jurisdicional
(Unilateral)

52
Um facto jurdico todo o acontecimento, de origem natural ou humana, involuntrio ou voluntrio, que
susceptvel de criar, modificar ou extinguir relaes ou situaes jurdicas. Mas, nem todos os
acontecimentos so relevantes para o direito, no sendo regulados pelo Direito e sendo desprovidos de
consequncias ou efeitos jurdicos jurdicos: so, por isso, factos no jurdicos l.s. Os efeitos jurdicos
traduzem-se em enunciados denticos/ normativos: direitos ou poderes (permisses) e deveres, de facere
(obrigaes) ou de non facere (proibies).
53
So acontecimentos da natureza (tempo).
54
Porque, embora sejam acontecimentos prprios do ser humano, so alheios sua vontade individual, seja
porque naturais (nascimento, doena, morte), seja porque de exerccio colectivo (revoluo, golpe de
Estado).
55
Tm a sua origem na vontade humana (individual), que pode vir a traduzir-se numa vontade colectiva,
como sucede com a aprovao de uma lei pelos deputados ou de um decreto-lei pelos membros do
Governo. em Conselho de Ministros. So, por isso, manifestaes de vontade, decorrentes de processos de
formao de vontade. As manifestaes de vontade so indissociveis das respectivas finalidades e
interesses. Atente-se, finalmente, que as normas jurdicas so genricas e abstractas e os actos jurdicos so
individuais e concretos. Apenas se tomam aqui em considerao os actos jurdicos l.s. que relevam para o
Direito Pblico. Sobre os factos jurdicos no Direito Administrativo, cf. Rogrio E. SOARES, Direito
Administrativo, 1978, pp. 3-44.

24
2. A Poltica como aco e como programa de aco. ARISTTELES, um dos
primeiros pensadores e teorizadores da aco humana, considerava que o homem um
animal poltico, porque capaz, no s de uma aco assente no interesse pessoal e/ ou
de grupo, mas tambm de uma aco relevante para o todo de uma comunidade capaz,
portanto, de uma aco poltica.
Nos nossos dias, considera-se, at, que o conceito de Poltica se expressa pelo
feminino (a poltica), num sentido completamente diferente daquele que se transmite pelo
gnero masculino (o poltico), e onde a prpria substantivao dos adjectivos faz com que
uma determinada palavra se transfigure em novo substantivo.
Assim, a literatura anglo-saxnica utiliza as expresses Policy e Politics, para
diferenciar dois domnios no quadro da aco poltica. O termo Policy, procurando
referenciar a aco poltica que visa a realizao de um interesse pblico, entendida
como programa ou tipo de aco de um indivduo, de um grupo ou de um governo.
Politics, por sua vez, usado para caracterizar a aco poltica que visa a realizao
de um interesse especfico de uma pessoa ou grupo de pessoas (maxime de um partido),
sendo, pois, restrita ao domnio onde entram em rivalidade os actores polticos, cada um
com o seu programa, a sua policy, dizendo respeito estratgia da competio poltica.
Quer a policy, quer o politics manifestam-se no campo estruturado da polity, isto ,
da forma de governo de uma sociedade humana organizada56.

Polity (forma de governo) (aco poltica)

Policy (interesse pblico) (programa ou tipo de aco)

Politics (interesse especfico) (estratgia da competio poltica)

Tambm os franceses usam os termos la politique (feminino) e le politique


(masculino): le politique a aco, a actividade; la politique o quadro ou o campo
estruturado do exerccio do poder (GEORGES BURDEAU).

La politique (o quadro ou o campo estruturado do exerccio do poder)

Le politique (a aco, a actividade)

Em Portugal, Cardoso da COSTA e Vieira de ANDRADE, seguindo a mesma linha


de pensamento, diferenciam estes dois domnios da Poltica (que poderemos considerar
como Poltica em sentido amplo): no primeiro caso, fala-se em Poltico, para designar
a actividade em si mesma considerada que, sendo uma certa rea da vida social,
constitui o domnio restrito onde entram em rivalidade os actores polticos (aco); no

56
JOS ADELINO MALTEZ anota que os dicionrios tendem a referir que polity deriva da antiga palavra
francesa politie, que por sua vez provm do vocbulo latino politia. Tanto significa forma de governo como
sociedade organizada que tenha uma especfica forma de governo. Politics, para alm de querer dizer vida
poltica e actividade realizada pelos polticos, pode tambm querer dizer arte de governar e cincia poltica.
neste sentido que alguns dizem que poltica uma tcnica que visa alcanar os melhores resultados
com o menor dispndio de esforos, e, outros se referem a arte de governar, isto , a arte que permite
escolher entre dois males o menor (ANTNIO JOS FERNANDES).

25
segundo, em Poltica (que poderemos qualificar como Poltica em sentido restrito),
para se referir o programa de aco 57 . O Poltico equivale a Politics/le politique e a
Poltica em sentido restrito corresponde a Policy/la politique.
No primeiro sentido, circunscreve-se o mundo da poltica face a outros
mundos (como o econmico, o cultural, etc.), e assim que se qualifica certa
instituio, ou certa questo, ou certa actuao como poltica; no segundo sentido, fala-
se na poltica econmica ou na poltica de sade, p. ex., de um determinado governo
ou executivo, para referir a orientao por este adoptada na gesto dessas matrias 58. No
fundo, trata-se de duas faces da mesma realidade: a poltica-actividade tem em vista a
implementao e execuo de polticas-programa, o instrumento destas. Assim:

Poltica Poltica stricto sensu


lato sensu (polticas-programa)
(aco Execuo
poltica) Poltico
(poltica-actividade)

Embora, ambos os sentidos da Poltica em sentido amplo possam constituir


objecto da Cincia Poltica, para o nosso Curso do Direito Constitucional torna-se
relevante apenas o Poltico, os seus pressupostos, as suas caractersticas, os seus trmites
e processos, bem como as instituies, em que se exprime e onde tem a sua sede.
Mas, o Poltico, enquanto aco, enquanto domnio da experincia e actividade
humana, que objecto da Cincia Poltica, exige uma clarificao, j que uma outra
distino usualmente feita: entre o Poltico em sentido amplo e o Poltico em sentido
restrito. Segundo CARDOSO DA COSTA, esta distino tem por base a diferente
considerao dos trs elementos constitutivos do poltico: a sociedade, o poder e a
finalidade social do poder. Todavia, como melhor veremos, a sociedade, em geral e cada
grupo social, em particular, constituem-se com vista realizao de um fim e o poder
visa a realizao dos fins da sociedade e seu suporte. Da que a finalidade no um
elemento autnomo, mas o elemento ideal, quer da sociedade, quer do poder.

Elemento ideal Finalidade


Elementos Interesse
constitutivos Sociedade pblico Conservao
do poltico Elementos materiais da sociedade
Poder

57
Trata-se, portanto, da orientao adoptada pelo Governo na gesto de certas matrias. Haver tantas
polticas pblicas, quantas as matrias, que so objecto de gesto.
58
Um exemplo claro do que acabamos de dizer, -nos dado pela Lei Bsica da RAEM. A al. 4) do art. 50.
diz que compete ao Chefe do Executivo Definir as polticas do Governo e a al. 1) do art. 64. refere
que compete ao Governo da RAEM Definir e aplicar polticas. Por outro lado, os Captulos V a VII
especificam as polticas (pblicas) nos domnios da Economia, da Cultura e Assuntos Sociais e dos
Assuntos Externos. Importa no confundir tais polticas com as polticas fundamentais que, constando
da Declarao Conjunta Luso-Chinesa (Prembulo), constituem como a seu tempo veremos , limites
materiais do poder de reviso da Lei Bsica (art. 144. 4.).

26
2. O Poltico analisado na perspectiva dos seus elementos constitutivos

1. O poltico em sentido amplo

3. O homem e a sociedade. De uma maneira muito geral, afirma-se que o


Poltico o que respeita ao fenmeno do poder numa sociedade. Pressuposto do
poltico, a sociedade , assim, uma condio do homem ou, talvez melhor, a
condio do homem: pois o homem , por natureza, um ser con-vivente; um ser
solidrio, um ser que apenas se realiza e cumpre (pode realizar-se e cumprir-se) numa
relao com os outros homens. A vida em sociedade , assim, a expresso ou modo de ser
da vida do homem59.
Mas, o que se entende por sociedade e qual a sua importncia para o homem?

4. Grupos sociais e organizao. Falar em sociedade e socialidade, falar em


relaes sociais, em configuraes sociais, em grupos sociais.
Os grupos sociais subsistem enquanto se cumpre a finalidade que os gerou. Tal
verdade, sobretudo, para os grupos inorgnicos que, espontaneamente formados, so
meros agrupamentos sociais, como sucede com os espectadores de um estdio de futebol,
as pessoas que aguardam a vinda de um transporte pblico ou que, numa repartio
pblica, esperam pela sua vez para serem atendidos. Nestes casos, todas as vezes que a
finalidade se apresenta como necessidade de realizao, um grupo surge ou reconstitui-se,
mas de modo heterogneo, e dissolve-se no acontecimento.
Diversamente, quando os membros de um grupo humano se reconhecem
mutuamente como tais (como pertencentes ao grupo), quando o outro no
simplesmente um alheio, um estranho, um estrangeiro, mas a expresso da sua
unidade, o grupo social toma conscincia da sua existncia e procura preserv-la e
aperfeio-la. O grupo pretende, ento, garantir a prpria existncia e atingir
eficazmente os seus fins. O grupo agora tende para a homogeneidade e para a
permanncia.
Tal sucede, desde logo, com os grupos inorgnicos, que formam meios sociais.
Assim uma aldeia, uma vila, um bairro, uma classe, podem formar um meio social. Nesse
meio geram-se convenes ou usos de que parece mal os membros afastarem-se na sua
conduta. As opinies dominantes, os preconceitos, os comportamentos-padro exercem
presso sobre os indivduos que no desejem incorrer na censura ou reprovao colectiva
do seu meio. Existe j um princpio de organizao, mas no se trata de uma
organizao adequada conservao da prpria existncia e ao desempenho eficaz das
suas funes.
Se os grupos inorgnicos tm uma constituio amorfa; outros dispem duma
srie de rgos tendentes a alcanar o fim que se propem so grupos humanos

59
Nesse sentido se diz que o homem um animal social (S. TOMS).

27
estruturados e orgnicos ou organizaes formais 60 que, quando perduram no tempo,
para alm da existncia dos seus originrios membros, se tornam instituies.
Poderemos representar a clasificao dos grupos sociais do seguinte modo:

Agrupamentos sociais (espectadores, filas de espera)


Inorgnicos
Grupos Meios sociais (bairro, aldeia, cidade, classe)
sociais
Orgnicos Organizaes (formais)

5. Organizao e Direito. Afirmar que existem grupos organizados,


organizados pelo menos para certos efeitos 61 , quer dizer que os indivduos que deles
fazem parte gozam de determinados direitos e esto submetidos a uma autoridade a qual
representa o interesse colectivo tendo por funo realizar os fins sociais.
A organizao implica a existncia de normas ou regras de conduta que os
membros do grupo devem observar nas suas relaes entre si ou com a colectividade 62, e
que a autoridade tem por misso fazer observar, sancionando aqueles que as no acatem:
esse sistema de direitos e de deveres de conduta habitual estabelecido no interesse da
conservao e eficcia de um grupo social forma o seu estatuto (social e/ ou jurdico).
Pode, pois, afirmar-se que todo o grupo social organizado tem o seu estatuto; e o
estatuto mantido por normas jurdicas que formam o Direito estatutrio (entendido no
seu sentido mais amplo) desse grupo63: Direito social, institucional ou Constitucional64.
Como veremos, posteriormente, a Constituio a ordem jurdica fundamental de uma
organizao poltica: quer se trate de organizao nacional, organizao regional ou
organizao internacional.

60
o que acontece com os membros de uma associao, de um clube desportivo, de uma igreja ou de uma
famlia: a diferena entre as duas situaes est justamente em que, enquanto numa deparamos com um
mero colectivo ou aglomerado de pessoas, na outra encontramos grupos humanos que obedecem a um
princpio de organizao.
61
Os grupos e os homens arrumam-se em organizaes extremamente complexas que repartem
verticalmente a sociedade. Cada uma delas possui uma inteno e uma lgica prpria: o que no significa
uma total impermeabilidade s restantes, mas apenas que o processo de evoluo social se afirma por uma
gradual especializao. Em todas as organizaes se mantm o denominador comum do homem (ROGRIO
SOARES).
62
Os laos que prendem os homens nos grupos podem ser de vria natureza e diversa intensidade, mas
sempre se destinam a garantir uma possibilidade de convivncia e colaborao (ROGRIO SOARES).
63
MARCELLO CAETANO fala em disciplina e em Direito disciplinar em vez de estatuto e Direito estatutrio.
Preferimos, todavia, estes ltimos termos.
64
Como veremos, o Direito Constitucional define a organizao do poder poltico do Estado, isto , dos
seus rgos de soberania, e considerado o estatuto jurdico do poltico. Tambm a organizao do
poder poltico das Regies autnomas definido ou, pelo menos, desenvolvido pelo respectivo estatuto
poltico-administrativo.

28
Direitos (poderes)
Estatuto
(normas ou regras
de conduta) Deveres (funes)

rgos/ Instituies (titulares dos rgos do poder)


Organizao
Autoridade Actividade (actos autoritrios)
(capacidade de definio unilateral de condutas)

Membros (destinatrios dos actos do poder)


(scios, associados, militantes,cidados, residentes)

6. Comunidades e associaes. A existncia de organizaes formais, regidas


pelas normas jurdicas do respectivo estatuto, leva-nos ao conceito de sociedade 65 ou
colectividade66. Mas, a sociedade reveste vrias formas concretas: h vrios modos de
convivncia social.
Essas vrias formas de sociedade podem ser divididas em duas classes, tal como
MARCELLO CAETANO afirma, inspirando-se na classificao da sociologia alem 67 : as
diversas formas de sociedade so comunidades quando, existindo independentemente da
vontade dos seus membros, os indivduos nelas se encontram integrados por mero facto
do nascimento ou por acto que no tem por fim directo aderir a elas; so associaes
quando, criadas pela vontade dos indivduos, resultam da unio daqueles que a elas
resolvam aderir, e que delas podem sair quando queiram.
Tambm, a comunidade e a associao, enquanto grupos organizados, enquanto
formas de sociedade tm uma razo de ser, reconhecem direitos aos respectivos membros
e impem-lhes certos deveres de colaborao na obra comum ou de absteno dos actos
nocivos aos interesses gerais. Em resumo:

65
A prpria representao do Estado invoca um grupo, uma teia ou complexo de relaes sociais, uma
sociedade. Uma sociedade formada por uma infinidade de grupos menores, hierarquizados ou paralelos.
() Entre os grupos desenvolvem-se tenses e interinfluncias; por outro lado influenciam a aparelhagem
estadual e sofrem-lhe o peso (ROGRIO SOARES).
66
Embora os termos Sociedade e colectividade sejam usados indistintamente, a nossa preferncia vai
para o primeiro dos termos.
67
j clssica a distino de TNNIES, no seu livro Gemeinschaft und Gesellschaft, de 1877, entre
comunidade (Gemeinschaft) e sociedade (em sentido restrito) ou associao (Gesellschaft): a primeira
corresponde vida real e orgnica, e um produto esponneo da vida social que se estrutura naturalmente;
enquanto a segunda implica uma forma ideal e mecnica e resulta da vontade dos indivduos manifestada
em obedincia a um certo propsito que os leva a juntar-se e a colaborar entre si. Tambm para Max
WEBER, a comunidade seria resultante do sentimento subjectivo (de origem emotiva, afectiva ou tradicional)
que os indivduos tm de constituir um todo; enquanto sociedade ou associao seria resultante da vontade
orientada por motivos racionais que leva os indivduos a unir-se para compensarem os seus interesses ou os
porem em comum no intuito de alcanar certo fim. Estas duas formas de relao social correspondem,
porm, a tipos ideais que raramente se encontram realizados na vida. Em geral, numa determinada
sociedade encontram-se misturados valores afectivos e fins racionais: a unidade dos sentimentos vem a
criar interesses e fins comuns, assim como o propsito de atingir certos fins cria geralmente entre os
interessados laos afectivos. De modo que para distinguir a comunidade da associao tem de atender-se
aos carecteres na origem, e que continuem a ser predominantes.

29
Comunidades (valores afectivos/ irrelevncia da vontade)68
Formas (Nao, famlia, meio residencial e profissional)
de
Sociedade Associaes (fins racionais/ relevncia da vontade)69
(clube desportivo, grupo religioso, empresa, associao, partido)

7. O poder. A ideia de sociedade, entretanto, conduz os autores ao segundo


elemento constitutivo do conceito de poltico, ou seja, ideia de poder.
Na verdade, dizer que uma sociedade um grupo humano organizado ou seja,
um grupo que, por definio supe um princpio de estrutura e organizao, regida pelo
Direito dizer que na sociedade h uma ordem (ordem jurdica); e afirmar isto, por
sua vez, pressupor uma autoridade ou um poder. No h, pois, sociedade sem poder.
Ora, o que o poder? Qual a estrutura duma relao de poder?
Numa definio muito ampla, afirma-se que o poder consiste na possibilidade
de algum impor a outrm a sua vontade, ou na possibilidade de obter de outrm um
comportamento que o mesmo no teria espontaneamente adoptado, na sua ausncia,
quer pela palavra (persuaso), quer pela fora (coaco), quer pela ameaa do seu
emprego (coercibilidade), quer pela compensao (retribuio)70.
ideia de poder anda, pois, associada a ideia de autoridade, de se fazer obedecer,
vencendo, se necessrio, a desobedincia71. O poder assim uma relao hierrquica
uma relao de poder, porque no apoiada em posies de igualdade ou de uma igual
manifestao de vontade.
Este conceito de poder tanto compreende o poder de facto, assente na fora72,
como o poder legtimo, que resulta do reconhecimento por aqueles a quem a vontade do
sujeito se dirige de que ele actua de acordo com uma lei [ou regra juridica] digna de
acatamento geral, isto , de que ele est no seu direito ao manifestar certa vontade.
S nos interessa agora o poder legtimo. E esse poder poder ser reconhecido a um
indivduo ou a uma sociedade ou colectividade.
Na formao de uma sociedade ou colectividade est implcita, como vimos, a
necessidade de estatuto, de Direito. H assim uma norma fundamental em cada sociedade
que autoriza esta a definir as normas de conduta dos seus membros em tudo o que
68
Exemplos de comunidades: a famlia, o meio residencial e profissional, a Nao. ARISTTELES fala em
trs nveis concntricos que travejam a vida humana em comunidade (koinonia): famlia (oikos), aldeia
(kome) e cidade (polis) e sobre o sentido de comunidade poltica (koinonia politike), enquanto partilha
simblica e existencial da mesma lngua, costumes, cultos e estatutos cvicos, sob um mesmo regime
(politeia) e em vista de um interesse comum (sympheron).
69
Exemplos de associaes: um clube desportivo, um grupo religioso, uma sociedade comercial, uma
academia cientfica, uma associao de moradores ou do mesmo apelido.
70
JOHN KENETH GALBRAITH fala em trs fontes de poder: a coaco (poder coercivo), a persuaso (poder
persuasivo) e a retribuio (poder compensatrio).
71
Para Marcello CAETANO, A possibilidade de impor aos outros o respeito da prpria conduta traduz a
liberdade, num dos sentidos desta palavra. A de traar a conduta alheia constitui a autoridade.
72
Entendida como capacidade de coaco fsica, a qual comumente considerada uma caracterstica do
Direito.

30
interesse conservao dessa sociedade e realizao dos fins comuns. Por outro lado,
todo o grupo social tem de dispor de liberdade, maior ou menor, que lhe permita
prosseguir o interesse colectivo nas relaes com os outros grupos e com os seus prprios
membros.
O poder social exercido por toda a sociedade ou colectividade, ou apenas por
alguns dos membros aos quais seja reconhecida qualidade para actuar em nome de todos
em virtude do fenmeno da representao.
Por via da representao os titulares dos rgos do poder, para os quais so
designados (eleitos, nomeados) adquirem a necessria legitimadade para exercerem o
conjunto dos poderes de autoridade que integram as competncias dos respectivos rgos.

rgos/ Instituies

(representantes) (titulares dos rgos do poder)

Representao Legitimidade Autoridade Actividade

(representados) (destinatrios dos actos do poder)

Membros da Organizao

O exerccio do poder social consiste, portanto, em definir normas de conduta


dos indivduos nas suas relaes entre si ou com a colectividade (sociedade) e fazer
observar essas normas, mediante a aplicao das sanes nelas previstas, e em
determinar a aco do grupo, na relao com outras colectividades e com os prprios
membros.
O poder manifesta-se, em ltimo termo, numa certa possibilidade de domnio ou
dominao de um homem sobre outros homens. Isto, como quer que esta dominao se
fundamente e legitime, como quer que seja o sentido que assume, e como quer que se
revele nos modos e mecanismos do seu exerccio. O poder surge, nesta perspectiva, como
o elemento externo ou material do Poltico.

8. A finalidade social do poder. O poder, enquanto elemento do poltico, no


se reduz, porm, mera fora, simples dominao gratuita de uns sobre outros homens:
se assim fosse, melhor seria falar antes numa pura violncia. Na fora encontra-se a
expresso externa do poder; mas a verdade que, ao lado deste seu elemento externo ou
material, considera-se um outro elemento ou dimenso do poder que designado de
elemento interno, ideal ou espiritual: a finalidade social do poder73.
O poder visa a realizao dos fins do grupo social onde se afirma. Na
comunidade simples que a famlia, p. ex., o poder dos pais no se destina mera
afirmao pessoal destes, mas sim prossecuo das finalidades prprias da famlia.

73
ARISTTELES fala em fins (skopoi) e finalidades (telesis) da aco humana.

31
este outro elemento do poder que lhe d sentido e que, justificando-o, lhe confere o seu
significado. Podemos representar os elementos do poder do seguinte modo:

Elemento interno ou ideal (realizao dos fins do grupo social)


Elementos
do poder
Elemento externo ou material (relao de fora ou de domnio)

O poder algo, pois, de funcionalizado algo que se encontra ao servio de


certos fins, que so os fins do grupo. O poder, em suma, tem uma finalidade social.

9. Concluso. Num sentido amplo, pode falar-se em Poltico, a propsito de


qualquer grupo humano que apresente as caractersticas anteriormente referidas: uma
relao de fora ou domnio no seio de qualquer grupo social, com vista realizao dos
respectivos fins. Este conceito amplo de poltico pode encontrar a sua base numa certa
orientao da Cincia Poltica, entendida como Sociologia Poltica, que concebe aquela
como cincia do poder, mas do poder em geral; segundo tal orientao, a Cincia
Poltica ocupar-se- do poder onde quer que ele se manifeste, isto , em qualquer
comunidade humana, quer se trate da comunidade poltica ou da comunidade familiar.
Os autores que perfilham este ponto de vista acentuam que o fenmeno do poder
na sociedade poltica ou seja, hoje em dia, no Estado no tem uma essncia
diferente da que assume nas outras organizaes sociais. Vem assim a considerar-se que
o poltico no mais do que um certo tipo de actividade, ocorrente em domnios diversos.
Por isso o centro de interesse ou ncleo desta abordagem se situa no poder, sem mais (na
luta pela sua obteno ou conservao, no seu exerccio e influncia, na resistncia a este
exerccio).
Cardoso da COSTA, considerando que o poder sempre se revela como uma
estrutura relacional (autoridade-obedincia)74, no nega a similitude que o fenmeno do
poder apresenta, qualquer que seja a sociedade considerada; nem mesmo as grandes
semelhanas que ele pode revestir na sociedade poltica e nos demais grupos sociais.
Simplesmente, no esta a perspectiva da Cincia Poltica, com o vasto mbito que se
acaba de referir, que adopta. que, se reconhece que h semelhanas entre o fenmeno
do poder na sociedade poltica e nas restantes organizaes sociais, considera, por outro
lado, que existem profundas diferenas a distingui-lo naquela e nestas: diferenas de
carcter quantitativo, mas, sobretudo, de natureza qualitativa.
Justifica-se, assim, nesse entendimento que, ao lado dum conceito de Poltico em
sentido lato, se fale dum conceito de Poltico em sentido restrito; sendo que este ltimo,
precisamente permite circunscrever o objecto da Cincia Poltica.
O conceito de Poltico em sentido restrito pressupe a distino ao nvel dos
elementos constitutivos do Poltico: da sociedade (entre sociedades primrias e sociedade
poltica); do poder (entre poder social e poder poltico); da finalidade (entre fins

74
Numa imagem de algum modo extrema que valer fundamentalmente pela sua expressividade
atente-se, p. ex., em que o poder de uma autoridade desportiva, como o rbitro, no se manifesta de
modo muito diverso do poder de autoridade de um polcia que dirige o trnsito .

32
especficos ou interesse privado e fins gerais ou interesse pblico). Para aquele conceito,
apenas releva o ltimo dos termos da distino: sociedade poltica, poder poltico e fins
gerais (interese pblico).

Privado
Elemento ideal Interesse (fins especficos)

Poltico
Elementos
do Pblico Poltico
Poltico Poder (fins gerais) stricto sensu

Poltica
Elementos materiais
Social
Sociedade

Primria

2. O poltico em sentido restrito

10. As sociedades primrias. Se considerarmos aquelas formas de sociedade


que nos aparecem no primeiro grau da vida social, como fruto de factores de
sociabilidade (parentesco, vizinhana, profisso, realizao em comum de um propsito
definido ) e a que certos autores chamam sociedades primrias (a famlia, a escola, os
sindicatos, as igrejas, as associaes e organizaes da mais variada ndole), veremos que
so grupos restritos, de fins especficos e tendncia exclusivista.
De facto, o Direito social, institucional ou estatutrio que neles se forma
constitudo por normas aplicveis exclusivamente s pessoas com a qualidade de seus
membros, tendo em vista os interesses particulares em razo dos quais o grupo se
constituiu e s acessria e incidentalmente a terceiros.
O poder social que suporta e mantm esse direito naturalmente um poder
particular, preocupado apenas com os interesses privados e restritos que esto a seu
cargo75.

75
Assim sucedeu na primitiva famlia patriarcal, na cidade antiga e no municpio medieval, nas velhas
corporaes de artes e ofcios e acontece ainda hoje nas associaes. O Direito constitua privilgio pessoal
dos parentes de uma famlia, dos cidados de uma cidade ou de um municpio, dos mestres ou oficiais de
uma corporao As cidades vizinhas, as famlias diferentes, as distintas corporaes opunham-se umas s
outras e no raro eram rivais entre si: fora do grupo o indivduo no tinha direitos e era tratado como
inimigo. Na velha Roma hostis significava simultaneamente estrangeiro e inimigo.

33
11. A sociedade poltica. A necessidade de superar tantas diferenas e
hostilidades levou os homens a conceber grupos mais amplos que abrangessem
(integrassem) as sociedades primrias criando entre elas a possibilidade de colaborao
mediante a subordinao obrigatria a deveres comuns, o reconhecimento de direitos
recprocos e, portanto, o acatamento de regras gerais de conduta.
Esta sociedade complexa, que torna possvel a convivncia jurdica entre os
membros de muitas sociedades primrias graas a um Direito comum a todos eles, o
que se chama sociedade poltica. Acima dos interesses particulares ou restritos dos
grupos sociais primrios afirma-se, assim, a existncia de um interesse geral superior a
todos os outros: a res-publica. Com efeito, o Poltico assenta na intensificao, na
diversificao e na extenso da vida em comum, na dimenso mais ampla ou no
significado mais forte que ela adquire para ir ao encontro de necessidades no
susceptveis (ou j no susceptveis) de satisfao a nvel de sociedades primrias ou
menores (JORGE MIRANDA).
A sociedade poltica surge, deste modo, para satisfazer carncias das sociedades
primrias ou para superar as divergncias, evitar e resolver os conflitos que ocorrem
entre essas sociedades ou no seu seio. A sociedade poltica surge justamente porque os
fins, os objectivos das sociedades primrias so mltiplos, diversos e contraditrios.
Como, por isso, sero diversos e opostos os interesses que as pessoas procuram realizar e
defender. H que superar a divergncia entre esses interesses para evitar e resolver os
conflitos: torna-se necessrio estabelecer um equilbrio entre eles, harmoniz-los, integr-
los num objectivo comum. A essa necessidade, a sociedade poltica procura responder.
As sociedade primrias, correspondentes satisfao de interesses sociais parciais
dos indivduos, so o que na terminologia escolstica se chama sociedades imperfeitas. A
sociedade poltica, procurando dar satisfao integral aos interesses temporais dos
indivduos mediante o suprimento das insuficincias dos grupos primrios uma
sociedade global que tende a ser perfeita, isto , bastante por si s para realizar os seus
fins. Integra em si as sociedades primrias e, nessa medida, submete-se sua autoridade.
A sociedade poltica tem o carcter de comunidade: os indivduos pertencem-lhe,
independentemente da sua vontade, pelo nascimento no territrio ou pelos laos de
sangue que os ligam a uma famlia nela integrada.
A sociedade poltica , pois, sociedade global e comunidade poltica. A sua razo
de ser o exerccio do poder poltico, como autoridade de colectividade sobre cada um
dos seus membros, traduzida pela imposio de um Direito Comum (Direito
Constitucional) a que, na medida em que legtimo, todos, quer queiram quer no, tm
de se submeter. Tal verdade no apenas no que respeita s normas e aos actos,
unilaterais, emanados do poder poltico, mas tambm garantia, que este poder poltico
assegura atravs dos tribunais por si institudos e pelo poder jurisdiconal exercido ,
ao cumprimento de deveres, de origem contratual e privada.
O poder poltico um irresistvel poder de domnio. Este poder apoia-se na
possibilidade de emprego da coaco que a sociedade poltica reinvindica com
superioridade sobre todas as outras formas sociais, tendendo mesmo a monopoliz-la.

34
12. O reconhecimento como pressuposto da sociedade Um elemento ou
pressuposto de qualquer sociedade o reconhecimento: a existncia de uma sociedade
pressupe que cada um reconhea (re-conhea) o outro como pertencendo ao grupo e por
ele seja reconhecido como seu membro.
Ora, nas sociedades primrias, o reconhecimento do outro tem uma
qualificao determinada e concreta: ser na famlia, p. ex., o parentesco; ser a
profisso da mesma f, na igreja; e ser a partilha da alegria ou da tristeza, quando um
dado clube desportivo vence ou perde, nos desafios com os demais.
Na sociedade global, pelo contrrio, reconhece-se o outro como pertencente ao
grupo, no atravs de qualquer qualidade ou qualificao determinada e concreta, como
as indicadas, mas por algo de profundamente indeterminado e de natureza abstracta:
como se todo o homem, enquanto ser con-vivente, e no s um lado dele, estivesse
agora em causa (CARDOSO DA COSTA)76. Esse algo de natureza abstracta o direito, que
define as qualidades da cidadania, da nacionalidade, que permitem esse reconhecimento.
Por outro lado, a luta pela incluso, pela dignidade, pela considerao e respeito
(Ronald Dworkin) a luta pelo reconhecimento como membro pleno de uma sociedade
poltica, independentemente da condio social e econmica.

13. Os nveis das sociedades polticas. Como vimos, a sociedade poltica


distingue-se das sociedades primrias, desde logo, porque tem um fim superior, uma
finalidade que engloba e supera os seus fins. Referindo-se ao todo, a sociedade poltica
culmina processos de progressiva integrao das sociedades menores ou primrias, que,
confinadas ao crculo dos seus interesses pessoais ou de grupo por vezes antagnicos
ou opostos , poderiam levar desintegrao do todo social, se no fosse o objectivo e
organizao comuns, que lhes so impressos por aquela.
O conceito de sociedade poltica relativo e obedece lei da complexidade
crescente. que, as sociedades polticas podem vir a integrar-se noutras mais vastas,
como acontece com os Estados federados, que fazem parte de uma Unio ou Federao
(Hiptese 1), ou com os Estados membros da Unio Europeia (Hiptese 2): com a
diferena de que a Federao um Estado (Estado federal stricto sensu) e que a Unio
Europeia no Federao ou Estado, mas associao de Estados.
Mas, podem, tambm, integrar sociedades polticas de mbito territorial e pessoal
mais restrito, como sucede com o Estado detentor de regies polticas ou autnomas
(Hiptese 3). Ou, ento, a sociedade poltica mais vasta coincidir com sociedades

76
Tambm, nem sempre esta distino foi bem visvel, historicamente. Exemplo disso tmo-lo na
sociedade patriarcal, onde a sociedade global se no diferencia, afinal, de uma sociedade familiar. Tudo a
se resume, de facto, a uma estrutura familiar, de tal modo que a relao global (poltica) se confunde com
uma relao de parentesco. Hoje em dia, no entanto, evidencia-se com nitidez que, para alm das
sociedades primrias, dos grupos humanos em que os homens se agregam em vista dos mais diversos fins,
algo h, tambm, de social, que as transcende, e que denominamos de sociedade global. H que no
confundir sociedade global com globalizao ou sociedade cosmopolita: esta emerge de organizaes
internacionais de carcter universal (ONU, FMI, BM, OMC, OMS, UNESCO, etc.) e, semelhana da UE,
no Estado, mas uma confederao de Estados. Uma excepo parece ser o Vaticano que, sendo um
Estado, tem vocao universal no plano religioso.

35
polticas regionais, que naquela integralmente se esgotam, falando-se em Estado regional
(Hiptese 4).

Hiptese 1 Hiptese 2
A Unio como Federao A Unio como Confederao
ou Estado federal s.s. ou associao de Estados
(colectividade superior) (colectividade superior)

Estados federados Estados membros


ou ou
(colectividades inferiores) (colectividades inferiores)

Hiptese 3 Hiptese 4
Estado detentor de Regies Polticas Estado Regional
Regies polticas
(colectividades inferiores)

Estado
(colectividade superior)

Regies polticas Regies polticas


(colectividades inferiores) (colectividades inferiores)

Todavia, nem por isso perdem a qualidade de verdadeiras sociedades polticas.


Continuam a possuir a instituio de um poder poltico e no ficam vinculadas a fins
particulares, antes mantm a vocao para a universalidade [fins gerais] que prpria
daquelas sociedades.
A extino da colectividade superior no tem as mesmas consequncias, no que
respeita s colectividades inferiores.
Assim, na primeira hiptese (do Estado federal ou da Unio Europeia), se a
colectividade superior (Federao ou Unio) desaparecer, as colectividades inferiores (os
Estados federados e os Estados membros) recuperam automaticamente as faculdades que

36
aquela lhes retirara, ou para a qual transferiram a titularidade ou o exerccio de poderes
soberanos.
Na segunda e terceira hipteses, porm, o desaparecimento da colectividade
superior (Estado) acarreta consigo o desaparecimento das colectividades inferiores
(Regies polticas), salvo se estas estas, tornando-se independentes, se converterem elas
prprias em Estado.
Diversas so, igualmente, as consequncias da extino das colectividades
inferiores. Na primeira e ltima hipteses, se a totalidade das colectividades inferiores
desaparecer, a colectividade superior desaparece automaticamente. Na segunda hiptese,
todavia, o desaparecimento das colectividades inferiores no acarreta a extino da
colectividade superior, apenas opera a modificao da sua forma de organizao.

14. O poder social e o poder poltico. Vimos que o poder social uma
consequncia necessria da organizao das sociedades primrias. O poder surge porque
essas sociedades existem e carecem de organizar-se: a sociedade primria a razo de
ser do poder social.

Sociedade primria Poder social

Pelo contrrio, a sociedade poltica no existe antes da instituio do poder


poltico. Ela forma-se e organiza-se porque necessrio que o poder poltico se institua
como nico meio eficaz de definio do Direito Comum, essencial convivncia pacfica:
o poder poltico a razo de ser da sociedade poltica.

Poder poltico Sociedade poltica

A sociedade poltica surge quando, face aos diferentes poderes dos grupos
primrios, logra afirmar-se um poder superior, capaz de lhes sobrepor e de os dominar,
em termos de integr-los num conjunto mais vasto a que preside a realizao de um
objectivo comum. Esse poder, que se afirma como um poder diferente dos poderes
exercidos no mbito limitado de cada grupo, j no , pois, um poder particularizado ou
privado: , evidentemente, um poder pblico. A sociedade global nasce, assim,
quando se afirma este poder pblico.
E nisto acentua-se vai tambm uma diferena fundamental entre a
sociedade global e as sociedades primrias. Pois, enquanto estas se formam como que
espontaneamente e a necessidade da sua organizao que dita o aparecimento do poder,
na sociedade global as coisas passam-se ao contrrio: ela apenas surge quando se afirma

37
um poder pblico com o alcance apontado. Ela uma consequncia deste poder
(CARDOSO DA COSTA).
Se os plos da relao de poder, em geral, se traduzem, por um lado, num poder
de autoridade, ou seja, na capacidade de constrangimento ou de definio e imposio
unilaterais das regras de conduta (lado activo) e, por outro, num dever de obedincia,
isto , de acatamento das regras previamente definidas (lado passivo); o poder poltico
implica, alm disso, uma distino entre duas duas categorias de pessoas numa sociedade:
os governantes e os governados os que detm a autoridade, e os que a ela tm de
obedecer. Porque respeita a todo o corpo social, fala-se em relao hierrquica
fundamental, para a distinguir da simples relao hierrquica (ou hierarquia) que
prpria da Administrao Pblica77.
Do que acaba de dizer-se resulta j que o poder se reveste, na sociedade global, de
particulares caractersticas, que o distinguem dos poderes dos grupos primrios.
Que caractersticas e diferenas so essas?
Desde logo poder notar-se que aquele primeiro poder o poder pblico
muito mais complexo, nos modos do seu exerccio e nos meios que requer, do que os
poderes particularizados. esse um dado de evidncia imediata, que o exemplo mais
elementar permite apreender: compare-se, p. ex., o poder familiar com o poder do Estado.
Mais importante, porm, do que esta diferena quantitativa, a diferena
qualitativa que ocorre entre os poderes o facto de o poder pblico ter uma natureza
diferente. Radica ela no facto de o poder pblico constituir a condio da existncia de
um grupo ou sociedade (sociedade global) que um fim em si mesmo (CARDOSO DA
COSTA).
A funo do poder poltico a de subordinar os interesses particulares ao
interesse geral, segundo princpios racionais de justia traduzidos por um Direito Comum
a todas as sociedades primrias englobadas na sociedade poltica.
Esse Direito Comum o Direito Poltico ou, como comummente designado, o
Direito Constitucional.
Para MARCELLO CAETANO, as sociedades primrias resultam do impulso da
natureza humana cuja ndole essencialmente social, e origina, tambm naturalmente, no
seu seio os poderes necessrios para manter a disciplina [a ordem] prpria de cada tipo de
sociedade; as sociedades polticas formam-se por deciso voluntria, geralmente devido
iniciativa e aco de um chefe ou de um grupo que interpreta os anelos colectivos
tornando-se conscientes e dando-lhes realizao, mediante a instituio de um poder
poltico que, superior aos poderes sociais primrios, enfeixe os interesses particularistas e
oriente as vontades individuais numa direco comum.

77
Na medida em que o Poder supe uma hierarquia fundamental entre titulares do poder e destinatrios do
poder, ele uma relao, neste sentido e neste momento, neutral, funcional, no carregada de valores
(ROGRIO SOARES).

38
15. O bem comum (interesse pblico). Freitas do AMARAL considera a
Poltica (ou Poltico em sentido restrito, na linguagem por ns utilizada) como luta pelo
poder e como exerccio do poder. No primeiro sentido, a Poltica compreende actos de
fora que tm efeitos polticos (v.g. revolues e golpes militares) e actos pacficos da
vida poltica (v.g. eleies), destinados conquista ou manuteno do poder 78 . Mas,
segundo o mesmo autor, a luta pelo poder no existe s por razes ldicas. O poder no
se procura nem se obtm apenas para dele tirar satisfao pessoal: ambiciona-se e
conquista-se o poder para exerc-lo, isto , para governar executando certos programas
ou projectos, que pem em prtica determinadas ideias, fazendo respeitar dados valores e
defendendo certos interesses79.

conquista actos de fora (violncia)


Poder Actos
conservao actos pacficos (Direito)

Luta pelo poder (Poltico s.s.)


Poltica
(Poltica l.s.)
Exerccio do poder (Poltica s.s.)

Ideias
Programa de governo Valores Ideologia
Interesses

Para alm da diferente terminologia utilizada, a verdade que a finalidade do


Poltico s.s. no se restringe, para CARDOSO DA COSTA, questo da conquista e
manuteno do poder (luta pelo poder), mas compreende igualmente a realizao do bem
comum ou interesse pblico, nos termos que se passam a expor.
As sociedades primrias so determinadas por um fim exterior (religioso,
econmico cultural, etc.) (BURDEAU), ao passo que a sociedade poltica no tem esse
significado instrumental relativamente a um critrio ou valor exterior, mas a sua
prpria finalidade: basta-lhe existir para cumprir a sua misso misso que a de
afirmar um valor comum (integrador) dos grupos primrios. Este valor consubstancia-se,
assim, na prpria existncia da sociedade. Resulta daqui que o poder na sociedade global,
o poder pblico, no determinado, no est ao servio de qualquer valor externo ao
grupo, mas serve o prprio grupo enquanto tal, na sua mesma existncia: o suporte e a
expresso da sociedade global. O que valer afirmar que tal poder como que h-de
encontrar em si mesmo a sua prpria justificao, fundamento ou finalidade. Pode

78
A luta pelo poder prende-se, neste sentido, com a substituio dos governantes: V-se () que umas
vezes a substituio dos governantes feita pela violncia, outras pelo voto livre e secreto; ali pela aco
audaciosa de uma minoria, aqui pela votao tranquila de uma maioria; nuns casos por uma aco contrria
legalidade vigente, mas que obtm subsequentemente aceitao nacional ou pelo menos consegue impor-
se e perdurar, noutros casos segundo processos regulares, de harmonia com as formulas estabelecidas na
Constituio e nas leis, por todos comummente aceites como legtimas (Marcello Caetano).
79
A Poltica, agora, pode ser entendida como policy.

39
exprimir-se isto dizendo que o poder pblico tem uma finalidade, ou uma natureza
estritamente poltica que o poder pblico um poder poltico. Da que a sociedade
global seja a sociedade poltica.
A finalidade social do poder na sociedade global ou poltica reside no facto de o
poder ter aqui em vista, sem mais, assegurar e manter essa sociedade. Importa, porm,
analisar o significado e as implicaes desta afirmao.
Uma dessas implicaes, desde logo, a de que o poder pblico (poltico) se h-
de afirmar em duas direces: uma direco externa em que a sociedade se afirma
como independente e autnoma perante outras sociedades globais; e uma direco
interna em que o poder assegura a coeso dos plrimos elementos integradores da
sociedade. No basta, pois, a capacidade de integrao e coeso dos grupos e sociedades
primrias, necessrio, ainda, que a sociedade poltica possua a capacidade de
autodeterminao e autoconformao, no apenas dos aspectos secundrios, acessrios
ou derivados, mas, sobretudo, dos aspectos essenciais do seu projecto de vida colectiva,
dos seus valores e interesses prprios.
Efectivamente, no existe sociedade poltica onde no se verifique uma coeso
interna, aglutinadora dos respectivos elementos. Tem de existir, pelo menos, um mnimo
de integrao, de ordem, de aceitao comum de poder. Se esta coeso no existir, se os
membros de uma sociedade no ordenarem os seus comportamentos por referncia
sociedade que integram e no aceitarem, minimamente, a disciplina que qualquer
sociedade implica, torna-se evidente que a sociedade no existe como tal, ou, por outras
palavras, que no h um poder capaz de conseguir levar por diante a tarefa de constituir e
de assegurar a manuteno da sociedade.
A coeso obtm-se pela afirmao de algo em comum, de um valor comum aos
membros da sociedade (algo que supere a multiplicidade e o conflito de fins particulares
que os grupos polticos se propem) e pela sua imposio no mbito dessa sociedade.
Esse algo comum exprime-se numa ordem, ou num direito (positivo) comum. evidente
que, quando o poder for capaz de impor uma ordem (que no deixa de ser, desde logo,
uma ordem jurdica) poderemos j falar de uma coeso: o poder est a realizar a sua
prpria finalidade como poder poltico na dimenso interna dessa finalidade, que a de
afirmar a coeso social.
Simplesmente, essa coeso pode ser puramente exterior, pode no ser mais do
que a mera submisso a um poder que se afirma com fora suficiente para impor as suas
directivas. Onde h submisso, podemos dizer que j existe coeso, que j se realiza um
certo grau de coeso social. S que essa coeso algo de aparente, algo que no possui
um suporte espiritual, algo que no tem, neste sentido, uma consistncia efectiva. Ora,
esta consistncia efectiva da coeso social s se logra obter quando assenta numa
conscincia comum, ou, por outras palavras, quando se traduz num consenso social. S
h, efectivamente, coeso, como algo de diferente da mera submisso a um poder que se
afirma num determinado grupo, quando os membros do grupo tm conscincia da sua
pertena a esse grupo e quando aderem, interiormente, a uma finalidade comum que

40
ultrapasse, sem anular, as finalidades dos seus grupos polticos. Tal facto implica que os
membros da comunidade adiram a um projecto colectivo80.
Podemos admitir que a sociedade poltica, muitas vezes, no tenha surgido seno
como uma situao de facto que se foi constituindo, atravs de um poder que se
conseguiu afirmar como tal pela fora. Da que o consenso possa porvir, partida, da
aceitao de uma situao de facto. Mas, para que se possa falar de um consenso social,
necessrio que desta pura passividade perante o poder se tenha evoludo no sentido da
aceitao da sociedade como algo de comum e da adeso a um projecto de construo
de uma vida colectiva. Esta adeso fundamenta e realiza o consenso.
Retenhamos, pois, que a coeso social, para ser mais do que a mera submisso a
um poder que se exterioriza simplesmente na fora, tem de obter-se em torno de um
consenso dos membros da sociedade sobre um projecto colectivo. Mas, se assim , ento,
a ordem, a disciplina, o direito (positivo), atravs do qual se procura obter essa coeso,
h-de exprimir e traduzir esse consenso, h-de ser o reflexo da adeso a esse projecto
colectivo. No estaremos perante uma ordem qualquer, produto de uma escolha arbitrria,
mas perante uma ordem que a expresso de um valor ou de valores comuns assumidos
como tais pelo grupo. So estes valores comuns, que fazem parte do seu patrimnio
cultural e que integram o seu projecto colectivo, que o poder poltico h-de plasmar na
ordem social ou ordem jurdica positiva (aquela ordem que se afirma com possibilidade
de coaco).

Direco externa (afirma-se independente face a outras sociedades)


Poder
Poltico (consenso social/ projecto colectivo)
Direco interna
(coeso/ integrao das sociedades primrias)

ordem (jurdica), direito (positivo) comum

Dizer isto, dizer que o poder poltico est ao servio destes valores ou deste
projecto: tem por finalidade a sua realizao efectiva. Estes valores, ou este projecto
colectivo, podem designar-se usando uma expresso da tradio cultural europeia
pela ideia de bem comum. O poder poltico est, pois, ao servio da ideia do bem comum.
Por isso, podemos afirmar que a finalidade do poder poltico a efectivao do bem
comum. O poder poltico assegura a passagem da ideia de bem comum sua positividade,
na expresso de uma ordem jurdica (positiva): o poder (pblico) poltico, assim, o bem
comum em acto. O que significa que o poder poltico no pode considerar-se reduzido
unicamente fora, possibilidade de coaco, mas tambm antes de mais uma
ideia: o poder poltico uma fora ao servio de uma ideia (BURDEAU).

80
Tambm, para JORGE MIRANDA, o poltico consiste em determinada forma de conceber o social em
termos de colectivo, de propor e prosseguir fins pluriinstitucionais e fins gerais a se - pois a sociedade
poltica no se reduz a mera federao de sociedades menores - de se dotar de meios adequados a tais fins,
de criar dependncias e interdependncias, numa solidariedade organizada segundo uma ideia da obra
comunitria a empreender, a qual prevalece sobre todas as outras solidariedades baseadas em fins temporais.

41
Converso do bem comum em interesse pblico

Constituinte Constituio Primrio

Poder Direito Interesse


Bem pblico
poltico positivo
comum

Legislativo Lei Secundrio

Constituio
Definio Primrio
Acto poltico Interesse
Funes Pblico
Lei ordinria
Prossecuo Secundrio
Acto administrativo

16. A coercibilidade e o Direito positivo. Para o Prof. ROGRIO SOARES, o


poder capaz de fornecer uma perspectiva para a construo dum esquema de
compreenso do fenmeno poltico. Todavia, a construo do poltico como
desenvolvimento da relao do poder insatisfatria. Aponta uma forma necessria das
relaes na comunidade, mas esquece as direces para que apontam, a instituio duma
convivncia na paz segundo um quadro de justia material. Por isso a manuteno dum
poder s tem sentido se ele o contrapolo da existncia dum direito. O poder poltico
cria o Direito (positivo)81 e serve-lhe de suporte, mas o Direito (positivo e natural) limita,
por sua vez, o poder poltico.
Efectivamente, O poder poltico, para alcanar os seus fins, tem de restringir a
autoridade coerciva das diversas sociedades primrias de modo que aos fins superiores
corresponda tambm a superioridade dos meios.
O poder poltico define um Direito Comum a todos os membros da sociedade
poltica, sejam quais forem as sociedades primrias de que faam parte. Permite-lhes
desse modo manter relaes jurdicas e permite que os seus membros estabeleam entre

81
Grosso modo, pode dizer-se que o Direito positivo um direito posto (imposto) por um poder (uma
manifestao de vontade).

42
si relaes regidas pelos mesmos critrios de justia e por leis por todos acatadas,
segundo o princpio da igualdade que, como veremos, probe discriminaes arbitrrias e
reclama discriminaes positivas.
A este Direito Comum, que relega para um plano secundrio e a ele subordinado
as normas disciplinadoras das sociedades primrias, tm de corresponder meios de
coaco superiores aos dos poderes dessas sociedades: a tendncia at para a
monopolizao dos meios coercivos pelo poder poltico, que consentir depois, nas suas
leis, o uso de alguns desses meios pelas sociedades primrias, mas em condies
precisamente definidas e com limites rigorosamente traados.
O poder poltico uma autoridade de domnio, isto , que impe obedincia a
quantos pertenam sociedade poltica, constrangendo-os observncia das normas
jurdicas e quebrando as resistncias eventuais.
As normas jurdicas valem pela sua inteno de Justia e Segurana social. Mas a
obrigatoriedade delas torna-se torna-se efectiva por provirem de um Poder que dispe dos
meios eficazes de empregar a coaco para punir a sua violao.
Mesmo quando um preceito ou conjunto de preceitos no indique especial e
concretamente a sano aplicvel, o facto de provir do Poder coercivo desde logo lhe
imprime a vocao para a coercibilidade. essa vocao que d ao direito o seu carcter
positivo (MARCELLO CAETANO).

Podemos representar a relao entre os 5 elementos, do seguinte modo:

Direito

Poltico Estado

Sociedade Poder

43
17. Concluso. Se, como vimos, o Poltico em sentido amplo o fenmeno
de exerccio do poder numa sociedade com vista realizao de uma finalidade social; o
Poltico em sentido restrito o fenmeno de exerccio do poder poltico numa
sociedade global, em ordem afirmao da sua autonomia e independncia e
realizao do bem comum. O facto poltico fundamental o que se traduz na afirmao do
poder poltico, superior aos poderes privados, que institui e assegura a manuteno de uma
forma de sociedade superior (a sociedade poltica), atravs da imposio de uma ordem
ou direito (positivo), expresso do respectivo interesse pblico. Cincia Poltica no
interessa, pois, o estudo de toda e qualquer sociedade, mas apenas da sociedade poltica;
de todo e qualquer poder, mas apenas do poder poltico; de toda e qualquer finalidade,
mas apenas da definio e prossecuo do bem comum, convertido em interesse pblico,
atravs do Direito (positivo) (CARDOSO DA COSTA).
Por outro lado, se a poltica como cincia girou inicialmente volta da ideia de
comunidade [polis, enquanto colectividade ordenada e justa] (ARISTTELES), de poder
(MAQUIAVEL) e, at, de soberania (BODIN, HOBBES), ela a pouco e pouco ligou-se
indissociavelmente ideia de Estado, a qual possibilitou a unificao-totalizao da
sociedade atravs do Estado. Tornando-se o Estado categoria ordenadora da realidade
poltica, no admira que grande parte da Cincia Poltica venha a ser absorvida pelas
teorias gerais do Estado ou pelo direito do Estado82.
Mas, A etapa verdadeiramente positiva da Cincia Poltica alcana-se quando se
transferem para a anlise dos fenmenos polticos os requisitos do conhecimento
cientfico (verificabilidade, sistema, generalidade). Se os fenmenos polticos so
verificveis, ento a cincia emprica uma cincia descritiva (explicativa, neutral) da
realidade poltica observvel. Para verificar os fenmenos polticos, os cientistas polticos
devem empregar mtodos seguros (da a adopo de mtodos quantitativos), estabelecer
um sistema (conjunto de variveis ou de elementos interdependentes que permita
estabelecer as relaes ou conexes entre os factos) e adoptar em modelo ou paradigma
terico (conjunto coerente de conceitos claramente definidos e relacionveis entre si)83.
Finalmente, a Cincia Poltica no apenas cincia descritiva e neutral, que se resigna
descrio ou explicao do processo do poder, mas tambm uma cincia
normativa (prescritiva, valorativa), na medida em que reinvindica o direito de julgar
esse processo. Mas, se a Cincia Poltica emprica pode auxiliar o Direito Constitucional,
na medida em que h muitos e variados aconteceres polticos, constitucionalmente
relevantes (actividades paridrias, opinio pblica, etc.), s dificilmente captveis pelas
anlises institucionais do Estado ou pelos estudos do Direito Constitucional, a mesma
tambm tem os seus limites84.

82
Cf. J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, Almedina Coimbra, 1977, pp. 28.
83
Ob cit., p. 30. Esta concepo ultrapassou a considerao da poltica como filosofia prtica [ou moral
filosfica, j que, segundo Aristteles, se trataria de um ramo do saber (constitudo pela tica, economia e a
poltica) ou de uma reflexo sobre a praxis (enquanto actividade boa ou virtuosa do homem)] e como
arte [arte de governar ou virtu] (ob. cit., pp. 25-26).
84
Com efeito, A constituio um conjunto de normas, poltica e juridicamente prescritivas e valoritivas.
A constituio no pode ser um simples dado, um mero factor funcional-estrutural do sistema poltico a ser
observado e descrito como quaisquer outros. O cientista poltico pode explicar o mecanismo dos grupos de
presso, justificar os resultados eleitorais investigar os fenmenos da opinio pblica, sem ter qualquer

44
III Em busca do sentido material do Poltico

1. A perspectiva do poder na concepo do fenmeno poltico85

18. Os momentos extraordinrio e ordinrio do Poltico

dispensado o estudo desta matria.

19. O carcter neutral e valorativo do poder. O que acabou de ser dito,


constitui um significativo passo para a captao do que seja o Poltico, na medida em que
pe em evidncia os elementos que o compem e constituem, mas torna-se necessrio ir
mais alm, na tentativa de determinar o seu sentido material.
Vimos, anteriormente que Uma primeira ideia, a de referenciar o Poltico ao
Poder. Na realidade, o poder capaz de fornecer uma perspectiva para a construo dum
esquema de compreenso do fenmeno poltico. Particularmente em pocas de
preocupaes dominadas pelo positivismo, como ocorreu no final do sc. XIX, tal
sugesto ganhou fora especial. O impulso da sociologia de Max WEBER apresentando
o Estado como uma empresa de servios de carcter poltico, cujo topo alcana com
sucesso o monoplio legtimo de coaco fsica para a realizao da ordem deu mais
vigor a tais ideias.
Tambm em crculos de inspirao behaviorista (psicologia do comportamento),
compreensivelmente, se tomou como dominante o elemento poder na arrumao e estudo
da vida da comunidade poltica. Nesta sede o poder encarado como simples relao, no
importa juzo valorativo.
Pode, todavia, o poder surgir como tema carregado de significao.
Por um lado afirma-se o poder como o valor mais alto do Estado, cuja essncia
ser justamente o desenvolvimento do poder, a vontade de se afirmar na Histria. Tal
construo conduz a uma cincia do direito pblico sem direito (NELSON). Contudo, a
acentuao do elemento poder tem o mrito de chamar a ateno para esse factor
dinmico na vida da colectividade, evitando construes irrealsticas ou desenhadas em
termos formais, que correm o risco de sugerir figuras de organizaes polticas inermes
perante poderes incontrolados.
Doutro lado refere-se uma demonia do poder.
Em primeiro lugar, a afirmao pode ter o significado duma verificao emprica:
a duma tentao constante no poder para se afirmar progressivamente e ultrapassar os
limites das tarefas em funo do que foi constitudo. Power tends to corrupt, absolute
power tends to corrupt absolutely. Esta ideia aponta para uma construo da coisa
poltica como tarefa de fixao dos adequados controlos do poder.

juzo de valor sobre esses fenmenos. Mas, a constituio ela mesmo dever-ser, imposio e prescrio
no redutvel a mera funo do sistema poltico. Ob cit., pp. 35 e 36.
85
Cf. Rogrio Ehrhardt SOARES, Lies cit., pp. 19-23.

45
Frequentemente, porm, a demonia do poder refere-se a uma valorao
pessimista dum poder objectivado, quer se aceite que o poder intrinsecamente mau,
quer se acredite que o movem foras subterrneas incontrolveis, rebeldes a qualquer
senhorio de valores ticos.
Pe-se de tal modo a antinomia fundamental do poltico entre um quadro tico e
as foras do destino, que anima as disputas sobre a razo do Estado contra o direito, ou
do maquiavelismo e anti-maquiavelismo.
Se o problema to antigo como o pensamento europeu, torna-se todavia mais
agudo a partir da Idade Moderna por causa da progressiva elevao da figura do Estado
destruindo a comunidade medieval, que tinha uma ordenao imanente apoiada em
valores religiosos. A nova construo, ao contrrio, vai-se afirmando como um
expediente calculado, uma inveno consciente, uma obra de arte (BURCKHARDT).
Nesta via o Estado facilmente se confunde com os titulares do poder, at, por
ltimo, ser reduzido a um simples instrumento nas mos de quem alcana o poder. Por
trs disto est um momento da romantizao de poder, a crena num senhorio supra-
pessoal do poder. Em vez de reconhecer a simples tentao do poder por solues
puramente utilitrias, a aceitao duma fora do destino to-lhe definitivamento uma
tica poltica.
De outro lado a aceitao dum pessimismo em relao ao poltico 86 , pode
conduzir ideia duma total contaminao do poder com o resultado da sua absoluta
libertao; ou ento a aceitar-se que o poder tem um tica diferente da dos homens como
privados, criando no titular do poder um sentimento de sacrifcio herico, compensador
de constrangimentos que o titular absoluto ainda podia experimentar.
Ora a construo do poltico como desenvolvimento da relao do poder
insatisfatria. Aponta uma forma necessria das relaes na comunidade, mas esquece as
direces para que apontam, a instituio duma convivncia na paz segundo um quadro de
justia material. Por isso a manuteno dum poder s tem sentido se ele o contrapolo da
existncia dum direito.

20. Estrutura dualista e momento de unidade do Poltico. Para Jorge


MIRANDA87, a essncia do poltico encontra-se sobretudo na dialctica do grupo humano
e do poder. O grupo empresta enquadramento ao poder, modela os homens que o
exercem, reconhece-lhes legitimidade; o poder poltico (a que se exige mais do que a
qualquer outro poder) gera um processo prprio de agir e afirma-se em graus variveis
que, no Estado, chegam autonomia (Max WEBER). Mas, porque o poder est em relao
com fins e pressupe pessoas que os partilhem, ele o poder numa comunidade;
pressupe obedincia e obedincia transformada (JELLINEK); traduz-se em soberania
de sujeio (M. HAURIOU); certa forma de relaes humanas, inerente s condies de
subsistncia do grupo (Carl J. FRIEDERICH); um universo de existncia social (Nikklas

86
Que comea em Santo Agostinho e se prolonga pelo pensamento protestante, particularmente pelo
jansenismo.
87
Cf. Jorge MIRANDA, Manual, Tomo III, cit., pp. 22-23.

46
LUHMANN); Da, um constante influir e refluir da comunidade e do poder88.
O poltico possui uma estrutura dualista e implica um momento de unidade:
estrutura dualista, na medida em que se analisa em comunidade e em poder, em
participao e em sujeio a autoridade, em distino entre os membros da Civitas e os
que detm o governo; momento de unidade, visto que comunidade e poder no existem
por si, implicam-se reciprocamente e apenas podem ligar-se atravs de uma organizao e
de valores jurdicos89.
Se a comunidade dilusse ou absorvesse o poder, no ocorreria fenmeno poltico;
como no ocorreria, se o poder fosse um poder sem destinatrios; ou se a organizao no
se referisse a uma comunidade e a um poder em concreto; ou se a chamada diferenciao
poltica, ou de governantes e governados, fosse remetida para o mero domnio dos factos.
Porm, para que se verifique fenmeno poltico, todos estes vectores tm de estar
presentes, articulados e complementares, e tem de se encontrar o elemento valorativo que
faz dessa unidade dialctica de comunidade e poder uma unidade de ordem. No se
encontra o poltico sem o jurdico.

21. O Poltico como equivalente a estadual ou a alguma das suas funes 90.
Alguns Autores procuram a definio dum domnio ou dum particular objecto do
conhecimento, eventualmente na mesma posio relativa em que se encontra o jurdico,
tomando por referncia o Estado, que a anterior concepo j antecipa.
Umas correntes atribuem ao poltico um conceito que o aproxima, se que no o
identifica, com actividade de governo ou funo de governo. Est neste caso SCHEUNER,
para quem o domnio poltico designa a esfera das autodeterminaes de direco e
conformao da comunidade, a fixao dos fins do Estado, a conduo superior e geral e
a luta pela posse do poder. Deste modo o poltico considerado como um domnio
material. Portanto, para este A., o Poltico identifica-se com a actividade dirigente do
Estado, com o cerne decisrio e autodirectivo da actividade estadual 91 ou, mais
simplesmente, com a actividade do Governo.
Outro modo de ver o daqueles que total ou parcialmente fazem equivaler
poltico a estadual. Neste sector uns entendem que poltico e estadual se confundem
(TRIEPEL, L. Von STEIN). J para outros se excluir a jurisdio: portanto no domnio do
poltico ficam a legislao e a administrao (LAFORET). Ainda outra corrente restringe
mais o campo e equipara o poltico ao sector da administrao constitutiva e legislao
que meio de direco (FRIEDRICH), o que ocorre com mudanas que tm lugar depois da
segunda guerra mundial (...).
Tambm, para HELLER, Em geral qualifica-se de poltico apenas o poder do
Estado que dirige ou conduz. No Estado de Direito com diviso de poderes s vale

88
Cf. Antnio Teixeira FERNANDES, Os fenmenos polticos, Porto, 1988, pp. 43 e ss.; Afonso DOliveira
MARTINS, Sobre o conceito de poder, in Estado e Direito, 1989, p. 47 e ss.
89
Cf. Miguel Galvo TELES, Estado, in Verbo, VII, p. 1358.
90
Cf. Rogrio SOARES, Lies de Direito Constitucional, cit., p. 15.
91
A jurisdio, de acordo com este A., poder ser considerada poltica apenas nos casos em que, na sua
funo de garantia da ordem constitucional, profere decises politicamente relevantes.

47
propriamente como poltica a actividade do Estado que tem carcter dispositivo; pelo
contrrio, no se considera como poltica ou, pelo menos, no se considera com o mesmo
grau, a execuo que actua com base naquela actividade de carcter dispositivo. Isto quer
dizer que, em geral, s so actividades polticas o governo e a legislao, e no a
administrao e a justia92.
Para Gomes CANOTILHO93, no se pode identificar, dentro do estadual e s dentro
do estadual, um domnio objectivo do poltico. Como o prprio HELLER reconhece, a
qualidade de poltico no algo estabelecido definitivamente, podendo, em pocas de
fortes tenses sociais, transformarem-se em polticos actos como a abertura de uma
estrada, o estabelecimento de uma fbrica, a construo de uma escola. O prprio
SCHEUNER obrigado a reconhecer que no mbito do poltico se vm a situar as aces
dos partidos ou grupos de interesse que tentam influenciar a vida poltica. Esta a razo
pela qual LEIBHOLZ 94 depois de afirmar que actuamos politicamente quando nos
referimos ao Estado, acabe por afirmar que uma questo social se converte em questo
eminentemente poltica quando a sua natureza afecta, de um modo essencial, o povo, a
nao ou o Estado.

2. A ideia de contraposio como referncia da noo de Poltico

22. Na doutrina estrangeira. Outros Autores acrescem ao Estado a ideia de


contraposio, para concluir pela possibilidade ou impossibilidade de determinao do
sentido material do Poltico.
Numa construo que em breve se tomou clssica, C. SCHMITT definiu o poltico a
partir da contraposio amigo-inimigo (Freund-Feind). Para esta concepo, o poltico
no uma substncia, uma matria, um domnio autnomo. Fundando-se numa intuio a
priori, SCHMITT considera que a poltica possui, como a moral, a esttica a economia, os
seus prprios critrios que determinam especificamente a sua actividade. No h portanto
um conceito exauriente do poltico e s a partir desta oposio (como outras que apontam
para outros conceitos, particularmente a Moral, com a oposio de bom e mau, e a
Esttica com o contraste entre belo e feio) se consegue alcanar a sua dimenso.
Esta distino tem um valor sui generis, pois pode apresentar-se
independentemente de distines morais, estticas ou econmicas, no podendo, por
maioria de razo, ser reduzida a estas determinaes ou delas deduzida. O inimigo
poltico no ser, assim, um ser eticamente mau, nem se confunde com concorrncia
econmica. To pouco ser uma pessoa que se detesta ou odeia. O inimigo o outro, o
estrangeiro; o hostis e no o inimicus. Estes conceitos devem ser tomados num sentido
concreto e existencial e cada vez que uma oposio evolui para a distino amigo-
inimigo, mais ela se torna poltica.
No entanto, se virmos bem, no h qualquer equivalncia entre os trs pares de
conceitos. Os termos amigo e inimigo tomam-se na sua situao existencial concreta (os
americanos contra os terroristas, ou os israelitas contra os palestinianos), no como

92
Cf. Hermann HELLER, Teoria del Estado, Fundo de Cultura Econmica, Mxico, 1992, p. 223
93
Cf. J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1977, pp. 42-43.
94
Cf. LEIBHOLZ, Problemas Fundamentales de la Democracia Moderna, Madrid, 1971, p. 112.

48
metforas ou smbolos, nem misturados e enfraquecidos por representaes morais,
econmicas ou quaisquer outras. Nem sequer como expresso de sentimentos ou
tendncias psicolgicas privadas. Inimigo uma totalidade de homens que est presente e
oposta a outra totalidade de homens.
Na senda de SCHMITT, e optando por uma investigao fenomenolgica do
poltico, Julien FREUND95 julga possvel dizer se que o poltico uma essncia e isto num
duplo sentido: por um lado, ele uma das categorias fundamentais, constantes e
inextirpveis da natureza e existncia humanas; por outro lado, uma realidade que
permanece idntica a si mesma, apesar das variaes do poder, de regimes e da mudana
de fronteiras superfcie da terra. Os pressupostos do poltico, (a condio prpria,
constitutiva e universal da essncia do poltico) so conceitos que nos permitem
compreender que a poltica seja poltica, que seja sempre e necessariamente o que e no
outra coisa. Estes pressupostos seriam a relao do comando e obedincia, a relao do
privado e do pblico e a relao amigo-inimigo.
Tambm para Cabral de MONCADA96, h uma estrutura do poltico, como h do
jurdico, do tico, do esttico, do religioso, e de tudo o mais que so coisas e relaes. A
estrutura material e concreta mais frisante do objecto poltico consiste na autoridade.
Nada pode haver de autoridade, coisas ou relaes sem a ideia de autoridade. A ideia de
autoridade faz parte da essncia estrutural do objecto poltico. Por sua vez, a
autoridade no se concebe, dentro de quaisquer relaes intersubjectivas, sem uma certa
distino fundamental dos sujeitos destas mesmas relaes: a destes em governantes e
governados; isto , entre o que manda e o que obedece.
Outra corrente aceita que no possvel determinar um conceito material do
poltico (como tambm j resulta da anterior): o poltico pode extrair a sua fora de
contraposies econmicas, morais, religiosas ou outras, isto , como contraposio de
polticas pblicas. Assim no uma matria, mas uma colorao (IPSSEN); no abrange
nenhum domnio sui generis mas refere-se a uma qualidade que toca em maior ou menor
grau os actos do Estado (FORSTHOFF).
Resulta desta corrente que objectivamente o poltico marcado pela relatividade.
Refere se ao Estado: nem tudo o que estadual poltico; mas todo o poltico estadual.
A particularidade do poltico reside num aspecto que devemos reter: em que o poltico s
pode ter como contedo material a actividade de direco.

23. Na doutrina portuguesa. Partindo de uma perspectiva pluralista do poder


poltico, Adelino MALTEZ 97 afirma que quem considerar o poder poltico
institucionalizado como uma rede de poderes, tende a encarar a vida poltica como um
processo de negociao e de troca, onde governar assenta, sobretudo, num processo de
ajustamento entre grupos, sendo equivalente a um modo dinmico de gerir crises.

95
Cf. Julien FREUND, Lessence du politique, Paris, Sirey, 1965, p. 445.
96
Cf. Cabral de MONCADA, Da Essncia e do Conceito do Poltico, Boletim da Faculdade de Direito de
Coimbra, 1961, p. 20.
97
Cf. Jos Adelino MALTEZ, Princpios de Cincia Poltica. Introduo teoria Poltica, ISCSP, 1996,
pp. 157-158.

49
O poltico e, consequentemente, o Estado, enquanto manifestao actual do
poltico, pode assim perspectivar se como uma rede de grupos, como o quadro estrutural
do exerccio do poder, como uma instituio das instituies, destinada a reger o sistema
poltico e consequentemente a pilotar o futuro.
Deste modo, o poltico pode considerar-se como uma entidade maior do que a
soma das respectivas parcelas onde o signo distintivo aquele circuito global de deciso
que est acima das partes porque decide sobre os fins que mobilizam o todo. Um sistema
de deciso que acresce aos circuitos anteriores dos sistemas sociais, mas que, contudo,
no os elimina, dado que actua subsidiariamente e no piramidalmente.
Quem aceitar esta perspectiva, simultaneamente globalista e pluralista, no pode
reduzir o poltico ao mero binmio governantes governados que apela para uma relao
directa entre o indivduo isolado e o aparelho de poder, para um simples dualismo
cidado Estado. Da mesma forma, no pode aceitar o simples confronto sociedade
civil Estado.
Para a concepo pluralista do poltico, alis, nem h propriamente uma sociedade,
mas antes sociedades. H sempre um mosaico ou um complexo de grupos, onde cada
grupo se apresenta como uma massa de actividades, onde h flutuao de adeses
individuais.
Cada grupo no considerado como uma massa fsica separada, mas antes como
uma massa de actividades, dado que os indivduos, conforme os seus interesses,
participam ao mesmo tempo em vrias dessas massas.
Ora, se cada grupo trata de realizar ao mximo os seus interesses, o que faz
funcionar o sistema , precisamente, a dinmica dos grupos, o processo constante de
ajustamento, confronto e luta entre eles, atravs de uma srie de constelaes que se
fazem e desfazem.
Da mesma forma, porque as decises so produzidas por massas de actividades,
h uma pluralidade de centros de deciso, uma vasta rede de micropoderes com
articulaes verticais e laterais.
De qualquer maneira, a actividade de todos estes grupos no se processa no vazio,
mas antes dentro de um quadro estrutural e de acordo com certas regras do jogo. H, com
efeito, uma estrutura de rede (network structure), uma relao de relaes, uma rede de
micropoderes, um macrocosmos de macrocosmos sociais 98. H um poder poltico, um
campo concentrado, uma governao que trata de coordenar o processo de ajustamento
entre os grupos, procurando um ponto de equilbrio entre as tenses.
este o cerne analtico da perspectiva pluralista e polirquica do poltico, para a
qual, a democracia moderna, na sua realidade efectiva, poder ser caracterizada por
uma institucionalizao de conflitos99.

98
Cf. Rolf TORSTENDAHL (ed.), State Theory and State History, Londres Sage, 1992, principalmente, Bo
Strath e Rolf TORSTENDAHL, State Theory and State Development. States as Network Structures, in
Change in Modern European History, p. 12 ss.
99
Cf. Raymond AARON, De Ia Libralisation [1977], apud La Politique Historique de Raymond Aron,
Caen, in Cahiers de Philosophie Politique et Juridique, n. 15, 1989, p. 54.

50
Alis, o conflito no apenas inevitvel; tambm uma virtude na poltica
democrtica, porque o conflito, em conjunto com o consentimento, e no o
consentimento sozinho, que evita que a democracia se desgrace 100 . Porque, ser
democrata admitir que a luta a causa do progresso101. Com efeito, considera-se que,
onde h poltica, h liberdade. Onde quer que seja que o governo reconhea, atravs de
meios institucionais, a necessidade de consultar com os interesses divergentes, sobre
bases regulares e conhecidas 102 , porque a poltica uma forma de governar nas
sociedades divididas, sem o uso indevido da violncia103.
que, em democracia, dizer conflito dizer pluralismo, reconhecer-se a
existncia de uma pluralidade de grupos em concorrncia, com uma diversidade de
interesses em rivalidade. Eis o sentido profundo daquela ideia de separao de poderes
que, se implica conflito, tambm exige cooperao; que, se parte do particularismo, tende
a elevar-se ao globalismo, reconhecendo a inevitabilidade dos vcios privados, mas
procurando mobiliz-los pelas virtudes pblicas104.
A concepo pluralista do poltico procura partir, pois, do particularismo para
uma adequada pilotagem do futuro, para o clssico sentido da palavra rex, daquele a
quem cabia regere fines (literalmente: reger os fins)105.
Para o Professor Rogrio SOARES, poltico a dimenso dum comportamento
dentro dum sistema 106 aberto 107 quando define linhas de direco 108 relativas a
contraposies gerais fundamentais, i.e., relativas contraposio dos conflitos de
interesses (entre os vrios sistemas e dentro deles) com as tarefas gerais do sistema (de
organizao) de poder pblico (=sub specie communitatis)109. Deste modo, se o sector de
eleio do poltico o estadual, ele manifesta-se tambm fora da, em organizaes no
estaduais que sejam pblicas ou abertas. Mas, por outro lado, o Professor de Coimbra,

100
Cf. Moses I. FINLEY, Democracia Antiga e Moderna, trad. port., Rio de Janeiro, Graal, 1988.
101
Cf. Jean LACROIX, Crise..., cit., p. 132.
102
Cf. Bernard CRICK, Em Defesa da Poltica, cit., p. 131.
103
Idem, p. 98.
104
Como j dizia Jean-Jacques ROUSSEAU, Du Contrat Social, Livro III, Cap. IX, nota 9: um pouco de
agitao d energia s almas, e o que faz verdadeiramente prosperar a espcie menos a paz do que a
liberdade.
105
Para Bertrand de JOUVENEL, Teoria Pura da Poltica, trad. port., Lisboa, Guimares, 1975, p. 83: o
sentido ltimo da governao constitui esse procurar antever o futuro, encaminhar as nossas aces at um
ponto fixo, traado e esquematizado, projectar um ideal num espao indeterminado. Muito simbolicamente,
poderemos descrever este acto de imaginao, como algo de semelhante a uma escalada. Cada Homem
como um alpinista que lana a corda e a prende num aforamento da escarpa: depois, equipado pela cultura,
opera num campo estruturado, concebendo objectivos e solicitando a ajuda dos seus semelhantes para a
execuo e efectivao dos mesmos. Assim o Homem Poltico, e se bem que tudo isto constitua pura
trivialidade, assim , e assim acontece.
106
Sistema um complexo de comportamentos de interaco recproca. Cf. Rogrio SOARES, Lies de
Direito Constitucional, cit., p. 5.
107
A abertura do sistema decorre da sua interdependncia com outros sistemas, que constituem o seu
contexto: influenciam-no e so por ele influenciados. Sobre sistema e autovinculao, cf. J. J. Gomes
CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1284.
108
A particularidade do poltico reside em que s pode ter como contedo material a actividade de
direco. Cf. Rogrio SOARES, Lies de Direito Constitucional, cit., p. 15.
109
Cf. Rogrio SOARES, de Direito Constitucional, cit., p. 19. Nesta definio, portanto, so convocadas as
ideias de estado e de sistema poltico, que se tentar, posteriormente, analisar e esclarecer.

51
afasta se duma panpoliticizao da existncia enquanto se no reconhecem como
polticas as contraposies que surjam em qualquer comunidade: S num sentido
translato se falar numa dimenso de poltica familiar ou das decises polticas de uma
empresa.
Significa isto, portanto, que o conceito material de Poltico relativo: se reclama
o Estado, no se esgota nele; se exige a dimenso da Sociedade, tambm nela no se dilui
e confunde.
Tambm, para Vieira de ANDRADE110, o Poltico se refere s contraposies
gerais fundamentais numa sociedade global, hoje tendencialmente total.
Com efeito, olhando para o poltico como rea de actuao, verificamos
imediatamente que ele existe de uma forma necessria na comunidade. inerente a
qualquer sociedade a existncia do poltico que uma esfera prpria da vida social. S
que polticas no so todas as relaes que se estabelecem na sociedade global. Em
princpio h outros tipos de relaes nessa comunidade que provm de factos
caracteristicamente econmicos, religiosos, morais, etc.
Mas ento, pergunta-se, at onde chega, na sociedade de hoje, o poltico. O que
o poltico na sociedade hodierna?
Respondendo questo, Vieira de ANDRADE, considera que o poltico chega at
onde existam situaes e comportamentos que revelem fenmenos de poder que
impliquem com os interesses gerais fundamentais da comunidade. Esses interesses
gerais fundamentais que, em suma, so a prpria existncia e preservao dessa
comunidade, ho-de passar quer por uma ordem que resolva os conflitos quer por uma
justia nas relaes sociais.
Nos ltimos tempos, designadamente desde as guerras mundiais, os fenmenos de
poder relativos a interesses fundamentais da comunidade vm penetrando cada vez mais
nos meandros da vida comunitria ou esta permite ou quer que o poltico resolva todos
os seus problemas. Sempre que se pretende obter, no futuro, um determinado resultado
(social), ou, no presente, pr cobro a qualquer conflito (tambm social), recorre se a uma
utilizao do poder atravs da qual se pretende que uma justia ou ordem venha a ser
imposta nessas relaes. Aquele, portanto, est ao servio destas.
medida que os interesses gerais fundamentais de uma comunidade integram
reas cada vez mais vastas da vida social, assiste-se, naturalmente a um alargamento do
poltico que, assim, vai abrangendo progressivamente a vida comunitria uma
politizao crescente da vida social, que exprime uma vocao totalizante do poltico.
Tambm para Jorge MIRANDA, o poltico o global. Tudo reveste relevncia
poltica enquanto se projecta no plano global da vida social. Quanto maiores forem (como
sucede na nossa poca) os condicionamentos e as interaces de sociedades menores e de

110
Cf. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional ..., cit., Texto de Apoio-I. No sentido de que Poltico
o que envolve, prende e insere num mesmo mbito uma multiplicidade de grupos e o que comporta
contraposio, ascendente e descendente, entre diferentes fins gerais e diversos quadros institucionais em
que estes fins podem ser concretizados, cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo III, cit., p. 21.

52
interesses particulares e nunca completamente redutveis ou amalgamveis mais lugar
haver para o poltico111.

24. Os limites do Poltico. Se, como atrs se disse, o poltico tem tendncia a
abranger toda a vida comunitria, tal no se verificar de modo absoluto. que existem
limites total politizao da vida comunitria112.
Desde logo, o primeiro limite o prprio indivduo e a esfera individual de
liberdade das pessoas que lhe inerente. Penetrando em toda a vida social, o poltico tem
de parar algures, quando atinge o indivduo e a sua possibilidade de se determinar de
forma autnoma, de tomar as suas opes pessoais, de ter os seus gostos prprios.
incompatvel com a ideia de dignidade do homem que o poltico interfira de tal
modo com a personalidade de cada um, que dirija e tome certas opes que cabem tomar
a cada indivduo, que este acabe por ter toda a sua vida programada e todos os seus
problemas resolvidos politicamente. esta a tentao dos totalitarismos e fanatismos.
De sentido contrrio, os anarquismos proclamam a liberdade natural, de cada um,
negando as exigncias de responsabilidade dos indivduos para com o todo social.
Mas para alm do indivduo e da sua liberdade, o poltico limita-se ou expande-se
apenas at onde o conceito de liberdade social o permite e a liberdade social varivel
conforme as pocas e as concepes dominantes.
Ou seja, o poltico h de conseguir, em cada poca e lugar, um compromisso entre
a diversidade real de interesses e concepes e aquilo que entendido, pela comunidade,
como exigncias de ordem e justia. E desse compromisso que resulta uma maior ou
menor penetrao do poltico no tecido das relaes comunitrias.
Finalmente, a ideia de Estado de Direito, que a generalidade dos Estados afirmam
ser, impe (ou convoca) universalmente uma ordem justa, isto , faz com que a esfera do
poltico se defina tambm pela sua funo. A justia surge, assim, como limite funcional
do poltico.

111
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., cit., Tomo III, p. 21.
112
Cf. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional, cit., Texto de Apoio I; Cf. J. J. Gomes CANOTILHO,
Direito Constitucional, cit., p. 43.

53
3. A Constituio como estatuto jurdico do Poltico

1. A noo introdutria de constituio

25. A noo introdutria de constituio. Vimos, anteriormente, que a


organizao implica a existncia de normas ou regras de conduta que os membros do
grupo devem observar nas suas relaes entre si, seja enquanto titulares dos seus rgos,
seja enquanto destinatrios dos seus actos, ou nas relaes que estabelecem com outros
grupos sociais e organizaes. Vimos, tambm, que esse sistema de direitos e de deveres
de conduta habitual estabelecido no interesse da conservao e eficcia de um grupo
social organizado forma o seu estatuto (social e/ ou jurdico). E, nesta medida, todo o
grupo social organizado tem o seu estatuto, o qual mantido por normas jurdicas que
formam o Direito estatutrio (entendido no seu sentido mais amplo) desse grupo 113 :
Direito social, institucional ou Constitucional114.
Pois bem. Porque define os direitos e deveres dos seus membros, enquanto
titulares e destinatrios dos rgos do poder poltico, bem como os fins (ou tarefas) gerais,
que consubstanciam o seu projecto poltico, pode afirmar-se que a Constituio afirma-se
como o estatuto jurdico do Poltico.
Por outro lado, a constituio ordem jurdica fundamental de uma comunidade
poltica e dos poderes dos seus rgos. Com efeito, quer a comunidade poltica seja vista
sob o ponto de vista clssico, ou seja, como comunidade que permite a realizao
completa dos fins da vida humana 115 , quer sob o ponto de vista essencialmente
moderno, ou seja, como comunidade no seio da qual se exercem, de forma organizada,
relaes estveis de poder suscepveis de ser impostas de modo autoritrio, a verdade
que, toda a comunidade poltica, para ser e se projectar no tempo, precisa de se dotar de
uma ordem fundamental. Quer isto dizer que as relaes que no seu seio se estabelecem
tm que ser orientadas por princpios que respondam, pelo menos, a trs problemas
essenciais: primeiro, o problema de saber quem que na comunidade detm o poder;
segundo, o problema de saber quem pertence comunidade e quem dela est excluda;
terceiro, o problema de saber por que valores colectivos se rege tal comunidade116, isto ,
que representaes de justia, de segurana e de paz unem os seus membros.
Assim, Uma comunidade que tenha encontrado uma certa resposta, susceptvel
de ser projectada no tempo, a estas trs questes uma comunidade dotada de uma certa
ordem ou constituda por uma certa forma.

113
MARCELLO CAETANO fala em disciplina e em Direito disciplinar em vez de estatuto e Direito
estatutrio. Preferimos, todavia, estes ltimos termos.
114
Como veremos, o Direito Constitucional define a organizao do poder poltico do Estado, isto , dos
seus rgos de soberania, e considerado o estatuto jurdico do poltico. Tambm a organizao do
poder poltico das Regies autnomas definido ou, pelo menos, desenvolvido pelo respectivo estatuto
poltico-administrativo.
115
Cf. MARIA LCIA AMARAL, A Forma da Repblica. Uma introduo ao estudo do direito constitucional,
Coimbra Editora, 2005, pp. 18.
116
Cf. ROGRIO E. SOARES, O conceito ocidental de Constituio, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, n. 3743, pp. 36 e ss.

54
Deste modo, Na sua acepo mais ampla, constituio a ordem da comunidade
poltica que resulta do modo pelo qual o tecido colectivo responde normalmente aos
problemas colocados por estas trs questes vitais, resolvendo-as com algum grau de
estabilidade, sem o que Nenhum conjunto estvel de relaes humanas e muito
menos aquele que apresenta os atributivos distintivos da poltica pode subsistir,
projectar-se no futuro e construir a sua prpria unidade.
A constituio e Nesta acepo ampla sempre houve constituies (ROGRIO
SOARES) -, ao propor-se responder a tais questes, assume-se como constituio material,
na medida em que consubstancia os valores, os princpios e as normas que, no plano da
Cincia Poltica e do Direito Constitucional, do corpo s opes fundamentais, que uma
dada comunidade poltica escolheu para protegerem o seu patrimnio jurdico-axiolgico,
garantirem a sua existncia, atravs da coeso e do consenso sociais, regerem a sua
organizao e actividade polticas e realizarem o seu projecto colectivo117.
Mas, falar em constituio material s faz sentido quando, relativamente a ela, se
afirma a ideia moderna de constituio formal, isto , uma ordem jurdica fundamental do
Estado e da soberania, plasmada numa lei constitucional, decretada e legitimada por um
poder constituinte, que incorpora as suas dimenses fundamentais e coordena ou
subordina os diferentes nveis das demais dimenses, que entram na construo do
Estado e do Direito que o rege.

26. O sentido da constituio em Atenas118. Para os antigos, o termo poltico


andava sempre associado ao termo grego polis, que significava cidade. E a cidade no era
uma comunidade humana como as outras (como as famlias, ou os grupos de amigos e
vizinhos) porque, pensava-se, s ela permitiria a realizao de uma totalidade de fins
vitais 119 . A cidade, precisamente por ser a mais global de todas as comunidades,
permitia (e era a nica que permitia) que por seu intermdio se alcanassem todos os
anseios vitais: no apenas os relativos subsistncia, ao trabalho ou criao e expresso
pessoal mas, sobretudo, os relativos condio de cidado ou de algum empenhado,
no apenas no cumprimento de um trajecto de vida individual mas tambm na
participao de um projecto de vida colectivo. Ou melhor, esta liberdade de participao

117
No sentido aproximado, de que a constituio material consubstancia princpios que do corpo, no
plano da Filosofia Poltica e do Direito, s opes fundamentais (...) [de uma dada comunidade poltica] e
aos valores que ela escolheu para regerem a sua existncia e a sua actividade, cf. Fausto de Quadros,
Direito da Unio Europeia, Almedina, 2004, p. 80.
118
dispensado o estudo desta matria.
119
este o entendimento expresso por Aristteles: Vemos que toda a cidade [ (polis)] uma
espcie de comunidade [ (koinnian)], e que toda a comunidade constituda para a
prossecuo de um certo bem [ (agatho)] (porque sempre tendo em vista a obteno de algo
que lhes surge como um bem que todos os homens realizam sempre os seus actos): daqui resulta claramente
que, se todas as comunidade visam um bem determinado, aquela que mais elevada de todas e que engloba
todas as outras visa tambm, mais do que as outras, um bem que o mais elevado de todos. Esta
comunidade aquela qual atribumos a designao de cidade, e a comunidade poltica [
(koinona i politik )]. No grego: 1.
(
), ,
. '
(ver Livro I, Captulo I, [1252a]).

55
constitua o supremo bem, j que o individualismo e a sua inerente realizao pessoal no
eram ainda valorados como tal: s o seriam a partir da Modernidade. Trata-se de uma
definio de comunidade poltica, cuja matriz de ndole teleolgica, porque assente
fundamentalmente num critrio de fins, ou de finalidades120.
A constituio dos antigos, mais concretamente de Atenas, girava volta das ideia,
por um lado, de stsis (), que significava a diviso da sociedade em grupos rivais e
hostis e as inerentes guerras civis (conflitos sociais), e, por outro, de eunoma (),
que significava boa forma de governo da sociedade, isto , que permitia a resoluo
pacfica dos conflitos e a convivncia ordenada e duradoura. Ou seja, a forma de governo
no se esgota numa mera tcnica de atribuio de competncias, de relaes entre os
poderes pblicos, considerados como distintos e separados das foras sociais, dos
conflitos e dos necessrios equilbrios sociais121.
Na busca antiga da forma de governo expressa-se a necessidade de unidade e de
equilbrio referida indivisivelmente sociedade e aos seus poderes pblicos. A forma de
governo no pressupe, por isso, nenhuma soberania e muito menos um Estado,
refere-se simplesmente a um sistema de organizao e de controlo das diversas
componentes da sociedade historicamente dada, constitudo para dar eficcia s aces
colectivas e para consentir, assim, um pacfico reconhecimento da comum pertena
poltica.
O termo Politea () traduzido habitualmente pelos modernos no sentido
de constituio, umas vezes interpretando-o num sentido subjectivo, como o conjunto dos
cidados e dos seus direitos, e outras vezes, num sentido objectivo, como a organizao
poltica ou o conjunto das magistraturas. Mas, para o Autor, que temos vindo a citar,
Politea no mais do que o instrumento conceptual de que se serve o pensamento
poltico do sc. IV para se referir ao problema fundamental: a busca de uma forma de
governo adequada ao presente, que refora a unidade da polis (), ameaada e em
crise perante diferentes frentes122.
Atente-se que, o tempo em causa um tempo de profunda crise poltica,
caracterizado por profundas discrdias e particularismos locais. Trata-se de um tempo de
decadncia poltica, provocada, sobretudo, pela transformao da cidade polis de
lugar de exerccio dos direitos polticos da cidadania, de reconhecimento colectivo de
uma pertena poltica comum, num lugar caracterizado especialmente pela economia e o
intercmbo, de maneira particular em relao com o cada vez mais intensificado trfico
comercial e martimo. A mercantilizao da polis produz, tambm, com frequncia de
maneira violenta, um crescente conflito entre pobres e ricos, em que os primeiros
reinvindicam formas cada vez mais amplas de assistncia pblica e os segundos lutam

120
Cf. MARIA LCIA AMARAL, ob cit., pp. 14 e 15.
121
Neste sentido, cf. MAURIZIO FIORAVANTI, Constitucion, De la Antigedad a Nuestros Das, Editorial
Trotta, 2001, pp. 16-17, que, na nota 3 considera que o constitucionalismo moderno, na sua fase inicial, no
sc. XVIII, manteve aberta a relao entre os poderes pblicos e as foras sociais na construo da forma
de governo.
122
Cf. MAURIZIO FIORAVANTI, ob. cit., pp. 19.

56
por impedir que ao problema da indigncia se responda com medidas radicais, com o
confisco e a redistribuio de terras123.
A forma de governo, que a cidade de Atenas veio a assumir, com Clstenes
primeiro e sua reforma constitucional, de 508-507, e com Pricles depois, de 460 a 430,
assume a forma democrtica, que significava: a primazia absoluta da assembleia de todos
os cidados atenieneses para a tomada das decises de maior relevncia colectiva; direito
palavra e de proposta no seio da assembleia atribudo a todo o cidado sem qualquer
discriminao; tiragem sorte dos cargos pblicos e das magistraturas, compreendendo
os tribunais, sempre no pressuposto de uma igualdade entre os cidados, de tal modo que
todos so considerados dignos de aceder, incluindo aos mais altos cargos; alternnca
anual de todos os governantes, que compromete na responsabilidade de governo a
possvel parte mais difcil da cidadania; a obrigao de os mesmos governantes prestarem
contas publicamente. Esta conformao poltica desenvolveu-se, assim, segundo o
binmio demokrata-isonoma (-), ao situar a organizao da poltica
numa ordem fundada no princpio da igualdade124.
Para Plato, uma boa constituio poltica deve ser procurada na sua origem:
ela no deve ter uma origem violenta, apresentando-se como a constituio dos
vencedores, mas como patron politea ou patrios politea, ou constituio dos
antepassados125. Esta constituio no tem origem violenta nem unilateral, mas compsita
e plural, No nasce de um princpio poltico vencedor, por exemplo, o democrtico, mas
da pacfica e progressiva formao de uma pluralidade de foras e de tendncias. Nasce,
assim, a ideia de constituio mista.
Em Aristteles, a politea no s um intrumento de coneptual para usar um
sentido descritivo e de classificao: aspira, pelo contrrio, a prescrever um futuro
poltico dotado de constituio. O que se quer para o futuro uma poltica que possa
traduzir-se em politea, em regime constitucional estavelmente fundado.
Com esta finalidade, Aristteles, antes ainda de reinvindicar a necessidade de uma
volta constituio dos antepassados, expressa a necessidade de extirpar o mal primrio e
originrio que havia corrompido a unidade da polis, que certamente o da
mercantilizao da vida pblica, a diviso e o conflito entre pobres e ricos. Esta a chave
que domina a clebre classificao aristotlica das formas de governo. Para Aristteles,
todas ass formas de governo so potencialmente justas e legtimas: a monarquia [o
governo de um], a aristocracia o governo dos poucos [ricos] e a democracia o
governo do povo [pobres]. O que no pode aceitar-se a degenerao destas formas. Que
precisamente se produz sempre e sem excepo alguma no sentido da mercantilizao, da
sua orientao para interesses particulares e determinados: os do rei, que se converte,
assim, num tirano; os da nobreza, que de tal maneira se converte em oligarquia, o
governo a favor dos ricos; os do povo, no seio do regime democrtico126.

123
Cf. Maurizio Fioravanti, ob. cit., pp. 15-16.
124
Ob cit., pp. 17-18.
125
https://studiahumanitatispaideia.wordpress.com/tag/patrios-politeia/
126
Ob cit., p. 22.

57
27. O sentido da constituio em Roma

dispensado o estudo desta matria.

28. O sentido medieval de constituio

dispensado o estudo desta matria.

29. O sentido moderno de constituio. A novidade da abordagem moderna


do fenmeno poltico est no facto de ela no ser j da ordem dos fins mas da ordem dos
meios. Isto : a cultura moderna tende a isolar, como fenmeno distintivo do poltico,
precisamente o fenmeno do poder. O poder a capacidade que alguns tm para ditar os
comportamentos que outros devem seguir. Em sociedades de grau de complexidade
elevado, esta capacidade para fixar ou regular os comportamentos de outrem
distribuda e organizada de modo tal que pode vir a ser imposta autoritariamente, se
necesssrio com recurso fora fsica, caso os destinatrios das ordens ou regras de
conduta no acatem umas ou outras voluntria ou espontanemente.
Ou seja, ... sobretudo a partir do Renascimento, a definio de comunidade
poltica foi gradualmente deixando de se centrar na matriz teleolgica ou aristotlica para
passar a organizar-se em torno de uma outra matriz que poderemos chamar moderna,
relacional ou inter-subjectiva. A mudana de perspectiva est nisto: de acordo com a
definio clsssica a comunidade poltica distinguir-se-ia de todas as outras comunidades
humanas pela natureza dos fins que prosseguia, ou mais precisamente, pela globalidade
desses mesmos fins. De acordo com a definio moderna, a comunidade poltica
distinguir-se-ia de todas as outras pela natureza das relaes interpessoais
(intersubjectivas) que no seu seio se estabelecem: h poltica a onde h fenmenos de
poder organizados e que podem ser impostos autoritariamente127.
Para esta nova perspectiva da comunidade, muito contribuiu Maquiavel que, na
sua obra O Prncipe escreveu: Todos os Estados [Stati], todos os domnios [Dominii]
que tiveram e tm poder [potere] sobre humanos foram e so ou repblicas ou
principados128. Pela primeira vez o termo Estados [Stati] surge no seu sentido actual,
para designar as formas de comunidades polticas existentes, as quais no so j
identificadas a partir dos fins que prossegue, mas por nelas se exercer domnio (...),
ou poder de (uns certos) homens sobre outros homens. As formas de exerccio de poder,
nos Estados, no passado e no presente, seriam duas: principados, quando governadas por
um homem s (o Prncipe que conduz aos principados), ou pela maioria dos seus
membros (sendo nesse caso, na sua linguagem, repblicas).
Nesta distino Maquiavel mantm a tradio do pensamento de Aristteles que
(...) entendia que as principais diferenas existentes entre as constituies das cidades
do seu tempo se deviam sobretudo encontrar no nmero e na qualidade dos governantes.

127
Cf. MARIA LCIA AMARAL, ob cit., p. 16.
128
Tutti gli Stati e tutti i Dominii, che hanno avuto ed hanno potere sopra gli uomini, sono stati e sono o
repubbliche o principati. Cf. NICCOL MACHIAVELLI, Principe, a cura di Pietro Genesini, Golpe et Lione,
Iustitia et Pax, Firenze 1513, 1972, p. 15.

58
Mas em tudo o resto Maquavel se afasta de Aristteles. Onde este ltimo via um
fenmeno de fins, o primeiro v agora um fenmeno de meios ou de instrumentos; onde o
filsofo antigo via antes de mais a globalidade de bens humanos que se podiam alcanar
na cidade, o autor renascentista v antes de mais a existncia de poder, de imprio ou
de domnio de uns homens sobre outros como sendo o carcter distintivo do fenmeno
poltico por excelncia.
A razo pela qual muda assim, com a modernidade, o ngulo de viso sobre a
poltica e a sua essncia o que acarreta uma mudana na prpria definio de
comundade poltica uma razo sempre presente no Direito Constitucional e que
reside numa certa concepo igualitria do ser humano. Os antigos, como Aristteles,
Tucdades e Plato, no concebiam que todos os homens, pelo simples facto de o serem,
pudessem partida ser tomados e considerados como iguais em condio e dignidade. O
universo moral e cultural do mundo antigo estruturava-se em torno de uma concepo
natural da desigualdade humana, diversa da concepo crist da igual dignidade da
pessoa humana129.
A gnese deste princpio crist; mas a sua afirmao e difuso plenas s
comearo a dar-se a partir do Renascimento. Por isso mesmo, tambm a partir de ento
que o fenmeno do poder comea a ser isolado conceitualmente. que, Pela sua
prpria feio, as relaes de poder so, sempre, relaes de desigualdade. Perante elas, a
concepo igualitria da modernidade no pode deixar de se inquietar, e de perguntar
recorrentemente por que que tal sucede. O tema do poder do seu fundamento, da sua
legitimidade assim o tema moderno por excelncia. por esta razo que, a partir de
certa altura, o eixo de definio do fenmeno poltico, e da qualificao de uma
comunidade como comunidade poltica, se vai transformar do reino dos fins para o reino
dos meios. A poltica deixa de ser olhada apenas sob o ngulo dos objectivos humanos
que ela e s ela permite atingir, para passar a ser olhada tambm, e essencialmente,
sob o ngulo dos instrumentos que usa para realizar os seus fins, E esses instrumentos so,
sempre, instrumentos de poder. Com a era moderna, o tema do poder ganha uma
centralidade que no tinha at ento130.

30. A constituio como ordem jurdica fundamental do Poltico. Analisada


a natureza do poltico e a evoluo histria do sentido da constituio, iremos agora
aproximar o poltico da constituio131.
Uma primeira abordagem a que considera a constituio material como
constituio real e esta como expresso do poltico. Esto neste caso, LASSALE

129
Esta viso das coisas comea a morrer quando o cristianismo afirma: No h mais grego nem judeu,
nem circunciso nem incircunciso, nem brbaro nem cita, nem escravo nem livre, mas Cristo, que tudo em
todos (Epstola de S. Paulo aos colossenses, 3, 11). , com efeito, este um texto em que se enuncia
claramente um princpio que, doravante, se expandir (...), que oposto ao do mundo Antigo, e que
sustenta que todas as pessoas so iguais, em condio e dignidade, pelo simples facto de serem pessoas.
Cf. MARIA LCIA AMARAL, ob. cit., pp. 17-18.
130
Ob. cit., p. 18.
131
Cf. J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp. 53 e ss.

59
(constituio real)132 e MORTATI (constituio material)133. LASSALE fala em factores
reais e efectivos (realen und tatschlichen Machtfaktoren), que regem a sociedade e
MORTATI em foras polticas (forze politiche) e fim poltico (fine politico), como
elementos constitutivos do conceito de constituio, e que transcedem o sistema de
normas e institutos pelas mesmas regulados, isto , a constituio formal, circunscrita a
um texto escrito, onde se recolhem as normas fundamentais de um Estado.
Para GOMES CANOTILHO, Subjacente a estas doutrinas da constituio real e da
constituio material est um importante problema de direito. ele o problema de
nomognese, ou seja, da criao do prprio direito. No curando (...) de saber se o
elemento primognito da experincia jurdica a norma ou o ordenamento (problema das
fontes de direito), o A. releva o aspecto positivo destas teorias: o conceito tcnico-
formal de constituio no pode satisfazer, dado que, com base numa racionalidade
tcnica e formal, vem a desprezar a substncia poltica e a relegar para o domnio do
impuro ou do extrajurdico o fenmeno do poltico. Conclui que, Nesta perspectiva,
no mais se poder reivindicar a independncia da constituio em face do poltico. A
constituio no pode divorciar-se do poltico; ela , no fim de contas, expresso do
poltico. o seu prprio estatuto. S que uma coisa dizer-se que a constituio
expresso do poltico e outra ela considerar-se estatuto jurdico do poltico. Isto leva-
nos a tentar superar o conceito puramente sociolgico de constituio134135.
No este o momento para proceder distino entre constituio formal e
material. Antes primeiro, teremos de estudar o Estado que antecedeu historicamente a
constituio: ...enquanto a palavra estado vai ganhando o seu novo sentido a partir do
Renascimento, a palavra constituio s se fixa no seu significado moderno a partir do
Iluminismo. Esta diferena importante porque mostra que, historicamente, o referente
estado surgiu mais cedo do que o referente constituio e foi seu pressuposto de tal
modo que o movimento iluminista das constituies escritas nunca teria ocorrido, e nunca
se teria expandido, se o mundo da organizao poltica da Idade Mdia, pr-estadual, se
no tivesse comeado a transformar, a partir do Renascimento, num mundo organizado
em Estados. Mas que coisa o Estado?136.

132
Cf. FERDINAND LASSALE, O que uma Constituio, Edies e Publicaes Brasil, So Paulo, 1933,
Traduo: Walter Stnner Copyright, 2000-2006, p. Tenho demonstrado a relao que guardam entre si
as duas Constituies de um pas: essa Constituio real e efetiva, integrada pelos factores reais e efectivos
que regem a sociedade, e essa outra Constituio escrita, qual, para distingui-la da primeira, vamos
denominar de folha de papel.
133
COSTANTINO MORTATI, La Costituzione materiale, ora in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico, Milano, 1998; id., Costituzione (Dottrine generali), in Enc. del dir., Vol. XI, Milano, 1971, 169;
id., Istituzioni di diritto pubblico, Vol. I, Padova, 1975, 30; id., Brevi note sul rapporto tra Costituzione e
potere politico nel pensiero di Carl Schmitt, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico,
Milano, 1973, 82.
134
Sobre os conceitos sociolgicos de constituio, cf. HELLER, Teoria del Estado, cit., p. 268 ss..
135
Ob. cit., pp. 54-55.
136
Cf. MARIA LCIA AMARAL, ob. cit., pp. 26-27.

60
CAPTULO II
O ESTADO DA MODERNIDADE COMO ESTADO CONSTITUCIONAL

1. O Estado como forma poltica da modernidade

I O Estado como forma de sociedade poltica

1. A evoluo das formas de sociedade poltica

31. O Estado e as formas de sociedade poltica que o precederam. O Estado,


da modernidade europeia, continua a ser forma de sociedade poltica por excelncia. Mas,
outras formas o precederam e outras lhe so posteriores.
De facto, o Estado apenas uma das possveis formas de sociedade (ou
comunidade) poltica, ao lado de outras, muito diversas, que esta pode assumir, e tem
efectivamente assumido ao longo da histria, como, por ex., a famlia patriarcal, o clan,
a tribo, as gentes romanas, os imprios antigos, a polis grega e a civitas romana, os reinos
e as comunas e cidades livres medievais.
Estas manifestaes da comunidade poltica so, na verdade, muito diferentes
entre si e muito distintas do modelo complexo de organizao poltico-social que hoje
conhecemos pelo nome de Estado. Esta forma poltica no surgiu, porm,
espontaneamente, mas o resultado de uma gradual e progressiva evoluo. Por isso se
considera existir uma lei histrica de complexidade crescente das formas polticas
(CARDOSO DA COSTA).
Como formas de sociedade poltica que antecederam o Estado tm sido apontadas:
as sociedades tribais; as cidades-Estado; os domnios senhoriais feudais e os Reinos das
monarquias absolutas137.
No se iro analisar tais formas polticas pr-estaduais, mas apenas os aspectos
fundamentais que as distinguem do Estado.

32. O sentido amplo e o sentido restrito de Estado. Pode dizer-se que o


Estado, como comunidade poltica, cuja expresso veio a assumir nos nossos dias, tem
gradualmente menos de comum com as expresses antecedentes dela, e muito pouco ou
quase nada com as mais primitivas dessas expresses. , pois, para designar um certo
modelo, mais complexo, de sociedade poltica que reservamos a expresso Estado.
Importa, no entanto, advertir que, por vezes, se d ao conceito de Estado um
sentido muito amplo, fazendo-o coincidir com o de comunidade poltica. Os autores que
assim entendem falam em tipos histricos de Estado: Estado Oriental, Estado Grego,

137
H, ainda a considerar os grandes imprios da Antiguidade que, contudo, tiveram lugar fora do espao
europeu, onde apenas se afirmou o Imprio romano, intimamente ligado, quer crise de Roma, como
cidade-Estado (civitas), quer aos domnios senhoriais feudais, que lhe sucederam.

61
Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno (em cujo mbito consideram ainda
o Estado Estamental, o Estado Absoluto e, finalmente, o Estado Constitucional)138.
A verdade, porm, que, tomado num sentido to amplo, o conceito perde toda a
determinao (atento ao que acabou de dizer-se quanto multivariedade de formas
daquela sociedade), tornando-se pouco prestvel para uma anlise cientfica. Com isso,
converte-se, afinal, o conceito de Estado num conceito abstracto (expresso de uma ideia:
a ideia de sociedade poltica), quando o carcter que se lhe deve atribuir o de um
conceito histrico (expresso de uma determinada realizao histrica concreta daquela
ideia). Alm de que o Estado moderno no teve origem directa em nenhum desses
exemplos primitivos (JOSEPH R. STRAYER).
Mas, se o sentido amplo do Estado se confunde com o de sociedade poltica, o
seu sentido restrito considera o Estado como a forma moderna da comunidade poltica.

Em sentido amplo = Toda e qualquer comunidade poltica


Estado
Em sentido restrito = A forma moderna de comunidade poltica

33. Caractersticas das sociedades polticas pr-estaduais. O mundo poltico


que antecedeu o Estado moderno caracterizava-se, desde logo, por uma grande
fragmentao do poder139. Isto quer dizer, evidentemente, que detinham o poder, no s
uma, mas vrias instncias: ao lado dos prncipes, a nobreza dos grandes e pequenos
senhores feudais, a Igreja, as comunas e cidades livres; mas quer dizer, mais do que
isso, que todas estas instncias no s o prncipe, mas tambm as entidades ou
grupos que diante dele se perfilavam, ou seja, os estamentos, no sentido genrico desta
expresso exerciam a respectiva autoridade como prpria, isto , como no
dependente de nenhuma outra, e, neste sentido, como uma autoridadeoriginria.
Expresso clara desta fragmentao e multiplicidade de centros de poder desta
poliarquia (HEGEL) residia no facto de as instncias referidas disporem cada uma
delas, em maior ou menor medida, do seu prprio aparelho de poder: disporem de
finanas, funcionrios e mesmo de tropas, diplomacia ou tribunais prprios140.

138
Tambm o Imprio Han, na China, pode ser considerado Estado, entendido neste sentido (JOSEPH R.
STRAYER).
139
A fragmentao do poder poltico uma das caractersticas do primeiro feudalismo, em que os
funcionrios do rei duques, condes (counts) e vassi dominici em territrio franco, condes (earls) e thegns
ou thanes (vassalos do rei ou de um senhor) em Inglaterra tinham uma maior tendncia para se
converterem em senhores de comunidades locais autnomas do que para se limitarem ao papel de agentes
da autoridade central. Entregue sua prpria sorte, a Inglaterra do sc. XII poderia ter acabado por se
dividir, como a Frana do sc. XI, mas a conquista normanda, ao aniquilar a velha aristocracia anglo-
saxnica, eliminou uma das foras que conduziam fragmentao (JOSEPH R. STRAYER).
140
Bem certo que a Idade Mdia conheceu ainda duas outras instncias de poder, caracterizadas, alis, por
uma pretenso poltica unificadora: o Papado e o Sacro-Imprio Romano-Germnico. S que esta
unificao, desde logo pelo seu desgnio universalista, e depois pelo seu efectivo alcance (cada vez mais
limitado), revestia-se de um significado completamente diverso do da unificao que o Estado veio a
operar. De resto, essas instncias medievais supremas representavam tambm elas prprias um limite
(agora, um limite exterior, por contraposio aos limites interiores, derivados dos poderes estamentais)
ao poder poltico do prncipe.

62
Uma segunda nota distintiva do mundo poltico medieval a de que o poder
assenta numa relao pessoal, e no territorial. Constitui exemplo tpico a relao
jurdica de vassalagem em que se baseia o regime feudal: mediante uma promessa de
fidelidade e obedincia por parte dos vassalos, o suserano assegurava-lhes a sua
proteco, pelo que as relaes de autoridade nasciam de pactos de fidelidade pessoal
(M. CAETANO)141. O fundamento da unidade da autoridade, ou da unidade da sociedade
poltica radica, assim, neste vnculo pessoal142. No quer isto dizer, naturalmente, que
Idade Mdia haja sido estranha a existncia de poderes com assento num territrio143:
s que o territrio era ento mais um espao de dominium (propriedade da terra), do
que um espao de imperium (autoridade).
Uma terceira nota, intimamente ligada com a que acabamos de analisar,
caracterstica deste mundo poltico medieval ou, mais precisamente, da relao
poltica feudal a de que o poder assume um carcter individualizado, pessoal, sendo
propriedade de quem o exerce. O poder no visto como tendo a sua sede numa
entidade abstracta, mas numa pessoa concreta (a prpria pessoa que o exerce): confunde-
se a propriedade (titularidade) e o exerccio do poder144. Manifestao visvel desta
natureza do poder encontramo-la no facto de os meios materiais indispensveis ao seu
exerccio como os meios financeiros e burocrticos e o equipamento militar
pertencerem, em propriedade privada, ao respectivo titular.
Pois bem: o mundo poltico cujas caractersticas ficam sumariamente apontadas
vai gradualmente desaparecendo com o alvorecer da Idade Moderna. E tal acontece
quando uma das instncias medievais de poder justamente uma instncia intermdia
entre o Imprio e Papado, por um lado, e os diversos poderes estamentais, por outro, ou
seja: o poder monrquico, o poder dos reis ou prncipes, ou da coroa porque
conseguiu reunir os meios e condies para tanto necessrios, e porque, no fundo,
correspondia s aspiraes da comunidade e se havia identificado com ela (BURDEAU),
logrou quebrar a fragmentao do poder e afirmar-se como autoridade suprema do
territrio.
Pode, pois, dizer-se que, na experincia poltica europeia, O Estado moderno
surgiu quando cessaram os poderes que lhe eram superiores (Papa, Imperador) e pde
absorver ou pelo menos controlar os que lhe eram inferiores. Parecia essencial que no
houvesse poderes acima dele e que os que lhe ficassem abaixo estivessem submetidos
sua aco (JOAQUN GARCA-HUIDOBRO).
De facto, o Estado afirma-se, na Europa, a partir da Idade Moderna sendo no
sc. XVI que a palavra (Lo Stato) aparece utilizada pela primeira vez, com um
141
De facto, o feudalismo aparece, em regra, sempre que o esforo necessrio para a preservao de uma
unidade relativamente vasta est para alm dos recursos da sociedade. E o primeiro feudalismo s
conseguiu reduzir esse esforo recorrendo simplificao das instituies e personalizao das lealdades;
tem de comear por actuar contra a consolidao do Estado, ainda que acabe por se transformar num dos
seus fundamentos (JOSEPH R. STRAYER).
142
Correspondente a este fenmeno o princpio que comeou por vigorar em matria de aplicao do
direito: o princpio da personalidade, segundo o qual a cada um aplicado, no o direito vigente no
territrio, mas o direito do seu grupo de origem.
143
Lembrem-se os senhorios territoriais, como os reinos ou as terras.
144
O que no significa que o poder no esteja funcionalizado, em ordem a um fim social, como
caracterstico do poder poltico.

63
significado prximo do moderno, por MACHIAVELLI (1512-1519)145. ento, na verdade,
que se opera na Europa uma modificao poltica fundamental, tal que se pode falar do
aparecimento de uma nova forma poltica, a que h necessidade de dar um novo nome: o
nome de Estado.
Essa modificao fundamental traduziu-se num fenmeno de concentrao,
territorializao, institucionalizao, laicizao e constitucionalizao do poder, o qual
correspondeu ao desaparecimento do mundo poltico medieval.

2. Os fatores que contribuiram para a formao do Estado moderno

34. Interesse pblico e interesses privados. Os homens que lanaram as bases


dos primeiros Estados europeus nada sabiam do Extremo Oriente e estavam muito longe,
no tempo, da Grcia e de Roma. Embora conhecessem alguma coisa acerca de Roma,
graas ao estudo do Direito Romano, e da Grcia, atravs dos tratados aristotlicos,
tiveram de reinventar o Estado pelos seus prprios meios146 e, no final de contas, o tipo
de Estado que criaram acabou por funcionar melhor do que a maioria dos antigos
modelos.
O Estado moderno, foi concebido como assentando numa relao poltica
fundamental que se estabelece entre dois sujeitos: o Estado e os cidados, os quais
prefiguram, ou a quem so imputveis, dois mundos de interesses, completamente
diferenciados, mas no antagnicos nem incomunicveis: os interesses do grupo
(interesse pblico) e os interesses do indivduo (interesses privados).
Estado (interesse pblico/ interesses do grupo)
Estado
Cidados (interesse privado/ interesses dos indivduos)

H, assim, o entendimento de que existem problemas, valores e interesses que


so especficos da comunidade e, por outro lado, problemas e valores que so especficos
dos cidados (ROGRIO SOARES).
Por outro lado, o reconhecimento da autonomia do indivduo em face do grupo,
pressupe a concepo da relao poltica como relao jurdica fundamental, j que o
Direito (Constitucional) vai, por um lado, consagrar e garantir direitos fundamentais aos

145
O timo latino do termo Estado Status, que vem do velho Direito Romano, que falava em Status
homini para designar as diferentes qualidades sociais, econmicas ou profissionais das pessoas. Trata-se,
pois, de uma noo que a aproxima da Sociologia, quando se debrua sobre o estatuto das pessoas e sobre
os diversos papis, que as mesmas desempenham. Todavia, o sentido poltico da palavra desconhecido
durante bastantes sculos. Na Grcia, a referncia sociedade poltica a polis, em Roma a civitas e
a res publica, na Idade Mdia o regnum, a Terra ou a monarquia e s na literatura quatrocentista
e do Renascimento a expresso Estado ganha dimenso no sentido que hoje lhe atribumos. Em concreto,
deve-se a MAQUIAVEL o uso da palavra stato para designar, como o prprio diz, os domnios que
tiveram e tm imprio sobre os homens. Do italiano o termo alastra para as restantes lnguas europeias e
empregue em sentido idntico (FERNANDO REBOREDO SEARA/JOS DE MATOS CORREIA/RICARDO LEITE
PINTO).
146
Por isso se diz que a construo do Estado um expediente calculado, uma inveno consciente, uma
obra de arte (BURCKHARDT).

64
cidados e, por outro, instituir limites (jurdicos) ao Estado. Os interesses do grupo vo,
por estas duas vias, ser comprimidos em favor dos indivduos, adquirindo estes,
consequente autonomia perante aquele.
As esferas de autonomia privada e pblica fundamentam-se, todavia, em distintos
princpios: a autonomia privada anda ligada a uma permisso normativa genrica ou a
um vazio de normao injuntiva, j que vive sob a gide do brocardo lcito tudo o que
no proibido (princpio da liberdade); ao passo que a autonomia pblica deve ser
conexionada com a mxima segundo a qual s lcito o que permitido (princpio da
competncia), carecendo, pois, de uma norma atributiva de competncia ao respectivo
rgo, ou seja, de uma norma fundamentadora especfica, a qual se apresenta aberta e
pouco densa (BERNARDO DINIZ DE AYALA).

35. O monoplio da fora e o monoplio fiscal. Os Estados europeus tm a


sua origem em organizaes que se desenvolvem desde o comeo da Idade Mdia. A
princpio, nestas comunidades, no se distingue entre aquilo que pblico e o que
privado, j que as estruturas polticas no tm interesse em se meter no mundo em que
se movem as pessoas, a no ser em processos que so puramente de fronteira e O que
est entregue disposio dessas comunidades polticas , quando muito, a direco de
uma poltica de defesa interna ou externa. A funo militar , pois, aquela que se afirma
de modo primordial.
medida em que a funo militar se foi convertendo em monoplio da fora,
ocorreu paralelamente a este, o processo de aquisio do monoplio fiscal147, os quais
criam as condies de sustentao do progressivo processo de centralizao e
concentrao do poder, do monoplio da soberania.

36. A centralizao e concentrao do poder. Operou-se quando logrou-se


transformar a pluralidade de foras mal conjugadas, em unidades de poder rigorosamente
organizadas, com um nico exrcito, uma s hierarquia de funcionrios, e uma ordem
jurdica progressivamente unificada148. Esta ser a manifestao externa ou material do
fenmeno; mas pode dizer-se que o seu significado mais ntimo est em que a Coroa
vai assenhorar-se dos vrios poderes parcelares e fragmentados, assumindo a posio de
detentor originrio deles o que significa que estes s subsistem, quando tal acontece
pelo consentimento da Coroa, do qual derivam. A concentrao do poder traduz-se,

147
Em proporo com as oportunidades financeiras de que dispunha a funo central, aumentavam
tambm as militares. Quem dispunha de impostos de todo um pas estava em situao de alugar mais
guerreiros do que qualquer outra pessoa; e ficava, ao mesmo tempo, relativamente liberto do servio militar,
que o vassalo era obrigado a prestar devido investidura (NORBERT ELIAS).
148
enquanto predominou na sociedade a economia de subsistncia, no era possvel formar um
funcionalismo rigidamente centralizado, um aparelho de soberania estvel, trabalhando preponderante-
mente com meios pacficos e dirigido permanentemente a partir do centro. A autarcia de muitos,
traduzida na quota-parte de soberania que as classes [a nobreza, a Igreja e os prncipes, e, a partir dos scs.
XII e XIII, a burguesia das cidades] detinham, recua passo a passo e impe-se lentamente a soberania
dictatorial ou absoluta de uma figura nica no topo em Frana, em Inglaterra e nos territrios
habsburgueses, o rei; nas regies alems e italianas, os senhores territoriais. Depois, com a Revoluo
francesa, a velha sociedade aristocrtica perde definitivamente o centro. A integrao nacional ganha
primazia sobre a integrao social por classes. (NORBERT ELIAS).

65
assim, na afirmao de um poder homogneo e hegemnico, isto , com uma
pretenso totalizante ou monopolizadora (a soberania)149.
Ao mesmo tempo, e necessariamente, opera-se uma substituio da relao
pessoal por um elemento territorial, como fundamento da unidade da sociedade poltica,
ou da unidade do poder. O poder homogneo, acabado de referir, tem de exercer-se,
sobre um territrio determinado, relativamente a todos os poderes e pessoas que nele se
situam. J no o lao pessoal que determina o poder a que se est sujeito e o direito a
que se est submetido, mas antes o territrio, o qual, de um simples dominium passa a
ser um espao de imperium (espao onde se exerce uma autoridade sobre pessoas)150.

37. A institucionalizao do poder. Finalmente, ao lado da concentrao e da


territorializao do poder, gera-se tambm uma institucionalizao do poder, isto ,
ganha-se a conscincia da separao entre a titularidade do poder e o exerccio do poder.
Essa titularidade deixa de estar na pessoa concreta que exerce o poder num determinado
momento, para se situar numa entidade abstracta, numa instituio que, num certo
momento, representada por uma determinada ou determinadas pessoas concretas.
Esta instituio comeou por ser a monarquia, a coroa e, assim, o poder dos
prncipes no lhes advm seno de eles deterem o poder desta instituio.
Por outro lado, a institucionalizao traduz-se na criao de um sistema de
administrao especializado e estvel. Esta passou a ser possvel quando o fundamento da
unidade poltica deixou de ser um pacto de fidelidade pessoal e revela-se de modo bem
ntido na separao entre o patrimnio privado do monarca e o patrimnio pblico da
Coroa (Fisco), e no facto de os meios materiais de gesto necessrios quele (ao poder)
deixarem de pertencer em propriedade s pessoas que intervm no seu exerccio.
Em sntese, pode dizer-se, acolhendo a sugestiva observao de MAX WEBER, que
a formao do Estado, em sentido moderno, se traduziu numa progressiva expropriao
do poder e dos meios de gesto inerentes ao seu exerccio em favor do prncipe, ao fim
e ao cabo, em favor do prprio Estado: este substituiu-se aos primitivos donos de tais
meios (os titulares dos poderes estamentais), mesmo no cimo da hierarquia.

Titularidade do poder
Estado (Monarquia)
Institucio- rgo/ Instituio (organizao permanente)
nalizao
do poder Exerccio do poder
Governantes (Monarca)
Titular do rgo/ Instituio (indivduo[s] que desepenha[m]
transitoriamente as funes
dirigentes do Estado)

149
A soberania, que se encontrava repartida pelos vrios estamentos, em concorrncia entre si, vai ser
objecto de monoplio do prncipe, convertendo-se a poliarquia em monarquia monarquia
absoluta (porque nica soberana).
150
Doravante, o Prncipe o Imperador no seu Reino.

66
Deste modo, concentrao, territorializao e institucionalizao do poder,
representa a trplice mudana histrica que deu origem ao Estado moderno, a que se
juntou a temporalizao (secularizao ou laicizao) do poder, isto , a separao entre
o poder temporal (do Estado) e o poder espiritual (da igreja, do Papado), tal como foi
preconizado pela Reforma 151 , defendida por LUTERO (1483-1546) 152 , MNZER (1490-
1525)153 e CALVINO (1536-1559)154, e apoiada pelos prncipes e cavaleiros alemes, tendo
depois alastrado Europa, que actualmente se designa por Ocidental.

38. O monoplio da tarefa de julgar. Na denominada Idade Mdia, a tarefa


de julgar repartia-se entre vrias instncias: os Prncipes (Imperador ou Rei) e a nobreza,
quando aqueles delegavam nestes os poderes pblicos de julgar e administrar os homens.
No entanto, o Prncipe foi lentamente concentrando em si, a par do monoplio
fiscal e do monoplio dos meios de violncia, que anteriormente vimos, o monoplio da
tarefa de julgar.

39. O monoplio da tarefa de criao do direito. Mais lenta, ainda, a


aquisio do monoplio da tarefa de criao do direito. O que se compreende, visto que
mais fcil o Prncipe se apresentar como administrador imparcial da justia, isto do
Direito (consuetudinrio) vigente155, do que em alterar um Direito, longamente enraizado
nas prticas da convivncia humana ou que, com o tempo, foi perdendo a sua nitidez.
A princpio, visando eliminar incertezas, trata-se de proceder a compilaes e
codificaes de costumes e de legislao avulsa, por vezes contraditria, ou porque
diferentes ordens jurdicas se aplicam a diferentes comunidades fixadas num dado espao
territorial (princpio da pessoalidade) e que a convivncia pacfica foi aproximando e
diluindo, ou porque diferentes Prncipes estabeleceram, para um dado problema,
diferentes normas, aplicveis a uma dada comunidade.
Mas, depois, a par da necessidade de criar direito para uma realidade nova,

151
MAQUIAVEL - e antes dele Marslio de PDUA (1275-1274) - fora j precursor deste movimento, ao
negar, por um lado, as teorias da sociabilidade natural do homem e os ensinamentos da Revelao e da
Teologia, e ao sustentar, por outro, que a unidade poltica, condio da existncia social, repousa num acto
que institui o Estado, acto que o de um legislador que define, de uma vez por todas, o que justo e o que
injusto: os homens deveriam guiar-se, no pelos mandamentos da Igreja ou da tradio moral, mas pela
legislao estabelecida pelo Prncipe. Este, por sua vez, deveria ter especialmente em conta as leis da
poltica: estas presidem ao governo e tm a mesma natureza das leis que governam o movimento das
estaes e nada tm a ver com qualquer tipo de dever moral. O Poltico assim separado da Moral.
152
LUTERO sustenta que a essncia da religio est no ntimo dos homens, isto , na relao profunda e
imediata entre os homens e a Divindade; critica a corrupo generalizada do alto clero, mais preocupado
com o poder, o luxo e o bem-estar temporais, com o trfico de indulgncias, do que com a piedade e a
caridade; que joga com as inclinaes naturais dos fieis para exercer uma dominao que nada justifica e
que o leva a competir com os prncipes no emprego da violncia material e moral; defende a separao do
Reino de Deus do Reino da espada. Esta separao seria to radical como a Alma e o Corpo na Criao.
153
MNZER inventa uma nova missa, no em latim, mas em alemo, dando, assim, origem s Igrejas
nacionais.
154
O calvinismo teria particular importncia no desenvolvimento do capitalismo (primeiro comercial,
depois industrial), e, portanto, na classe social a ele associado: a burguesia. Sobre esta relevncia (Max
WEBER).
155
Em que, por vezes, quem administrava a justia (nobreza) era parte no litgio.

67
emergente da comercializao e monetarizao da sociedade, o direito consuetudinrio,
agora codificado, vai sofrer alteraes de adaptao. E com elas, um Direito novo que
vai surgindo.

40. O monoplio da tarefa de administrao. Esto, agora, reunidos todos os


ingredientes para que surja uma instituio permanente (Monarquia), capaz de sobreviver
aos concretos homens que detm o poder.
No seu incio, essa instituio, que a instituio das instituies, encontra-se
ainda na disponibilidade do Prncipe, como se fosse propriedade sua, ou com ela se
identificasse. Ela ser, assim, a projeco da sua imagem, sofrendo as idiossincrasias que
lhe so prprias, mas tambm ser fruto da sua preocupao de racionalidade.
Se o Prncipe, identificado com o Estado, apenas intervinha de modo espordico
nos destinos dos seus sbditos, vai agora, de modo sistemtico, dispor do seu poder de
constrangimento, a fim de realizar aquilo que considera a Glria do seu Reino. As trs
tarefas (de julgar, criar direito e de administrar) esto, agora, sua disposio, bem como
os meios de as realizar (monoplio fiscal e da fora).
Com a administrao desenvolve-se a burocracia (MAX WEBER), que tanta
perturbao cria nos espritos dos reformadores dos nossos dias.

41. A soberania do Estado-Nao. A moderna ideia de Estado tem o seu


expoente na ideia de soberania. Talvez no fosse este um conceito inteiramente novo,
mas JEAN BODIN p-lo a claro, purificou-o e fortaleceu-o, fazendo dele um conceito
jurdico unitrio.
BODIN define soberania souverainet, puissance souveraine et perptuelle
independentemente do Estado e da forma de governo, mas o seu estudo revela-se um
estudo situado, com que fundamenta juridicamente o poder do rei em Frana no momento
da libertao dos vnculos feudais e da centralizao156.
A soberania implica imedietividade ou ligao directa entre o Estado e o
indivduo, ao contrrio do que sucedia no sistema feudal. Doravante, tanto o nobre como
o plebeu so igualmente sbditos do Rei, porque igual e imediatamente sujeitos ao seu
poder.
Para isso o poder por definio no apenas concentrado no Rei mas tambm
centralizado dota-se dos necessrios rgos e servios. Como vimos, so os tribunais
do Rei e o correspondente processo que aparecem; uma administrao burocrtica em
sentido moderno (profissionalizada e hierarquizada) que progressivamente se substitui
administrao feudal (entregue a titulares por direito prprio); e so novas funes que
ela se vai propor.
A soberania representa, assim, o poder supremo e aparentemente ilimitado, dando
ao Estado no s a capacidade para vencer as resistncias internas sua aco como para
afirmar a sua independncia em relao aos outros Estados (pois, trata-se agora de Estado
que, ao invs dos anteriores [considerados em sentido amplo], tem de coexistir com

156
Embora no se trate ou no se trate ainda de monarquia absoluta e apenas de monarquia real ou legtima,
contraposta por BODIN quer monarquia senhorial, quer monarquia tirnica.

68
outros Estados. Da, a necessidade de uma disciplina o Direito Internacional
Pblico encarregue do estudo dos princpios e normas que regulam essa relao.
Ocupando a Nao o lugar anteriormente ocupado pelo monarca, aquela passa a
ser to absoluta quanto este.
Por outro lado, o Estado tende a corresponder a uma nao ou comunidade histrica de
cultura; o factor de unificao poltica deixa, assim, de ser a religio, a raa, a ocupao
blica ou a vizinhana para passar a ser uma afinidade de ndole nova. Da, o falar-se em
Estado-Nao ou Estado nacional157.

Em sentido amplo Em sentido material


(comunidade poltica) (valores, princpios, normas)
Estado Constituio
Em sentido restrito Em sentido formal
(Estado moderno) (lei constitucional)

II A noo introdutria de Estado, seus elementos, poderes e funes

1. A Noo de Estado

42. A noo introdutria de Estado. Tendo presente todos os aspectos,


anteriormente referidos, que concorreram para a formao do moderno Estado europeu,
pode agora, a ttulo introdutrio, afirmar-se, com ROGRIO SOARES, que o Estado como
uma aparelhagem intudo pelo homem comum da nossa civilizao actual como um
ente que se manifesta na vida diria e a que se referem ou so imputados comportamentos
de certa natureza.
Tais comportamentos traduzem-se em:
1) definio do direito (legislao, Estado legislador);
2) actividades concretas dirigidas a prosseguir certos interesses que no so
caracteristicamente individuais (administrao, Estado administrador)158;
3) julgamento de conflitos de aplicao do direito (jurisdio, Estado juiz);
4) fixao de directrizes fundamentais da vida do ente (governo, Estado como
actividade governamental).

Tambm, para GOMES CANOTILHO, a partir do ncleo emprico do poltico,


espacial e temporalmente varivel, que se poder falar de actividades polticas por
excelncia, embora o Autor as reduza a trs, a saber:

157
A soberania e a Nao sero estudadas mais detalhadamente a propsito dos Elementos do Estado.
158
Fala-se em Estado-Administrao Central, para designar a pessoa jurdica (de direito pblico) que se
distingue no s dos entes privados, mas tambm dos entes pblicos personalizados, territoriais ou at
institucionais (VIEIRA DE ANDRADE).

69
(1) actividade poltica e legislativa, atravs da qual se estabelecem regras de
comportamentos e se determinam os fins, tarefas e princpios do governo
comunitrio;
(2) actividade executiva e/ou administrativa mediante a qual se executam as
regras de comportamento, se organizam servios e estruturas e se obtm
recursos;
(3) actividade jurisdicional que visa essencialmente a aplicao dos modelos
normativos de comportamento a casos concretos.

Deste modo, o Estado, enquanto Estado-aparelho, designa o conjunto das


potncias dotadas de poderes de carcter pblico (o governo em sentido amplo
government , abrangendo as funes legislativa, administrativa, judicial e poltica)
(VIEIRA DE ANDRADE).
Mas, o Estado pode, ainda, ser entendido como Estado-comunidade,
identificando-se com a sociedade ou comunidade poltica (res publica)159.
Vamos, de seguida, aprofundar a noo de Estado.

43. O Estado como organizao da comunidade e do poder. Falar em Estado,


segundo Jorge MIRANDA, equivale a falar em comunidade e em poder organizados ou,
doutro prisma, em organizao da comunidade e do poder; equivale a falar em
comunidade ao servio da qual est o poder e em organizao que imprime carcter e
garantias de perdurabilidade a uma e outro.
As duas perspectivas sobre o Estado que a experincia (ou a intuio) revela o
Estado-sociedade (ou Estado-colectividade) e o Estado-poder (ou Estado-governo ou
Estado-aparelho) no so seno dois aspectos de uma mesma realidade; assim como a
institucionalizao, sinal mais marcante do Estado no cotejo das sociedades polticas
anteriores de poder difuso ou de poder personalizado, corresponde fundamentalmente a
organizao. O Estado institucionalizao do poder, mas esta no significa apenas
existncia de rgos, ou seja, de instituies com faculdades de formao da vontade;
significa tambm organizao da comunidade, predisposio para os seus membros
serem destinatrios dos comandos vindos dos rgos do poder.
O Estado aparece como comunidade de homens concretos, constitudo com
durao indefinida em certo lugar160. Comunidade na qual se exerce um poder em seu
nome, dirigido a cada uma das pessoas e dos grupos que a integram; e poder de que se
encarregam as pessoas investidas na qualidade de titulares de rgos. Comunidade e
poder que se vertem em organizao em organizao jurdica como a que dada,
primeiro que tudo pela Constituio (muito embora a organizao no se identifique
propriamente com as normas em si, antes com a objectivao ou o resultado dessas

159
O Estado visto como um grupo, como uma organizao (formalizada) de um complexo de relaes
sociais, num sistema (aberto) em que actuam, para alm da mquina estadual, os partidos polticos, os
grupos de interesse, a opinio pblica, os indivduos (VIEIRA DE ANDRADE).
160
Falar aqui em comunidade, no significa compromisso com a dicotomia de TNNIES comunidades-
associaes. No entanto, no deixa de se atender, pelo menos, a um dos caracteres das comunidades: o
carcter natural e necessrio para os indivduos seus componentes.

70
normas).
O Estado comunidade e poder juridicamente organizados, pois s o Direito
permite passar, na comunidade, da simples coexistncia coeso convivencial161 e, no
poder, do facto instituio. E nenhum Estado pode deixar de existir sob o Direito, fonte
de segurana e de justia, e no sob a fora ou a violncia. Sem embargo, o Estado no se
esgota no Direito 162 . sim, objecto do Direito, e, apenas enquanto estruturalmente
diverso do Direito, pode ser a ele submetido, por ele avaliado e por ele tornado legtimo.
Finalmente, o Estado no s se projecta em actividade como obtm da actividade
a constante renovao da sua unidade actividade do poder desdobrada em actos tpicos
juridicamente regulados, sujeitos a uma princpio da legalidade (lato ou latissimo sensu),
bem como actividade proveniente da prpria comunidade e traduzida na transmisso de
necessidades e na emisso de juzos sobre os comportamentos do poder. A organizao
condio da actividade, mas sem a actividade no poderia a organizao subsistir.

44. O Estado como pessoa colectiva pblica. O conceito de Estado pode ser
utilizado para referir uma pessoa jurdica o Estado-Administrao Central que se
distingue no s dos entes privados, mas tambm dos entes pblicos personalizados,
territoriais ou at institucionais (VIEIRA DE ANDRADE).
Para Jorge MIRANDA, a unidade jurdica que o Estado constitui exprime-se com
recurso noo de pessoa colectiva, distinta de cada uma das pessoas fsicas que
compem a comunidade e dos prprios governantes e susceptvel de entrar em relaes
jurdicas com outras entidades, tanto no domnio do Direito interno como no do Direito
internacional, tanto sob a veste do Direito pblico como sob a do Direito privado.
Personaliza-se o Estado na estrutura que lhe pertence na sua estrutura dual de
comunidade e de poder (apesar de, umas vezes, a doutrina e o regime jurdico salientarem
mais a comunidade, a base corporacional, e, outras vezes, mais o poder, a base
institucional) (MIGUEL GALVO TELES). Escusado ser sublinhar que, se a unidade do
Estado advm do sistema normativo, no este o substrato da personalidade do Estado163,
mas to-s o elemento donde, justamente, procede o fenmeno jurdico de atribuio da
personalidade.
A subjectivao ou personificao do Estado obedece a uma dupla finalidade: de
racionalizao e de acentuao da subordinao norma jurdica. Ela propicia, em
primeiro lugar, um instrumento tcnico ou construtivo muito importante (embora, no o
nico possvel) destinado a dar resposta a algumas das mais prementes necessidades da
vida do Estado, na multiplicidade de actos e contratos que tem constantemente de
celebrar e de direitos e obrigaes que se lhes vinculam.
Implica, em segundo lugar, uma mais imediata e ntida afirmao de integrao
161
De resto, o Direito, o jus, o que liga os homens.
162
Para Joo Baptista MACHADO: o Estado no parece ser uma realidade com assento exclusivo na esfera
do cultural, mas representa uma realidade de ordem mediadora entre dois mundos entre o mundo ideal
da cultura (universo cultural) e o mundo da facticidade social emprica, o mundo das necessidades, dos
interesses e das foras que impulsionam a sociedade.
163
Como seria se segussemos o pensamento de KELSEN para quem a vontade do Estado a ordem
jurdica total, a qual, personificada, constitui a vontade colectiva ou a pessoa colectiva complexa.

71
no mundo jurdico, na medida em que, sendo sujeito de relaes e mesmo quando dotado
de prerrogativas ou privilgios de autoridade, o Estado tira a sua capacidade de querer e
de agir da norma jurdica.
No por acaso que (sem esquecer antecedentes diversos) esta figura remonta a
pouco mais de cem anos, formulada designadamente por GERBER 164 . Na concepo
patrimonial, o Estado no era sujeito, mas objecto de um direito do monarca, e no Estado
de Polcia procedia-se distino entre Estado propriamente dito e Fisco. Somente com o
incio do aprofundamento dogmtico do Direito pblico e com as ideias e os conceitos do
Estado de Direito se vai avanar na linha da personalidade do Estado a qual envolve,
necessariamente, o reconhecimento de uma personalidade de direito pblico dos cidados,
situaes jurdico-pblicas no apenas do Estado mas tambm das pessoas membros da
comunidade poltica e, muito em especial, direitos fundamentais perante e contra o
Estado.
No por acaso, que em alguns pases, como a Alemanha, se afirma que a
considerao do Estado como pessoa jurdica foi o mais relevante ataque intelectual
contra a construo monrquica do Estado, por o monarca se converter em rgo do
Estado (FORSTHOFF). Ou que se nota, sem paradoxo, que a personalizao do Estado anda
a par da despersonalizao ou da maior institucionalizao do poder poltico.
As resistncias opostas teoria da personalidade radicam, umas, em vises do
Estado que o identificam com o poder, a soberania, a autoridade, o jus imperii, outras, em
contestaes globais do prprio conceito. Tm perdido crescentemente ressonncia, em
face dos progressos da elaborao jurdica do Estado e em face da demonstrao feita
pelas doutrinas privatsticas e publicsticas de como a personalidade colectiva, longe de
corresponder a qualquer pretensa realidade natural, apenas um conceito analgico ou
um quadro especfico de trabalho de uma cincia normativa, susceptvel de explicar a
unidade do ente e a imputao a ele de situaes e actos jurdicos (JELLINEK).
Em contrapartida, no deve esperar-se do conceito (como de tantos outros) mais
do que ele pode dar. Parece exagerado aduzir que para conjurar o arbtrio, para submeter
ao direito o poder pblico, nenhum meio mais eficaz, mais directo e mais seguro do que
considerar o Estado como pessoa jurdica. E talvez haja mesmo que reconhecer que a
personalidade colectiva, na medida em que tomada como mera unidade formal (como faz
o positivismo) ou hipostasiada volta da temtica da formao da vontade serviu (ou
pode servir) para abafar todas as investigaes sobre o cerne do Estado e do poltico
(ROGRIO SOARES).
Isto o essencial acerca do conceito. Contudo, a personalidade de cada Estado em
concreto e os termos em que se recorta dependem das regras jurdicas positivas. Pode
asseverar-se que todos os Estados com acesso directo s relaes internacionais os
Estados soberanos possuem personalidade jurdica, tal como personalidade jurdica
possuem a Santa S, as organizaes internacionais e outras entidades. A presena nestas
relaes, a capacidade de praticar actos jurdicos relevantes internacionalmente e a

164
Para quem o Estado guardio e revelador de todas as foras do povo dirigidas realizao tica da
vida colectiva, a suprema personalidade do direito; a sua capacidade de querer possui a mxima
atribuio que o direito possa conferir. Em Portugal, o Cdigo Civil de 1867 declarou o Estado,
expressamente, pessoa moral para efeito de relaes jurdicas civis (art. 37.).

72
responsabilidade deles emergente postulam a subjectividade internacional dos Estados.
J no interior dos respectivos ordenamentos apenas pode dizer-se que cada Estado,
enquanto ente unitrio e perptuo que ultrapassa a existncia dos indivduos que o
compem, oferece susceptibilidade e, mesmo, tendncia para se personificar (Santi
ROMANO). O problema da sua extenso e dos seus caracteres no pode, entretanto,
resolver-se de modo absoluto e uniforme para todos os Estados; problema do respectivo
Direito positivo (Santi ROMANO). Pelo menos, o caso britnico, em que a titularidade de
poderes e direitos cabe a certas instituies165, atesta que pode haver Estados modernos
sem personalidade de direito interno.
Por outro lado, a personificao opera-se na base de regimes algo diversificados,
quer no tocante capacidade de gozo de direitos atribudos ao Estado, quer no tocante
aos rgos atravs dos quais se manifesta a capacidade de exerccio. Um desses regimes
consiste num eventual desdobramento em mais de uma pessoa colectiva: o Estado (em
sentido restrito) ou o Estado como pessoa colectiva que, para efeito das relaes de
direito interno, tem por rgo o Governo (MARCELLO CAETANO); e as demais pessoas
colectivas pblicas, dele distintas com vista celebrao de actos e contratos,
autonomizao de patrimnios e assuno de responsabilidade civil (FREITAS do
AMARAL).
Que relao intercede entre o Estado pessoa colectiva de Direito internacional e o
Estado pessoa colectiva de Direito interno?
H quem contraponha, em termos radicais, o Estado-colectividade (pessoa
colectiva de Direito internacional) ao Estado-administrao166. Para Jorge MIRANDA, no
h nem necessidade, nem possibilidade de tal corte: sempre a mesma pessoa jurdica, o
mesmo Estado, a agir tanto no mbito do Direito internacional como no mbito do
Direito interno. Tudo est numa diferena de capacidade e de responsabilidade. Enquanto
que o Estado (o Estado em sentido restrito) possui capacidade plena quer de Direito
interno quer de Direito internacional, as demais pessoas colectivas pblicas tm uma
capacidade circunscrita ao Direito interno e, com excepo das regies autnomas (ou
dos Estados federados), funo administrativa. por isso, justamente, que se diz que s
o Estado soberano167.

Colectividade (Direito Internacional)

Estado (Pessoa Colectiva)

Administrao (Direito Interno)

165
Como a Coroa que uma corporation sole, formada pelo conjunto dos Reis que se sucederam no
tempo.
166
Por ex.:, MARCELO REBELO DE SOUSA. Diversamente, DIOGO FREITAS DO AMARAL. Quando falamos
em Estado-Administrao Central, estamos a falar de uma pessoa jurdica, que se distingue no s dos
entes privados, mas tambm dos entes pblicos personalizados, territoriais ou at institucionais (VIEIRA DE
ANDRADE).
167
Se, acaso, houver aces ou omisses dessas outras pessoas colectivas pblicas que envolvam
responsabilidade internacional, ser o Estado que a assumir, ainda que, porventura, com direito de
regresso perante elas.

73
Para FREITAS DO AMARAL, A palavra Estado tem vrias acepes, das quais as
mais importantes so a acepo internacional, a acepo constitucional e a acepo
administrativa.

Internacional (Estado soberano ou semi-soberano, titular de direitos e


obrigaes na esfera internacional)

Constitucional (Estado como comunidade de cidados que, nos


termos do poder constituinte que a si prpria se atribui,
Estado assume uma determinada forma poltica para
prosseguir os seus fins nacionais)

Administrativa (Estado como pessoa colectiva pblica que, no seio da


comunidade nacional, desempenha, sob a direco do
Governo, a actividade administrativa)

2. Os elementos Estado

45. Apreciao crtica da concepo de JELLINEK. A definio do Estado


como o conjunto dos rgos que, numa sociedade, aparecem a exercer o Poder
poltico, como uma instituio social equipada e destinada a manter a organizao
poltica do povo, interna e externamente ou como uma instituio comunitria onde
existe uma diferenciao entre fortes e fracos (exploradores e explorados) de modo que
os primeiros mandam e outros obedecem, pelo que o Estado destinar-se-ia, assim, a
preservar a explorao dos pobres pelos ricos, prestam-se a grandes equvocos168 e esto
na origem da teoria dos trs elementos, tal como resulta da concepo elaborada por
JELLINEK, que o descreve como o fenmeno histrico que consiste em um povo exercer
em determinado territrio um poder prprio, o poder poltico (JORGE MIRANDA).
Segundo ANTNIO JOS FERNANDES, A teoria dos trs elementos encontra o seu
fundamento numa concepo esttica do Estado que o assemelha a uma pirmide do
poder, quer dizer, ao aspecto mais claro e visvel da realidade estatal.
Como se pode observar na figura, no vrtice da pirmide do Poder encontra-se a
direco do Estado, composta pelo Chefe do Estado, pelo Parlamento e pelo Governo.
ali que se tomam as decises polticas fundamentais, que geralmente revestem a forma de
leis [leis constitucionais e leis ordinrias]; mais abaixo situa-se o corpo do Estado,

168
A primeira definio, funcionalista, atribui s funes dos rgos de soberania a verdadeira essncia do
Estado. Mas, esta concepo d azo ao desenvolvimento da tendncia para considerar uma parte do
Estado geralmente o Governo como o prprio Estado. Introduz um elemento de confuso na anlise da
natureza e da incidncia do poder do Estado, pois considerar que o Governo que exerce o Poder de facto o
Estado, implica pensar-se que, quando assume o poder governamental, se adquire tambm o poder do
Estado, o que muitas vezes no corresponde realidade pelo facto de o governo falar em nome do Estado
e de estar oficialmente investido do poder do Estado, no quer dizer que controle efectivamente esse poder.
A segunda definio evoca a ideia de poder e considera o Estado como uma forma de organizao
social. A terceira definio foi utlilizada pelos marxistas e assenta num critrio estruturofuncionalista
(ANTNIO JOS FERNANDES).

74
constitudo pelos rgos administrativos, que executam as decises polticas
fundamentais, pelos tribunais, que decidem sobre a observncia da lei, e pelo aparelho
militar, que zela pela manuteno da ordem interna e assegura a defesa externa do
territrio e da populao; e na base da pirmide encontra-se a populao do Estado.
A direco e corpo do Estado formam o aparelho do poder do Estado, que se
estende a determinado territrio e sua populao [comunidade], a qual aparece neste
modelo como mero objecto do poder estatal.

O Estado como pirmide do Poder

Chefe do Estado
DIRECO DO ESTADO Governo
Parlamento APARELHO
DO
Administrao PODER ESTADO
CORPO DO ESTADO Aparelho Militar (Poder)
Tribunais

BASE DO ESTADO Populao COMUNIDADE


Territrio

O largussimo acolhimento que tem tido esta focagem compreende-se pela


importncia que confere a essas trs realidades. Ressalta, contudo, a ambivalncia do
termo elementos do Estado com que so designadas.
Elementos do Estado169 tanto podem ser elementos constitutivos ou componentes
do Estado, definidores do seu conceito ou da sua essncia 170 , quanto condies ou
manifestaes da sua existncia 171 . No primeiro sentido, na essncia do Estado, pelo
menos, abrangem-se um povo, um territrio e um poder poltico (ainda que possam
abranger-se outros elementos). No segundo, para existir Estado, tem de haver um povo,
um territrio e um poder poltico, sem com isso se aceitar, necessariamente, a reconduo
a eles da estrutura do Estado.
Qual deva ser o entendimento a atribuir aos elementos do Estado questo que
se pe com mais acuidade a respeito do territrio.
H quem sustente que o territrio adere ao homem e que todos os efeitos jurdicos
do territrio tm a sua raiz na vida interna dos homens (JELLINEK). Ou que o Estado
implica stare, sede fixa, de tal jeito que o territrio no equivale s a um espao
reservado aco do Estado, entra tambm a constitui-lo (Santi ROMANO). Ou que o
poder soberano se traduz numa organizao, de que elemento dimensional o territrio

169
H quem fale em elementos da ordem jurdica estadual (BALLADORE PALLIERI).
170
MARCELO REBELO DE SOUSA distingue entre o conceito de Estado (de que so integrantes o povo, o
territrio e o poder poltico) e a estrutura do Estado (que mais ampla).
171
Assim, BURDEAU, que considera a aco do poder na qual trata do territrio e da autoridade - e a obra
do grupo - nao e consentimento ao poder.

75
(Franco FARDELLA). Ou que o territrio faz parte do ser do Estado, e no apenas do seu
haver (FREITAS DO AMARAL).
Em contrrio, diz-se que o territrio no pode considerar-se como o corpo do
Estado. No o territrio que delimita o mbito do senhorio, o senhorio que delimita o
territrio (TOMMASO PERASSI).
O territrio elemento meramente exterior (quase como o solo para qualquer
edifcio). Uma coisa dizer que ele elemento da ideia de Estado, outra coisa que
elemento do Estado (RENATO ALLESSI). E h quem tome o territrio, no como um
elemento autnomo, mas como um elemento com recurso ao qual cada um dos outros, de
acordo com a sua natureza, se qualifica e se caracteriza e da a ideia de territorialidade.
O territrio apenas se converte em elemento da definio do Estado enquanto serve para
distinguir a ordem jurdica estadual de qualquer ordem jurdica no territorial (Egidio
TOSATO).
Jorge MIRANDA afasta a ideia de elementos essenciais ou constitutivos do Estado,
porque os elementos no podem ser tomados como partes integrantes do Estado, pois que
isso: 1) suporia reduzir o Estado a eles, sua soma ou sua aglutinao quase mecnica
ou naturalstica; 2) suporia ainda assimilar a estrutura de cada um dos elementos dos
outros dois ou, porventura, colocar todos em p de igualdade; 3) esqueceria outros
aspectos ou factores to significativos como o sentido de obra comum172 ou os fins173; 4)
no explicaria o papel da organizao como base unificante do Estado.
Admite, todavia, o segundo sentido, visto que aqui apenas se pretende inculcar
que povo, territrio e poder poltico so pressupostos ou condies de existncia do
Estado, indispensveis em todos os lugares e em todas as pocas em que pode falar-se em
Estado, embora com funes e relaes diversas. Sociedade poltica complexa, o Estado
traduz-se num conjunto de homens ou povo, fixa-se num espao fsico ou territrio e
requer uma autoridade institucionalizada ou poder poltico.
Ora, se o povo corresponde comunidade poltica e o poder o poder organizado
do Estado, j o territrio, embora necessariamente presente, se situa fora do Estado, no
se insere na substncia do Estado: os efeitos jurdicos fundamentais que se lhe ligam no
postulam que ele seja Estado; postulam que ele uma condio sem a qual o Estado no
poderia subsistir. O territrio no vale por si, vale como elemento definidor (ou
aglutinador) do povo e do poder.
Para o Professor ROGRIO SOARES, muito embora se no trate duma doutrina que
se afirme dualista, a construo de G. JELLINEK o resultado das mesmas preocupaes
nominalistas e na realidade uma teoria dualista encoberta.
Esta teoria, que grangeou grande aceitao durante largos anos, no se preocupa,
todavia, com o problema da essncia do Estado, contentando-se com apontar
manifestaes da sua existncia.

172
Para HAURIOU, os elementos essenciais do Estado so uma nao, um governo central e a ideia e a
empresa de coisa pblica.
173
Assim, Cabral de MONCADA aponta a ideia de Estado, a organizao jurdica e os fins como os
verdadeiros elementos nticos do Estado; e Marcelo Rebelo de SOUSA refere-se personalidade jurdica.

76
Contra ela foram dirigidas desde os anos 20 crticas agudas174.
Os trs elementos do Estado que nos surgem postos a par, so na verdade
grandezas incomensurveis. O poder apenas uma funo, seno uma qualidade do
povo (KRGER) e no desse modo legtimo entend-lo como um elemento ao lado dos
outros. Objeco paralela se pode construir quanto ao territrio, que no elemento
independente em si, mas somente um momento da conscincia do povo e assim,
quando muito, um elemento doutros elementos175.
Adoptado, portanto, o segundo sentido, a concepo dos trs elementos no
oferece dificuldades particulares. Trata-se ento de uma certa ptica de encarar o Estado.
E acaba por se mostrar algo secundrio, se bem que no despiciendo, dizer que h dois
aspectos no Estado a comunidade e o poder com determinada base territorial ou
considerar que, para que cada Estado exista, tm de se encontrar um povo, um territrio e
um poder. Acima de tudo, o que importa ter a noo da perspectiva e do papel
especfico dessas realidades no mbito da teoria constitucional e do Direito positivo
(JORGE MIRANDA).
Para ANTNIO JOS FERNANDES, O Estado tem efectivamente muito a ver com o
territrio, com os cidados que nele vivem e com o Poder. De facto, quando ouvimos
falar de Estado, pensamos no mapa poltico em que esto representados, as diferentes
cores, os territrios de cada um dos Estados, e nos diversos povos que ao longo da
histria deram origem aos actuais Estados, ou num Poder superior que se consubstancia
nas instituies com capacidade para o exercitar coercitivamente (a polcia e e o exrcito).
A teoria dos trs elementos encontra importante substncia no fenmeno estatal.
Todavia, esta teoria no permite explicar o que que faz de um territrio o territrio
estatal, de um povo a populao de um Estado, de um poder o poder estatal, e dos trs
elementos heterogneos uma unidade. Menciona os trs elementos isoladamente, sem
especificar o que os une. Os trs elementos, para KELSEN, s podem ser definidos
juridicamente, isto , eles apenas podem ser apreendidos como vigncia e domnio de
vigncia (validade) de uma ordem jurdica.
A populao constituda pelos indivduos que pertencem a um Estado. Mas,
Na verdade, eles apenas juridicamente pertencem a esse Estado. verdade que eles
podem como si dizer-se encontrar-se tambm espiritualmente ligados com o seu
Estado, podem am-lo, podem mesmo deific-lo, estar prontos a morrer por ele. Mas o
certo que lhe pertencem mesmo quando tal no suceda, mesmo quando o odeiem, que o
atraioem ou que ele lhes seja completamente indiferente. A questo de saber se um
indivduo pertence a determinado Estado no uma questo psicolgica mas uma questo
jurdica. A unidade dos indivduos que formam a populao de um Estado em nada mais
pode ver-se do que no facto de que uma e a mesma ordem jurdica vigora para estes
174
Contra a teoria dos trs elementos insurgiram-se, entre outros: Carr de MALBERG; SMEND; KELSEN e
G. BURDEAU.
175
Tambm, para VIEIRA DE ANDRADE, a definio de Estado fornecida por JELLINEK, foi criticada por
colocar lado a lado grandezas no equiparveis, mas a maior objeco reside no facto de no
consubstanciar uma posio acerca da essncia do Estado e apontar apenas manifestaes descritivas da sua
existncia. De facto, esta construo sobretudo vlida para o lado externo do Estado e tem interesse para a
viso deste a partir da sociedade internacional. Mas insuficiente (e pode ser enganadora) quando se
pergunta o que o Estado.

77
indivduos, de que a sua conduta regulada por uma e a mesma ordem jurdica. A
populao do Estado o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica estadual.
O territrio do Estado um espao rigorosamente limitado. Mas, ele apenas
pode ser definido como o domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estatal.
(...) E, assim como a existncia do Estado no espao o domnio espacial de
vigncia da ordem jurdica estadual, assim a existncia espiritual do Estado o domnio
temporal de vigncia da mesma ordem jurdica. E, tal como a questo dos limites
espaciais do Estado, tambm a questo dos limites temporais, isto , a questo de saber
quando um Estado comea e quando cessa de existir, uma questo jurdica e no uma
questo a que um conhecimento versando sobre a realidade natural possa dar resposta.
() quase de per si evidente que o chamado poder do Estado, que exercido
por um governo sobre uma populao residente dentro do territrio do Estado, no
simplesmente qualquer poder que qualquer indivduo efectivamente tem sobre outro
indivduo e que consiste em o primeiro ser capaz de conduzir o segundo a observar uma
conduta por aquele desejada. H muitas relaes de poder fcticas deste tipo sem que
aquele que tem um tal poder sobre outrem seja considerado como Estado ou rgo estatal.
O que faz com que a relao designada como poder estadual se distinga de outras
relaes de poder a circunstncia de ela ser juridicamente regulada, o que significa que
os indivduos que, como governo do Estado, exercem o poder, recebem competncia de
uma ordem jurdica para exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao de
normas jurdicas que o poder do Estado tem carcter normativo. O chamado poder
estadual a vigncia de uma ordem jurdica estadual efectiva.
Dizer que o governo estadual, que exerce o poder do Estado, tem de ser
independente, significa que ele no pode juridicamente ser vinculado por qualquer outra
ordem jurdica estadual, que a ordem jurdica estadual s est subordinada ordem
jurdica internacional, se que se subordina a qualquer outra ordem jurdica.
() Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais so a populao, o
territrio e o poder, define-se como uma ordem jurdica relativamente centralizada,
limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana ou imediata
relativamente ao Direito internacional e que , globalmente ou de um modo geral, eficaz.
Se para KELSEN a unidade estatal uma unidade jurdica; na esteira de
BURDEAU 176 , ANTNIO JOS FERNANDES considera que a unidade do Estado uma
unidade espiritual: O Estado , antes de tudo, o efeito da vontade que actua ao arrepio
das aspiraes, das indiferenas do indivduo propenso a deixar-se arrastar docilmente
pelo seu instinto egosta. A unidade estatal , pois, de natureza espiritual. nesta vontade
espiritual que se consubstancia a unidade do Estado. O territrio estatal o espao sobre
o qual esta unidade se estende; a populao, ou o povo, o conjunto dos cidados que a
sustentam; e o poder estatal a fora que deles emana. A unidade estatal no , portanto,
de natureza territorial nem tica, nem to-pouco identificvel com o conceito de poder.

176
um erro visto que eles [elementos do Estado] podem coexistir todos sem no entanto, o Poder deixar
de ser individualizado (...). inegvel que, embora todas as histrias nacionais sejam dominadas pelo
esforo dos governantes para reunir um patrimnio territorial e para lhe assegurar a unificao interna, a
poltica de reunio das terras no benfica em si; ela s vlida se, unidade fsica do espao contido no
interior das fronteiras, corresponder a unidade espiritual do grupo que a vive (BURDEAU).

78
de natureza espiritual, e consubstabcia-se na integrao social da comunidade que
estabelece uma unidade de aco um sistema unitrio para a realizao de
interesses comuns.
Esta perspectiva assenta numa concepo dinmica da sociedade e traduz-se na
anlise sistemtica do Estado. Olhando o Estado pela tica do seu funcionamento
integrado, verifica-se que a pirmide do Poder desaparece na medida em que o rgo
superior do Estado a representao popular, integrada por fraces. As fraces que
formam a maioria sustentam o governam, apoiam os seus projectos legislativos e
defendem a sua poltica. As outras fraces formam a oposio, criticam o governo e
denunciam os seus erros e defeitos. As fraces so constitudas pelos deputados de cada
um dos partidos. Por conseguinte, representam no Parlamento a poltica de uma
organizao extraparlamentar sustentada por uma parte da populao (os filiados e
aderentes de cada um dos partidos).
Assim, as decises da direco do Estado dependem de uma vontade que se forma
no ambiente social do prprio Estado. As associaes e a opinio pblica, alm dos
partidos polticos, outros canais de comunicao entre a sociedade e o aparelho de Estado.
Com efeito, cada partido est apoiado em determinadas associaes, s quais pertence a
maioria dos seus deputados que defendem os seus interesses no Parlamento. Alm disso,
a opinio pblica, que se expressa atravs dos meios de comunicao de massa, tem
influncia directa nas decises polticas tomadas pela direco do Estado. A maioria dos
estmulos e dos impulsos polticos provm do ambiente social, transformando-se em
decises executrias atravs do aparelho do Estado.
Ao lado da pirmide do Poder, que se descobre quando se olha para o Estado sem atender
ao mecanismo do seu funcionamento, pode representar-se o Estado como uma sociedade
organizada na qual existe um sistema de canais de influncia que nascem em cada um
dos cidados e que, atravs dos meios de comunicao, das associaes e dos partidos,
confluem em unidades cada vez maiores at desembocar nos rgos superiores do
Estado. Atravs desses canais circula a energia que sustenta o aparelho do Estado e o
mantm em movimento.

O Estado como sociedade poltica organizada


DIRECO DO ESTADO

PARTIDOS
CORPO
DO
Meios de comunicao
E
(opinio
STADOpblica)

ASSOCIAES

BASE DO ESTADO

79
O Estado aparece-nos, assim, como uma sociedade poltica integrada,
caracterizada por uma interaco permanente entre a base social (populao) e o
aparelho do Estado (Direco e Corpo do Estado). Por isso, para uma compreenso da
realidade do Estado, no basta limitarmo-nos ao estudo dos rgos do aparelho do Estado
e das relaes que entre eles se desenvolvem; preciso tambm analisar os processos de
interaco entre a populao e o Poder poltico, ou seja equacionar as matizes do
ambiente social do territrio sobre o qual o Poder poltico se exerce (ANTNIO JOS
FERNANDES).
Se, do ponto de vista da Cincia Poltica, este um modelo capaz de explicar a
relao entre o Estado como poder e o Estado como comunidade (sistema poltico), do
ponto de vista do Direito Constitucional, a teoria da relao jurdica geral estabelecida
pela Constituio (HENKE) e, mais ainda, a da moderna doutrina do status (estatuto)
constitucional (G. JELLINEK) oferecem a possibilidade de compreenso da relao
jurdica que se estabelece entre o Estado e os cidados.

2.1. Os elementos sensveis: o povo e o territrio

46. O povo como populao (residentes) e como conceito jurdico (nacionais).


O Estado, como forma que de comunidade poltica, ou seja, como especfico modo de
organizao da convivncia dos homens177, no pode pensar-se sem o correspondentes
elemento humano: ele evidentemente inconcebvel como um poder abstracto sobre um
territrio vazio. Esse elemento humano o Povo (o povo do Estado).
Num certo sentido, diz-se que o territrio o primeiro elemento do Estado: isto
porque o Estado surge como a territorializao do poder. Mas num outro sentido, esse
primeiro elemento ser antes o povo: pois o Estado no mais do que a organizao
poltica da comunidade (do povo), organizao que necessita, no entanto, como base
indispensvel para sua edificao, de um territrio onde o povo tenha a sua sede 178. Esta
ltima perspectiva no neutra: insere-se numa concepo personalista do Estado, na
medida em que considera que este existe por causa dos homens e para os homens.
Mas, o que o povo enquanto elemento essencial ou humano do Estado? Quem
o constitui ou integra?

1/O povo como populao H quem considere o povo como o conjunto de


todos os indivduos ou pessoas (totalidade de Homens) que se encontram sob o mesmo
poder estatal (ZIPPELIUS): o povo ser assim constitudo por todos os que, com carcter
de permanncia, residem no territrio do Estado, e equivaler populao deste.
Este conceito especialmente relevante para certas disciplinas jurdicas (v.g., o
Direito Fiscal), mas demasiado amplo, para efeitos do Direito Constitucional, que toma
o Estado como referncia.

177
O Estado consiste, primordialmente, numa comunidade de pessoas, de homens livres (como, desde a
Grcia, se pretende) (Jorge MIRANDA).
178
H quem d uma outra ordem aos elementos do Estado,como ZIPPELIUS, que comea por analisar o
poder do Estado, depois o povo do Estado, deixando, para o ltimo lugar, o territrio do Estado.

80
2/O povo como conceito jurdico Num sentido mais restrito e preciso, entende-
se por povo, o conjunto dos nacionais, ou seja, das pessoas ligadas ao Estado pelo
vnculo da nacionalidade. A razo desta preferncia reside no facto de no Estado
contemporneo ocorrer uma diferena fundamental (de carcter qualitativo) entre a
relao que liga o Estado aos seus nacionais e aquela que o liga aos simplesmente
residentes: tal diferena reside em serem reservados aos primeiros (salvo alguma
excepo) os chamados direitos de participao poltica (maxime, o direito de votar e de
ser eleito para os rgos polticos) e a obrigao pblica de defesa do territrio ou seja,
de defesa do Estado atravs da prestao do servio militar. Resulta daqui que s os
nacionais dispem de capacidade de interveno poltica que como quem diz, da
capacidade de dispor do Estado. esta ligao ntima, e exclusiva, ao Estado esta,
por assim dizer, sua identificao com o Estado que nos leva a considerar o povo,
o substracto humano do Estado, constitudo apenas pelos respectivos nacionais.
A nacionalidade um vnculo de carcter jurdico, o que significa que o direito
(lei) que define quais so os nacionais do Estado.
A aquisio da nacionalidade pode ocorrer de uma forma originria (isto , no
momento da aquisio da personalidade jurdica que ocorre com o nascimento, completo
e com vida, da pessoa singular) ou de uma forma derivada ou superveniente (isto , em
momento posterior quela aquisio). No primeiro caso, so dois os critrios bsicos que
fixam as regras da sua aquisio: o critrio do ius soli (so nacionais aqueles que nasam
em territrio do Estado) e o critrio do ius sanguinis (so nacionais aqueles cujos
progenitores so nacionais do Estado). Quanto a aquisio derivada esta pode ocorrer por
fora da adopo, do casamento e, finalmente, atravs de um processo de naturalizao.

Princpio da
Jus soli
territorialidade

Originria
Princpio da
Jus
pessoalidade
Formas de sanguinis
aquisio da
nacionalidade
Adopo
Derivada
Casamento

Naturalizao

A opo do legislador por um ou outro destes critrios no obra do arbtrio, ou


do acaso: obedece antes a factores especficos do pas em causa, como a tradio jurdica
e cultural, ou razes e convenincias de ordem poltica179.

179
Assim, p. ex., e pelo que toca a factores deste ltimo tipo, um pas de emigrao que queira promover a
assimilao dos imigrantes adoptar o critrio do jus soli; ao contrrio, esse mesmo pas, se no quiser

81
47. O povo em sentido sociolgico (Nao). Do povo como elemento humano
do Estado, que um conceito jurdico, importa distinguir o povo em sentido sociolgico,
ou seja, a Nao.
O conceito de Nao um conceito de ordem cultural, que designa um conjunto
de pessoas ligadas pelo sentimento da sua pertena a uma mesma comunidade (um
mesmo povo), sentimento esse que radica numa pluralidade de factores objectivos:
1) quer de ordem tnica (ascendncia/passado comum); 2) quer de ordem cultural (lngua,
religio e ethos, ou seja, tica social e costumes, que integram um patrimnio cultural
comum); 3) quer inclusivamente de ordem poltica (projecto/destino poltico comum).
1/A ascendncia comum O aspecto que se impe com maior evidncia o da
ascendncia comum. Este aspecto natural e biolgico j intrnseco ao significado
semntico do conceito de nao que deriva da palavra nasci. , no entanto, demasiado
unilateral atribuir ao factor biolgico e rcico uma importncia excessiva ou mesmo
exclusiva para a compreenso de um povo. Na Alemanha, foi sobretudo H. St.
CHAMBERLAIN que propagou a ideia de raa, e por fim foi o nacional-socialismo que
abusou dela com todo o rigor germnico e a desacreditou. Cair-se-ia, no entanto, no outro
extremo se se quisesse fechar os olhos face realidade de que a predisposio e a
transmisso genticas tambm desempenham um papel na vida dos povos e que,
consequentemente, em povos diferentes se acumulam predisposies diferentes em
termos fsicos e at caracteriolgicos e espirituais, que acabam por ganhar tambm
influncia sobre as concepes jurdicas predominantes e sobre a conformao da vida
poltica.
Mas ser raa uma grandeza biolgica determinvel com rigor e que constitua s
por si o vnculo tnico entre os membros da comunidade? No ser que os povos se
formam apenas atravs do destino poltico comum e da cultura comum? Existiro, no
fundo, raas puras entendidas como dados biolgicos fixos e pr-existentes?
Isto desde logo questionvel pelo facto de quase no ser possvel encontrar um
critrio que defina a pureza de uma raa 180 . S pela mistura durante sculos e pela
adaptao biolgica terra e ao clima, para a qual a teoria de DARWIN fornece uma
explicao, se desenvolveu paulatinamente a partir destes elementos um tipo humano
mais ou menos homogneo. E quem se atrever a provar que os elementos rcicos de uma
nova raa humana no se desenvolveram, por sua vez e de forma semelhante, a partir de
vrios elementos rcicos. A verdade que no h uma raa pura (RENAN, 1882). A raa
no deve ser pressuposta como uma grandeza biolgica fixa que seja pr-existente
comunidade tnica bem como unidade estatal e as teria constitudo pela sua prpria
aco. Mas bastante frequentemente foi pelo contrrio s a unidade estatal que deu
origem unidade natural do povo e da nao (HELLER).
2/A cultura comum A afinidade nacional no deriva, de forma alguma,

absorver em permanncia os fluxos migratrios, ou um pas de emigrao que deseja no perder o seu
potencial humano sero conduzidos a optar pelo jus sanguinis.
180
Existe, indubitavelmente, o francs tpico e ainda mais o ingls tpico. No entanto, o fundamento
biolgico do povo francs de hoje foi constitudo principalmente por celtas, romanos e diversas tribos
germnicas; o fundamento biolgico da actual raa inglesa deriva sobretudo de bretes, pictos, escotos,
anglos, saxes e normandos. E saber quanto sangue celtibero, fencio, grego, romano, vndalo, visigtico e
mouro corre nas veias de uma espanhola cheia de raa no passa de mera especulao (ZIPPELIUS).

82
exclusivamente, da ascendncia comum e da consequente afinidade caracteriolgica entre
os indivduos, mas, frequentemente, em maior medida, do facto de os Homens, no
decurso da histria, se terem constitudo em comunidade cultural. Um factor
particularmente importante para a constituio de uma nao a lngua comum. Mas
tambm ela no o nico factor decisivo181. A par da lngua, outros factores culturais
desempenham um papel de peso182. Tambm outros factores culturais comuns tm uma
forte incidncia, como a moral social, os costumes, os usos e os hbitos183.

3/O destino poltico comum Um importante factor reside no destino poltico


comum184. Este factor da comunidade poltica to significativo que, onde ele falta, se
desintegra frequentemente tambm a comunidade tnica.
Por outro lado, o destino poltico comum revela-se frequentemente como cimento
de uma nao mesmo onde faltam ascendncia, lngua ou religio comuns185.
Pode dizer-se, em suma, que a constituio ou a dissoluo da comunidade de
destino poltico forma e desintegra, a longo prazo, tambm povos em sentido sociolgico.
Este processo , porm, fortemente influenciado por factores sociopsicolgicos. A sua
evoluo torna-se mais lenta, p. ex., quando a mentalidade dominante resiste separao
poltica186.

4/O sentimento de afinidade tnica A solidariedade nacional inclui, sem


dvida, uma componente subjectiva. Os critrios objectivos significam sempre apenas
determinados pressupostos e possibilidades para uma conexo tnica que deve ser ainda
subjectivamente actualizada e vivida, para se tornar realidade (HELLER).

181
Se os judeus que vivem na dispora se sentem, no fundo, como um povo, a razo no reside na
comunidade lingustica mas na origem comum, quando muito tambm na religio e num destino especfico
comuns. Por outro lado, uma associao de esperanto no representa uma nao. Tambm o lorde ingls e o
negro de expresso inglesa, vindo do Alabama, no tm a mesma nacionalidade (ZIPPELIUS).
182
Assim, durante muito tempo, srvios e croatas sentiram-se, no obstante a lngua comum e a afinidade
rcica, como dois povos porque faltou a comunidade de confisso religiosa.
183
Traos diferentes ou aspectos comuns quanto a uso de barba e penteado, vesturio, alimentao,
habitual repartio do trabalho entre os sexos e, no fundo, todas as diferenas evidentes ... podem, num
caso concreto, ser motivo para rejeitar e menosprezar os indivduos diferentes e, como reverso positivo,
para constituir uma conscincia de comunidade entre os indivduos semelhantes (M. WEBER).
184
Ingleses e norte-americanos revelam, em larga medida, uma ascendncia comum, falam a mesma lngua,
no tm antagonismos confessionais e, no entanto, sentem-se pertencer no s a Estados mas tambm a
naes diferentes. A Declarao de Independncia de 1776 ps termo comunidade de destino poltico. Por
razes semelhantes, os suos alemes e os alemes j no se sentem como uma nao, apesar da mesma
ascendncia, do mesmo idioma e da mesma cultura.
185
Assim, na Inglaterra, depois da invaso normanda, dois povos de lnguas diferentes fundiram-se para
formar uma s nao. Nos E.U.A., a comunidade poltica uniu os grupos mais heterogneos numa nao.
Na Sua, o destino poltico comum, intensamente vivido sobretudo durante a Segunda Guerra Mundial,
reforou o sentimento de pertencer mesma nao que comeou a vencer as diferenas culturais, e,
sobretudo, idiomticas e confessionais.
186
Os polacos, p. ex., cujo territrio nacional esteve durante quase um sculo e meio repartido entre a
Rssia, a Prssia e a ustria, conservaram uma conscincia nacional comum durante este perodo e, deste
modo, continuaram sendo um povo. Os actuais tiroleses do sul, por sua vez, no se sentem como parte do
povo italiano, no obstante de h muitos anos pertencerem politicamente ao Estado italiano.

83
Esta totalidade de indivduos que se sente ligada por um sentimento de pertena
comum nacional, por um sentimento de afinidade nacional ou por um sentimento de
solidariedade nacional (ZIPPELIUS), que constitui a componente subjectiva do conceito,
no , contudo, facilmente caracterizvel, por no ser um fenmeno homogneo, mas
altamente complexo. No existe, ao que parece, uma nica afinidade nacional, pura e
simples, mas apenas variadas combinaes de afinidade que diferem grandemente quanto
ao seu grau e contedo187.
Todavia, o conceito da vontade poltica relativamente unitria , por sua vez,
altamente impreciso pois abrange todo um contnuo de vontade poltica intrnseca e
gradualmente diversificada. Para os membros de um sindicato ou de um partido poltico,
o sentimento de solidariedade pode condensar-se numa vontade poltica, sem que s por
isto formem uma nao. De que gnero ser ento a vontade poltica com relevncia
tnica? HELLER considera como decisivo o facto de que um povo ... se esfora por
conservar e divulgar a sua particularidade. Esta frmula, todavia, revela a insuficincia
do critrio subjectivo; regressa, com efeito, ao povo e sua particularidade. Devem
sempre j existir traos objectivos comuns do tipo referido, em que assenta o sentimento
de solidariedade; a palavra povo, no entanto, no designa exactamente uma
combinao bem determinada de tais caractersticas objectivas.
A Nao, ou o povo em sentido sociolgico, no coincide necessariamente com o
povo estadual: ainda na actualidade encontramos Estados que integram mais que um
povo (naquele sentido) ou Nao188, e Naes repartidas por mais de um Estado (p. ex., o
caso alemo). De qualquer modo, a realidade cultural que a Nao acha-se intimamente
ligada realidade poltica que o Estado, constituindo um decisivo motor da sua
formao e desenvolvimento. Trata-se de um conceito e de uma realidade extremamente
importante no que diz respeito constituio dos Estados (isto , assuno por parte de
uma comunidade poltica da forma de Estado) e ele que se encontra na gnese do
princpio da autodeterminaco dos povos dando origem ao princpio das nacionalidades.
O princpio da nacionalidade tem influncia na poltica como ideia do Estado
nacional e problema das minorias nacionais. A conscincia nacional despertada
sobretudo durante as guerras de libertao contra Napoleo, e a teoria do esprito e ndole
populares do Romantismo com a sua compreenso do povo como organismo
desenvolvido como ser vivo, formam o pano de fundo histrico do princpio do Estado
nacional: Cada nao tem vocao e direito para constituir um Estado. Tal como a

187
Por ex.: um homem pode sentir-se ligado a um outro pela lngua e pela religio comuns, a um segundo
pelo parantesco familiar e pela ptria comum, a um terceiro pela mesma profisso e pelos mesmos
interesses econmicos e espirituais, e, finalmente, ainda a um outro pelo destino poltico comum. Qualquer
uma das combinaes destes factores parece exprimir aquilo que se designa em linguagem vulgar por
sentimento nacional, do qual, no entanto, existem, na verdade, variantes muito diferentes consoante os
seus componentes e a sua intensidade.
188
o que sucede na RPC, como decorre do Prembulo da Constituio de 4 de Dezembro de 1982: O
povo das diferentes nacionalidades da China ; a RPC um Estado unitrio multinacional, erguido
conjuntamente pelos povos de todas as nacionalidades, entre os quais se estabeleceram e continuam a
fortalecer-se relaes de igualdade, unidade e assistncia mtua. No esforo de defesa da unidade das
nacionalidades necessrio combater as pretenses de domnio de grande nao, sobretudo da nao Han, e
tambm os nacionalismos locais. O Estado faz tudo quanto pode para promover a prosperidade comum de
todas as nacionalidades.

84
humanidade est dividida num nmero de naes, tambm o mundo dever estar dividido
no mesmo nmero de Estados. Cada nao Um Estado. Cada Estado Um ser nacional
(BLUNTSCHLI, 1886). Esta ideia de Estado nacional como reivindicao de um direito
autodeterminao dos povos serviu na histria recente, repetidamente. como lema
poltico e como divisa de luta.
Embora, o princpio da nacionalidade tenha degenerado (e continue a degenerar
tantas vezes) numa ideologia unilateral e prepotente, dando origem a um nacionalismo
exacerbado, este princpio, se reduzido a uma medida razovel, pode desempenhar um
papel importante: sobretudo no mundo moderno, enquanto comunidade de cultura e de
destino histrico-poltico comum consegue integrar indivduos, pertencendo quelas
formaes sociais que cumprem a importante funo de proporcionar uma ptria a uma
humanidade progressivamente desenraizada.
Quando o princpio do Estado nacional no completa e integralmente realizado,
pode surgir o problema das minorias nacionais, isto , de minorias integradas num Estado
que tem por base um povo, em sentido sociolgico, diferente189.
Esta breve tentativa de esclarecer o significado da palavra povo conduziu, pois,
ao seguinte: encontramos diversas combinaes de traos objectivos comuns e diversas
formas de sentimentos de solidariedade com eles relacionadas; por outras palavras,
encontramos diversas espcies de comunidades. O conceito emprico tradicional de povo
no designa exactamente uma combinao bem determinada de sinais caractersticos
objectivos, mas povo, no sentido do uso lingustico tradicional, um conceito com um
halo conceitual em cuja extenso cabem diferentes combinaes de tais relaes de
comunidade. As suas componentes objectivas mais importantes so a comunidade por
ascendncia, comunidade cultural e, sobretudo, lingustica, e o destino poltico comum.
No tipo ideal de povo, elas encontrar-se-iam todas reunidas. Para o conceito de povo,
mais lato e relevante na prtica, parece dispensvel, pelo menos transitoriamente, ora um
ora outro destes elementos. No se pode reduzir, pois, a comunidade tnica apenas a um
destes factores; isoladamente nenhum deles decisivo, nenhum dos factores objectivos
indispensvel em todas as circunstncias.

48. O territrio como mbito de eficcia territorial da ordem jurdica.


Como veremos, o Estado moderno surgiu com a territorializao do poder. Nessa medida,
j se disse, tambm, que o territrio constitui, num certo sentido, o primeiro elemento do
Estado, na medida em que representa o princpio da unidade do poder.
Pode, deste modo, definir-se o territrio como o espao geogrfico fechado onde
se exerce o poder do Estado, ou seja, como o espao dentro do qual esta unidade da
associao de domnio pode exercer as competncias de regulao (ZIPPELIUS). O
territrio, enquanto mbito de domnio especificamente soberano, delimita o mbito da
jurisdio ou do imperium (poder de regulao) estadual, ou seja, o mbito de eficcia
territorial da ordem jurdica e de competncia dos respectivos rgos. neste espao, e
em princpio s nele, que essa ordem jurdica obrigatria, e que esses rgos podem

189
Ex. os tiroleses do Sul integrados na Itlia.

85
impor a sua autoridade. J se chamou ao territrio, por isso, o palco da autoridade
estadual ou palco do domnio estatal (ZITELMANN).
A afirmao de que o Estado exerce a sua jurisdio ou imperium no
respectivo territrio, ou seja, que exerce a soberania territorial, tem um significado
positivo e um significado negativo.
O aspecto positivo implica que cada indivduo (nacional ou estrangeiro) que se
encontra no territrio do Estado esteja sujeito ao poder deste Estado, ou, dito de outro
modo: que o poder do Estado se estende, em princpio, a todas as pessoas (e coisas)
situadas no seu territrio190. Nesta perspectiva, fala-se em princpio da territorialidade
do direito.
O lado negativo significa que dentro do territrio do Estado no deve ser exercido
qualquer poder soberano que no decorra do poder de regulao do Estado, pelo que
apenas se exerce o poder (ou a autoridade) do respectivo Estado. Assim, em princpio,
este um poder exclusivo, um poder dotado da caracterstica da impermeabilidade
(JELLINEK). Um tal princpio, no entanto, tambm conhece excepes: quer decorrentes
de convenes em que se concedem a outro Estado certas prerrogativas de autoridade no
territrio (ex: a prtica de certos actos por funcionrios diplomticos ou consulares; o
estacionamento de tropas); quer decorrentes de convenes que prevem a eficcia
imediata no territrio dos Estados membros de determinaes de rgos supra-estaduais
(ex: o caso da Unio Europeia); quer decorrentes de uma ocupao militar (ex: Japo e
Alemanha). Note-se, que estas excepes assentam, salvo no ltimo caso, no
consentimento do Estado, manifesto por via do Direito Internacional, que no deixa,
contudo, de ter efeitos constitucionais.
Como se referiu, o territrio um espao geogrfico fechado (mas no
necessariamente um espao contnuo: a descontinuidade territorial ocorre, p. ex., em
Estados que, como o portugus (ou mesmo o chins), so integrados por um territrio
continental e por um territrio insular). Efectivamente, ele demarcado por uma linha
fechada e fixa (ZIPPELIUS), que lhe estabelece os limites: a linha de fronteira.
As linhas de fronteira foram e vo-se estabelecendo atravs das vicissitudes
histricas, acabando por consolidar-se em definitivo mediante a aceitao e o
reconhecimento dos Estados vizinhos. O seu desenho no , pois, algo de
geograficamente pre-determinado (delimitando um espao a que o Estado, de antemo,
pudesse arrogar-se com direito), mas o resultado, antes de mais, do efectivo domnio que
um Estado logra instalar e manter sobre certo territrio (princpio da efectividade), e,
depois, do reconhecimento de tal situao pelos demais Estados, o qual se exprime em
normas internacionais consuetudinrias ou convencionais que fixam juridicamente as
fronteiras. Isto no significa, porm, que as fronteiras no resultem e no sigam, com
frequncia, uma linha natural de demarcao, atravs dos acidentes geogrficos (fronteira
natural).

190
Isto no significa que os estrangeiros recebam o mesmo tratamento jurdico que os nacionais: h, desde
logo, certos direitos (os direitos polticos, como, p. ex., o de voto), e certos deveres (como o do servio
militar) que s aos ltimos cabem.

86
49. O significado sociolgico (e poltico) do territrio do Estado. Tudo
quanto at aqui foi dito mostra-nos o territrio do Estado numa perspectiva fundamental-
mente externa: vimos o que caracteriza o poder do Estado como poder territorial,
analismos os corolrios da natureza territorial do poder, e passmos em revista alguns
princpios sobre a delimitao do territrio. Ora, importa chamar ainda a ateno para a
importncia e o significado sociolgico e mais propriamente poltico do territrio
do Estado.
Tal importncia e significado residem no facto de o territrio constituir um factor
ou momento extremamente importante, e mesmo decisivo, para a integrao de uma
comunidade, chegando-se mesmo a consider-lo como o grande elemento aglutinador e
unificador do Povo (M. CAETANO). O territrio desempenha este papel a vrios ttulos,
nomeadamente: enquanto objecto de defesa; de delimitao, de povoamento, de
aproveitamento; enquanto base de uma experincia comum de vida e de uma comunho
de valores; enquanto insubstituvel elemento de um destino poltico colectivo.
So estes significado e importncia do territrio que esto na base das disputas e
conflitos territoriais, e fazem com que aquele constitua uma das mais frequentes e
perigosas causas, se no a mais frequente e perigosa causa de conflitos armados.

2.2. O elemento no sensvel: o poder soberano

50. Monoplio da fora fsica e aceitao. Resta analisar o terceiro dos


elementos: a soberania. Ou seja, o elemento poder , tal como ele surge nesta forma de
comunidade poltica, que detm o monoplio da fora fsica.

1/O monoplio da fora fsica O Estado, como estrutura organizada de poder e


aco, desempenha a funo de garantir entre os Homens uma convivncia ordenada de
forma harmoniosa e segura, sobretudo a de manter a paz e a segurana jurdicas. S pode
cumprir esta tarefa uma ordem de conduta eficaz e homognea. A eficcia especfica da
ordem de conduta jurdica baseia-se, como j se afirmou, na probabilidade segura de
impor a observncia das suas normas mediante um procedimento coercivo, juridicamente
organizado. Como condio essencial para a ausncia de contradies na ordem de
conduta jurdica desenvolveu-se um poder de regulao central que dispe do
instrumento de direco normativa.
A fim de poderem cumprir a funo de estabelecer a ordem e a paz, os titulares de
cargos polticos devem ser dotados de poder estatal: da faculdade de regular
vinculativamente (no mbito das suas competncias) a conduta nesta comunidade e de
impor, com os meios do poder, a conduta prescrita, recorrendo at, em caso extremo, ao
emprego da fora fsica191. certo que o cumprimento obediente do direito, em larga
medida apoiado num consenso geral, faz com que no quotidiano no se recorra a esta
fora fsica. No entanto, as sanes que resultam das violaes de normas, garantem
simultaneamente a essas mesmas normas fora motivadora e eficcia para os casos muito

191
A inscrio ultima ratio regum que se l em velhos canhes, evidencia inequivocamente esta
pretenso do poder do Estado.

87
mais numerosos de observncia voluntria.
A tarefa de garantir a paz e a segurana jurdicas requer que os titulares de cargos
estatais afirmem enrgica e eficazmente (no quadro das suas competncias) o monoplio
da coaco fsica contra actos de violncia. Quando a conformao ou o exerccio das
competncias estatais no bastam para cumprir esta tarefa, fica frustrada uma das
necessidades mais fundamentais da comunidade jurdica, o poder de Estado perde a sua
credibilidade e juntamente com a segurana coloca-se em jogo tambm a permanncia da
ordem estatal192. No vazio do poder irrompe, ento, frequentemente, com muito maior
fora o poder soberano que na maioria das vezes saudado devido necessidade de uma
mo forte que restabelea a ordem193. A reduo excessiva do poder estatal prepara, pois,
o terreno no qual crescer demasiado facilmente um excesso de poder estatal. Por outras
palavras: necessria uma aplicao controlada mas enrgica do direito estatal a fim de
vedar o caminho aos tiranos.
Mas o poder do Estado ambivalente. Um Estado que dispe do poder de
proteger eficazmente os seus cidados tambm suficientemente poderoso para os
reprimir. Por isso, associa-se com a necessidade de um poder de Estado eficiente a
exigncia de que as actividades estatais se desenrolem como um acontecimento
controlado que funciona por uma distribuio equilibrada de funes e conforme as
regras de jogo seguras.
Os preceitos de conduta dotados de coaco no so os nicos instrumentos da
direco e influncia estatal. Essencial e caracterstico do poder estatal apenas que, em
caso de necessidade, ele tenha disposio este meio para orientar a conduta. Alm deste,
pode servir-se de outras numerosas medidas de orientao194.

2/A aceitao Todo o domnio exercido sobre os Homens tem o seu


correlativo ltimo na obedincia, justificante de uma ou outra maneira: oboedientia facit
imperantem. Considerado em pormenor, todo o poder do Estado repousa na obedincia
dos sbditos, toda a actividade destes ltimos obedincia transformada (JELLINEK). Ou
segundo as palavras de HELLER: O efeito objectivo do poder do Estado no se pode
atribuir exclusivamente nem aos sbditos nem a qualquer titular do poder, mesmo sendo
ele o ditador mais absoluto. Sempre deve a sua formao e existncia contribuio
activa de ambos. O domnio em todo o Estado apenas tem hipteses de subsistncia se
for apoiado, pelo menos em boa parte, pela obedincia voluntria195.

192
Como j HOBBES o tinha salientado (Leviathan, Cap. 21).
193
Assim, s desordens da repblica romana seguiu-se a ditadura de Sila e, mais tarde, o domnio dos
Csares; em Frana, dos distrbios internos no sculo XVI resultou primeiro a teoria e depois a prtica do
absolutismo; na Alemanha, o absolutismo dos senhores territoriais ocupou o lugar do poder desmoronado
do Imprio, e na Repblica de Weimar, o despotismo de Hitler seguiu-se ao fracasso do poder estatal em
face ao radicalismo poltico.
194
Para certas aces oferecem-se incentivos, p. ex., benefcios fiscais, prmios do Estado ou a oferta de
subvenes estatais. Atravs de uma poltica orientada de investimentos e crditos, a aco estatal pode
influenciar especialmente a conjuntura. Acentua-se ainda que, na era dos mass-mdia, o poder do Estado
dispe de importantes possibilidades de orientar a opinio pblica.
195
Le plus fort nest jamais assez fort pour tre toujours le maitre, sil ne transforme sa force en droit et
lobissance en devoir. [O mais forte nunca suficientemente forte para ser sempre o chefe, se no

88
51. Soberania e unidade do poder estatal. Como veremos, o aparecimento
do Estado processou-se atravs de uma evoluo histrica em que se passou da
fragmentao do poder sua concentrao e unificao. a este poder unificado e
homogneo, caracterstico da forma poltica Estado, que se d o nome de soberania. O
poder poltico do Estado um poder soberano ao contrrio dos poderes polticos que
antes dele se manifestavam.

1/A doutrina de Bodin A teoria do poder soberano remonta a Jean BODIN


(1530-1596)196, o qual considerou a soberania como a caracterstica essencial do poder
do Estado197. Ele formulou este poder soberano em termos jurdicos. O ponto principal
(da majestade soberana e do poder) absoluto deveria encontrar-se na faculdade de legislar
sobre os sbditos sem o consentimento destes ltimos. Ela integra, pois, o poder de dispor
sobre o instrumento de direco normativa que coordena a conduta dos Homens numa
estrutura de condutas (juridicamente organizada). Foi essencial aqui a reunio numa
nica competncia determinante dos diversos direitos individuais, que, na Idade Mdia,
formaram o poder soberano: Este poder de criar e abolir leis engloba simultaneamente
todos os demais direitos e caractersticas da soberania de modo que, em rigor, apenas
existe esta caracterstica de soberania. Todos os outros direitos soberanos so a ele
subsumveis.
Esta soberania deveria ser independente (absoluta) 198 sob dois aspectos: a
independncia perante os poderes internos deveria residir no facto de a regulao jurdica
se tornar efectiva sem o consentimento dos sbditos (sans leur consentement),
sobretudo sem a participao dos estamentos199. A faculdade de regulao do soberano
deveria tambm ser independente de poderes externos: apenas deveria ser delimitada
pelos mandamentos divinos, pelas leis naturais e por determinados princpios gerais de
direito (plusieurs loix humaines communes tous peuples)200.
A ideia fundamental de soberania , portanto, em BODIN, a de um poder
absoluto, no sentido de que , na ordem positiva, o poder supremo (no plano interno) e
um poder independente (no plano externo): um poder supremo, no plano interno, porque
no depende do consentimento de ningum para definir e impor o direito (as leis),
nomeadamente das diferentes ordens sociais ou estamentos: o Prncipe assim senhor
das leis e no fica vinculado, por consequncia, s leis que ele prprio faz (Princeps a
legibus soluto); um poder independente, no plano externo, pois no h acima dele
nenhum outro poder positivo superior que o limite acima dele s se encontra a lei
divina e o direito natural.

transforma a sua fora em direito e a obedincia em dever] (ROUSSEAU, Contrat social, I, p. 3) (de forma
semelhante j LOCKE, Two Treatises of Government, II , p. 224).
196
Este pensador e filsofo poltico formulou a sua teoria nos Six Livres de la Rpublique, escrito em 1576.
197
Rpublique est un droit gouvernement de plusieurs mnages, et de ce qui leur est commun, avec
puissance souveraine [A Repblica um direito de governo de vrios assuntos e do que lhe comum,
dotado de poder soberano].
198
Para BODIN, a soberania o poder absoluto e perptuo de uma Repblica [...la puissance absolue et
perptuelle dune Rpublique].
199
Em Portugal, os estamentos (clero, nobreza e povo) reuniam-se em Cortes. Porm, o rei absoluto deixou
de convocar as cortes.
200
A soberania tambm no deveria ser to ampla ao ponto de excluir uma vinculao a contratos.

89
Com esta teoria da soberania assumiu-se, pois, uma posio, por um lado, contra
as reivindicaes de poder e de participao dos estamentos, e, por outro, contra as
reivindicaes, facticamente j ultrapassadas, da suserania papal e imperial, provindo esta
ltima da ideia medieval de um Imprio Romano universal duradouro201. Assim, a recusa
do poder secular do Papa acompanhada da afirmao da autonomia da esfera poltica
face esfera religiosa. A afirmao de uma instncia poltica intermdia (o Estado)
acompanha, por um lado, a negao da ideia imperial (de um poder supremo nas mos do
imperador) e, por outro, a superao dos poderes fragmentrios da sociedade medieval.
BODIN apontou, deste modo, como caracterstica essencial do Estado a extenso
da competncia de regulao mas sobretudo a sua independncia perante os poderes
internos dentro do Estado. Esta ideia representou um passo importante na evoluo do
pensamento poltico moderno. A paz social apenas pode ser garantida de uma forma
duradoura, se os conflitos sociais forem decididos por uma instncia que se contraponha
s partes respectivamente interessadas, com poder de deciso superior e consiga impor as
suas decises inclusivamente contra qualquer resistncia sans leur consentement.
No entanto, no pensamento de BODIN a representao da soberania no se liberta
ainda de uma certa ideia de personalizao do poder, ou seja, no traduz ainda uma
acabada institucionalizao do Estado, visto que a soberania considerada como a
qualidade de um soberano, a qualidade do poder de um prncipe que dono do Estado
(Estado-objecto): trata-se do mais alto poder dentro do Estado.

2/A concepo moderna da soberania Aperfeioada e completada a


institucionalizao do Estado 202 , passando este a ter de ser visto como um sistema
abstracto de poder isto , como uma forma poltica que assenta essencialmente, no
nas pessoas que so titulares dos respectivos rgos, mas na armadura jurdica que
constitui o princpio da sua mesma edificao e organizao. Com isso deixa a soberania
de poder ser pensada como o poder supremo dentro do Estado, para antes ser olhada
como o poder do Estado, que um poder supremo. Por outras palavras: j no a
soberania de um soberano, mas, em definitivo, a soberania do Estado, sem mais.
Nesta sua mais moderna concepo correspondente a um modelo evoludo de
Estado, tal como entendido nos nossos dias que caracteriza a soberania? Onde reside
ou em que que se traduz, em ltimo termo, a soberania do Estado? Dir-se- seguindo
ZIPPELIUS que em duas notas fundamentais: no facto de o Estado deter a competncia
das competncias ou a soberania de competncia, por um lado; e na unidade do poder do
Estado, por outro.
O poder estatal consolidado no apenas um fenmeno de poltica de fora, mas
tambm um poder poltico juridicamente organizado consubstanciado num sistema de

201
O monarca (Rei) afirma o seu poder soberano: na ordem interna, contra os estamentos (clero, nobreza e
povo); na ordem externa, contra o Papa e o Imperador (o Rei o Imperador no seu reino).
202
Tenha-se presente que A institucionalizao do poder significa dissociao entre a chefia, a autoridade
poltica, o poder, e a pessoa que em cada momento tem o seu exerccio; fundamentao do poder, no nas
qualidades pessoais do governante, mas no Direito que o investe como tal; permanncia do poder para alm
da mudana de titulares; e sua subordinao satisfao de fins no egosticos, realizao do bem comum.
A permanncia no tempo , simultaneamente, expresso da permanncia da comunidade poltica e sua
garantia (JORGE MIRANDA).

90
competncias de regulao jurdica (HELLER). No , pois, mero facto, mas assume,
tambm, expresso jurdica.
Falar num sistema de competncias significa que o poder do Estado se manifesta
atravs das competncias ou faculdades atribudas (segundo uma regra jurdica) aos seus
diversos rgos, e que estas diferentes competncias so elementos de um conjunto
(sistema), de tal maneira que na sua recproca interdependncia que formam o poder
estadual globalmente considerado. Mas a verdade que o poder do Estado (ou a
plenitude dos seus poderes) no se pode representar juridicamente como simples soma
de competncias paralelas; o poder do Estado no um feixe de competncias de
regulao individuais, antes integra tambm o poder jurdico de alargar ou limitar estas
competncias. Desta forma, pode-se, p. ex., criar ou abolir a obrigatoriedade geral do
servio militar, podendo-se por conseguinte fundar ou suprimir uma srie de
competncias singulares. O poder do Estado integra, pois, tambm a competncia de
decidir sobre a extenso das competncias do Estado, ou seja, a soberania de
competncia ou competncia das competncias. A omnipotncia do Estado, no
plano jurdico, no reside na soma das competncias subordinadas, mas nesta
soberania de competncia.
Concretizando, poderemos acrescentar que a competncia das competncias se
revela antes de mais, na prerrogativa do Estado de se dotar de uma Constituio, de
elaborar a sua prpria Constituio (nela definindo os princpios essenciais da sua
organizao e fins e a regra bsica de distribuio de competncias entre os rgos de
soberania: o poder constituinte representa assim, na ordem lgico-normativa, a primeira e
fundamental expresso da soberania.
Outras manifestaes da soberania, mas juridicamente limitadas pela Constituio,
encontram-se no poder de reviso constitucional e nos poderes (poltico, legislativo,
administrativo e judicial) exercidos pelo rgos de soberania (Governo, Parlamento e
Tribunais), bem como os poderes do Estado, exercidos no plano do Direito Internacional:
os clssicos jus tractum (concluir convenes ou tratados internacionais), jus delegationis
(receber e enviar delegaes diplomticas e consulares de e para outros Estados) e o jus
belli (declarar a guerra e fazer a paz).
Por outro lado, enquanto unidade jurdica do poder do Estado, a soberania
significa que no existem, no territrio do Estado, quaisquer competncias de regulao
soberanas que sejam autnomas face ao poder do Estado. Por conseguinte, se
determinados rgos de outras instituies que no do prprio Estado (p. ex., de uma
regio poltica ou de uma comunidade religiosa) exercerem no territrio do Estado
competncias originariamente soberanas (p. ex., o poder legislativo), ento, estas
competncias de regulao so-lhes atribudas por rgos estatais ficando sob o poder de
disposio destes ltimos: nessa medida deixam de ser soberanas para passarem a ser
subordinadas. Caso existissem, no territrio do Estado, competncias soberanas
autnomas de que nenhum rgo estatal pudesse dispor, o poder do Estado via-se privado,
ex definitione, da supremacia das competncias e, consequentemente, da soberania.
Soberania e unidade do poder do Estado encontram-se, portanto, interligadas.
Designa-se, portanto, por unidade jurdica do poder do Estado, o facto, j
conhecido, de existir uma ordem homognea de direito e de competncias.

91
A unidade do poder, que uma unidade jurdica no significa que o poder do
Estado (ou melhor: as competncias de mais elevado grau em que tal poder se traduz)
tenha de ser confiado e de estar concentrado num nico rgo ou numa determinada
pessoa. Ele pode estar e est hoje distribudo por diferentes rgos: o que acontece
na verdade e nisso vai a unidade do poder que esses rgos e as respectivas
competncias constituem, como se disse j, um sistema de aco comum, orientado
juridicamente. A unidade do poder do Estado compatvel, assim, com a diviso dos
poderes: quer com a clssica diviso horizontal dos poderes (poltico, legislativo,
administrativo e judicial), quer com a chamada diviso vertical dos poderes (ocorrente,
p. ex., num Estado Federal e num Estado regional).
No fundo, nas duas caractersticas da soberania que ficam enunciadas e
sucintamente descritas, voltamos a encontrar, como que modernizada, aquela dupla face
do poder soberano da teoria de BODIN: a competncia das competncias corresponde,
afinal, independncia no plano externo; a unidade do poder, supremacia no plano
interno.

Ordem externa

Independncia Competncia das competncias

BODIN ZIPPELIUS

Supremacia Unidade (jurdica) do poder

Ordem interna

3. Os poderes do Estado

52. Crtica do absolutismo e separao de poderes. Se a concentrao de


poderes traduz uma evoluo racional relativamente ao modo de organizao da
sociedade medieval, definida pela disperso de poderes, a bandeira da separao de
poderes, que o liberalismo preconiza na sua luta contra o absolutismo, prope-se
substituir a racionalidade de um homem (o rei) pela racionalidade dos doutrinadores da
Nao.
Os homens vo opor-se ideia do Estado Absoluto, no porque neguem as concepes
racionalistas, no porque no acreditem que os homens sejam capazes de encontrar a verdade se puserem a
sua inteligncia a funcionar, mas porque querem substituir a inteligncia do prncipe pela sua prpria
inteligncia.
Esta crtica revolucionria vai imediatamente prestar uma homenagem a uma ideia muito antiga, a
ideia de separao dos poderes.
O absolutismo iluminista significa uma concentrao mxima do poder numa s mo, com a
justificao de que o prncipe vai fazer aquilo que mais racional. S que os homens podem duvidar se
aquilo que ele faz mesmo o mais racional. E ento o primeiro elemento de luta contra o absolutismo real
a chamada teoria de separao dos poderes (ROGRIO SOARES).

92
A separao de poderes tem o propsito de, em nome da liberdade, repartir o
poder entre vrios centros, a fim de precaver a tirania, mas pode apresentar-se em
sentidos diferentes.
A ideia de separao dos poderes to velha como o pensamento poltico, qualquer coisa que
vamos encontrar na cultura ocidental desde os tempos da filosofia grega, que, com pocas de maior
iluminao e pocas de um certo esquecimento, vai passar ao longo dos sculos at chegarmos ao sculo
XVIII. A ideia central fcil de explicar: a concentrao do poder nas mos de um nico titular facilmente
propicia a tentao da sua exorbitncia.
A soluo est em repartir o poder, estabelecer vrios centros de poder que se equilibrem uns aos
outros. Esta uma ideia simples, s que conveniente atentarmos em que por detrs dela se podem
esconder construes muito variadas. E, sobretudo, convm que no percamos de vista que, se estamos a
falar deste problema, devemos ter presente em que nvel que estamos a p-lo. Porque pode significar
coisas diferentes e, naturalmente, os resultados que vamos ter so diferentes, consoante o tipo de pergunta
que estamos a fazer (ROGRIO SOARES).

53. O sentido poltico da separao de poderes. Num primeiro sentido,


prescruta-se em determinar quem o titular do poder supremo e como ele se apresenta.
Quando se fala numa separao de poderes, isto pode significar uma pergunta relativa
estruturao do poder poltico. Ento, o que se quer saber se naquela comunidade o poder poltico, a
soberania, o direito imediato de mandar est num s centro ou est distribudo por vrios centros. A
resposta h-de dar origem a que nos encontremos, segundo a classificao que vem dos gregos, numa
forma de poder autocrtico, o que est nas mos de uma s pessoa; numa forma de poder aristocrtico, o
que est nas mos de um grupo reduzido, de cultura, de sangue ou de poder econmico; ou, finalmente,
numa forma de poder nas mos do povo e temos, ento, uma democracia (ROGRIO SOARES).
De facto, neste sentido, que ARISTTELES fala em regimes polticos ou formas
de governo ou constituies.

54. O sentido material ou funcional da separao de poderes. Mas, a


separao dos poderes pode ser vista no plano da diviso de tarefas.
A separao dos poderes pode colocar-se noutro plano: o de saber, para uma determinada poca
ou um determinado Estado, como que vamos encontrar afirmado o poder, isto , quais so as formas
modelares que o poder, o Estado toma para se afirmar ou manifestar, o que que ele faz de essencial.
Isto no est dependente do problema anterior. Qualquer que seja a resposta dada questo do
titular da soberania, temos de procurar identificar algumas tarefas essenciais do Estado, de arrumar as
manifestaes essenciais do Estado, o que depende de cada poca203.
A existncia de uma separao de funes dentro do Estado j tambm uma forma de garantir
um certo equilbrio, provavelmente no to eficaz nem to profundo como aquele que vimos no plano
anterior. Mas se quem tem o poder sabe que esse poder est dividido em vrias tarefas, naturalmente, no
mistura essas tarefas e da resulta um certo equilbrio, resulta que o prncipe no vai, por exemplo, utilizar a
forma da lei para resolver um conflito que est patente entre dois particulares. Isto j significa alguma
coisa (ROGRIO SOARES).

203
Se, por exemplo, aceitamos, como clssico, que o fundamental do Estado fazer leis, executar as leis
e julgar os conflitos, teremos uma certa organizao; mas se vamos supor que o essencial do Estado
conduzir a poltica interna e conduzir a poltica externa, ento a estrutura dele ter de ser diferente. Mas,
se calhar mais adequado dizer antes que o Estado tem uma funo criadora do direito e uma funo
defensora do direito, qualquer que seja a forma por que as exercita (ROGRIO SOARES).

93
55. O sentido organizatrio da separao de poderes. Temos, por ltimo, a
separao de poderes vista no plano da organizao de servios.
Finalmente, h um outro nvel, outro plano para o problema de separao dos poderes, e que
justamente este: dando por assente uma certa separao de tarefas, vamos ento criar dentro do Estado
sistemas de servios separados uns dos outros e cada um disposto a realizar uma certa tarefa.
Se uma tarefa do Estado fazer leis, ento vamos criar um sistema de servios, os servios
legislativos. Se se entende que uma funo do Estado administrar justia, cria-se para isso um servio
judicial, e assim por a adiante. Temos, deste modo, uma organizao de servios autnomos de carcter
essencial, poderes; o que nos d outra perspectiva de separao dos poderes. Agora, no estamos a
perguntar se a soberania est nas mos de uma pessoa s ou se a soberania pertence a vrios titulares. Esse
problema d-se por resolvido e vamos apenas ver como que aquele Estado se organiza, que sistemas de
servios institui e como que aqueles servios funcionam independentemente uns aos outros.
Aqui temos uma terceira forma de compreender o problema da separao dos poderes, a forma
organizatria. J no perguntamos quem o soberano no Estado, nem perguntamos, agora, quais so as
tarefas fundamentais do Estado, perguntamos como que o Estado entendeu organizar-se para funcionar
bem. Aqui o problema tem um alcance completamente diferente daquele que tnhamos nas solues
anteriores (ROGRIO SOARES).
Em resumo, podemos representar graficamente os trs sentidos da separao de
poderes, a saber:

Titularidade da soberania
Sentido
poltico
A quem pertence o poder?

Sentido funcional Funes ou tarefas


Separao de ou material
poderes Como se manifesta o poder?

Sentido Sistema de servios


organizatrio
Como est organizado o poder?

56. A doutrina da separao de poderes de LOCKE. LOCKE vai tentar


resolver o problema que no se coloca no primeiro plano que anuncimos atrs. Isto ,
no pe o problema da titularidade do poder [sentido poltico], mas sim o problema da
organizao do poder [sentido organizatrio]. O problema da separao dos poderes no
se coloca a nvel poltico, j que o titular do poder a Nao que se organizou, isto , a
soberania reside na comunidade.
LOCKE vai sustentar que qualquer comunidade bem organizada assenta num
pacto entre os seus cidados frmula ou mito do pacto social, com uma longa tradio
no pensamento europeu. LOCKE, porm, d-lhe um novo sentido, quando defende que a

94
funo do pacto a garantia da liberdade e propriedade das pessoas 204. Os homens
entendem juntar-se, e, ao constiturem uma repblica, atribuem-lhe o fideicomisso de
velar pelo estatuto pessoal e patrimonial dos cidados. esta ideia central que alimenta
o pensamento de LOCKE e que vai obrig-lo a construir uma teoria de separao dos
poderes.
Sendo assim, o problema da titularidade da soberania, o problema de saber se a
soberania est nas mos de A, B ou C, est resolvido quando LOCKE nos diz que o poder
da comunidade assenta nesse pacto, que dos homens da comunidade. Mas agora ele vai
propr uma separao dos poderes (ROGRIO SOARES).

1/O Poder legislativo. LOCKE comea por identificar um poder legislativo, que
est ao servio da garantia dos direitos fundamentais (propriedades) e da
conservao da sociedade.
O poder legislativo supremo e representativo, porque no sendo ele outra coisa
mais do que o poder reunido de todos os membros da sociedade, transferido para aquela
pessoa ou assembleia que o Legislador (LOCKE), a lei necessita da aprovao
pblica, do consentimento da sociedade.
Apesar de supremo, o poder legislativo est sujeito a limites: quanto ao contedo
(leis genricas e abstractas, que garantam o princpio da igualdade); quanto ao fim (bem
pblico); quanto aos requisitos de validade material (consentimento directo da sociedade
ou atravs dos seus representantes, a quem atribudo o mandato representativo e
sujeio lei natural).

2/O poder executivo. A seguir vem um poder que LOCKE chama poder
executivo e que est encarregado de aplicar as leis e que deve estar em mos diferentes
daquelas que as fizeram, e que a todos se aplicam.
confeco das leis, cujas normas so feitas de uma vez s e perduram no
tempo, contrape-se a execuo das leis, por um poder que ao contrrio do
legislativo , perdura no tempo, no obstante os efeitos dos seus actos se esgotarem
numa vez s.
S que, (...) quando LOCKE nos fala neste poder executivo, mete no quadro duas
coisas que para ns so de certo modo singulares: ele mete no mesmo quadro a execuo
das leis, que cabe ao administrador quando vai, perante casos concretos, cumprir o
comando legal, como mete a tambm a execuo das leis que cabe ao juiz quando ele
est a decidir um caso (ROGRIO SOARES).

3/O poder federativo. Temos, depois, um outro poder, que LOCKE designa
como poder federativo, a potncia de interferir nas relaes internacionais. Entende,
portanto, que h uma tarefa substancialmente diferente das outras que vimos, de tal modo
que justifica a identificao de um novo poder. Atravs dele os homens de uma
comunidade estabelecem as relaes com outra comunidade, relaes pacficas ou

204
Trata-se dos direitos fundamentais: ... o grande e principal fim dos homens se unirem em sociedade, e
de se constiturem debaixo de um governo, a conservao da sua propriedade, ou seja, de conservarem
mutuamente as suas vidas, liberdades e bens, a que dou o nome genrico de propriedade (JOHN LOCKE).

95
relaes no pacficas.
E isto obriga-nos a reflectir reflectir um instante. Provavelmente, quando LOCKE
pensa nisto, considerando as circunstncias do seu tempo, est a pensar que uma das
actividades essenciais do Estado se traduz nas relaes internacionais. Quem olhasse
para as manifestaes do Estado nesta altura, provavelmente teria de compreender que
fazer tratados internacionais, ou curar da paz e da guerra, no tem nada a ver com o
problema de saber como que numa feira os vendilhes vo expor as suas mercadorias
ou com a construo de estradas ou com a preparao de festejos pblicos. Talvez haja
aqui muito mais legitimidade do que noutras formas que vamos encontrar a seguir.
LOCKE dizia-nos que uma das tarefas do Estado a da execuo das leis, isto ,
tarefas internas; e, ao lado destas, h tarefas externas do Estado que esto relacionadas,
como se dizia no seu tempo, com a aplicao do direito das gentes. Deste modo, o
pensamento de LOCKE diferente daquilo que vai ser comum encontrar a seguir. Mas
singularmente precursor de uma tese moderna, relativamente posio da Administrao
em face da lei. que pode pensar-se, como o fez a Escola de Viena, que a tarefa do
administrador farinha do mesmo saco da tarefa do juiz. A lei determina como vo
passar-se as coisas quando se verifiquem certas circunstncias e, ento, se essa lei vai ser
aplicada soluo de um conflito entre as pessoas, quem decide um juiz. Se se trata de
um problema de relaes entre o Estado e particulares, o administrador quem h-de
executar a lei (ROGRIO SOARES).
Trata-se de um poder que ainda est (...) no estado natural e que apenas
designa por poder federativo, na falta de melhor nome.

4/A prerrogativa. LOCKE acrescentava [ainda] o que j no era propriamente


um poder, mas a que ele chamava a prerrogativa. A prerrogativa era uma capacidade
especial, que deveria reconhecer-se a quem exercesse o poder executivo, para resolver
problemas de conflitos entre os poderes ou para resolver situaes concretas que no se
encaixassem taxativamente nos quadros legais. Temos aqui uma capacidade do executivo
de excepcionalmente fazer funcionar o sistema (ROGRIO SOARES).
Segundo LOCKE, a prerrogativa pode justificar como historicamente veio a
justificar , que certas matrias fiquem na disponibilidade do poder executivo:
1) o exerccio excepcional do poder legislativo pelo titular do poder executivo, sob
a forma de decretos-leis, embora sujeito a posterior ratificao ou alterao
parlamentar205;
2) a interpretao teleolgica, a integrao das lacunas e a autnoma criao
jurisprudencial do direito;
3) o estado de necessidade;
4) os actos de clemncia (indulto e comutao de penas, de concesso de amnistias
e perdes genricas);

205
O reconhecimento ao executivo de um poder regulamentar consubstancia, contudo, o exerccio normal
de uma competncia normativa: subordinada ao contedo da lei (regulamentos de execuo) ou
Constituio, ainda que a competncia subjectiva e a competncia objectiva possam encontrar-se
delimitadas por lei (regulamentos independentes).

96
5) a discricionaridade da Administrao Pblica;
6) a prtica de actos polticos de controlo;
7) o poder de o executivo (Chefe do Estado) convocar o Parlamento;
8) o estado excepcional de defesa da Constituio em situaes de crise (estado de
stio e de emergncia).

A prerrogativa, a qual um poder arbitrrio concedido em alguns casos ao


Prncipe a fim de fazer bem ao povo e no mal Porquanto a prerrogativa no outra
coisa mais, do que o poder de promover o bem pblico sem uma regra para isso
estabelecida (LOCKE) visa, no s colmatar lacunas da lei, mas decidir, em certos
casos, mesmo contra a prpria lei (contra o directo sentido literal da lei), em benefcio
do bem pblico e que no so prejudiciais para ningum, havendo o consentimento
tcito. Neste sentido, a prerrogativa corresponde ao governo dos homens e no ao
governo das leis.
No caso do mau uso, o povo tem, no apenas o direito de limitar a prerrogativa,
como, ainda, o direito de a reclamar. Mas, o controlo do exerccio de tal prerrogativa no
conhece juiz sobre a terra, porque o Prncipe juiz em causa prpria. Assim, s o
direito de resistncia do povo (apelar para o Cu), que um direito natural
irrenuncivel, pode resolver essas situaes.
Em concluso, LOCKE, A nvel funcional aponta quatro poderes, por ele
designados legislativo, executivo, federativo e prerrogativo, cujas funes se
reconduziam a criao de regras juridicas (legislativo), a aplicao/execuo destas
regras no espao nacional (executivo), ao desenvolvimento de relaes externas e de
direito internacional (federativo), e a tomada de decises em casos de excepo
constitucional como (...) estados de emergncia (prerrogativo).
No bastava, porm, um olhar funcional. Era necessrio captar o suporte
institucional, ou seja, os poderes ou rgos primariamente responsveis por tais
funes. O Parlamento ele prprio dividido em ou composto por duas cmaras
constitua o supreme power fundamentalmente baseado na sua funo legislativa (mas
no s), enquanto a Coroa soberana pontificava no governo, administrao e
tribunais funcionalmente competentes para o desempenho das funes executiva,
federativa e prerrogativa.
Como pode ver-se no painel, o escrito de JOHN LOCKE tinha ainda como
envolvncia social plano scio-estrutural a sociedade e os seus estamentos. Todos
os poderes sociais constituam o Parlamento, mas a sociedade feudal era, ainda, o
conjunto de estamentos: os Comuns (Commons), a nobreza temporal e espiritual
(Lords) e a famlia real (King in Parliament) (GOMES CANOTILHO).

97
PAINEL Os quatro poderes de John Locke

Ordem interna Ordem


externa

Funes jurdicas Funes no jurdicas

Nvel Poder Poder Prerrogativa Poder


Funcional Legislativo Executivo Federativo
Execuo da lei

Parlamento como
supreme power

Parlamento Coroa
Nvel
Institu- Cmara Cmara King Governo, Excepo Relaes
cional Baixa Alta ou in Adminis- constitu- interna-
ou dos dos Parliament trao cional cionais
Comuns Lordes Tribunais

Eleio Nascimento Sucesso hereditria

Nvel Alta
Social Povo Nobreza Casa Real
e Clero

57. A doutrina da separao de poderes de MONTESQUIEU. A teorizao de


LOCKE vai ter grande influncia no sc. XVIII, mas acaba por ser obscurecida pela voga
de outro pensador, MONTESQUIEU.
MONTESQUIEU ocupa-se Das leis que formam a liberdade poltica quanto sua
relao com a Constituio e diz como se separam os poderes em qualquer formao
poltica que seja bem organizada: H em cada Estado trs espcies de poder: o o poder
legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes206, e o poder
executivo daquelas que dependem do direito civil.
Portanto, MONTESQUIEU Est a pensar que h um poder executivo das coisas do
direito comum, ou seja, o direito que vai manifestar-se na forma judicial; e um poder
executivo para estabelecer relaes internacionais, fazer a paz e a guerra. E quando
amos supor que daqui em diante iramos achar desenvolvimentos destas ideias, nem mais
uma palavra. Agora segue um caminho completamente diferente. Esquece-se do que
tinha recortado do pensamento de LOCKE e vai propor-nos um poder legislativo, que se
dedica a fazer as leis; um poder judicial, para aplicar as leis atravs dum julgamento; e
um poder executivo, que significa aplicar as leis atravs de uma actuao do Estado.
Quer dizer, no se percebe porque que veio todo aquele cabealho perfeitamente a
despropsito (ROGRIO SOARES).

206
Esta do poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes recordao imediata do poder
federativo ... (ROGRIO SOARES).

98
O poder legislativo consiste, pois, em criar as leis, o poder executivo, em
executar as resolues pblicas e o poder judicial, em julgar os crimes [Direito Penal] e
as querelas dos particulares [Direito Civil]. O contencioso administrativo est, deste
modo, ausente do pensamento de MONTESQUIEU.
MONTESQUIEU considera semelhana de LOCKE , que o poder legislativo
deva ser um poder representativo, tanto mais necessrio, quanto mais se tratar de um
Estado com grande extenso territorial e populacional, embora os representantes devam
ser escolhidos em crculos restritos. O contraditrio (debate) parlamentar justifica, de
igual modo, a opo por representantes (democracia representativa), j que a democracia
directa o inviabiliza. Por outro lado, o mandato recebido deve ser representativo
(instruo geral) e no imperativo (instruo particular). E os representantes ao
poder legislativo devem ser escolhidos de tempos a tempos. Por outro lado, o legislativo
(povo e nobreza) pode controlar o rei (poder executivo), j que o poder judicial nulo.
Porque os juzes (da classe popular) no so mais que a boca que pronuncia
as palavras da lei, seres inanimados, deve caber ao legislativo (povo e nobreza) uma
interpretao flexvel da lei; flexibilidade necessria, que j LOCKE fizera notar, embora
levada a cabo pelo poder executivo, atravs da prerrogativa.
O poder executivo deve participar na legislao, no atravs da faculdade de
estatuir (legislando), mas da faculdade de impedir (direito de veto).
... uma leitura que no precisa ser muito cuidada, vai mostrar-nos que afinal o
que preocupava MONTESQUIEU era justamente a construo duma teoria de separao dos
poderes com intenes bastante mais antiquadas do que as recebidas das pginas de
LOCKE. Traz considerao dos seus leitores uma construo de separao dos poderes
em sentido poltico, isto , afirma a existncia de poderes polticos independentes dentro
da comunidade, ou seja, procura reeditar frmulas medievais, que o aparecimento do
absolutismo tinha feito esquecer. O que est a lembrar que existe uma classe
aristocrtica, que existe uma classe popular e que existe um soberano. So estes
titulares polticos que agora vo ser encarregados de desempenhar certas tarefas. O
problema , portanto, de separao de poderes ao nvel poltico, muito mais do que um
sistema de separao dos poderes ao nvel da organizao dos servios. O que quer
contrapor so os poderes sociais, fazer com que a aristocracia equilibre o poder popular,
que a aristocracia e poder popular equilibrem o poder real. portanto uma forma de
monarquia mista207.
MONTESQUIEU procede depois a uma distino importante, que estar na base do

207
O que extraordinrio verificar que durante podemos dizer 150 anos ningum reconheceu isto.
Durante esse tempo, toda a gente fez de conta que acreditava em que MONTESQUIEU tinha afirmado uma
posio no plano organizatrio: o poder est todo numa s mo e depois vamos construir sistemas de
servios que sero o servio legislativo, o servio executivo e o servio judicial. S muito recentemente
que houve a coragem de dizer que MONTESQUIEU no queria propor uma soluo organizatria do poder,
queria fazer, sim, um apelo a uma reconstituio do governo e particularmente do governo da Frana,
segundo os modelos tradicionais. o homem que est a olhar para o passado, no o homem que, como
LOCKE, est a olhar para o futuro. O que lhe interessa fazer com que as frmulas medievais de equilbrio
entre vrios pretendentes polticos possam aparecer outra vez reconstrudas em Frana, em termos de fazer
esquecer a experincia traumatizante do Estado absoluto (ROGRIO EHRARDT SOARES).

99
clebre sistema dos freios e contrapesos checs and balances208 a faculdade de
estatuir e a faculdade de impedir; o poder de deciso e o poder de controlo; o direito de
revogar e anular e o direito de veto). Isto significa que cada poder do Estado deve ter no
apenas a possibilidade de tomar decises sobre a esfera prpria de competncia, mas
tambm a possibilidade de travar certas decises dos outros poderes do Estado, de modo
que exista um sistema de controlos recprocos que impeam qualquer dos poderes de
assumir a totalidade do poder e, portanto, de abusar dele (FREITAS DO AMARAL).
Tal como Locke, a doutrina da diviso de poderes de MONTESQUIEU distingue, a
nvel funcional, vrios poderes, mas opta por uma diviso tripartida: legislativo, executivo
e judicial. A nvel institucional distingue entre Parlamento, Governo e Tribunais. No
plano scio-estrutural, MONTESQUIEU refere a Coroa, o clero e nobreza e o povo (Le
peuple). As principais diferenas em relao ao modelo de John Locke residem no
seguinte:
(1) autonomizao do poder judicirio;
(2) incluso dos poderes federativo e prerrogativo no mbito do executivo
(GOMES CANOTILHO).

PAINEL - Os trs poderes de Montesquieu

Nvel Poder Poder Poder


Funcional legislativo executivo judicirio

Parlamento

Cmara Cmara Coroa


Nvel Baixa Alta Tribunais
Institu- (corps (corps Governo Indepen-
cional du de dentes
peuple) noble) Administrao

Eleio Nomeao Sucesso

Nvel Nobreza
Social Povo e Casa Real
Clero

208
Que JEFFERSON definiu como aquele em que os poderes esto de tal forma repartidos e equilibrados
entre os diferentes rgos que nnhum pode ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituio sem ser
eficazmente detido e contido pelos outros (MARCELLO CAETANO).

100
58. A simbiose do pensamento de ROUSSEAU e de MONTESQUIEU. Como
refere o Prof. ROGRIO SOARES, Os homens do fim do sculo XVIII vo criticar os seus
Estados absolutos, porque eles se traduzem na concentrao do poder nas mos de um s.
Advogam uma repartio dos poderes, mas como? Uma repartio de poderes no sentido
poltico, ou seja, criar vrios pretendentes polticos que se equilibram uns aos outros? Ou
um nico titular do poder poltico que tenha na sua dependncia mquinas de servios
diferenciadas? este o problema que se pe aos construtores dos Estados durante o
sculo XIX e, particularmente, queles que directamente surgem depois da Revoluo.
Na soluo deste problema tem de contar-se com a interferncia de outro
pensador, referncia de toda uma corrente que no pode aceitar qualquer separao de
poderes a nvel poltico. As ideias que esto directamente relacionadas com as teses de
ROUSSEAU vo apontar para o dogma da soberania nacional. Isto , construir o mito de
uma Nao. Trata-se de uma figura ideal, que no verdadeiramente um conjunto de
homens, um corpo de cidados abstractos, com uma dimenso e vida prpria. Ela h-
de deter nas suas mos toda a soberania: donde resulta que, neste plano, no pode dar-se
a separao de poderes. A soberania est toda nas mos da Nao, a soberania no pode
ser repartida.
Ento, onde possvel a separao dos poderes? possvel se dermos
teorizao de MONTESQUIEU uma compreenso que seja puramente organizatria. Agora,
vamos ter um poder que o sistema de rgos a que chamamos legislativo, um outro
poder que o sistema a que chamamos executivo e outro poder a que chamamos judicial.
Mas tudo isso so exerccios da soberania, tudo isso so manifestaes do mesmo titular
poltico, tudo isso so manifestaes do nico ente que a Nao.
Temos assim uma simbiose do pensamento de ROUSSEAU com uma compreenso
imperfeita do pensamento de MONTESQUIEU. esta compreenso que vai imperar durante
todo o sculo XIX at aos nosso dias; excepto nas monarquias alems, onde temos as
monarquias mistas: h o poder do prncipe e o poder da Nao, representada no
parlamento. Ou seja, um equilbrio poltico dos poderes. Mas isso qualquer coisa que
est condenada a desaparecer e que vai desaparecendo gradualmente. O que se estabelece
o dogma da soberania nacional e o dogma de separao dos poderes, mas agora um
dogma de separao dos poderes apenas organizatrio, apenas uma forma de construir
sistemas de servios que vo desempenhar certas tarefas.
Mas, este problema em grande parte tem uma dimenso histrica. que, no
era possvel pensar em poder legislativo na Idade Mdia, porque a no havia ningum
que fizesse leis; naturalmente, no seria importante falar num poder executivo na Idade
Mdia, porque o desempenho das tarefas da comunidade era deixado aos cidados.
Vamos, pois, ter um legislativo que tem uma composio colegial expressa no
parlamento e que vai ficar incumbido de fazer as leis. Vamos ter um executivo, que se
chama justamente executivo, porque se supe que a sua tarefa executar as leis e que
est encarregado de resolver os problemas de insero do Estado na vida do dia-a-dia. E
vamos ter um judicial, que significa todo um sistema de funcionrios que tm uma
posio profissional prpria, que est vocacionado para julgar (ROGRIO SOARES).

101
O esquema revolucionrio da separao de poderes o seguinte:

Poder legislativo (Parlamento)


(feitura das leis)

Poder judicial (Tribunais)


Separao de (julgamento/Dto Civil ou Comum)
poderes Poder Executivo
(aplicao das leis)
Poder executivo (Executivo)
(actuao do Estado/Dto das gentes

59. A interpretao pelos revolucionrios franceses da doutrina da separao


de poderes de MONTESQUIEU. A obra de MONTESQUIEU apresenta um aspecto que
vai influenciar decisivamente a construo poltica dos revolucionrios franceses, e que
a concepo do poder judicial.
Segundo MONTESQUIEU, o poder judicial era aquele atravs do qual o Estado
pune os crimes [Direito Penal] ou julga os diferendos dos particulares [Direito Civil],
o que significava que, para este autor, a resoluo dos litgios em matria administrativa
no pertencia rbita dos tribunais. Desta forma, o julgamento dos litgios
administrativos por ele concebido apenas como devendo ir a par com a aco de
administrar; e, por conseguinte, como devendo estar includo nas atribuies dos
prprios rgos da Administrao activa.
Assim, Enquanto que, em Inglaterra, o princpio da separao de poderes
implicava a existncia de um poder judicial autnomo dos demais, cabendo aos tribunais
ordinrios tanto a resoluo dos litgios entre particulares, como entre os particulares e
as entidades pblicas; na Frana, em nome do mesmo princpio da separao de poderes,
o poder judicial vai ficar limitado aos conflitos inter-privados, encontrando-se os
tribunais ordinrios impedidos de conhecer dos litgios entre os particulares e a
Administrao (VASCO PEREIRA DA SILVA).

60. A interpretao pelos revolucionrios franceses da ideia de lei como


vontade geral de ROUSSEAU. Sob um ponto de vista jurdico-constitucional, a noo
de fora de lei 209 revelou, tambm, ser perturbadora, no que concerne ao tipo de relao
que mantinha com a Constituio. Isto porque, por um lado, considera-se que lei, que
no Constituio, que incumbe a funo de garantia dos direitos fundamentais210; por

209
A positivao da frmula fora de lei est presente no art. 6. da Constituio francesa de 1791: Os
decretos sancionados pelo Rei, e os que lhe tiverem sido apresentados por trs legislaturas sucessivas, tm
fora de lei e toma o nome e o ttulo de Leis.
210
Apesar da Constituio do Ano I (1793) dispor que A Constituio garante a todos os franceses a
igualdade, a liberdade, a segurana, a propriedade (...), o livre exerccio dos cultos, uma instruo comum,
socorros pblicos, a liberdade indefinida da imprensa, o direito de petio, o direito de se reunir em
sociedades populares, a fruio de todos os Direitos do Homem (art. 122.); a verdade que lei que
incumbe proteger a liberdade pblica e individual contra a opresso dos que governam (art. 9.), sendo

102
outro, porque no sendo a soberania possvel de qualquer limitao e constituindo-se a lei
como sua suprema manifestao, no poderia esta encontrar quaisquer limites ao seu
imprio.
ROUSSEAU era implicitamente contrrio existncia de qualquer rigidez
constitucional. Em consequncia, as primeiras Constituies revolucionrias
equiparavam tacitamente as regras constitucionais e a lei, em hierarquia e fora, ou
quando muito, eram ambguas a este respeito 211 . A Constituio seria um complexo
organizatrio do exerccio do poder e um documento solene condensador dos direitos dos
cidados, insusceptvel de evitar ou limitar o papel do legislador e o carcter absoluto da
norma legal na criao do direito material.
A consciencializao da mutabilidade contnua dos actos legislativos, em pleno
processo revolucionrio, a fluidez das exigncias polticas e sociais, e ainda, a
necessidade de se garantir um quadro-reitor de estabilidade institucional e de proteco
permanente dos direitos dos cidados contra o absolutismo desptico das maiorias
casusticas, foram factores que levaram as correntes liberais do grupo de controlo
burgus, a separar as figuras do poder constituinte e do poder constitudo.
Coube a SIYES a construo jurdica mais firme quanto distino entre um
poder constituinte alcandorado ao papel de fora jurdica criadora, instrumentalmente
ilustrado por leis de valor constitucional dotadas de hierarquia formal superior, e os
poderes constitudos por essa mesma manifestao criadora, nos quais se encontraria
sediado, a ttulo subordinado, o poder legislativo ordinrio (CARLOS BLANCO DE
MORAIS).

que, arbitrrio e tirnico qualquer acto praticado contra algum fora dos casos e sem observncia das
formas determinadas pela lei; aquele contra o qual ele se executar pela violncia tem o direito de o repelir
pela fora (art. 11.). A DDHC gira, tambm ela, volta da lei, de que expresso, designadamente, o seu
art. 5.: A Lei no probe seno as aces prejudiciais sociedade. Tudo aquilo que no proibido pela
Lei no pode ser impedido, e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordene.
211
Compreende-se assim que as revises da Constituio assumissem a forma de lei ordinria, embora seja
duvidoso que a mesma possa ser qualificada como Constituio flexvel, visto que o procedimento de
reviso era agravado e distinto do procedimento legislativo, como sucedia na Constituio de 1791, ao
dispensar a sano do Rei e ao prever uma Assembleia de Reviso, tal como resulta do seu Ttulo VII:
A prxima legislatura e a imediata no podero propor a reforma de nenhum artigo constitucional (art.
3.); Para que se realize a reviso, preciso que trs legislaturas consecutivas emitam um voto uniforme
no sentido da modificao de qualquer artigo constitucional (art. 2.); Das trs legislaturas que puderem
seguidamente propor quaisquer alteraes, as duas primeiras s se ocuparo do assunto nos dois ltimos
meses da sua ltima sesso, e a terceira no fim da sua primeira sesso anual ou no comeo da segunda. As
deliberaes estaro sujeitas s mesmas formas dos actos legislativos; mas os decretos, pelos quais
emitirem o seu voto, no sero submetidos sano do Rei (art. 4.); A quarta legislatura, acrescida de
duzentos e quarenta e nove membros eleitos em cada departamento, duplicando o nmero ordinrio que
fornece a sua populao, formar a Assembleia de Reviso (art. 5.); Os membros da terceira
legislatura, que tiver solicitado a reviso, no podero ser eleitos para a Assembleia de Reviso (art. 6.).
Tambm na Constituio do Ano I (1793) se preceituava: Se, em metade mais um dos departamentos, a
dcima parte das assembleias primrias regularmente constitudas de cada um pedir a reviso do acto
constitucional ou a modificao de algum dos seus artigos, o Corpo Legislativo dever convocar todas asa
assembleias primrias da repblica para saber se deve realizar-se uma Conveno nacional (art. 115.);
A Conveno nacional formada da mesma maneira que as legislaturas e rene os poderes delas (art.
116.); Relativamente Constituio, ela s se pode, porm, ocupar dos assuntos que levam sua
convocao.

103
O autor levou a srio o carcter normativo da Constituio e a sua supremacia,
com base na considerao seguinte: Uma Constituio ou um corpo de leis
obrigatrias ou no nada; se um corpo de leis, pergunta-se onde est o seu guardio;
onde est a magistratura deste Cdigo? Impe-se responder. O esquecimento desta
matria, para alm de inconcebvel ridculo na ordem civil, porqu admiti-lo na ordem
poltica? Todas as leis, quaisquer que elas sejam, supem a possibilidade da sua
infraco, pelo que h a necessidade real de as fazer observar (SIEYS).
Para MARCELLO CAETANO, A Nao, no sentido de sociedade poltica, forma-se
por Direito Natural, mas tem de instituir rgos de governo e de estatuir a respectiva
competncia, o que j obra do Direito Positivo.
Assim, a Nao, que existe antes de haver rgos e a origem deles, elabora as
leis constitucionais do Estado, as quais se caracterizam pelo facto de os rgos que elas
criam, no poderem modific-las. H, pois, um poder constituinte como poder originrio
(isto , anterior Constituio) que a Nao tem de organizar-se em Estado, poder esse
fundado nos princpios do Direito Natural. O governo s exerce um poder real na
medida em que constitucional: s legal enquanto fiel s leis que lhe foram impostas.
A vontade nacional, pelo contrrio, no precisa de mais que da sua realidade para ser
sempre legal porque a origem de toda a legalidade. destas ideias, distinguindo a
Nao e o Estado, que resulta a doutrina, consagrada nas Constituies [como a
Constituio portuguesa], de que a soberania reside essencialmente em a Nao, sendo
os rgos supremos do Estado meros instrumentos da Nao para o exerccio dos poderes
soberanos.
certo que a doutrina monista de matriz francesa props-se limitar
verticalmente a fora de lei, tornando-a expressamente tributria da Constituio
(CARLOS BLANCO DE MORAIS), j que as consideraes feitas por SIYS foram
influenciadas pelo debate constitucional norte-americano, mais concretamente, pelo
pensamento de HAMILTON (1788) 212 . Foram necessrios, porm, 15 anos para que o
Supremo Tribunal dos EUA, no acrdo Marbury c/Madison (1803), fundamentasse a sua
deciso sobre esse pensamento213.

212
Essa influncia atestada por uma citao de Alexander HAMILTON: Nenhuma proposio mais
verdadeira do que aquela que considera que todo o acto de uma autoridade delegada, contrrio aos termos
da delegao (comission), em virtude da qual exercido, nulo. Portanto, nenhum acto legislativo,
contrrio Constituio, pode ser considerado vlido. Negar isso seria afirmar que o delegado superior ao
seu delegante (commettant), que o servidor est a cima do seu amo. A interpretao das leis a funo
prpria e particular dos tribunais. Uma Constituio , com efeito, e deve ser olhada pelos juzes como uma
lei fundamental. Desde logo, a eles que incumbe determinar-lhe o sentido, tal como o sentido particular
de uma lei emanada do Corpo legislativo. Se entre elas h uma contradio absoluta, a que tem um carcter
obrigatrio e um valor superior deve naturalmente ser preferida. Este ponto de vista de HAMILTON no era
novo para a poca. Ele retoma a prtica que remonta a Coke dos tribunais americanos da poca colonial. (G.
HAINES).
213
O Chief Justice John MARSHALL referiu-se a princpios muito bem estabelecidos, e de longa data e
acrescentou: uma proposio demasiado natural para ser contestada, que a Constituio influencia todo
o acto legislativo que a contrarie; a menos que o legislador possa modificar a Constituio por um acto
ordinrio. No h via intermdia nesta alternativa: ou bem que a Constituio uma lei superior a qualquer
outra, imutvel pelos processos ordinrios, ou bem que ela tem o mesmo nvel que os actos legislativos
ordinrios, e como as outras pode ser modificada, logo que a legislatura se proponha modific-la. Se a
primeira parte da alternativa verdadeira, ento um acto legislativo contrrio Constituio, no uma lei!

104
No entanto, a garantia e o reforo da supremacia da Constituio que teve lugar
nos EUA, atravs do controlo jurisdicional das leis, no se traduziu na prtica dos Estados
europeus do sculo XIX. Na Inglaterra permaneceu a soberania do Parlamento. Em
Frana, as constituies e as cartas constitucionais sucederam-se com os acontecimentos
polticos214 e o entendimento rgido da separao de poderes, no sentido de que julgar a
Administrao administrar, extendeu-se, tambm, ao entendimento de que julgar a lei
legislar, impedindo que se fosse para alm de um contencioso privativo da
Administrao e de um controlo jurisdicional das leis. O que significa que, apesar de
proclamada, a supremacia da Constituio, no teve valor na prtica (CHRISTIAN
STARCK).
Ao estabelecer que O exerccio do poder judicial, pela aplicao da lei e da
equidade, estender-se- a todas as causas desta Constituio, s leis dos Estados Unidos
e aos tratados celebrados ou a celebrar sob sua autoridade ..., a SECO II do ARTIGO
5. da Constituio dos EUA, relativo ao poder judicial, fundamentou o direito do
Supremo Tribunal declarar a inconstitucionalidade das leis do Congresso 215 . Mas, em
Frana, tal como resulta da Constituio de 1791, o poder judicial no pode exercer o
controlo sobre a legislao e a administrao216 tudo isto em nome da separao de
poderes217.
Deste modo, a submisso do juiz lei e que no favorvel ao primado da
Constituio, consequncia do dogma francs, segundo o qual a Lei a expresso da
vontade geral (DDHC, art. 6.). Neste dogma, a concepo absolutista da lei, segundo a
qual todo o direito decorre da vontade do monarca aplicado pela Repblica no sentido
de que decorre da vontade da maioria da Assembleia Nacional218.
Erigido na rbita do postulado democrtico-radical, como mxima expresso da
vontade geral, o acto legislativo unitarizou-se formalmente, sacralizou-se e imps-se
como comando prescritivo de alcance ilimitado o qual, como produto de uma vontade
soberana, deixou a dado passo de reconhecer qualquer manifestao de poder que lhe
fosse posterior e anterior.

Se a segunda parte verdadeira, ento as Constituies escritas no passam de absurdas tentativas da parte
do povo, para limitar um poder que, por sua natureza, ilimitvel.
214
A Frana conheceu, at aos finais desse sculo, cerca de uma dezena de constituies: 1791, 1793, 1795,
1799, 1814, 1830, 1848, 1852 e 1875.
215
O direito dos tribunais federais de julgarem causas surgidas no perodo de vigncia desta
Constituio, o denominado direito da judicial review (reviso judicial) foi estabelecido pela
histrica deciso do presidente do Supremo Tribunal, John Marshall, no caso Marbury c/Madison, 1803.
216
Os tribunais no podem imiscuir-se no exerccio do Poder Legislativo ou suspender a execuo das leis,
nem intrometer-se nas funes administrativas ou citar perante eles os administradores por motivo das suas
funes (art. 3. do Captulo V da Constituio francesa de 1791). Isto porque A Nao, da qual emanam
todos os Poderes, s os pode exercer por delegao. A Constituio francesa representativa: os
representantes so o Corpo Legislativo e o Rei (art. 2. do Ttulo II).
217
O Poder judicirio no pode, em caso algum, ser exercido pelo Corpo Legislativo nem pelo Rei
(art. 1. do Captulo V, da Constituio francesa de 1791).
218
Cf. Christian STARCK, La Lgitimit ..., cit., 1995, p. 61.

105
Poder legislativo e lei, (im)posta por esse poder, so, assim, os dois lados de uma
mesma moeda. O poder legislativo, assente no Parlamento 219 , detm o monoplio da
vontade soberana220 todos os outros poderes (administrativo221 e jurisdicional) s o so,
enquanto execuo dessa vontade legislativa. Por sua vez, a lei no s detm o monoplio
das fontes de direito, como ainda se confunde ou identifica com o prprio Direito222
todas as outras fontes de Direito s o so porque a lei as reconhece. O Estado de Direito ,
ento, Estado de legalidade.

61. A compreenso do sentido do Estado traduzido na identificao da


clssica tripartio do poder. O que aconteceu na Europa foi que se aceitou um
esquema de compreenso do sentido do Estado que veio a traduzir-se na identificao de
um poder legislativo, de um poder executivo e de um poder judicial. So as formas
clssicas. Este o esquema que perdurar at aos nossos dias e com o qual vamos lidar,
quer acreditemos que ele corresponde s realidades dos nossos dias, quer no.
Na realidade elas se mantm em grande parte por uma razo de comodismo, em
grande parte porque foi dessa maneira que se organizaram politicamente as sociedades a
partir do sculo XIX, e houve dificuldades em repor o problema e verificar se o quadro
ainda correspondia realidade. E ento, quando pensamos em separao dos poderes, ao
menos num certo sentido, ns diremos que isso corresponde existncia de trs poderes:
um poder legislativo, um poder executivo e um poder judicial. Muito embora se pergunte
hoje, com muita insistncia, se este esquema de trs poderes adequado compreenso
do Estado que ns temos. Se, quando pensamos nos Estados que esto a actuar nos
nossos dias, devemos pens-los necessariamente atravs destas trs categorias ou, se
eventualmente no deveramos fazer uma outra arrumao, que conviesse melhor aos
materiais que temos nossa frente. Se calhar o esquema conviria ao fim do sculo XVIII;
se calhar nos nossos dias j no corresponde realidade. E se no corresponde realidade,
provavelmente com esses esquemas que herdmos vamos ter dificuldade em dominar os
problemas dos nossos dias.

219
A inexequibilidade do testamento rousseauniano, quanto criao de uma Democracia directa em
grandes espaos dotados de aglomeraes populacionais dispersas, tornou imprescindvel uma instituio
que acolhesse os representantes que, atravs deles, o povo inorgnico pudesse falar e actuar.
220
O Parlamento , no s o titular do Poder Legislativo, como a Funo legislativa lhe compete em
exclusivo. A Constituio francesa de (3 de Setembro de) 1791 prescrevia, no art. 2. da Seco I, do seu
Captulo II que, No h em Frana autoridade superior da Lei. O Rei apenas reina por virtude desta, e
apenas em nome da Lei que pode exigir obedincia.
221
Nos termos da Constituio francesa de 1791, Os administradores no podem imiscuir-se no exerccio
do poder legislativo ou suspender a execuo das leis nem intrometer-se na ordem judiciria e nas
disposies ou operaes militares (art. 2., par. 2., da Seco II do Captulo IV). Tambm ao Conselho
Executivo, institudo pela Constituio do Ano I (1793), e que substituiu o Rei, Incumbe (...) a direco e
a inspeco da administrao geral; e ele s pode agir para execuo das leis e dos decretos do Corpo
Legislativo (art. 65.). Por outro lado, O Conselho responsvel pela inexecuo das leis e dos decretos
e pelos abusos que no denunciar (art. 72.). Tambm, de acordo com o seu art. 82., Os administradores
e magistrados municipais, que no tm carcter representativo (n. 1), Em caso algum, podem
modificar os actos do Corpo Legislativo ou suspender a sua execuo (n. 2).
222
As leis so normais gerais por serem duma racionalidade universal e garantem a liberdade na igualdade.
SIYES ao afirmar que a lei igual para todos, deu corpo a um contedo necessrio da lei, que se
sintetizaria num dos grandes princpios da axiologia revolucionria.

106
De qualquer maneira, foi com o esquema clssico de trs poderes o legislativo,
o executivo e o judicial que se organizou a vida dos Estados de tradio europeia.
Muito embora possamos ver que debaixo das mesmas frmulas se encobrem realidades
muito diferentes de pas para pas. Assim, no possvel estabelecer nenhuma sinonmia
entre as frmulas da organizao poltica inglesa e da organizao poltica dos pases
europeus continentais. E tambm, apesar de as designaes serem as mesmas, este
esquema no funciona de igual maneira nos Estados Unidos da Amrica (ROGRIO
SOARES).
Com efeito, A diferena essencial entre os dois sistemas reside no facto da
Inglaterra desconhecer a noo de Estado que, pelo contrrio, assume uma importncia
decisiva na caracterizao do sistema francs. Nos pases anglo-saxnicos, as escolas
jurdicas nacionais no tiveram de desenvolver uma teoria do Estado e muito menos de
referir a ele todos os poderes pblicos. Mais do que um mero problema terminolgico,
de diferente denominao de realidades idnticas, o que est aqui em causa a prpria
ausncia do conceito de Estado, e das demais figuras a ele ligadas. Assim, a prpria
palavra Estado estranha ao sistema ingls, quanto mais o conceito. Em vez deste
encontramos o de Coroa, que se refere a toda a organizao administrativa.
Diferentemente se passam as coisas no continente europeu, onde a separao de poderes
vai ser entendida no quadro da noo unificadora de Estado (VASCO PEREIRA DA SILVA).

62. O sentido actual da separao dos poderes. Como vimos, nos nossos
dias, discute-se se a arrumao deveria ser esta. Mas de tal maneira nos habitumos a
pensar segundo estes esquemas, que, inevitavelmente, temos de contar com eles, muito
embora se pense hoje que este quadro tradicional j no corresponde realidade. Por
exemplo: quando falamos num sistema legislativo, pensamos num parlamento, mas
estamos a referir-nos a dois parlamentos. O parlamento um bloco constitudo por uma
maioria, que tem a capacidade de fazer leis, e outro bloco, a oposio, que tem a
capacidade de contraditar essas leis, de procurar evitar essas leis, ou seja, que
desempenha no uma funo legislativa, mas uma funo de controlo. Trata-se afinal da
mesma funo de fiscalizao e controlo que se deixava aos tribunais. Provavelmente,
seria mais adequado para a compreenso dos problemas dos nossos dias que dissssemos,
com alguma honestidade, que a separao de poderes se faz entre os poderes de deciso e
os poderes de controlo. E, naturalmente, esses poderes de controlo como acabmos de
ver, no correspondem aos modelos tradicionais (ROGRIO SOARES).
Com efeito, a separao de poderes faz-se, hoje, entre poderes de deciso e
poderes de controlo. No somente entre os diferentes rgos do Estado (separao inter-
orgnica) entre aqueles que detm poderes de deciso (Governativo: Legislativo e
Executivo) e aqueles outros que exercem poderes de controlo (Tribunais) , mas
tambm no seio do mesmo rgo ou complexo orgnico (separao intra-orgnica),
associado ao exerccio de uma dada funo: no domnio legislativo, entre a maioria
parlamentar (poderes de deciso) e a minoria parlamentar (poderes de controlo); no
domnio administrativo, entre o autor do acto administrativo (poderes de deciso) e o
superior hierrquico ou a entidade tutelar (poderes de controlo); no domnio jurisdicional
entre o juiz a quo (poderes de deciso) e o juiz ad quam (poderes de controlo) ou, no
Direito Penal, ainda, entre os poderes de deciso do Ministrio Pblico (deciso de

107
deduzir acusao e deciso de arquivar o inqurito: CPP, n. 1 dos arts. 259. e 265.) e os
poderes de controlo, seja por parte do imediato superior hierrquico do MP (auto-
controlo), nos termos dos arts. 260. e 261., n. 2 do CPP, seja por parte do juiz de
instruo (hetero-controlo), que ao proferir o despacho de pronncia ou de no pronncia,
procede comprovao judicial das referidas decises (CPP, art. 268., n. 1).

Poderes de deciso

Intraorgnico Auto-controlo
Poderes de controlo
Interorgnico Hetero-controlo

63. Os poderes do Estado e as funes do Estado. A doutrina liberal do


comeo do sculo passado tendeu a interpretar rigidamente o esquema extrado por
LOCKE e MONTESQUIEU da prtica constitucional britnica e a preconizar que a cada
rgo de soberania fossa atribudo, em exclusivo, o desempenho de uma funo do
Estado, sendo os Poderes, ou rgos especializados nas diversas funes jurdicas,
independentes uns dos outros, de modo a actuarem em rigorosa separao.
A prtica demonstrou por toda a parte a inconvenincia e at a impossibilidade
deste sistema, que no correspondia, alis, frmula de MONTESQUIEU, pois este
entendia que a cada rgo ou sistema de rgos deveria ser atribuda, no s a faculdade
de decidir ou estatuir em certo domnio de actividade estadual, mas tambm a faculdade
de refrear ou impedir os abusos de autoridade dos rgos que actuassem noutros
domnios. Os diversos poderes haviam, pois, de actuar concertadamante, em regime de
permanente e harmoniosa colaborao.
E tal foi a frmula procurada no sistema parlamentar que estabeleceu a ntima
colaborao entre os poderes legislativo e executivo, devendo os ministros ser recrutados
no Parlamento, assistir s suas reunies, responder s interpelaes dos parlamentares e
conformar-se com os seus votos. Simplesmente este sistema no permitiu o equilbrio dos
dois poderes, pois que sempre redunda no predomnio de um deles: do Parlamento
(sistema parlamentar de assembleia) ou do Governo (sistema parlamentar de gabinete).
Da ideia da colaborao entre rgos, a cada um dos quais em princpio estaria
confiado o desempenho exclusivo de certa funo do Estado, passou-se diviso dos
poderes, ou, mais rigorosamente, diviso de cada funo por vrios rgos distintos, de
maneira a ser necessrio o concurso e a colaborao deles para a prtica de qualquer acto
fundamental da vida do Estado. assim que a funo legislativa, por exemplo, pode ser
dividida entre o Governo a quem se atribua a iniciativa das leis, o Parlamento que as
discuta e vote e o Chefe do Estado que as sancione ou promulgue com direito de veto.
V-se como neste caso deixa de haver a atribuio em exclusivo de uma funo
do Estado a certo rgo. E a divergncia entre as funes do Estado e os poderes do
Estado, considerados estes no sentido orgnico, aumenta quando necessrio atribuir
simultaneamente a mesma funo a dois rgos distintos da soberania, como est a
acontecer hoje em dia em tantos pases com a funo legislativa, visto os Parlamentos

108
no terem possibilidade de elaborar, com a rapidez e o rigor tcnico necessrio, as
numerosas leis que a multiplicao e o desenvolvimento dos servios pblicos e a
variao das condies econmicas internacionais e internas a cada passo exigem, como
condio de eficincia dos servios ou meio indispensvel de defesa da colectividade. (...)
Podemos assim distinguir dois tipos de diviso de poderes: umas vezes exige-se a
colaborao de diversos rgos para que uma funo possa ser exercida; outras permite-
se a vrios rgos que, cada um de per si, pratique os actos prprios da mesma funo.
No primeiro caso teremos aquilo a que se pode chamar diviso de poderes com
cooperao (forada) dos diversos rgos, no segundo verificar-se- uma diviso de
poderes com concorrncia dos vrios rgos
Quer dizer que no h hoje, em muitos pases do mundo, correspondncia entre os
rgos da soberania institudos constitucionalmente e as funes do Estado que a teoria
define, e que um rgo da soberania pode ter includas na sua competncia atribuies
relativas a diversas funes jurdicas do Estado. Deste modo se, por exemplo, falssemos
de um Poder Governamental no Direito Constitucional Portugus, correspondente
competncia do Governo, nele se teriam de incluir actos de todas as funes do Estado
(MARCELLO CAETANO).

2. AS FORMAS ORGANIZATRIAS DO ESTADO MODERNO

I - As formas do Estado-Nao

1. As formas do Estado no plano organizatrio

64. Classificao. Os autores costumam falar em formas do Estado no plano


institucional (Estado Monrquico e Estado Republicano) e formas do Estado no plano
organizatrio. Aqui, apenas nos referiremos a estas ltimas.
Ora, no quadro das formas (de organizao) do Estado, fala-se em Estado unitrio
e em Estado composto ou complexo.
a) O Estado unitrio: simples e regional. Por Estado unitrio quer significar-
se que existe um nico complexo de autoridades, em que a unidade de poder poltico
estadual se estende a todo o territrio nacional e em que a ordem jurdica compreende
apenas uma Constituio (ou lei constitucional) como fonte de direito constitucional
formal, a qual repousa num nico centro de legitimidade (poder constituinte).
O Estado unitrio pode ser classificado em Estado unitrio simples 223 e
Estado unitrio regional ou Estado com regies polticas.
No primeiro caso, no h regies polticas detentoras de um poder poltico
autnomo (poder legislativo), quanto muito regies administrativas que detm, maxime,
o poder (administrativo) regulamentar, para alm de outras possveis formas de

223
Tenha-se presente que Marcello CAETANO qualifica o Estado unitrio como Estado simples (h um s
poder poltico para todo o territrio), em contraposio a Estado federal, qualificado como Estado
complexo.

109
descentralizao administrativa, ao contrrio do que sucede no segundo caso, em que o
Estado se esgota, na sua totalidade, em regies polticas, ou em que estas ocupam apenas
uma pequena parcela do seu territrio, geralmente insular.
b) O Estado composto ou complexo. Em contraposio a Estado unitrio temos,
o que alguns autores designam por Estado composto ou Estado complexo, que
compreende a Unio real, por um lado, e o Estado federal, por outro. Aqui, apenas
tomaremos em considerao o Estado federal.
Por Estado federal, quer significar-se a coexistncia de uma pluralidade de
autoridades ou poderes polticos estaduais, sendo que a ordem jurdica do Estado
(Estado federal em sentido amplo) compreende uma pluralidade de leis constitucionais,
que so fonte de direito constitucional formal, dos Estados (Estados federados) e da
Federao ou Unio (Estado federal em sentido restrito).
H aqui uma diviso do poder poltico entre a autoridade federal, que em certas
matrias independente dos Estados federados, e as autoridades estaduais que por sua
vez noutras matrias decidem sem qualquer dependncia do Estado federal (naturalmente
fica a pertencer aos rgos da Federao a competncia relativa a matrias que pela sua
natureza, como v.g., a defesa e a poltica externa, exigem um tratamento comum; e aos
rgos dos Estados federados a restante).

2. O federalismo

65. A questo da soberania no Estado federal. Um tema clssico da teoria do


Estado federal o da soberania: questiona-se, designadamente, se os Estados federados
so verdadeiros Estados (j que no seriam soberanos), ou ento se a soberania
realmente um elemento absolutamente essencial do conceito de Estado.
Perfilhando o entendimento de Zippelius, CARDOSO DA COSTA, considera que
... num modelo ideal de Estado federal, nem os rgos centrais, nem os Estados
membros detm, s por si, a competncia das competncias (...). Parece poder afirmar-se,
deste modo, nem os rgos centrais puderem dispor do mbito de competncia dos
Estados membros, nem estes do mbito de competncia daqueles, a soberania no ser
mais do que a expresso do conjunto das competncias de uns e outros. Ou, como diz C.
SCHMITT (cit. pelo Autor referido): faz parte da essncia da Federao que o problema
da atribuio da soberania fique por resolver entre a Federao e os seus membros.
H quem entenda que Os Estados federados continuam a ser verdadeiros Estados,
pois podem elaborar as suas prprias Constituies e fazer leis no domnio da sua
competncia, e dispem de meios prprios (funcionalismo, polcia e tribunais) para fazer
respeitar as suas leis dentro do territrio que lhes pertence. Mas no so soberanos:
primeiro, porque as suas Constituies tm de respeitar a Constituio federal; segundo,
porque as suas leis tm de se subordinar s leis dimanadas dos rgos da Federao e
podem ser anuladas pelos tribunais federais se forem contrrias Constituio federal ou
se incidirem sobre domnios reservados s leis federais; terceiro, porque no podem
manter relaes internacionais prprias, dado que perdem o direito de legao [jus

110
legationis], o direito de celebrar tratados [jus tractum], o direito de reclamao
internacional e o direito de fazer a guerra [jus belli], a favor do Estado federal.
As colectividades estaduais (federadas) esto, pois, dependentes da colectividade
federal. Competindo aos rgos federais definir os objectivos sociais e polticos de toda a
Federao e afirmar internacionalmente os interesses e a vontade desta como um todo, a
Federao que constitui o Estado soberano (ANTNIO JOS FERNANDES).

66. Modos de constituio e caractersticas. O Estado federal apresenta


particularidades, quer quanto aos modos de constituio do federalismo, quer quanto s
suas caractersticas.
Quanto aos modos de constituio do federalismo temos, por um lado, o federalismo por
agregao ou federalismo perfeito (ou ascendente) 224 : os Estados federados, que so
originariamente Estados independentes e plenamente soberanos (possuem um poder constituinte originrio
e, portanto, constituio formal) transferem a titularidade de uma parcela da sua soberania
(designadamente, em matria de poltica externa e de defesa) para a Unio ou Federao 225.
Por outro lado, fala-se em federalismo por desagregao ou federalismo
imperfeito (ou descendente)226: a Constituio de um Estado (unitrio) independente

224
So exemplos: os EUA, a Alemanha, a Sua e o Canad (JORGE MIRANDA). Para Marcello CAETANO,
Os Estados Unidos da Amrica constituram (...) uma federao perfeita porque resultou da resoluo de
treze estados independentes que participam da formao do Estado federal e continuam a ter voz e voto na
marcha dos negcios federais (atravs do Senado) e nas alteraes da Constituio. A unificao alem
efectuou-se, no sc. XIX (1871), por via do federalismo por agregao. O mesmo sucedeu com a Sua
(Confederao Helvtica) que resultou da antiga aliana entre cantes, em 1848 transformada em federao
de 22 cantes, tendo por rgo a Assembleia federal composta pelo Conselho dos Estados (dois deputados
por cada canto) e pelo Conselho Nacional (um deputado por cada 22 000 habitantes). Qualquer reviso da
Constituio sua tem de ser aprovada pela maioria dos cidados e pela maioria dos cantes.
225
Historicamente a Confederao de Estados surgiu nos EUA, como uma fase de transio de Estados
independentes para o Estado federal. A Confederao tambm uma associao de Estados, como no
Estado composto, mas que se distingue deste por, no obstante resultar do pacto federativo uma
entidade a se, com rgos prprios (pelo menos uma assembleia ou dieta confederal), dele no chegar a
emergir um novo poder poltico ou mesmo uma autoridade supraestadual com competncia genrica. Tudo
se passa ainda no campo do Direito internacional, e no j no do Direito interno como sucede nos Estados
compostos (JORGE MIRANDA). Para Marcello CAETANO, A Confederao uma liga de estados soberanos,
constituda por tratado internacional para fins certos e determinados, conservando os estados confederados
a sua personalidade internacional e a soberania em tudo o que no esteja abrangido no pacto de
confederao. No se cria, portanto, um novo Estado, como sucede na Federao. O rgo confederal um
conselho de representantes dos estados, os quais so iguais em direitos, dependendo a aprovao das
resolues da unanimidade ou ento de uma maioria reforada (trs quartos de votos, por exemplo). O A.
d como exemplo de Confederao a NATO.
226
o caso do Brasil, a partir da proclamao da Repblica, em 1889 (JORGE MIRANDA e CARDOSO DA
COSTA). Tambm para Marcello CAETANO, o Brasil um exemplo de federao imperfeita ou fictcia:
Aquando da independncia o Brasil (...) constituiu-se em Estado unitrio, sob forma monrquica (Imprio),
largamente descentralizado em provncias. Proclamada a Repblica em 15 de Novembro de 1880 foi
adoptada a forma federal por resoluo do governo provisrio, transformando as provncias em estados
federados. A Constituio dos novos Estados Unidos do Brasil foi votada em 24 de Fevereiro de 1891
por um congresso constituinte eleito pelo eleitorado, e nesse texto que se determinou s antigas provncias,
agora denominadas estados, que elaborassem as suas constituies at final de 1892 (artigo transitrio n.
2), nos termos e dentro dos limites dos arts. 63. e ss. da Constituio federal. A preocupao de evitar a
pulverizao do poder fez logo reservar autoridade da Unio um largo domnio de competncia. Essa
preponderncia dos rgos federais manteve-se e acentuou-se nas Constituies de 1934, 1937, 1946, 1967

111
transforma-se em Estado federal (por se julgar tal modelo organizatrio melhor adaptado,
p. ex., grande extenso do territrio), criando-se no seu seio Estados federados, cujas
respectivas comunidades passam a ser titulares de um poder constituinte, ou seja, passam
a dispor do poder de elaborar e aprovar as respectivas Constituies.
Em qualquer dos casos, o Estado federal (em sentido amplo) uma forma de
organizao jurdico-constitucional do Estado-Nao227: de integrao poltica228 (no
federalismo perfeito) e de desintegrao poltica (no federalismo imperfeito),
dando lugar a uma pluralidade de Estados (Estado de Estados, na terminologia clssica)
(JORGE MIRANDA) e de Constituies (VITALINO CANAS): a Constituio da Federao
(ou do Estado federal em sentido restrito) e as Constituies dos Estados federados229.
No que respeita s suas caractersticas, o Estado federal em sentido amplo um Estado composto
de Estados federados e de uma Unio ou Federao de Estados (Estado federal em sentido
restrito).
A Federao recebe dos Estados federados (no federalismo perfeito) ou conserva (no
federalismo imperfeito) os poderes soberanos em matria de poltica externa e de defesa.
Os Estados federados participam na elaborao e reviso da Constituio da Federao,
conservando o seu poder constituinte (no federalismo perfeito) ou passam a deter um poder constituinte
autnomo, relativamente ao poder constituinte da Federao, no podendo, contudo, participar na
elaborao e reviso da Constituio da Federao (no federalismo imperfeito).
Em qualquer dos casos, e, em sntese, verifica-se, entre a Federao e os
Estados federados: por um lado, uma partilha da titularidade e exerccio do poder
constituinte e dos poderes legislativo, administrativo e judicial (de ltima instncia); por
outro lado, uma sujeio interpretao uniforme, por um tribunal superior, da
Constituio da Federao (JORGE MIRANDA). Os cidados do Estado federal ficam
assim simultaneamente sujeitos a duas Constituies (a da Federao e a do Estado
federado) e so destinatrios de actos provenientes de dois aparelhos de rgos
legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais: do governo do seu Estado e
do governo da Unio (ou Estado Federal), conforme as matrias. Da falar-se em
estrutura de sobreposio (JORGE MIRANDA e MARCELLO CAETANO).
Quanto ao Estado federal e Unio Real (JORGE MIRANDA)230, h que observar o
seguinte: no federalismo perfeito e na Unio real regista-se uma associao ou unio

e 1969. Os estados brasileiros so assim mera criao da constituio federal para fins de descentralizao
do poder poltico. Outros exemplos de federalismo por desagregao so os da ustria (em 1918), o da
Blgica (a partir de 5 de Maio de 1993), e o da Austrlia.
227
A inteno original dos Founding Fathers da Constituio norte-americana assentava, entre outras,
na criao de uma unio mais perfeita entre os Estados com base na ideia de nao (M. LUSA
DUARTE).
228
Sobre a inteno de criao de um governo nacional forte e a doutrina jurdico-constitucional da
evoluo centralizadora do federalismo norte-americano (M. LUSA DUARTE).
229
A Nao encontra-se espartilhada em Estados, cada um com a sua Constituio prpria e que s alcana
unidade por meio da Constituio da Federao. O Estado federal assenta, assim, num pacto
constitucional que supe duas legitimidades, cada qual sujeito de um poder constituinte originrio
(CARLOS BLANCO DE MORAIS).
230
No se deve confundir este tipo de estado monrquico com a unio pessoal em que os pases
continuam completamente distintos, sem conastituio ou rgos comuns, apenas unidos pela circunstncia
casual de terem, por fora das leis da sucesso, o mesmo monarca. O rei ocupa dois tronos mas estes

112
de Estados independentes e soberanos dando origem a um novo Estado (Estado
composto) que os vai englobar ou integrar; j, no federalismo imperfeito o Estado
independente e soberano desdobra-se em vrios Estados novos, que no se convertem em
Estados independentes, mas que se integram, com a Federao sobrevivente desse
desdobramento , num Estado composto.
Assim, enquanto no Estado federal se criam rgos completamente distintos
dos rgos dos Estados federados e todo um sistema jurdico-constitucional novo
(estrutura de sobreposio); na Unio real aproveitam-se alguns dos rgos dos
Estados associados que passam a ser comuns (estrutura de fuso ou de comunidade
institucional) (JORGE MIRANDA)231.

3. O regionalismo

67. As categorias de Estados regionais. A desconcentrao poltica


pressuposto da existncia de regies polticas e de autonomia regional.
Todavia, a quase totalidade da doutrina portuguesa e estrangeira falam, a este
propsito, no em desconcentrao poltica, mas em descentralizao poltica, quer
distingam a descentralizao poltica, que prpria do Estado federal, da
descentralizao poltica, que seria atributo do Estado regional ou detentor de regies
polticas, quer no232.
Est neste caso, Jorge MIRANDA 233 que, embora considerando que Todos ou
quase todos os Estados do Mundo comportam descentralizao administrativa, quer de
mbito territorial ou local234, quer de mbito institucional ou funcional235, conclui que
s nalguns Estados existe descentralizao poltica, ou seja, atribuio de faculdades
legislativas e de governo a entidades distintas do Estado.
Para o constitucionalista de Lisboa, os Estados regionais so Estados
politicamente descentralizados, sendo que Esta descentralizao poltica sempre a
nvel territorial: so provncias ou regies que se tornam politicamente autnomas por os
seus rgos desempenharem funes polticas ou participarem, ao lado dos rgos

continuam separados: foi o caso da Unio de Portugal e da Espanha de 1580 a 1640 (MARCELLO
CAETANO).
231
Tambm, Marcello CAETANO considera que Mesmo nas monarquias se encontram frmulas federais.
No outra coisa a chamada unio real que origina o tipo do reino unido: dois ou mais estados
monrquicos, sem perderem a sua autonomia, adoptam uma constituio comum com um s monarca que
nos negcios internacionais e nos demais expressos na lei representa o conjunto e o dirige atravs de rgos
tambm comuns, sem embargo da subsistncia de rgos nacionais prprios e das leis locais. O Reino
Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte obedece a este esquema, embora j bastante esbatido. Portugal e
o Brasil formaram um Reino Unido em 1815 que a Constituio de 1822 pretendeu organizar. E no sculo
XIX a partir de 1819 destacou-se a unio real da Sucia e Noruega, dissolvida em 1905.
232
o caso de MARCELO REBELO DE SOUSA, que distingue a descentralizao poltica constitutiva (Estado
federal) da descentralizao poltica modificativa (Estado regional).
233
Este Autor anota que A doutrina dominante parece inclinar-se para a sua insero dentro do Estado
unitrio. Mas h tambm quem pense tratar-se de um tertium genus e quem entenda que, por causa dele,
fica posta em causa a distino clssica entre Estados unitrios e Estados federais.
234
Atravs de municpios ou comunas e atravs de distritos, provncias, departamentos ou condados.
235
Atravs de servios administrativos, associaes e fundaes pblicas, etc..

113
estaduais, no exerccio de alguns poderes ou competncias de carcter legislativo ou
governativo. Da que se fale em Estado regional.
Jorge MIRANDA distingue vrias categorias de Estados descentralizados: assim,
Estado regional integral e Estado regional parcial; Estado regional homogneo e Estado
regional heterogneo; Estado com regies de fins gerais e Estado com regies de fins
especiais.
No Estado regional integral, todo o territrio se divide em regies autnomas236.
No Estado regional parcial, acham-se regies politicamente autnomas e regies ou
circunscries s com descentralizao administrativa, verificando-se pois, diversidade
de condies jurdico-polticas de regio para regio237.
No Estado regional homogneo, seja integral ou parcial, a organizao das regies
, seno uniforme, idntica (a mesma, no essencial para todos). No Estado regional
heterogneo, ela pode238 ser diferenciada ou haver regies de estatuto comum e regies
de estatuto especial239.
No Estado com regies de fins gerais, as regies so constitudas para a
prossecuo de interesses (e, em princpio, de todos os interesses) especficos das pessoas
ou das populaes de certas reas geogrficas. Nos Estados com regies de fins especiais,
a descentralizao poltica regional moldada em razo de algum ou alguns interesses

236
Num artigo de 1987, publicado na Revista Polis, Jorge MIRANDA acrescentava, ainda: semelhana do
que sucede com o Estado federal cujo territrio se reparte pelos Estados federados. Como exemplos de
Estados regionais integrais, Jorge MIRANDA aponta o Brasil (no Imprio, aps a reviso da Constituio
em 1834), a ustria (antes de 1918), a frica do Sul, a Itlia ou a Espanha (na vigncia da constituio de
1978).
237
Como exemplos de Estados regionais parciais, Jorge MIRANDA indica a Espanha (segundo a
Constituio de 1931), a Finlndia (por causa da Alndia), a Dinamarca (quanto s ilhas Fero e
Gronelndia), a repblica jugoslava da Srvia (por causa das provncias de Voivodino e Cossovo), algumas
das antigas repblicas socialistas soviticas (quanto s suas regies autnomas), Portugal (em virtude das
regies autnomas dos Aores e da Madeira), e, de certo modo a Frana, recentemente (por causa da
Crsega e dos departamentos regionalizados do ultramar). No seu artigo de 1987, publicado na Revista
Polis (v. p.184) Jorge MIRANDA d, ainda, como exemplo a China (quanto s chamadas regies nacionais).
Mas, no seu Manual, de 1994, a propsito da regionalizao, que o A. retoma o exemplo: Com a
descentralizao poltica regional no se confunde a regionalizao, traduzida em desconcentrao regional
e, sobretudo, na criao de autarquias supramunicipais para fins de coordenao de actividades, de
utilizao de servios em comum, de planeamento, de participao, de fomento cultural e ecionmico. E
tem havido um verdadeiro surto de regionalizao em toda a Europa nos ltimos trinta anos, incluindo a
Frana, a Inglaterra e dentro dos Lnder alemes; e at fora da Europa, abrangendo a prpria China. No s
por causa das regies de minorias nacionais como, no futuro, por causa das regies especiais de Hong Kong
e Macau. No entanto, se a dimenso e alguns dos objectivos das regies que assim se apresentam podem
ser semelhantes aos das regies autnomas, os meios orgnicos e funcionais oferecem-se bem diversos. S
as regies autnomas possuem rgos e funes de natureza poltica e, portanto, afectam a forma do
Estado (p. 262)..
238
Na verso do seu artigo de 1987, publicado na Revista Polis (v. p.183), Jorge MIRANDA afirmava a
diferenciao ().
239
Como exemplo de Estados regionais heterogneos, Jorge MIRANDA refere a Itlia (com regies de
estatuto especial Siclia, Sardenha, Vale de Aosta, Trentino Alto dige e Friul Vencia Jlia e
regies de estatuto comum as restantes) e a Espanha actual (com comunidades autnomas de regimes
diversos).

114
especficos (v. g., interesses culturais) e , porventura, mesmo a partir da comunidade de
interesses que se recortam os territrios regionais240.
Pela natureza das coisas, as regies so criadas pela Constituio, mas
conhecem-se casos de regies institudas por lei (caso da Groenlndia) e at pelo Direito
internacional (caso do Alndia)241.
Por outro lado, Jorge MIRANDA faz equivaler descentralizao poltica a
autonomia poltico-administrativa ou a autonomia com integrao242, admitindo, deste
modo, que O grau de descentralizao varia muitssimo; desde regies que pouco mais
parecem do que colectividades administrativas a regies que parecem Estados membros
de uma federao. Geralmente, os estatutos so-lhes outorgados pelo poder central, mas
h casos243 em que elas chegam a participar na elaborao e na reviso desses estatutos.
A maior semelhana possvel entre Estado regional e Estado federal d-se
quando aquele integral e as regies, alm de faculdades legislativas, possem faculdades
de auto-organizao. Mesmo assim, porm, cabe distinguir:
a) Porque o acto final, a vontade ltima na elaborao ou na alterao dos
estatutos regioniais pertence ao poder central, ou seja, as regies no tm poder
constituinte;
b) Porque as regies to pouco participam na elaborao e na reviso da
Constituio do Estado, como unidades polticas distintas; ou seja, o poder constituinte
do Estado delas independente;
Juridicamente o Estado federal dir-se-ia criado pelos Estados componentes. Pelo
contrrio, as regies so criadas pelo poder central, e as atribuies polticas que tm
tanto podem vir a ser alargadas como extintas por este. Mais ainda: se o Estado federal
desaparecer, em princpio 244 os Estados federados adquirem ou readquirem plena
soberania de Direito internacional; no assim as regies autnomas, as quais, como
quaisquer outras colectividades descentralizadas, ou desaparecem com o Estado ou
carecem de um acto especfico para obterem soberania (JORGE MIRANDA).

240
Exemplo de Estado com regies de fins especiais, segundo Jorge MIRANDA a Blgica, aps 1970,
entre 1971 e 1993, com as suas comunidades culturais distintas (de lngua flamenga, de lngua francesa e de
lngua alem) e trs regies (Flandres, Valnia e Bruxelas). No seu artigo de 1987, publicado na Revista
Polis (v. p.184) Jorge MIRANDA refere, ainda, o Peru na Constituio de 1979, com as suas regies
socioeconmicas. Mas esta referncia, tambm, omitida no seu Manual, de 1994 (p. 261).
241
Como veremos a seu tempo, a RAEM foi criada com base na Constituio da RPC (art. 31.), mas o seu
regime foi densificado por lei (Lei Bsica), em execuo e com base na Declarao Conjunta Luso-Chinesa,
que uma figura do Direito internacional.
242
Quanto descentralizao poltica, por maiores que sejam os poderes legislativos e governativos dados
s provncias ou regies porque s h descentralizao poltica de mbito territorial estas no integram
nunca o conceito de Estado. Esses poderes no so prprios delas e os ordenamentos jurdicos que
constituem no tm validade originria, nem dispem de eficcia ou executoriedade sem o apoio do brao
do Estado. Descentralizao poltica equivale, no a soberania, mas apenas a autonomia poltico-
administrativa ou (...) a autonomia com integrao (JORGE MIRANDA).
243
No seu artigo de 1987, publicado na Revista Polis (v. p.185) Jorge MIRANDA d como exemplo os
anteriores Lnder austracos. Mas, no seu Manual, de 1994 (p. 261), o exemplo que dado o das regies
italianas. Apenas as regies autnomas portuguesas so referidas em ambos os locais.
244
No seu artigo de 1987, publicado na Revista Polis (v. p.185) Jorge MIRANDA fala em
automaticamente, em vez de em princpio (Manual).

115
A propsito da Descentralizao ou autonomia poltica com e sem integrao,
Jorge MIRANDA afirma: A par da autonomia regional, que efeito de descentralizao
poltica ou poltico-administrativa, conhece-se a autonomia (ou talvez melhor, uma gama
algo diversificada de formas de autonomia) de que so dotadas certas comunidades
territoriais dependentes doutros Estados ou em regime especiais.
Trata-se aqui de um conceito emprico destinado a descrever algo de situado entre
a no autonomia territorial e o estatuto de Estado independente ou entre a no autonomia
territorial e a integrao em Estado independente, em igualdade com quaisquer outras
comunidades que deste faam parte.
So, designadamente, quatro os tipos de estatutos de autonomia de comunidades
territoriais:
a) Autonomia derivada de laos feudais (a ilha de Man e as Anglo-Normandas em
relao Coroa Britnica);
b) Autonomia ligada a vnculos coloniais (as colnias autnomas e semi-
autnomas britnicas, como foram antes de ascenderem independncia quase todos os
pases do Commonwealth e como ainda so as Bermudas e Gibraltar; de certo modo, os
territrios ultramarinos franceses como a Nova Calednia ou a Polinsia; Guam, em
relao aos Estados Unidos);
c) Autonomia com associao a outros Estados (as Antilhas Holandesas em face
da Holanda, Porto Rico em face dos Estados Unidos, certas ilhas das Carabas em face da
Gr-Bretanha);
d) Autonomia ligada a situaes internacionais especiais (Macau em face de
Portugal; e ainda Fiume entre 1919 e 1924, o Sarre entre 1919 e 1935 e entre 1945 e 1955,
Danzig entre as duas guerras, Trieste durante alguns anos aps a 2. guerra; Berlim entre
1949 e 1990; numa fase de preparao para a autodeterminao, alguns territrios sob
mandato ou sob tutela)
A estrutura da autonomia das regies autnomas e a das comunidades territoriais
dependentes acabadas de enunciar dir-se-iam prima facie similares. H autonomias mais
extensas ou menos extensas num lado e noutro e tambm so variveis os poderes de
controlo e de interveno das autoridades estatais. Mas a natureza e o sentido da
autonomia so completamente diversos, consoante se trate da autonomia com integrao
ou sem integrao.
A autonomia prpria das regies autnomas uma autonomia com integrao.
a autonomia sejam quais forem as razes em que se funde de comunidades que
compem, com outras, um povo, ao qual corresponde um certo e determinado Estado e
que, por essa via, tm pleno acesso soberania desse mesmo Estado.
Pelo contrrio, a autonomia sem integrao resulte ela de laos feudais,
coloniais, associativos, internacionais ou outros implica uma separao e, ao mesmo
tempo, uma subordinao. A comunidade que dela goza no se considera constitutiva do
povo do Estado soberano a que se encontra vinculada e est, portanto, numa espcie de
capitis deminutio perante ele; o seu territrio no parte integrante do territrio desse
Estado soberano (ou se, porventura, declarado parte integrante, encontra-se numa

116
condio particular frente metrpole); e, por virtude desta diferenciao, avulta a
imperfeio do respectivo estatuto constitucional (JORGE MIRANDA)245.

68. Os tipos de regies. Para JORGE PEREIRA DA SILVA, a regio-plano


caracteriza-se por no ser mais do que uma circunscrio territorial supra-local onde
exerce competncias um determinado servio desconcentrado do Estado. As reas de
jurisdio das Comisses de Coordenao Regional (Norte, Centro, Lisboa e Vale do
Tejo, Alentejo e Algarve)246 integrariam esse tipo de regies, em que Os servios do
Estado que a exerceriam competncias tinham apenas funes de elaborao e execuo
dos planos regionais de desenvolvimento econmico.
Para alm deste tipo de regio como nvel de desconcentrao dos servios do
Estado, haveria, ainda segundo o mesmo Autor, a possibilidade de configurar, do
ponto de vista estritamente jurdico, os seguintes tipos de regies:
1) a regio como forma simultaneamente de desconcentrao e descentralizao
administrativa;
2) a regio como forma de descentralizao administrativa;
3) a regio como forma de descentralizao poltico-administrativa.
A regio como forma simultaneamente de desconcentrao e descentralizao
administrativa configurar-se-ia como um fenmeno de ajustamento entre a
desconcentrao da Administrao do Estado e as autarquias locais supra-locais, em que
A regio constitui-se assim como uma estrutura mista de autarquia [descentralizao
administrativa] e de servio do Estado [desconcentrao administrativa], integrando, em
paralelo, elementos eleitos pelas populaes [administrao autnoma, autogoverno] e
elementos designados ao nvel central [administrao indirecta]247.
Por sua vez, a regio como forma de descentralizao administrativa, uma
verdadeira super-autarquia. Ou seja, um ente territorial, com rgos electivos prprios
[autogoverno], ao qual juridicamente conferida capacidade para definir os seus fins e
para os concretizar mediante o exerccio de uma actividade administrativa. Representa
um nvel intermdio entre a Administrao do Estado e as autarquias de grau inferior,
mas independente, quer de uma, quer de outras248.
Finalmente, a regio como forma de descentralizao poltico-administrativa ,
(ou, na terminologia de VITAL MOREIRA, como forma de governo) distinguir-se-ia do tipo
anterior, do seguinte modo: se neste caso, h uma descentralizao de funes

245
Abundantes noutras pocas, as autonomias sem integrao so hoje pouco numerosas, em consequncia
do princpio da autodeterminao dos povos levada s suas ltimas consequncias (de independncia ou de
integrao de pleno direito noutros Estados). Mas no seguro que se extingam por completo, porque
algumas traduzem singularidades irredutveis e outras so geradas por vicissitudes internacionais que,
sob vestes variveis, no deixam de se repetir em sucessivos momentos (JORGE MIRANDA).
246
V. D.L. n. 494/79, de 21 de Dezembro e D.L. n. 190/93, de 24 de Maio.
247
Pereira da SILVA no apresenta nenhum exemplo deste tipo de regio..
248
As Regies administrativas reguladas nos arts. 255. e ss. da CRP, seriam um exemplo deste tipo de
regio. Com efeito, previstas apenas para o continente [portugus], estas regies constituem no entender
de PEREIRA DA SILVA -, uma forma de adminstrao autnoma na medida em que so, como as restantes
autarquias locais, dotadas de rgos representativos [autogoverno] e de competncias regulamentares
[autonomia regulamentar] e executivas.

117
administrativas essencialmente como instrumento para alcanar a melhor forma de
organizao e administrao do territrio; no outro caso, existe descentralizao
tambm no mbito da funo poltica com participao das regies na constituio da
ordem jurdica estadual, mediante a atribuio aos seus rgos de poder legislativo
no como mero instrumento, mas como forma de corresponder a uma autonomia
reconhecida no seio da comunidade estadual. Tal ser o caso das regies autnomas
portuguesas, dos Aores e da Madeira.

4. O federalismo e o regionalismo analisados na perspectiva da descentralizao e


desconcentrao polticas

69. A descentralizao jurdica. Se h domnios do Direito Pblico (quer no


Direito Administrativo, quer no Direito Constitucional), em que a confuso e a
impreciso mais se fazem sentir, so os que dizem respeito aos conceitos de
centralizao/descentralizao e concentrao/desconcentrao, por um lado, e
de autonomia, por outro.
Segundo alguns autores, o conceito de descentralizao teve a sua origem no
plano poltico, e s posteriormente passou para o plano administrativo249. Mas, se neste
ltimo plano, a distino entre centralizao administrativa/descentralizao
administrativa e concentrao administrativa/desconcentrao administrativa
menos controversa como veremos , no primeiro plano, o conceito de
descentralizao poltica no surge em contraposio ao conceito de desconcentrao
poltica 250 , no se referindo a doutrina constitucional a ele, o que se deve a razes
histricas.
Para KELSEN, o problema da centralizao e descentralizao, como problema de
desdobramento territorial das comunidades jurdicas, , primariamente, um problema do
domnio espacial de validade das normas que formam a ordem jurdica. S
secundariamente acresce a este momento esttico do domnio espacial de validade das
normas um momento dinmico que, se bem que completamente diferente e independente
do primeiro, no entanto, usado de uma maneira indistinta em combinao com ele
quando se fala de centralizao e descentralizao.

249
Neste sentido, JOO LOURENO, o qual cita GARCIA-TREVIJANO FOZ, quando este A. refere que a
descentralizao, no plano poltico, equiparada normalmente com a liberdade, no s do ponto de vista
administrativo, mas sobretudo poltico.
250
o caso de Jorge MIRANDA, que considera que A descentralizao ora assume a forma de
descentralizao administrativa, ora a de descentralizao poltica. Nunca assume a forma de
descentralizao jurisdicional, porque a funo jurisdicional est sempre reservada aos tribunais, rgos do
Estado. Na descentralizao administrativa, atribuem-se poderes ou funes de natureza administrativa,
tendentes satisfao quotidiana de necessidades colectivas. Na descentralizao poltica, poderes ou
funes de natureza poltica, relativas definio do interesse pblico ou tomada de decises polticas
(designadamente, de decises legislativas). (...) Quanto descentralizao poltica, por maiores que sejam
os poderes legislativos e governativos dados s provncias ou regies porque h descentralizao poltica
de mbito territorial estas no integram nunca o conceito de Estado. Essses poderes no so prprios
delas e os ordenamentos jurdicos que constituem no tm validade originria, nem dispem de eficcia ou
executoriedade sem o apoio do brao do Estado. Descentralizao poltica equivale, no a soberania, mas
apenas a autonomia poltico-administrativa ou (...) a autonomia com integrao.

118
Enquanto que, do primeiro ponto de vista, se olham as normas em vigor tomando
simplesmente em conta o seu diferente domnio de validade, a visualizao que colhida
da sua perspectiva dirige-se ao tipo e modo de criao destas normas e,
consequentemente, aos rgos que as estabelecem.
Quer dizer, quanto ao momento esttico, o problema resume-se ao mbito de
validade das normas: quando uma norma vigora para todo o territrio, estamos perante
um sistema de centralizao; quando, ao invs, a norma circunscreve o seu mbito de
validade a parte do territrio, estamos perante um sistema descentralizado. Quanto ao
momento dinmico, KELSEN subsume-o ao sistema de criao de normas, isto , ao
nmero de rgos competentes para produzir essas normas: se estes so vrios, estamos
perante um sistema descentralizado; se, pelo contrrio, o rgo definidor de normas for
um s, j o sistema centralizado (JOO LOURENO).
se bem que tanto uma comunidade jurdica centralizada como uma comunidade jurdica
descentralizada (em sentido esttico) sejam possveis, tanto no caso de unidade como na hiptese de
pluralidade dos rgos criadores do Direito, no entanto, ao conceito de centralizao liga-se
predominantemente a representao de normas (com validade para todo o territrio jurdico) que so
postas por um nico rgo, rgo este que forma como que o centro da comunidade e que tambm
espacialmente por qualquer forma se situa no centro enquanto que, ao conceito de descentralizao, vai
ligada a ideia de uma pluralidade de rgos, rgos estes que no colocados no centro mas espalhados por
todo o territrio jurdico, que apenas so competentes para estabelecer normas com validade para
territrios parcelares.

Momento esttico Momento dinmico

Normas com validade Um rgo


Centralizao para todo o territrio criador do Direito
(unidade)

Normas com validade para Vrios rgos


Descentralizao territrios parcelares criadores do Direito
(pluralidade)

Num outro artigo, KELSEN considera que o Estado federativo251 e a confederao


de Estados apresentam-se como ordenamento jurdico descentralizado; de modo que, com
base numa Constituio total [Gesamtverfassung] que distribui as competncias, ou seja,
o mbito de validade objectivo e, em virtude desta, vigoram duas espcies de
ordenamentos parciais: um ordenamento parcial com validade para todo o territrio
(parcial porque competente apenas para um mbito parcial objectivo); e vrios
ordenamentos parciais com validade apenas para partes do territrio. O primeiro , na
confederao de Estados, o assim-chamado Estado central [Oberstaat], ou, na federao,
a Unio [Bund]; os outros so os Estados-membros ou Estados singulares. O exame da
relao entre esses mbitos normativos mostra que entre a Unio ou o assim-chamado
Estado central e os Estados singulares ou Estados-membros, no h subordinao e

251
No Estado federativo ou Estado federal existe, segundo KELSEN, uma relao entre Estado central e
Estado-membro.

119
superioridade, pois no se trata de uma relao de delegao, mas, ao contrrio, de uma
relao de coordenao.

Ordenamento Validade para


Unio parcial todo o territrio
(unidade)

Constituio
total
Ordenamentos Validade apenas para
Estados parciais partes do territrio
federados (pluralidade)

KELSEN no o diz, mas ser de supor que, no Estado regional, o Estado encontra-
se numa posio de superioridade e as regies polticas numa posio de subordinao,
exercendo os seus poderes (legislativo, poltico e administrativo) por efeito de uma
relao de delegao constituda pela lei (ordinria) estatutria, que a Constituio
habilita, ou directamente por uma lei constitucional estatutria252.

Ordenamento Validade para


Estado parcial todo o territrio
(unidade)
Constituio
total
Ordenamentos Validade apenas para
Regies parciais partes do territrio
(pluralidade)

EISENMANN, em 1948, defendia a este propsito, uma tese algo semelhante de


KELSEN, baseando a distino entre centralizao e descentralizao no mbito pessoal
de validade das normas, isto , relativamente s pessoas a que se destinam, e no j no
no seu mbito territorial de validade.
Assim, se uma norma dotada de eficcia erga omnes, o seu mbito de
validade ilimitado e o sistema de normas de que dimanou um sistema centralizado. Se,
por outro lado, uma norma se dirige apenas a determinada classe ou fraco de pessoas,
ela dotada de eficcia pessoal limitada e o sistema donde dimana ser descentralizado.
Neste contexto, negava EISENMANN a validade do conceito de desconcentrao:
um governador civil, por exemplo, que segundo a teoria menos discutida seria um rgo
desconcentrado da Administrao Central e submetido hierarquicamente a esta,
qualificado por ele como rgo local ou descentralizado, uma vez que a eficcia pessoal
das suas determinaes ser sempre, por natureza, ilimitada.

252
Como ocorre nas regies polticas especiais de Itlia.

120
A par destes dois conceitos descentralizao e centralizao EISENMANN
descortina, porm, um intermdio: a semi-descentralizao. Trata-se de uma categoria
mista que surge quando uma norma jurdica no pode entrar em vigor seno atravs do
concurso de duas decises de igual valor, uma de um rgo central e outra de um outro
no-central, rgos esses que se encontram em p de igualdade para emitir livremente a
sua vontade.
Sensvel s crticas dirigidas escola normativista pura, na qual o escopo da sua
tese se inseria indubitavelmente, EISENMANN tentou, no entanto, modific-la um pouco
em 1966.
O critrio distintivo de centralizao e descentralizao deixa, para este autor, de
ser um problema jurdico (relativo ao mbito de validade ou eficcia pessoal,ilimitada ou
limitada, das normas jurdicas) para passar a ser um problema relativo organizao
administrativa, isto , para passar a ser: a unidade e unicidade do rgo supremo num
ramo da Administrao sem a restrio de qualquer elemento territorial, caso em que
existiria a centralizao; ou a pluralidade e coexistncia de uma srie de rgos
supremos circunscricionais, caso em que existiria descentralizao territorial. Quer dizer:
a pedra de toque da distino deixou de estar nas normas para passar para o prprio rgo
ou rgos que os produzem e para as relaes de hierarquia entre eles. No entanto, no
esquece totalmente a produo normativa, s que a deixa, nitidamente para segundo
plano: Conclumos, pois, que h descentralizao administrativa se e na medida em que
as autoridades locais recebem o poder de produzir regras ou normas especficas com a
liberdade que lhes deixa a lei, sem estarem submetidas a qualquer vontade de uma
autoridade administrativa do Estado, frisa o autor em causa.
Esta nova tese, porm, leva o autor a rever a sua posio relativamente
desconcentrao, e a admitir agora, expressamente, a sua validade conceitual, no quadro
dos sistemas centralizados. O conceito de semi-descentralizao , no obstante, mantido
por EISENMANN, tal como o defendera em 1948253.
Para defender melhor este seu ponto de vista, o autor descortina, dentro do que
normalmente designado pela doutrina tutela administrativa a qual existe sempre que
da parte dos poderes centrais relativamente aos poderes locais, dois tipos de poderes
totalmente distintos, mesmo sob o ponto de vista da sua natureza segundo a sua
perspectiva: por um lado, os poderes de tutela ou controle da legalidade dos actos dos
poderes locais e, por outro, os poderes de tutela ou controle da sua oportunidade. A
partir daqui, defende que estes poderes so, por natureza, distintos, uma vez que enquanto
os primeiros se resumem a um mero controle da legalidade dos actos dos rgos
descentralizados, isto , subsuno desses actos a arqutipos definidos por lei geral, os
segundo contm j um juzo de oportunidade desses mesmos actos, um autntico
consentimento expressa e discricionariamente dado pela Administrao Central a esses
actos, pelo que efectivamente concorre com a sua vontade, em termos de igualdade com

253
Como se podero fechar os olhos a esta evidncia de que o sistema que associa as duas autoridades no
poder de deciso num p de igualdade , no pode deixar de ser, um sistema original, intermedirio entre a
centralizao e a descentralizao, combinando-os, associando-os, criando um rgo de deciso misto, j
que formado por um elemento do Estado e por um elemento local independente? (Charles EISENMANN).

121
os rgos locais, na sua prtica. Da ter de admitir-se que tal situao se configura como
uma terceira categoria a semi-descentralizao254.

70. Descentralizao e desconcentrao administrativa. FREITAS DO


AMARAL, ao analisar a organizao administrativa, considera que, quanto aos sistemas
de organizao, h trs opes que se apresentam ao legislador e aos polticos a opo
entre concentrao e desconcentrao; a opo entre centralizao e descentralizao; e
a opo entre integrao e devoluo de poderes (FREITAS DO AMARAL).
Assim, No plano jurdico, diz-se centralizado o sistema em que todas as
atribuies administrativas de um dado pas so por lei conferidas ao Estado, no
existindo, portanto, quaisquer outras pessoas colectivas pblicas incumbidas do exerccio
da funo administrativa. Chamar-se-, pelo contrrio, descentralizado o sistema em
que a funo administrativa esteja confiada no apenas ao Estado, mas tambm a outras
pessoas colectivas territoriais (FREITAS DO AMARAL)255.
Freitas do AMARAL procede ainda a uma outra distino: entre descentralizao
jurdica e descentralizao poltica.
Partindo do conceito jurdico-poltico de descentralizao, que traduziria a
existncia de autarquias locais e o reconhecimento da sua autonomia face ao poder
central, parte integrante da essncia da democracia, o Professor de Lisboa afirma: Onde
quer que haja autarquias locais, enquanto pessoas colectivas distintas do Estado, e dele
juridicamente separadas, poder dizer-se que h descentralizao em sentido jurdico. O
que significa que as tarefas de administrao pblica no so desempenhadas por uma s
pessoa colectiva o Estado , mas por vrias pessoas colectivas diferentes. Desde que,
alm do Estado, haja outras pessoas colectivas, diferentes dele, encarregadas por lei de
exercer actividade administrativa, h descentralizao em sentido jurdico (FREITAS DO
AMARAL). Assim:

Centralizao Uma pessoa Estado Personalidade


jurdica colectiva pblica jurdica
(unidade) e
Funo
Tarefas
administrativa
adminis-
Descentralizao Vrias pessoas trativas
colectivas pblicas Autarquias
jurdica
(pluralidade) locais

254
As concepes de KELSEN e de EISENMANN foram criticadas por JOO LOURENO.
255
Tenha-se, porm, presente que a funo administrativa compreende, no apenas o poder de praticar
actos (no normativos) unilaterais (actos administrativos) e bilaterais (poder de celebrar contratos
administrativos), mas tambm o poder de aprovar actos normativos (regulamentos). O que significa que o
poder regulamentar que serve de critrio de distino (quem pode o mais, pode o menos). Tambm, para
JOO LOURENO, a descentralizao administrativa implica sempre a transferncia de atribuies do
Estado para outra pessoa colectiva pblica no necessariamente territorial.

122
Mas pode haver descentralizao em sentido jurdico e no haver
descentralizao em sentido poltico. Foi o que sucedeu em Portugal durante o regime da
Constituio de 1933: havia autarquias locais, que eram pessoas colectivas distintas do
Estado, mas no havia descentralizao em sentido poltico, porque elas eram dirigidas
por Presidentes da Cmara nomeados (e demitidos) pelo Governo, e no por magistrados
eleitos pelas populaes. (...)
Sob a aparncia de descentralizao, havia um regime fortemente centralizado.
certo que os vereadores municipais eram eleitos: mas no se tratava de eleies
democrticas, pois no eram possveis listas organizadas fora do aparelho oficial do
regime. Nem havia, por conseguinte, descentralizao poltica (FREITAS DO AMARAL).
Assim:

Descentralizao Centralizao
jurdica poltica

rgo Nomeao Governo


executivo e demisso
Autarquias
locais
rgo Eleio no Populaes
deliberativo democrtica

Quando alm da descentralizao em sentido jurdico h descentralizao em


sentido poltico, e, portanto os rgos representativos das populaes locais so eleitos
livremente por estas, estamos em presena de um fenmeno que se chama auto-
administrao: as populaes administram-se a si prprias. o que os alemes, autores
do conceito, denominam Selbst-verwaltung (FREITAS DO AMARAL).

Descentralizao Descentralizao
jurdica poltica

rgo Eleio
executivo indirecta
Autarquias
locais
rgo Eleio
Populaes
deliberativo democrtica

Mas, mesmo que se verifiquem os dois factores (descentralizao jurdica e


poltica), isso no significa que exista poder local [enquanto um poder face ao poder do
Estado]. Em nossa opinio, s h poder local quando as autarquias locais so
verdadeiramente autnomas e tm um amplo grau de autonomia administrativa e

123
financeira: isto , quando forem suficientemente largas as suas atribuies e
competncias, quando forem dotadas de meios humanos e tcnicos necessrios, bem
como dos recursos materiais suficientes, para prosseguir e exercer, e quando no forem
excessivamente controladas pela tutela administrativa e financeira do poder central
(FREITAS DO AMARAL). Assim:

Descentralizao Descentralizao
jurdica poltica

rgo Eleio
executivo indirecta
Autarquias
locais
rgo Eleio
Populaes
deliberativo democrtica

Atribuies e
competncias
Administrativa

Autonomia Meios humanos


tcnicos e materiais
Poder
local Financeira Meios financeiros

Poderes de Tutela de
controlo legalidade

Por outro lado, A concentrao de competncia, ou a administrao


concentrada, o sistema em que o superior hierrquico mais elevado o nico rgo
competente para tomar decises, ficando os subalternos limitados s tarefas de
preparao e execuo das decises daquele (FREITAS DO AMARAL).
Por seu turno, a desconcentrao de competncia, ou administrao
desconcentrada, o sistema em que o poder decisrio se reparte entre o superior e um
ou vrios rgos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos
direco e superviso daquele (FREITAS DO AMARAL)256.

256
O poder decisrio reconduz-se ao poder de praticar actos administrativos.

124
rgos Actividade
administrativa

Concentrao rgo superior


administrativa mximo da
pessoa colectiva
Funo (unidade) Poder
administrativa
decisrio
rgos
Desconcentrao
Subalternos
administrativa
(pluralidade)

71. Descentralizao e desconcentrao poltica. A maioria da doutrina, se


no a sua quase totalidade, qualifica o Estado regional como Estado de descentralizao
poltica.
Para alm de JORGE MIRANDA e de SILVA PEREIRA, anteriormente analisados,
tambm CARDOSO DA COSTA, embora reconhea que Nem sempre ser muito fcil dizer
onde acaba a descentralizao administrativa e j comea a descentralizao poltica257,
considera que a descentralizao poltica prende-se com a transferncia ou
delegao de competncias legislativas e verifica-se no Estado unitrio regional, que
no no Estado federal 258 . Mas, no Direito Administrativo, a transferncia ou
delegao de competncias (administrativas) um problema de desconcentrao
(administrativa) e no de descentralizao (administrativa)259.
Duas posies divergentes da maioria da doutrina so a de JOO LOURENO e a de
JOS CASALTA NABAIS.
A propsito dos respectivos limites, JOO LOURENO considera que a
descentralizao administrativa encontrar os seus limites institucionais, a partir do
momento em que nos confrontemos, quer com uma organizao federal do Estado, quer
com um acesso total independncia poltica e soberana de um determinado Estado.
A repartio da soberania no plano interno traz consequncias importantes no
plano institucional: a mais importante consiste em conferir um poder constituinte
autnomo aos Estados Federados, na medida em que, embora devendo respeitar o quadro
genrico da constituio federal, tm capacidade de, por si, organizar livremente o seu
poder poltico, sem a necessidade da aprovao ou aval das instncias centrais.

257
Tal dificuldade resulta precisamente da indefinio dos critrios.
258
Para alm de JORGE MIRANDA e JORGE PEREIRA DA SILVA, tambm, Paulo H. Pereira GOUVEIA
consideram o Estado unitrio regional como um Estado politicamente descentralizado. FREITAS DO
AMARAL fala tambm em descentralizao, sem precisar se administrativa ou poltica, quando se refere
semelhanas entre as regies [administrativas] continentais e as regies autnomas insulares: aquelas
sendo uma entidade administrativa, que exerce funes de auto-administrao e estas, um entidade
poltica, que exerce funes de auto-governo.
259
Neste sentido, Freitas do AMARAL, que qualifica a delegao de poderes como desconcentrao
derivada.

125
Esta consequncia descrita constitui mesmo, quanto a ns um forte indicador que
nos permitir, mesma na prtica, averiguar se, efectivamente, estamos ou no
confrontados com o fenmeno da descentralizao poltica.
No entanto, como justamente reconhece CHARLES DEBBASH, se, no plano
puramente jurdico, esta distino entre descentralizao administrativa e federalismo no
oferece dificuldades, j no plano prtico muito mais difcil distinguir entre Estado
membro de um Estado federal e uma colectividade descentralizada. Num caso como
noutro, com efeito, o objectivo o mesmo: trata-se de reconhecer a autonomia das
populaes locais na gesto dos seus prprios assuntos. O Federalismo assim uma
forma mais acentuada de descentralizao. Se se adoptar um tal ponto de vista, no h
uma barreira intransponvel entre pases como a Alemanha Federal e a Sua, que
optaram pelo federalismo e Estados unitrios mais ou menos descentralizados como o
Reino Unido ou a Frana.
Esta observao do ilustre administrativista francs talvez peque por algum
exagero, certo; mas, de qualquer forma, tem o mrito de nos tentar demonstrar que, na
prtica, os conceitos nem sempre se apresentam com uma explcita implementao, da a
necessidade de encontrar um sistema de indicadores tal como o sugerimos anteriormente.
J quanto ao separatismo, nenhuma dvida ser legtima, uma vez que, rompidos
todos os laos polticos e soberanos com o Estado de origem, obviamente nenhuns laos
administrativos se mantero entre eles e, nesse contexto, a problemtica da
descentralizao administrativa ser totalmente despicienda.
Se o primeiro limite descentralizao administrativa o federalismo, que faz
emergir o conceito de descentralizao poltica, o segundo limite o regionalismo, a que
se associa o conceito de desconcentrao poltica.
No contexto dos limites descentralizaao administrativa, levanta-se, porm, o
problema dos Estados Regionais, ou Estados com Autonomias Regionais, ou como
ns preferimos designar, dos Estados Regionalizados.
Ser que este tipo de Estados constituiro ainda uma forma de consagrao da
descentralizao administrativa ou, pelo contrrio, eles se encontram j para alm das
fronteiras deste instituto, inserindo-se antes nas malhas da descentralizao poltica?
Como justamente salienta RODRIGUES QUEIR, apresentam-se-nos, no plano do
direito comparado, duas modalidades deste tipo de Estado: por um lado, o Estado
totalmente dividido num mesmo tipo de regies com um largo estatuto de autonomia e,
por outro lado, o Estado que, dispondo embora de regies com esse largo grau de
autonomia, tais regies circunscrevem-se, porm, apenas a parte do territrio do Estado,
normalmente com especificidades muito prprias quer de mbito geogrfico
(descontinuidade geogrfica, por exemplo) quer do mbito tnico ou histrico.
A primeira modalidade poderiamos atribuir, no com muito rigor terminolgico, a
designao de Estado regionalizado homogneo e, a segunda, (Estado regionalizado
heterogneo).
Os exemplos da segunda modalidade so efectivamente mais numerosos: a Itlia,
a Gr-Bretanha e Portugal podero ser, a este propsito, apontados.
Importa, no entanto, distinguir as regies puramente administrativas, plos de
uma autntica descentralizao administrativa, tal como por ns foi caracterizada e das
quais sero exemplo, nos termos da Constituio de 1976, as regies administrativas a

126
instituir em Portugal, das regies autnomas ou poltico-administrativas, que
exorbitam do puro campo da descentralizao administrativa, como acontece com as
nossas regies autnomas dos Aores e da Madeira.
Ora, ao fazermos referncia aos Estados Regionalizados as segundas (Regies
Autnomas) que nos reportamos rigorosamente, pois s relativamente a elas, como
evidente, se poder levantar o problema do seu enquadramento nos limites da
descentralizao administrativa, eventualmente, na descentralizao poltica.
Somos, no entanto, de opinio de que as regies autnomas ou poltico-
administrativas, embora atribudas de maior ou menor grau de autonomia poltica que
no meramente administrativa no constituem a consagrao do princpio da
descentralizao poltica, porque no tm um poder constituinte autnomo.
Queremos com isto dizer que as regies autnomas no so livres para aprovar,
dentro dos limites da Constituio Geral do Estado, o seu estatuto constitucional, mas, to
s, para o propor ao poder legislativo central. Por outro lado, elas no partilham a
soberania sequer interna do Estado, o qual continua a ser unitrio e o poder poltico
s se compreende, desde que soberano.
Mas ento se, por um lado, as no enquadramos na descentralizao
administrativa, porque esto alm desta (j que para alm da autonomia administrativa
dispem de autonomia poltica, em maior ou menor grau, participando, por exemplo, no
exerccio da funo legislativa) e, por outro, as no inserimos na descentralizao poltica,
porque esto aqum dela (uma vez que no partilham a soberania interna de um Estado
que continua a ser unitrio e que no tem poder constituinte autnomo), em que ficamos?
Ser que vamos cair na fatalidade de as considerarmos uma categoria sui
generis? Ora, como diria ANDR GONALVES PEREIRA, quando classificamos
determinada coisa de sui generis isso sinal que no sabemos o que ela !...
Pela nossa parte, porm, no correremos esse risco, pois entendemos que as
regies autnomas ou poltico-administrativas so a consagrao explcita de um
fenmeno que designaremos de desconcentrao poltica. Em que consiste esta?
J atrs dissemos que o conceito de descentralizao era inicialmente inserido no
mbito poltico, s mais tarde tendo sido transposto para o campo administrativo.
Ora, pensamos que, relativamente desconcentrao, algo de inverso se deve
operar. Isto : o conceito de desconcentrao, estudado e dissecado no plano
administrativo em contraposio com o de descentralizao administrativa, deve ser
transposto, na sua lgica institucional, para o plano poltico, confrontando-o, do mesmo
modo, com o de descentralizao poltica.
Desta forma, se o poder poltico se desconcentrar, ao invs de se descentralizar,
estaremos perante a desconcentraco poltica. Se as regies no tiverem um poder
poltico prprio e soberano (no obstante eventualmente sujeito a limites de poder
central), se no tiverem um poder constituinte autnomo, elas participaro, quando muito,
do exerccio do poder poltico central, aproximando-o das populaes, sob o controle
institucional deste. Elas sero, portanto, um vector da desconcentrao poltica.
, alis, o que se passa com as nossas Regies Autnomas dos Aores e da
Madeira, as quais, no obstante disporem de rgo legislativo e executivo prprios,

127
desenvolvendo uma razovel gama de atribuies (art. 229. da Const.)260 no constituem
uma consagrao da descentralizao poltica porque, no s a autonomia poltico-
administrativa regional no afecta a integridade da soberania do Estado (n. 3 do art.
227. da Const.)261, como tambm os projectos de estatutos polticos administrativos das
regies autnomas, embora elaborados pelas Assembleias Regionais, so ... enviados
para discusso e aprovao Assembleia da Repblica. (n. 1 do art. 228. da
Constituio)262. Portanto, a descentralizao e a desconcentrao polticas surgem, na
perspectiva, de JOO LOURENO, como limites da descentralizao administrativa.
Em momento posterior, CASALTA NABAIS subscreve o entendimento de JOO
LOURENO, reservando ao tema algumas linhas, no quadro mais geral da anlise da
autonomia (local), que constitui a preocupao central do seu artigo.
Referindo-se posio das regies autnomas na estrutura vertical do Estado
(unitrio) portugus, afirma:
Na verdade estas, ao contrrio do que frequentemente vemos afirmado 263 ,
constituem uma mera forma de desconcentrao poltica do Estado e no uma
descentralizao poltica deste como sucede com o Estado federal descentralizado nos
Estados federados (JOO LOURENO) 264 . Efectivamente, o estado regional ou
parcialmente regionalizado como o Estado portugus no politicamente um estado
descentralizado a nvel poltico j que as regies no possuem atribuies prprias do
Estado (maxime poder constituinte), mas so detentoras apenas de poderes ou
competncias para prosseguirem atribuies polticas alheias atribuies polticas do
Estado que este no desejou transferir, descentralizando-se ().
Ora, configurando as nossas Regies Autnomas uma desconcentrao poltica do
Estado (unitrio) portugus isto , uma desconcentrao da funo poltica stricto
sensu (ou funo governamental) e da funo legislativa , mal se compreenderia que
a instituio, por parte do nosso legislador constituinte de 1976, das nossa regies
atlnticas tivesse o sentido de reduzir ou eliminar a autonomia das respectivas autarquias
locais. Na verdade, uma tal ideia daria corpo a um centralismo regional absolutamente
incompatvel com a concepo policentrada que preside a toda a organizao das tarefas
comunitrias na nossa actual Constituio e contrastaria flagrentemente com o que
acontece nos prprios Estados federais, nos quais os Estados federados, no obstante
consubstanciarem uma verdadeira descentralizao poltica (ou uma descentralizao
estadual), esto totalmente impedidos de pr em causa a autonomia das respectivas
colectividades locais.

260
A Lei Constitucional 1/2004, que reviu a Constituio, alterou o contedo do art. 229., que corresponde
ao actual art. 228..
261
Leia-se n. 3 do art. 225. da CRP.
262
Leia-se n. 1 do art. 226. da CRP.
263
Cf. J. MIRANDA, Autonomia legislativa, cit., p. 307 e A Constituio de 1976, cit., p. 37 e G.
CANOTILHO e V. MOREIRA, ob. cit., 2. ed., 1. vol., anot. IV ao art. 6..
264
Como anteriormente se referiu, enquanto o termo descentralizao comeou por ser utilizado no plano
poltico, alargando-se depois ao campo administrativo, o termo desconcentrao surgiu no plano
administrativo, alargando-se depois ao domnio poltico (G. SAUTEL). Alis, a utilizao originria das
expresses descentralizao poltica e desconcentrao administrativa foi feita com o sentido que
atribuimos no texto descentralizao poltica e desconcentrao orgnica.

128
Para CASALTA NABAIS, trata-se de uma Concepo que se consubstancia, como
resulta de diversas referncias do texto, numa desconcentrao poltica (reconhecimento
das regies autnomas), numa descentralizao administrativa territorial (reconhecimento
das autarquias locais) e numa descentralizao administrativa institucional
(reconhecimento de autonomia a corporaes no territoriais). O (super)-conceito que
abarca todas estas variantes (e no s) o de descentrao, sobre o qual se ordenam as
seguintes situaes, caminhando das mais para as menos independentes. Assim:

descentralizao Estado federal


poltica
desconcentrao Estado regional(izado)

territorial (autarquias locais)


descen-
Descentrao tralizao
adminis- institucional
trativa pura
personalizada
descon- (admin. indirecta)
centrao autrquica
orgnica

72. Posio adoptada. HAURIOU, ao precisar o conceito de administrao


executiva, que seria prprio da Frana, em contraposio ao sistema britnico, tal como
fora analisado por DICEY, considerou que, no que respeita estrutura, o sistema francs
era profundamente centralizado. Ponderosas razes histricas contribuiram para esse
ponto: antes da Revoluo Francesa tinha-se institucionalizado, em paralelo com o poder
judicial, uma rgida hierarquia de autoridades administrativas.
A revoluo pretendeu consagrar o princpio da separao de poderes, mas ao
mesmo tempo, confrontava-se com o problema de fazer implantar a nova ordem a todos
os nveis, da que tivesse aproveitado essa hierarquia de autoridades e criado uma
administrao fortemente centralizada e hierarquizada.
Napoleo () foi o principal obreiro desse expediente, reforando e organizando
devidamente o sistema, segundo o princpio publicamente por ele proclamado: A
Administrao Pblica tem de ser hierarquizada como um exrcito (JOO LOURENO).
Os Estados que adoptaram o modelo francs de organizao do Estado ensairam
formas de desconcentrao e descentralizao administrativas, a fim de vencer a
burocracia do Estado e de aproxim-lo das populaes.
Quando surgiram, em Espanha e Itlia, as regies polticas, pretendeu-se
qualificar esse novo fenmeno do Estado. Todavia, como se tratava de algo mais que a
mera descentralizao administrativa porque as regies no detinham apenas poderes
administrativos, mas poderes legislativos e poderes de direco poltica , a tendncia
foi para falar em descentralizao poltica, sem curar de saber como deveria ser

129
qualificada a experincia federal que, muitos anos antes, tinha tido lugar no outro lado do
Atlntico.
Concordando, no essencial, com as posies de JOO LOURENO e CASALTA
NABAIS, podemos afirmar que o Estado unitrio se caracteriza pela centralizao
poltica, na medida em que h um nico ente poltico (o Estado), que detm o
monoplio do poder constituinte 265 . Em contrapartida, a descentralizao poltica
prpria do Estado composto (federal), querendo com isso significar que o poder
constituinte partilhado por vrios entes polticos soberanos: a Unio ou Federao, por
um lado e os Estados federados, por outro266. No primeiro caso, existe apenas uma nica
ordem constitucional. No segundo, coexistem vrias ordens constitucionais: a ordem
constitucional da Unio ou Federao de Estados e as ordens constitucionais dos Estados
(Estados federados). Aquela prpria de uma entidade supra-estadual, ou seja, de uma
comunidade territorial mais vasta, na qual se inserem as comunidades territoriais dos
Estados e que politicamente mais do que a sua mera soma. Assim:

Um poder Centralizao Estado


constituinte poltica unitrio
(unidade)
Poder
constituinte
Vrios poderes Descentralizao Estado
constituintes poltica federal
(pluralidade)

Por sua vez, no Estado (unitrio) simples h concentrao poltica, ou seja,


apenas os rgos de soberania do Estado detm o monoplio do poder legislativo, e,
inerentemente, do poder de direco poltica. Em contrapartida, no Estado (unitrio)
regional (total ou parcial) 267 existe desconcentrao poltica, na medida em que o
Estado partilha com outras entidades infra-estaduais ou comunidades territoriais
menores (regies polticas ou regies autnomas)268 os poderes legislativo e de

265
E, inerentemente, detm a totalidade dos demais poderes.
266
No sentido da descentralizao poltica, pronuncia-seJos Casalta NABAIS.
267
No Estado unitrio regional h regies polticas detentoras de rgos de governo prprio a par
dos rgos de soberania , que exercem os poderes legislativo e administrativo, de acordo com um
estatuto regional, cuja elaborao e reviso so aprovadas por lei ordinria do rgo legislativo soberano.
Os prprios estatutos daquelas so resultado do exerccio do poder soberano do Estado e no de um poder
de auto-organizao (VITALINO CANAS e JOS CASALTA NABAIS).
268
As regies polticas ou regies autnomas so comunidades territoriais mais restritas que se
inserem dentro da primeira e que possuem os seus rgos de governo prprio, a par dos rgos de
soberania do Estado. Como refere Paulo H. Pereira Gouveia, Estudo ..., cit., p. 10: A diferena
fundamental entre Estados com regies autnomas e estados federais (como, por exemplo, os EUA ou a
Repblica Federal Alem) que estes, ao contrrio daqueles, pressupem um poder constituinte (originrio)
dos respectivos Estados federados (por regra). Digamos que, normalmente, no Estado federal so os
Estados federados que originam o federal; no estado unitrio com regies autnomas, o Estado que as cria,
dotando-as de poderes legislativos.

130
direco poltica. Da se falar em autonomia poltico-administrativa ou simplesmente
autonomia poltica269. Assim:

Um poder Concentrao Estado


legislativo poltica simples
(unidade)
Poder
legislativo
Vrios poderes Desconcentrao Estado
legislativos poltica regional
(pluralidade)

Existe centralizao administrativa quando o poder regulamentar e,


inerentemente, o poder de praticar actos administrativos , por lei conferido apenas
ao Governo, no existindo, portanto, rgos de quaisquer outras pessoas colectivas
pblicas territoriais incumbidas do exerccio da funo administrativa. Falar-se-, pelo
contrrio, em descentralizao administrativa, quando a funo administrativa (maxime
o poder regulamentar) est confiada no apenas ao Estado, mas tambm a rgos de
outras pessoas colectivas pblicas territoriais270. No primeiro caso, estamos perante os
regulamentos do Governo (ou governamentais); no segundo, dos regulamentos das
autarquias locais.

Um poder Centralizao Estado-


regulamentar administrativa Administrao
Poder (unidade) central
regulamentar
Vrios poderes Descentralizao Autarquias
regulamentares administrativa locais
(pluralidade)

Finalmente, a concentrao administrativa o sistema em que o superior


hierrquico mais elevado da Administrao (do Estado ou da regio poltica) o nico
rgo competente para tomar decises (poder decisrio), isto , para praticar actos
administrativos e, inerentemente, celebar contratos administrativos, ficando os
subalternos limitados s tarefas de preparao e execuo (incluindo as operaes
materiais de execuo) das decises daquele. Por seu turno, a desconcentrao

269
No que respeita Unio Real, a doutrina fala em centralizao institucional (JORGE MIRANDA). A
Constituio portuguesa de 1822 esboou uma unio real com o Brasil sob o nome de Reino Unido de
Portugal, Brasil e Algarves (art. 20.) alis, bastante imperfeita, por faltar uma assembleia prpria do
Brasil, e logo ultrapassada, por, antes da aprovao final do texto constitucional, o Brasil ter-se declarado
independente. Nas Cortes Constituintes chegou, ainda, a ser preconizado um sistema federal (JORGE
MIRANDA).
270
Observe-se que s pessoas colectivas publicas institucionais (institutos pblicos) e s empresas pblicas,
tambm, pode ser conferido por lei o poder regulamentar, mas estes casos respeitam a fenmenos de
devoluo de poderes e no de descentralizao administrativa. Neste sentido, DIOGO FREITAS DO
AMARAL.

131
administrativa o sistema em que o poder decisrio se reparte entre o superior e um ou
vrios rgos subalternos (ou perifricos, quando os haja).

Um poder Concentrao rgo mximo


decisrio administrativa da
Poder de (unidade) Administrao
praticar actos
administrativos
(poder decisrio) Vrios poderes Desconcentrao rgos
decisrios administrativa subalternos
(pluralidade)

A desconcentrao administrativa pode ser originria ou derivada, consoante


resulte directamente da lei ou da delegao de poderes. Por sua vez, a desconcentrao
poltica tambm pode ser originria ou derivada, consoante resulte directamente de lei
constitucional (ex.: as regies italianas de estatuto especial) ou de lei estatutria
aprovada pelo legislador ordinrio soberano, para tanto habilitado pela Constituio (ex.:
as regies italianas de estatuto ordinrio e a generalidade das regies polticas de outros
pases).

73. Descentrao e autonomia. Anteriormente analismos a separao de


poderes (ou funes) no plano horizontal, quando agora falamos em descentrao,
enquanto (super)-conceito, querendo exprimir a separao de poderes (ou funes) no
plano vertical 271 , que compreende os fenmenos da descentralizao e da
desconcentrao, seja poltica, seja administrativa.
Vimos j que, a descentralizao poltica relaciona-se com o federalismo e ocorre:
no Estado federal, entre os rgos da Unio ou Federao e os rgos dos Estados
federado 272 . Vimos tambm que a desconcentrao poltica se prende com o
regionalismo, isto , no Estado regional, entre os rgos de soberania e os rgos de
governo prprio ou rgos regionais. Por conseguinte, a relao entre os rgos de

271
No sentido de que a repartio vertical de funes se conexiona com os problemas do federalismo, da
autonomia regional e da autonomia local, pronuncia-se J. J. GOMES CANOTILHO.
272
Na Unio ou Federao de Estados-Nao, a relaao estabelece-se entre as instituies comunitrias e
os Estados-membros. A propsito da Unio Europeia fala-se em Federao de Estados-Nao (unidade
na pluralidade), Federao sem Estado (sem Estado federal, entenda-se) ou federalismo s avessas
(BRUCKNER), pretendendo-se com isso significar que no topo da organizao est a organizao plural dos
Estados (Conselho) e s mais abaixo as expresses de unidade federal (Comisso e Parlamento Europeu).
A delimitao horizontal dos poderes estabelece-se entre os rgos comunitrios (Conselho, Comisso e
Parlamento Europeu, para alm do TJCE) e a delimitao horizontal dos poderes constitui-se entre as
instituies comunitrias e os Estados-Membros. Fala-se, ainda, em delimitao funcional do poder, para
aludir relao entre o poder comunitrio (das instituies e dos Estados-membros) e os cidados da Unio
Europeia, que so, antes de mais, cidados nacionais.
H quem, todavia, prefira caracterizar a natureza jurdico-poltica da Unio Europeia como Associao de
Estados-Nao. Neste caso, haveria uma pluralidade na unidade. O Tratado que estabelece a
Constituio Europeia parece inclinar-se para a ideia de Federao de Estados-Nao, j que o lema da
Unio : Unida na diversidade (Parte IV, art. IV-1.). Sobre a natureza jurdico-poltica da Unio
Europeia, pronunciou-se FRANCISCO LUCAS PIRES.

132
soberania e os rgos regionais insere-se no sistema de repartio vertical de poderes.
Importa, porm, no confundir a descentrao com a autonomia. A descentrao
respeita apenas repartio de poderes 273 entre as vrias entidades polticas (poder
constituinte e poder legislativo), pessoas colectivas pblicas (poder regulamentar) e
rgos (poder decisrio), enquanto a autonomia respeita margem de liberdade de
deciso e de criao de efeitos de direito, no exerccio do poder conferido ao rgo.
Se a descentrao obedece lgica do tudo-ou-nada, a autonomia admite
graduaes.
Assim, a autonomia do exerccio do poder constituinte, no Estado unitrio,
maior do que o exerccio do poder constituinte nos Estados federados. No primeiro caso,
o poder constituinte apenas se encontra limitado pelo Direito Natural. No segundo caso, o
exerccio do poder constituinte pelos Estados federados est, ainda, limitado pelo Direito
positivo, isto , pelos princpios e normas vinculantes da Constituio federal.
Por outro lado, facilmente se compreende que: a autonomia do exerccio do poder
constituinte, qualquer que seja a forma do Estado, maior que o exerccio do poder
legislativo; que a autonomia do exerccio do poder legislativo maior do que a
autonomia do exerccio do poder regulamentar e que a autonomia do exerccio do poder
de praticar actos administrativos menor que a autonomia legislativa e regulamentar,
embora seja maior que a autonomia do poder de celebrar contratos administrativos. Nas
operaes materiais de execuo j no se pode falar em autonomia.
Tal como no se pode falar em actos vinculados e actos discricionrios, na
medida em que existe uma margem maior ou menor de discricionaridade e correlativa
margem de vinculao; assim tambm no se pode falar em regulamentos de execuo e
regulamentos independentes, mas em normas regulamentares, isto , normas de
execuo, que coexistem com normas independentes274.
Mas, falar em regulamentos independentes ou em actos discricionrios significa
afirmar uma maior autonomia relativamente aos regulamentos de execuo ou
complementares e aos actos vinculados: no primeiro caso, a predominncia das normas
primria e originariamente produzidas, relativamente quelas cujo modo de produo se
encontra sujeito ao princpio da conformidade275; no segundo, a margem de livre deciso
e de criao de efeitos de direitos, numa situao concreta, no legalmente
predeterminados.
Em todos os casos, acabados de referir, a autonomia (liberdade de deciso) do
exerccio do poder determinada pelo alcance da heteronomia (grau de vinculao), a
que est sujeito.
Por outro lado, a autonomia do exerccio do poder depende, tambm, do sistema
de controlos (primrio e secundrio). Assim, por exemplo, se os rgos das autarquias

273
Trata-se dos poderes: constituinte, governativo (legislativo e de direco poltica), regulamentar e
decisrio (poder de praticar actos administrativos). O poder judicial est excludo desta repartio.
274
Segundo EISENMANN, mesmo quando o regulamento executivo, muitas das suas normas tero de ser
diferentes das da lei executada, sob pena de inutilidade do segundo diploma.
275
Quanto ao reconhecimento, por EISENMANN, do princpio da conformidade quanto ao modo de produo
dos actos de administrao (legalidade formal), sejam eles regulamentares ou concretos.

133
locais competentes para emitirem os regulamentos so rgos representativos, eleitos
democraticamente pelas respectivas populaes (autogoverno), existe autonomia
regulamentar, ao contrrio do que se passa com os regulamentos emanados de rgos
nomeados ou no eleitos democraticamente. No primeiro caso, fala-se com propriedade
em regulamentos autnomos. No segundo, trata-se de regulamentos de autarquias (de
uma regio administrativa ou de um municpio), mas que no so autnomos. O que
determina aqui a autonomia a natureza do controlo primrio.
Por outro lado, se os regulamentos no estiverem sujeitos a qualquer espcie de
controlo secundrio por parte dos rgos do Estado, a no ser ao controlo jurisdicional de
legalidade276, a autonomia, que o rgo competente para os emitir goza, maior do que
nos casos em que os regulamentos estejam sujeitos a prvia autorizao ou a aprovao,
por parte dos rgos do Estado277 ou estes detenham o poder de revogao extintiva,
ainda que fundada em juzos de ilegalidade 278 . No primeiro caso, a autonomia
regulamentar mxima, no segundo mnima e no terceiro intermdia. Nestes dois
ltimos casos, pode-se falar em autonomia regulamentar imperfeita ou limitada, ainda
que o rgo tenha sido eleito livre e democraticamente pelas populaes.
A doutrina portuguesa fala em autonomia administrativa, apenas nos casos em
que os actos administrativos sejam praticados ao abrigo de uma competncia exclusiva, o
que j no sucede quando sejam praticados ao abrigo de uma competncia concorrente:
na primeira hiptese, os actos no esto sujeitos a controlo por parte do superior
hierrquico, deles apenas cabendo controlo jurisdicional; na segunda hiptese, o actos
est sujeitos a recurso hierrquico necessrio, e, pois, a controlo por parte do rgo
superior ou do rgo central, por carncia de definitividade279.

276
Como sucede com os regulamentos autnomos dos governos regionais dos Aores e da Madeira, os
quais apenas esto sujeitos a controlo jurisdicional de legalidade, nos termos da lei de processo do
contencioso administrativo. Os regulamentos de autonomia e os regulamentos especficos das prefeituras
autnomas e dos municpios autnomos da RPC, apenas so comunicados ao Comit Permanente da APN,
para registo (CRPC, art. 116., 2. parte).
277
Neste sentido, os regulamentos de autonomia e os regulamentos especficos das regies autnomas da
RPC, os quais, embora no sujeitos a revogao pelo Comit Permanente da APN, devem-lhe ser
submetidos para aprovao, antes de entrarem em vigor (CRPC, art. 116., 1. parte).
278
o que se passa com os regulamentos locais das provncias e dos Municpios directamente dependentes
do Governo Central que, embora no sujeitos a autorizao ou a aprovao (CRPC, art. 100.), podem ser
revogados pelo Comit Permanente da APN, quando infrinjam o disposto na Constituio ou na lei ou em
regras e regulamentos administrativos (CRPC, art. 67., n. 8.). Se a revogao se fundar em juzos de
mrito (oportunidade ou convenincia) e for dispositiva (com nova regulamentao material), j no se
poder falar em regulamentos autnomos, ainda que emitidos por rgos representativos no estaduais, mas
em regulamentos de execuo da vontade do Estado.
279
ROGRIO EHRARDT SOARES escreve: Quando por necessidades imperiosas de diviso de trabalho se
atribuem a rgos inferiores duma hierarquia competncia para praticar actos administrativos, os superiores
continuam, em regra, a gozar de competncia concorrente e, por via disso, a conservar a possibilidade de
modificarem o comportamento dos inferiores. (...) possvel, todavia, acontecer que a atribuio da
competncia ao rgo inferior exclua o poder de deciso do superior: para tais efeitos aquele funciona
como se fosse o rgo mais elevado da hierarquia. Para outros efeitos, continua de p o vnculo hierrquico;
no que toca manifestao de vontade do ente, a ltima palavra, uma vez produzida, , porm, a do rgo
inferior. Nestes casos, extremamente difceis de individualizar quando falte uma disposio legal concreta,
fala-se duma competncia exclusiva. E para caracterizar uma qualidade dos actos praticados no exerccio
dela que se usa a expresso definitividade.

134
Repare-se, todavia, que o poder de praticar actos administrativos admite
graduaes, consoante a maior ou menor margem de liberdade de deciso e de criao
unilateral de efeitos de direito em situaes concretas regidas pelo Direito
Administrativo, que os rgos subalternos, perifricos e independentes disponham: ser
menor quando a prtica dos actos administrativos dependa de autorizao280; intermdia,
quando os efeitos do acto dependam de aprovao 281 ou do visto 282 ; plena, quando,
subtraindo-se a esses controlos administrativos prvios283, apenas sejam susceptveis de
submisso ao controlo jurisdicional284. neste ltimo caso que se fala em autonomia
administrativa (poder de praticar actos administrativos definitivos e executrios).

Para AFONSO QUEIR, Devem considerar-se excepcionais os casos em que a lei e h-de esta faz-lo de
modo expresso exclua a possibilidade de os superiores reverem os actos dos inferiores. Isto significa que,
por via de regra, os actos dos inferiores hierrquicos em competncia desconcentrada no so em rigor
definitivos. (...) Na generalidade dos casos, portanto, os actos praticados pelos inferiores hierrquicos no
exerccio de uma competncia desconcentrada no so directamente impugnveis perante os tribunais do
contencioso administrativo. Impugnveis perante estes tribunais so apenas os actos confirmativos deles,
praticados oficiosamente ou em seguida a recurso hierrquico (necessrio) pelos agentes supremos da
respectiva organizao hierrquica.
280
Trata-se do que ROGRIO EHRARDT SOARES designa por Autorizaes constitutivas da legitimao da
capacidade de agir, que so certas actividade de controlo preventivo. Nestas hipteses uma autoridade
que goza de competncia normal para praticar uma dado tipo de actos s pode, todavia, exercit-la depois
de se ter manifestado favoravelmente uma outra autoridade, que aprecia a legalidade e o mrito do
contedo escolhido. Ou seja, a competncia j existe no rgo s que est subordinada por um limite
ao seu exerccio. O agente recebe da autorizao a legitimao para agir. Em regra, a autorizao
anterior ao exerccio da competncia, mas, a autorizao (autorizao constitutiva) pode, em via de
sanatria, ter lugar em poca posterior ao momento constitutivo do acto que deveria ter legitimado.
Portanto, o rgo tem competncia para praticar o acto administrativo, mas o exerccio dessa competncia
est dependente de autorizao.
281
... as aprovaes so uma modalidade de comportamentos autorizativos. So autorizaes permissivas
que tm por objecto actos cuja eficcia desencadeiam. Estamos portanto em face de actividades dum
controlo preventivo que se constri pela suspenso da produtividade do acto que lhe est sujeito, at ao
momento em que sobrevem a aprovao. Isto far com que a posio normal duma aprovao seja posterior
ao acto que controla o que no significa uma cronologia necessria. De facto, O que o ordenamento
jurdico pretende , somente, que enquanto o acto probatrio no se produzir, os efeitos do acto aprovando
no se desenvolvem, se, como normal, este acto j est perfeito. Pode muito bem acontecer, contudo, que
a aprovao incida sobre o esquema dum acto a adoptar; e ento, se ele vier a ser cumprido nos exactos
termos da aprovao, entra imediatamente em operatividade. (...) Por isso, [a autoridade a quem cabe
praticar o acto] pode precaver-se conseguindo uma aprovao prvia (ROGRIO EHRARDT SOARES). Deste
modo, o rgo tem competncia para praticar o acto administrativo e para exercer essa competncia, mas a
produo dos seus efeitos depende da aprovao. No sentido de que o acto carecido de eficcia, nem por
isso deixar de ser um acto administrativo, pronuncia-se Srvulo CORREIA.
282
Os vistos so controlos de legalidade referentes a actos administrativos individualizados (ROGRIO
EHRARDT SOARES). Sobre a problemtica da falta de visto, quanto ineficcia do acto ou sua inexistncia,
em Portugal, J. M. Srvulo CORREIA.
283
Importa considerar os dois tipos de actos de controlo preventivo, anteriormente referidos: os que se
inserem na fase constitutiva do acto, isto , do exerccio da competncia (Autorizaes constitutivas da
legitimao da capacidade de agir); e os que se inserem na fase integrativa da eficcia do acto
(as aprovaes e os vistos) (ROGRIO EHRARDT SOARES).
284
Tambm no sentido de que a autonomia administrativa Consiste na possibilidade de deciso
independente no mbito das respectivas funes, sem necessidade de autorizao prvia ou aprovao
posterior por um rgo da administrao do Estado, por razes de oportunidade ou de convenincia
(VITAL MOREIRA).

135
Como refere Srvulo CORREIA, Os modos de actuao jurgena do rgo em que,
nos actos administrativos, se decompe a autonomia pblica so a discricionariedade e a
margem de livre apreciao dos conceitos jurdicos verdadeiramente indeterminados ou
conceitos tipo (SRVULO CORREIA) (autonomia pblica exercida atravs de actos
administrativos).
Nos contratos administrativos, por sua vez, a autonomia pblica manifesta-se na
liberdade contratual, que compreende a liberdade de celebrao e a liberdade de
estipulao (autonomia pblica contratual). A autonomia pblica, no primeiro caso,
maior do que no segundo, porque depende tambm da vontade do contraente particular e
no exclusivamente da vontade do rgo administrativo competente para praticar o acto.
Finalmente, a autonomia depende da amplitude das atribuies ou fins (gerais ou
especficos) postos a cargo da pessoa colectiva a que o rgo pertence, bem como dos
meios ou recursos (humanos, materiais, tcnicos ou financeiros) postos sua disposio
para a prossecuo das atribuies.
A autonomia , deste modo, um fenmeno jurdico complexo, que convoca uma
srie de variveis e merece um estudo mais aprofundado, que no pode ter lugar aqui.

II A crise do Estado-Nao

74. A crise do Estado: o regionalismo

dispensado o estudo desta matria.

75. A crise do Estado: a integrao comunitria europeia

dispensado o estudo desta matria.

76. A crise do Estado: o globalismo

dispensado o estudo desta matria.

136
3. O Estado como Estado de Direito

I O conceito de Estado de Direito

1. Estado-de-Direito e Estado-de-Polcia

77. A noo de Estado de Direito. Alguns Autores perfilham uma concepo


ampla de Estado de Direito, semelhana do que ocorre com a noo de Estado. Nesta
concepo, o Estado de Direito no est ligada a particulares condies histricas e a
ideologias ou filosofias especficas, mas na sua essncia ela to antiga como o prprio
pensamento filosfico-poltico: e mais ou menos elaborada quando, na Antiguidade285,
os tericos polticos advogavam a soberania das leis, inteligncia sem paixo,
racionalidade, contrapondo-a concepo segundo a qual a vontade caprichosa do
Prncipe soberana (GUIDO FASS). O Estado de Direito seria assim, no algo que
irrompe no sculo XIX, mas antes o resultado de uma evoluo milenar (GOMES
CANOTILHO).
Outros autores, pelo contrrio, sustentam uma noo restrita de Estado de Direito,
ao rejeitarem expressamente a tentativa de arranjar uma imponente rvore genealgica a
este regime poltico, hoje conhecido por Estado de Direito, descobrindo-lhe antepassados
na antiguidade impropriamente chamada clssica, ou querendo-o justificar com autores
antigos e medievais (JOS BRANDO). Para estes autores, o Estado de Direito algo de
novo na Histria das ideias e acontecimentos polticos, localizado histrica e
politicamente no liberalismo do sculo XIX286.
Para Jorge NOVAIS, Estado de Direito o Estado vinculado e limitado
juridicamente em ordem proteco, garantia e realizao efectiva dos direitos
fundamentais, que surgem como indisponveis perante os detentores do poder e o
prprio Estado287.
Olhando para os sistemas polticos pr-estaduais (da Antiguidade clssica e da
Idade Mdia), logo constatamos que os mesmos conheceram algumas das dimenses do
Estado de Direito. Mas, foi apenas com o aparecimento do Estado (Estado moderno), que
tais dimenses se conjugaram, coerentemente, no sistema poltico.
De facto, o Estado limitado juridicamente apareceu indissociavelmente ligado
luta da burguesia contra o Estado de Polcia (Monarquia absoluta) e sua tentativa de
racionalizao integral da vida da sociedade e do Estado. Antes mesmo da sua teorizao
como tal, o Estado de Direito surge moldado praticamente pelo liberalismo vivido na

285
De Aristteles a Marslio, a Cusano e outros.
286
Numa perspectiva substancialmente distinta tambm esta a posio de ELIAS DIAZ, para quem antes
do controlo jurdico no h Estado de Direito, mas Estados mais ou menos absolutos; as limitaes de
carcter religioso, tico ou jusnaturalista so insuficientes para dar lugar a um autntico Estado de Direito.
Este s surge com os controlos e regulamentos assinalados ao Estado pela lei positiva (...). E essa situao
alcana-se com uma certa generalidade (com precedentes importantes no mundo anglo-saxnico) graas
Revoluo Francesa e implantao no sculo XIX do Estado Liberal.
287
Cf. Jorge Reis NOVAIS, Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Do Estado de Direito Liberal
ao Estado Social e Democrtico de Direito, Coimbra, 1987, p. 17.

137
Inglaterra a partir do sculo XVII e, sobretudo, pelas instituies sadas das Revolues
liberais vitoriosas em Frana e na Amrica288.

78. O Estado-de-Polcia. No Estado absoluto ou Estado-de-Polcia no se pode


falar em legalidade administrativa, isto , numa exigncia de conformidade ou
compatibilidade da actuao administrativa com a lei.
No se pode falar ainda em legalidade administrativa propriamente dita, porque
o conjunto dos poderes do Estado radicava na pessoa do rei, limitado apenas pelos
espaos que competiam jurisdio na medida em que independente da sua vontade.
Havia como que uma presuno de competncia a favor do poder legislativo, executivo e
at judicial que o rei corporizava. Ao Rei competia tudo aquilo que no era atribuvel
jurisdio, esta alis escassamente relevante em extenso e profundidade (). Da o
falar-se em Estado de Justia.
No se poder todavia afirmar que neste modelo de Estado fosse desconhecida a
subordinao do prncipe ao direito e moral, apesar de certas exaltaes do poder
personalizado que faziam mesmo at naufragar o conceito de Estado, por anularem a
pessoa colectiva em favor da pessoa individual do governante (MARTIM DE
ALBUQUERQUE)289 e que conduziam com toda a naturalidade concepo da soberania
exclusiva do monarca. O que est, porm, ausente do Estado absolutista a ideia de que a
poltica encarada como a actividade do Prncipe deva estar sujeita a um enquadramento
legislativo votado por uma assembleia representativa e de acordo com um processo
legitimatrio especfico290. Mesmo que se admita que no est em causa a subordinao
ao direito291, sempre estaria em causa a subordinao s assembleias parlamentares ou
pelo menos a um legislador, diferenciado da pessoa do Prncipe. Significa isto que a
actividade administrativa se move numa rea de mera licitude no sentido de
juridicamente indiferente (ROGRIO SOARES) cujo fundamento a liberdade auto-
determinada do monarca, ao mesmo tempo que se constitui no terreno privilegiado da
poltica.
Portanto, O nico limite do poder rgio deriva da reserva de jurisdio na
medida em que os tribunais exercem uma competncia que tem por fonte uma vontade
prpria irreconduzvel do rei. No admira por isso que os Parlements fossem na
Frana absolutista os mais intransigentes defensores dos privilgios da nobreza perante a

288
Assim, poder-se-ia dizer que, mais do que conceito filosfico, o Estado de Direito surge como um
indirizzo poltico ou um conceito de luta poltica caracterstico dos movimentos e das ideias prevalecentes
no sculo XIX.
289
Nesta medida se compreende que a legislao no possa ser compreendida ainda como uma funo
particular do Estado mas como expresso do poder rgio (BCKENFRDE,).
290
Da que no existisse um conceito definido de lei. A multiplicidade dos termos para referir a norma
jurdica, correspondia ausncia de uma fora jurdica especfica que se lhe podesse imputar, pois que toda
ela decorria da vontade do Rei.
291
O primado do direito fra uma caracterstica da ordem medieval; trata-se sobretudo de um direito
consuetudinrio livremente consentido pelo povo. Tal primado sofrer um primeiro embate com o
Renascimento pois que a o prncipe j a fonte de direito [tal como sucedera em Roma com o Imperador]
muito embora se continue a afirmar que ele est limitado pelas leis que cria, pelo direito divino e pelo
direito natural, este ltimo baseado nas concepes que defendiam a subsistncia de um direito anterior
sociedade poltica e vinculativo do prprio rei. Significa isto que o nico limite vontade real deriva do
funcionamento dos tribunais, portadores de uma vontade prpria independente da vontade rgia.

138
posio do Rei 292 . A independncia dos tribunais funcionava assim como o mais
importante limite omnipotncia do monarca. Importa, porm, esclarecer que o direito
que os tribunais aplicavam era simplesmente o direito privado exclusivo das relaes
privadas posto que em matria de administrao ficava vedado o recurso aos tribunais
(ROGRIO SOARES). Da se pode concluir que o domnio da administrao era por
essncia o da poltica no mbito do qual no tinha que respeitar qualquer norma
oriunda do parlamento. Naquele domnio, a preocupao da administrao era a de levar
a cabo tarefas votadas ao bem comum dos sbditos, ditas de polcia, muitas vezes com
um contedo concreto, nem sequer normativo (ROGRIO SOARES). Vigora aqui em
exclusivo a vontade esclarecida do soberano, no se sentindo a necessidade de regular
atravs de normas gerais tal actividade de polcia de modo a torn-la certa e previsvel
para os sbditos nem sequer de resguardar o acesso respectivo aos tribunais para garantia
de um ncleo de direito violados. Trata-se de puras matrias de administrao, ditas de
polcia, de natureza eminentemente poltica e, portanto, avessas a qualquer controlo por
parte dos tribunais mesmo que lesivas dos particulares. Dir-se-ia que o fim da polcia,
invariavelmente o engrandecimento e brilho do Estado, se sobrepunha por completo
leso do sbdito e por outro lado a defesa dos direitos fundamentais que, como se ver,
um dos princpios estruturantes da legalidade administrativa, no constitua ainda critrio
de legitimidade da actuao estadual293.

79. O liberalismo e as monarquias constitucionais. Para o pensamento


liberal a fonte nica da legitimidade do Estado o consentimento livre do cidado e O
consentimento afere-se atravs do jogo da democracia representativa sendo o modo mais
adequado de o traduzir a lei, livremente adoptada no quadro de instituies parlamentares
de base representativa, caracterizadas por uma organizao do respectivo trabalho e
funcionamento aberto publicidade e legitimada pela crtica da oposio.
Por outro lado, O liberalismo exigia j uma distribuio do poder entre o
indivduo e o seu mais ferrenho inimigo, o executivo, que privilegiasse aquele, mas no
se basta com isso: preciso que a organizao do poder poltico seja feita de tal modo
que a posio do executivo no se avantage. preciso pois dar a preferncia ao
legislativo que de todos os rgos do Estado aquele que mais perto est do indivduo
singular. A preferncia pelo indivduo conduziu, no plano da organizao dos poderes
estaduais, primazia do legislativo como rgo do poder poltico (CABRAL DE
MONCADA).
Mas, O liberalismo exige sem dvida o funcionamento de um quadro
parlamentar capaz de apurar o consentimento geral e mais, s com ele compatvel294.

292
Sabe-se que foi principalmente a identificao do poder judicial com as foras polticas da reaco
[nobreza] que levou os homens da Revoluo Francesa a recusar qualquer hittese de controlo da
actividade administrativa pelo poder judicial. (...) A revoluo, apesar do seu dio ao Ancien Rgime,
manteve nesste aspecto um quadro institucional que de algum modo o continua e que faz lembrar os
conflitos entre o Rei e os Parlements, reeditados agora sob a forma da luta entre o executivo e os
tribunais.
293
Cf. Lus S. Cabral de MONCADA, Lei e Regulamento, Coimbra Editora, 2002, pp. 31-34.
294
Na expresso de ROGRIO SOARES, O domnio da lei exprime a opo poltica do domnio do
parlamento. Na pureza das concepes liberais iniciais o poder de legislar, exclusivo do parlamento, era

139
Neste aspecto coincidem, embora por razes diferentes, liberalismo e democracia. Ao
requerer um quadro parlamentar como pressuposto da legitimidade estadual, o
pensamento liberal vai tomar posio no problema da organizao dos poderes estaduais,
bem como quanto distino entre fora jurdica dos actos parlamentares e a dos do
executivo. O primado do parlamento haveria de corresponder maior fora jurdica dos
respectivos actos.
Era necessrio transformar o aparelho do Estado herdado do Ancien Rgime,
garantindo a posio especial do parlamento no quadro dos poderes estaduais e isso s
podia ser feito custa da posio tradicional do rei e do executivo. A lgica do sistema
liberal-parlamentar era pois no sentido de ao parlamento e lei, seu instrumento
privilegiado, ser reconhecido uma esfera de actuao prpria, reservada, e para aquela
uma especial fora jurdica que a faria prevalecer perante as intervenes dos restantes
rgos estaduais e ainda uma forma exclusiva. Isto significa que o monarca teve de
aceitar compresses sucessivas do seu espao de actuao, at a tendencialmente total, a
favor da lei parlamentar (CABRAL DE MONCADA).
Mas, A modificao do papel do parlamento obrigou a uma reviso dos
conceitos do direito pblico. Desde logo o titular da soberania poltica deixou de ser o
monarca para passar a ser o Estado, reduzindo o primeiro condio de rgo do
Estado295. O monarca deixou pois de representar o povo encontrando este o lugar da sua
representao exclusivamente no parlamento, cujo processo de deciso, marcado pela
abertura e pela contraditoriedade, dava garantias bastantes da racionalidade que a
burguesia iluminada, abandonando agora o estatuto de menoridade, exigia como
critrio de toda a deciso poltica ()
A deciso at ento poltica passou a ter um carcter (parcialmente) jurdico ao
mesmo tempo que os problemas essenciais do direito pblico passaram a ser problemas
de competncia, parcialmente reportados agora s relaes entre os rgos do Estado,
sobretudo entre o Rei e o Parlamento (...).
A estrutura dos rgos do Estado nesta fase do constitucionalismo monrquico
dualista. De um lado temos o monarca considerado ainda como o rgo supremo do
Estado dotado de uma presuno geral de competncia que lhe atribui poderes para
intervir em tudo aquilo que lhe no foi expressamente vedado pela Constituio ()296.
Do lado oposto temos o parlamento colocado numa posio oposta do monarca e
detentor do essencial da funo legislativa.

indelegvel a favor do executivo. Tal posio ainda hoje influencia o direito anglo-saxnico e o norte-
americano.
295
A partir deste momento a fundamentao da legitimidade do rei deixa de ser teocrtica [de direito divino]
e passa a ser meramente histrica. A concepo da soberania estadual reduzindo rei e parlamento
condio de rgos do Estado independentes entre si (devida a JELLINECK), permitiu evitar a espinhosa
questo da preferncia a atribuir a um deles, que se poria inevitavelmente se outra fosse a construo, com
todas as consequncias polticas da resultantes. Mas, a concepo do Estado como pessoa jurdica foi o
mais potente ataque contra o poder absoluto da monarquia pois que impedia a sua identificao com o
Estado (FORSTHOFF).
296
A especial posio constitucional do Rei no derivava contudo s da presuno de competncia a seu
favor. Era ainda reforado pela teoria do espao livre de aco rgia, desvinculada do direito e pela
irresponsabilidade do rei pelos seus actos e pela incontrolabilidade de certos actos polticos.

140
As posies conquistadas pelo parlamento processam-se assim custa das
posies perdidas pelo monarca, seja por via da heterolimitao dos seus poderes,
imposta, seja por via da autolimitao, por ele livremente consentida297.
To importante para a concepo jurdica de lei prpria do liberalismo como a
separao orgnica entre o Rei e o parlamento o entendimento liberal das fronteiras
entre o direito e o no direito (precarium). O direito como construo racional e
garantstica que , s podia ser exclusivo do terreno conquistado pela sociedade civil ao
Estado monrquico. No interior deste o espao era impermevel ao direito prevalecendo
consideraes to-s polticas. O Prncipe dispunha de um espao de actuao livre
desvinculado de qualquer regra jurdica no seio do qual imperavam os critrios do
absolutismo e cuja finalidade era a prossecuo de vantagens polticas e econmicas que
estavam para alm do direito ()
A diviso entre o parlamento e o monarca era confirmada por uma separao
entre o domnio do direito o da poltica ou seja, do espao exterior da sociedade, este
juridicizado, e contraposto ao espao interior do Estado (CABRAL DE MONCADA).
Deste modo, O dualismo caracterstico do perodo da monarquia constitucional
exprime-se num conjunto de antinomias: rei e parlamento, direito e poltica, lei geral e
acto individual, lei parlamentar e regulamento, Estado e sociedade civil, que
corporizavam um sistema de governo baseado na impermeabilidade absoluta entre
aqueles termos, cada um deles firme em critrios de legitimidade prprios, de costas
voltadas uns para os outros. O sistema conceitual funcionava a dois tempos: direitos,
competncia parlamentar e lei so o lado de uma barreira para l da qual a vida no
jurdica. O dualismo seria a pea fundamental dos conceitos polticos e jurdicos desta
poca, todos medrando sua volta.
A lgica do sistema da monarquia constitucional era pois no sentido de uma
dualidade de posies particularmente estvel. Ao rei e ao executivo dele dependente
competiam por natureza os assuntos relacionados com a organizao interna da
administrao, inacessvel ao direito, as actividades de prestao e fomento, o domnio
das relaes especiais de poder e de um modo geral todo mbito da poltica. Todas
estas matrias podiam alm do mais ser tratadas atravs de disposies com contedo
concreto e consequentemente no podiam ter vocao legislativa. Ao parlamento
competiam as tarefas que era preciso regular atravs da lei. O dualismo traduzia a
rivalidade poltica entre o Rei e o parlamento (CABRAL DE MONCADA).

297
Nos pases que no conheceram a Revoluo e sobretudo a Alemanha o movimento constitucional
respresenta uma autolimitao dos poderes reais, o que significa que o direito pblico do absolutismo
nunca deixou de estar em vigor, ao menos em parte.

141
2. Os trs modelos do Estado liberal de Direito

80. O modelo britnico do Estado de Direito: rule of law. No pacfica a


questo de saber se a Magna Carta do sculo XIII era j algo de substancialmente distinto
das cartas de franquia correntes no medievo europeu (CARL SCHMITT) mas, pode
concluir-se que, apesar de na sua natureza originria se tratar de um acordo tpico na
poca entre Prncipe e senhores feudais, onde a troco do reconhecimento da
supremacia real se concediam privilgios aos estamentos e interesses locais, a Magna
Carta veio a revelar um diferente alcance.
De facto, como refere GOMES CANOTILHO, embora consagrasse fundamental-
mente direitos estamentais, a Magna Carta fornecia j aberturas para a transformao
dos direitos corporativos em direitos do homem, o que viria a ser confirmado atravs de
um processo de generalizao e individualizao daqueles direitos.
Mas sobretudo o sculo XVII, com as convulses sociais e polticas que o
atravessaram, que consagra na Inglaterra o reconhecimento dos direitos do homem, no
j como privilgios outorgados ou pactuados, mas como liberdades naturais oponveis ao
Poder, incluindo ao Parlamento por cuja soberania entretanto se lutava. A Glorious
Revolution fazia-se no s em nome da limitao do poder real a favor do Parlamento,
mas tambm a favor das liberdades individuais progressivamente consideradas como
inviolveis mesmo relativamente ao prprio legislador. O homem livre, cujos direitos
a Magna Carta reconhecia, deixa ento de ser identificado com o proprietrio da terra,
pois os direitos no so j o mero resultado de um equilbrio imposto ao Monarca pelos
estamentos socialmente mais poderosos, mas antes concebidos como verdadeira
exigncia da natureza humana (ZIPPELIUS).
Esta evoluo traduzida implicitamente nos vrios documentos constitucionais
do sculo XVII na Inglaterra tanto mais significativa quanto na Europa Continental
se atingia, na altura, o apogeu do poder absoluto e ilimitado do Monarca.
Pode assim dizer-se que, sobretudo a partir do sculo XVII, a Inglaterra evidencia
uma vivncia efectiva de limitao do poder dirigida ao reconhecimento dos direitos e
liberdades individuais, antecipando na prtica mais aprofundada e significativamente
que quaisquer outras experincias os ideais do Estado de Direito298.
Diferentemente do enquadramento que assinalmos ao desenvolvimento da ideia
de Estado de Direito no Continente Europeu projecto de racionalizao do Estado em
ruptura com o ancien rgime , a rule of law constitui-se segundo o modelo da
continuidade histrica que marca o desenvolvimento das instituies constitucionais
britnicas. Com efeito, a doutrina e a experincia do imprio das leis remontam, na
Gr-Bretanha, ideia medieval do reign of law, vo-se sedimentando ao longo dos
anos e recebem definitiva consagrao nos sucessos do sculo XVII, quando se confirma a
subordinao do Rei e dos seus ministros ao Common law 299 e souvereignity of

298
A rule of law constituir, no fundo, a expresso conceptual desta experincia de limitao do poder e
reconhecimento dos direitos fundamentais cuja ntima conexo com a ideia de Direito j JOHN PYM, em
1641, sintetizara na mxima: a lei a fronteira entre as prerrogativas do rei e as liberdades do povo.
299
O sistema da common law um sistema de direito elaborado na Inglaterra, principalmente pela aco
dos Tribunais Reais de Justia, depois da conquista normanda, ocorrida em 1066. A partir desta data a

142
Parliament (MARCELLO CAETANO), sendo ento a rule of law entendida no j como
supremacia da lei de Deus ou da Igreja, mas do direito consuetudinrio e do Parlamento.
com base nesta evoluo secular que DICEY300 prope uma sntese da rule of
law nos seguintes trs elementos, distintos ainda que prximos:
1. - Supremacia absoluta ou predominante da lei elaborada segundo o processo
ordinrio, em contraposio influncia do poder arbitrrio, da prerrogativa
ou do poder discricionrio do governo301;
2. - Igualdade perante a lei ou sujeio igual de todas as classes lei ordinria:
neste sentido se prescrevia a obedincia de qualquer funcionrio do
cobrador de taxas ao primeiro-ministro lei ordinria e se proibia
qualquer evaso jurisdio dos tribunais ordinrios;
3. - As regras constitucionais britnicas no so a fonte mas a consequncia dos
direitos dos particulares definidos e defendidos pelos tribunais; ou seja, a
posio da Coroa e dos seus funcionrios determina-se no por uma lei
constitucional prvia, mas pela extenso dos princpios de direito privado
levada a cabo pelos tribunais e pelo Parlamento302.

81. O modelo francs do Estado de Direito: Ltat constitutionnel. Partindo


do dogma revolucionrio vamos encontrar uma transposio das qualificaes do Estado
absoluto para o quadro nacional, nominalisticamente concebido. A soberania passa a ser
reconhecida como atributo da Nao. Porm, as dificuldades do articulao dos modos do
pensar racionalsticos tpicos do sc. XVIII, que produziram a crtica revolucionria, com
uma concepo romntica da Nao como uma unidade objectiva, conduzem a resultados
que s aparentemente esto opostos s construes anteriores. isso que desde logo se
manifesta na separao que ROUSSEAU estabelece entre vontade do todos, simples
soma aritmtica de vontades, e vontade geral, mtica vontade da Nao como corpo
moral, que resulta da inteno de satisfazer o interesse geral.
Nesta frmula poltica pretende-se alcanar um domnio do Estado pela sociedade,
o que significa perdurar a separao fundamental da poca anterior e a concepo que o
representa como uma aparelhagem de constrangimento ao servio de valores diferentes
dos da sociedade.
Em qualquer destas vias chegamos a um Estado subordinado ao Direito.
Concebe-se um direito especificamente dirigido ao Estado, o direito pblico e neste

common law, como um sistema de direito novo, comum a todo o reino, desenvolve-se e substitui os
costumes locais. Com a conquista pelos normandos, a poca tribal desaparece; o feudalismo instala-se na
Inglaterra. A common law, nas suas origens, foi constituda por um certo nmero de processos (form of
action) no termo dos quais podia ser proferida uma sentena; qual seria, quanto substncia, esta deciso,
era algo incerto. Da a ideia de que Remedies precede rights (RN DAVID).
300
DICEY prope-se expr sistematizadamente a sua interpretao discutvel do legado britnico da
rule of law, numa tentativa para superar a ambiguidade que, no seu entender, acompanhava a utilizao
dos termos reino, supremacia ou predominncia da lei referidos Constituio britnica.
301
Os actos ablativos, que atingem a liberdade e a propriedade, tm de se fundamentar numa norma (lei ou
costume).
302
Os direitos fundamentais so revelados pelos tribunais, no so criados por lei (Alemanha) ou
declarados pelo povo (Frana).

143
individualiza-se o sector do Direito Constitucional. As preocupaes polmicas de
oposio monarquia absoluta, vo chamar a ateno dos juristas mais para um domnio
de construes teortico-racionais do poltico do que para um tratamento sistemtico do
direito constitucional.
Por outro lado a sobrevalorizao no Estado do elemento autoritrio, herana da
poca anterior, tende a apresentar o direito sob a perspectiva fundamental do poder
pblico, da desigualdade, desconhecida nos quadros do direito tradicional de feio
privatstica e dificilmente integrvel numa construo jurdica.
Da concepo jusnaturalista dos direitos fundamentais, perfilhada pelos
revolucionrios franceses e americanos, resulta o carcter declarativo e, mesmo, no
necessrio da sua formalizao constitucional (porque direitos pr-estaduais) e o
carcter heternomo da sua vinculao relativamente s instncias do poder poltico
(porque direitos supra-estaduais)303.
Num caso e no outro, os princpios constitucionais materiais, que radicam na
ideia central do primado da pessoa (ROGRIO SOARES), servem de contedo essencial
constituio material, quer esta tenha sido recebida na constituio formal ou no.
Mas, se na Amrica na linha do modelo ingls , o reconhecimento e a
garantia dos direitos de liberdade e propriedade misso incessante e renovada do juiz
(direitos revelados), passando a integrar a sua constituio material; em Frana tais
direitos so declarados pelo povo304, os quais, fazendo, de igual modo, parte integrante
da constituio material, sobrepem-se constituio formal, decretada pela Nao, no
exerccio do seu poder constituinte305 ou nela so reafirmados e por ela garantidos306.

303
Era este tipo de limitao do Estado que BENJAMIN CONSTANT, j em 1815, propunha como
caracterizador do seu Etat constitutionnel: a soberania s existe de forma limitada e relativa. Onde
comea a independncia da existncia individual detm-se a jurisdio dessa soberania.
304
O Prembulo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, proclama:
Os representantes do povo francs, constitudos em ASSEMBLEIA NACIONAL (...) resolveram expor em
declarao solene os direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem (...), a fim de que esta declarao
constantemente presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre sem cessar os seus direitos e os
seus deveres; a fim de que os actos do Poder Legislativo e do Poder executivo, podendo ser em cada
momento comparados com a finalidade de toda a instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim
de que as reclamaes dos cidados, doravante fundadas em princpios simples e incontestveis, se dirijam
sempre conservao da Constituio e felicidade geral. Por consequncia, a ASSEMBLEIA NACIONAL
reconhece e declara, na presena e sob os auspcios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do
Cidado.
305
A Constituio de (3 de Setembro de) 1791, a primeira constituio revolucionria, proclama: A
ASSEMBLEIA NACIONAL, querendo estabelecer a Constituio francesa sobre os princpios que acaba de
reconhecer e de declarar, extingue irrevogavelmente as instituies que vulneravam a liberdade e a
igualdade dos direitos. (...) A lei no mais reconhecer nem votos religiosos nem qualquer outro
compromisso que seja contrrio aos direitos naturais ou Constituio.
306
Como sucede com a Constituio do Ano I (de 24 de Junho de 1793), que, embora com alteraes,
reproduz, no seu texto, os direitos constantes da Declarao de 1789, sem a consumir, tal como nela se
dispe: A Constituio garante a todos os franceses a igualdade, a liberdade, a segurana, a propriedade,
(...) a liberdade indefinida da imprensa, o direito de petio, o direito de se reunir em sociedades
populares, a fruio de todos os Direitos do Homem (art. 122.); A declarao dos Direitos e o acto
constitucional ficam gravados em tbuas no interior do Corpo Legislativo e nas praas pblicas (art.
124.).

144
Assim, em Frana, se os direitos fundamentais liberais so proclamados na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (normas constitucionais materiais), a
organizao do poder poltico do Estado reserva da Constituio (normas
constitucionais orgnicas)307.
Por outro lado, se a Constituio conjuntural e pode ser alterada, estabelecendo-
se novos arranjos na orgnica do aparelho do Estado; j a Declarao duradoura, porque
declarando solenemente Direitos naturais, inalienveis e sagrados do Homem308, s
pode alterar-se concomitantemente com a alterao da prpria natureza do Homem309;
que , todavia, a sua natureza individual e abstracta, para a qual a Declarao aponta310.
Portanto, Em Frana (como tambm nos Estados Unidos) os direitos e
liberdades individuais recebem, atravs das Declaraes de Direitos ou mediante
consagrao constitucional directa, uma proteco reforada, na medida em que a
Constituio, mais que limite dirigido ao poder executivo ou judicial como era o caso
nas concepes restritivas do primado da lei , se impe globalmente a todas as funes
do Estado. As concepes da superioridade formal da Constituio e da sua rigidez,
prprias do Estado constitucional, esto, assim, estreitamente vinculadas ideia da
existncia de limites supra-estaduais. A vontade geral (expressa no Parlamento)
encontra-se, tambm ela, vinculada ao respeito dos direitos inatos e naturais, verdadeiros
limites pr e meta-estaduais que as Declaraes no constituem, mas to s
reconhecem (JORGE NOVAIS).
No entanto, os franceses no retiraram todas as consequncias da distino entre
poder constituinte e poderes constitudos, cabendo aos americanos o entendimento da
Constituio como paramount law ou higher law (lei suprema, princpio da
constitucionalidade) e da sua garantia atravs da judicial review (fiscalizao da
constitucionalidade das leis). Sendo, pois, mais apropriado falar em modelo franco-
americano do Estado de Direito.

307
O art. 16. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789, diz:
Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao
dos poderes no tem Constituio. Em ambos os casos estamos perante matria constitucional, seja sob
reserva orgnica (organizao do Estado), seja sobe reserva material (consagrao dos direitos
fundamentais) da Constituio, mas se a garantia dos direitos pode estar fora da constituio formal (lei
constitucional) - numa Declarao de Direitos -, j a separao dos poderes, na sua verso rgida,
matria que faz parte do contedo necessrio do texto constitucional. Sobre este conceito ideal da
constituio, prprio do iderio liberal (ROGRIO SOARES).
308
Como se l no seu Prembulo.
309
Na medida em que a Nao no podia limitar-se isso corresponderia a participar na sua destruio
pode todavia construir um estatuto de vinculao dos seus mandatrios. Esse ser a constituio. Mas, a
constituio positiva (...) no o fundamento jurdico-poltico da Nao; somente o quadro em que se
movem os governantes, o mesmo o instrumento de domnio sobre uma funo delegada da Nao. Assim,
se compreende que muitos anos volvidos, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado ainda possa
ficar fora das constituies positivas francesas, to evidentes e materiais-constitucionais apareciam os seus
preceitos que seria inconveniente conden-los sorte histrica dum texto constitucional (ROGRIO
SOARES).
310
Os pases que seguirem o modelo francs vo alojar no seio da Constituio a Declarao dos direitos
fundamentais, parafraseando o conceito ideal de Constituio.

145
82. O modelo alemo do Estado de Direito: Rechtsstaat. O conceito de
Rechtsstaat (Estado de Direito) foi introduzido na discusso poltica alem por Robert
von MOHL, ainda que a expresso Rechtsstaat tivesse sido j anteriormente utilizada
por outros autores.
Este avano alemo na construo terica pode ser visto como um processo
j salientado por MARX num outro plano, no da filosofia e da sua realizao segundo o
qual a burguesia compensava no domnio terico a sua incapacidade de realizar
politicamente o seu poder na forma de governo parlamentar.
De facto, a consagrao terica originria do conceito de Estado de Direito
(Rechtsstaat) faz-se numa Alemanha onde ao longo de todo o sculo XIX a burguesia
no conseguira impor as solues liberais311. Ora, este contexto imprprio marcado
pela debilidade e falta de homogeneidade da burguesia, o atraso econmico e a
predominncia da estrutura agrria e feudal (KARL MARX) condicionaria a evoluo
da teoria germnica do Rechtsstaat, na medida em que a impossibilidade de moldar
constitucionalmente o Estado em funo da garantia dos direitos fundamentais estimulava
a perspectivao do conceito em torno da sua dimenso tcnico-formal (princpio da
legalidade da Administrao e justia administrativa) ou mesmo a sua reduo formalista
a Estado de legalidade compatvel com formas de governo autoritrias.
Forada a aceitar o Obrigkeitstaat, a burguesia dirigiria os seus esforos no para
a conquista do Estado, mas para a eliminao das arbitrariedades e a vinculao do
governo s normas de direito racional. Num processo inverso ao que se tinha verificado
em Frana, a passagem do Estado de Polcia ao Estado de Direito faz-se aqui de uma
forma gradual, sendo a proteco dos direitos subjectivos alcanada atravs da
progressiva restrio do domnio do antigo Regierungsgewalt (poder de governo)
(ROGRIO SOARES), enquanto atravs das instituies do Rechtsstaat se procurava
emancipar a burocracia do comando individual do Monarca, elemento este fundamental
na construo da imagem de um Estado forte, neutral, acima das classes, capaz de
conduzir, a partir de cima, uma revoluo burguesa sem direco da burguesia. A
concepo originria do Rechtsstaat no deixaria, assim, de ser marcada por esta sua
especifica relao de convivncia com o lastro do Estado de Polcia.

311
Como assinala ROGRIO SOARES, enquanto nas constituies revolucionrias e na organizao poltica
inglesa se pode ver um Estado que exprime globalmente a sociedade burguesa, j nas constituies dos
estados alemes at ao nosso sculo (..) vai manter-se parcialmente o modelo de Estado absoluto, com o
monarca e o governo defensores de um ncleo de interesses tradicionais e o parlamento prosseguindo os
interesses da sociedade, ou seja, da burguesia.

146
3. Estado de Direito, direitos fundamentais, separao de poderes e legalidade

83. Os pressupostos do Estado liberal de Direito. Para a construo do


Estado (absoluto), relevaram trs doutrinas: 1) a doutrina da soberania de BODIN,
preconizando a separao do Prncipe, relativamente ao Imperador (poder temporal) e ao
Papa (poder espiritual); 2) a doutrina de HOBBES, justificando a separao do Prncipe,
relativamente aos estamentos, convertidos em sbditos; 3) a doutrina de MAQUIAVEL,
preconizando a separao entre o domnio do poltico e o domnio da moral.
Ora, toda a caracterizao liberal do estado de Direito se funda, tambm, numa
mundividncia construda em torno do pressuposto duma ideal separao entre o Estado e
a Sociedade ou, mais especificamente, naquilo que se pode designar como a ideologia das
trs separaes, na expresso de JORGE NOVAIS:
a) a separao entre poltica e economia, segundo a qual o Estado se deve limitar
a garantir a segurana e a propriedade dos cidados, deixando a vida
econmica entregue a uma dinmica de auto-regulao pelo mercado (ADAM
SMITH);
b) a separao entre o Estado e a Moral, segundo a qual a moralidade no
assunto que possa ser resolvido pela coaco externa ou assumido pelo Estado,
mas apenas pela conscincia autnoma do indivduo (KANT);
c) a separao entre o Estado e a sociedade civil, segundo a qual esta ltima o
local em que coexistem as esferas morais e econmicas dos indivduos,
relativamente s quais o Estado mera referncia comum tendo como nica
tarefa a garantia de uma paz social que permita o desenvolvimento da
sociedade civil de acordo com as suas prprias regras (HUMBOLDT).

Estes pressupostos constituem o quadro ideolgico no qual se inscreve a


construo jurdica originria do Estado de Direito.

84. Direitos fundamentais: A) Fim da limitao jurdica do Estado. Os


direitos fundamentais no devem, em rigor, ser considerados um entre vrios dos seus
elementos, mas o verdadeiro fim da limitao jurdica do Estado. Face aos direitos
fundamentais, os restantes elementos do Estado de Direito liberal manifestam um
carcter marcadamente instrumental, no obstante no devam ser reduzidos a meras
tcnicas, j que, na medida em que surgem como os meios idneos para garantir a
realizao dos direitos individuais, aqueles outros elementos diviso de poderes,
primado da lei, princpio da legalidade se afirmam como verdadeiros e
autonomizveis valores, potenciando a sua identificao com o prprio conceito de
Estado de Direito.
Porm, o contedo essencial do Estado de Direito no reside nestes elementos
reconduzveis ao objectivo de submeter a Administrao Lei , mas antes deve ser
localizado nos fins ltimos visados por esta submisso, ou seja, o reconhecimento de uma
esfera de autonomia onde os indivduos so titulares de direitos subjectivos, oponveis a
terceiros e ao Estado a esfera dos direitos fundamentais.

147
Na base do relevo que os direitos fundamentais assumem na concepo liberal do
Estado de Direito est a ideia da sua natureza pr e supra-estadual, cuja teorizao global
remonta a LOCKE e sua teoria do contrato312.
Quando as Constituies do liberalismo e as respectivas Declaraes de Direitos
consagram as liberdades individuais tal no significa que o poder soberano concede
direitos aos particulares, mas to s que reconhece juridicamente os direitos originrios
dos homens e os proclama solenemente com a finalidade de melhor os garantir. Da o
abismo que separa as Declaraes Americanas de 1776 ou a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 dos seus antecedentes britnicos (Magna Carta, Petio
de Direitos de 1672, Habeas Corpus de 1679, Declarao de Direitos de 1689), pois,
enquanto estes procuravam apenas limitar os poderes do Rei, proteger o indivduo e
reconhecer a soberania do Parlamento, aquelas, inspiradas na existncia de direitos
naturais e imprescritveis do homem, visavam limitar, atravs do Direito, os poderes do
Estado no seu conjunto.
Porm, a consagrao constitucional dos direitos fundamentais s se traduzia
plenamente em limitao de todos os poderes do Estado quando acompanhada do
reconhecimento da supremacia da Constituio relativamente ao poder legislativo
ordinrio, sob pena de o Estado readquirir pela via do legislador parlamentar os poderes
que perdera com o reconhecimento do carcter supra-estadual dos direitos. E, se certo
que o liberalismo no extraiu todas as consequncias da superioridade formal da
Constituio, desde logo ficou aberto o caminho, como se comprova pela distino
operada entre poder constituinte e poder constitudo ou, num plano prtico, pela histria
da fiscalizao judicial da constitucionalidade nos Estados Unidos da Amrica.
Verdadeiros direitos fundamentais seriam, assim, os direitos do homem individual,
isolado e abstracto, tais como a liberdade de conscincia, a liberdade pessoal, a
inviolabilidade de domiclio, o sigilo de correspondncia, a propriedade privada313.
Por outro lado, os direitos que envolviam o homem na sua relao com os outros
homens tais como a liberdade de manifestao do pensamento, a liberdade de culto, a
liberdade de reunio e de associao s podiam ser considerados direitos
fundamentais enquanto permanecessem apolticos, no extravasando a rea do social
puro; se tal no acontecesse, se o exerccio dos direitos resultasse em associaes ou
lutas de classes entre si, ento invadir-se-ia o domnio do poltico, com o que perderiam a
caracterstica de direitos fundamentais; seria este o caso tpico da liberdade sindical e do
direito greve que, destruindo os pressupostos do livre encontro das esferas de
autonomia individual, deixariam de se situar na rea de liberdade garantida pelo Estado

312
Vivendo inicialmente num estado de natureza, num contexto de liberdade e igualdade plenas, os
homens seriam titulares de direitos inatos e inalienveis para cuja garantia constituam o Estado, mas de
que no podiam eles prprios dispor e, logo, no podiam ceder ao novo soberano; no contrato social de
LOCKE, quando constituem o Estado civil, os indivduos no renunciam aos seus direitos naturais para
conservarem alguns deles (como na construo de HOBBES ou ESPINOZA), mas renunciam apenas ao direito
de fazer justia por si prprios para mais bem garantirem e conservarem todos os outros, mormente o
direito de propriedade.
313
Ou seja, e segundo K. MARX, nenhum dos direitos ditos do homem ultrapassa o homem egosta, o
homem tal como enquanto membro da sociedade burguesa, isto , um indivduo virado sobre si prprio,
sobre o seu interesse e prazer privados e separado da comunidade (F. GENTILE).

148
de Direito liberal, antes sendo considerados como formas de sedio, de promoo de
interesses mesquinhos, egosticos, opressores da verdadeira liberdade (CARL SCHMITT).

85. Direitos Fundamentais: B) Direitos subjectivos pblicos. Quer no


modelo ingls quer no modelo francs de Estado de Direito estamos perante direitos
naturais de que as pessoas so titulares pelo simples facto de serem pessoas ou pelo facto
de terem a nacionalidade (a cidadania activa). No entanto, na teoria germnica os direitos
fundamentais no so concebidos como direitos naturais. Surge em seu lugar uma
construo que chega ao mesmo entendimento, embora por vias diversas.
Com efeito, em estreita conexo com a caracterizao liberal dos direitos
fundamentais e a construo jurdica do Estado desenvolveu-se, sobretudo na doutrina
alem da segunda metade do sc. XIX 314 , a teoria dos chamados direitos subjectivos
pblicos315.
A ideia dos direitos subjectivos pblicos est ligada ideia de personalidade
jurdica do Estado, isto , concebe-se que o Estado uma pessoa jurdica que mantm
relaes jurdicas com os particulares (mesmo quando o Estado e os entes pblicos
surgem investidos de soberania), pelo que, sendo sujeitos de direito, quer o Estado quer
os particulares, ambos so titulares de posies jurdicas subjectivas que, na medida em
que so tuteladas pelo Direito, se revelam como direitos (de natureza pblica) e
correspondentes deveres.
Esta construo jurdica do Estado permite conciliar uma coisa que parece
inconcilivel: colocar sob o domnio do Direito, quer a liberdade dos particulares quer a
soberania do Estado, na medida em que admite que o facto do Estado ser titular de
direitos, porque uma pessoa jurdica colectiva, isso no pe em causa a prpria
soberania do Estado. O problema da soberania do Estado vai significar o seguinte: que
esse Estado no admite qualquer outro direito acima do Direito criado pelo prprio
Estado ou criado no seio do prprio Estado. D-se, portanto, soberania uma noo
jurdica tambm.
O expoente da teoria dos direitos subjectivos pblicos, na Alemanha, foi
JELLINECK, que fez desta construo um elemento indissocivel da sua teoria da
autolimitao do Estado e do Estado de Direito.
Para JELLINECK, uma das caractersticas especficas do Estado moderno o
reconhecimento dos seus sbditos como pessoas, como sujeitos de direito capazes de
reclamar eficazmente a tutela jurdica do Estado; assim, o Estado moderno exerce a sua
soberania sobre homens livres aos quais reconheceu, atravs de um processo de
autolimitao, uma personalidade jurdica. Pelo simples de pertencer ao Estado, o
indivduo situa-se, nas relaes que com aquele estabelece, em condies juridicamente
314
Porm, o facto de a teoria dos direitos subjectivos pblicos, sob esta designao, ter encontrado os
desenvolvimentos decisivos na Alemanha, no faz dela um exclusivo da doutrina germnica, desde logo
porque, na sua origem, ela indissocivel do movimento liberal no seu conjunto e, particularmente, da
Revoluo Francesa.
315
Os dois conceitos direitos fundamentais e direitos subjectivos pblicos no so, no entanto,
coincidentes (JORGE MIRANDA), j que os direitos subjectivos pblicos abrangem, para alm dos direitos
fundamentais, direitos que relevam do Direito Administrativo, do Direito Fiscal ou do Direito Processual
e incluem tanto direitos dos particulares como direitos de entidades pblicas.

149
relevantes. Ora, as pretenses jurdicas que resultam de tais condies so o que se
designa por direitos subjectivos pblicos.
A partir da noo de direito subjectivo pblico, JELLINECK vai proceder uma
classificao, de acordo com os diferentes estdios da posio do indivduo relativamente
ao Estado:
1) status passivo, status subjectionis (estdio de subordinao, de ausncia de
auto-determinao individual e, logo, de personalidade, como sucede com os
escravos);
2) status negativo, status libertatis (estdio em que o indivduo titular de uma
esfera de liberdade individual, margem da interveno do Estado);
3) status positivo, status civitatis (estdio em que o indivduo tem direito a
prestaes a fornecer pelo Estado: direitos sociais);
4) status activo, status activae civitatis (estdio em que o indivduo j sujeito
do poder poltico, tem o direito a participar no exerccio do poder).

Ou seja, o Status negativo ou libertatis corresponde 1 gerao de direitos


fundamentais (direitos de defesa perante o Estado, ou direitos liberais, como a liberdade
e a propriedade); o Status activo corresponde aos direitos da 2 gerao (direitos de
participao no exerccio dos poderes do Estado, ou direitos democrticos, de eleger e
ser eleito) e o Status positivo, corresponde 3. gerao (direitos a prestaes por parte
do Estado, ou seja, os direitos econmicos, sociais e culturais)316. A Constituio como
estatuto jurdico do Poltico acolheria, numa boa ordenao, todas estas dimenses de
status.
Esta construo do direito subjectivo pblico deveu-se no considerao dos
direitos fundamentais na perspectiva da fundamentao jusnaturalista, j que no se
entendeu os direitos fundamentais como direitos materiais, de heterolimitao do Estado,
mas apenas como direitos concedidos por via do Estado ou por autolimitao do Estado,
isto , como direitos fundamentais de todos indivduos, cidados de um dado Estado
(direitos universais), que so prima facie deveres desse Estado e dos outros indivduos
que integram a sua cidadania (deveres universais).

86. Separao de poderes e imprio da lei. Como diz HELLER, constituiria


uma radical incompreenso do Estado de Direito constitucional considerar as duas
instituies direitos fundamentais e diviso de poderes margem de uma relao
de fim-meio, isto , para garantir os direitos fundamentais, que a pretenso do Estado
de Direito, necessrio como meio ou instrumento, a questo da separao de poderes.
Mas, a autnoma esfera dos indivduos, pressuposta na separao Estado-
sociedade e juridicamente regulada atravs da figura do contrato, indissocivel de uma
outra dimenso do Estado de Direito a heternoma vinculao da espontnea e
paritria composio de interesses, atravs da lei.

316
Actualmente, h, ainda, a considerar os direitos da 4. gerao os direitos como do (direito ao ambiente,
direito do urbanismo, etc.).

150
Antes do Estado de Direito Liberal, a lei era entendida como ratio, isto , como
razo. A lei era expresso duma razo esclarecida, ou porque era uma razo do tipo
filosfica, como era dada por ARISTTELES ou uma razo do tipo teleolgica, como foi
dada por S. TOMS DE AQUINO. Nesta concepo, as leis positivas no teriam outra
funo seno o de determinar o justo-natural. A vontade poltica teria apenas uma funo
determinativa que tinha na razo material o seu fundamento. Portanto, a vontade poltica
estava sempre submetida razo e essa razo era a razo da justia natural.
Com HOBBES, esta concepo da lei vai alterar-se: a lei no j entendida como
ratio, mas como expresso incondicionada da vontade poltica do soberano (que
encontra plena traduo no Leviathan auctoritas non veritas facit legem).
ROUSSEAU vai sintetizar na noo da lei as duas tradies que lhe antecederam.
Por um lado, considera que a lei a expresso da vontade geral (elemento voluntarista),
por outro lado, concebe-a como portadora de uma universalidade racional, pela
generalidade e abstraco. No conceito de ROUSSEAU de lei, so conjugados os dois
aspectos da lei que estavam historicamente separados: a lei como razo e a lei como
vontade. Como vontade porque a expresso da vontade geral e como razo porque tem
como destinatrio uma universalidade de pessoas e situaes (as caractersticas da
generalidade e abstraco).
Daqui resultam os dois sentidos da lei: por um lado, o sentido de lei prprio do
Estado de Direito (a ideia da racionalizao, de forma a evitar qualquer possibilidade de
arbtrio ou de no previsibilidade); por outro, o sentido democrtico-politico da lei
(C. SCHMITT), em que a lei a expresso duma soberania (imanente) e, portanto, duma
vontade.
Com a sua concepo da lei, ROUSSEAU resolveu dois problemas: o problema da
igualdade e o problema da justia.
Assim, por um lado, resolveu o problema da igualdade, quer na feitura da lei,
atravs da admissibilidade de participao igual de cada um na vontade geral (volont
gnrale), quer perante a lei, na medida em que sendo esta geral e abstracta, significaria
que a mesma se aplicaria de modo igual a toda a gente.
Por outro lado, resolveu o problema da justia: na medida em que, sendo cada um
legislador, ningum seria injusto para si prprio; as leis que so emanao da vontade
geral so, necessariamente, leis justas. Obedecendo cada um apenas a uma vontade
geral e racional, ningum estaria dependente de ningum ou sujeito ao arbtrio de quem
quer que fosse. Da que a liberdade estivesse em obedecer s leis e no aos homens, que
a democracia e a liberdade se identificassem com a exclusiva soberania da lei317.
Nesta perspectiva, de ROUSSEAU, o primado da vontade geral resolvia-se no
primado da lei por definio, lei geral318 , o que significa que vontade geral e lei,

317
Exemplar na concretizao deste pensamento a Constituio portuguesa de 1822 que no seu art. 2.
proclama: A liberdade consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no manda, nem a deixar de
fazer o que ela no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta observncia das leis.
318
(...) a matria sobre a qual estatui geral como a vontade que estatui. a esse acto que eu chamo uma
lei. Quando digo que a finalidade das leis sempre geral, entendo que a lei considera os sbditos em
abstraco nos corpos e nas aces, nunca um homem como indivduo, nem uma aco particular (...) toda

151
so apenas as duas faces da mesma realidade, a face poltica (a vontade geral) e a face
jurdica (a lei) da Nao soberana. Na lei entendida como estatuio geral da vontade
geral resolvia-se o problema poltico (o problema da conciliao entre liberdade e
autoridade), ou, mais significativamente, o problema poltico resolvia-se, afinal, em
termos jurdicos. Na coincidncia entre vontade geral e lei residia a chave do
mistrio o mistrio da coincidncia, da identificao no fundo de todo este
pensamento, entre a vontade e a razo. Se o impulso vem da vontade, a realizao est na
razo (CASTANHEIRA NEVES).
Poderemos concluir, com o Professor ROGRIO SOARES, que atravs de uma
diviso de poderes globalmente condicionada pelo reconhecimento do imprio da lei se
conseguiu: instituir um sistema que legislativamente exprime os interesses da classe
burguesa; apresent-lo como um instrumento que no pretende preocupar-se com
interesses particulares, nem mesmo com a sua soma, mas somente com a descoberta do
direito justo; furtar a sociedade a todo o domnio, porque o domnio da lei no de
homens, mas da ordem natural; e finalmente fornecer burguesia a satisfao do seu
desejo de certeza ou daquela garantia de calculabilidade que Max WEBER apontava como
sentimento constante em todas as burguesias.

87. A legalidade no Estado-de-Direito liberal monrquico e constitucional.


O Estado fundado no imprio da lei pressupe no s a clara distino entre a lei e a
sua execuo concreta ou aplicao particular 319 , bem como o carcter soberano da
funo legislativa, traduzido quer na subordinao do executivo quer na vinculao do
poder judicial lei.
De facto, no entendimento especfico que lhe foi atribudo pelo Estado de Direito
liberal, a independncia judicial significava essencialmente independncia orgnica e
ideolgica do juiz relativamente s presses e vontade dos homens, o que s se garantia
mediante a exclusiva submisso do poder judicial ao domnio das leis; neste plano a
separao de poderes traduzia-se concretamente na estrita subordinao do juiz aos
ditames da lei emitida pelo Parlamento, como forma de garantir a sua independncia
relativamente s directivas ou presses exercidas margem da representao nacional,
nomeadamente s oriundas do governo monrquico; independncia judicial significa aqui
independncia para a exclusiva dependncia da lei.
Porm, no plano especfico da relao entre Parlamento e Executivo que se
centram os esforos do Estado Liberal no sentido de excluir o arbitrrio e garantir a
liberdade e a propriedade, ou seja, os direitos fundamentais individuais. E, dado que se
atribua exclusivamente representao nacional o poder de limitar ou garantir estes
direitos individuais atravs da forma de lei320, o essencial da luta contra o arbitrrio no

a funo que se refira a um objecto individual no da alada do poder legislativo (...) o que o prprio
soberano determina quanto a um objecto particular tambm no uma lei, mas um decreto (ROUSSEAU).
319
Da ideia de separao Estado-Sociedade resulta que o legislador se limita a estabelecer normas
posteriormente aplicadas pelas autoridades administrativas; assim, enquanto a actividade normativa como
funo da ratio compete representao popular, o acto, como funo da vontade dirigida a um
determinado objectivo, remetido para a Administrao.
320
Por exemplo: pagar impostos significa uma restrio ao direito de propriedade, j que tal pagamento
implica uma diminuio do patrimnio do contribuinte que vai para o Fisco e, por via dele, para as

152
domnio das relaes entre os poderes traduzia-se no objectivo de subordinar a
Administrao lei. Garantindo o respeito da lei por parte da Administrao, assegurada
a legalidade de todos os seus actos, estariam automaticamente tutelados os direitos dos
cidados. A ideia fundamental , pois, sempre a subordinao do poder judicial e da
Administrao prpria lei.
Ao contrrio da margem de liberdade de que dispunha no Estado de Polcia, a
vinculao da Administrao legalidade, ao direito, manifesta-se agora em dois
vectores: por um lado a sua competncia funda-se juridicamente, ou seja, nos textos
legais emanados pelo Parlamento e no apenas nas instrues ou comandos do Prncipe321;
por outro lado, e era este o aspecto mais relevante na primeira fase do Estado de Direito
liberal, os direitos dos particulares tutelados pela lei surgem tambm como limite
externo actividade da Administrao (ROGRIO SOARES).
Ora, O princpio da legalidade da administrao um corolrio do modelo de
Estado do liberalismo monrquico-constitucional.
O conceito de lei do liberalismo desempenhava a funo de limitar e disciplinar
o poder do monarca e do executivo dele dependente em prol da segurana da sociedade
civil e era ao mesmo tempo o critrio da transformao em questes jurdicas de assuntos
at ento mergulhados na incerteza da polcia do Estado absolutista (ROGRIO SOARES).
Mas, o conceito de lei tendia a coincidir integralmente com o conceito de reserva
parlamentar (ou por sua directa autorizao) de lei, correspondendo necessidade
poltica de resguardar da interveno do executivo monrquico um conjunto de assuntos
particularmente gratos sociedade civil, trazendo-os para a rea da relevncia jurdica e
atribuindo s suas manifestaes uma especial fora que os colocava fora dos ataques
imprevisveis do executivo (CABRAL DE MONCADA).

benfeitorias necessrias e pretensamente teis a toda a comunidade contribuinte ou no. Ento s


possvel pagar impostos desde que haja uma lei que determine este pagamento. No domnio na liberdade, se
algum preso isso significa uma restrio liberdade, logo s pode haver essa restrio por via da lei.
321
Porm, tal como assinala FORSTHOFF, apesar dos receios do Rei e das esperanas dos burgueses, a
administrao no se tornou estranha ao monarca pelo facto da sua submisso lei. Exagera-se a
importncia da lei na determinao da actividade administrativa. Existem poucos casos em que a execuo
da lei se possa fazer sem instrues administrativas. Os assuntos que exigiam a apreciao discricionria da
Administrao continuavam sob influncia do Prncipe. Pelo contrrio, os laos orgnicos entre a
administrao e o monarca impediram o Parlamento e os polticos de exercer uma influncia directa sob a
administrao. Da a razo da importncia de os ministros continuarem a no ser responsveis perante o
Parlamento.

153
II A evoluo do princpio da legalidade

88. O princpio da legalidade como preferncia ou prevalncia da lei. Se a


lei parlamentar tem preferncia absoluta no tratamento das questes relacionadas com os
direitos subjectivos fundamentais da se segue que a administrao lhe fica nessa medida
subordinada. Este o seu primeiro e mais primitivo sentido que se esgota afinal na eficcia
derrogatria da lei perante qualquer acto da administrao. Estamos perante o princpio
da preferncia da lei, que constitui, pois, o sentido e alcance iniciais do princpio da
legalidade da administrao correspondente a esta primeira fase da sua evoluo.
Note-se que a preferncia da lei subentende um efeito de reserva legislativa, na
medida em que o executivo no pode intervir autonomamente nos terrenos j preenchido
pelas leis existentes e isto na medida em que as no pode revogar. A reserva no resulta
contudo ainda de uma noo material da legalidade dado que a sua maior ou menor
extenso no depende de um ncleo de matrias por essncia legislativas, mas sim da
circunstncia fortuita de o legislador ter j tomado posio sobre tais assuntos.
A Administrao passa a ter de agir vinculada lei em certos domnios e por ser
assim a sua actividade passa a ter alcance jurdico. Longe vai o tempo em que o agir
administrativo s resultava da observncia da vontade do monarca e era s pautado por
consideraes de convenincia e mrito. Em consequncia, O regulamento passa a
situar-se dentro dos limites permitidos pela lei ou por ela no proibidos, ou seja, o
regulamento pode fazer tudo aquilo que a lei lhe no proiba322.
O alcance inicial do princpio da legalidade dizia respeito s relaes [de
carcter jurdico] entre a lei e o regulamento autnomo do executivo, tendo como pano de
fundo a relao de foras poltica entre o parlamento e o executivo monrquico. Da que
atravs dele se pretendesse sobretudo limitar o poder normativo autnomo do executivo.
Claro que o executivo dispe de poder regulamentar autnomo em reas em que a lei no
aparece, sob a veste de um poder regulamentar praeter-legem. Assim, fora dos
domnios cobertos pela lei a administrao tem poderes normativos autnomos
decorrentes da diviso constitucional dos poderes que privilegiava as competncias
implcitas do executivo monrquico. Mas, o propsito do princpio da legalidade da
administrao impedir que o executivo monrquico se substitua ao parlamento na
regulamentao das liberdades individuais, para isso se invocando a lei como limite
competncia do executivo.
O alcance da lei pois fundamentalmente limitativo para a administrao. No
reduz o mbito da sua actividade nem visa atribuir-lhe na sua globalidade uma nova
legitimidade, o que nos leva a concluir que todo um largo sector da actividade
administrativa que no contendia com os direitos dos cidados, antes os promovia e
favorecia, ficava excludo da previso legal e do direito. Dominavam a os poderes
autnomos do executivo. Mas, Os poderes normativos autnomos do executivo eram
compensados por uma atitude de pouca iniciativa ou de neutralidade da sua parte,
porque estamos perante uma forma de Estado liberal defensor de uma atitude de pouca
ou nenhuma interveno nos domnios econmico e social.

322
Consequentemente, a polcia no carecia de qualquer autorizao legislativa, s no podendo entrar em
conflito com a lei.

154
O princpio da legalidade em sentido amplo (AFONSO QUEIR) ou princpio da
legalidade em sentido negativo (KLAUS STERN), isto , enquanto preferncia da lei,
com eficcia derrogatria perante qualquer interveno da administrao (ROGRIO
SOARES), A lei revoga e modifica todos os outros actos do Estado. Fora da caa-se no
domnio da administrao pura ou seja, no jurdica, constituda por excluso de partes
e, portanto, negativamente, a partir dos espaos que a lei no regulava e ainda no domnio
da pura polcia, resqucios de outras eras 323 . A administrao continuava
fundamentalmente livre dentro dos limites decorrentes da lei. A liberdade de escolha dos
fins era prpria da administrao. H como que uma administrao livre dentro dos
limites da lei, semelhana do que ocorre com a actividade dos indivduos.
As chaves para a compreenso do sentido inicial da legalidade administrativa
so pois as de lei e de regulamento (autnomo). em volta destes dois conceitos que se
articulou a primeira legalidade (CABRAL DE MONCADA).
Portanto, na primeira fase do Estado de Direito liberal, a vinculao legal da
Administrao traduzia-se na obrigatoriedade de no violao da lei, porquanto esta
tinha preferncia face s restantes actividades do Estado, ou seja, a supremacia da lei
significava to s no que se refere s suas relaes com a Administrao que os
actos de grau inferior no podiam ser dirigidos contra-legem. Dentro dos limites da lei,
a Administrao movia-se ainda numa esfera considerada juridicamente irrelevante e,
logo, actuava livremente, no necessitando de fundamento legal324.
Nesta fase, o princpio da legalidade entendido como preferncia ou
prevalncia da lei postulava essencialmente a impossibilidade de condutas contra-
legem (actos contrrios lei) por parte da Administrao, cuja actividade podia, assim,
ser decomposta numa rea de administrao contenciosa (em que a violao da lei era
proibida e judicialmente sancionvel), e de administrao pura (em que, respeitando
as barreiras da lei, a Administrao actuava livremente).

323
caracterstica do pensamento liberal uma compreenso neutra da lei, pois esta vista como um
instrumento de regulao das liberdades civis e no como um compromisso poltico e a sua funo era to
s a de estabelecer duradouramente a ordem jurdico-pblica e nunca a de funcionar como veculo da
deciso poltica. Um dos sintomas desta neutralidade que fazia da lei uma norma com vocao para a
permanncia a codificao.
324
OTTO BHR distingue a diferente natureza da subordinao lei por parte da actividade jurisdicional e
da actividade administrativa; assim, enquanto os tribunais devem realizar a lei e o direito, a autoridade
administrativa deve operar dentro do direito e da lei. Para os juzes, o direito e a lei constituem o princpio
positivo, ntimo, exclusivo, da sua actividade. Para as autoridades de governo, o direito e a lei constituem
somente a barreira exterior de uma actividade, mais ou menos livre, cujo princpio positivo o bem pblico,
os interesses que procura satisfazer. No quadro da submisso do Estado ao direito, tal como a
generalidade dos autores alemes da poca, BHR concebia a administrao como actividade livre dentro
dos limites da lei; assim, a Administrao encontrava-se face norma na mesma situao em que se
encontrava o indivduo (a posio da autoridade administrativa face lei e ao direito no , pois,
verdadeiramente diversa da do cidado. Todos ns nos movemos numa esfera relativamente livre no
interior da qual, no o direito, mas o nosso interesse, o nosso bem pessoal, d a razo positiva que
determina os nossos actos (O. BHR). Ou seja, como refere ANDR GONALVES PEREIRA: a
administrao teria a sua esfera prpria de aco em que, tal como os particulares, estaria apenas limitada
pelo dever jurdico de no infringir a lei.

155
89. O princpio da legalidade como reserva da lei. Mas a evoluo do
entendimento do princpio da legalidade administrativa neste perodo no vai ficar por
aqui. Na fase mais tardia do constitucionalismo monrquico h que pr em destaque o
significado particular do princpio da reserva de lei ou seja, de um domnio materialmente
legislativo, posto que o outro momento constitutivo da legalidade, a preferncia da lei, j
tinha entrado definitivamente para o patrimnio dos conceitos de direito pblico ().
A reserva da lei concebida no como uma cautela especial de legislador para
certos tipos de casos, mas como um princpio geral vlido para proteco da liberdade e
propriedade individuais (ROGRIO SOARES). Nesta conformidade, mesmo a actividade
administrativa praeter legem at ento indiscutida nem sempre ser legal s o sendo
se no constituir um ataque liberdade e propriedade individuais (ROGRIO SOARES).
Deparamos agora com o princpio da legalidade da administrao concebido em sentido
estrito325.
No basta agora que a actividade administrativa no seja contra-legem,
mantendo-se quanto ao resto livre dentro dos limites da lei. preciso, de acordo com o
novo entendimento da legalidade, vista como respeito pela ordem jurdica dos direitos
subjectivos, que a vinculao lei se mantenha fora dos casos expressamente previstos
ou seja: a reserva de lei no se contm no respeito (ou melhor dizendo, na preferncia)
das leis j eventualmente existentes. Extravasa da para fora ou seja, para os domnios
considerados agora prprios da lei, e para os domnios omissos. Mesmo a vale o
princpio da legalidade, concebido em sentido estrito (ROGRIO SOARES)326. Poder assim
afirmar-se que s neste contexto que a lei para a administrao no s o seu limite
mas tambm o seu pressuposto (AFONSO QUEIR)327 ou fundamento.
Essencial tambm pr em destaque que o novo entendimento da legalidade,
agora em sentido estrito, vai fazer sair as exigncias do princpio para fora das relaes
inter-normativas da lei com o regulamento autnomo do executivo, tendo por pano de
fundo a rivalidade parlamento-executivo. As exigncias da legalidade fazem-se agora
tambm sentir no domnio dos actos concretos da administrao (actos administrativos).
So duplas e abrangem toda a actividade administrativa seja ela normativa ou no.
Alargaram-se as exigncias da legalidade ao respeito pelos direitos subjectivos mas
alargou-se tambm o seu mbito pois actos administrativos no ficaram fora dela.
muito importante realar este ponto porque a primeira vez que o parmetro legislativo
formal, de contedo geral e abstracto, vai servir para aferir da correco de um acto
administrativo individual e concreto sendo os tribunais o instrumento desse juzo ().
No significa isto contudo subordinar todo o conjunto da actividade do Estado a
uma reserva de lei, longe disso, porque tal seria incompatvel com o princpio
monrquico que tambm tem dignidade constitucional. S se pretende que a onde
possam ser afectados os direitos subjectivos, a administrao carea de uma pre-

325
Note-se que para esta concepo a ordem jurdica dos direitos subjectivos, contedo da reserva da lei, se
vai impor mesmo no domnio do poder discricionrio, pelo que deixa de poder ser considerado como poder
por essncia livre.
326
Certos autores chamam reserva da lei princpio da legalidade em sentido positivo (KLAUS STERN).
327
O respeito pelos direitos subjectivos impunha-se, assim, Administrao mesmo no exerccio de
poderes discricionrios j bem longe das primeiras concepes liberais que pensavam a actividade
administrativa livre como totalmente desvinculada de tais direitos.

156
determinao legislativa, pelo que no poder praticar actos administrativos (em sentido
amplo, englobando os regulamentos) ao concreto das liberdades individuais contra-
legem, ultra-legem ou praeter-legem. Assim sendo, a actividade do executivo com
carcter constitutivo e conformador no carecia de qualquer habilitao legislativa. No
domnio da afectao dos direitos fundamentais a nica excepo para alm dios
tradicionais regulamentos de polcia consistia nos regulamentos incidindo sobre as
relaes especiais de poder (servio militar, ensino, servios prisionais, etc. ) o que se
deve encarar como um resqucio do estado absolutista. A capacidade do executivo
monrquico para afectar, limitando-os mediante Rechtsverordnungen, (regulamentos
jurdicos) os direitos fundamentais dos cidados carecia, portanto de autorizao
parlamentar ().
Bem se poder concluir assim que na competncia normativa do executivo
monrquico-constitucional deparamos com vestgios do estado absolutista misturados
com institutos prprios de um estado constitucional com poderes divididos, e isto mesmo
na sua fase tardia de evoluo.
Se o conceito de preferncia da lei apenas exige que a administrao se abstenha
de actuar se a lei existir, o que inviabiliza uma actuao contra-legem, agora fica
prejudicada a figura do regulamento praeter-legem, pelo menos se compreendida sem
limites, pois que no mbito da reserva da lei s h regulamentos secundum legem
(CABRAL DE MONCADA).
A reserva de lei surge, assim, como princpio geral de defesa da liberdade e da
propriedade individuais, vinculando toda a actividade da Administrao que se
desenvolva nesta rea quer se trate de regulamentos ou de simples actos
administrativos a encontrar um fundamento especfico num acto legislativo emanado
do Parlamento328, pelo que, alm de limite actividade administrativa, a lei passa a ser
tambm seu fundamento necessrio.

90. O princpio da legalidade como reserva total da lei.A transio de


sistemas ou formas de governo dentro da monarquia constitucional 329 potenciou
medida que o Parlamento se foi transformando no rgo central do poder do Estado , o
aparecimento duma legislao destinada a definir os fins e meios da actividade
administrativa, restringindo progressivamente o espao em que a Administrao actuava
com inteira liberdade (AFONSO QUEIR). O princpio da reserva da lei, evoluiu, ento,
modernamente, para a 3. fase: a fase do chamado princpio da reserva total da lei,
segundo o qual toda a actividade administrativa, independentemente da natureza que
revista ou da rea em que se verifique, pressupe a existncia de um fundamento legal.
Mas, As Constituies do perodo da monarquia constitucional na Alemanha no
consagravam a reserva total ou seja, a submisso da totalidade da actividade
administrativa, sem excepo, aos ditames de uma norma parlamentar () como no

328
No Estado de Direito liberal o princpio da legalidade da Administrao traduz-se exclusivamente na
submisso desta lei formal emitida pelo Parlamento e no a todo o bloco de legalidade a que
posteriormente se referir HAURIOU.
329
Evoluo da monarquia limitada monarquia orleanista e desta monarquia parlamentar (JORGE
MIRANDA).

157
podia deixar de ser, por incompatvel com o reconhecimento constitucional do princpio
monrquico330 que exige, como j se disse, uma prerrogativa de deciso relativamente a
certas matrias a favor do executivo monrquico. A reserva de lei era na fase do
constitucionalismo uma reserva essencialmente limitada, mas abrangia os assuntos que
tinham, de acordo com a mentalidade da poca, relevncia para o direito. A reserva no
era total mas era coincidente com o direito.
A substituio das Constituies do perodo monrquico-liberal pela de Weimar e
pela actual, trouxe uma modificao do alcance da reserva de lei. Segundo a Constituio
de Weimar e a actual h uma vinculao ampla da actividade administrativa lei de que
se retiraria a figura da reserva geral de lei embora coexistindo com reservas especiais de
lei no que toca ao tratamento dos direitos fundamentais (CABRAL DE MONCADA).
A actividade administrativa actual no se pode considerar como s carecida de
vinculao legal nos domnios em que so afectados os direitos subjectivos fundamentais
dos cidados, pois que uma parte considervel dessa actividade, e cada vez mais, tende a
exercer-se fora desse domnio (). Torna-se indispensvel adoptar um conceito alargado
de lei que permita considerar as tarefas constitutivas da administrao como objecto
necessrio da legislao exigindo consequentemente a vinculao da administrao aos
parmetros legais, lei. Uma lei, contudo, cujo domnio substancial no coincide com o
da tradicional reserva legislativa liberal, por um lado, nem se reduz lei parlamentar,
pelo outro. este o significado essencial que a evoluo da concepo da lei tem para a
legalidade administrativa: o de exigir a parametricidade legal da aco administrativa em
domnios to importantes do ponto de vista da integrao poltica e social na poca
contempornea como so os da administrao constitutiva (CABRAL DE MONCADA).
Em concluso, verificou-se uma evoluo do princpio da legalidade, do seguinte
modo:
Numa 1. fase, foi entendido como princpio da preferncia ou prevalncia da lei,
em que a lei funciona como limite actividade administrativa, podendo esta ser praeter-
legem: a Administrao pode agir em todos os domnios, desde que no contrarie a lei;
ou seja, desde que respeite as normas de competncia e os direitos dos particulares;
Na 2 fase, o princpio da legalidade, entendido agora como princpio da
reserva de lei, significando que h domnios materiais de lei (liberdade e propriedade)
em que a Administrao s pode agir com fundamento numa lei (lei do Parlamento);
Finalmente, uma 3 fase fase da reserva total da lei , em que no
admissvel nenhum domnio da actividade administrativa, que no tenha como
fundamento e limite a lei331.

330
A teoria tradicional da reserva de lei no conduzia, como se sabe, predominncia parlamentar: a
reserva de lei noera ainda uma reserva (parlamentar) de lei, sendo o tratamento normativo compatvel com
outras fontes do direito para alm da lei parlamentar (o costume, desde logo). A transformao da reserva
de lei em reserva parlamentar seria sobretudo consequncia do regime jurdico das autorizaes legislativas
a favor do Governo.
331
No sistema portugus, durante algum tempo, sustentou-se que os regulamentos independentes tinham o
seu fundamento na Constituio e no na lei, dando origem a uma querela doutrinria. A actual verso do
n. 8 do art. 112. da CRP veio esclarecer claramente que tem que haver sempre uma lei, qual lhe incumbe
determinar duas coisas: a competncia subjectiva (quem que pode emitir regulamentos independentes); a

158
II Estado de Direito formal e Estado de Direito material

91. A perspectivao material e formal do Estado de Direito liberal. O


que distingue o Estado de Direito liberal dos tipos histricos anteriores, nomeadamente
do Estado absoluto, no tanto uma diferente estruturao e organizao dos poderes,
quanto o assumir da defesa e garantia dos direitos naturais do homem como fim
primordial do Estado. Neste sentido estamos perante um Estado de Direito material, j
que a limitao jurdica do Poder se justifica em funo da garantia de um ncleo de
valores considerado indisponvel pelo prprio Estado (JORGE NOVAIS). Assim, se a
validade formal dos actos estaduais decorre da sua conformidade com a lei, de acordo
com o princpio da legalidade, a sua legitimidade aquilo que verdadeiramente permite
a sua qualificao como actos de um Estado de Direito condicionada pela
concordncia material do seu contedo com uma tbua de valores que lhe anterior e
superior (SOUSA BRITO).
No entanto, a generalidade da doutrina distingue Estado de Direito formal de
Estado de Direito material na medida em que o primeiro seria um Estado limitado pelo
direito que cria, enquanto no segundo o Estado estaria ainda essencialmente vinculado
ideia de direito ou, noutra frmula, ao direito natural332.
JORGE NOVAIS porm, faz corresponder queles dois conceitos, respectivamente,
as designaes de Estado de Legalidade e Estado (liberal) de Direito (material ou
formal). A divergncia radica no que este Autor considera como desvantagens de
equivocidade, neutralizao e falta de operacionalidade do conceito, a que a
classificao da doutrina pode conduzir e, genericamente, pelas seguintes razes:
1. - Faz passar a fronteira entre o Estado de Direito material e o Estado de Direito
formal pelo interior do mesmo tipo de Estado o liberal , erigindo exclusivamente no
domnio da ideologia uma contraposio fundamental, sem correspondncia relativa na
realidade histrica;
2. - Permite a qualificao como Estados de Direito (formal) de Estados
verdadeiramente situados nos antpodas do ideal de limitao jurdica do Estado em favor
da proteco dos direitos fundamentais333;
3. - Permite a qualificao como Estados de Direito (material) de Estados que na
realidade e na teoria se demarcam substancialmente daquele ideal; por exemplo, o Estado
da ex-Unio Sovitica, na medida em que se afirmava como globalmente limitado,

competncia objectiva (que domnios ou matrias podem ser objecto de regulamentos independentes).
V., tambm, a al. 5) dos arts. 50. e 64. (competncia subjectiva), al. 4) do art. 50 e al. 1) do art. 64.
(competncia objectiva) da Lei Bsica Este tema ser analisado em momento posterior.
332
Cf. Jos de Sousa e BRITO, A lei penal na Constituio, cit. p. 222 e ss..
333
Assim, o Estado fascista considerado na sua pretensa fase legalista seria um Estado de Direito
na medida em que respeitasse e se vinculasse legalidade fascista. Isto , qualquer Estado fascista seria
tambm um Estado de Direito porque, ao respeitar o seu prprio Direito passaria tambm a ser um Estado
de Direito Material.

159
vinculado por uma tbua material de valores que lhe anterior e superior no j do
direito natural, mas a construo do socialismo seria um Estado de Direito334.
Se, em ambos os casos releva a lei, a mesma entendida de modo diverso:
1) no Estado (liberal) de Direito (material ou formal), a lei um meio ou
instrumento de garantia dos direitos fundamentais, considerados como direitos
naturais (Inglaterra e Frana) ou como direitos subjectivos pblicos
(Alemanha);
2) no caso do Estado de legalidade, porm, a lei um valor em si, que deve ser
garantido, ainda que ponha em causa os direitos (liberdade e propriedade), que
o Estado liberal se propunha defender, ou simplesmente desvalorizada em
favor da moral (pblica).

Podemos representar esta distino, tal como se sugere, na seguinte figura:

Estado de Direito Material


Estado Liberal de Direito
Estado de Direito Formal

Estado de legalidade nacional-socialista


Estado de Legalidade
Estado de Legalidade Socialista

O Estado de Direito liberal apresenta um sentido material que ultrapassa os


arranjos tcnicos da defesa da liberdade, para exprimir uma fundamental inteno de
independncia do homem no seu mundo do econmico e da cultura (ROGRIO SOARES).
Neste sentido, como escreve BAPTISTA MACHADO, a autonomia e liberdade individuais
no so limites extrnsecos, acidentais ou precrios do Rechsstaat, mas antes uma
dimenso que lhe originariamente superior e que verdadeiramente o constitui como
especfica forma de Estado.
Tal concepo corresponde historicamente ao sentido da oposio originria da
burguesia ao Estado absoluto. Sustentada numa particular ideia de Direito, de justia
material, a burguesia rompia com o antigo regime, em nome de valores que, propostos
como fins do Estado, faziam do projecto liberal do Estado de Direito nesta primeira
fase em que ele era essencialmente um conceito de luta poltica uma construo
acentuadamente material.
Naturalmente, esta inteno material esbateu quando a burguesia se torna titular
efectivo do poder335. Ganha ento relevo uma concepo de Estado de Direito em sentido

334
Como veremos, a especificidade do sentido do princpio da legalidade socialista seria
incompreensvel sem a referncia permanente e global a esta tbua material de valores.
335
Pois que tratando-se de uma inteno revolucionria, a caracterizao material do Estado de Direito, era
tendencialmente incmoda, pois, proclamando o primado do homem e da livre esfera dos seus direitos
naturais, isto , daqueles direitos que, embora direitos da burguesia, so direitos fundamentais, como a

160
formal que, pressupondo o reconhecimento dos direitos individuais, considerava como
dimenso determinante ou exclusiva da racionalizao do Estado os valores ou elementos
formais-instrumentais, autonomamente evidenciados, nas prprias tcnicas de garantia
daqueles direitos: o princpio da legalidade da Administrao e da justia administrativa,
e o ideal de submisso do Estado ao Direito, progressivamente reduzido integral
subordinao da Administrao lei (AFONSO QUEIR e ROGRIO SOARES).
A distino dos dois sentidos de Estado de Direito material e formal por
vezes encarada por perspectiva constitucional ou ampla e administrativa ou restrita:
1) na primeira, releva uma esfera constitucional o prprio legislador
encontra-se limitado por valores indisponveis constitucionalmente
consagrados , ganhando importncia a fiscalizao da constitucionalidade
das leis;
2) na segunda, prevalece o perfil administrativo, com a referida identificao do
conceito de Estado de Direito com apenas alguns de entre os seus elementos
(e da a ideia de reduo, de restrio do conceito) o princpio da
legalidade e/ou a justia administrativa.
Assim, a perspectiva material levanta o problema da lei justa (com referncia
aos princpios liberais da liberdade, segurana e propriedade individuais) e, como tal,
incidia num conjunto de instituies capazes de a garantir, tais como:
1) a tripartio de poderes;
2) o governo representativo;
3) a supremacia da representao parlamentar; e, em geral,
4) as garantias poltico-constitucionais decorrentes da distino entre poder
constituinte e poder constitudo.
Doutra parte, a perspectiva formal preocupava-se sobretudo com a proteco do
indivduo face aplicao da lei por parte da Administrao e da o relevo do princpio
da legalidade e das garantias jurdicas dos particulares.
Quando os juristas, sobretudo os administrativistas alemes, construam uma
teoria do Estado de Direito Liberal politicamente assptica, tal no significava uma
desvalorizao essencial dos direitos e liberdades individuais propugnados pelo
liberalismo cerne do sentido material do Estado do de Direito Liberal -, mas apenas
uma autonomizao cientfica dos mecanismos jurdicos que, na situao particular da
Alemanha do sculo XIX, se propunham garanti-los, atravs do princpio da legalidade
(reserva de lei) e da justia administrativa.
No fundo, o que varia na passagem do Estado liberal de Direito (sentido
material) para o Estado liberal de legalidade (sentido formal) o fundamento
filosfico da limitao jurdica do poder poltico, no sentido da passagem de uma hetero-
limitao para uma auto-limitao do Estado pelo Direito, que o prprio Estado vai
criando.

liberdade e a propriedade, o que induzia a assuno das reivindicaes de liberdade pelo quarto-estado, em
oposio a uma burguesia j politicamente dominante.

161
IV A crise do Estado de Direito liberal

92. O Estado de legalidade enquanto Estado que age na forma do direito.


O positivismo jurdico, dominante nos finais do sculo XIX, abertamente potenciou
neutralizao do sentido poltico do Estado de Direito. Assim, e pela primeira vez, o
conceito de Estado de Direito se abriu a um qualquer contedo e se compatibilizou com
qualquer tipo de Estado, desde que agisse na forma do direito.
De facto, independentemente das modalidades que assumiu, o positivismo
jurdico, sobretudo em KELSEN, traduziu-se numa pretenso de construir uma cincia do
direito entendida como estudo do direito experimentalmente constatvel, assente em
factos (factos jurdicos), ou seja, como estudo das regras de direito postas pelos homens,
organizado num sistema de conceitos abstractos, dominado pela lgica formal e
intencionalmente alheado dos valores.
Ora, tal presso cientista e formalista marcaria inevitavelmente a concepo
especfica do Estado de Direito, estimulando o abandono da sua caracterizao como
Estado limitado pela razo (KANT) e pelos direitos naturais e acentuando o seu
entendimento progressivo como Estado auto-limitado pelo seu prprio direito positivo,
formalisticamente aberto aos contedos determinados por qualquer poder constitudo,
desde que vertidos em lei.
Tal como a Teoria Pura de KELSEN exclura do seu sistema jurdico qualquer
possibilidade de individua1izao ou personalizao fsica, real, tambm excluir,
logicamente, qualquer hiptese de considerao do Estado como entidade a se, autnoma
relativamente ao Direito. De facto, na cadeia de relaes lgico-formais que constitui
para KELSEN o sistema jurdico, no existe o homem, a pessoa fsica, mas apenas a
pessoa jurdica entendida como unidade de um complexo de deveres jurdicos e direitos
subjectivos, ou seja, a unidade de um complexo de normas (KELSEN).
(...) uma anlise mais aprofundada revela que tambm a chamada pessoa fsica
uma construo artificial da cincia jurdica (...). A chamda pessoa fsica no , portanto,
um indivduo, mas a unidade personificada das normas jurdicas que obrigam e conferem
poderes a um e mesmo indivduo. No uma realidade natural, mas uma construo
jurdica criada pela cincia do Direito, um conceito auxiliar na descrio de factos
juridicamente relevantes (KELSEN).
Consequentemente, os mesmos pressupostos metodolgicos conduzem KELSEN
reduo do Estado a um mero esquema construtivo (ROGRIO SOARES); o Estado , no
j um complexo parcelar de normas dentro da ordem jurdica como era a pessoa
jurdica individual , mas, apenas, o sistema de normas mais compreensivo, a
personificao jurdica mais compreensiva porque se trata agora da reconduo
cientificamente concebvel da totalidade da ordem jurdica a uma unidade. Assim se
chega identificao Estado-Direito ou, se se quiser, reabsoro exclusivamente
formal do conceito de Estado pelo de ordenamento jurdico.
A partir da identidade entre os dois conceitos (Estado e Direito), resulta
necessariamente que, como diz KELSEN, todo o direito um Staatsrecht [Direito do

162
Estado] e todo o Estado um Rechtsstaat [Estado de Direito] (DUGUIT)336. Deste modo, a
Teoria Pura liberta o Estado de Direito de toda a sua carga ideolgico-legitimadora
convertendo-o num conceito pleonstico337, j que, sendo o direito a forma de todos os
possveis contedos, todo o Estado, independentemente dos valores em que se funde,
dos fins que prossiga, um Estado de Direito enquanto ordem jurdica.
KELSEN identifica o sentido material do Estado de Direito com o sentido tcnico
de Estado, na medida em que, por um lado, com este conceito se procuraria unicamente
responder exigncia de que os actos jurdicos individuais correspondessem s normas
gerais e, por outro, o valor essencial que com ele se visava salvaguardar no era a
liberdade ou os direitos dos cidados o que reflexamente se verificaria -, mas antes a
segurana jurdica.
O Estado , assim, apenas uma ordem coerciva de conduta humana com o
que nada se afirma sobre o seu valor moral ou de justia. E ento o Estado qualquer
Estado, autocrtico ou democrtico 338 pode ser juridicamente apreendido como
sendo o prprio Direito nada mais, nada menos.
Em torno da identificao Direito-Estado 339 , KELSEN escamoteou o verdadeiro
alcance do Estado de Direito enquanto projecto de limitao jurdica dos detentores do
poder com vista a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidados. Deste modo,
acabou por constituir teoricamente o Estado de Direito como Estado de Legalidade.
De facto, KELSEN apresenta um Estado de Direito finalmente depurado dos
valores que, explicita ou implicitamente, o acompanhavam desde a sua origem,
culminando um processo que, embora partindo da formalizao do conceito originrio,
desemboca numa construo terica que justifica a designao autnoma de Estado de
Legalidade.
Se na sua caracterizao material o Estado de Direito era essencialmente um
conceito de luta poltica por um tipo particular de Estado fundado numa particular ideia
de Direito; se na sua reduo formalista o Estado de Direito ocultava os valores que
enformavam esta ideia para privilegiar as tcnicas formais que a garantiam; j o Estado
de legalidade s de Direito porque actua na via do Direito (positivisticamente
identificado com legalidade) e no porque defenda ou se sustente numa particular ideia
de Direito.

336
(...) do ponto de vista do positivismo jurdico, todo o Estado um Estado de Direito, no
sentido de que todos os actos estaduais so actos jurdicos porque, e na medida em que, realizam uma
ordem que h-de ser qualificada de jurdica (KELSEN).
337
Porm, se a elaborao acabada dos fundamentos tericos desta critica coube a KELSEN, importa notar
que a ideia geral estava embrionariamente presente em toda a postura positivista; j no sculo XIX Van
KRIEKEN considerava intil e suprfluo designar um Estado como Rechtsstaat, visto que o Estado (...)
deve visar um fim jurdico, tutelar o direito, situar-se no terreno jurdico: desde logo porque o conceito de
direito j est contido no conceito de Estado.
338
O poder limitado (...) e a arbitrariedade do governo autocrtico ou desptico, como por vezes
chamado no motivo suficiente para negar o carcter jurdico de um ordenamento social que
politicamente tem um carcter autocrtico.
339
Do ponto de vista do positivismo (...) a unidade de Estado e Direito essencial, independente de toda a
valorao histrica e no pode ser considerada como facto histrico, porque todo o Estado, incluindo o
Estado absoluto, uma ordem jurdica (KELSEN).

163
Se o Estado de Direito formal deixara apenas de se interrogar pelos valores que,
entretanto, garantia politicamente, o novo Estado de Legalidade abre-se a quaisquer
contedos, a quaisquer fins, desde que actuados na via da legalidade. O primado da lei e
o princpio da legalidade transmutam-se sucessivamente de meras tcnicas formais de
realizao dos valores liberais (no Estado de Direito liberal, em sentido material) em
valores autonomizveis (no Estado de Direito formal onde uma inteno poltica
liberal, de garantia e, nessa medida, tica, lhes estava implicita) e, por ltimo, no Estado
de Legalidade, em quadros neutros abertos realizao de quaisquer fins.
De facto, valores essenciais ao Estado de Legalidade so apenas a certeza e
segurana jurdicas inerentes observncia do princpio da legalidade, isto , valores
exigidos pela necessidade de estabilizao de qualquer ordem estadual e no apenas da
particular ideia de direito liberal a qual, na origem, vinham intimamente associados.
Ora, o primado da lei e o princpio da legalidade - e consequentes os valores da
certeza e da segurana jurdicas - embora constituam limites ao arbtrio do Poder, no
podem, por si s, ser considerados como garantias globalmente dirigidas salvaguarda
dos direitos fundamentais; de facto, na via da legalidade podem ser actuadas as intenes
mais diversas, incluindo as que objectivamente se alheiam ou atentam contra aqueles
direitos e, logo, contra o Estado de Direito.
De facto, e como veremos, o Estado de Legalidade vai assumir vrias formas:
1) o Estado de legalidade fascista (ou seja, o Estado tico, italiano e o Estado
Nacional-Socialista;
2) o Estado de legalidade socialista.

Como veremos, em alternativa, ao Estado de legalidade, o Estado Social e


Democrtico de Direito vai apresentar-se sob a forma de Estado de Direito material,
assumindo:
1) uma dimenso social; e
2) uma dimenso democrtica.

93. As experincias anti-liberais do Sc. XX. Vimos que a caracterizao


material do Estado de Direito comeou por ser um conceito de luta poltica, por um
particular tipo de Estado e fundado numa particular ideia de Direito, a qual depois se
reduziu formalisticamente, no se traduzindo j na preocupao primordial de defesa de
valores materiais, mas no arranjo de tcnicas formais de garantia da lei e, s por via dela,
dos direitos fundamentais; para num ltimo momento se entrar no Estado legalidade, que
actua na via do Direito (lei). Quer dizer que agora j no interessam os valores materiais,
nem a garantia dos elementos formais da sua garantia, mas apenas os valores formais da
certeza e da segurana jurdicas.
Com efeito, uma profunda crise econmica, a seguir 1 guerra mundial, deu
origem a duas posies. No ocidente, surgiram os Estados totalitrios (o Estado fascista
italiano e o Estado Nacional-Socialista alemo). Pretendiam criar uma nova ordem,
insurgindo-se contra a neutralidade ideolgica, a que o positivismo conduzira o Estado

164
Liberal 340 e contra o atomismo ou o individualismo, que o caracterizava 341 . Os seus
defensores vo atacar o Parlamentarismo, o racionalismo legalista e propor um outro
modelo. Um modelo que vai negar as caractersticas que vimos sobre o Estado de Direito.
O Estado Liberal de Direito caracterizava-se por 3 separaes:
1) a separao entre o Estado e a Sociedade;
2) a separao entre a poltica e a economia;
3) a separao entre o Direito e a Moral.

Havia ainda outros aspectos, a saber:


1) a separao de poderes;
2) a limitao jurdica do Estado para garantir os Direitos fundamentais;
3) a ideia do princpio da legalidade e da actividade administrativa; e
4) o controlo jurisdicional dessa mesma actividade administrativa.

Tudo isto vai ser pura e simplesmente negado. Assim, independentemente da


extenso e dos contornos que assumem os novos princpios e instituies, possvel
destacar, no novo modelo:
1) a centralizao do exerccio do Poder numa nica pessoa (no eleita, embora
eventualmente nomeada pelo Chefe de Estado);
2) a autoridade plena e ilimitada do Estado totalitrio, que intervm em todos o
aspectos da vida dos cidados, no reconhecendo aos indivduos direitos e
liberdades absolutos ou originrios;
3) a identificao da sociedade nacional com o Estado, a cuja eticidade
intrnseca no so alheios qualquer actividade ou fim particular;
4) A rejeio da possibilidade de uma oposio legtima (poltica ou doutrinria)
e dos mecanismos de representao poltica;
5) na publicizao do partido nico;
6) na conformao estadual das relaes econmicas e laborais entre os corpos
intermdios.

340
Que, recorde-se, comeou por assentar axiologicamente nos Direitos naturais, para depois negar
quaisquer Direitos fora do prprio Estado.
341
Este anti-individualismo explica-se por ser a altura do aparecimento dos grupos e das massas, e por ser,
tambm, o perodo da 2. revoluo industrial, assente na mecanizao.

165
Quadro sinttico

Liberal
Social
Democrtico

Material342 Direitos de defesa perante o poder


(Direitos Direitos a prestaes por parte do poder
fundamentais) Direitos de participao no poder
Direitos de proteco pelo poder

Legalidade administrativa
(Preferncia e reserva de lei)
Direito
(Rule
of Law) Constitucionalidade das leis
Rechts- (Paramount law)
-staat
Formal343
(Controlo
jurisdicional)
Estado Etat cons- Justia administrativa
titutionnel344 (Fiscalizao da legalidade)

Justia constitucional
(Judicial review)

Legalidade Governo/Imprio das leis


(Rule with Law) (Actuao na forma do direito)

Fascista (Rule-by-the- Duce/Fhrer)

Socialista (Rule-by-the-Party)

342
O Direito (positivo) criado pelo Estado deve respeitar um quadro de princpios jurdicos materiais
(liberty and property/Bill of Rights), que se lhes impem, seja como direitos naturais (pr-estaduais e meta-
estaduais: hetero-limitao jurdica do Estado), seja como direitos fundamentais stricto sensu (auto-
limitao jurdica do Estado).
343
O Estado est subordinado ao Direito (Constituio, lei, regulamentos, actos), por si criado (Estado de
Direito formal stricto sensu) ou o Estado actua na forma ou via do Direito (Estado de legalidade). O
princpio anglo-saxnico do Due process of law consubstancia a ideia de um processo justo e, portanto, de
controlo jurisdicional.
344
Embora proclamado pelos franceses, o Estado Constitucional (ltat Constitutionnel) foi realizado pelos
americanos.

166
IV As dimenses democrtica e social do Estado

94. O Estado de direito democrtico-constitucional. Para GOMES


CANOTILHO, O Estado constitucional no nem deve ser apenas um Estado de direito.
Se o princpio do Estado de direito se revelou acomo uma linha Mgica entre Estados
que tm uma constituio e Estados que no tm uma constituio, isso no significa
que o Estado constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de Direito.
Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrtico, isto , como uma ordem de
domnio legitimada pelo povo. A articulao do direito e do poder no Estado
constitucional significa, assim que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em
termos democrticos. O princpio da soberania popular , pois, uma das traves mestras do
Estado constitucional. O poder poltico deriva do poder dos cidados.
O Estado constitucional , assim, em primeiro lugar, o Estado com uma
constituio limitadora do poder atravs do imprio do direito. As ideias de o governo
de leis e no de homens, de Estado submetido ao direito, de constituio como
vinculao jurdica do poder foram, como vimos, tendencialmente realizadas por
institutos como os de rule of law, due process of law, Rechtsstaat, principe de la lgalit.
No entanto, alguma coisa faltava ao Estado de direito constitucional a legitimao
democrtica do poder. Acontece at que a conciliao entre Estado de direito e
democracia merece srias reticncias a muitos autores e suscita verdadeiras
perplexidades345 ().
Respondem alguns que Estado de direito e democracia correspondem a dois
modos de ver a liberdade. No Estado de Direito concebe-se a liberdade como liberdade
negativa, ou seja, uma liberdade de defesa ou de distanciao perante o Estado. uma
liberdade liberal que curva o poder. Ao Estado democrtico estaria inerente a liberdade
positiva, isto , a liberdade assente no exerccio democrtico do poder. a liberdade
democrtica que legitima o poder ().
A ideia de que a liberdade negativa tem precedncia sobre a participao poltica
(liberdade positiva) um dos princpios bsicos do liberalismo poltico clssico. As
liberdades polticas teriam uma importncia intrnseca menor do que a liberdade pessoal e
de conscincia.
Por outro lado, O Estado constitucional mais do que Estado de Direito. O
elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the
power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to
legitimaze State power). () Assim, o princpio da soberania popular concretizado
segundo procedimentos juridicamente regulados seve de charneira entre o Estado de

345
Assim, por exemplo, nos quadrantes culturais norte-americanos conhecido o cisma entre os
constitucionalistas (constitutionalists) e os democratas (democrats) para significar a opo preferencial
a favor do Estado juridicamente constitudo, limitado e regido por leis (constitucionalistas), ou Estado
constitucional dinamizado pela maioria democrtica (democrats). Na Alemanha so inmeras as
controvrsias sobre as antinomias entre Democratie e Rechtsstaat. Na Frana, BENJAMIN CONSTANT
celebrizou a distino entre liberdade dos antigos, amiga da participao na cidade, e liberdade dos
modernos assente na distino perante o poder.

167
Direito e o Estado democrtico possibilitando a compreenso da moderna frmula
Estado de direito democrtico (GOMES CANOTILHO).

95. O Estado-de-Direito-Democrtico-de-Direito. Diversamente, para


AFONSO VAZ, Se h ou, ou se pretende que haja, limitao adjectiva (atributiva) do
Estado Democrtico, ela h-de referenciar-se substantivao do Estado
Democrtico como um todo, e, ento, a expresso correcta teria de ser Estado
Democrtico de Direito ou (...) Estado-de-Direito-Democrtico-de-Direito (AFONSO
VAZ).
Na tradio oitocentista, o acto parlamentar (=lei) regula o direito. A exigncia
formal, ou seja, a Representao Popular, era, desde logo, uma primeira correco do
direito, mas, no fundo, eram exigncias de segurana, liberdade, previsibilidade e
racionalidade, requeridas pela Ilustrao, que presidiam ao ser do direito. A lei como
ratio [razo] e no como actio [aco], como constitutio [constituio] e no como
voluntas [vontade], como raison humaine [razo humana], como ethos, como nomos,
regra duradoira geral so expresses ligadas ao conceito de Estado de Direito. A
prpria exigncia da generalidade da lei era, originariamente, uma preocupao de-
Direito (de ratio) versus poder (voluntas). Ela correspondia preocupao
garantstica que presidiu configurao normativa do Estado vinculado ao racionalismo
moderno-iluminista, a qual assimilava o direito previsibilidade, clareza, durabilidade
e segurana. A equiparao da lei ao direito era a possvel porque a lei era, por
definio, uma prescrio normativa geral e abstracta que salvaguardava aquelas
dimenses, e no acto de vontade poltica. (...) Ainda que se no admita hoje essa
equiparao, irrecusvel que a generalidade era tida como elemento de-Direito,
contraposto vontade, e revelava nessa dimenso uma limitao do Estado democrtico
pelo Direito.
Quando a equiparao racional-iluminista da lei ao direito desfeita pela
instrumentalizao poltica da lei, o que implica que a lei no , por si s, o direito j
porque a lei no s direito, mas vontade poltica, j porque a lei geral pode manifestar-
se em contradio com o direito , deixou a generalidade de assegurar, s por si, as
exigncias do Direito, mas no perdeu razo aquela intencionalidade ltima de fundar em
exigncias objectivas e critrios fundamentais qualitativos a validade dos actos do Estado.
Estado Democrtico de Direito significar assim uma organizao poltica estadual que
se substantiva no princpio democrtico, mas que se reconhece limitada pelo Direito,
isto , que se auto-vincula aos princpios orgnicos de salvaguarda da liberdade-
segurana que a doutrina do Rechtsstaat havia dogmatizado como conaturais ao direito
legal (AFONSO VAZ).

96. A crise do Estado-de-Direito-Democrtico-de-Direito

dispensado o estudo sobre a crise do Estado-de-Direito-Democrtico-de-Direito


na construo da Unio Europeia e na Globalizao.

168
CAPTULO III
A CONSTITUIO COMO LEI CONSTITUCIONAL DO ESTADO.

1. A Constituio como lei constitucional

I - A noo de lei constitucional

1. Constituio moderna e constituio histrica346

97. Constituio moderna. O constitucionalismo moderno legitimou o


aparecimento da chamada constituio moderna. Por constituio moderna entende-se a
ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito
no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico.
Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses fundamentais que
ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2)
declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo
modo de garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendentes a
torn-lo um poder limitado e moderado.
Este conceito de constituio converteu-se progressivamente num dos
pressupostos bsicos da cultura jurdica ocidental, a ponto de se ter j chamado conceito
ocidental de constituio (ROGRIO SOARES)347. Trata-se, porm, de um conceito ideal
que no corresponde sequer como a seguir se demonstrar a nenhum dos modelos
histricos de constitucionalismo. Assim, um Englishman sentir-se- arrepiado ao falar-se
de ordenao sistemtica e racional da comunidade atravs de um documento escrito.
Para ele a constituio The English Constitution ser a sedimentao histrica dos
direitos adquiridos pelos ingleses e o aliceramento, tambm histrico, de um governo
balanceado e moderado (the balanced constitution). A um Founding Father (e a um
qualquer americano) no repugnaria a ideia de uma carta escrita garantidora de direitos e
reguladora de um governo com freios e contrapesos feita por um poder constituinte,
mas j no se identificar com qualquer sugesto de uma cultura projectante traduzida na
programao racional e sistemtica da comunidade. Aos olhos de um citoyen
evolucionrio ou de um vintista exaltado portugus a constituio teria de transportar
necessariamente um momento de ruptura e um momento construtivista. Momento de
ruptura com a ordem histrico-natural das coisas que outra coisa no era seno os
privilges do ancien regime. Momento construtivista porque a constituio, feita por um
novo poder o poder constituinte teria de definir os esquemas ou projectos de
ordenao de uma ordem racionalmente construda.

98. Constituio em sentido histrico. As consideraes anteriores


justificaro ainda hoje a indispensabilidade de um conceito histrico de Constituio. Por
constituio em sentido histrico entender-se- o conjunto de regras (escritas ou
consuetudinrias) e de estruturas constitucionais conformadoras de uma dada ordem
jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social (DIETMAR WILLOWEIT). Este
conceito utilizado sobretudo por historiadores serve tambm para nos pr de

346
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp. 52-54.
347
Rogrio SOARES, O Conceito Ocidental de Constituio, in RLJ, 119, p. 36 e ss.

169
sobreaviso relativamente a interpretaes retroactivas de organizaes polticas e sociais
de outras pocas em que vigoravam instituies, regras, princpios e categorias jurdico-
polticas radicalmente diferentes dos conceitos e das categorias da modernidade poltica.
Mas no s isto: entre o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno
vo-se desenvolvendo perspectivas polticas, religiosas e jurdico-filosficas sem o
conhecimento das quais no possvel compreender o prprio fenmeno da modernidade
constitucional. Mencionemos apenas alguns exemplos.
difcil compreender a ideia moderna de contrato social sem conhecermos o
filo da politologia humanista neoaristotlica centrado na ideia de bem comum. A
progressiva aceitao de pactos de domnio entre governantes e governados como
forma de limitao do poder ganha fora poltica atravs da crena religiosa do
calvinismo numa comunidade humana dirigida por um poder limitado por leis e radicado
no povo (BRIAN TERNEY). A ideia moderna de Repblica ter de associar-se
categoria de res publica mista, com separao da majestas realis e da majestas personalis,
que informou o modelo constitucional da Paz de Westflia. Quem quiser uma
compreenso de algumas palavras viajantes da modernidade poltica, como soberania,
poder, unidade do Estado e lei no poder ignorar o relevantssimo papel de autores
como BODIN e da sua obra Les Six Livres de la Republique (1576) ou HOBBES e o seu
famoso livro The Leviathan (1651). Mesmo os matre-penseurs do constitucionalismo
moderno LOCKE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU transportam, nalguns casos, modos
de pensar antigos e s compreenderemos as suas propostas no contexto do saber e das
estratgias do saber das escolas jurdicas seiscentistas e setecentistas jusnaturalismo
jusracionalismo, individualismo e contratualismo e dos seus respectivos mestres
(FRANCISCO VITORIA e FRANCISCO SUAREZ, para o jusnaturalismo peninsular, GRCIO,
para o jusnaturalismo individualista, HOBBES para a teoria dos direitos subjectivos). Esta
advertncia serve tambm para salientar que o conceito liberal de constituio agitado
a partir dos scs. XVII e XVIII pressupe uma profunda transmutao semntica de
alguns dos conceitos estruturantes da teoria clssica das formas de Estado (doutrina
aristotlica das formas de Estado).
o caso, precisamente, do conceito grego de politeia que s nos fins do sc.
XVIII e no sc. XIX passou a entender-se como constituio (constitutio) enquanto
anteriormente ela era traduzida atravs de conceitos como policie, government e
Commonwealth. Por sua vez, governo (government) significava a organizao e
exerccio do poder poltico, de modo algum se identificando com o poder executivo como
veio a suceder nas doutrinas modernas da diviso de poderes.
Se a Constituio em sentido moderno est associada ideia de poder constituinte,
porque uma lei constitucional (constituio formal), enquanto acto ou deciso
constituinte, necessita de legitimao, que lhe conferida por aquele poder, j a
Constituio em sentido histrico no brota num dado momento, por efeito do exerccio
de um poder (o poder constituinte), mas vai-se elaborando ao longo do tempo e traduz os
valores e princpios jurdicos fundamentais que progressivamente se integram o
patrimnio jurdico de uma comunidade, pelo que no pode deixar de ser uma
Constituio em sentido material.
Como bem sabido, a Constituio inglesa judge-made ou seja, no consta
de um conjunto de normas escritas com fora jurdica especial. Mas sim de um conjunto
de princpios gerais manifestados atravs da aco de proteco e defesa dos cidados

170
contra o Estado levada a cabo pelos tribunais. A isto se juntam certos princpios gerais de
organizao poltica, sobretudo nas relaes entre parlamento, executivo e coroa ().
Constituio significa assim um conjunto de meios de defesa do cidado, um esprito
legal, como to bem ensinou Dicey, mais do que um somatrio de regras escritas, com
valor diferenciado. O direito no nasceu a partir de uma codificao, vai sendo criado
paulatinamente pelas decises judiciais. neste sentido que se pode falar de uma
judicial legislation que se vai cristalizando num conjunto de princpios gerais obtidos
por generalizao a partir do imenso material das sentenas. A Constituio pois o
resultado permanente da criatividade dos tribunais, movida por princpios fixos, na defesa
dos cidados, devendo ser compreendida em sentido material e no formal. Como a
Constituio muito flexvel, no se pode esperar de um texto escrito com vocao
perene uma indicao quanto fora jurdica de cada norma, pelo que foram desde muito
cedo os tribunais que, desaplicando as normas de origem rgia que contrariassem as leis
parlamentares, manifestaram a predominncia destas sobre as primeiras ao mesmo tempo
que a predominncia da common law sobre as normas governamentais. este o
aspecto principal da sua natureza judge-made348.

3. Os significados do conceito de Constituio

99. O conceito histrico-universal de Constituio. A Constituio como


conjunto de normas que pretende conferir uma unidade social e poltica ao modo de
organizao de uma determinada comunidade uma ideia remota. Qualquer grupo
politicamente organizado se auto-dotava de um ncleo essencial de normas, emanao de
princpios fundamentais que norteavam a aco dos indivduos na prossecuo dos fins
comuns, cuja realizao os unia. A Constituio, independentemente da sua configurao,
d corpo comunidade, individualizando-a como um ser autnomo, define o ns e os
outros; ela o seu modo de ser primrio (...), a ordenao ordenada do que lhe d
sentido e lhe garante a sobrevivncia349350.
Este conceito histrico-universal de Constituio pode detectar-se logo no
pensamento de autores gregos e romanos e na lex fundamentalis do perodo medieval.

100. As vertentes organizacional e fundacional de Constituio. Para


CARLA AMADO GOMES, Podemos (...) distinguir duas faces do conceito de Constituio:
a primeira revelaria uma vertente organizacional e a segunda, uma vertente
fundacional351. O sentido organizacional tem uma significao unvoca na ideia de
Constituio; j o sentido fundacional se pode prender com duas causas diferentes: por
um lado, pode traduzir o nascimento de uma comunidade poltica, que se afirma atravs
da expresso de um poder de auto-organizao (a Kompetenz-kompetenz)352; por outro

348
Cf. Lus S. Cabral de MONCADA, Lei e Regulamento, cit., p. 607.
349
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, O Conceito Ocidental de Constituio, in RLJ, 1986, n.s 3743 (pp. 36 e
ss.) 3744 (pp. 49 e ss.), p. 36 (do n. 3743).
350
Cf. Carla A. GOMES, A Natureza Constitucional do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa, 1997, p.
13.
351
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 14.
352
o caso da Constituio Norte-Americana de 1787.

171
lado, pode ser expresso da erupo de uma nova legitimidade, de uma nova ideia de
Direito numa comunidade j previamente constituda353.

101. As concepes neutra e ontolgica de Constituio. Respeitando


organizao poltica de uma determinada comunidade, a vertente organizacional obedece
a uma concepo neutra. Diversamente, a vertente fundacional traduz uma concepo
ontolgica, porque consiste na emergncia de uma nova comunidade poltica ou de uma
nova legitimidade (ou nova ideia material de Direito, nela vigente)354. Da dizer-se que
A uma Constituio formal deve sempre corresponder uma Constituio material 355 ,
entendida como uma certido de individualidade constituinte, como uma auto-
legitimao de um poder que se assume como um condutor dos destinos de um conjunto
de indivduos que o reconhecem e respeitam. Mais do que uma formalizao de estruturas
organizacionais de poder, a Constituio representa hoje uma vontade de unir destinos
comuns numa identidade de fins, um compromisso sobre o bem comum e uma
preetenso de ligar o futuro ao presente (...), uma crena de poder ordenar igualmente
equilbrios polticos vindouros356357.
Na maior parte das vezes, a comunidade verte essa ideia material de Direito num
instrumento com uma fora especfica prpria358. Assim, uma Constituio material,
que confere validade material aos actos do poder poltico, ganha vigncia de direito
constitucional formal, atravs de uma lei constitucional (ou Constituio formal).
Todavia, a distino entre concepo neutra e concepo ontolgica
relativa, visto que a concentrao de poderes ou a sua equilibrada separao (vertente
organizacional), no irrelevante para a legitimao de um poder coordenador dos
destinos dos indivduos da comunidade (vertente fundacional).

4. A evoluo histrico-valorativa da Constituio

102. A Constituio liberal. As sociedades liberais adoptam um contedo


ideal de Constituio: Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos [sentido fundacional], nem estabelecida a separao dos poderes [sentido
organizacional] no tem Constituio359.
Tais constituies no so um mero quadro organizatrio do Estado: explcita ou
implicitamente tais ordenaes, alm das respostas essenciais sobre os temas da
legitimao do poder e da sua organizao e limites, contm uma tomada de posio

353
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., nota 18, p. 16.
354
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 18.
355
Embora a inversa no seja verdadeira: pense-se no caso da Gr-Bretanha, onde, sem embargo da
existncia incontestada de Constituio material, no h Constituio formal.
356
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Constituio, in DJAP, II, Lisboa, 1990, pp. 662, 663.
357
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 19.
358
Cf. a formulao de SIEYS, referida por J.J. Gomes CANOTILHO: Ao dizer-se que a Constituio supe
um poder constituinte significa que ela no um dado mas uma uma criao. O poder constituinte surge,
assim, como uma espcie de natura naturans, uma fora originria da Nao que organiza a organizao
do poder poltico (Direito Constitucional, 6. ed., Coimbra, 1993, p. 94).
359
V. o art. 16. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789.

172
sobre quanto ao sentido da sociedade que regem 360 . aqui que reside a noo
fundacional de Constituio361.

103. A Constituio da sociedade tcnica de massas. Contudo, a ideia


liberal de Constituio, como texto mgico (J. GICQUEL) que permite identificar o Estado
de Direito, foi-se perdendo ao longo do sculo XX, na medida em que num invlucro
constitucional vai caber uma multiplicidade de contedos362. As lei constitucionais vo
espelhar diversas ideologias e regimes, da democracia ao totalitarismo e so atingidas
pela crise dos modelos sociais que as afasta de uma frmula nica363.
semelhana do que sucedia na Idade Mdia, reaparece a ideia de Constituio
ligada a fenmenos sociais e polticos diferentes do Estado. Esta , por exemplo, a noo
de Constituio social de G. BURDEAU, para quem, () a existncia e autonomia de
uma comunidade esto subordinadas coeso dos seus elementos naturais e conscincia
que os seus membros tm da originalidade do grupo que a constituem. Da combinao de
todos os elementos caractersticos do povo, da preponderncia ou impotncia de alguns
deles resulta uma maneira de ser da sociedade que a distingue das outras e cujas
caractersticas constantes so suficientemente durveis e relevantes para que da se possa
deduzir um esquema terico. Este esquema, a Constituio social364. De acordo com
esta perspectiva, pode falar-se em Constituio sempre que h um desgnio comum a uma
colectividade, a um grupo que orienta a sua aco com vista prossecuo de objectivos
por todos pr-determinados e aceites, sempre que h uma ideia de sociedade e de Direito
a concretizar365.

5. A admissibilidade do conceito de Constituio desligada da ideia de Estado

104. A noo de Constituio no Direito das Organizaes Interna-


cionais. A orientao de G. BURDEAU, claramente tributria do pensamento das
correntes institucionalistas, viria a obter eco no Direito Internacional Pblico, rea onde a
noo de Constituio frequentemente utilizada, com diversas matizes366.
A maioria da doutrina do Direito Internacional fala em Constituio, mas no seu
sentido material. Como escreve J. P. JACQU, se se considerar que uma Constituio
um conjunto de regras que disciplinam as relaes interinstitucionais (...) ento toda a

360
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Constituio, cit., pp. 661 e ss., 662.
361
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., nota 21, p. 16.
362
Cf. K. LOEWENSTEIN, Teoria de la Constitucin, 2. ed., Barcelona, 1976, pp. 213 e ss..
363
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional, 6. ed., cit., pp. 77, 78; Jorge MIRANDA, Manual ...,
II, cit., pp. 20 e ss..
364
Cf. G. BURDEAU, Trait de Science Politique, Vol. III, Paris, 1950, p. 12. G. BURDEAU destrina
claramente as noes poltica e social de Constituio, quando afirma que elas no se encontram no mesmo
plano, pois incidem sobre realidades que, embora conexas (a Constituio poltica um reflexo da social),
so diversas. O que se chama Constituio social significa uma forma de ser da sociedade; a Constituio
poltica respeita ao Estado. () A constituio social compreende as tendncias, tradies, usos, a poltica
s respeita s regras jurdicas (ob. cit., pp. 13, 14).
365
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 18.
366
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 18.

173
carta constitutiva de uma Organizao Internacional materialmente constitucional367.
Tambm N. Quoc DIHN/ P. DAILLIER/ A. PELLET consideram que o pacto constitutivo da
Organizao Internacional tem natureza constitucional, no seu sentido material368.
Todavia, certa doutrina foge a este entendimento tradicional, clamando a
necessidade de superar a estreiteza da concepo (de direito interno) formal de
Constituio, abrindo as portas do conceito Comunidade Internacional: , por exemplo,
a tese institucionalista de R. MONACO. Este autor entende que a comunidade
internacional uma instituio com um ordenamento prprio, com uma Constituio que
exprime o seu modo de ser, a sua estrutura fundamental. () Dessa Constituio derivam
os princpios que servem de base produo e organizao das normas jurdicas na
comunidade internacional369.

105. A noo de Constituio no Tratado da Unio Europeia. Tambm


os pactos institutivos das Comunidades [Europeias] tm sido apelidados de Constituio
por inmeros autores 370 ; contudo, sempre em sentido material, organizacional, como
instrumento de regulao da estrutura de poder das mesmas. Os pactos institutivos teriam
a forma de tratados internacionais, mas a materialidade de uma Constituio, dado que
criaram um ordenamento jurdico autnomo, aplicvel sobretudo aos cidados dos
Estados-membros, com uma fora formal superior aos direitos nacionais e protegidos por
um sistema jurisdicional prprio371.
Neste sentido, pronuncia-se PITTA E CUNHA: A espresso Constituio
europeia est frequentemente associada a uma viso federal. Mas comporta mais de uma
acepo. Em sentido material, uma constituio europeia j existe h muito,
reconduzindo-se aos Tratados institutivos (e respectivas actualizaes). O Tribunal de
Justica das Comunidades Europeias qualificou os tratados como a Constituio interna
da Comunidade, a Carta Constitucional de uma comunidade de direito. (...) de notar
tambm que o Ministro britnico dos Negcios Estrangeiros, o Senhor Jack Straw, disse
no estar alarmado pela perspectiva constitucional europeia, porquanto seria normal que
qualquer organizao tivesse uam constituio, e citou, a propsito disto, o seu clube de
golfe. (...) No tenho dvida de que o ordenamento legal europeu um ordenamento
constitucional, no sentido material de constituio. O Tribunal de Justia, em 1963,
comeou por fazer referncia nova ordem jurdica de Direito internacional; depois, a
expresso Direito internacional deixou de ser por ele utilizada, e foi-se avanando
numa progresso constitucional.
Simplesmente, para que se passasse para a Constituio em sentido prprio
[Constituio em sentido formal] seria necessrio, o que at hoje no aconteceu, que

367
Apud J.V.-LOUIS, La Constitution de lUnion europenne, in La rforme institutionelle de lUnion
europenne, p. 331.
368
Cf. N. Quoc DIHN/P. DAILLIER/A. PELLET, Droit International Public, 4. ed., Paris, 1992, pp. 556 ss..
369
Cf. R. MONACO, Manuale di Diritto Internazionale Pubblico, Turim, 191, pp. 53, 54. No sentido de que
Mais modernamente, e j na viragem do sculo XX para o sculo XXI, o Direito Internacional visto
como a Ordem Jurdica da Nova Ordem Mundial, portanto, como um Direito Internaciconal Universal em
formao e que Esse Direito Internacional Universal fruto do constitucionalismo emergente da Ordem
Mundial, cf. FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio Europeia, Almedina, 2004, p. 331.
370
Sobre a jurisprudncia e a doutrina comunitrias que sustentam o sentido materialmente constitucional
dos Tratados, v. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., nota 1, p. 11.
371
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 23.

174
existisse uma expresso directa do poder constituinte europeu, e no j o poder reflexo
resultante da outorga dos tratados por parte dos Estados membros.
(...) Uma coisa so os Tratados revistos, ou o Tratado unificado. E aqui
compreensvel a necessidade de simplificao, podendo continuar a falar-se dde
constituio em sentido material. Outra coisa ser elaborar uma Constituio em sentido
prprio [Constituio em sentido formal], o que supe que se estaria a progedir para a
formao do Estado Europeu. Da que, em sentido material, constitucionais tero sido
todos os anteriores tratados europeus372.
Tambm para ANA MARTINS: O Tratado da Unio Europeia, tal como,
anteriormente, os Tratados institutivos das Comunidades Europeias, , na sua origem, do
ponto de vista formal, um tratado internacional. Ou seja: um acordo de vontades entre
os Estados membros das Comunidades Europeias, que produz efeitos jurdicos e que se
rege, em parte, pelo Direito Internacional. Porm, a interpretao e aplicao de que tem
sido alvo por parte dos diversos operadores jurdicos, neles se incluindo os rgos da
Unio e os prprios Estados membros, contriburam para o afastar progressivamente
desse modelo, destacando-se hoje pelo seu contedo, como algo de novo, que no se
enquadra nas categorias dogmticas tradicionais.O processo conduziu a esse afastamento
foi longo. Tivemos oportunidade de o estudar amplamente na nossa tese de
doutoramento 373 , pelo que (...) nos limitamos a juntar a nossa voz daqueles que
consideram que o Tratado da Unio Europeia se pode enquadrar num conceito material
de constituio, o que susceptvel de aplicao a todas as formas de agregao do poder
poltico, que esto para alm do Estado374.
A ideia de Constituio no contexto comunitrio, num sentido formal, afastada,
por um lado, com base em motivaes polticas. Como refere J.V.-LOUIS, a rejeio do
objectivo constitucional provm de uma concepo maximalista de Constituio. Tratar-
se-ia de um texto atravs do qual, de um s golpe se realizaria uma construo
federalista375. Por esta razo, os antifederalistas temem a utilizao da palavra, receando
que ao pronunci-la, os seus maiores receios de centralizao e perda de soberania se
tornem realidade.
Por outro lado, o uso do conceito contestado sobretudo com base na
considerao de que a CE [a Unio] no um Estado, nunca podendo por conseguinte
produzir, de per si, um documento com o valor formal (e material) de uma Constituio.
Uma Constituio uma manifestao de vontade constituinte dos rgos de um Estado,
figura de gerao espontnea, ao contrrio da CE, uma criao dos Estados-membros376.

372
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia. Um Olhar Crticio sobre o Projecto, 2. ed.,
Almedina, Coimbra, 2004, pp. 13, 15, 16-17, 37.
373
Cf. Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica da Reviso do Tratado da Unio Europeia, Lex,
Lisboa 2000.
374
Cf. Ana Maria Guerra MARTINS, O Projecto de Constituio Europeia. Contribuio para o Debate
sobre o Futuro da Unio, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 19-20.
375
Cf. J.V.-LOUIS, Quelques rflexions sur la rforme de 1996, p. 11.
376
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., pp. 23-24. No sentido de que a noo de
Constituio [em sentido formal] consubstancial ao conceito de Estado; e a Unio Europeia, muito
embora lhe venha a ser reconhecida personalidade jurdica (o que, alis, j h muito acontece com a
Comunidade), est muito longe de ser um Estado. Naquela acepo estamos, pois, em presena de uma
pseudo-constituio, cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., pp. 54-55.

175
Propondo-se fazer a prova de que pode haver Constituio [formal] sem Estado,
CARLA AMADO GOMEs considera que existe j uma Constituio organizacional da
Unio: Logo desde a criao da Comunidade Econmica Europeia se podem entrever
elementos constitucionais no ordenamento comunitrio: a diviso de poderes e o respeito
pelos direitos fundamentais dos cidados 377 . Por outro lado, apelando vertente
fundacional do conceito de Constituio frmula ontolgica, certido de
individualidade constituinte de uma comunidade , podemos reconhecer no TUE um
carcter constitucional, na medida em que este institui uma nova ideia de direito na
Europa (), baseada em duas componentes a cidadania europeia e o princpio da
subsidariedade e revestida por uma terceira limites materiais de reviso que
impedem a convolao num projecto diverso, sem transmutao da sua essncia378.
Deste modo, O Tratado da Unio Europeia, consagrando expressamente o
objectivo da unio poltica dos Estados pertencentes CEE, representa um salto
qualitativo no processo de integrao europeia. Apesar da ambiguidade e complexidade
do seu contedo, dele deriva um projecto de comunho de destinos dos povos europeus
ao qual se pode reconhecer um carcter constitucional, no ainda uma Constituio
mas tem seguramente j um carcter premonitrio que permite a sua qualificao como
pr-Constituio.
Mas, No residindo a legitimidade constituinte, data da aprovao do TUE, em
qualquer outra entidade que no os Estados-membros, o Tratado de Maastricht surge
como uma hetero-pr-Constituio: texto fundamental outorgado por uma entidade
diferente da qual irrompem os elementos constituintes, ainda embrionrios, texto
marcado pela provisoriedade e originalidade, sem contudo deixar de traar orientaes
em termos de identificabilidade do projecto379.
Atente-se que a Autora no fala na existncia de uma Constituio formal, mas
numa hetero-pr-Constituio 380 e num Tratado que reveste carcter constitucional.
Porqu? Porque, para se respeitar a linha de continuidade democrtica que de Maastricht
saiu claramente reforada com a instituio da cidadania europeia e com a afirmao do
respeito pelos direitos fundamentais, qualquer adopo de um instrumento, formal e
materialmente, constitucional ter que ter em conta dois pontos fundamentais: por um
lado, a questo da manifestao do poder constituinte, que reside nos povos dos Estados-
membros; por outro lado, a transposio do obstculo formal que constitui o
procedimento de reviso dos Tratados previsto no Artigo N do TUE381. Ou seja, a ideia
de Constituio formal pode prescindir da ideia de Estado, mas no deve prescindir da
ideia de poder constituinte.
Todavia, No existindo ainda um verdadeiro povo europeu, no sentido jurdico,
est fora de dvida saber onde reside a legitimidade de uma futura Constituio europeia:
aos cidados () [dos Estados-membros que] deve ser dada a palavra sobre a soluo
do seu destino comum. O que aponta para, pelo menos, duas hipteses distintas, ao nvel
do procedimento, semelhantes em termos de fundamento: (1) atribuio de poderes
constituintes ao PE [Parlamento Europeu], com realizao de eleies em todos os

377
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 38.
378
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 81.
379
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 81.
380
A noo de heteroconstituio ser posteriormente estudada.
381
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., pp. 70-71.

176
Estados-membros nas quais os eleitores transmitissem a legitimidade quele rgo
comunitrio 382 ; (2) aprovao, pelo PE, de um texto constitucional, obrigatoriamente
submetido a referendo vinculativo (constituinte), ao nvel da Unio383.
Por outro lado, No tocante ao problema formal de reviso do Tratado, considera
que ele deve colocar-se da seguinte forma: prevendo o TUE um formalismo especfico
para a sua reviso, atribuir ao PE o poder de fazer aprovar uma Constituio, emanao
de um poder constituinte europeu, que vigoraria independentemente da ratificao pelos
Parlamentos nacionais, seria incorrer em violao de lei, o que daria aos Estados um bom
motivo para no cumprirem as disposies constitucionais recm-nascidas. Do que
resulta que, a ser prosseguida tal conduta, s aps uma reviso do Artigo N do TUE, que
permitisse a elaborao, pelo PE, de um texto constitucional, a referendar pelos cidados
europeus (por um dos dois mtodos acima propostos), tal alterao poderia ser
intentada384.

106. As propostas fracassadas de Constituio europeia em sentido formal.


A ideia de prover a Unio Europeia com uma Constituio formal foi pela primeira vez
equacionada em 1984 pelo PE e teve como causa directa a alterao substancial operada
no modo de designao dos seus membros, que passaram a ser eleitos por sufrgio
universal. O Projecto Spinelli afirmao de um PE engrandecido pela legitimidade
democrtica directa dos seus Deputados, que resolve eleborar, margem de todas as
outras instncias comunitrias, um projecto de Constituio que substituiria os Tratados
existentes, a apresentar directamente para ratificao aos Parlamentos nacionais.
() Este projecto malogrou-se, no s pela sua ousadia em termos de contedo
como pela tomada de posio do Conselho, que o considerou uma reviso dos Tratados
que desrespeitava a forma exigida pelo ento vigente artigo 236. TCEE [Tratado da
Comunidade Econmica Europeia]. O resultado directo destas movimentaes acabou
por ser o AUE [Acto nico Europeu], fruto de uma conferncia intergovernamental, que
opera a primeira reviso formal dos Tratados institutivos das Comunidades.
Em 1994, porm, o PE volta carga com um novo projecto de Constituio, agora
j apoiado na instituio da Unio385, o qual teve a sua gnese em 1991, coincidindo
com as negociaes em curso com vista aprovao do Tratado de Maastricht (). Este
texto assume-se humildemente ao contrrio do Projecto Spinelli como provisrio.
Ele pressupe todo um procedimento posterior, que envolve a convocao de uma super-
assembleia de Parlamentos nacionais e PE (uma espcie de Estados Gerais [ou de
Conveno europeia 386 ]), que se pronunciariam sobre o Projecto, eventualmente
introduzindo-lhe modificaes. Sobre o material reunido iria trabalhar um Comit de
Sbios, que faria a redaco definitiva do Projecto, o qual seria apreciado numa

382
semelhana do que ocorreu em Itlia, onde, em 1989, se realizaram eleies para o PE precedidas de
um referendo do qual sai, por esmagadora maioria (88,1), a deciso popular de atribuir poderes
constituintes aos deputados ao PE ento eleitos.
383
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., pp. 71-72. No sendo reconhecida a
existncia de um povo europeu, a aspirao dos federalistas radicais, plasmada na sigla We the people of
the European Union (parafraseando o caso dos Estados Unidos), no realista. Cf. Paulo de Pitta e
CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 18,
384
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 73.
385
Esse projecto foi aprovado, em 10 de Fevereiro de 1994, pela resoluo A3-0064/94.
386
Na expresso de Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica ..., cit., p. 22.

177
Conferncia Interinstitucional em que participariam PE, Comisso e Conselho Europeu.
O resultado destas movimentaes seria posto considerao da Conferncia
Intergovernamental de 1996. Todavia, a Constituio nasceria de um Tratado,
necessitando da ratificao dos parlamentos nacionais, embora no se exigindo a
unanimidade 387 , em violao da regra de ouro do Direito Internacional Pblico dos
Tratados e, pois, do Artigo N do TUE388.
Mais recentemente, j no sculo XXI, na sequncia do clebre discurso do
Ministro dos Negcios Estrangeiros alemo Josschka Fischer, na Universidade Humboldt,
em Berlim, em 12 de Maio de 2000, a problemtica da constituio europeia voltou
ordem do dia, bem como aos discursos polticos dos mais diversos quadrantes389.
As negociaes e o resultado final da CIG [Conferncia Intergovernamental]
2000, conduziram ao Tratado de Nice. Mas, a insatisfao generalizada, que este
Tratado provocou, conduziu incluso no prprio Tratado de uma declarao (a
declarao n. 23), respeitante ao futuro da Unio, que foi adoptada pela Conferncia. Na
sequncia da declarao mencionada, o Conselho Europeu de Laeken, de 15 de
Dezembro de 2001, decidiu convocar uma conveno para assegurar uma preparao to
ampla e transparente da prxima conferncia intergovernamental, tendo nomeado como
seu Presidente Valry dEstaing e como Vice-Presidentes Giuliano Amato e Jean-Luc
Dehaene. De acordo com o mandato do Conselho Europeu, constante do Anexo I das
Concluses da Presidncia, a conveno tinha por misso examinar as questes essenciais
que se colocam ao desenvolvimento futuro da Unio e procurar diferentes respostas
possveis, mas no conferiu qualquer mandato expresso conveno para elaborar uma
constituio para a Europa. O anexo I das Concluses j referido, apenas menciona o
termo texto constitucional e constituio a propsito da simplificao e da
reorganizao dos Tratados, mas sempre ao lado do termo tratado, sem manifestar
preferncia por um ou por outro. Alem disso, as referncias aos termos tratado
constitucional e constituio aparecem sempre em jeito de interrogao, nunca de
afirmao.
Porm, devido, sobretudo, persistncia do seu Presidente, a conveno
apresentou-se como promotora de de uma unio de Estados em moldes federais. Ter-se-
aventado a hiptese de se mudar o nome: no seria Unio Europeia mas, por exemplo,
Europa Unida390. A competncia da conveno esgotou-se na preparao do projecto
apresentado CIG, e o Conselho Europeu, de 18 de Junho de 2004[391], sobre ele tomou
uma deciso definitiva, aprovando o Tratado que estabelece uma Constituio para a
Europa.
O Tratado foi assinado pelos representantes dos Estados-membros, em 29 de
Outubro de 2004, [em Roma] e o Parlamento Europeu, por Resoluo sua392 sugeriu o
perodo compreendido entre 5 e 8 de Maio de 2005 para a realizao dos referendos sobre

387
A constituio entraria em vigor quando a maioria dos Estados-membros, que representassem quatro
quintos da populao, a tivesse ratificado. Os Estados que no ratificassem dentro do przo previsto
poderiam optar por permanecer na Unio alterada ou por a abandonar (art. 47. do projecto).
388
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., pp. 73-74.
389
Cf. Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica ..., cit., p. 23.
390
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 14.
391
Documento CIG 87/04.
392
P6_TA(2004)0021. Trata-se da Resoluo sobre os processos de ratificao do Tratado que estabelece
uma Constituio para a Europa e sobre a estratgia de comunicao relativa a este Tratado.

178
a Constituio ou para a a ratificao parlamentar previstas nos Estados-membros393 e
que o processo de ratificao em todos os Estados-Membros esteja concludo at Junho
de 2006394.
O artigo 1., n. 1 dispe: A presente Constituio, inspirada na vontade dos
cidados e dos Estados da Europa de construrem o seu futuro comum, estabelece a
Unio Europeia, qual os Estados-Membros atribuem competncias para atingirem os
seus objectivos comuns. A Unio coordena as polticas dos Estados-Membros que visam
atingir esses objectivos e exerce em moldes comunitrios as competncias que eles lhe
atribuem395.
Atente-se que no se declara que instituda uma Constituio, comea logo por
dizer-se que a presente Constituio estabelece a Unio Europeia396, esquecendo-se
que a Unio j vinha de trs397 (do Tratado de Maastricht). Daqui resulta que a Unio
se fundamenta na Constituio, que a estabelece, ou seja, a constituio assume um
carcter constituinte da Unio. Todavia, esse carcter constituinte no levado s ltimas
consequncias, uma vez que a Unio no se auto-atribui qualquer competncia. Pelo
contrrio, () [o Tratado] explicita que so os Estados membros que lhe atribuem
competncias para atingirem os seus objectivos comuns. A Unio continua a no deter a
competncia das competncias. Pelo contrrio, ela deve respeitar o princpio da
especialidade, o que confirmado no art. 3., n. 5398, quando estabelece: A Unio
prossegue os seus objectivos pelos meios adequados, em funo das competncias que
lhe so atribudas na Constituio.
Significa isto que a Unio Europeia traduz um fenmeno que se equipara ao
regionalismo, embora situados em planos diferentes: em ambos os casos, existe a
constituio material 399 de uma comunidade poltica de nvel supra-estadual, no
primeiro caso400, e de nvel infra-estadual, no segundo401 , em que a Constituio do

393
Naturalmente que a ratificao assume diferentes formas, j que depende das constituies e dos
processos polticos dos Estados-membros. A Constituio Irlandesa, por exemplo, insiste em que um
referendo tenha lugar para decidir sobre todos os tratados internacionais, enquanto que a Constituio
Alem probe qualquer referendo.
394
A Constituio Europeia, aps ratificao pelo parlamento da Eslovnia e da Grcia e da aprovao da
atravs de referendo, na Espanha (em 29 de Maio de 2005), os eleitores do referendo, em Frana, rejeitaram
a ratificao do seu texto. Seguiram-se, no dia 1 de Junho de 2005, os Pases Baixos, que tambm optaram
por no a ratificar, provocando, deste modo, uma crise e obrigando a uma reavaliao do processo de
ratificao de tratados atravs de referendos, que iria culminar com a adopo do Tratado de Lisboa (2007),
o qual substituiu a falhada Constituio Europeia.
395
A problemtica da fonte de legitimidade do Poder no seio da Unio tem vindo a ser discutida, ao longo
dos tempos, pela doutrina, existindo um certo consenso de que ela tem de reflectir a composio da Unio.
Como a Unio composta por Estados e cidados, a lei fundamental da Unio veio afirmar, expressamente,
pela primeira vez, a sua base de legitimidade dual e a importncia do binmio cidados/ Estados, o que vai
ter repercusses a vrios nveis, dos quais se destaca, de imediato, a composio dos rgos, nos quais
Estados e cidados devem ser representados. Cf. Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica ..., cit.,
p. 45.
396
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 72.
397
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 56.
398
Cf. Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica ..., cit., p. 45.
399
Trata-se apenas de uma Constituio material, que no formal, porque no decorrente do exerccio do
poder constituinte, visto que a Unio Europeia e as Regies polticas carecem da competncia das
competncias, enquanto manifestao de um poder poltico soberano.
400
A Unio Europeia prope-se ser uma comunidade poltica de mbito mais amplo do que o Estado
(supra-estadual), porque composta pelos diferentes Estados membros e respectivos cidados. uma

179
Estado (nvel estadual) detm supremacia 402 ; mas, enquanto no regionalismo a
Constituio material , por regra, formalizada por uma lei ordinria (a lei estatutria)403,
na Unio europeia, a Constituio material formalizada por um Tratado404.
Ora, a referncia presente Constituio, em substituio da habitual meno,
feita nos anteriores Tratados, ao presente Tratado est imbuda de uma
intencionalidade de pr na sombra a origem convencional do diploma, para se focar em
exclusivo a qualificao constitucional do mesmo, parecendo desejar-se que os ventos
soprem de feio para o federalismo europeu, para que, no futuro, a Constituio, at
agora transportada nas asas do Tratado, venha a voar sozinha.
surpreendente que todos os Estados membros paream conformados com a
qualificao de Constituio. Para esta estranha unanimidade decerto contribuiu a
ambiguidade do termo. Uns vem na Constituio europeia um passo fundamental para
se chegar Federao, que almejam (ser o caso da Alemanha e da Blgica), outros
depreciam o documento, considerando-o em si incuo , pois atribuem carcter
constitucional aos estatutos de quaisquer organizaes , acreditando que os
verdadeiros problemas esto no contedo, no na epgrafe (pode ser este o modo de ver
do Reino Unido)405.
Alguns autores apresentam uma concepo ambgua, porque, apesar de
considerarem que Quando se fala de Constituio para a Europa no se est a pensar,
porm, numa lei fundamental para uma nao europeia ou para um povo europeu, e muito
menos de uma legitimidade constituinte 406 , para depois acrescentarem: O Tratado
Constitucional da Unio Europeia, que adopta a designao de Constituio, tem um
carcter indito e sui generis. E se existe j hoje uma Constituio material, a verdade

federao de Estados, mas no um Estado federal. Este uma manifestao do Estado-Nao (uma Nao
composta de vrios Estados) e da que a Constituio da Unio ou Federao formal. Aquela, pelo
contrrio, integrada por diferentes Estados-Nao (diferentes Naes e Estados que, porm, comungam
de objectivos comuns, juridicamente regulados por uma Constituio, emergente de um Tratado). Sobre a
Federao de Estados-Nao (unidade na pluralidade), Federao sem Estado (sem Estado federal)
ou Federalismo s avessas. Sobre os sinais que apontam para um federalismo prprio e especfico da
UE e para a consagrao de solues antifederais, cf. Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica ...,
cit., pp. 131-132.
401
A Regio poltica ou autnoma uma comunidade poltica de mbito mais restrito do que o Estado
(infra-estadual), porque abrange apenas os seus residentes permanentes.
402
A Constituio do Estado tem supremacia sobre o estatuto e as leis das regies polticas e a aprovao
do Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa depende da sua conformidade com aquela. Se
as Constituies no tivessem sido revistas previamente realizao do passo decisivo da ratificao do
Tratado, este no poderia ser aprovado, por inconstitucionalidade de algum dos seus preceitos. Tratou-se de
uma manifestao de vontade poltica, no do reconhecimento da inferioridade da Constituio nacional.
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 63.
403
S certas regies italianas que se regem por estatutos especiais adoptados pelas leis constitucionais
(Const. Italiana, art. 116.), as demais regies vem o seu estatuto (...) aprovado por uma lei da
Repblica (Const. Italiana, art. 123.).
404
Pode suceder que a Constituio material seja formalizada, no por uma lei ordinria ou por um Tratado,
mas por decises judiciais e costumes constitucionais, como sucede com a Constituio inglesa que
judge-made ou seja, no consta de um conjunto de normas escritas com fora jurdica especial. Mas sim
de um conjunto de princpios gerais manifestados atravs da aco de proteco e defesa dos cidados
contra o Estado levada a cabo pelos tribunais.
405
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 72.
406
Cf. Guilherme dOliveira MARTINS, Que Constituio para a Unio Europeia. Anlise do Projecto da
Conveno, Gradiva, 2003, p. 8.

180
que a Constituio formal representa um valor acrescentado, com consequncias
jurdicas407.

107. O sentido amplo e restrito da noo jurdica de Constituio. O


entendimento de que se pode falar em Constituio, no que respeita aos tratados
institutivos das Organizaes internacionais ou das Comunidades Europeias, primeiro, e
da Unio Europeia, depois, assenta na distino entre constituio jurdica e constituio
no jurdica e, dentro daquela, entre um sentido amplo e um sentido restrito de
Constituio, a qual traduz a crise em que a noo de Constituio se encontra e que
acompanha a crise do prprio Estado408.
De facto, Os Estados sacrificam poderes de aco prprios em proveito de
rgos supranacionais, porque sabem que nos tempos de hoje h problemas que
ultrapassam a sua capacidade. Mas no esto interessados em perder a essncia de
verdadeiros Estados, sujeitos directos das relaes internacionais 409 . A lgica da
evoluo constitucional, num processo de federalizao, aponta para uma situao em
que o poder decisivo passa a ser assumido pelo Estado federal [um super-Estado] e se
apagam os poderes soberanos dos Estados federados. A questo chegou a ser discutida
quando se criou a unio monetria europeia, mas concluiu-se ento que no havia o risco
de que os Estados-membros dessa unio perdessem a qualidade de soberanos, porque
ainda retinham atributos fundamentais da soberania. Se um dia a supranacionalidade se
estender ao campo da poltica externa e da segurana comum, o problema mudar de
natureza410.
Um dos autores que procedeu referida distino, foi RUDOLF BERNHARDT. Em
seu entender O termo constituio designa realidades diversas. Fora da linguagem
jurdica, fala-se de constituio efectiva, fsica e mental de um indivduo, de uma
colectivadade, podendo mesmo os animais e os seres animados ter uma boa ou uma m
constituio. Da mesma forma no que se refere aos Estados e s organizaes
internacionais, assim como aos organismos internos de um pas, como as associaes e as
cooperativas, a noo de constituio pode servir, fora do contexto jurdico, para designar
a composio real do organismo considerado.
Para o referido Autor, A constituio, em sentido jurdico, designa a lei
fundamental de uma colectividade. Tanto as colectividades internacionais como as
nacionais podem ser dotadas de uma constituio no sentido jurdico. Todavia, o termo
jurdico constituio tem uma acepo mais limitada, servindo unicamente para
designar a Constituio do Estado. Tomada neste sentido restrito, a noo de constituio
no pode ser utilizada em relao s Comunidades Europeias [Unio Europeia], pois no

407
Cf. Guilherme dOliveira MARTINS, Que Constituio para a Unio Europeia ..., p. 13.
408
Sobre a crise do Estado e da Constituio, cf. Francisco Lucas PIRES, Introduo ao Direito
Constitucional Europeu, Almedina, 1997 e, do mesmo Autor: Portugal e o Futuro da Unio Europeia
(Lisboa, 1995); A Caminho de uma Constituio Poltica Europeia?, in Portugal e a Integrao
Europeia: Balano e Perspectivas, Anlise Social, 118-119, vol. XXVII, 1992, 4.-5., p. 725; Soberania e
Autonomia (Coimbra, 1974); Teoria da Constituio A Transio Dualista (Lisboa, 1988);
Competncia das Competncias: Competente mas sem Competncias?, in RLJ, Ano 130., N. 3885, pp.
354-359; Sentido e Limites de um Direito Constitucional Europeu, Orao de Sapincia proferida na
sesso solene de abertura do Ano Judicial, em 27 de Janeiro de 1996.
409
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 77.
410
Cf. Paulo de Pitta e CUNHA, A Constituio Europeia ..., cit., p. 17.

181
estamos em presena de um Estado, nem de uma estrutura anloga, mesmo que se possa
conceber que o estdio ltimo da sua evoluo possa ser uma unio federal ou confederal
de Estados. necessrio entender aqui por Constituio da Comunidade a lei
fundamental obrigatria desta Comunidade411. Em sintese:

No jurdica (composio real de um organismo)

Constituio Sentido amplo (lei fundamental de uma colectividade)


Jurdica
Sentido restrito (lei fundamental do Estado)

Tambm para RUDOLF LUSTER, pode entender-se o conceito de Constituio


em sentido lato e em sentido restrito. Um e outro levam a resultados diferentes. () Se se
entender esta constitucionalidade [dos tratados institutivos] da CEE como Constituio,
ento esta noo pode admitir um contedo conceptual mais alargado. Empregada em
sentido restrito ou autntico, Constituio refere-se contudo, sempre a qualidade do que
estatal.
Ora incontestvel que falta Comunidade a qualidade estatal, apesar do
exerccio de direitos de soberania para ela transferidos e apesar do reconhecimento da sua
qualidade de sujeito de direito internacional pblico.
Hallstein falava da Comunidade como sendo um Estado federal incompleto. A
Comunidade no dispe, porm nem da globalidade das competncias estatais nem de
competncia para determinar competncias, nem da soberania interna. Isto revela-se no
modo de nomeao dos elementos que compem os rgos Conselho de Ministros e
Comisso412.

411
Cf. Rudolf BERNHARDT, As fontes do direito comunitrio: a Constituio da Comunidade, in Trinta
anos de Direito Comunitrio, Perspectivas europeias, 1984, p. 73 (7386).
412
Cf. Rudolf LUSTER, Unio Europeia, Um Projecto de Constituio, Libertas, 1989, pp. 31.32.

182
II - Constituio escrita e Constituio no escrita

108. A concepo alargada do Direito Constitucional. Vimos anteriormente


que: (1) todo o Estado, pela circunstncia de o ser, tem uma constituio; (2) a ideia
constitucional, tal como se desenvolveu a partir do sc. XVII, recusa-se a aceitar esse
conceito amplo de constituio e vai atribuir a qualificao constitucional apenas a uma
ordenao mais ou menos sistemtica, destinada a limitar o poder dos governantes; (3)
essa inteno constitucional reclama a forma escrita, vai fazer da constituio uma lei413.
Pois bem, a partir dessa ideia e inteno constitucionais, vo recortar-se
cientificamente vrias classificaes, que se propem arrumar as vrias constituies,
segundo determinados critrios.
Quando olhamos para os materiais que constituem o objecto do nosso estudo,
facilmente nos apercebemos que aquela inteno constitucional, pretensamente
universal, de ver as constituies reduzidas a escrito, no passa disso mesmo de uma
inteno: nenhum Estado possui uma constituio que revista totalmente essa forma 414 e
em nenhum deles, ela est de todo excluda. Do que resulta que s podemos falar em
constituio escrita, quando predomina essa forma, e de constituio no-escrita, quando
a base consuetudinra que detm a predominncia. H assim ao lado de um direito
constitucional escrito, um direito constitucional no escrito415 ao qual pertence, desde
logo, o direito constitucional consuetudinrio416.
A constituio da Inglaterra, que apontada como exemplo paradigmtico de uma
constituio no-escrita, possui textos escritos avulsos que se foram juntando Magna
Carta, principalmente depois da segunda guerra mundial, embora a maior parte das
disposies constitucionais so ainda a contidas em constitutional conventions
(costumes) 417 . Tambm nos pases que possuem uma constituio escrita, o costume
desempenha um maior ou menor papel no quadro do ordenamento constitucional.
A noo moderna de Constituio, enquanto ordenao sistemtica e racional da
vida poltica, aparece ligada elaborao de documentos escritos, de leis constitucionais.
As exigncias lgicas de arrumao e a certeza anti-providencial e anti-histrica do
racionalismo, aliados necessidade de segurana profundamente sentida pela burguesia
liberal e revolucionria, pem em relevo a superioridade jurdica e poltica da lei sobre o
costume, em virtude da sua maior clareza, da sua maior solenidade, das melhores
garantias que confere o seu carcter pedaggico como meio de ilustrao 418 . Hoje,

413
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies..., cit., p. 81.
414
Como refere Jorge MIRANDA essa inteno ou tendncia de negar a possibilidade de normas
constitucionais (costume) criadas margem da Constituio vem at aos nossos dias em largos sectores da
doutrina do constitucionalismo de tipo francs e na doutrina e prtica dos pases com Constituies
sovitico-marxistas. Cfr., Manual..., Tomo II, cit., 3. ed., pp.113-114.
415
Do que resulta a admissibilidade de uma semi-codificao do Direito constitucional. No mesmo
sentido, Vieira de ANDRADE, para quem a rigidez implica de algum modo a codificao ou semi-
codificao do direito constitucional. Cfr., Direito Constitucional..., cit., p. 29.
416
Cf. Otto BACHOF, Normas Constitucionais Inconstitucionais..., trad. de J. M. Cardoso da COSTA,
Livraria Almedina, 1994, em especial, p. 66.
417
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 82.
418
Podemos acrescentar que a lei revela uma vocao mais revolucionria que o costume, j que se presta
de modo ideal aos desgnios de uma burguesia, ento, ascendente: o que verdadeiramente lhe importa
alterar as condies em que se move e que lhe tolhem o seu almejado desenvolvimento, e no ficar
aprisionada a um quadro dado por uma prtica social reiterada, que considera absoleto e fruto do

183
praticamente todas as constituies so compostas de leis e no admira, por isso, que a
ideia comum de constituio esteja ntimamente associada a um texto escrito. Contudo
essa associao no representa em si nada de necessrio, mesmo no mbito circunscrito
da cultura europeia. Os quadros fundamentais da vida poltica de um pas podem ser
regulados por outras formas, por exemplo, por usos, costumes, e convices forjadas na
prtica e observados ao longo dos tempos. Assim aconteceu em regra at ao perodo
liberal e, mesmo actualmente, h pases que por tradio e temperamento (pelo seu
gnio), continuam a manter grande parte do seu ordenamento constitucional no escrito
(Inglaterra e alguns pases da mesma famlia cultural)419.
Como refere o Professor Rogrio SOARES, no sentido de que a constituio o
movimento constitutivo do Estado, todo o Estado tem uma constituio. Tal verdade
desconhecida no pensamento menos recente e formalmente repudiada pelos
movimentos constitucionais do sculo XVIII. Aos polticos desse tempo uma constituio
tem de consubstanciar-se num texto legislativo, tem de significar lei constitucional. As
intenes revolucionrias, dominadas por um desejo de calculabilidade e racionalizao
do poder (BADURA) s podem contentar-se com a existncia duma constituio escrita.
Efectivamente, a destruio duma ideia de comunidade poltica separara de modo radical
os governantes dos governados e fora a pouco e pouco marcando o Estado como mquina
de constrangimento e domnio.
Agora a primeira preocupao dos movimentos liberais a de tornar incuo
perante a sociedade esse Estado e assim desde logo se torna imperioso exprimir num
texto constitucional o princpio da autonomia da sociedade. A nova ordem necessita da
nfase declaratria duma lei, a primeira entre todas. O sentido utpico-racionalista dos
revolucionrios no pode satisfazer-se em construir um novo arranjo constitucional
mais importante desenh-lo com rigor geomtrico. E, por outro lado, como a ordenao
consuetudinria pertence a um passado que se deseja repelir, mais por assistemtico e
ilgico do que por injusto, ou porque se supe que a sua injustia resulta da
irracionalidade, e, como a revoluo se conduziu sob o signo da declarao constitucional,
resulta que s pode falar-se de constituio quando haja uma constituio escrita420.
Em face duma constituio escrita aceita-se hoje que se desenvolve uma
constituio no escrita, informada por princpios constitucionais fundamentais ou por
regras consuetudinrias sobre a organizao do Estado que completam o texto
constitucional. Na constituio no escrita ou num conceito alargado de direito
constitucional cabero ainda a jurisprudncia constitucional e as praxes
constitucionais421.
Deste modo, problemas como o do costume constitucional ou o da descoberta
dos princpios subterrneos que fornecem o sentido constituio, principalmente no
domnio dos direitos fundamentais, ou ainda como o do sentido e alcance da
jurisprudncia e das praxes constitucionais, tornam-se temas fundamentais na concepo
alargada do direito constitucional. Mas no s neste sector que se tornam patentes as
novas preocupaes. Ultrapassando os limites da indagao sobre o prprio material
constitucional, os juristas encontram-se perante o problema das influncias que uma dada

obscurantismo.
419
Cf. J. C. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional ..., cit., pp. 28-29.
420
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Constituio ..., cit., pp. 675-676.
421
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Constituio ..., cit., p. 677.

184
estrutura econmica pode exercitar sobre as formas normativas fundamentais. E ento
toda problemtica duma constituio econmica, ao lado da constituio jurdica ou
dentro dela, torna-se actualidade.
Dessa maneira, cada vez mais a cincia do direito constitucional (chame-se-lhe
assim ou doutra forma qualquer) impe a si mesma uma tarefa mais ampla que a da
simples arrumao dum direito constitucional alargado. Por caminhos rasgados nos anos
vinte pelo esforo dum HELLER ou dum SMEND, as investigaes de carcter histrico,
poltico, sociolgico ou econmico so recebidas e sentadas mesa duma cincia jurdica
interessada em apreender a essncia e os fins do Estado422.

109. A noo de Constituio ideal. Este conceito polmico de constituio


completa-se ainda com a indicao dum contedo necessrio do texto constitucional.
Antes de mais compreensvel que ela contenha um elenco de garantias ou direitos
fundamentais dos cidados. Mas ainda se reclamar no iderio liberal, que qualquer Estado
se organize de uma certa forma e aqui, antes de mais, que apresente uma rgida separao
de poderes. expressivo deste tipo de pensamento a Declarao dos Direitos do Homem
de 1789 quando afirma que um Estado sem separao de poderes no tem uma
constituio.
Por outro lado, a constituio aparece nesta poca como uma conquista da Nao
no terreno do Estado e tem assim de recusar-se o carcter constitucional s cartas
constitucionais, que repousam no princpio monrquico. O conceito de constituio
transforma-se num conceito ideal (SCHMITT).
Passada a poca das preocupaes revolucionrias constitucionais, o conceito de
constituio abrange as constituies escritas como as no escritas, e naquelas no tem
um contedo definido (ROGRIO SOARES).

422
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Direito Pblico ..., cit., pp. 15-17 e notas (16) a (18).

185
III - Constituies rgidas, semi-rgidas e flexveis

110. A insuficincia do critrio da forma escrita e dos limites formais do


poder de reviso. Mas aquela inteno constitucional, que vai fazer da constituio
uma lei, suscita um outro problema: se a constituio uma lei (lei constitucional) como
se distingue ela das demais leis (leis ordinrias)?
Agora, no nos podemos socorrer do critrio anterior, porque na verdade se a
constituio uma lei e se as leis, constando de um texto, revestem necessariamente a
forma escrita423, ento, esta no serve de critrio de distino.
Procura-se, pois, um outro critrio e aquele que de modo mais visvel e imediato
se presta a essa busca prende-se com a especial consistncia das leis constitucionais face
s leis ordinrias, no uma qualquer consistncia, mas aquela que porventura pode advir
da existncia de limites (formais) sua alterabilidade424.

111. Constituio rgida e Constituio flexvel. patente que as leis


constitucionais no apresentam todas o mesmo grau de alterabilidade embora a sua
consistncia possa revelar-se superior s leis ordinrias. Com efeito, h, nas palavras do
Professor Rogrio SOARES, ... uma outra diferena formal entre as constituies425 e
essa outra possibilidade de distino nas constituies a que aponta a sua fixidez ou
mutabilidade. Assim, umas constituies recebem a pretenso de permanecerem pelos
tempos fora inalteradas so as chamadas constituies rgidas. Outras, pelo contrrio,
aceitam um grau maior ou menor de mutabilidade, prevendo um processo de adaptao s
exigncias da situao poltica e dizem-se constituies flexveis.
As primeiras ficam limitadas ao recurso interpretao actualizadora, se no
quiserem condenar-se decrepitude. s segundas est aberta a possibilidade de
reconhecimento de novas tenses do ser social, pagando por isso muitas vezes o preo
duma quebra de sacralidade.

112. Constituio semi-rgida. Em relao s constituies flexveis, podem


ainda distinguir-se dois tipos: um preenchido por aquelas em que se somam ao longo
dos tempos elementos legislados e dados consuetudinrios e em que tanto uns elementos
normativos como outros no gozam de qualquer superioridade formal sobre o restante
direito, do qual se distinguem apenas pelo contedo; o segundo tipo refere-se a
constituies escritas que prevem um sistema especial de modificao, com maiores
garantias formais do que as exigidas para as simples leis ordinrias; ou que aceitam o
alargamento do quadro constitucional por leis ordinrias votadas por certa maioria. A este
segundo tipo se chama por vezes constituies semi-flexveis ou semi-rgidas426.

423
No mesmo sentido, Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional ..., cit., p. 29, para quem A rigidez
constitucional est, portanto, de algum modo ligada forma escrita da constituio, j que no possivel
distinguir formalmente o Direito Constitucional do direito ordinrio a no ser por referncia a textos legais.
424
A distino que se quer conferir s normas constitucionais exige uma separao formal, que pode ser
conseguida pela obrigatoriedade da introduo das alteraes constitucionais no texto primitivo (cfr., p. ex.,
o artigo 287., n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa - CRP), ou por aditamentos ao documento
inicial (v.g. os Actos Adicionais Carta Constitucional de 1826 ou as Amendments da Constituio dos
EUA). Cfr. J. C. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional..., cit., p. 29.
425
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 82.
426
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Constituio ..., cit., p. 676.

186
Portanto, as constituies que no prevem a possibilidade de alterao dizem-se
rgidas. Pelo contrrio, aquelas que podem ser alteradas por processos normais ou
ordinrios de criao do direito dizem-se flexveis427. A maior parte das constituies dos
nossos dias aceita a superioridade formal em face das leis ordinrias, mas prev um
processo mais ou menos complexo para a sua modificao trata-se de constituies
que se dizem semi-rgidas428.
Como vimos, as constituies (escritas) podem ser agrupadas, classificadas em
constituies rgidas e constituis flexveis, consoante estabeleam ou no limites
(formais) sua alterao. Mas apenas o critrio da rigidez 429 , absoluta (constituies
rgidas) ou relativa (constituies semi-rgidas), permite formalmente distinguir a lei
constitucional das leis ordinrias430. Donde resulta que nos Estados onde a constituio
(escrita) flexvel431, tal distino no pode operar-se com base nesse critrio (formal).

427
Nesta categoria encontram-se naturalmente as constituies de base consuetudinria. Repare-se que na
Constituio inglesa nem sequer a parte legislada apresenta qualquer fixidez, pois os diplomas que a
integram so leis ordinrias. desconhece-se nesse sistema a diferena entre leis constitucionais e leis
ordinrias. Isto , porm uma raridade. Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 82.
428
Note-se que a qualidade formal que apontamos, no significa uma maior ou menor modificao real da
Constituio. Pois um texto muito rgido pode invocar profundas e frequentes revolues constitucionais,
enquanto uma constituio flexvel pode apoiar-se num ambiente poltico-espiritual que lhe d maior
estabilidade. Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 83.
429
Para alguns AA., rgidas so apenas as constituies que no prevm a possibilidade de serem alteradas.
No entanto, como tais tipos de constituies praticamente no existem, ser mais operacional partir do
conceito de constituio flexvel - em que no h diferena formal entre o Direito Constitucional e o direito
ordinrio e em que, portanto, aquele se modifica nos termos e segundo os mesmos processos de alterao
do direito ordinrio - e considerar a rigidez uma qualidade varivel e graduvel conforme a solenidade
especifica das normas constitucionais. Cf. J. C. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional ..., cit., pp. 29-
30.
430
A rigidez ou flexibilidade de uma constituio depende, pois, da maior ou menor mutabilidade dos
respectivos preceitos e, embora a doutrina no nos fornea um critrio nico de distino, poder dizer-se
que h rigidez sempre que reconhecida a diferena formal entre as leis constitucionais e as leis
ordinrias. Cf. Vieira de ANDRADE, Direito Constitucional ..., cit., p. 29.
431
Cf. Jorge MIRANDA, Manual..., 3. ed., cit., p. 144, d como exemplos de constituies (escritas)
flexveis: o chamado Estatuto de Carlos Alberto (que regeu o Piemonte e depois a Itlia, vigente de 1848 a
1948), a Constituio neozelandeza e a israelita. Sobre a flexibilidade/rigidez do direito constitucional,
cf. J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., pp. 147-149.

187
IV - Constituio formal e constituio material

1. A ideia de Constituio formal

113. Constituio formal e instrumental. Vimos anteriormente, que existe um


direito constitucional escrito, o qual corresponde ao objectivo do movimento
constitucional do sc. XVII, traduzido na pretenso de alcanar uma ordenao
sistemtica e racional da coisa pblica, inserida numa lei432. A Constituio foi assim
fundamentalmente concebida como ordenao sistemtica e racional da comunidade
atravs de documento escrito. Efeito racionalizador, efeito estabilizante, efeito de
segurana jurdica e de calculabilidade, efeito de publicidade, so, em maior ou menor
medida, os objectivos que se desejavam obter atravs da fixao do contedo
constitucional num ou vrios documentos escritos constituio instrumental. Fala-se,
pois, de constituio instrumental para se aludir lei fundamental como texto ou como
documento escrito 433 434 . Como Por constituio em sentido formal se entende o
conjunto de disposies que gozam duma superioridade formal435, complementando-se
os dois sentidos, pode afirmar-se que Num sentido formal-instrumental, a Constituio
o texto ou textos que contm as disposies que gozam de uma superioridade formal em
face das leis comuns436, isto e, que gozam de um valor constitucional.
Como refere Castanheira NEVES, ... uma nota bem caracterstica da legislao [e,
pois, da lei constitucional] (...) a sua manifestao textual ou em forma escrita (a lei o
direito escrito): a prescrio legal -o sempre sob o modus de um enunciado ou
proposio normativa textual. E isto no sentido exactamente de que a prescrio
normativa existe no texto, de que um texto. esta, alis, a profunda diferena que se
ter de ver entre meras colectneas textuais de um direito que no tem nesse texto o seu
momento constitutivo, mas s uma forma comunicativa ou sistematizadora (...) e um
direito que s o no texto e como texto, que tal o caso das prescries legislativas ou
das leis. Estas so sempre prescries normativas impostas de uma forma autntica e que
s nessa forma autntica existem, e a forma autntica das leis o seu texto437.

432
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies..., cit., p. 77.
433
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., pg. 65, que acrescenta ainda: Este
no tem apenas valor para se estudar o carcter longo ou breve de uma lei fundamental e a sua sistemtica
(partes, ttulos, captulos, prembulos, princpios). Ele ainda considerado, de per se, como uma garantia
da constituio e como um elemento importante para se resolverem alguns problemas relacionados com os
efeitos da constituio como fonte de produo normativa, designadamente os de supra-ordenao e
coordenao com outras eventuais fontes de direito constitucional (leis constitucionais avulsas, direito
constitucional consuetudinrio).
434
Se bem que pudesse (ou possa) ser extensivo a normas de origem consuetudinria quando recolhidas
por escrito, o conceito coevo das Constituies formais escritas. A reinvindicao de que haja uma
Constituio escrita equivale, antes de mais, reinvindicao de que as normas constitucionais se
contenham num texto ou documento visvel, com as inerentes vantagens de certeza e de preveno de
violaes. Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo II, cit., p. 12.
435
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 83
436
Cf. Manuel Afonso VAZ, Lei e Reserva da Lei ..., cit., p. 212.
437
Cf. Castanheira NEVES, Digesta ..., Volume 2., cit., pp. 25-26.

188
114. A Constituio como fonte formal de direito constitucional. Mas donde
advm esse valor constitucional (ou superioridade formal em face das leis comuns)?
A resposta conduz-nos ao poder constituinte: Agora, Por constituio em sentido formal,
entende-se a lei formalmente qualificada como constitucional a partir de um processo
especial de formao, de designao e de especial salvaguarda das suas normas perante as
leis comuns.
As constituies quando emanadas de um poder constituinte democraticamente
legitimado (1) que intencionalmente manifesta a vontade de emanar um acto
compreendido na esfera desse poder; (2) de acordo com um procedimento especfico; (3)
so consideradas como a fonte formal do direito constitucional. Poder constituinte,
inteno normativo-constitucional, procedimento idneo para a criao de uma lei
fundamental so, em princpio, os requisitos ou condies gerais exigidas para que um
acto tenha a natureza de fonte formal de norma constitucional. De uma forma mais ou
menos generalizada, a estes requisitos acrescentada a exigncia de uma fora jurdica
superior (valor superlegislativo) expressa, por exemplo, no carcter rgido ou semi-rgido
das normas e nos processos agravados de reviso438.

2. As acepes da noo de Constituio material

115. As normas formal e materialmente constitucionais. Em primeiro lugar


o conceito de constituio material utiliza-se para referir no texto constitucional a parte
que se dirige efectivamente construo fundamental do Estado, separando-a daquela
outra que tem a um valor puramente acessrio. Esta distino no se anima dum esprito
puramente bizantino, antes pelo contrrio, tem o maior interesse em tema de interpretao
constitucional; ou de reforma constitucional439.
nesta perspectiva, que Gomes CANOTILHO fala em constituio material como
o conjunto de normas substancialmente constitucionais inseridas no texto
constitucional440. Neste conceito de constituio explicita o Professor verifica-se
uma dupla reduo: (1) a constituio apenas a constituio formal; (2) dentro da
constituio formal deve operar-se uma distino entre normas respeitantes a matrias
tpicamente constitucionais as chamadas normas materialmente constitucionais ou
substancialmente constitucionais 441 e as normas que, embora contidas no texto
constitucional, no tm valor constitucional material normas formal mas no
materialmente constitucionais442.
Para Gomes CANOTILHO, A referncia (normas da constituio material que
fazem parte da constituio formal e normas da constituio material que dela no fazem
parte) aponta para a necessidade de critrios caracterizadores da constituio material.
Fundamentalmente. so dois: (1) o critrio formal; (2) o critrio substancial.

438
Cf. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional..., 6. ed., cit., p. 66.
439
Cf. Rogrio SOARES, Lies..., cit., p. 84.
440
Cf. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional..., 6. ed., cit., p. 70.
441
Ou noutra expresso mais rigorosa: entre normas formal e materialmente constitucionais.
442
Cf. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional..., 6. ed., cit., p. 70, que se refere ainda distino que
outros autores fazem entre normas constitucionais fortes e normas constitucionais fracas(MAUNZ).

189
O critrio formal considera decisivo o elemento fonte de direito: so
constitucionais as normas que, independentemente do seu contedo, so criadas por
fontes constitucionais (a constituio, as leis constitucionais de reviso e aquelas leis s
quais foi formalmente reconhecido valor constitucional)443. O critrio substancial ou
material considera primordial o contedo da norma, independentemente de ela ser
produzida ou no por uma fonte constitucional444.
Em sntese, para Gomes CANOTILHO: ... por constituio material, deve
entender-se aquela matria disciplinada por normas formalmente constitucionais.
Aplica-se o critrio formal j referido e, no sendo possvel uma definio material de
matria constitucional, s pode obter-se uma caracterizao aceitvel se se acentuar
que as normas constitucionais se distinguem no pela matria regulada mas pela sua
supremacia formal445.
No entanto, esta concepo atende apenas 1. acepo da constituio material,
em virtude de perfilhar um entendimento pessimista, do ponto de vista cientfico, quanto
possibilidade de determinao da matria constitucional.

Normas formalmente constitucionais (Constituio formal)


Normas materialmente constitucionais (Constituio material)

116. Os preceitos jurdicos estruturais fora do texto, em leis ou costumes.


Mas o quadro constituio material ainda utilizado para abranger aqueles preceitos
jurdicos estruturais que porventura se encontram fora da lei constitucional, em leis
avulsas ou regras consuetudinrias, e que devem ser ligadas ao ncleo de preceitos
fundamentais do prprio texto, para definirem a real organizao do Estado ...446. A lei
da nacionalidade, a lei dos partidos, as leis dos Estatutos das Regies polticas 447 so
exemplos de leis (formalmente) ordinrias que, pelo facto de disciplinarem matria
constitucional, so materialmente constitucionais.
Devem, ainda, considerar-se, como inseridas na Constituio material, as matrias
constitucionais reguladas por Tratados448 e pela jurisprudncia 449.

443
No sentido de que A Constituio em sentido formal oriunda do sculo XVIII, corresponde a
Constituio cuja fonte a lei, cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo II, cit., p. 111.
444
Cf. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional..., 6. ed., cit., pp. 67-68.
445
Cf. J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., pp. 68-69.
446
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 84.
447
Tal o caso, em Portugal, dos Estatutos Poltico-Administrativos das Regies Autnomas dos Aores e
da Madeira, aprovados pela Assembleia da Repblica; bem como, na China, das Leis Bsicas da RAEM e da
RAEHK, aprovadas pela Assembleia Popular Nacional. O mesmo ocorreu como o Estatuto Orgnico de
Macau (EOM), aps a sua desconstitucionalizao.
448
Como sucede com os Tratados institutivos das Comunidades Europeias e o Tratado que estabelece uma
Constituio para a Europa.
449
No sentido de que No existe nenhuma Constituio surgida na prtica judicial. Entretanto, certas
Constituies a dos Estados Unidos fornece o melhor exemplo seriam incompreensveis sem o trabalho
sobre os seus preceitos e os seus princpios levado a cabo pelos juzes, cf. Jorge MIRANDA, Manual ...,

190
Ora, como se distinguem a lei, o costume e a jurisprudncia, enquanto fontes de
450
Direito ? Por lei (como fonte de Direito) entende-se a formao de normas jurdicas,
por via de uma vontade a ela dirigida, dimanada de uma autoridade social ou de um rgo
com competncia para esse efeito. Envolve, portanto, uma inteno normativa e
pressupe uma especializao de funes na comunidade jurdica ou uma competncia
predefinida. No costume, a criao e a execuo do Direito como que coincidem. Os
comportamentos dos destinatrios os usos em vez de serem vistos em si, isolados,
sem valorao jurdica ou jurgena, tomam-se por referncia a uma norma no decretada
antes, como comportamentos devidos, de cumprimento dessa norma e nisto consiste a
opinio juris vel necessitatis. Quanto jurisprudncia, por ltimo, so os tribunais nas
decises que proferem nas questes de direito a dirimir, que exibem, conformam,
concretizam o ordenamento e, na medida em que adoptam critrios generalizantes,
podem vir a emanar verdadeiras normas. Necessariamente, por razes de coerncia e
tendo em conta a observao da vida jurdica, lei, costume e jurisprudncia encontram-se
presentes no Direito Constitucional. Nenhuma destas fontes pode a priori ser excluda451.

117. Os princpios jurdicos fundamentais. Em terceiro lugar, fala-se da


constituio material apontando para os princpios jurdicos fundamentais, imanentes no
texto constitucional ou mesmo transcendendo-o. Refere-se pois esta ideia a uma
legalidade material452 que preside ou domina o prprio texto453. (...) A dificuldade est
contudo em precisar a largueza com que podem aceitar-se os princpios supra-positivos.
No que toca a princpios transcendentes s devero reconhecer-se aqueles que decorrem
da prpria ideia de Estado. Quanto aos princpios imanentes, torna-se necessrio

Tomo II, cit., p. 112, o qual acrescenta: uma Constituio jurisprudencial no seno uma Constituio
legal objecto de elaborao jurisprudencial. V., ainda, ob. cit., p. 128.
450
Como se sabe, as fontes de Direito na acepo tcnica rigorosa (fontes formais) so os modos de
criao ou, doutro prisma, de revelao de normas jurdicas e reconduzem-se, no Direito interno, lei,
ao costume e jurisprudncia. Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo II, cit., p. 110.
451
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo II, cit., pp. 110-111.
452
Alguns Autores falam de constituio como ordem jurdica fundamental, material e aberta de uma
comunidade (HESSE). Como refere Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional..., 6. ed., cit., p. 84: Uma
das concepes que parece lograr mais sufrgios na moderna juspublicistica aquela que pretende conciliar
a ideia de constituio com duas exigncias fundamentais do Estado Democrtico Constitucional: (1) a
legitimidade material, o que aponta para a necessidade de a lei fundamental transportar os princpios
materiais caracterizadores do Estado e da sociedade; (2) a abertura constitucional, porque, no obstante a
constituio ser uma ordem material, ela deve possibilitar o confronto e a luta poltica dos partidos e das
foras polticas, portadoras de projectos alternativos de realizao dos fins constitucionais.
453
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 85. Ainda, no entendimento deste Professor (Direito
Administrativo, I, cit., p. 75), os princpios jurdicos fundamentais So princpios que decorrem da ideia
de direito e exprimem a sua aplicao a uma situao geral. Como se impem experincia de todas as
pessoas, so direito positivo. Tambm, para Afonso VAZ, Lei e Reserva da Lei, cit., p. 195, ... no
deixam estes princpios valerem por si, e no meramente porque vigoram. A sua validade e permanece
suprapositiva, enquanto pr-condio da prpria validade do Direito Positivo. Logo, aquela validade dos
princpios do Direito no positivada nem o pode ser, pois que ela o fundamento ou pressuposto
irredutvel da prpria validade do direito posto, e, portanto, sempre necessariamente um prius. (...)
Significa isto que a positivao no incide sobre a validade dos princpios do Direito, mas sobre as formas
de organizativas de implementar (=de dar vigncia a) tais princpios no contexto da realidade poltica e
social (...). Isto h-de tambm significar que os princpios de Direito podem no estar exaustiva e
completamente organizados, pelo que ao homem se reconhece um acesso ao Direito para alm da sua
positivao. Sobre o acesso ao direito: na CRP, v. o art. 20., n. 1; na LBRAEM, v. o art. 36. , 1..

191
descobrir a sua recepo na constituio positiva. Doutro modo iramos correr o risco de
substituir a concepo da vida do intrprete ao quadro fundamental que, para ter prstimo,
carece de estabilidade454.
Por outro lado, Desses princpios, uns tm alcance geral. Resultam da dimenso
tica indispensvel para assegurar a convivncia em qualquer comunidade; devem
considerar-se aqui os princpios do respeito pela dignidade da pessoa, da proteco da
boa-f, o da igualdade jurdica, etc. Outros princpios jurdicos fundamentais tm um
alcance especial enquanto consideram as circunstncias particulares dum certo lugar e
duma determinada poca so princpios jurdicos fundamentais apenas em relao a
um determinado ordenamento; o que se passa com o princpio do respeito pelos
precedentes, tpico do ordenamento britnico.
Os princpios jurdicos fundamentais, se so um processo do conhecimento do
direito, no tm, contudo, utilizao imediata em relao a casos concretos. Para tal
torna-se indispensvel que os princpios fundamentais se convertam em preceitos
jurdicos. Daqui decorre que o recurso aos princpios fundamentais s est aberto quando
as normas positivas no do soluo aos problemas concretos ou fornecem uma soluo
que se pe em contraste com aqueles princpios455.

118. Os valores poltico-ideolgicos (Constituio real). Numa outra


acepo, finalmente, a constituio material ou, como tambm se diz, a constituio real,
inclui as tenses ou foras polticas que num determinado momento dominam a
sociedade, e em relao s quais se organiza a aparelhagem jurdica contida na
constituio456. neste sentido, tambm, que Gomes CANOTILHO fala de constituio
real (material) entendida como o conjunto de foras polticas, ideolgicas e econmicas,
operantes na comunidade e decisivamente condicionadoras de todo o ordenamento
jurdico. Noutros termos pertencentes a autores contemporneos: a constituio real o
conjunto de valores e de escolhas polticas de fundo, condivididas pelas foras polticas
da maioria ou pelas foras polticas hegemnicas num determinado sistema constitucional
(BARTOLE); a constituio real o conjunto de valores, princpios e praxes que
constituem a viso tico-poltica essencial em torno da qual se agregam as foras
hegemnicas da comunidade (BOGNETTI)457.
Noutro passo da sua obra o Professor de Coimbra, a propsito do momento da
gnese e criao da lei constitucional, assinala tambm a importncia da chamada
constituio material, isto , o conjunto de foras sociais, partidrias, culturais,
econmicas e religiosas que transportam determinados interesses, valores ou
mundividncias, decisivamente condicionadores do contedo do pacto fundador458.

454
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., pp. 85-86.
455
Rogrio Ehrardt SOARES, Direito Administrativo ..., I, cit., p. 75. Tenha-se presente que foi luz do
princpio um pas, dois sistemas - princpio transcendente da CRPC -, que se operaram as revises
constitucionais da Constituio de 1982, no sentido de mudana de regime (de socialismo de economia
planificada para socialismo de mercado) e se aprovaram as leis bsicas da RAEM e da RAEHK, que
originaram a mudana da forma de Estado (de Estado unitrio simples para Estado unitrio detentor de
regies polticas).
456
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 85.
457
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., pp. 66-67.
458
Cf. J.J.Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., p. 48.

192
119. Apreciao geral das acepes da Constituio material. Perceber-se-
comenta o Professor Rogrio SOARES que compreender o problema da
constituio material numa ou noutra destas acepes esteja dependente da ideia que se
faa do direito do Estado. Um positivismo extremo, por exemplo, no poder ir alm da
primeira acepo 459 . As tendncias mais recentes aceitam a terceira acepo. A
dificuldade est contudo em precisar a largueza com que podem aceitar-se os princpios
supra-positivos 460 , como anteriormente foi j mencionado. Tudo Isto leva a que a
constituio escrita seja mais do que a lei constitucional e que ainda se fala ao lado dela
dum direito constitucional no-escrito461.
De facto, a constituio escrita (ou o direito constitucionl escrito) mais do que a
lei constitucional (ou constituio formal) porque abrange as leis ordinrias que regulam
matria constitucional. Por outro lado, ao lado da constituio escrita fala-se ainda de um
direito constitucional no escrito, em virtude de relevar, de igual modo, o costume
constitucional. O que significa que o direito constitucional material pode ser escrito ou
no escrito: o primeiro compreende a 1. acepo da constituio material, bem como a
lei ordinria que regula matria constitucional (2. acepo); o segundo, aponta para o
costume constitucional (2. acepo) e para a constituio real (4. acepo). De entre os
princpios jurdicos fundamentais (3. acepo), os princpios imanentes so, de certo
modo 462 , direito escrito; em contrapartida, os princpios transcendentes podem ser
considerados como direito no escrito.
Em sntese, se representarmos graficamente a Constituio, na sua globalidade
(constituio formal+constituio material), podemos faze-lo do seguinte modo:

Constituio formal
(normas formalmente Imanentes
constitucionais) Princpios
Transcendentes

Leis ordinrias Costume


Tratados Jurisprudncia

Constituio material
(normas materialmente Valores poltico-ideolgicos
constitucionais)
Constituio real

459
Pode acrescentar-se que se o modelo do positivismo jurdico-estadual no vai alm da primeira acepo
(constituio material entendida como o conjunto de normas substancialmente constitucionais inseridas no
texto constitucional), tambm o modelo do positivismo sociolgico se queda pela ideia de constituio real
(4. acepo). Sobre a distino destes dois modelos de positivismo e a proposta da sua superao atravs da
concepo do direito constitucional como cincia normativa da realidade, cf. Gomes CANOTILHO, Direito
Constitucional..., 6. ed., cit., pp. 149-150.
460
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Direito Constitucional ..., cit., p. 85.
461
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 84.
462
Pela dependncia de tais princpios face s normas constitucionais: aqueles so induzidos a partir destas
ou estas so deduzidas a partir daqueles.

193
3. Constitucionalismo plural, multilevel e global

120. O constitucionalismo plural e multilevel do Estado e da UE. Vimos


anteriormente que a Constituio do Estado-Nao assenta numa pluralidade de fontes de
Direito Constitucional, formal e material, delas originando-se uma complexa ou
compsita Constituio. A esta pluralidade de fontes de direito Constitucional
designamos por pluralismo constitucional ou Constituio plural.
Vimos, tambm que, diversamente do que sucede no federalismo 463 e
semelhana do que sucede com a Constituio britnica, a UE464 est desprovida de uma
constituio formal, apesar de a sua aprovao ter sido tentada, por mais de uma vez465.
Com efeito, a Comunidade, embora tenha j uma ampla Constituio material (...), no
possui ainda uma Constituio formal, no sentido que o Direito Constitucional dos
Estados membros d a esta expresso: uma lei constitucional, como tal qualificada pelo
poder constituinte (material) 466 , volta da qual gira uma rede de fontes de Direito
Constitucional material 467 . relativa autonomia normativa das fontes materiais de
Direito Constitucional, relativamente sua fonte formal, designamos por
constitucionalismo multilevel.
Para FAUSTO DE QUADROS, Para que a Unio Europeia tivesse uma Constituio
formal seria necessrio que ela tivesse poder constituinte prprio. Ora ela no o tem (...).
O A. conclui dizendo que, se certo que o Direito Comunitrio continua a ter a sua base
num tratado internacional, ele, tal como a Unio, encontra-se num processo de
progressiva constitucionalizao e j apresenta alguns traos federais. A originalidade
actual do Direito da Unio reside, portanto, no facto de ele, na forma, assentar num

463
Rejeitando a concepo de que o Direito Comunitrio seja um Direito federal, porque no h
federalismo sem Estado e a Unio Europeia ainda no um Estado e, Para que o fosse, seria
necessrio que tivesse uma Constituio em sentido formal, FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., pp. 332-333.
464
Como actualmente designada a organizao comunitria dos seus Estados-Membros, a quem foi
atribudo o exerccio em comum dos poderes que, por eles, lhe foram delegados. Para o Tribunal
Constitucional alemo, A UE uma associao de Estados nacionais soberanos (Staatenverbund): esta
cobre uma estreita associao de longo prazo composta por Estados que permanecem soberanos, uma associao
que exerce autoridade pblica com base num tratado, cuja ordem fundamental , contudo, sujeita exclusivamente
disposio dos Estados-membros e na qual os povos de seus Estados-membros, isto , os cidados dos Estados,
permanecem como sendo os sujeitos da legitimao democrtica (BVerfG, 2BvE2/08, par.229). Todavia, a
discusso sobre a natureza jurdica da UE continua controversa.
465
A ltima tentativa teve lugar na sequncia das concluses da reunio do Conselho Europeu de
Gotenburgo, de Julho de 2001, o Conselho Europeu, na Cimeira de Laeken/Bruxelas, de 14 e 15 de
Dezembro desse ano, que aprovou a constituio da Conveno sobre o Futuro da Europa
(abreviadamente Constituio Europeia). Esta Conveno apresentou, em 20 de Junho de 2003, ao
Conselho Europeu, reunido em Salnica, o seu Projecto de Tratado que estabelece uma Constituio para
a Europa (abreviadamente Projecto de Constituio). Todavia, dos trabalhos da CIG no resultou uma
Constituio em sentido formal, mas um Tratado Constitucional, porque os Tratados passaram a dar
corpo a um verdadeira Constituio material da Unio, entrando na era da constitucionalizao da Unio
Europeia e da sua Ordem Jurdica. Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit, p. 49.
466
Posteriormente, ver-se- a distino entre poder constituinte formal e poder constituinte material.
467
Da que se possa definir a Constituio estadual, como o conjunto das normas jurdicas que,
regulando matria constitucional, se encontram formalizadas na lei constitucional ou inseridas em outras
fontes de Direito (Constitucional material) e que, definindo o interesse pblico primrio, gozam de uma
superioridade formal ou vinculao material, relativamente s normas jurdicas que, produzidas no
exerccio da competncia normativa primria, definem o interesse pblico secundrio, a que a
Administrao Pblica est vinculada a prosseguir no exerccio da sua actividade.

194
tratado de Direito Internacional (e, por a, ser prematuro falar-se em Constituio
Europeia) mas, no plano material, ele brotar de uma Constituio, e, nessa medida
mas s nessa medida -, ele poder ser visto como Direito Constitucional. E nesse sentido
que correcto falar-se na constitucionalizao da Unio Europeia e na emergncia de
um Direito Constitucional para a Europa468.
Deste modo, a Constituio europeia seria composta pelas constituies
nacionais e pelos Tratados europeus num sistema constitucional bi-ou multilevel: O
constitucionalismo multilevel deve descrever e apreender o processo em marcha de
estabelecimento de novas estruturas de governo complementares das formas existentes.
Em consequncia, o Professor de Direito Internacional considera que a Europa j tem
uma constituio e no deve elaborar-se uma, mas deve tentar-se melhorar os Tratados
existentes para assim melhorar o sistema. No mesmo sentido, citando o discurso de
Tony Blair em Varsvia, INGOLF PERNICE acrescenta: Alm disso, a Constituio
Europeia, que na minha opinio j existe pode, desde logo, encontrar-se numa srie de
tratados, leis e precedentes diferentes469.

121. O Tratado da UE como tratado-constituio. Pode, pois, falar-se de


constitucionalizao da Unio e da sua Ordem Jurdica. Quando se diz que o TUE um
tratado-constituio no sentido em que cria a Unio est a considerar-se, segundo
FAUSTO DE QUADROS, a figura do tratado-constituio, como modalidade do tratado-
fundao. Por tratado-constituio quer-se significar que o TUE enuncia os princpios
bsicos da Ordem Jurdica da Unio, valendo, portanto, como lei fundamental da Unio.
Este sentido no traz nada de novo. De facto, com este entendimento sempre se falou da
Carta das Naes Unidas como a Constituio das Naes Unidas ou, at, como a
Constituio da Comunidade Internacional, ou como Constituio Mundial. Foi s
nesse sentido que o TJ, com o apoio da doutrina, muito cedo passou a referir-se ao
Tratado da ex-CEE como sendo ele a Carta Constitucional de base, ou a Constituio
econmica, daquela Comunidade. Mas tambm no se pode falar em
constitucionalizao da Unio com o sentido de j lhe querermos dar uma Constituio
formal470.
Ainda segundo FAUSTO DE QUADROS, os Tratados Comunitrios so concebidos
(...) como Constituio material das Comunidades e os Tratados Comunitrios
pretendem aprofundar progressivamente um regime jurdico de integrao, fundado na
solidariedade e no no individualismo internacional e, neste sentido, so diferentes dos
tratados internacionais, como fontes clssicas do Direito Internacional, [que] visam
disciplinar e adaptar interesses divergentes entre Estados (assentes no individualismo
internacional das respectivas soberanias) ou Organizaes Internacionais471.

468
Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob cit., pp. 337-338. Em sentido diverso, admitindo a reviso dos conceitos
de constituio formal e de poder constituinte, cf. ANA MARIA GUERRA MARTINS, Curso de Direito
Constitucional da Unio Europeia, Almedina, pp. 121 e ss.
469
Cf. INGOLF PERNICE, Multilevel Constitutionalism in the European Union, WH1 Paper 5/02,
Forthcoming in European Law Review 2002, Walter Hallstein-Institut fr Europisches Verfassungsrecht
Humboldt-Universitt zu Berlin, Juli 2001, pp. 2-3. Cf., ainda, BILANCIA, P. e DE MARCO, E. La tutela
multilevello dei Diritti, Giuffr Editore, Milano 2004 (com a participao, entre outros, de T. Freixes, G.
Zagrebelsjy, A. Barbera, V. Onida, F. Pizzetti).
470 Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., pp. 569-570.
471 Ob. cit., p. 344.

195
Assim, Num sentido tradicional, poderamos falar em Direito Constitucional da
Unio Europeia para nos referirmos aos Tratados Comunitrios como tratados-
constituio, isto , como os tratados que instituram a Unio e as Comunidades e que,
como tais, lhes fixaram os rgos e definiram o respectivo Direito primrio. Foi neste
sentido que (...) o Tribunal de Justia da Unio Europeia, ento, das Comunidades
Europeias (TJ), passou a qualificar o Tratado CE como a Carta Constitucional da ex-
CEE (Comunidade Econmica Europeia) e nesse sentido que, desde sempre, a Carta
das Naes Unidas apresentada como sendo a Constituio daquela Organizao.
Com efeito, os princpios fundamentais da UE so princpios constitucionais da Unio.
So princpos estruturantes do conjunto da Unio e do seu sistema jurdico e por isso
deve-se entender que formam o ncleo da Constituio material da Unio, a qual vai
mais alm da chamada Constituio material das Naes Unidas, que se pretende
encontrar nos primeiros artigos da Carta da ONU e no se reduz ao Direito interno da
Unio472.
Deste modo, o Tratado que estabelece a UE um tratado constitucional, isto ,
engloba a Constituio material da UE. Ou seja, em sentido material j existe Direito
Constitucional da Unio Europeia, embora ainda no o haja em sentido formal (...),
porque ainda no existe, em sentido jurdico, um povo europeu, com poder constituinte
prprio473. Com efeito, no existindo o primeiro elemento constituitivo do Estado [que]
a existncia de um povo, com a cidadania prpria do Estado e existindo uma
cidadania europeia autnoma, no h um povo europeu em sentido jurdico, portanto, no
existe um poder constituinte prprio da Unio e, sendo assim, a Unio no um Estado.
Por outro lado, tambm no uma Federao, visto que no existe na Unio Europeia a
dual citizenship (dualidade de cidadanias ou dupla nacionalidade), isto , a
sobreposio de duas cidadanias ou nacionalidades diferentes: a nacionalidade do Estado
federado e a nacionalidade federal474.
De qualquer forma, entrmos na era da constitucionalizao da Unio Europeia
e da sua Ordem Jurdica, porque os Tratados passam a dar corpo a uma verdadeira
Constituio material da Unio475. Por outro lado, a Unio tem personalidade jurdica
prpria [distinta das Comunidades Europeias que a integram], ainda que com capacidade
jurdica limitada e embrionria476.

122. O pluralismo das fontes de inspirao do TJCE na proteco dos


direitos fundamentais na UE. A UE 477 , desprovida de um catlogo de direitos
fundamentais foi capaz de - atravs da dialgica do, ento, TJCE e dos Tribunais
constitucionais nacionais -, garantir a sua proteco. Relevantes, para este efeito,
revelaram-se a jurisprudncia dos Tribunais constitucionais - com especial destaque para
o Tribunal Constitucional alemo -, e o labor doutrinrio dos Advogados-Gerais do TJCE,

472 ob. cit., pp. 78-79.


473
ob. cit., pp. 23-24.
474 ob. cit., pp. 116-117.
475 ob. cit., p. 49.
476 ob. cit., pp. 68-69 e, ainda, pp. 186-190.
477
Ver a nossa dissertao de Mestrado A Conveno Europeia dos Direitos do Homem como Fonte de
Direito Comunitrio, policopiada, Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 2002.

196
na interpretao que foram fazendo do Artigo F2 478 do Tratado de Maastricht 479 , cujo
contedo se encontra hoje vertido no n. 3 do artigo 6. das Disposies Comuns do
TUE480. CEDH481 e s tradies constitucionais comuns aos Estados-membros, o n.
1 do sobredito artigo 6. acrescentou a Carta dos Direitos Fundamentais da UE482.
A esta Carta dos Direitos Fundamentais, aos Tratados que instituram as
Comunidades Europeias e aos Tratados, ou outros actos, que os modificaram (Direito
Comunitrio originrio ou primrio)483, acrescem as demais normas consagradoras dos
direitos e das liberdades fundamentais da UE que, revestindo a estrutura de princpios
gerais do Direito Comunitrio, buscam a sua inspirao noutras fontes de Direito, seja
de Direito Constitucional (tradies constitucionais comuns dos Estados-Membros),
seja de natureza de Direito Internacional: instrumentos internacionais sobre os Direitos
do Homem, nos quais os Estados membros sejam partes (inclusivamente, portanto, a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e os Pactos das Naes Unidas de 1966 e
demais tratados multilaterais e bilaterais) ou com os quais cooperem (...), destacando-
se, entre eles, a (...) (CEDH)484.

478
Que qualificou como princpios gerais do Direito Comunitrio os direitos fundamentais, tal como os
garante a CEDH e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros.
479
O Tratado da Unio Europeia (TUE) foi assinado a 7 de Fevereiro de 1992, na cidade holandesa de
Maastricht.
480
Com o seguinte contedo: Do direito da Unio fazem parte, enquanto princpios gerais, os direitos
fundamentais tal como os garante a Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados-membros.
481
O n. 2 do citado artigo 6. proclama a adeso da UE CEDH: A Unio adere Conveno Europeia
para a Proteco dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Essa adeso no altera as
competncias da Unio, tal como definidas nos Tratados. Nos termos da 2. Declarao da Acta Final do
Tratado de Lisboa ad n. 2 do artigo 6. do TUE, a Conferncia acorda em que a adeso da Unio CEDH
se dever realizar segundo modalidades que permitam preservar as especificidades do ordenamento jurdico
da Unio. Neste contexto, a Conferncia constata a existncia de um dilogo regular entre o TJUE e o
TEDH, dilogo esse que poder ser reforado quando a UE aderir quela Conveno.
482
Do seguinte teor: A Unio reconhece os direitos, as liberdades e os princpios enunciados na Carta dos
Direitos Fundamentais da Unio Europeia (...) e que tem o mesmo valor jurdico que os tratados. Nos
termos da 1. Declarao da Acta Final do Tratado de Lisboa sobre a CDF, a Carta juridicamente
vinculativa, confirma os direitos fundamentais garantidos pela CEDH e resultantes das tradies
constitucionais comuns dos Estados-Membros. A CDF foi aprovada, em 7 de Dezembro de 2000,
margem da Cimeira que aprovou o Tratado de Nice, mediante uma proclamao conjunta do Parlamento
Europeu, o Conselho da UE e da Comisso Europeia, todavia no foi incorporada nos Tratados.
483
Para FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio Europeia, Almedina, 2004, p. 325: os tratados
internacionais ainda so a primeira fonte de do Direito Comunitrio (s suplantados pelo jus cogens
comunitrio e internacional). Ver, tambm, pp. 343 e ss.
484
Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit, p. 130. Este A. Chama a ateno para o caso Bausthalgewebe (Ac. 17-
12-98, Proc. C-185/95, Col., pp. I-8.417 e ss), em que o TJ foi da opinio de que a CEDH no obrigava
apenas pela via dos princpios gerais do Direito Comunitrio porque constitua uma fonte autnoma do
Direito Comunitrio. No sentido de que Mais modernamente, e j na viragem do sculo XX para o
sculo XXI, o Direito Internacional visto como a Ordem Jurdica da Nova Ordem Mundial, portanto,
como um Direito Internacional Universal em formao e que Esse Direito Internacional Universal fruto
do constitucionalismo emergente da Ordem Mundial, cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit, p. 331.

197
123. O constitucionalismo plural e o constitucionalismo global. A propsito
da globalizao, FAUSTO DE QUADROS sustenta a tese de que a Constituio europeia (...)
est a conduzir-nos para um constitucionalismo global ou, visto de outra forma, para
um constitucionalismo plural.
Por constitucionalismo global quer-se referir a formao de um acervo de
valores que d corpo tico e jurdico a uma embrionria Constituio material da
Comunidade global. Por constitucionalismo plural est-se a significar o somatrio da
Constituio material da NOM [Nova Ordem Mundial] (isto , da Comunidade global),
da Constituio material dos diversos espaos regionais integrados e das Constituies
estaduais. Neste ltimo caso, diremos que encontramos, organizados em escala, nveis
diferentes de poder poltico, traduzidos nos Estados, acima deles, nos espaos regionais
de integrao (... a Unio Europeia) e, no topo, na Comunidade global. Estaremos, dessa
forma, no limiar de uma era do constitucionalismo em escala, a nvel mundial485.
Tentando explicitar as razes do aparecimento da Globalizao, INGOLF PERNICE
escreve: Na constelao ps-nacional [Die postnationale Konstellation], conforme
descrito por JRGEN HABERMAS, o Estado, por si s, incapaz de cumprir certos deveres
de interesse comum, tais como a proteco da liberdade, paz, segurana e bem-estar dos
seus cidados. O crime internacional, o terrorismo, o comrcio global e os mercados
financeiros, as alteraes climticas e a comunicao global sem limites, etc, exigem
novas estruturas de governance. (...) No processo de globalizao, os Estados so cada
vez mais incapazes de lidar com os desafios e atender efectivamente s necessidades de
seus cidados no que diz respeito paz, segurana, bem-estar, etc. A constelao ps-
nacional, descrita por J. HABERMAS requer estruturas supra-e internacionais que servem
como ferramentas complementares para preencher esta crescente lacuna. Baseado num
conceito funcional post do constitucionalismo, no se pode assumir que apenas os
Estados podem ter uma constituio. Em geral, o termo significa sim o instrumento
jurdico pelo qual o povo de um territrio especfico concordou em criar instituies
dotadas de poder pblico, ou seja, poderes para alcanar determinados objectivos de
interesse comum ou geral, e para definir os respectivos direitos relativamente a essas
instituies e o seu estatuto de cidados da organizao, comunidade ou poltica, assim,
criada. O povo dos Estados-Membros da Unio Europeia tm feito isso para seu Estado, e
tambm pela concluso dos tratados europeus, adicionalmente, para a Unio Europeia486.

124. O constitucionalismo regional como constitucionalismo plural e


multilevel. Pois bem: pensamos que os conceitos de pluralismo constitucional e de
constitucionalismo multilevel podem revelar-se particularmente aptos para apreender o
sentido de constituio, no apenas no plano supra-estadual, prprio da experincia da
integrao europeia e da globalizao mas tambm infra-estadual, que prprio de
processos regionais, como o so os processos de criao das RAEsda RPC.
Ou seja: a constituio material, que consubstancia princpios que do corpo, no
plano da Filosofia Poltica e do Direito, s opes fundamentais (...) [de uma dada
comunidade poltica] e aos valores que ela escolheu para regerem a sua existncia e a sua

485
Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., pp. 577-578.
486
Cf. INGOLF PERNICE, Multilevel Constitutionalism in the European Union, cit., pp. 2 e 4,
bem como a bibliografia citada pelo Autor.

198
actividade 487 , emerge no apenas do tratado constitucional (macro-regies e
comunidades globais), mas tambm da lei estatutria (micro-regies)488.
Quando falamos em Constituio plural, o que pretendemos focar e analisar, no ,
pois, o carcter compromissrio da constituio, da pluralidade das foras que, a
montante, o determinam 489 , nem o que, a juzante, se designa por pluralismo dos
intrpretes da Constituio (Pluralismus des Verfassungs-interpreten)490, que intervm no
seu processo de interpretao491, mas a pluralidade das constituies materiais situadas
nos seus vrios nveis (estadual, micro-regional, macro-regional e global ou cosmopolita)
e pluralidade de fontes de Direito Constitucional material (network of material
Constitutional Law sources), que intervm no seu processo de formao e que giram
volta da lei constitucional, qualificada como Direito Constitucional formal pelo poder
constituinte material492, quando se trate do nvel do Estado.
No caso das regies poltico-administrativas, as leis estatutrias so aprovadas
pelo Parlamento nacional, seja sob a forma de lei ordinria (regra), seja sob a forma de lei
constitucional especial subordinada lei constitucional geral de valor reforado
(excepo) 493 . Mas, se a declarao de inconstitucionalidade da aprovao da lei
estatutria impediria a sua aplicao respectiva Regio, a questo da ratificao do
respectivo Estado ser declarada inconstitucional pelo Tribunal competente impediria a
adeso do Estado em causa ao respectivo Tratado494.

487
Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., p. 80.
488
Por macro-regies (ex.: UE) consideram-se, aqui, as comunidades maiores que integram o conjunto
dos Estados-Nao que as criaram (atravs de tratado). Diversamente, por micro-regies (ex.: RAEM)
entendem-se as comunidades menores integradas e cradas (atravs de lei estatutria) pelo Estado-Nao.
Nas micro-regies afirma-se a autonomia de uma Ordem Jurdica, diversamente do que sucede com as
macro-regies, em que h uma Ordem Jurdica essencialmente de subordinao dos Estados-membros
Comunidade (de soberanias normativamente subordinadas ...), sem prejuzo de no ignorar reas e
instrumentos de mera cooperao entre aqueles, entre si, e entre aqueles e a Comunidade, a semelhana do
que sucede, no Direito Iternacional, com a existncia de uma Ordem Jurdica de mera coordenao
horizontal de soberanias estaduais. Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., p. 184.
489
Cf. PETER HBERLE, Pluralismo y Constitucin, Estudios de teora constitucional de la sociedaded
aberta, Traduo de Emilio Mikunda-Franco. Madrid, Editorial Tecnos, 2008.
490
Cf. PETER HBERLE, Lehre von der offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten (1975). Die
offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. In JZ. 1975, S. 297
491
Sobre a pluralidade de intrpretes, ver a concepo de PETER HBERLE, tal como a de Konrad HESSE, A
fora normativa da Constituio [Die Normative Kraft der Verfassung], S.A. Fabris, Porto Alegre, 1991)
constituem tentativas de superao das concepes unilaterais, de ordem sociolgica, da Constituio real e
dos factos (FERDINAND LASSALE, Essncia da Constituio [ber die Verfassung], Liber Juris, Rio de
Janeiro, 1985) e normolgica da Constituio escrita ou jurdica e das normas (KELSEN). PETER HBERLE,
Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos interpretes da Constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
492 Com a expresso poder constituinte formal pretende-se designar a competncia originria do povo ou

da nao para determinar o processo constitucional. Por poder constituinte material entende-se o poder
(ou a competncia originria) de qualificar como direito constitucional formal determinadas matrias e
princpios, ou, por outras palavras, a faculdade que a Nao conhece de determinar o alcance e contedo
do direito constitucional formal. Assim decorre desse poder a fixao da estrutura fundamental do texto
constitucional estatuto de organizao ou constituio do todo nacional e as particularidades dessa
organizao: e ainda o contedo concreto dos vrios preceitos constitucionais. Cf. Rogrio Ehrhardt
Soares, Lies de Direito Constitucional, Ano Lectivo de 1970-71, Coimbra, p. 94.
493 Como sucede com as regies italianas de estatuto especial (ver os arts. 114. e 116. da Const. Italiana).
494 Cf. FAUSTO DE QUADROS, ob. cit., p. 408.

199
Em concluso:
1) A Constituio Constitutio material, isto , consubstancia um conjunto de
princpios que do corpo, no plano da Filosofia Poltica e do Direito, s
opes fundamentais de uma dada comunidade poltica e aos valores que ela
escolheu para regerem a sua existncia, a sua organizao e a sua actividade495;
2) Enquanto Constitutio material, a Constituio de uma dada comunidade
poltica assenta numa especial rede de fontes materiais de Direito
Constitucional;
3) A lei constitucional, como tal qualificada pelo poder constituinte (material)
alm de fonte material a nica fonte formal de Direito Constitucional e, na
medida em que ordenao sistemtica e racional do Poltico, os seus
princpios conferem unidade e coerncia a todo o sistema constitucional;
4) So de subordinao as relaes que se estabelecem entre a lei constitucional
(fonte formal) e as fontes materiais, salvo no caso dos tratados-constituio
(da UE), que determinam a sua reviso constitucional como via de resoluo
dos conflitos normativos496;
5) A pluralidade de fontes de Direito Constitucional em nada preclude a
existncia de pluralidade de ordens jurdicas 497 , que continua a ter a lei
constitucional do Estado498, como centro, embora agora sofrendo as tenses
que decorrem dos tratados-constituio das organizaes internacionais
(entendidas no seu sentido mais amplo, abrangendo a ONU499 e a UE), e das
leis estatutrias das regies poltico-administrativas;
6) Ao constitucionalismo plural, no seu duplo sentido, acresce, pois, um
constitucionalismo multilevel.

495
Como vimos, os princpios fundamentais da UE so princpios constitucionais da Unio. So
princpos estruturantes do conjunto da Unio e do seu sistema jurdico e, por isso, formam o ncleo da
Constituio material da Unio, a qual vai mais alm da chamada Constituio material das Naes
Unidas, que se pretende encontrar nos primeiros artigos da Carta da ONU e no se reduz ao Direito
interno da Unio. No que respeita aos Estados-membros, trata-se de princpios estruturantes da sua
ordem jurdica, da organizao do seu poder poltico e da actividade poltica que regula as relaes que se
travam entre os sujeitos da relao poltica (fundamental).
496
Como vimos, tambm, no Direito Internacional clssico, que coincide com o Direito Constitucional da
Modernidade, os tratados internacionais visam disciplinar e adaptar interesses divergentes entre Estados
(assentes no individualismo internacional das respectivas soberanias) e/ ou Organizaes Internacionais.
Diversamente, na Globalizao e na experincia da UE, os tratados so tratados-constituio, os quais
pretendem aprofundar progressivamente um regime jurdico de integrao entre os seus Estados-Membros,
fundado na solidariedade e no no individualismo internacional. Os tratados que instituram a Unio e as
Comunidades fixaram-lhes os rgos e definiram o respectivo Direito primrio.
497
Cada ordem jurdica tem as suas fontes prprias, subordinadas, funcionalmente, que lhe serve de
fundamento (lei constitucional, tratado-constituio e lei estatutrias), embora a mesma fonte possa ser
comum a vrios ordenamentos, apresentando-se, por isso, transversalmente.
498
A Constituio estadual, como o conjunto das normas jurdicas que, regulando matria constitucional,
se encontram formalizadas na lei constitucional ou inseridas em outras fontes de Direito (Constitucional
material) e que, definindo o interesse pblico primrio, gozam de uma superioridade formal ou vinculao
material, relativamente s normas jurdicas que, produzidas no exerccio da competncia normativa
primria, definem o interesse pblico secundrio, a que a Administrao Pblica est vinculada a
prosseguir no exerccio da sua actividade.
499
O Conselho de Segurana o rgo mximo do ordenamento das relaes internacionais.

200
Podemos representar as fontes que, por regra, servem de fundamento a cada um
dos trs nveis (estadual, supra-estadual e infra-estadual) das ordens jurdicas das
comunidades polticas, do seguinte modo:

(ordem jurdica global)

Tratado-
Constituio
(Organizao
Internacional: ONU)
Nvel
Supra-
Estadual
Tratado-
Constituio
(Associao de
Estados: UE)

Lei
Constitucional
(Unio ou (ordem jurdica comunitria)
Federao)

Nvel
Estadual Lei
Constitucional
(Estado)

Lei Estatutria
(Ordem jurdica nacional) (Regio poltica)

Nvel
(Ordem jurdica regional) Infra-
Estadual
Lei Estatutria
(Autarquias
locais)

(ordem jurdica autrquica)

201
2. A constituio como acto do poder constituinte

I Os modelos de compreenso do poder constituinte

125. O modelo ingls: Revelar a norma. A ideia de um poder


constituinte criador de uma lei fundamental mereceria srias suspeitas aos homens
livres da Idade Mdia. O modo especfico e prprio de garantir os direitos e liberdades
(jura et libertates) e estabelecer limites ao poder (aos poderes de imperium) no era o de
criar uma lei fundamental, mas o de confirmar a existncia de privilgios e liberdades
radicados em velhas leis de direito (the good old laws), ou seja, num corpus
costumeiro de normas e num reduzido nmero de documentos escritos. Por isso, as leis
bsicas eram concebidas como direito no querido. Mesmo os chamados contratos de
domnio (Herrschftsvertrge) que se desenvolveram na Europa a partir do sculo XIII
so um complexo de normas que se destinam fundamentalmente a regular as relaes
entre as vrias ordens, estamentos, foras corporativamente organizadas num
determinado territrio e entre os homens activos nos espaos citadinos e urbanos. O
sentido no , pois, o de um simples statement of law, mas o de estabelecer um equilbrio
entre os poderes medievais de forma a garantir restaurativamente os direitos e
liberdades (os direitos radicados no tempo) e a assegurar um governo moderado, no
qual gravitassem os pesos e contrapesos das diversas foras polticas e sociais.
Das anteriores consideraes pode retirar-se uma ideia fundamental: s magnas
cartas estranha a dimenso projectante de uma nova ordem poltica criada por um actor
abstracto (povo, nao). Inerente ordem natural das coisas (HOLTE) estava, pois,
a indisponibilidade da ordem poltica, a incapacidade de querer, de construir e de
projectar uma ordem nova, bem como a rejeio de qualquer corte radical com as
estruturas polticas tradicionais. Neste sentido se pode afirmar que ao constitucionalismo
histrico repugna a ideia de um poder constituinte com fora e competncia para, por si
mesmo, desenhar e planificar o modelo poltico de um povo.

126. O modelo americano: Dizer a norma. Diferentemente do que


acontecia com o modelo historicstico ingls, no ordenamento poltico norte-americano
adquire centralidade poltica a ideia de um poder constituinte. A conhecida frmula
preambular We the People indicia com clareza uma dimenso bsica do poder
constituinte: criar uma constituio. Criar uma constituio para qu? Para registar
num documento escrito um conjunto de regras inviolveis onde se afirmasse: (1) a ideia
de povo dos Estados Unidos como autoridade ou poder poltico superior; (2)
subordinao do legislador e das leis que ele produz s normas da constituio; (3)
inexistncia de poderes supremos ou absolutos, sobretudo de um poder soberano
supremo, e afirmao de poderes constitudos e autorizados pela constituio colocados
numa posio equiordenada e equilibrada (checks and balances); (4) garantia, de modo
estvel, de um conjunto de direitos plasmados em normas constitucionais que podem
opor-se e ser invocados perante o arbtrio do legislador e dos outros poderes constitudos.
Dos tpicos anteriores pode reter-se esta ideia: o poder constituinte, no figurino
norte americano, transporta uma filosofia garantstica. A constituio no
fundamentalmente um projecto para o futuro, uma forma de garantir direitos e de
limitar poderes. O prprio poder constituinte no tem autonomia: serve para criar um

202
corpo rgido de regras garantidoras de direitos e limitadoras de poderes. Se, como
veremos, na Revoluo Francesa o poder constituinte assume o carcter de um poder
supremo com um titular (povo, nao), na Revoluo Americana o poder
constituinte o instrumento funcional para redefinir a Higher Law e estabelecer as
regras de jogo entre os poderes constitudos e a sociedade, segundo os parmetros
poltico-religiosos contratualistas de algumas correntes calvinistas e das teorias
contratualistas lockeanas. Numa palavra: o poder constituinte serve para fazer uma
constituio oponvel aos representantes do povo e no apenas uma constituio querida
pelo povo soberano (FIORAVANTI). Mas no s isso: o princpio republicano do povo no
tolerava a ideia de centro poltico, de concentrao unitarizante do poder. O povo dos
Estados Unidos era um povo alargado people at large , que no se reduzia ao
corpo eleitor ou aos representantes das assembleias legislativas. Isto justificar o
cuidado dos federalistas em seguir as sugestes dos antifederalistas: articular o poder
constituinte do povo que faz uma constituio federal com a autonomia dos Estados e
dos seus povos, ou seja, estabelecer uma concordncia poltico-prtica entre as vantagens
da unio e de uma lei constitucional unitria e os sentimentos republicanos dos Estados
da federao500. Neste sentido se afirmou j que o princpio legitimador da constituio
americana de 1787 foi muito mais a ideia federativa do que a ideia democrtica (FABIO
KONDER KOMPARATO).
Por todos os motivos acabados de referir, pode dizer-se que a teoria constituinte
corresponde, no fundo, ao objectivo central (core objective) do contitucionalismo: a
primeira funo de uma ordem poltico-constitucional foi e continua sendo realizada
atravs de um sistema de limites impostos queles que exercem o poder poltico (C. J.
FRIEDERICH).

127. O modelo francs: Criar a norma. A teoria jurdica da Constituio


originariamente um produto da Revoluo francesa e deve-se ao abade SIEYS501.
Com efeito, por um lado, a Revoluo Francesa transporta dimenses
completamente novas quanto ao tema que nos ocupa. Referimo-nos s ideias de poder
constituinte e de assembleia constituinte. Surge agora com centralidade poltica a nao,
titular do poder constituinte. A nao no se reconduz ideia de sociedade civil inglesa.
Ela passa a deter um poder constituinte que se permite querer e criar uma nova ordem
poltica e social, prescritivamente dirigida ao futuro mas, simultaneamente, de ruptura
com o ancien regime.
Por outro lado, a base desta construo vai SIEYS busc-la ao pensamento de
ROUSSEAU, mas ao contrrio deste preocupa-se em tornar a teoria praticvel. Isso leva-o a
aceitar uma democracia representativa, em que depois de organizada a sociedade se vai
entregar a representantes o encargo de manifestar a sua vontade.
a partir desta ideia de representantes que nasce a necessidade duma (...)
constituio que vincula os governantes a uma tarefa delimitada. Mas no pode obrigar a
Nao que permanece sempre em estado de natureza.

500
Foi HAMILTON que particularmente se fez eco desta ars inveniendi de um poder constituinte a actuar
num esquema poltico federal.
501
Na Exposition raisone des droits de lhomme et du citoyen o abade SIEYS escreveu que Une
constitution suppose, avant tout, un pouvoir constituant (uma constituio supe, antes de mais, um
poder constituinte). Referncia citada por Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., p. 93.

203
Daqui resulta que esta construo aceita o absolutismo nacional contrapolo do
absolutismo real da poca anterior. Por outro lado recebe o mesmo conceito de Estado
como uma organizao oposta a Nao; mas agora deseja mant-lo em respeito. Isto
significa uma relativizao do conceito de constituio: apenas um quadro de limitao
do governo, no um esquema do ser poltico; um propsito transitrio e temporrio, s
dura enquanto a Nao o no mudar502.
O poder constituinte na teoria de SIEYS, seria um poder inicial, autnomo e
omnipotente503.
inicial porque no existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer
outro poder. nele que se situa, por excelncia, a vontade do soberano (instncia
jurdico-poltica dotada de autoridade suprema). um poder autnomo: a ele e s a ele
compete decidir se, como e quando, deve dar-se uma constituio Nao. um poder
omnipotente, incondicionado: o poder constituinte no est subordinado a qualquer regra
de forma ou de fundo504.
Este acto tirado do nada s poderia ser criado por um poder para o qual se
transferem atributos divinos: potestas constituens, norma normans, creatio ex nihilo. O
sentido da transmutao de conceitos teolgicos em conceitos polticos foi, basicamente,
o de conferir ao povo (nao) a qualidade de sujeito-titular constituinte dotado de poder
de disposio da ordem poltico-social (BCKENFRDE).
Deste modo, a descoberta da Nao permitiu ao Estado-Nao resolver trs
problemas polticos:
(1) modo de legitimao do poder poltico;
(2) catalisar a transformao do Estado moderno em repblica democrtica;
(3) criar uma nova solidariedade entre os cidados politicamente activos na
construo e integrao da nova ordem social.

502
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies..., cit., pp. 88-89.
503
Um constitucionalista francs do sc. XIX resumia bem a concepo criacionista da Revoluo: a
constituio um acto imperativo da nao, tirado do nada e organizando a hierarquia dos poderes (EMIL
BOUTMY).
504
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., p. 94.

204
II A teoria do poder constituinte

128. Poder constituinte e poderes constitudos. A considerao da


Constituio como uma acto de criao e no como um dado acarretou a distino entre
um poder constituinte e poderes constitudos. O poder constituinte passou a traduzir a
fora originria de um povo ou nao que organiza a organizao do poder
poltico. Por poderes constitudos passaram-se a designar os poderes mltiplos e
divididos (as competncias dos rgos institudos constitucionalmente) que, embora,
criados pela constituio so uma emanao da vontade geral, todos vm do povo,
isto , da Nao505. No primeiro caso, trata-se, pois, de uma competncia originria; no
segundo, de uma competncia derivada.
Como corolrio da distino entre poder constituinte (legislador constituinte) e
poder(es) constitudo(s) (legislador ordinrio) resultou a distino entre representantes
ordinrios e representantes extraordinrios506.
O poder constituinte entendido como soberania constituinte do povo, ou seja, o
poder de o povo atravs de um acto constituinte criar uma lei superior juridicamente
ordenadora da ordem poltica, parece hoje uma evidncia. No entanto, a distino clara
entre um poder constituinte que faz as leis fundamentais e um poder legislativo que faz
as leis no fundamentais507 foi precedida de uma laboriosa construo terica.

129. Poder constituinte formal e poder constituinte material. A


identificao dum poder constituinte s tem sentido em face duma constituio escrita. A
separa a doutrina entre poder constituinte formal e poder constituinte material508.
Com a expresso poder constituinte formal pretende-se designar a competncia
originria do povo ou da nao para determinar o processo (ou procedimento)
constitucional (...). Por poder constituinte material entende-se o poder (ou competncia
originria) de qualificar como direito constitucional formal determinadas matrias e
princpios, ou, por outras palavras, a faculdade que a Nao conhece de determinar o
alcance e contedo do direito constitucional formal. Assim decorre desse poder a fixao
da estrutura fundamental do texto constitucional estatuto de organizao ou
constituio do todo nacional e as particularidades dessa organizao: e ainda o
contedo concreto dos vrios preceitos constitucionais509.

505
Cf. J. J. Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., p. 94, que acrescenta ainda: E se o
povo delega certas partes do seu poder s diversas autoridades constituintes, ele conserva, no entanto, o
poder constituinte. Conservando nas suas mos o poder constituinte, o povo no est vinculado
constituio. A Nao uma realidade natural que no pode estar submetida a nenhuma constituio.
Rogrio SOARES, Lies..., cit., p. 90, observa tambm que, para a teoria clssica, O poder constituinte
um poder directo da Nao, incapaz de submeter-se a regras; o poder constituido j um poder da Nao
atravs dos esquemas limitativos determinados pelo primeiro.
506
De facto, separa-se a representao que a Nao concede a certas pessoas para efeito da manifestao
da sua vontade nos negcios correntes, daquela que institui, em momentos de especial tenso poltica,
representantes com o encargo de criarem o prprio quadro constitucional. Isto separa uma assembleia
legislativa duma assembleia constituinte. Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 89.
507
Cfr. VOSSLER, Federative Power und Consent in der Staatslehre John Lockes, in Geist und
Geschichte, 1964, p. 43.
508
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 93.
509
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit., p. 94.

205
este poder constituinte material (capacidade de criar uma lei constitucional)
que permite separar o quadro da legislao ordinria da legislao constitucional.
Como a constituio formal tem a sua base na ideia de que a Nao deve infundir
numa constituio a ordenao fundamental da sua existncia, a constituio tende a ser
unitria, a ser simultaneamente formal e material. S na zona de fronteira que se podem
ver separadas.
Porque difcil separar e dar um contedo necessrio constituio material, o
poder constituinte material fica com grande liberdade de qualificao de um certo direito
como direito constitucional formal. Inversamente o legislador ordinrio pode criar leis
ordinrias que toquem matrias estruturais do Estado, sem que isso seja uma ofensa ao
poder constituinte. S-lo-ia se pretendesse atribuir-lhe um valor constitucional510.
Em situaes de normalidade constitucional, o poder de qualificar (ou
desqualificar) determinada matria como direito constitucional formal (poder constituinte
material) processa-se no quadro de um procedimento constitucional (poder constituinte
formal). S em momentos de excepo constitucional tal no ocorre: o poder constituinte
material autonomiza-se, ento, relativamente ao poder constituinte formal.
Com efeito, o poder constituinte material releva autonomamente nos casos em
que o poder constituinte no est sujeito aos princpios que presidem aos procedimentos
constituintes (princpio monrquico, princpio democrtico, etc.) e quando h uma
dissociao entre quem recebe a Constituio e quem faz e d a Constituio, ou seja,
nos casos das leis constitucionais revolucionrias e das heteroconstituies.

130. Poder constituinte originrio e poder constituinte derivado. O poder


constituinte formal inicialmente um poder imediato e posteriormente d justificao
ao poder de reviso constitucional511. No primeiro caso, fala-se de poder constituinte
originrio, para designar o poder de criao da lei constitucional. No segundo, de poder
constituinte derivado, para qualificar o poder de reviso constitucional, isto o poder de
modificar a constituio em vigor segundo as regras e processos nela prescritos que
tambm considerado como constituinte, embora, por outro lado, ele seja institudo pela
prpria constituio.

Formal Originrio (criao da lei constitucional)


(procedimento
Poder Derivado (reviso da lei constitucional)
Cosntituinte
Material (qualificao como Direito Constitucional formal)

Na tese revolucionria de SIEYS o poder constituinte originrio seria um poder


que residia sempre na Nao (e no apenas nos momentos de criao de uma
constituio), permanecendo fora da constituio (lei constitucional). Nenhum poder de
reviso o poder regular; em nenhum rgo e em nenhum poder da constituio podemos
encontrar a sua conformao poltico-jurdica.
Permanecendo fora e sobre a constituio, compreende-se que ele no seja um
poder vinculado pela constituio. Os poderes constitudos movem-se dentro do quadro

510
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., 6. ed., cit., pp. 94-95.
511
Cf. Rogrio Ehrardt SOARES, Lies ..., cit, p. 94.

206
constitucional criado pelo poder constituinte. O poder de reviso constitucional
consequentemente, um poder constitudo tal como o poder legislativo. Verdadeiramente,
o poder de reviso s em sentido imprprio se poder considerar constituinte; ser,
quanto muito, uma pardia do poder constituinte verdadeiro512.
Esta era a tese revolucionria, perfeitamente adequada ao carcter inicial,
autnomo e incondicionado do poder constituinte. No entanto, ela coloca-nos o problema
de saber se, para se exercer o poder constituinte, ser necessrio desencadear-se uma
revoluo, golpe de estado, desagregao social, ou se o poder constituinte pode
manifestar-se tambm em perodos de normalidade social.
Todavia, neste caso, mal se concebe que o fenmeno da criao constitucional se
produza fora dos esquemas constitucionais, o que logicamente nos afasta das
caractersticas assinaladas ao poder constituinte originrio. Acresce que, se o poder
constituinte reside sempre na Nao e dada a impossibilidade de a Nao se reunir para
criar leis constitucionais, como configurar o exerccio do poder constituinte a no ser
atravs de representantes?
Esta dupla ordem de consideraes necessidade de insero do poder
constituinte dentro dos esquemas polticos normais e a necessidade de o conciliar com o
sistema representativo levou o prprio SIEYS defesa de um jury constitutionnaire ao
qual competiria modificar o estatuto constitucional513.

131. As vicissitudes constitucionais. Segundo Jorge Miranda, quer a


revoluo, quer a transio constitucional, inserem-se nas denominadas vicissitudes
constitucionais, por serem eventos que se projectam sobre a Constituio, considerada na
sua totalidade ou sobre algumas das suas normas514.
A revoluo, enquanto facto poltico-jurdico, produz a caducidade da
Constituio vigente e as leis constitucionais emanadas dos rgos revolucionrios
traduzem o exerccio do poder constituinte. A revoluo procura privar o direito
[constitucional] da sua fora [vigncia], mas para atingir esse fim ela coroa de direito a
fora revolucionria [criando uma norma que a legitima, tornando-a lcita e atribuindo-
lhe valor jurdico]. E o que se diz acerca da fase destrutiva, vale tambem para a fase
construtiva. A revoluo uma fora no regulada, mas sim regulante.
Diferentemente, na transio constitucional ocorre sempre um dualismo. Pelo
menos, enquanto se prepara a nova Constituio, subsiste a anterior a termo resolutivo515;
e nada impede que o mesmo rgo funcione simultaneamente (foi o caso do Brasil) como
rgo de poder constitudo sombra da Constituio prestes a desaparecer e como rgo
de poder constituinte com vista Constituio que a vai substituir. Trata-se de uma
Revoluo sem Revoluo.

512
Cf. J.J Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ..., 6. ed., cit., p. 106.
513
Tal como na formulao da teoria do poder constituinte, tambm aqui ficaram clebres as palavras de
SIEYS: Il nexiste pas de constitution sans garantie; point de garantie sans gardien... Il faut viter les
dbordements du pouvoir constituant et le retour priodique des rformes totales. Cf. J.J.Gomes
CANOTILHO, Direito Constitucional .., 6. ed., cit., p. 95 e nota 4.
514
Sobre As vicissitudes constitucionais, cf. Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo II,
cit., pp. 129-143. Em especial, sobre a revoluo e a transio constitucional, v., ainda, ob. cit., pp. 81-89.
515
Na realidade, trata-se de uma condio resolutiva, j que a verificao do acontecimento faz cessar os
efeitos do acto: a eficcia da anterior Constituio cessa com a aprovao da nova Constituio. Sobre a
noo de condio resolutiva, cf. Rogrio E. SOARES, Direito Administrativo, cit., p. 289.

207
O processo de transio , na maior parte das vezes, atpico, dependente das
circunstncias histricas. Outras vezes adopta-se o processo de reviso constitucional; e
pode at suceder que a Constituio admita expressamente formas agravadas de reviso
para se alterarem princpios fundamentais da Constituio ou para se substituir o regime
poltico e, portanto, para se transitar para uma nova Constituio.
JORGE MIRANDA assinala diferentes modos de transio, segundo diversos
critrios:

Espontnea (decidida pelos detentores do poder por sua livre


opo)

Provocada (resultante de convulses polticas ou outros eventos)

Unilateral (levada a cabo no mbito dos rgos constitucionais em


funes, sem interferncia das foras polticas de oposio)
Transio
Transaco (feita por acordo entre as foras identificadas com o
regime at ento vigente e as foras da oposio)

Democrtica ou pluralista (passagem de um regime poltico de


concentrao de poder a regime pluralista)

No pluralista (de sentido inverso)

Portanto, o poder constituinte, criativo de uma nova constituio (sentido


originrio), no surge apenas em resultado da revoluo. Ele pode igualmente manifestar-
se, nos casos de sucesso de constituies, dentro da normalidade constitucional, quando
se trate de transio constitucional em que, aparentemente, se exerce o poder constituinte,
segundo as regras estabelecidas para o procedimento de reviso (poder constituinte
formal derivado), mas na realidade, o prprio sentido das disposies constitucionais
que modificado, pelo que uma nova constituio que emerge (poder constituinte
formal originrio).
O desenvolvimento constitucional no comporta a emergncia de uma
Constituio diversa, apenas traz a reorientao do sentido da Constituio vigente. De
certo modo, os resultados a que se chega ou vai chegando acham-se contidos na verso
originria do sistema constitucional ou nos princpios fundamentais em que assenta;
[como a Constituio traduz um compromisso entre diferentes foras polticas e consagra
os consequentes princpios fundamentais, contraditrios, por elas sustentados] trata-se de
um extrair das suas consequncias lgicas ou da prevalncia de certa interpretao
possvel sobre outra interpretao possvel [o que viabilizado pela alterao do
equilbrio inicial existente entre as foras polticas, que celebraram o compromisso
constitucional]. Foi por esta via que, na maior parte dos pases ocidentais, se foi
alargando, durante mais de cem anos, a atribuio do direito de voto, com base nas
exigncias do princpio democrtico, [passando-se do sufrgio censitrio e capacitrio]
para o sufrgio universal, passando-se do governo representativo liberal democracia
representativa. Tambm, a Constituio econmica portuguesa de 1976 [que ia a

208
caminho do socialismo] se sedimentou como Constituio de economia pluralista, ou
mista.
Atente-se que, na doutrina constitucional portuguesa, aquilo que, para JORGE
MIRANDA, considerado como transio constitucional e desenvolvimento constitucional,
para ROGRIO SOARES qualificado como transio constitucional (Verlassungs-
wandlungen). Com efeito, para este Autor, a transio constitucional pode ocorrer,
mesmo nos casos em que o texto constitucional (a constituio formal) se mantm,
apenas a constituio material, contida naquele, que alterada, seja pelo legislador
constituinte, seja pelo legislador ordinrio516.
A ruptura no revolucionria ou ruptura parcial, embora no ponha em causa a
validade geral da Constituio, como sucede com a Revoluo, nem tenha efeitos totais
como a transio constitucional, retira-lhe validade circunstancial. Continua a reconhecer
o princpio da legitimidade na qual assenta a Constituio; apenas lhe introduz um limite
ou o aplica de novo por forma originria. Falta a invocao da Constituio como
fundamento em particular, mas continua a existir o reconhecimento da validade da
Constituio em geral reconhecimento no espao e no tempo, no qual agir tambm o
acto de ruptura. Como principais exemplos de ruptura na histria constitucional
portuguesa assinalem-se o Acto Adicional de 1852517 e a alterao da Constituio de
1911, pelos decretos ditatoriais de 1918518.
A derrogao constitucional (ou ruptura material da Constituio) determina
uma excepo, temporria ou pretensamente definitiva, de princpios fundamentais ou
regras constitucionais. Ou feita desde logo pelo poder constituinte (as chamadas auto-

516
Com isto pretende referir-se possibilidade inerente a qualquer regra jurdica de ver criar a seu lado
outros preceitos que lhe modifiquem o sentido ou lhe roubem validade. A constituio como elemento vivo
na dinmica do Estado est sujeita a aceitar o concurso de regras que a completam ou que, por
modificaes de uso dos rgos fundamentais, acabem por refutar as prescries originrias. Sem que se
tenha produzido uma alterao do texto, uma nova constituio a que est a aplicar-se. Cf. Rogrio
Ehrardt Soares, Constituio, in DJAP, Vol. II, 2. ed., Lisboa -1990, p. 680.
517
A Carta Constitucional de 1826 estabelecia um sistema de governo com concentrao de poderes no Rei.
Mas, por declarar o Rei representante da Nao a par das Cortes (art. 12.) ainda que a representao no
seja exacta na acepo da representao poltica -, e, sobretudo, por regular a reviso constitucional (arts.
140. e ss.), a Carta acabou por estabelecer uma forma poltica mista: de monarquia limitada e de
monarquia simplesmente representativa. Significativamente, o Rei era considerado como o Poder
moderador. O Acto Adicional de 1852 consolida esse carcter misto: a passagem a directa da eleio dos
Deputados (art. 4.); a reduo dos limites do sufrgio censitro (arts. 44. e s.s.); a sujeio de todos os
tratados a aprovao das Cortes antes de serem ratificados pelo Rei (art. 10.); a abolio da pena de morte
para crimes polticos (art. 16.). O Acto Adicional de 1885 altera-o em detrimento do Rei: a sujeio de
certos actos do Rei a responsabilidade dos Ministros, isto , a referenda ministerial (art. 7.), o que alm de
reduzir o efectivo poder do Rei, neutralizava o sentido especfico do poder moderador e, dalguma maneira,
afectava o prprio esprito da Carta (um limite material da reviso constitucional); a proibio de nova
dissoluo antes de passada uma sesso legislativa sobre a anterior dissoluo (art. 7., 2.); a exigncia
do transcurso de 4 anos, pelo menos, entre duas revises constitucionais (art. 8.); a garantia do direito de
reunio (art. 10.).
518
Durante a ditadura de Sidnio Pais e a pretexto de lei eleitoral, o Governo introduziu importantssimas
modificaes constitucionais, embora sem se reportar expressamente ao texto da Constituio. O Decreto
n. 3997, de 1918, no respeitou as regras de reviso do art. 82. da Constituio, prefigurou um regime de
ndole corporativa e optou por um sistema presidencial. Era outra Constituio que se pretendia fazer valer.
O Decreto n. 3997 no sobreviveu ao assassinato do seu autor, porque foi suspenso pelo Congresso da
Repblica at reviso constitucional.

209
rupturas da Constituio ou derrogaes originrias)519, ou por via do poder de reviso
ou acto anlogo520, constitucionalmente previsto, ou por lei ordinria. Neste ltimo caso,
as derrogaes de regras que no sejam princpios fundamentais parecem ser admissveis.
Mas, as derrogaes supervenientes de princpios fundamentais devero ter-se por
inadmissveis e inconstitucionais 521 . Tais derrogaes apenas lograro impor-se, se a
inconstitucionalidade da lei no for susceptvel de ser objecto de fiscalizao ou, sendo-o,
a mesma no se revelar eficaz: for considerada constitucinal, quando inconstitucional.
Finalmente, a suspenso da Constituio em sentido prprio somente a no
vigncia durante certo tempo, decretada por causa de certas circunstncias, de algumas
normas constitucionais. Oferece importantssimo interesse no domnio dos direitos,
liberdades e garantias, susceptveis de serem suspensos, mas nunca na totalidade, por
imperativos de salus publica, com a declarao do estado de stio, do estado de
emergncia ou de outras situaes de excepo522.
A reviso constitucional (a reviso em sentido prprio) a modificao da
Constituio expressa, parcial, de alcance geral e abstracto e, por natureza, a que traduz
mais imediatamente um princpio de continuidade institucional. A modificao feita nos
termos nela prpria previstos ou, na falta de estatuio expressa sobre o processo, nos
termos que decorram do sistema de rgos e actos jurdico-constitucionais. Trata-se da
modificao do texto constitucional, eliminando-se as normas j no justificadas poltica,
social ou juridicamente, ou aditando-se elementos novos que a revitalizem, ou,
porventura, de consagrao de normas preexistentes a ttulo de costume ou de lei
ordinria.
Algumas Constituies prevem, com designaes variveis, quer uma reviso
parcial quer uma reviso total. No entanto, nas hipteses ditas de reviso total, no se
trata geralmente de reviso, mas de transio constitucional; reviso total, como
verdadeira e prpria reviso constitucional, s existe quando se intente renovar na
totalidade um texto constitucional sem mudana dos princpios fundamentais que o
enformam [inalterabilidade da Constituio material].
Por seu turno, a reviso indirecta no seno uma forma particular de
interpretao sistemtica. Consiste no reflexo sobre certa norma da modificao operada
por reviso (reviso directa, reviso propriamente dita): o sentido de uma norma no
objecto de reviso constitucional vem a ser alterado por virtude da sua interpretao

519
As derrogaes originrias reconduzem-se ao problema das normas constitucionais inconstitucionais.
V. os arts. 308. e 309. do texto inicial da Constituio de 1976.
520
V. o art. 52. da Constituio do Ceilo (Sri Lanka) de 1972: 1. A Assembleia Nacional pode aprovar
uma lei que, em certos pontos ou sob certos aspectos, no seja compatvel com uma disposio da
Constituio sem modificar nem revogar esse preceito constitucional, desde que tal lei seja aprovada pela
maioria necessria para modificar a Constituio. 2. Uma lei aprovada nos termos do n. 1 no ser
considerada modificativa das disposies da Constituio com as quais incompatvel. E o art. 91., n. 3,
da Constituio holandesa de 1983: Qualquer preceito de um tratado contrrio Constituio ou que
implique uma contradio com a Constituio s pode ser aprovado por maioria de dois teros de votos.
521
Neste sentido, cf. Jorge MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, p. 137.
522
Em Portugal, eram o que diziam os arts. 3., 38., da Constituio de 1911 e 10. da Constituio de
1933: aos poderes do Estado (ou aos rgos de soberania) era vedado, conjunta ou separadamente,
suspender a Constituio, salvos os casos na mesma previstos. Hoje o art. 19., n. 1 da Constituio de
1976 preceitua que Os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o
exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia
declarados na forma da Contituio.

210
sistemtica e evolutiva em face da nova norma constitucional ou da alterao ou da
eliminao de norma preexistente.
A interpretao jurdica deve ser no apenas objectivista como evolutiva, isto ,
deve ser objecto de actualizao, j que a Constituio um organismo vivo, sempre em
movimento como a prpria vida, e est sujeita dinmica da realidade que jamais pode
ser captada atravs de frmulas fixas. Da que ela resulta: da necessidade de congregar as
normas interpretandas com as restantes normas jurdicas (as que esto em vigor, e no as
que estavam em vigor ao tempo da sua publicao); da necessidade de atender aos
destinatrios (os destinatrios actuais, e no os do tempo da entrada em vigor das normas);
da necesidade de reconhecer um papel activo ao intrprete, ele prprio situado no
ordenamento jurdico-constitucional em transformao.

Quadro
As vicissitudes constitucionais

Quanto ao modo Quanto ao objecto Quanto ao Quanto aos efeitos Quanto durao
Vicissitude alcance constitucionais dos efeitos
Expressa Tcita Parcial Total Geral e Individual Evoluo Ruptura Definitiva Temporria
abstracta e concreta

Revoluo

Transio
constitucional

Ruptura no
revolucionria

Reviso
constitucional

Derrogao
constitucional

Suspenso da
Constituio

Reviso indirecta
Interpretao
evolutiva

Costume
constitucional

132. A divisibilidade formal e material do poder constituinte. Quando o


poder constituinte transporta o princpio da legitimidade democrtica, a Nao (Povo),
em representao da qual a Constituio feita, a comunidade destinatria da mesma
(identidade, entre quem faz a Constituio e quem a recebe) 523 . Por outro lado,
aquele titular do poder constituinte -o, no s quando cria a constituio (sentido
originrio), mas tambm quando procede sua reviso (sentido derivado). Finalmente, a
qualificao (e desqualificao) do Direito Constitucional formal (poder constituinte
material) tem lugar no procedimento constituinte (poder constituinte formal), quando o
legislador constituinte aprova a nova Constituio (sentido originrio) ou a lei

523
Diversamente, quando o poder constituinte se funda exclusivamnte no princpio monrquico, quem faz a
Constituio (Monarca) distinto de quem a recebe (Monarca e Nao): aquele que a outorga a Carta
Constitucional aos seus sbditos (Reino), convertendo-os em cidados (Nao), titulares, agora, de direitos
fundamentais constitucionalmente consagrados; mas aquele (Monarca) que tambm auto-limita os seus
poderes, anteriormente absolutos. Nas Constituies pactuadas, dos sistemas dualistas, em que o titular do
poder constituinte o Monarca e a Nao, a identidade entre quem faz a Constituio e quem a recebe
volta a ressurgir.

211
constitucional de reviso (sentido derivado). No entanto, entre o poder constituinte
originrio (criao da Constituio) e o poder constituinte derivado (reviso da
Constituio) verifica-se uma divisibilidade do poder constituinte, puramente formal,
porque se reflecte apenas no valor, que a Constituio detm, relativamente s leis
constitucionais de reviso: o valor constitucional reforado, segundo o critrio da
parametricidade geral, na medida em que estas tm de respeitar aquela.
Mas, a divisibilidade formal do poder constituinte manifesta-se, igualmente, nos
casos em que o legislador constituinte remete para leis constitucionais a regulao de
matrias que se prendem com a organizao do Estado: no federalismo (federalismo
descendente ou imperfeito), em que a Constituio da Unio ou Federao, ao
reconhecer a determinadas comunidades o poder constituinte, estas vo exerc-lo,
aprovando aquilo que ser a Constituio de cada um dos Estado federados; no
regionalismo, quando, excepcionalmente, o estatuto das regies polticas deve ser
aprovado por leis constitucionais 524 . Tambm estas leis constitucionais avulsas, bem
como as Constituies dos Estados federados tm de respeitar os princpios jurdicos
fundamentais e o ncleo essencial das matrias da Constituio do Estado, no primeiro
caso, e da Constituio federal, no segundo. Portanto, o valor constitucional reforado,
segundo o critrio da parametricidade geral, da Constituio relativamente a todas as
demais leis constitucionais, anteriormente referidas, decorre da divisibilidade formal do
poder constituinte.
Diferentemente, quando o poder constituinte assume a legitimidade
revolucionria, patente a divisibilidade material do poder constituinte: no s entre o
poder constituinte, que aprovou a Constituio at ento vigente, e o poder constituinte,
que aprova a Constituio revolucionria, mas tambm, entre o poder constituinte
material e o poder constituinte formal. De facto, o poder constituinte revolucionrio
emerge de modo rebelde, rompendo com as regras que limitam a reviso constitucional
e, portador de uma nova ideia de Direito e, porventura tambm, de uma diferente forma
poltica de Estado, vai qualificar o direito constitucional revolucionrio (poder
constituinte material) fora das regras prprias de qualquer procedimento constituinte,
pelo que vem desacompanhado do poder constituinte formal. Agora, a Constituio at
ento vigente, no s deixa de ter valor reforado relativamente s leis constitucionais
revolucionrias (Constituio revolucionria), como cessa a sua vigncia, por
caducidade, a menos que o legislador constituinte revolucionrio decida mant-la, parcial
ou totalmente, em vigor, at que uma nova Constituio a substitua definitivamente.
Nos casos tpicos de hetero-constituio, como posteriormente veremos, no
existe identidade entre quem faz a Constituio e quem a recebe. Mas, a comunidade
destinatria da Constituio, convertendo-se em Estado soberano, adquire todas as
faculdades que so prprias do poder constituinte, e tem a possibilidade de proceder
reviso, parcial ou total, da Constituio. Nestes casos, o poder constituinte material,
traduzido na qualificao de uma lei, como lei constitucional, pode surgir
desacompanhado do poder constituinte formal, quando a constituio seja outorgada
por uma conferncia internacional, por resoluo de uma organizao internacional, por
acordos internacionais ou seja imposta por outos Estados.
III A fenomenologia do poder constituinte material

524
o caso dos estatutos especiais das regies polticas italianas que so aprovados por lei constitucional.

212
133. Constitucionalizao e desconstitucionalizao. Referimos j que, por
poder constituinte material se entende a faculdade que a Nao conhece de determinar o
alcance e contedo do direito constitucional formal, ou, por outras palavras, consiste na
faculdade (ou competncia originria) de qualificar como direito constitucional formal
determinadas matrias e princpios. Ora, quem tem o poder para qualificar ou formalizar
constitucionalmente determinada matria, tem tambm o poder para a desqualificar ou
desformalizar. Se no primeiro caso, podemos falar em constitucionalizao; no segundo,
estamos perante o fenmeno da desconstitucio-nalizao.
A propsito da desconstitucionalizao, Jorge MIRANDA esclarece: Este
fenmeno da desconstitucionalizao foi estudado sobretudo em Frana a propsito da
frequente sucesso de revolues e Constituies a ocorrida ao longo do sculo XIX525.
Por virtude dele, certas normas da Constituio cessante, individualmente consideradas
por referncia nova ordem constitucional, passam a valer como normas de legislao
ordinria; ou seja, subsistem em vigor, mas sofrem uma novao do seu ttulo ou da sua
fora jurdica526.
Portanto, o fenmeno da desconstitucionalizao, tal como a doutrina francesa o
tem estudado, a propsito da sucesso de revolues e Constituies, tem a ver com a
transmutao do valor jurdico-formal (certas normas da Constituio [] passam a
valer como normas de legislao ordinria) e, nessa medida, sofrem uma novao do
seu ttulo ou da sua fora jurdica, mas no interfere na vigncia (subsistem em vigor).
Isto, independentemente de o fenmeno ocorrer por efeito da revoluo (que um facto
jurdico complexo) ou da sucesso da constituio, por fora do exerccio do poder
constituinte formal (que um acto jurdico complexo). Em ambos os fenmenos, o poder
constituinte material est presente: apenas, no primeiro caso; tambm, no segundo
caso527. De facto, a revoluo528, apenas pode ser compreendida, na perspectiva do poder
constituinte, se considerarmos este em sentido material, mas j no no seu sentido formal,
pela simples razo que a revoluo processa-se margem do procedimento de reviso
institudo e no obedece a nenhum procedimento constituinte formalizado 529 , assente,
entre outros530, nos princpios da legitimidade democrtica, monrquica ou em ambas.
Mas, em situaes de normalidade constitucional, os dois sentidos so indissociveis,
como vimos anteriormente. Todavia, JORGE MIRANDA acrescenta: So numerosos os

525
Cf., por todos, ESMEIN, lements de Droit Constitutionnel franais et compar, I, 7. edio, Paris, 1921,
pp. 480 e 481; BURDEAU, Trait de Science Politique, 2. edio, IV, Paris, 1969, p. 625 e ss..
526
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975, pp. 27-28.
527
Nunca se perca de vista que seguimos a lio de Rogrio Soares sobre a distino entre poder
constituinte formal e poder constituinte material, por onde comemos, e que diferente da concepo de
Jorge Miranda.
528
A par de certos fenmenos de hetero-constituio, que no vm agora aqui para o caso.
529
Naturalmente que o movimento revolucionrio (que, como unidade de comando, concentra todos os
poderes), ao instituir rgos, vai estabelecer algumas regras que disciplinam o exerccio do poder
constituinte e, nessa medida, passa a ter uma formalizao mnima. Mas, o procedimento constituinte no
determinado partida, nem seguro que v ser cumprido at ao termo da revoluo, quando o seja. Da, o
falar-se em legitimidade revolucionria.
530
No se considera relevante, para as concluses que temos em vista, a referncia s diferentes fontes de
legitimidade constitucional.

213
exemplos que os autores franceses apontam quer de desconstitucionalizao expressa
quer de desconstitucionalizao tcita531.
Ora bem, o que que a doutrina francesa entende por desconstitucionalizao
expressa e por desconstitucionalizao tcita? A resposta dita a propsito da
subsistncia parcial da Constituio de 1933. O Professor de Lisboa, criticando a
soluo que o legislador constituinte revolucionrio (Lei n. 3/74) adoptou - no sentido de
manter transitoriamente em vigor a referida Constituio, em tudo aquilo que no
contrariasse os princpios expressos no Programa do Movimento das Foras Armadas e
qualquer das leis constitucionais publicadas ou a publicar (art. 1., n.s 1 e 2) 532 -,
preconiza, em sua substituio, a tese da declarao da cessao de vigncia total e
definitiva da Constituio de 1933, a qual, a fim de evitar criar automaticamente
graves e extensas lacunas na (...) ordem jurdica, seria devidamente acompanhada,
precisamente, pelo fenmeno da desconstitucionalizao: ... poderia, entretanto, ser
decretada a subsistncia das normas da Constituio de 1933, que importasse conservar, a
ttulo de leis ordinrias [desconstitucionalizao expressa]; ou, na falta de directiva do
legislador, poderia at o intrprete reconhecer a ocorrncia de um fenmeno de
desconstitucionalizao tcita por virtude da supervenincia do facto revolucionrio.
Isto , o intrprete reconheceria - como ele reconhece, exemplificadamente -, normas da
Constituio de 1933 que no se encontram em vigor (no por revogao, insista-se, mas
em consequncia da destruio operada pela revoluo [de 25 de Abril de 1974])
(itlico nosso)533.
Quer dizer, quando tudo nos levava a supor que, a desconstitucionalizao era,
para a doutrina francesa, um fenmeno que dizia apenas respeito degradao da forma
de lei constitucional e da correspondente fora jurdica (valor jurdico-formal) de uma
disposio inserida na constituio, sem tocar na sua vigncia ou, dito por outras palavras,
um fenmeno de cessao de vigncia de uma disposio como norma constitucional e de
sobrevigncia como norma ordinria, a distino entre desconstitucionalizao expressa
e desconstitucionalizao tcita vem turvar o nosso esprito. Afinal, no se trata de duas
espcies de um mesmo gnero, mas de dois gneros diferentes: a desconstitucionalizao

531
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 28, o qual acrescenta: Diversamente, em Portugal, tanto
nas vicissitudes do sculo XIX como na passagem da Constituio de 1911 para a de 1933, no sabemos
que a doutrina tenha recorrido a anloga anlise para explicar a sobrevivncia que, qui, se tenha
produzido de quaisquer preceitos de Constituies extintas. E, no entanto, verdadeira situao de
desconstitucionalizao era a prevista no artigo 144. da Carta Constitucional.
532
A Constituio de 1933 continua ainda a ser fonte de Direito Constitucional portugus, embora em
termos diferentes daqueles em que o era antes de 25 de Abril e que cabe definir rigorosamente. A Lei n.
1/74, nica que vigorou durante as trs primeiras semanas de revoluo, nenhuma referncia lhe fez e, por
isso, era lcita a dvida sobre a sua vigncia ou no. Pelo contrrio, a Lei n. 3/74 expressamente veio
dispor que a Constituio de 1933 se mantm transitoriamente em vigor naquilo que no contrariar os
princpios expressos no Programa do Movimento das Foras Armadas e qualquer das leis constitucionais
publicadas ou a publicar (art. 1., n.s 1 e 2), devendo as suas disposies ser interpretadas, na parte em que
subsistirem, e as suas lacunas ser integradas de acordo com aqueles princpios (n. 3). primeira vista,
portanto, ter-se-ia verificado apenas uma revogao (A Lei n. 3/74 emprega mesmo esta palavra) e
modificao parcial da Constituio de 1933, em consequncia da revoluo. Naqueles preceitos que no
fossem objecto, directa ou indirectamente, da Lei n. 3/74, ela continuaria intocada. Pelo contrrio,
naqueles que com esta Lei no fossem compatveis, ela considerar-se-ia revogada. Enfim, em todos os
outros preceitos, ela seria interpretada conforme os princpios do Movimento das Foras Armadas e as
demais disposies constitucionais ditadas pela revoluo. Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 15.
533
Cf. Jorge Miranda, A Revoluo , cit., p. 21.

214
expressa continua fiel quela ideia inicial de desconstitucionalizao; mas a
desconstitucionalizao tcita dela se apartou, pretendendo designar, agora, a definitiva
cessao de vigncia de uma disposio como norma constitucional - que no tem j
qualquer possibilidade de sobrevigncia na ordem jurdica, nem sequer como norma
ordinria -, por efeito de um facto jurdico mortfero - a revoluo.
A aceitar-se o pensamento de JORGE MIRANDA, deveria proceder-se declarao
da cessao de vigncia total e definitiva da Constituio de 1933534 e adoptar-se a
figura da desconstitucionalizao [expressa]), afastando, em consequncia, a ideia de
desconstitucionalizao tcita. E porqu? Porque se dizemos que a Constituio de 1933
deve ser objecto de uma declarao da cessao de vigncia (ou declarao de
caducidade), em que o facto constitutivo dessa cessao reside na revoluo, no faz mais
sentido apelar a uma outra designao, como o , a desconstitucionalizao tcita. A
caducidade, que produzida pelo facto revolucionrio, limita-se a fazer cessar a vigncia
de uma norma jurdica, mas no toca no seu valor formal. No h aqui, transmutao
normativa da disposio constitucional.
A desconstitucionalizao, insiste-se, um fenmeno de transmutao normativa
da forma e da fora jurdica, sem tocar na sua vigncia, operada por um acto (poder
constituinte material) e no por um facto (revoluo). S, aparentemente, se pode falar,
como anteriormente falmos, num fenmeno de cessao de vigncia de uma disposio
como norma constitucional e de sobrevigncia como norma ordinria. Mas, na realidade,
no h nem cessao de vigncia como norma constitucional, nem sobrevigncia como
norma ordinria. O que h, apenas uma modificao intrnseca dos preceitos535 ou,
mais rigorosamente, do preceito constitucional, uma novao do seu ttulo ou da sua
fora jurdica536. Expresses que, utilizadas por JORGE MIRANDA, devem ser associadas
ao fenmeno da desconstitucionalizao. Todavia, a distino da doutrina francesa, entre
desconstitucionalizao expressa e desconstitucionalizao tcita, entendida nos termos
que deixmos referidos pelo Professor de Lisboa, de rejeitar.

134. Desconstitucionalizao: classificao. A desconstitucionalizao, como


acto jurdico do poder constituinte (material)537, pode ser classificada quanto fonte e aos
efeitos jurdicos. No primeiro caso, distingue-se a hetero-desconstitucionalizao da

534
Seria mais conveniente, sob o aspecto poltico, porque marcaria ou frisaria a rotura alis,
efectivamente ocorrida entre a ordem constitucional identificada com o regime deposto e a nova ordem
constitucional. Seria mais correcta, sob o aspecto jurdico, porque se deixaria de fazer remisso para
normas constitucionais produto de uma ideia de Direito j relegada para o passado. Cf. Jorge MIRANDA, A
Revoluo , cit., p. 21.
535
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 27.
536
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 28.
537
Ao dizermos isto, estamos a distinguir a desconstitucionalizao (expressa) da revoluo. Aquela
sempre um acto jurdico (do poder constituinte material), na lgica do pensamento de ROGRIO SOARES,
embora este Professor se refira apenas qualificao (constitucionalizao, formalizao constitucional) e
no desqualificao (desconstitucionalizao, desformalizao constitucional). Diversamente, par JORGE
MIRANDA, a revoluo um facto jurdico que, por regra, acarreta a caducidade da lei constitucional
vigente ou, pelo menos, dos princpios e normas incompatveis com a nova ideia de direito, de que o
movimento revolucionrio se considera portador. A ideia de desconstitucionalizao tcita, cara doutrina
francesa, s poder fundamentar-se num costume constitucional, visto que, semelhana da caducidade, a
cessao da vigncia da lei constitucional tem a sua causa num facto jurdico (a revoluo).

215
auto-desconstitucionalizao. No segundo caso, distingue-se a desconstitucionalizao
em sentido material da desconstitucionalizao em sentido formal.
Por auto-desconstitucionalizao designa-se a desformalizao em que o
legislador constituinte assume o paradoxo constitucional de, atravs do mesmo
procedimento e acto (poder constituinte [formal] originrio) 538 , colocar na
disponibilidade do legislador ordinrio as matrias no constitucionais que, inseridas na
constituio, se encontram indiscriminadamente formalizadas. Por sua vez, fala-se em
hetero-desconstitucionalizao quando o legislador constituinte, em sede de
procedimento de reviso (poder constituinte [formal] derivado) 539 , desformaliza
disposies constitucionais que, em momento anterior, formalizara no termo do
procedimento de aprovao da lei constitucional (poder constituinte [formal] originrio).
Ou ento, o legislador constituinte, exibindo um ttulo de legitimidade revolucionria,
desformaliza, margem das regras da ordem constitucional vigente, disposies desta e
submete-as disponibilidade do legislador ordinrio (poder constituinte [material])540.
A desconstitucionalizao material ocorre, no s porque a forma e a fora de lei
constitucional so degradadas condio de lei ordinria, mas, sobretudo, porque a
desconstitucionalizao atinge a prpria matria constitucional, a qual fica na inteira
disponibilidade do legislador ordinrio, que se apresenta mais expedito na actividade
legiferante. Por sua vez, a desconstitucionalizao formal tem lugar quando a
desconstitucionalizao da forma e da fora de lei constitucional no so acompanhadas
da desconstitucionalizao da matria constitucional, porque incide apenas sobre matria
legal. Como, porm, saber o que matria constitucional e o que matria legal nem
sempre frcil de determinar, esta distino acaba por ter um interesse muito relativo541.
Nos exemplos da experincia constitucional portuguesa, a desconstitucionali-
zao material ocorre nos casos de hetero-desconstitucionalizao e a desconstituciona-
lizao formal, nos casos de auto-desconstitucionalizao. Qual a razo dessa associao?
Ela prende-se com a possibilidade que o legislador constituinte tem de degradar a matria
constitucional, seja por razes de pura estratgia poltica, de inverso da orientao
poltica do Estado, relativamente a matrias cruciais que o mesmo prossegue, seja por
razes de estratgia jurdico-constitucional, de maximizao do funcionamento do Estado.
A desconstitucionalizao presta-se, assim, a duas opostas finalidades.
Obviamente que, no caso da auto-desconstitucionalizao (formal), o legislador
constituinte, que promove a desformalizao, no quer privar-se da possibilidade de ser
ele prprio a dispor sobre a matria constitucional; apenas admite que a matria no
constitucional possa ficar a cargo do legislador ordinrio, numa lgica de diviso
orgnica de tarefas. , por isso, do seu interesse, definir expressamente o critrio, que
permita traar a linha de fronteira entre a matria constitucional e a matria legal, a fim
de no ser surpreendido com um legislador ordinrio menos incauto.

538
Neste caso, o poder constituinte , simultaneamente, material e formal: material, pela desqualificao
que produz; formal, por ocorrer no mbito do procedimento constituinte, que cria a constituio.
539
Tambm aqui indissocivel o sentido material e formal do poder constituinte, s que o procedimento
em causa o procedimento de reviso constitucional.
540
Como ocorreu na Constituio de 1976.
541
O art. 144. da Carta Constitucional portuguesa, ao apresentar um critrio de distino, um dos poucos
exemplos que escapam a esta dificuldade, se bem que no ao legislador (constituinte) que incumbe o
estabelecimento do critrio, mas doutrina. Trata-se de um exemplo de auto-desconstitucionalizao
formal.

216
135. Desconstitucionalizao: exemplos histricos. Exemplo disto mesmo,
que acabmos de dizer, a Carta Constitucional de 1826 que, no seu artigo l44., dispe:
s Constitucional o que diz respeito aos limites e Atribuies respectivas dos Poderes
Polticos, e aos Direitos Polticos e Individuais dos Cidados. Tudo o que no
Constitucional pode ser alterado sem as formalidades [respeitantes ao processo de
reforma da Constituio, constantes dos arts 139. a 143.] referidas pelas
Legislaturas ordinrias542, ou seja, pode ser alterado fora do procedimento de reviso
constitucional (designado por reforma da Constituio) e, portanto, fora do exerccio
do poder constituinte formal. Esta distino reconduzia-se ao pensamento de BENJAMIN
CONSTANT, para o qual, tudo o que no se referia aos limites e atribuies dos poderes,
aos direitos polticos e aos direitos individuais no faz parte da constituio e pode ser
modificado pelo concurso do Rei e das duas Cmaras543.
Diversamente, no caso da hetero-desconstitucionalizao (material), porque a
desformalizao surge de uma vontade constituinte (geralmente rebelde, porque
revolucionria ou contra-revolucionria), que se pretende impor vontade constituinte
reinante (normativamente disciplinada), que a prpria matria constitucional atingida
e se v privada da forma e da fora de lei constitucional, que lhe so prprias, de tal
modo que, assim degradada, pode mais facilmente ser manipulada (modificada ou
revogada) pelos novos detentores do poder.
Ou, ento, numa viso menos pessimista, o legislador constituinte que considera
mais adequado que o legislador ordinrio fique habilitado a dar o tratamento devido a
uma dada matria constitucional, a qual, pelas condies especficas que apresenta,
reclama solues por parte de quem: est mais prximo da realidade constitucional; se
mostra mais pronto e eficaz na resposta a dar s suas rpidas mutaes; e , alm disso,
capaz de estabelecer (e restabelecer) os equilbrios institucionais e polticos mais
ajustados realidade constitucional, tal como ela se apresenta na diversidade dos seus
momentos histricos544.
O Acto Colonial 545 constitui um exemplo deste tipo de hetero-
desconstitucionalizao material. Quando se d a revoluo de 28 de Maio de 1926,
estava em vigor a Constituio de 1911. Os rgos da revoluo (ou da contra-
Revoluo) de 1926, atravs do artigo 1. do Decreto n. 18.570, ao

542
As formalidades so as que respeitam ao processo de reviso constitucional (qualificado como
reforma da Constituio) e que constam dos arts 139. a 143..
543
Em contrapartida, o prprio procedimento de reviso constitucional traduzia um fenmeno de
constitucionalizao, na medida em que o mesmo se iniciava sob a forma de lei ordinria e se
transformava em lei constitucional, num momento subsequente.
544
o que sucede, p. ex., com a matria constitucional que fica na disponibilidade do legislador ordinrio,
no exerccio da funo estatutria do Estado. A paradoxal desconstitucionalizao/constitucio-nalizao/
desconstitucionalizao do EOM , disso, um exemplo elequente, se bem que a soluo constitucional
poderia ter sido bem mais simples e com obteno dos mesmos resultados prticos.
545
Aprovado pelo Decreto n. 18.570, de 8 de Junho de 1930, que substituiu o Decreto n. 15.241, de 24
de Maro de 1928 (de Joo BELO). Recorde-se, a ttulo de mera curiosidade que o referido Acto Colonial
contemporneo da denncia unilateral - por parte do governo nacionalista chins, em 1928, por os
considerar desiguais -, dos tratados de amizade e comrcio, celebrados durante o sculo XIX com as
potncias ocidentais (incluindo os celebrados com Portugal em 1862 e 1887).

217
desconstitucionalizarem o Ttulo V da Constituio de 1911 546 , exerceram o poder
constituinte material (assente na legitimidade revolucionria), e ao substituirem as
disposies assim desconstitucionalizadas pelas disposies legislativas, constantes do
denominado Acto Colonial, que fazia parte integrante do mesmo decreto, exerceram o
poder legislativo547. Aquele decreto assumiu uma dupla fora jurdica, em dois distintos
momentos548: num primeiro momento, a fora de lei constitucional, que se esgotou com a
desconstitucionalizao; num segundo momento, a fora de lei, mantendo-se, como tal,
em vigor549, at ser incorporado no novo ordenamento constitucional em preparao550.
De facto, o Decreto n. 18.570 foi revogado e o Direito Ultramarino passou a
estar integrado na prpria Constituio em sentido formal, ocupando, na sua maioria, o
Ttulo VII da Parte II (arts. 133. a 175.). Trata-se, agora, de uma constitucionalizao
do Decreto-Lei n. 22.465, de 11 de Abril de 1933 551 , que fra publicado em
cumprimento do artigo 132. (verso inicial) e 133. (verso final) da Constituio552.
Outro exemplo de hetero-desconstitucionalizao que, por no atender
(deliberadamente) natureza constitucional da matria, se poder qualificar de
desconstitucionalizao material, dado pelo artigo 290., n. 1 da CRP, ao dispor: As
leis constitucionais posteriores a 25 de Abril de 1974 no ressalvadas neste captulo so
consideradas leis ordinrias. O que aqui se est a dizer que as leis constitucionais
produzidas pelos rgos revolucionrios (posteriores a 25 de Abril de 1974, mas
anteriores entrada em vigor da Constituio de 1976), que, por esta lei constitucional,
no foram objecto de ratificao-confirmao (a expresso usada : no ressalvadas),
so desconstitucionalizadas 553 , salvando-se, assim, da inevitvel caducidade. Porqu?

546
O facto de a Constituio de 1911 ter sido alterada nessa poca por diversos decretos com simples fora
de lei ordinria levou alguns autores a defender que ela vigoraria agora como constituio flexvel, e no
rgida, como era inicialmente. Veja-se Jorge MIRANDA, Manual, tomo I, cit. pp. 293 e 294.
547
O art. 1. dispe precisamente que: O Acto Colonial que vai anexo a este decreto com fora de lei, e
dele faz parte, entra imediatamente em vigor substituindo o ttulo V da Constituio Poltica da Repblica
Portuguesa, e devendo ser incorporado na reforma geral desta, sujeito a reviso pelo Congresso, reunido
com poderes constituintes.
548
Observe-se que, estes momentos devem ser considerados apenas no plano lgico, porque, no plano
histrico, ocorreram simultaneamente, com a entrada em vigor do mencionado decreto.
549
O Decreto n. 18.570 no , assim, uma lei (de reviso) constitucional, porque ocorre fora da
normalidade constitucional. O prprio art. 2. do Decreto em causa refere mesmo: O disposto no artigo
antecedente deve ser tambm entendido sem prejuzo de continuar a ser exercida pelo Governo a faculdade
de publicar decretos com fora de lei at se regressar completamente normalidade constitucional.
550
O Acto Colonial insere-se no quadro de uma ruptura constitucional, de uma descontinuidade no apenas
formal mas tambm material, ao culminar na aprovao de uma nova Constituio (a Constituio de
1933), que exibe um ttulo de legitimidade diferente do ostentado pela Constituio de 1911.
551
Para Jorge MIRANDA, Manual cit., Tomo I, p. 296, as disposies do Acto Constitucional
Continuariam a valer como normas constitucionais no integradas na Constituio instrumental at 1951.
552
O Ttulo VII da da Constituio de 1933, sob a epgrafe Do Imprio Colonial Portugus, integrava
apenas um nico artigo - o artigo 132. (verso inicial) e 133. (verso final) - o qual constitucionalizou o
Decreto n. 18.570, ao dispor que so consideradas matria constitucional as disposies do Acto
Colonial ..., para, logo de seguida, proceder sua desconstitucionalizao: ... devendo o Governo
public-lo novamente com as alteraes exigidas pela presente Constituio. Essa nova publicao
ocorreu precisamente atravs do Decreto-Lei n. 22. 465, o qual seria constitucionalizado atravs da
reviso constitucional operada pela Lei n. 2.048. Trata-se, pois, de um fenmeno de sucessiva
desconstitucionalizao/constitucionalizao.
553
A fonte de legitimidade, que presidiu s referidas leis constitucionais posteriores a 25 de Abril de
1974, distinta da fonte de legitimidade que opera a desconstitucionalizao: no primeiro caso, estamos

218
Porque o legislador constituinte de 76, considerou-se a si prprio como o nico com
legitimidade (porque democrtica) para dispor sobre matria constitucional. Pelo que, a
matria constitucional, constante das aludidas leis constitucionais, tendo sido aprovadas
por rgos que se limitavam a exibir um diferente ttulo de legitimidade (a
revolucionria), haveriam de se rebaixar e submeter ao legislador ordinrio.
Finalmente, como hetero-desconstitucionalizao (material) pode qualificar-se a
vicissitude do Estatuto Orgnico de Macau (EOM). Em sesso de 8 de Agosto de 1975554,
a Assembleia Constituinte (AC) apreciou e aprovou, com 1 voto contra e 23 abstenes, o
artigo 5. , n. 4 da CRP555. Este preceito constitucional, ao prescrever, no seu n. 1. que
Portugal abrange o territrio historicamente definido no continente europeu e os
arquiplagos dos Aores e da Madeira, excluiu do territrio nacional os territrios
ultramarinos africanos e asiticos (incluindo Macau e Timor). No entanto, o Territrio de
Macau continuou sob o domnio de vigncia (ou eficcia) da CRP, j que o seu n. 4 veio
a dispr que O territrio de Macau, sob administrao portuguesa, rege-se por estatuto
adequado sua situao especial556.
Em 17 de Fevereiro de 1976, o Conselho da Revoluo aprovou o EOM, atravs
de uma lei constitucional (a Lei n. 1/76)557, a qual decorre, assim, do exerccio do poder
constituinte material, assente na legitimidade revolucionria, e no emana do poder
constituinte formal (Assembleia Constituinte, fundada na legitimidade democrtica).
Posteriormente, foi apreciado e votado o artigo 50., da 5. Comisso da
Assembleia Constituinte558. Esta disposio, que daria origem ao artigo 164. do texto
original da Constituio de 1976, respeitante Competncia poltica e legislativa,
atribua Assembleia dos Deputados 559 poderes para: a) Aprovar alteraes
Constituio ... ; b) Fazer os estatutos poltico-administrativos das regies
autnomas; b) Aprovar o estatuto do territrio de Macau; c) Fazer leis sobre todas
as matrias no reservadas pela Constituio ao Conselho da Revoluo e ao Governo;
d) Conferir ao Governo autorizaes legislativas.
Por sua vez, o artigo 169. (Forma dos actos) da verso inicial, dispunha: 1.
Revestem a forma de lei constitucional os actos previstos na alnea a) do artigo 164.;
2. Revestem a .forma de lei os actos previstos nas alneas b) a j) do artigo 164. ....

perante a legitimidade revolucionria, em que apenas foi exercido o poder constituinte em sentido
material; no segundo, estamos perante a legitimidade democrtica, que obedeceu, ainda, a um dado
procedimento de criao da lei constitucional e, portanto, em que foi exercido, tambm, o poder
constituinte em sentido formal.
554
V. o Vol. I do Dirio da Assembleia Constituinte N. 29, de 9 de Agosto de 1975, pp. 741-745.
555
V. Parecer n. 89/96, de 12 de Dezembro, in Pareceres (PGR), Vol. V, pp. 720-721 e 722.
556
Refira-se a este propsito, e como breve apontamento, que a aplicabilidade da Constituio portuguesa
em Macau foi questo controversa na doutrina portuguesa. Em nosso entender, Portugal deteve a
titularidade da soberania sobre Macau at Declarao Conjunta (1987/1988) e o exerccio da soberania
at sua transferncia, em 20 de Dezembro de 1999. At quele momento, a soberania foi plena, s
passando a ser limitada, depois do acto translativo da titularidade de soberania, operado pelo referido
Tratado. Mas a limitao decorrente deste acto no compreendia, nem poderia compreender, o afastamento
da aplicabilidade da Constituio portuguesa em tudo aquilo que no estivesse especialmente estabelecido
no estatuto de Macau.
557
Visto o disposto nos n.s 1 e 2 do artigo 6. da Lei Constitucional n. 5/75, de 14 de Maro, o Conselho
da Revoluo decreta e eu [Presidente da Repblica] promulgo, para valer como lei constitucional, o
seguinte. Rezava, assim, a referida lei.
558
Cf. o Vol. IV do Dirio da Assembleia Constituinte N. 116, de 10 de Maro de 1976, pp. 3840-3844.
559
S mais tarde o Parlamento portugus seria designado por Assembleia da Repblica.

219
Deste modo, a aprovao do estatuto do territrio de Macau passaria a ser da
competncia da Assembleia dos Deputados e revestiria a forma de lei (lei ordinria), j
que a competncia legislativa normal, que antes pertencia ao Conselho da Revoluo,
seria transferida para aquela Assembleia.
As referidas alneas a) a d) do artigo 50., da 5. Comisso da AC (posteriores als.
a) a e) do art. 164. da verso inicial da CRP) foram objecto de vrios esclarecimentos.
Um deles, dado por Jorge MIRANDA, ento, Deputado Assembleia Constituinte560.
Como acabmos de ver, o Estatuto Orgnico de Macau foi aprovado pela Lei n.
1/76, de 17 de Fevereiro, pelo Conselho da Revoluo anterior, portanto, concluso
dos trabalhos da Assembleia e entrada em vigor da Constituio 561. Trata-se de uma lei
formalmente constitucional, decorrente do exerccio do poder constituinte (material), em
que aquele rgo revolucionrio estava investido, e, como tal, vigorou at entrada em
vigor da Constituio portuguesa (25 de Abril de 1976). Por fora do n. 1 do artigo 306.,
manteve-se em vigor, embora o seu n. 2 tenha tal como Jorge MIRANDA sustentou,
ento, como Deputado Assembleia Constituinte determinado uma degradao da
fora jurdica do estatuto do territrio de Macau. Nesse sentido, esse estatuto deixou de
constar de uma lei constitucional, ou melhor, o valor jurdico da lei de aprovao do
estatuto orgnico de Macau deixou de ser uma lei constitucional para passar a ser uma
lei ordinria, podendo, nessas condies ser objecto de uma modificao nos termos da
alnea b) do artigo 50..

560
do seguinte teor a sua interveno: Sr. Presidente, Srs. Deputados: Permita-me, Sr. Deputado Carlos
Candal, que eu clarifique um pouco mais o seu pensamento. Suponho que no fui inteiramente claro no que
disse, embora tenha posto o problema essencial, que o problema decorrente da aprovao do estatuto do
territrio de Macau por uma lei constitucional Lei n. 1/76. Ora bem, parece-me evidente que todas as
leis constitucionais anteriores a esta Constituio, por princpio, caducaro com a entrada em vigor da
Constituio que estamos a fazer. Deste modo, se houver alguma lei constitucional que a Assembleia
Constituinte, no exerccio do seu poder soberano, entenda manter, essa lei constitucional ser ressalvada
atravs de uma disposio transitria, como parece querer dizer o Sr. Deputado Carlos Candal. No que diz
respeito a Macau, por conseguinte, parece-me que no foroso depreender da alnea b) do artigo 50. que
o estatuto de Macau tenha de ser ratificado pela Assembleia Legislativa. Se a Assembleia Constituinte o
ressalvar em disposio transitria, pois esse estatuto continuar a vigorar. O que me parece necessrio
ser que essa mesma disposio transitria determine uma degradao da fora jurdica do estatuto do
territrio de Macau. Nesse sentido, esse estatuto deixar de constar de uma lei constitucional, ou melhor, o
valor jurdico da lei de aprovao do estatuto orgnico de Macau deixar de ser uma lei constitucional para
passar a ser uma lei ordinria, podendo, nessas condies ser objecto de uma modificao nos termos da
alnea b) do artigo 50.. Em suma, no pelo facto de estar no artigo 50. uma competncia especfica da
Assembleia dos Deputados para aprovao do estatuto de Macau, que o estatuto de Macau j aprovado pelo
Conselho da Revoluo deixar de vigorar. S deixar de vigorar se a Assembleia Constituinte, em
disposio transitria, no o ressalvar, e parece-me conveniente que o ressalve efectivamente, at devido ao
processo utilizado na sua aprovao (itlico e sublinhado nossos). No tem, pois, razo Antnio Francisco
KATCHI, As Fontes de Direito de Macau, Macau, Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 2006, p.
18, nota 33, quando afirma, referindo-se a ns: Este jurista considera que a CRP procedeu
desconstitucionalizao do EOM, ao no sujeitar as leis que o viessem a alterar forma de lei
constitucional. De facto, e como se encontra registado no mencionado Dirio da AC, a qualificao
como desconstitucionalizao do EOM deve-se a JORGE MIRANDA, aquando da sua discusso na AC, apesar
de, mais tarde, agora j no como Deputado, mas como Professor, abandonar esse entendimento. Ns, no
entanto, a ele continuamos fieis. Por outro lado, a causa da desconstitucionalizao no reside na
inexistncia de subordinao forma de lei constitucional das alteraes ao EOM, mas aos termos utilizados
pelo legislador constituinte, na sequncia do referido entendimento.
561
A Constituio portuguesa de 1976 foi aprovada por Decreto publicado no Dirio da Repblica, n. 86,
I. srie, de 10 de Abril de 1976.

220
A natureza jurdica do EOM foi tudo, menos pacfica. Vrias concepes562 foram
esboadas: 1) a concepo de que o direito constitucional do territrio de Macau
direito constitucional flexvel (Afonso Rodrigues QUEIR)563; 2) a concepo de que se
tratava de normas constitucionais subprimrias, inseridas na Constituio formal
portuguesa, seja por uma recepo material, seja por uma reviso constitucional
atpica (Jorge MIRANDA) 564 ; 3) a concepo de que No ordenamento interno
portugus elas no eram nem material nem formalmente constitucionais, j que as
normas contidas no EOM s adquiriram valor constitucional no mbito do ordenamento
prprio do territrio de Macau. A sim, seriam materialmente constitucionais Vitalino
CANAS) 565 ; 4) a concepo de que se tratava de normas formalmente constitucionais,
porquanto, As normas daquela lei [Lei 1/76] so recebidas como normas
constitucionais (Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA566.
Como dissemos j, Jorge MIRANDA enquanto Professor viria a sustentar uma
posio diversa da que defendera, enquanto Deputado, na Assembleia Constituinte, ao
afirmar: Nascido como lei constitucional, o estatuto conservaria essa qualidade com a
Constituio, o que significa que ocorreu aqui tambm um fenmeno de recepo
(material): trata-se de normas constitucionais subprimrias, inseridas na
Constituio formal portuguesa, seja por uma recepo material, seja por uma
reviso constitucional atpica567. Portanto, a recepo (material) que faz com que o
EOM conserve a qualidade de lei constitucional.
Na lgica do seu pensamento, porque no poderia qualificar-se como uma lei
ordinria de valor reforado568, j que o Estatuto de Macau, por se reportar a territrio
no integrado no Estado portugus, teria necessariamente de possuir natureza
constitucional, como decorre do artigo 292. [da verso posterior reviso de 1989]569, a
funo e a proeminncia do EOM s poderia ser explicvel atribuindo-lhe o valor formal
de lei constitucional 570 . Mas, como o estatuto de Macau no poderia, luz da

562
Sobre estas concepes, cf. as nossas Lies de Cincia Poltica e Direito Constitucional, Ano Lectivo
de 2002-2003, cit., pp. 258-271.
563
Cf. Afonso Rodrigues QUEIR, Lies de Direito Administrativo, (polic.), 1978, p. 380.
564
Cf. Jorge MIRANDA, Manual..., Tomo II, cit., p. 48.
565
Cf. Vitalino CANAS, Relaes entre o Ordenamento Constitucional Portugus e o Ordenamento
Jurdico do Territrio de Macau, in Revista Jurdica de Macau, Vol. I, Abril/Junho, 1998, p. 48.
566
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. ed.
Rev., Coimbra Editora, 1993, pp. 1076-1077. No entanto, Gomes CANOTILHO viria a sustentar na sua obra
Direito Constitucional, 6. ed. Rev., 1993, p. 69, que H inclusivamente leis que so constitucionais e que
podem vir a revestir a forma de lei ordinria (ex.: a Lei n. 1/76, referente ao territrio de Macau, foi
recebida na Constituio, no art. 292., como lei constitucional, mas pode ser alterada por lei ordinria,
embora com observncia de um processo legislativo especial (itlico nosso).
567
Cf. Jorge MIRANDA, Manual..., Tomo II, cit., p. 48.
568
Como sucede com o estatuto poltico-administrativo das regies autnomas portuguesas: O estatuto
no uma Constituio, com amplitude potencialmente ilimitada; tem estrutura de lei ordinria, ainda que
reforada. Cf. Jorge MIRANDA, Funes, rgos e Actos do Estado, cit., pp. 302-303.
569
Cf. Jorge MIRANDA, Funes, rgos e Actos do Estado, cit., p. 303. Como este entendimento da
necessidade de o EOM revestir natureza constitucional, por se reportar a territrio no integrado no
Estado portugus , tambm est presente noutras concepes, ser o mesmo posteriormente analisado.
570
A este propsito, interroga: por que negar (se se quisesse contra-argumentar) s normas estatutrias de
Macau natureza de normas constitucionais, tendo em conta no s a sua funo mas tambm a sua evidente
proeminncia sobre todas as leis aplicveis no territrio? Alis, a Constituio que aponta nesse sentido,
quando, a partir de 1982, expressamente menciona a Lei n. 53/79 (feita antes da primeira reviso

221
Constituio de 1976, ter a forma de lei constitucional571, Jorge Miranda, numa outra
obra, considera que o estatuto de Macau teria, ento, fora constitucional. Tratar-se-ia,
neste caso, de uma discrepncia entre forma e fora de lei (constitucional)572.

136. Desconstitucionalizao e recepo material. Mas, se, na sequncia da


Revoluo do 25 de Abril, a Lei constitucional revolucionria (Lei n. 3/74) no adoptou
a soluo jurdica, que JORGE MIRANDA, considerava mais adequada, sob o ponto de vista
poltico e jurdico (declarao da cessao total da vigncia da Constituio de 1933), que
soluo, afinal, acabou por adoptar, ao manter transitoriamente em vigor a Constituio
de 1933 e ao impor o dever de interpretao das suas disposies, na parte da sua
subsistncia, e de integrao das suas lacunas de acordo com os princpios expressos no
MFA (art. 3.)? Mais ainda: como se explica esta soluo?
No entender do o Professor Jorge MIRANDA, e com ele concordamos, A nica
razo parece ter sido a preocupao de evitar que determinadas matrias contempladas na
anterior Lei Fundamental, nomeadamente as respeitantes aos direitos fundamentais e a
certos aspectos do estatuto dos rgos, deixassem de ter assento constitucional ou
ficassem mesmo desprovidas de tratamento legislativo. Receando o vazio de
regulamentao ou as dvidas de interpretao e aplicao, o legislador constituinte
revolucionrio ter preferido transigir e conservar em vigor os preceitos da Constituio
salazarista no inconciliveis com as normas que j tivesse decretado ou viesse a
decretar573. Foi a melhor soluo? Julgamos, porm, que debaixo dessa preocupao,
repousa uma viso formalista e positivista a que se rendeu excessiva homenagem.
Tambm concordamos574. Mas, como se deve qualificar, pois, a soluo adoptada pelo
legislador constituinte revolucionrio?
Ao fenmeno escreve o Professor Jorge MIRANDA bem pode chamar-se
recepo material de preceitos duma Constituio por preceitos de outra, pois que de
exemplo de figura geral da recepo material se trata (muito embora esta figura seja mais
conhecida do plano das relaes entre sistemas jurdicos distintos do que do plano das
relaes entre normas do mesmo sistema jurdico)575.
Por outro lado, o Professor de Constitucional refere que se se tivesse adoptado o
processo de desconstitucionalizao, este seria diferente do processo da recepo
material, que acabou por ser adoptado pelo legislador constituinte revolucionrio. Mas,
apesar de se tratar de diferentes processos, eles reportam-se ao mesmo problema, ou seja,
o problema do valor das normas jurdicas (aquisio do valor de normas
constitucionais ou conservao desse valor): Enquanto que na desconstitucionalizao
as normas constitucionais se transmutam em normas legais, na recepo material elas

constitucional) e refere a competncia do Presidente da Repblica para a prtica dos actos relativos ao
territrio de Macau previstos no respectivo estatuto (arts. 292., n. 2, e 137., alnea i), no texto actual).
571
O Estatuto de Macau no poderia ter a forma de lei constitucional porque, embora a Assembleia da
Repblica seja o nico rgo que faz tanto leis ordinrias como leis constitucionais (arts. 161., al. a) e
284. e ss.), a verdade que a Constituio prev uma forma de lei constitucional, correspondente lei de
reviso constitucional (art. 166., n. 1).
572
Cf. Jorge MIRANDA, Funes , cit., p. 346.
573
Cf. Jorge Miranda, A Revoluo , cit., p. 19.
574
A explicao da qualificao da mencionada viso como formalista e positivista encontra-se, nas pp.
19-20, para as quais remetemos.
575
Cf. Jorge Miranda, A Revoluo , cit., p. 24.

222
adquirem (ou se se quiser, continuam a possuir) valor de normas constitucionais. Num
caso e noutro, h uma modificao intrnseca dos preceitos; s que neste ltimo caso as
normas da Constituio precedente vo valer ainda como normas constitucionais, embora
derivadas ou secundrias (por estarem integradas na nova ordem constitucional e
valerem por fora de actos normativos de valor constituinte prprias desta)576.

137. Recepo material e recepo formal. Ento, qual a distino, para o


Professor Jorge MIRANDA, entre recepo material e recepo formal? A recepo
material no se confunde com a recepo formal: esta a recepo do acto normativo
como tal, aquela a recepo apenas da norma. A recepo formal pressupe a
permanncia da fora jurdica originria dos preceitos, pressupe que estes valham com a
qualidade que tinham ou tm no seu ordenamento de origem; pressupe, por conseguinte,
a sua interpretao, integrao e aplicao nos exactos parmetros desse ordenamento e a
sua modificao, suspenso ou revogao se a forem modificados, suspensos ou
revogados. Ao invs, a recepo material reduz-se a uma tcnica de preenchimento de
espao de regulamentao jurdica; as normas recebidas so incorporadas no
ordenamento como normas deste ordenamento ou nele enxertadas segundo o mesmo
esprito que lhe preside; e a sua vigncia, interpretao e integrao ficam em tudo
dependentes da norma de recepo (itlico nosso)577.
Se se analisar esmiuadamente a definio do fenmeno da recepo, ela contm
fundamentalmente trs distintos problemas, relativamente ao acto normativo ou norma,
que constitui o seu objecto: 1) o problema do seu valor jurdico-formal (a fora jurdica
originria dos preceitos e a sua qualidade); 2) o problema da sua interpretao e
integrao, por um lado, e da sua aplicao, por outro; 3) o problema da
possibilidade de interferncia, por um lado, na sua vigncia (suspenso ou
revogao), por outro, na sua modificao.
Antes de esclarecermos a funo da recepo, impe-se uma clarificao respeitante ao
objecto da recepo, na denominada remisso ad aliud ius, que a que est em causa.
Aparentemente, o acto normativo (na recepo formal) ou a norma (na recepo
material) que vigoram no ordenamento remissivo/receptcio. Mas s aparentemente,
porque o que verdadeiramente vigora neste ordenamento jurdico a norma paralela, que
o intrprete/aplicador do ordenamento remissivo/receptcio cria, por fora da norma
remissiva deste ordenamento e com base na disposio (ou lei) do ordenamento de
origem, para a qual aquela remete.

Recepo formal (acto normativo)

Recepo material (norma)


Norma Norma
remissiva ad quam

576
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 27.
577
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 24.

223
Norma paralela

Daqui resulta j uma consequncia: que, independentemente das vicissitudes


(modificao ou revogao) que o acto normativo ou a norma do ordenamento ad quam
sofram mais relevante no primeiro caso do que no segundo , o sentido que vale o da
norma paralela que se fundamenta na norma remissiva578.
De facto, a norma paralela tem o sentido de recepo formal ou de recepo
material, consoante a intencionalidade subjacente norma remissiva. A interpretao
teleolgica desta impe-se, assim, como imperativo ao intrprete 579. Por vezes, no
fcil determinar este sentido, pelo que h que recorrer interpretao sistemtica da lei
constitucional, em que a norma remissiva se insere, considerando-se aquela na sua
totalidade e como unidade de sentido e, por vezes, ainda, tem de se recorrer aos
princpios que conferem unidade e coerncia ao sistema jurdico.
A distino entre recepo formal e recepo material, processa-se, consoante a
norma ad quam produza maior ou menor atraco sobre o legislador que estabelece a
norma remissiva: na recepo material, o peso faz inclin-la para o lado do ordenamento
em que se insere a norma remissiva, por o poder de atraco da norma ad quam se
apresentar fraco580; na recepo formal, porque o poder de atraco da norma ad quam se
apresenta forte, o peso faz inclinar a norma paralela para o lado do ordenamento em que
a norma ad quam teve a sua gnese e a que pertence581.
Em consequncia, a norma paralela, que criada pelo intrprete/ aplicador, ser
diferente, num caso ou no outro: na recepo formal, a disposio, para a qual a norma
remissiva remete e que serve de base norma paralela, deve ser interpretada em

578
No se deve perder de vista a distino entre disposio (ou preceito) e norma: a norma o sentido
(contextual) que resulta de uma dada disposio (texto), por via da interpretao e aplicao. A norma a
criar sempre a norma do caso concreto, que atende, no s aos enunciados lingusticos (programa
normativo), mas tambm realidade emprica (domnio normativo), em que est, circunstancial e
historicamente, envolvida. Esta distino ser posteriormente analisada.
579
bvio que, o intrprete/aplicador (jurisdicional ou administrativo) do direito integrativo pode, por
variadas razes, interpretar, por ex., no sentido da recepo formal, quando, a inteno poltica, subjacente
norma remissiva, seria em sentido contrrio.
580
Com isto queremos significar que a intencionalidade do legislador, ao consagrar a norma remissiva,
consiste em isolar a disposio do seu habitat natural, isto , priv-la do especfico sentido que tem,
como norma ad quam, no sistema jurdico a que originariamente pertence. O intrprete e aplicador, ao criar
a norma paralela, est obrigado a dar-lhe o sentido que decorre do ordenamento receptcio (atender s
demais normas deste e, sobretudo, ao sentido que a doutrina e a jurisprudncia lhe do). O que vai resultar
dessa operao uma espcie de transmutao normativa: a disposio, que no ordenamento originrio
tem um sentido (que o da norma ad quam), passa a ter um sentido diferente, atravs da norma paralela,
como se (als ab) no ordenamento desta aquela disposio tivesse sido originariamente produzida.
Referimo-nos, obviamente: integrao de lacunas, por via da analogia (CC, art. 10,, n.s 1 e 2), e ao
preenchimento de omisses legislativas, em que Na falta de caso anlogo, a situao resolvida, segundo
a norma que o prprio intrprete criaria se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema (CC, art.
10,, n. 3).
581
Significa isto que o legislador que estabelece a norma remissiva no tem a inteno de isolar a
disposio do seu habitat natural. Pelo contrrio, pretende conservar intacta a pureza do seu sentido,
enquanto norma ad quam (tal como lhe dado pelas demais normas do seu ordenamento e pela respectiva
doutrina e jurisprudncia). O intrprete/aplicador fica, por isso, obrigado a absorver, na norma paralela que
criar, aquele sentido originrio. Agora a disposio, que a fonte da norma ad quam, no sofre qualquer
transmutao normativa: ela vigora no ordenamento remissivo, atravs da norma paralela, com o mesmo
sentido que tem no ordenamento a que originariamente pertence.

224
conformidade com o ordenamento em que originariamente se insere, pelo que a norma
paralela tem o mesmo sentido da norma ad quam; na recepo material, a disposio,
para a qual a norma remissiva remete e que a norma paralela toma por referncia, deve
ser interpretada em conformidade com o ordenamento receptcio, pelo que a norma
paralela tem um sentido diferente do sentido da norma ad quam. S depois de cumprido
este primeiro nvel de interpretao, que a norma paralela integra (ou incorpora), que
se passa ao segundo nvel de interpretao 582 : ser em conformidade com a norma
paralela que o direito carente de interpretao ou de integrao de lacunas, ver,
finalmente, satisfeita a sua necessidade. Trata-se, pois, de uma operao a dois tempos.
Poder pr-se a questo de saber se o fenmeno da sucesso de Constituies
ainda um caso de remisso extra-sistemtica, em que tem plena aplicabilidade a teoria
da norma paralela, ou se j deve ser tratado nos quadros da remisso intra-sistemtica.
Jorge MIRANDA, parece consider-lo neste sentido, porque se trataria, em seu entender,
de relaes entre normas do sistema jurdico583.
E de facto assim . inegvel que a Constituio de 33 fazia parte de um sistema
jurdico-constitucional distinto do da Constituio revolucionria584, cujo ncleo central
constitudo pela Lei n. 3/74, mas que compreende, ainda, as leis constitucionais
anteriores (as Leis n.s 1 e 2/74), bem como as leis constitucionais que, posteriormente, a
elas se vo juntar. Mas, a partir do momento em que algumas das suas disposies se
mantm em vigor, qualquer remisso que para ela seja feita, deve considerar-se como
remisso intra-sistemtica, porque faz parte integrante da ordem jurdico-constitucional e
tratar-se- forosamente de uma recepo material, porque vigorando na ordem jurdica
recepctcia, tem de ser interpretada e integrada luz das normas e dos princpios dessa
mesma ordem jurdica585.
Nesta perspectiva, a distino entre recepo formal e material no faz sentido,
nem a teoria da norma paralela. Mas ela continua a ser til fundamentao da distino
entre constituio primria e constituio subprimria ou derivada: as disposies da
Constituio de 33, adquiririm, por via da recepo material, a fora de lei constitucional
e vigorariam como normas subprimrias ou derivadas, porque no poderiam ser
consideradas como normas constitucionais especiais, derrogatrias da Constituio
revolucionria (normas primrias)586. Mas, a construo poderia ter sido feita por outra
via, como anteriormente fizemos, ao considerarmos a Constituio como uma lei
constitucional com valor reforado relativamente s demais leis constitucionais comuns

582
Obviamente que estes dois momentos de interpretao, na aplicao do direito integrativo, so separados,
apenas no plano lgico, a fim de nos facilitar a sua compreenso.
583
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., p. 24.
584
O mesmo se ir passar com a Lei n. 1/76, que aprovou o EOM, a qual, fazendo parte da Constituio
revolucionria, insere-se num sistema diferente do sistema que tem a Constituio de 1976 como
fundamento.
585
Tambm, a Constituio de 1976, ao manter em vigor, a Lei n. 1/76, que aprovou o EOM, esta, que
fazia parte do sistema jurdico-constitucional da Constituio revolucionria, passou a fazer parte do novo
sistema constitucional (da Constituio de 76). As remisses que esta depois passou a fazer para aquela lei,
j no so remisses extra-sistemticas, mas remisses intra-sistemticas.
586
A distino entre lei constitucional primria e leis constitucionais subprimrias ou derivadas,
importada da doutrina italiana, visto que os estatutos especiais de certas regies polticas so aprovados por
leis constitucionais. Ora, a via de evitar que estas leis possam ter o efeito derrogatrio da Constituio
evitar a sua qualificao como leis constitucionais especiais. Impor-se-ia, assim, a necessidade de proceder
aludida distino.

225
ou avulsas. Se h leis que tm a forma e a fora de lei (ordinria), mas umas tm o valor
reforado relativamente a outras, no h razes dogmticas que impeam de fazer a
mesma construo relativamente s leis com forma e fora de lei constitucional587.
A fazer-se esta construo, o recurso figura da recepo (material), para explicar
a sobrevigncia de certas disposies da Constituio de 33, durante o perodo
revolucionrio, torna-se desnecessrio. Ela poderia continuar a desempenhar a funo que
lhe prpria: de direito integrativo. que o poder constituinte no tem apenas a
faculdade de constitucionalizar e desconstitucionalizar a matria constitucional, tem
tambm a faculdade de remeter para outros sistemas (remisso extra-sistemtica),
quando se trate de proceder interpretao e integrao de lacunas do sistema em que se
insere: ou porque o legislador constituinte (revolucionrio) no est, ainda, disponvel
para regular determinadas matrias ou porque considera haver uma maior proteco dos
cidados, se se proceder a essa remisso para ordenamentos, em que a mesma efectiva.
Finalmente, o poder constituinte material tem, ainda, a faculdade de manter em vigor
disposies da Constituio at ento vigente.
Anteriormente, rejeitmos a distino que a doutrina francesa faz, entre
desconstitucionalizao expressa e desconstitucionalizao tcita, por considerarmos
que esta se reporta a um problema (o problema da vigncia), que distinto do problema
que prprio da primeira (o problema da forma e da fora jurdica). Por outro lado,
considermos que desconstitucionalizao se ope a constitucionalizao e no a
recepo material. A recepo, independentemente de ser material ou formal, cumpre
uma funo integrativa no ordenamento remissivo/receptcio (relacionada com a
interpretao e integrao de lacunas), mas no contende com o valor do preceito que
vigora no ordenamento remissivo 588 . A fenemenologia constitucionalizao/descons-
titucionalizao, por seu lado, prende-se com a aquisio ou perda do valor jurdico-
formal do preceito constitucional: aquisio do valor de norma constitucional, no
primeiro caso; transmutao em norma legal de uma norma constitucional, no segundo.
Como analismos j este fenmeno e o problema a ele associado, vamos agora estudar o
problema da vigncia, que para Jorge MIRANDA, , ainda, uma faculdade inerente ao
fenmeno da recepo (material).

138. Recepo material e ratificao. Como que se coloca o problema da


vigncia (cessao ou sobrevigncia) da Constituio de 1933? A resposta a esta questo
depende do modo como se considera a amplitude do facto revolucionrio: ou se
considera, como defende o Professor Jorge MIRANDA, que ocorreu um fenmeno de
revoluo total 589 , que acarreta consigo a caducidade de todas as disposies
constitucionais, pelo que se impe a declarao da cessao de vigncia total e
definitiva da Constituio de 1933590; ou se considera que ocorreu um fenmeno de

587
Naturalmente que, apesar de as leis orgnicas (primeira leis reforadas, que apareceram historicamente)
serem um fenmeno conhecido h muito em Portugal, por causa do Direito Ultramarino, a sua
conceptualizao atrasou-se em Portugal e, nessa altura, em 1974, ainda no tinha sido objecto de estudo. A
nica tese de Doutoramento, a de Carlos Blanco de Morais, especialmente dedicada ao tema, um (e
apenas um) bom e esforado exemplo, mas s surgiu em 1998 (24 anos depois da Revoluo).
588
Verdadeiramente, e como vimos j, no a norma ad quam que recebida, mas a norma paralela que
criada, com base no preceito que constitui a fonte da norma ad quam.
589
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., pp. 16-18.
590
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., pp. 20-21.

226
revoluo parcial, que apenas priva de vigncia as disposies incompatveis com o
direito constitucional revolucionrio vigente, pelo que basta declarar - como a Lei n.
3/74, declarou -, que se consideram em vigor (embora transitoriamente, at serem
substitudas por outras) as normas da Constituio de 1933, naquilo em que no
contrariarem os princpios expressos no Programa do Movimento das Foras Armadas e
na legislao constitucional revolucionria591.
Na tese da revoluo total e, portanto, da cessao de vigncia total e definitiva
da Constituio de 1933, como que se preencheria o espao deixado vazio pela
caducidade das disposies constitucionais? Por dois processos: ou o titular do poder
revolucionrio assume a plenitude do poder constituinte e regula directa e
exaustivamente as matrias de carcter ou de relevncia constitucional; ou as mesmas
so reguladas por remisso para normas preexistentes, incluindo a Constituio do
regime derrubado592.
Todavia, a primeira hiptese era facticamente impossvel e no era juridicamente
aconselhvel. Com efeito, regular directa e exaustivamente as matrias constitucionais,
requereria que o rgo revolucionrio incumbido do poder constituinte se dedicasse
sobremaneira a essa tarefa, em prejuzo de tarefas revolucionrias que, quia, exigiam
mais urgncia (como, p. ex., o da institucionalizao do poder revolucionrio). Acresce
que faltaria a legitimidade necessria, do ponto de vista democrtico, porque far-se-ia
sem o necessrio debate contraditrio, levado a cabo por diferentes foras politico-
partidrias, no local especialmente destinado a esse fim, o das assembleias constituintes.
Na prtica, seguir-se essa via, seria o mesmo que sufragar o processo que esteve na
base da elaborao da Constituio de 33.
A segunda hiptese, para ser vivel, presupe o suprimento da caducidade593. Isto
, como que uma norma que caducou pode passar a (re)vigorar na ordem jurdica? S
h uma hiptese possvel: o poder constituinte (revolucionrio) declara que A
Constituio de 1993, que [totalmente] caducou com a Revoluo de 25 de Abril de 1974,
mantm-se em vigor. necessidade desta declarao chegaram os partidrios da
revoluo parcial, titulares desse mesmo poder revolucionrio, que a ela procederam.
Na tese da revoluo parcial, que respeita s disposies da Constituio de 1933
que, no obstante a revoluo, lograram sobreviver na nova ordem jurdico-constitucional,
porque compatveis com os seus princpios e preceitos (sobrevigncia parcial), e s outras
disposies dessa mesma Constituio que, por se apresentarem com ela incompatveis,
se viram privadas de efeitos jurdicos (cessao parcial da vigncia, por caducidade), o
problema da vigncia deixa de fazer sentido, porque est partida resolvido.
O que se impe agora determinar o que se deve considerar como tendo-se
mantido em vigor e o que deve considerar-se como tendo caducado; o que pressupe uma
tarefa prvia que, embora difcil, tem de ser levada a cabo: a de saber o que compatvel
ou incompatvel com o direito constitucional revolucionrio vigente. Mas este um outro
problema, que diz respeito interpretao e no vigncia, insiste-se. Como devemos

591
S esta leitura permite compreender porque que o art. 292., n. 1 da Cont. de 76 fala em revogao da
Constituio de 1933 pela Revoluo de 25 de Abril de 1974
592
Cf. Jorge MIRANDA, A Revoluo , cit., pp. 23.
593
Anote-se que, mesmo para haver recepo (formal ou material), nos termos em que Jorge MIRANDA a
define, a vigncia do acto normativo ou da norma, que se considera como sendo objecto de recepo, um
pressuposto da mesma: como que pode haver recepo de uma norma que no est em vigor? E como
que pode manter-se a recepo de uma norma que deixou de vigorar, na recepo formal?

227
qualificar juridicamente a sobrevigncia parcial das disposies da Constituio de 33,
compatveis com o direito constitucional revolucionrio vigente e da cessao parcial da
vigncia, por caducidade, das demais disposies incompatveis com esse direito?
O Professor Jorge MIRANDA remete esta qualificao para o fenmeno da
recepo (material), como vimos j. Em nosso entender, o legislador revolucionrio, que
assumiu a plenitude do poder constituinte, ficou colocado perante a Constituio de 1933,
identificada com o poder constituinte cessante, numa posio similar que se encontra
colocado o legislador parlamentar, face a um decreto-lei urgente do Governo quando este,
no tendo competncia legislativa prpria, delegada ou autorizada, est, no entanto,
constitucionalmente habilitado a exercer, a ttulo excepcional, a competncia legislativa
que, pelo princpio democrtico, pertence por direito prprio quele.
Neste caso, o Parlamento pode adoptar uma de trs hipteses possveis, face ao
decreto-lei em causa: (1) ou, formulando um juzo poltico de mrito, concorda com ele e
mantm-o em vigor, total ou parcialmente, usando, para tal, o seu poder de ratificao-
confirmao; (2) ou, considerando inconstitucional alguma das suas disposies, mas
interessado em convalid-las na ordem jurdica, procede ratificao-sanao das
mesmas; (3) ou, discordando politicamente com o seu contedo ou com a oportunidade e
convenincia da sua adopo, ou, ainda, por o considerar ferido de inconstitucionalidades
insuprveis, recusa qualquer uma dessas formas de ratificao, e o decreto-lei v cessar
os seus efeitos jurdicos, por caducidade.
Pois bem, o que o legislador da Lei n. 3/74 fez, no foi mais do que proceder de
modo equiparado ratificao-confirmao parlamentar: (1) manteve em vigor as
disposies compatveis com o direito constitucional revolucionrio, exercendo o poder
de ratificao-confirmao, agora constituinte; (2) delegou, nos rgos de interpretao e
aplicao do Direito, o poder de suprir as inconstitucionalidades, por via da ratificao-
sanao; e (3) recusou a ratificao s demais disposies incompatveis com a
Constituio revolucionria, irremediavelmente, insusceptveis de convalidao na nova
ordem jurdico-constitucional594.
As disposies da Constituio de 33, que, por efeito da sua ratificao, se
mantiveram em vigor, com a fora jurdica de normas constitucionais, que possuam
anteriormente595, no podiam contrariar a Constituio revolucionria, por esta possuir
um valor paramtrico (geral) relativamente quelas596. Assim, na impossibilidade de uma

594
A ratificao uma figura do Direito Pblico, usada no Direito Administrativo e no Direito
Constitucional (parlamentar). Certamente, que ela no era desconhecida do legislador constituinte
revolucionrio que deu origem Lei n. 3/74. Para o Professor Jorge MIRANDA, H ratificao como
sanao, ratificao como confirmao e ratificao como fiscalizao. Na primeira, convalida-se o acto,
suprindo a inconstitucionalidade ou a ilegalidade que o inquina e tornando-o, mesmo retroactivanmente,
insusceptvel de arguio. Na segunda, um rgo diferente daquele que pratica o acto ratificando manifesta
uma vontade de sentido idntico, confirmando-o, e se no se verificar at certo prazo, porventura o acto
caduca. Na terceira, faz-se uma apreciao essencialmente ditada por razes de oportunidade e de
convenincia, mas que s afecta o acto quando de sinal contrrio, e a validade ou a eficcia dele no
dependem dessa apreciao, a qual s pode realizar-se verificados determinados requisitos. Cf. Jorge
MIRANDA, Funes, rgos e Actos do Estado, cit., pp. 493-494.
595
Tais disposies so de carcter constitucional, visto que se mantiveram em vigor com a forma e a fora
jurdica que anteriormente possuam, por no se ter operado, relativamente a elas, o fenmeno da
desconstitucionalizao.
596
Este mesmo raciocnio se aplica relao entre a Constituio de 76 e o EOM, embora a lei
constitucional que aprovou este (Lei 1/76) tenha sido sucessivamente desconstitucionalizada.

228
interpretao em conformidade com a Constituio revolucionria, a disposio da
Constituio de 33 seria invlida, por no respeitar a constitucionalidade reforada
daquela. Nesta perspectiva, a tese da recepo dispensvel, continua a ser prestvel
apenas no que respeita aos fenmenos da remisso extra-sistemtica597.
Assim, no foi a recepo (material) que conferiu a natureza constitucional Lei
n. 1/76, que aprovou o EOM, mas foi a ratificao-confirmao, operada pelo artigo
306., n. 1, das disposies transitrias e finais, que a manteve em vigor. Como a tcnica
da ratificao no toca no valor do acto, tendo apenas efeitos sobre a sua vigncia, a Lei
n. 1/76 manteve-se com o valor constitucional, que anteriormente possua. A
ratificao-confirmao, no caso do EOM, tem, pois, a ver com a sua sobrevigncia: em
caso de recusa, operar-se-ia a sua caducidade. Tudo se passou semelhana do que
sucedeu com a Constituio de 1933.

139. Concluso. O fenmeno da constitucionalizao/desconstitucionalizao


relaciona-se com o primeiro problema: o do valor jurdico formal da norma (aquisio do
valor de norma constitucional e transmutao do valor de norma constitucional em norma
legal). O fenmeno da ratificao (sanao ou confirmao)/recusa de ratificao tem a
ver com o segundo problema: o da vigncia da norma (mantm-se em vigor, com ou sem
alteraes, ou caduca). O fenmeno da recepo formal/recepo material prende-se
com o terceiro problema: o da interpretao e integrao de lacunas, em que a norma
paralela criada, luz do ordenamento da norma ad quam ou da norma remissiva.
O estudo destes fenmenos releva na abordagem ao artigo 8. da LB, j que, da
desconstitucionalizao podem colher-se ensinamentos teis para a anlise do fenmeno
da deslegalizao, em que, de modo similar, est em causa um problema respeitante ao
valor jurdico-formal, mas agora relativo norma legal, ou seja, transmutao do valor
de norma legal em norma regulamentar. Com base nas concluses que obtivermos sobre a
ratificao e a recepo, assim poderemos mais facilmente lidar com as problemticas da
vigncia da legislao previamente vigente e da regras de interpretao, a que a mesma
obedece; em smula, podemos apreciar, o que se designa por princpio da continuidade
jurdica (formal e material).
IV As heteroconstituies

140. A problemtica das heteroconstituies, em geral. O fenmeno da


Heteroconstituio apontado, por vezes, como exemplo de dissociao entre
Constituio formal e Constituio instrumental 598 , e no apenas como exemplo de
dissociao entre Constituio formal e poder constituinte.

597
O problema da vigncia do Direito Internacional um problema diferente deste que temos vindo a tratar
e que respeita sucesso de constituies, por efeito do facto revolucionrio, que provoca uma
descontinuidade formal e material na ordem constitucional. Tal problema no ser aqui tratado.
598
Neste sentido, cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo II, cit., pp. 36-37. Segundo este Professor, A
distino entre Constituio formal e Constituio instrumental paralela distino entre fontes de direito
como processos de criao e fontes de direito como modos de revelao de normas jurdicas. As normas
formalmente constitucionais [E, na Gr-Bretanha, algumas das normas materialmente constitucionais]
depositam-se ou documentam-se em textos constitucionais (tenham ou no o nome de Constituies, leis
constitucionais ou designaes equivalentes). S as que sejam criadas por costume admitindo-se a
relevncia do costume constitucional ficaro de fora (ob. cit., pp. 34-35).

229
Estas dissociaes vm geralmente associadas a outras: a de que a ideia de
Constituio no implica a ideia de Estado (Constituio-Estado)599 e a de que o Estado
pode estar dissociado do respectivo territrio (Estado-territrio). A associao necessria
apenas se poderia fazer entre a Constituio e o territrio600, ou seja, entre a Constituio,
por um lado e o seu mbito de vigncia (ou eficcia) e o seu mbito de competncia (ou
aplicabilidade), por outro lado601.
A distino entre Constituio formal e Constituio instrumental defensvel, se
com ela se pretende estabelecer a distino paralela entre fontes de direito como
processos de criao e fontes de direito como modos de revelao de normas jurdicas.
Mas, neste caso, a distino de pouca utilidade, porque se limita a traduzir uma
pormenorizao de conceitos, sem que com eles se esclarea algo mais sobre o
verdadeiro problema subjacente: o de saber se a desconstitucionalizao de uma dada
matria (ainda que continue a fazer parte da Constituio instrumental) pe em crise a
sua forma de lei constitucional e acarreta a degradao da sua fora constitucional
(deixando, pois, de fazer parte da Constituio formal); ou se, atendendo dignidade
constitucional da matria regulada 602 , a forma de lei (ordinria), resultante da
desconstitucionalizao, adquire fora constitucional (fazendo parte da Constituio
formal, embora fora da Constituio instrumental)603.
Ao lado das leis constitucionais (actos normativos com forma e fora de lei
constitucional) haveria, assim, actos normativos com forma de lei, mas detentores de
fora constitucional, para alm das leis ordinrias de valor reforado, com fora superior
das leis ordinrias comuns. Ou seja, a forma seria indissocivel da matria, mas j o
no seria a fora do acto normativo em causa. Por outras palavras, recusa-se a distino
entre forma e matria, mas j se aceita a distino entre forma/matria, por um lado e
fora, por outro.

599
No sentido de que O conceito de constituio encontra-se intrinsecamente ligado ao Estado, tanto do
ponto de vista factual como teortico, mas isso no exclui partida a sua aplicao a outras entidades, cf.
Ana Maria Guerra MARTINS, A Natureza Jurdica da Reviso do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa,
2000, p. 627. Para esta A., o TUE seria uma constituio transnacional (ob. cit., p. 628), uma
constituio em transformao e uma constituio complementar (ob. cit., p. 631).
600
Neste sentido, Joo RIQUITO, nas suas lies (gravadas) de Teoria Geral do Direito, proferidas na
Faculdade de Direito de Macau. Considerando que nem em termos histricos, nem cientficos hoje
configurvel como absoluta a relao Territrio-Estado, nem configurvel como absoluta a relao
Estado-Constituio, o A. d como exemplo o Proto Estado da Palestina, que teria uma Constituio,
apesar da sua base territorial no estar reconhecida como Estado. Na sua opinio, seria, assim,
perfeitamente plausvel a existncia de territrios com Constituio, que no so Estados, e de Estados
sem territrio que, por esse facto, deixam de ter uma Constituio. RIQUITO critica, deste modo, a
resoluo do problema, atravs do raciocnio silogstico que nos imputa do seguinte teor:
(PM) Constituio implica Estado
(Pm) Macau no um Estado
(C) A Lei Bsica no Constituio.
601
Estas questes no sero aqui analisadas.
602
V.g. uma lei ordinria que consagra um direito fundamental.
603
Tambm aqui a distino s releva jurdicamente, se se considerar que o bloco de constitucionalidade
no se restringe s normas da Constituio instrumental, mas abrange, igualmente, as normas da
Constituio formal, que o mesmo dizer que compreende as normas que, decorrentes do poder legislativo,
regulam, porm, matria constitucional (na designao que temos adoptado at agora, leis formalmente
ordinrias, mas materialmente constitucionais).

230
A heteroconstituio de facto um fenmeno anmalo, porque para o
movimento constitucional, do sc. XVIII, devia participar na feitura da Constituio a
comunidade dos seus destinatrios, ou seja, devia haver identidade entre quem d e quem
recebe a Constituio. Tal resulta da conjugao do entendimento rousseano de lei como
vontade geral, quer no momento da sua elaborao, quer no da sua aplicao,
semelhana do que ocorre com o costume, mas em que, diversamente deste, traduzindo-
se numa lei, assenta na vontade dos cidados, declarada pela unanimidade ou pluralidade
dos seus votos numa assembleia, precedida de discusso pblica. Este regime, consistente
na declarao do contedo da lei pelos prprios cidados, passou a ser conhecido por
regime de democracia directa604. Tal pretenso, porm, sofreu desvios, quer quanto
elaborao da lei, quer quanto sua aplicao.
Quanto elaborao da lei, a inviabilidade da democracia directa em Estados
detentores de territrios de grandes dimenses 605 obrigou aplicao do princpio
representativo s assembleias 606 , passando a lei, tal como prescrevia o art. 104. da
Constituio portuguesa de 1822, a ser, assim, definida: Lei a vontade dos cidados,
declarada pela unanimidade ou pluralidade dos votos dos seus representantes, juntos em
Cortes, precedendo discusso pblica. Por outro lado, a lei deixou de ser a declarao
nica de uma vontade nica, quando se opera a distino entre representao ordinria
(lei ordinria) e representao extraordinria (lei constitucional)607.

604
Para ROUSSEAU, a vontade geral para o ser verdadeiramente deve s-lo tanto no seu objecto como na
sua essncia; que deve partir de todos para se aplicar a todos, e que perde a sua rectido natural quando
tende a um objecto individual e determinado. Nesta perspectiva, assim como uma vontade particular no
pode representar a vontade geral, tambm a vontade geral muda de natureza, quando incide sobre um
objecto particular, e no pode, enquanto geral, pronunciar-se sobre um homem ou sobre um facto. Da que,
para o A., toute loi que le Peuple en personne na pas ratifie est nulle (toda a lei que no tenha sido
objecto de ratificao popular nula). Ratificao equivalia, assim, a deliberao popular. Na linha de
ROUSSEAU, KANT afirma que uma lei pblica que determine para todos o que lhes deve ser juridicamente
permitido ou interdito o acto de um querer pblico, do qual promana todo o direito e que, por conseguinte,
no deve por si mesmo cometer injustias contra ningum, Ora, a este respeito, nenhuma outra vontade
possvel a no ser a de todo o povo (j que todos decidem sobre todos e, por conseguinte, cada um sobre si
mesmo). Cf. KANT, Sobre a Expresso Corrente: Isto Pode ser Correcto na Teoria, mas nada vale na
prtica, in A Paz Perptua e Outros Opsculos, p. 80. Apud Miguel Nogueira de BRITO, A Constituio
Constituinte ..., cit., p. 108.
605
Tal, alis, como ROUSSEAU j reconhecera.
606
De facto, na lgica demo-liberal, da democracia representativa, os destinatrios da lei constitucional (e
dos actos de concretizao) participam, atravs dos seus representantes, no procedimento de formalizao
da matria constitucional. No h, assim, separao entre quem elabora a Constituio e a quem a mesma
se aplica: o mbito pessoal e territorial de aplicao coincide com a comunidade poltica originariamente
detentora do poder de auto-organizao e conformao social, apenas distinto o corpo de representantes,
que mediatiza a relao de poder.
607
Esta distino, apenas incipiente em 1776, na Amrica, entre legislao ordinria (representao
ordinria) e actos polticos extraordinrios (representao extraordinria), surgiu nas constituies de
alguns Estados, como a do Massachusetts de 1780 e a do New Hampshire de 1784. A estas experincias
dos Estados americanos se ficou a dever a distino, a partir de 1787, entre a tradicional autoridade
delegada dos parlamentos para legislar e o recente poder constituinte do povo, necessrio para legitimar
aquela autoridade delegada atravs da sua fundao numa constituio escrita. Cf. Miguel Nogueira de
BRITO, A Constituio Constituinte. Ensaio Sobre o Poder de Reviso da Constituio, Coimbra Editora,
2000, p. 31. Segundo este A., O exemplo de Massachussetts paradigmtico: quando a assembleia
existente ao abrigo da carta colonial elaborou uma nova constituio, defrontou-se desde logo com a
objeco generalizada de que estaria a violar a ideia fundamental da constituio como lei superior ao
corpo legislativo e inaltervel por ele. Esta constituio foi esmagadoramente rejeitada aquando da sua

231
A necessidade de resolver questes de Direito Internacional, decorrentes do
processo da descolonizao, acarretou desvios ao princpio constitucional de que o
mbito de aplicao das Constituies se restringe comunidade que exerceu o poder
constituinte de que elas resultaram 608 , como sucede precisamente nos casos das
heteroconstituies. Trata-se de um fenmeno que hoje em dia rareia e que, alis, tem
sempre a tendncia a ser transitrio609. Com a designao heteroconstituio pretende-
se afirmar que a comunidade dos destinatrios da Constituio no participou na sua
feitura. Trata-se de Constituies decretadas de fora do Estado 610 , em que a
comunidade poltica s adquire soberania, depois da outorga de uma Constituio, seja
pelo Estado em que estava anteriormente inserida 611 , seja por uma conferncia
internacional612, seja por resoluo de uma organizao internacional613 ou por acordos
internacionais614. Ou, o Estado, embora soberano, v outro Estado ou Estados imporem-
lhe uma dada Constituio615.
Em qualquer dos casos, embora a comunidade dos seus destinatrios no tenha
exercido o poder constituinte originrio, ou apenas tenha intervido num dos seus
momentos 616 , detm o poder constituinte de reviso, que lhe permite a substituio
parcial ou total do seu texto, o que traduz, ainda, uma manifestao da sua soberania.
H quem entenda que se verifica, igualmente, o fenmeno da heteroconstituio
nas situaes em que Constituio confere valor constitucional ao estatuto de uma regio
poltica do Estado. Est neste caso, Blanco de MORAIS, para quem o ordenamento
bsico do Territrio de Macau, anterior transferncia, assumia carcter
heteroconformado, secundrio e derivado, dado que fundamentava o seu quadro

sujeio ao voto popular. Em 1779 foi eleita uma conveno especial para a elaborao da constituio. O
documento elaborado por essa conveno, em que interveio decisivamente John Adams, foi aprovado por
diversas town meetings do Estado em 1780 e, segundo refere Merril D. PETERSON, The Idea of a
Written Constitution, in A. E. Dick Howard (ed.), The United States Constitution Roots, Rights, ans
Responsabilities, p. 46, a Constituio de Massachusetts de 1780 deu, pela primeira vez, forma definitiva
teoria e prtica da soberania constituinte. Essa teoria e essa prtica foram institucionalizadas atravs de
um trplice procedimento: em primeiro lugar, a eleio de delegados a uma conveno especialmente
destinada elaborao de uma constituio; em segundo lugar, a adopo expressa de uma constituio
escrita; em terceiro lugar, a ratificao do projecto da constituio pelo povo.
608
Cf. Vitalino CANAS, Relaes ..., cit., p. 38.
609
Cf. Vitalino CANAS, Relaes ..., cit. p. 39.
610
Cf. Jorge MIRANDA, Manual ..., Tomo II, cit., p. 80.
611
V.g. algumas das Constituies, ou as primeiras Constituies, dos pases da Commonwealth aprovadas
por lei do Parlamento britnico (Canad, Nova Zelndia, Austrlia, Jamaica, Maurcia, etc.).
612
V.g. a primeira Constituio da Albnia, que foi obra de uma conferncia internacional, de 1913.
613
V.g. a resoluo da ONU que determinou a aplicao da CRP no territrio de Timor. Pelo art. 5., n. 1 da
verso inicial e actual da) CRP, Portugal abrange o territrio historicamente definido no continente
europeu e os arquplagos dos Aores e da Madeira, o que implica a excluso de todos os territrios
ultramarinos.
614
V.g. a Constituio cipriota, procedente dos acordos de Zurique, de 1960, entre a Gr-Bretanha, a Grcia
e a Turquia.
615
V.g. as Constituies das Repblicas Helvtica e Btava do tempo da Revoluo francesa, a
Constituio espanhola de 1808, as primeiras constituies da Libria e das Filipinas, a Constituio
japonesa de 1946 (imposta pelos Estados vencedores da II Guerra Mundial), as constituies das
democracias populares do leste da Europa dos anos 40 e 50 (imposta pela ex-Unio Sovitica), a primeira
Constituio da Guin Equatorial.
616
V.g., o momento da ratificao pelo Estado que recebe a Constituio (seja atravs de ratificao
popular, seja atravs de ratificao por uma assembleia representativa).

232
constitutivo e a sua validade jurdica numa norma de um ordenamento originrio e
principal, que era a Constituio portuguesa 617 , mais concretamente, o seu artigo
292.618. Para o Autor, este carcter heteroconstitucional do Estatuto, sendo peculiar,
no se assumia como uma realidade inteiramente nova no Direito Comparado, visto que,
a Constituio italiana de 1947 confere aos estatutos de cinco regies com autonomia
especial, valor constitucional 619 , sem prejuzo de os mesmos no integrarem a
Constituio material e instrumental620.
Sobre a tipicidade das heteroconstituies h divergncia na doutrina
constitucional portuguesa. Para alguns autores, como vimos, so tpicas apenas as
heteroconstituies que so frutos do fenmeno mais ou menos anmalo, de uma
comunidade poltica elaborar o edifcio constitucional de outra comunidade poltica,
reconhecidamente distinta (JORGE MIRANDA)621. Para outros, porm, a tipicidade parece
resultar do acesso soberania (ou independnca) e do facto da Constituio, que entra
em vigor nesse momento, dimanar de uma entidade externa: outro Estado ou organizao
internacional622.
A sufragar este ltimo entendimento, ser atpica a heteroconstituio, nos casos
em que uma organizao internacional manda aplicar a Constituio de um Estado,
enquanto potncia administratante de um territrio que j no territrio nacional, mas
que ainda no soberano, nem pela aplicao da Constituio adquire soberania 623 .
Tambm atpica a heteroconstituio, quando a Constituio de um Estado continua a
vigorar num territrio que, entretanto, se tornou soberano, por ter declarado a
Independncia, mas que nele vigora embora, provisoriamente, at aprovao da sua
Constituio , por determinao da comunidade que a declarou 624 . Finalmente, s

617
Cf. Carlos Blanco de MORAIS, A Organizao do Poder Poltico-Legislativo no Territrio de
Macau ..., cit., p. 137 (131-176).
618
Sobre o art. 292. da CRP como Grundnorm do ordenamento de Macau, cf., ob. cit., p. 136.
619
V. o art. 116. (Especiais Formas de Autonomia) da Constituio de 1947, que prescreve: (1) Friul-
Venezia-Giulia, Sardenha, Siclia, Trentino-Alto dige e Valle d'Aosta gozam de particulares formas e
condies de autonomia, em conformidade com Estatutos especiais adoptados por lei constitutional. (2) A
Regio de Trentino-Alto Adige/Sdtirol constituda pelas Provncias Autnomas de Trento e Bolzano. (3)
Por iniciativa da Regio interessada, e aps consulta das administraes locais, o Estado pode, atravs de
lei, atribuir novas formas particulares e condies de autonomia a outras Regies, com respeito dos
princpios estabelecidos no art. 119.; tais formas e condies respeitaro as matrias especificadas no art.
117. (3), tal como tambm as matrias enunciadas no pargrafo 2. do mesmo artigo (). A lei ser
aprovada pelas Cmaras por maioria dos seus membros, com base num acordo celebrado entre o Estado e
a Regio em causa.
620
Ob. cit., p. 139. Cf., tambm, do mesmo A.: A Autonomia Legislativa Regional, Lisboa, 1993, p. 87.
621
Neste sentido, cf., tambm, Vitalino CANAS, Relaes entre os ordenamento constitucional portugus e
o ordenamento jurdico do Territrio de Macau, in Revista Jurdica de Macau, Volume I, Abril/Junho de
1988, p. 38.
622
Para Jorge MIRANDA, o que parece relevar o acesso soberania (ou independnca) e o facto da
Constituio, que entra em vigor nesse momento, dimanar de uma entidade externa: outro Estado ou
organizao internacional. Cf., Manual ..., Tomo II, cit., pp. 37 e 80.
623
Foi o que sucedeu com a Constituio portuguesa que vigorou provisoriamente, at ao momento em que
o territrio de Timor aprovou a sua Constituio, que entrou em vigor no momento da declarao da
Independncia. A vigncia da Constituio portuguesa no territrio de Timor decorre de uma Resoluo da
ONU. Sobre este caso, cf. J.J. Gomes CANOTILHO/Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, 3. ed. Rev., Coimbra Editora, 1993, p. 1079.
624
V. g. a continuao da vigncia da Constituio francesa na Arglia, mesmo aps o termo da guerra da
Independncia.

233
como atpica se pode considerar a qualificao do Tratado de Maastricht, que instituiu a
Unio Europeia, como uma hetero-pr-constituio: texto fundamental outorgado por
uma entidade diferente da qual irrompem os elementos constituintes, ainda embrionrios,
texto marcado pela provisoriedade e originalidade, sem deixar de traar orientaes em
termos de identificabilidade do projecto625. Em abono desta tese argumenta-se que, A
hetero-Constituio no tem fatalmente que ter por destinatrio um futuro Estado a
constituir: dada a abrangncia do conceito de Constituio, basta que haja uma
comunidade de destinos partilhada por um determinado substracto populacional, um
conjunto de caractersticas que permitam distinguir o ns e os outros, para dele se
poder fazer uso. Uma Constituio deve ser sobretudo um bilhete de identidade de uma
comunidade susceptvel de corporizar um projecto social irrepetvel, nico,
independentemente do facto de ser ou no reconhecida como detentora do poder
constituinte formal626.
No entanto, se alguma semelhana se pode estabelecer com a Comunidade/Unio
Europeia, ela aproxima-se mais da figura da carta constitucional, do que da
heteroconstituio: em ambas h a separao entre quem elabora e quem recebe a
constituio; mas enquanto nesta, uma nova e distinta comunidade poltica e social
emerge627, naquela tudo se passa no seio da mesma comunidade uma Comunidade de
Estados-membros628. J, porm, no se pode falar em heteroconstituio, quando uma
Constituio vigora num territrio, que deixou de ser territrio nacional, por efeito da
celebrao de um Tratado, quando esse territrio no acende independncia, no se

625
Cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional do Tratado da Unio Europeia, Lex, Lisboa, 1997,
p. 34. Para a A., Trata-se de uma hetero-(pr-)constituio, na medida em que os tratados que instituiram
as Comunidades foram emanao da vontade conjunta dos seis Estados fundadores e a sua ratificao foi
antecedida de aprovao pelos Parlamentos nacionais respectivos; no entanto, juridicamente admissvel
que um Estado soberano dote uma outra comunidade de uma (hetero-)Constituio, que valer como texto
fundamental da nova colectividade posteriormente alada a Estado independente, soberano.
626
Cf. Carla AMADO, ob. cit., pg. 26. esta A. acrescenta ainda que O configurar-se como uma hetero-
pr-Constituio outorgada pelos Estados-membros a uma entidade embrionria, a qual, por ter como
suporte os povos desses mesmos Estados, teria sempre de ser ratificada pelos seus Parlamentos, at se
assumir de pleno como substracto autnomo. Nessa altura poder aprovar a sua Constituio, sem
necessidade de quaisquer processos de ratificao por parte dos Estados, uma vez que ento j deter
legitimidade constituinte prpria (ob. cit., p. 30, nota 67).
627
Com as heteroconstituies ocorre uma transferncia de soberania, porque definitivo o abandono de
poderes soberanos sobre uma parcela do territrio nacional, em proveito da nova entidade, que passa a
exercer soberanamente esses poderes, por ela recebidos. Ora, no caso da Comunidade/Unio Europeia
no se verifica qualquer transferncia de poderes soberanos. Pelo que, a expectativa da ocorrncia deste
facto levaria quanto muito na lgica do pensamento da Autora , a qualific-la como uma pr-
heteroconstituio.
628
A passagem de uma Comunidade de Estados a um Estado Federal no daria origem a uma nova
comunidade poltica e social, mas alteraria a sua natureza jurdica. Entendemos, por isso, que a opinio de
Rui Manuel Moura RAMOS, As Comunidades Europeias, in Das Comunidades Unio Europeia,
Coimbra, 1994, p. 7 segs. e 73, se aproxima mais da ideia da carta constitucional, a que alis
expressamente se refere, do que da ideia da heteroconstituio: (...) os Tratados comunitrios assumem-se
como vrtice de um sistema, a verdadeira lei fundamental das Organizaes Comunitrias - a sua
constituio, ou antes, e talvez melhor, carta constitucional, se pretendermos sublinhar que eles so
outorgados do exterior (pelos Estados) e no resultam da autodeterminao das prprias estruturas a que se
dirigem. Em sentido contrrio, cf. Carla Amado GOMES, A Natureza Constitucional ..., cit., p. 24, nota 44.

234
convertendo, por isso, em Estado soberano, mas em regio poltica de um dos Estados
parte no Tratado629.
O facto da Nao, a quem a Constituio se destina, no ter exercido o poder
constituinte (formal) originrio (poder de elaborar a Constituio), embora detenha o
poder constituinte (formal) derivado (poder de rever a Constituio), no significa que
no estejamos perante uma Constituio em sentido formal, j que esta decorre do poder
constituinte material, traduzido na estatuio, isto , numa declarao que um outro
sujeito, de Direito Internacional ou de Direito Constitucional, produz 630 , criando,
modificando ou extinguindo, no a relao geral de poder, prpria de um Estado de no-
Direito, mas a relao jurdica geral (ou relao jurdica-quadro) 631 entre o Estado
(rgos de soberania e outros rgos pblicos do Estado) e os seus cidados632, que
caracterstica do Estado de Direito633.
Como escreve o Professor Jorge MIRANDA: Para Kelsen, um acto vale por ser
regular o seu processo de criao (ou seja, conforme norma que, por isso, lhe
superior), e no por causa do seu contedo. A lei ordinria de contedo contrrio
Constituio deixaria de ser inconstitucional se fosse votada como lei constitucional634.
No essa a posio a que aderimos, porque nos parece que as relaes entre graus no

629
V.g. a Constituio portuguesa vigorou no Territrio de Macau at data da transferncia de soberania,
da criao da RAEM e da entrada em vigor da Lei Bsica (20 de Dezembro de 1999), apesar do Territrio de
Macau ter deixado de ser territrio nacional, a partir da Declarao Conjunta (1987/1988).
630
Acentue-se que no a Nao, mas um outro sujeito, de Direito Internacional ou de Direito
Constitucional, que exerce o poder constituinte originrio; mas a Nao o ente que directamente suporta
os efeitos do acto (objecto) e que passa a deter, em exclusivo, o poder constituinte derivado, podendo
alterar o texto da Constituio, outorgada ou imposta.
631
Os direitos fundamentais integram a relao jurdica geral constante da Constituio.
632
Os cidados podem estar inseridos ou constitudos numa nica comunidade poltica (Estado Unitrio
simples), numa comunidade poltica ampla (Estado-Nao: Estado federal ou Estado unitrio regional),
compreendendo no seu seio comunidades polticas mais restritas, detentoras de poder constituinte (Estados
federados) ou de poder legislativo (Regies polticas), respectivamente; independentemente da
possibilidade de integrao numa comunidade, ainda, mais ampla (Comunidade Europeia).
633
Para Wilhelm HENKE, Das subjective Recht im System des oeffentlichen Rechts, in Die oeffentliche
Verwaltung, n. 17, Agosto de 1980, p. 624, no Estado de Direito no h lugar para relaes de poder
(Gewaltverhaeltnis), pelo contrrio, todas as relaes entre o Estado e o cidado so relaes jurdicas.
Existem, portanto, certamente, relaes jurdicas especiais com direitos relativos, quando entre entidades
administrativas e cidados determinados existem direitos e deveres determinados. Mas existe tambm, pura
e simplesmente, uma relao jurdica geral entre o Estado e os cidados, que contm direitos absolutos e
pretenses legais latentes. Tambm para Hartmut BAUER, Subjective oeffentliche Rechte des Staates
Zugleisch ein Beitrag zur Lehre vom subjektiven oeffentlichen Recht, in Deutsches Verwaltungsrecht,
Maro, 1986, pp. 216-218, a relao jurdica geral seria uma figura terico-abstracta, que serve para
explicar a posio global das pessoas na ordem constitucional, sem que dela decorram ainda concretos
direitos e deveres isolados, consistindo a sua utilidade em permitir o entendimento da relao Estado-
cidado num Estado de Direito. Pois, num Estado de Direito, em lugar da relao geral de poder, surge
a relao jurdica geral, [que ] tpica de uma sociedade onde existe a dignidade da pessoa humana e a
liberdade individual. Ela liga os membros da comunidade juridicamente organizada uns relativamente
aos outros, inclui os indivduos na comunidade jurdica e liga os cidados ao seu Estado. Apud Vasco
Manuel Pascoal Pereira da SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coleco teses, Almedina,
1996, pp. 164-166.
634
A esta luz, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade, em ltima anlise, tem mesmo carcter
material. Consiste na no realizao daquilo que a Constituio ou a lei permitem ou exigem, no
incumprimento do que prescrevem, na frustrao da vontade ou do pensamento do legislador constituinte
ou ordinrio.

235
ordenamento exprimem uma diferenciao de funes a que se procura dar mas
complementarmente forma adequada. A supremacia da Constituio uma supremacia
material; a Constituio no Constituio por ser obra de um poder constituinte,
originrio ou derivado; o poder constituinte que poder constituinte por fazer a
Constituio. Por seu lado, a lei, que encontra na norma constitucional limites que no
pode exceder, ao mesmo tempo fornece sentido e substncia aco administrativa635.
Se as relaes entre graus no ordenamento exprimem uma diferenciao de
funes, e se a funo da Constituio consiste em constituir a ordem jurdica
[fundamental] do Estado e de conferir a autoridade [legitimidade] necessria sua
subsistncia e realizao636, ento, no h dvida que, nos casos de heteroconstituio,
podemos falar em Constituio, porque aquela cumpre as funes que se pede a esta.
Por outo lado, se a Constituio no Constituio por ser obra de um poder
constituinte, originrio ou derivado, mas o poder constituinte que poder
constituinte por fazer a Constituio, ento, temos igualmente de concluir que, nos
casos de heteroconstituio, podemos falar em poder constituinte (poder constituinte
material), por ter sido feita a Constituio637.
Tambm aqui, nos casos de heteroconstituio, e semelhana do que ocorre com
a Constituio emanada do exerccio do poder constituinte (formal e material) da Nao,
o fundamento de todos os direitos subjectivos reside na relao jurdica geral entre o
Estado e os cidados, por ela estabelecida638.

635
Cf. Jorge MIRANDA, Decreto, cit., p. 104.
636
Referindo-se noo de Constituio flexvel, Jorge MIRANDA, Decreto, cit., p. 110, esclarece que ela
hierarquicamente superior lei, porquanto constitui a ordem jurdica e contm a base da autoridade do
Estado. Mas a doutrina dominante pronuncia-se a favor da identidade de fora jurdica entre lei
constitucional e lei ordinria, a pretexto da identidade de competncia e forma de elaborao; e, no entanto,
tem de reconhecer casos tanto de inconstitucionalidade orgnica e formal quanto de inconstitucionalidade
material. Ser ento inconstitucional uma lei no aprovada pelo Parlamento quando deveria ser votada pelo
Parlamento, ou aprovada sem observncia dos trmites constitucionais prescritos. E ser materialmente
inconstitucional no s uma lei que subverta os princpios do regime e do sistema do governo como ainda
uma lei que constitua um desvio a uma regra geral, sem que haja inteno ou causa constituinte, quer dizer,
a finalidade de, ao nvel do preceito, e no apenas para mera soluo ad hoc, criar excepes, derrogaes
ou especialidades.
637
No mesmo sentido, embora fundando-se numa argumentao algo diversa, Jorge MIRANDA, Manual ...,
Tomo II, pp. 36-37, a propsito precisamente das heteroconstituies, considera tratar-se de um curioso
fenmeno de dissociao entre Constituio formal e Constituio instrumental: quando um Estado outorga
uma Constituio a uma comunidade poltica, a qual depois adquire soberania, necessariamente, neste
momento, mudando o princpio do poder constituinte, muda a Constituio formal, mas o texto
constitucional perdura. Embora reconhea que as heteroconstituies levantam in primus algumas
complexidades acerca da sua natureza, sustenta que no h aqui uma dificuldade intransponvel. que
uma heteroconstituio ou uma Constituio que passe da comunidade pr-estatal para o Estado tem
por ttulo, desde o instante da aquisio da soberania, no j a autoridade que a elaborou, mas sim a
soberania do novo Estado. At independncia o fundamento de validade da Constituio estava na ordem
jurdica donde proveio; com a independncia transfere-se para a ordem jurdica local, investida de poder
constituinte. Mesmo quando um Estado criado por outro, o seu ordenamento jurdico tem de se basear na
vontade do novo Estado desde a sua formao, o novo Estado que funda em si a sua validade. Verifica-
se, pois, uma verdadeira novao do acto constituinte ou (doutro prisma) uma deslocao da regra de
reconhecimento; e apenas o texto que persista correspondente a Constituio em sentido instrumental se
liga primeira fonte, no o valor vinculativo das normas (ob. cit., pp. 80-81).
638
De facto, para W. HENKE, Das subjective R. Im S. Des oe. R., cit., p. 622, a opo pela relao
jurdica como fundamento de todos os direitos subjectivos significa, para o Direito Pblico, que o
fundamento de toda a sistemtica do Direito Administrativo [enquanto Direito Constitucional concretizado]

236
141. A rejeio da concepo do EOM como heteroconstituio.
Facilmente se alcana que o EOM, por um lado, no exercia a funo da Constituio,
porque no constitua a ordem jurdica fundamental do Estado, nem continha a sua base
de autoridade. Pelo contrrio, exercia uma funo semelhante dos estatutos poltico-
administrativos das Regies Autnomas portuguesas, porque constitua a ordem
jurdica de uma comunidade poltica que tinha elementos ou traos que a aproximavam
do que considerado como regio poltica639 e continha a base da sua autoridade. Por
outro lado, nunca poderia estabelecer a referida relao jurdica geral entre o Estado e os
cidados, por se limitar a constituir a relao jurdica intermdia, entre o Territrio
de Macau e os seus residentes, pelo que o EOM no pode ser qualificado de Constituio
ou de heteroconstituio.
Por outro lado, o EOM tambm no pode ser qualificado como uma
heteroconstituio, porque, na sua forma tpica, trata-se de um fenmeno em que um
Estado soberano dota uma outra comunidade duma Constituio que passa a texto
fundamental da nova colectividade, posteriormente elevada a Estado independente
soberano, havendo, assim, transferncia da titularidade de poderes soberanos. Ora, a
transferncia da titularidade da soberania s ocorreu com a Declarao Conjunta Luso-
Chinesa (1988) e para a RPC; sendo certo, que a Repblica Portuguesa conservou, at 20
de Dezembro de 1999, o exerccio da soberania. Deste modo, a comunidade poltica do
Territrio de Macau nunca deteve poderes soberanos, porque foi sempre, com maior ou
menor autonomia, um territrio dependente.

142. A rejeio da concepo da CRP como heteroconstituio, na sua


aplicao ao Territrio de Macau. Considerando que O nico caso que
verdadeiramente constitui desvio do princpio de que o mbito de aplicao das
Constituies se restringe comunidade que exerceu o poder constituinte de que elas
resultaram, o das chamadas heteroconstituies640, Vitalino CANAS suscitou a questo
de saber se a Constituio portuguesa de 1976 poderia ser considerada uma

no o indivduo soberano, com o seu crculo de autonomia delimitado pelos direitos fundamentais, nem o
Estado soberano como ordem de domnio (Herrschaftsordnung), nem a sociedade como sistema de
funes, mas sim as relaes entre o Estado (...), por um lado, e o cidado por outro. Apud Vasco Pereira
da SILVA, Em Busca ..., cit., p. 244.
639
No sentido de que Macau no fazia parte da estrutura unitria regional do Estado portugus, j que o
artigo 6. era omisso a seu respeito, embora mencionasse as regies autnomas dos Aores e da Madeira
(dotadas de estatutos-poltico administrativos e de rgos de governo prprio), cf. J. J. Gomes
CANOTILHO e Vital MOREIRA, A Fiscalizao ..., cit., p. 19. Para estes AA. O facto de o territrio estar
fora da estrutura do Estado levava concluso de que se tratava de uma entidade territorial diferente,
extranacional, sobre que o Estado portugus exerce a administrao. H quem considere, todavia, que o
regionalismo apresenta-se como conceito de tal modo amplo que suporta e alberga uma vasta pluralidade
de concepes e de realidades polticas. Cf. Carlos Eduardo Pacheco AMARAL, Do Estado Soberano ao
Estado das Autonomias, Edies Afrontamento, Prto, 1998, p. 126 e ss.. No se pode afirmar ou negar que
uma concreta comunidade poltica regio autnoma (o modelo do regionalismo portugus um dos
modelos, mas no o nico), sem previamente proceder anlise do fenmeno regional, o que aqui, por
ora, no pode ser feito.
640
Como veremos, a propsito da natureza jurdica da Lei Bsica, As heteroconstituies so frutos do
fenmeno, mais ou menos anmalo, de uma comunidade poltica elaborar edifcio constitucional de outra
comunidade poltica, reconhecidamente distinta. Por outro lado, Trata-se de um fenmeno que hoje em
dia rareia e que, alis, tem sempre tendncia a ser transitrio (ob. cit., pp. 38 e 39).

237
heteroconstituio, ou seja, se teria havido a inteno dos seus autores alargar-lhe o
mbito de aplicao para alm das suas fronteiras naturais.
A sua resposta foi negativa, j que, se assim tivesse ocorrido, a Constituio
portuguesa seria uma heteroconstituio atpica. Com efeito, a figura tpica da
heteroconstituio representada por aqueles casos em que uma comunidade poltica
soberana elabora, atravs dos seus rgos, as regras constitucionais especficas que
regero outra comunidade poltica que no (ou que ainda no , mas vai ser) soberana.
No caso vertente, se a CRP se aplicasse tambm a Macau, seria uma heteroconstituio de
gnero diferente porque na sua raiz estaria a vontade de erguer a estrutura constitucional
do Estado portugus e s secundariamente as regras constitucionais resultantes desse
esforo seriam aplicadas a outra comunidade poltica.
O legislador constituinte de 1976 excluiu o territrio de Macau do territrio
nacional e da estrutura (definitiva) do Estado, por considerar que esse seria, mais cedo ou
mais tarde, o seu destino 641 . Mas, at sua concretizao, o mesmo foi considerado
como se (als ab) fizesse parte do territrio nacional para todos os efeitos
constitucionais, designadamente, foi tratado como se (als ab) fosse uma regio
autnoma de Portugal642, embora detentora de uma autonomia de tal forma aprofundada
que a CRP, as leis da Repblica e os tribunais da Repblica s estendem a sua aco a
Macau em virtude e por via do Estatuto643.
Mas, no era porque o territrio de Macau no fizesse parte integrante do
territrio nacional que a Constituio no valia automaticamente nele e para ele 644, j que

641
O legislador constituinte de 1989 procedeu a uma interpretao autntica do artigo 296. da CRP
(verso da reviso de 1982, que substituiu o art. 306. da verso inicial), e adequou as normas
constitucionais aos efeitos jurdicos decorrentes da Declarao Conjunta, ou seja, ao efeito constitutivo da
transferncia da titularidade da soberania sobre Macau e ao efeito declarativo da continuao do seu
exerccio, embora agora limitado, por esse Tratado: O territrio de Macau, enquanto se mantiver sob
administrao portuguesa, rege-se por estatuto adequado sua situao especial.
642
Isto poder explicar, em parte, porque a escolha da figura da regio (administrativa especial), como
mtodo de resoluo da questo de Macau, merecesse o consenso dos governos de Portugal e da RPC. Era
essa de facto a sua situao jurdica luz do ordenamento constitucional portugus, data da assinatura da
Declarao Conjunta, e o ordenamento constitucional chins contemplava, tambm, atravs de uma
clusula de habilitao de competncia (art. 31. da CRPC), ainda mais aberta do que a clusula contida no
art. 5. n. 4 da verso inicial da CRP, essa figura. A preocupao dos dois governos foi o de manter, tanto
quanto possvel, o status quo, ou seja, a continuidade da maneira de viver, que tambm abrange essa
dimenso jurdico-poltica.
643
Cf. J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, A Fiscalizao ..., cit., p. 21, para quem As normas
constitucionais directa e automaticamente aplicveis a Macau so aquelas que especificamente se lhe
referem, a comear pelo art. 292. [anterior art. 306.] que a Grundnorm do ordenamento do Territrio.
Alm disso, as demais normas constitucionais s podero valer em Macau por efeito de devoluo
estatutria, e naquilo em que no contrariem o Estatuto. No mesmo sentido, Jos Augusto Sacadura
Garcia MARQUES, Contribuio para a reforma do modelo judicirio de Macau, in Revista do Ministrio
Pblico, n. 44, p. 25 e ss.. Tambm para Antnio VITORINO, Macau na Jurisprudncia do Tribunal
Constitucional, in Revista Administrao, n. 13/14, vol. IV, 1991-3.-4., p. 533: A Constituio da
Repblica portuguesa no susceptvel de aplicao integral a Macau (a organizao poltico-
administrativa constante do Estatuto Orgnico de Macau afasta o exerccio de certas competncias
constitucionalmente reconhecidas aos rgos de soberania), mas aplicvel em largos trechos: seja por
efeito de referncias expressas do Estatuto Orgnico de Macau, seja pela necessidade de preencher os
vazios normativos que se observam na carta poltica do territrio.
644
Em sentido afirmativo, cf. Jorge MIRANDA, A Constituio de 1976, cit., p. 214.: Aplica-se a
Constituio a Macau? Como territrio estranho Repblica portuguesa, a Constituio no vale

238
a Lei 1/76 lei constitucional que lhe preexistia , nele vigorava e continuou a vigorar,
depois da entrada em vigor da Constituio. Com a sua entrada em vigor, a CRP conferiu
ao legislador ordinrio uma liberdade de conformao de tal modo ampla que em muito
se aproximava da liberdade que goza o legislador constituinte645, mas esta liberdade s
poderia ser exercitada, atravs das revises do EOM.
Ora, as revises da CRP e do estatuto de Macau no restringiram a autonomia do
seu territrio. Pelo contrrio, a clusula de habilitao de competncia, contida
inicialmente no artigo 5., n. 4 da verso primitiva da CRP e depois nos artigos 296.
(verso de 1989) 646 era uma clusula de tal modo aberta 647 que permitiu a sua
densificao no sentido do progressivo aprofundamento da sua autonomia. O que no
impediu, contudo, uma autolimitao estatutria648.
Assim, se concordamos com Vitalino CANAS, no sentido de que os autores da
CRP [no] quiseram que ela fosse uma heteroconstituio649, j no concordamos quanto
relao de independncia, que julgava ver nas relaes entre o Estado portugus e o
Territrio de Macau, nem nas concluses que pretendeu retirar desse entendimento, que
entronca na concepo que o Professor Afonso QUEIR, pela primeira vez sustentou.

automaticamente nele e para ele. No mesmo sentido, cf. Afonso Rodrigues QUEIR, Lies de Direito
Administrativo, cit., p. 378 e J. A Dimas de LACERDA, Territrio Autnomo de Macau, in Revista do
Ministrio Pblico, Ano 1, vol. 2, p. 78: Deixando de integrar o territrio nacional, a Constituio da
Repblica portuguesa no vale automaticamente no territrio de Macau. O territrio de Macau tem uma lei
constitucional prpria (...). A Constituio da Repblica Portuguesa, como os princpios nela consagrados,
valero no territrio de Macau, nos termos em que a lei fundamental do territrio o Estatuto Orgnico o
consentirem.
645
Como afirmam J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, A Fiscalizao ..., cit., p. 19: Ao
dispensar-se de estabelecer limites materiais formulao do Estatuto, a CRP deixou uma grande margem
de conformao deste. Mas isso no implicava uma total liberdade do Estatuto e uma absoluta indiferena
constitucional ao seu contedo. Pois evidente que, estando o Territrio sob responsabilidade portuguesa,
no poderia o Estatuto consagrar solues essencialmente discrepantes com os princpios constitucionais
bsicos da CRP.
646
A clusula consistia na expresso seguinte: O territrio de Macau rege-se por um estatuto adequado
sua situao especial.
647
Como escrevem J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, A Fiscalizao ..., cit., p. 19: Tendo
remetido o ordenamento fundamental de Macau para um Estatuto especfico, a CRP absteve-se de se ocupar
do Territrio e de se lhe aplicar directamente. Mas isso no impedia naturalmente que o Estatuto viesse,
por sua vez, a reenviar para a Constituio, fazendo essa aplicar-se ao Territrio em maior ou menor
medida. O dualismo ordenamental densificado por um sistema de reenvios recprocos, a CRP devolve
para o Estatuto, e este pode reenviar para a Constituio.
648
Sobre esta autolimitao estatutria, cf. J.J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, A Fiscalizao ...,
cit., p. 20.
649
Cf. Vitalino CANAS, Relaes ..., cit., p. 39, o qual escreve: Se tivesse havido a inteno de fazer
com que a Constituio portuguesa regesse tambm uma outra comunidade distinta da portuguesa, isso
teria de resultar claramente das normas que, de uma forma ou outra, delimitam o seu mbito de aplicao
pessoal e territorial. Ora, percorrendo essas normas ficamos com a certeza de que tal inteno, se existiu,
no teve qualquer reflexo manifesto no texto constitucional. Todos os preceitos pertinentes apontam no
sentido de que a Constituio de 1976 a Constituio do Estado portugus, a ser aplicada aos cidados
portugueses, no territrio portugus. S circunstancialmente a Constituio providenciou no sentido da sua
aplicao a cidados no portugueses (artigo 15.), ou fora do territrio nacional (artigo 14.).

239