Alexandre Salim

Garantismo Penal

Direito Penal Atual

- Jus Filosofo Garantismo PENAL ;

- Inconstuticionalidade ou no das chamadas Normas Cegas;

- Direito Penal do Inimigo, ligado ao Funcionalismo Normativista ou

Sistmico do professor Gnter Yabikus da Universidade de Bonn
Alemanha;

- Velocidades do Direito 4 velocidade do Direito;

- O Penalista e professor Argentino Eugnio Raul Zafarone Tipicidade

Conglobante;

- Tese de Luigi Ferrajoli Garantismo Penal: professor catedrtico da

Universidade de Roma 3 - jus filosofo;

- Teoria do Direito e Filosofia do Direito;

- Obra de 1989 Direito e Razo

- O que so Garantias So Direitos; Previlgios; Razes; Imunidades.

Que a Constituio de um Pas confere aos seus cidados.

- Antitese: De um lado Poder Punitivo do Estado e de outro Liberdade do

Cidado.

- Para Ferrajoli: O Poder Punitivo do Estado deve ser Diminuido, Limitado

ao Maxmo, do outro;

- Liberdade do Cidado Aumentada, Ampliada ao Maxmo.

- Garantismo o meio termo Aristotales dizia (A Garantia esta no meio

Termo).

- Garantismo afasta o Estado Antiliberal com suas idias Maximalista;

- Chegando ao Apsi com Direito Penal do Inimigo;

- No se quer um governo AntiLiberal com as idias Maximalistas;

- No se quer uma liberdade Selvagem teses Abolicionista;

- Em que contexto surge o garantismo, O Garantismo nada mais do que

uma Poltica Criminal.
- Garantismo um modelo de Direito ligado a uma Poltica Criminal uma
Poltica Minimalista;

- Criminogenese, partimos das chamadas Escolas Positivas na 1 fase

explicando a criminalidade; Escola Positiva Italiana; Escola Francesa de
Lion.

- Escola Positiva com Cesar Lombroso; Enrico Ferri; Raffaele Garofalo .

- Escola Positiva Italiana dizia O Crime um fator Endgeno;

- O Homem Nasce Mal?

- Ou a Sociedade o Torna Mal?

- Escola Francesa de Lion diz ser o Crime um fator Exgeno;

- Ele nasce bom?

- Ele bom por natureza? ou a Sociedade o torna mau?

- A Sociedade por fatores Adversos acaba Corrompendo este Pessoa?

- Escola Positiva Italiana atravs de Lombroso (mdico) em seus estudos

analisou mais de 25.000 presos nas cadeias Europeias que chega a
concluso que essas pessoas pelo formato da mandbula; pelo tamanho
da testa; pelas mos longas; pessoas que esto propensas a
criminalidade devido a isto a obra de Lombroso se chama Luomo
Colpevole; traduzido para o portugus como O Criminoso Nato; a escola
Italiana diz Processo Atavico do Homem Primitivo;

- A uma determinada ordem Gentica que ns herdamos de Nossos

Antepassados; o crime esta no gem e leva o sujeito a criminalidade;

- O crime uma doena e por si deve ser tratado;

- Escola Francesa com: La Cacien; Gabriel Tarde; mile Durkhaim lei da

Sociologia Moderna na viso Criminal da Escola Francesa vai alem
dizendo que o crime tem fatores Endgenos e Exgenos que contribui
para a Criminalidade; a escola francesa v o Criminoso como um Micrbio
como um vrus e por si deve ser tratado, que esta ali Encro esperando
meio ambiente para Ecrodir. Pode ser que o sujeito no obstante por um
fator Endgeno tenha tendncia a criminalidade e nunca venha comete-la
porque no encontre o meio ambiente adequado; mas diz meio ambiente
mais as questes Endgenas as caractersticas ereditarias que so
erdadas significam criminalidade.
Esta a primeira fase chamada (Criminogenese) ela da encejo a segunda
fase com as idias Macrosociologicas da Criminalidade.

- As teorias Norte Americanas Macrosociologicas que procuram explicar o

crime devemos entender onde nasce o Garantismo Penal que nada mais
do que uma Poltica Criminal; isto tudo comea na dcada de 1920 com
a Escola de Chicago que v o crime vinculado a um aspecto natural, no
a toa que se fala daque-le momento histrico da teoria ecolgica da
criminalidade, ou seja a cidade grande produz a delinquncia; estando ali
o momento das grandes imigraes; momento de formao dos grandes
centros as grandes Megalopolis e claro os Guetos por tanto so
identificados locais nas grandes cidades que produz a criminalidade, no
mais das vezes ligados prximos aos centros industriais.

- A Escola de Chicago ela da lugar associao diferencial de(Edwin)

Sutherland porque ento o crime estava vinculado, estava ligado era
caracterizado como algo prprio exclusivo de classes menos favorecidas.

- A teoria da associao Diferencial ela rompe o paradigma porque acaba

dizendo que, o crime pode estar ligado a classes mais abastadas; por
caractersticas mais especificas ligada a Macrocriminalidade Econmica
no atoa que surge a expresso The White Collors Crime (Crime do
Colarinho Branco).

- A Teoria da Associao Diferencial da lugar a Teoria da Anomia (sem

normas); Anomia so espaos ,so contextos sociais onde faltam Coeso
e Ordem sobre tudo o que se refere a valores, sobre tudo o que se refere
a normas; quando surge estes espaos Anmicos neste contexto social o
sujeito se sente desvinculado de qualquer vnculo social; inclusive ao
contexto a ordem vigente naquele contexto social, apropiado deste
conceito mile Durkheim explica o suicdio; porque o sujeito quando se v
num espao Anomico ele comea a desenvolver muitas condutas
inclusive auto destrutiva; aquele vazio com a Anomia deve ser
preenchido com algo muitas vezes com algo autodestrutivo.

- A Teoria da Anomia da lugar a teoria da Subcultura; a teoria da

Subcultura da lugar a uma cultura dentro de um Contexto Maior aqui vem
explicada a questo da Gangue.

- Analisando: Digamos que o sujeito convidado a ingressar em uma

Gangue, ele tem de cometer uma tarefa para ingressa; uma Gangue
Juvenil muitas vezes ligadas a Criminalidade ele vai cometer um Delito ou
muitas vezes um ato infracional se ele for menor de 18 anos.
- Aqueles valores da Gangue para aquele sujeito; ou aquele rapaz muitas
vezes eles so incrusive maiores que o prprio Contexto Social em que
ele esta Inserido; isto vale para Gangue; isto vale para Associaes
Militares; isto vale Inclusive para as Policias onde uma Subcultura
dentro de uma Cultura Maior Ainda dentro do que se refere a
Investigao; junto ao que se refere ao Palavreado; no que se refere ao
modo de se comportar e de se vestir; no que se refere a interrogar o
Suspeito dentro de uma cultura ; existe uma cultura ainda maior.

- Teoria do Labeling Apront ou Teoria do Etiquetamento ou Teoria da

Rotulao.

- Em que o sujeito v um papel em que os outros enxergam nele,

vejamos!

- Ele Egresso do Sistema Carcerrio, ele quer uma oportunidade; ele

quer um emprego. Ele bate na porta o emprego no lhe concedido j
que ele tem antecedentes, ele chega em um lugar pede emprego; o
emprego no lhe concedido j que ele ex presidirio, egresso do
sistema; ele tenta e no consegue; ele tenta novamente, e no consegue
j que ele ex presidirio ele acaba praticando delito novamente.

- O que os criminosos tem em comum segundo Labeling Apront a

Resposta das Agencias de Controle; meados da dcada 1970 surge a
Criminologia Critica ou a nova Criminologia qual a ultima dessas Teorias
Macrosocilogia que explicam a criminalidade a Teoria Critica obriga a
reinvestigar o objeto da prpria Criminologia surge projeto investigao
da prpria Criminologia.

- A Criminologia Crtica nada mais do que: A Criminologia, da prpria

Criminologia com a Teoria Crtica que surge a proposta de polticas
criminais surge o Abolicionismo, Neorealismo de Esquerda e o
Minimalismo Penal.

- Surgindo prximo j aos anos 80 trs tipos de Polticas:

- Abolicionismo Penal;

- Neorealismo de Esquerda;

- Minimalismo Penal;
- Abolicionismo Penal: Tese Defendida por Neo Cryst, Mathiesen e pelo
professor Holands da Universidade de Rotherdam Lucky Wosman os
Abolicionista prega a extino do Direito Penal, a substituio do Direito
Penal por um Direito Administrativo Sancionador sempre houve e sempre
haver Controle Social dentro do Contexto Social o Direito Penal mais
um rgo de Controle Social ele pode ser informal em casa com a famlia,
passa pela escola, passa pela igreja, passa pelo clube hoje o maior
controle social a mdia at chegar aos controles Sociais Formais as
Agencias de Execuo Penal, as Policias, a questo como a Justia
Criminal por um todo o prprio Ministrio Publico, prprio Poder Judicirio
por um todo sempre houve e sempre haver controle social o Direito
Penal nada mais que uma manifestao do controle social ela existe e
sempre existira num contexto social por tanto impensvel uma
sociedade sem controle social.

- At os grandes precursor do Minimalismo que enfraquecimento do

Direito Penal, acabam dizendo que o Direito Penal um mau necessrio
pense na tese de Lucky Woman se ela vinga-se, ou seja se existi-se o
Abolicionismo Penal estaria Revigorada a Lei do Talho estaria de volta o
Olho por Olho, Dente por Dente por tanto impensvel em um momento
histrico em que se fale em Abolicionismo uma tese que acaba tendo
interesse da Academia por ser Dogmtica, mas sem interesse pratico.

- A Segunda Poltica Criminal surge neste mesmo contexto histrico a

Criminologia com o Neorealismo de Esquerda Rigoristas e Maximalistas
estamos ento na falncia do Well For States que levam a falncia do
bem estar de estado isto da ensejo a teses Ultra Radicais de Esquerda ou
Ultra Radicais de Direita aflorem por isto que temos:

- Tolerancia Zero;

- Teoria das Janelas Quebradas (Broken Windows);

- Three Fouls And Youre Out (Trs Faltas e Voc esta Fora);

por isto que se chega ao apisi desta Poltica Radical Neo Realista de
Esquerda com o Direito Penal do Inimigo.

- o Prefeito Americano Rudolph Giuliani era Egresso do Ministrio Publico

ele acaba instituindo a tese Radical chamada tese da Tolerncia Zero
dizendo que: Todas as infraes devem ser tratadas com o mesmo rigor
Infraes Severas;

- Infraes Menos Severas todas elas acabam sendo tratada com o

mesmo rigor;
- Tolerncia Zero e Tolerncia Zero Inclusive para as pequenas Infraes.

- Neste contexto histrico surge a Teoria Broken Windows (Janelas

Quebradas) que quer dizer praticamente a mesma coisa que a Teoria da
Tolerncia Zero. Ns temos uma fabrica que o motor daquele bairro em
virtude da prpria falncia daquele contexto social ela acaba sendo
fechada. Aqueles jovem que antes trabalhavam naquela fabrica, agora
esto desempregados passam por ali lana uma pedra e quebram um
vidro; ningum faz nada a uma omisso do Estado.

- No dia seguinte o mesmo grupo de jovens passa por ali e no contentes

em quebrar a janela passa a pichar as paredes, ningum faz nada houve
uma omisso do Estado; no outro dia aqueles jovens j quebraram as
vidraas; picharam os muros agora mas entra e depreda a fabrica inteira
e esse tipo de violncia que comeou com quebrar a janela se espalha
por um todo no contexto social ou seja, temos que coibir. La atrs uma
pequena violncia temos que punir para impedir que esta violncia se
torne maior ainda e passe a contaminar uma sociedade por um contexto
ainda maior.

- As Polticas Maximalistas elas querem dizer basicamente a mesma coisa,

existindo hoje uma poltica no EUA implantada que vigora at hoje Three
Fouls And Youre Out (Trs Faltas e Voc Esta Fora) vinda do Baseboll, o
batedor que erra trs vezes esta fora. Voc pratica uma infrao leve ok,
tudo bem a primeira, Praticando a Segunda cuidado voc sera
responssvel na proxima voc sera penalizado como se estivesse
praticado uma infrao grave. O Apsi das teses Maximalistas chega com o
Direito Penal do Inimigo. A teoria critica da criminalidade o Abolicionismo,
Neorealismo de Esquerda e Minimalismo Penal.

- No Minimalismo Penal temos Ferrajoli um dos nomes vinculados ao

minimalismo penal o Garantismo um dos reflexos do Minimalismo Penal,
ento voltemos ao garantismo surgido na decada de 1980, como uma
Poltica Criminal dentro do Direito Penal. Antitese de Ferrajoli de um lado
o Poder Punitivo do Estado que tem que ser diminuido, de outro a
liberdade do cidado que tem que ser aumentada; o garantismo esta no
meio termo nem um estado antiliberal com as teses rigoristas e nem
liberal com teses Abolicionistas Ferrajoli esta no meio termo, garantismo
um modelo de direito que afasta as teses radicais nem 8 e nem 80 nem
um Estado Antiliberal nem uma Liberdade Selvagem mas como faz
Ferrajoli para colocar em prtica esta qumica de minimizao do Estado
ele ultiliza 10 Axomas; este sitema SG do garantismo neste caso ele
utiliza tcnicas de minimizao do Estatal; so 10 preceitos fundamentais
bsicos ligados:

- A Pena, Delito e ao Processo;

- 1 Ligados a Pena :

Nulla Poena Sine Crimine;

Nullum Crimine Sine Lege;
Nulla Poena Sine Necessitate;

- 2 Ligados ao Delito:

Nulla Necessitate Sine Injuria;

Nulla Injuria Sine Actione;
Nulla Actione Sine Culpa;

- 3 Ligados ao Processo:

Nulla Cupa Sine Iudicio;

Nullum Judicium Sine Accusatione;
Nulla Accusatione Sine Probatione;
Nulla Accusatio Sine Probatione.

- 10 Axoma destribuido em: Pena, Delito e Processo, fundamentais que

explicam num mrito profundo a tese do garantismo penal de Luigi
Ferrajoli.

- Primeiramente explicamos axomas a pena:

Nulla Poena Sine Crimine.

No a Pena Sem Crime, estando aqui o prcipio da Retributividade
(Prncipio da Retribuio) este diz respeito basicamente as Teorias e
as Finalidades da Pena, existindo duas teorias cada uma com
Finalidades Diferentes Relativa a Pena. De um lado a Teoria Absoluta
que tem sua finalidade Retributiva e de outro a Teoria Relativa com
finalidade Preventiva.
Alguns no Brasil falam sobre uma terceira Teoria sendo ela
Unificadora, Ecltica ou Mista que fala tanto de da Teoria Retributiva;
quando de uma finalidade Preventiva da Pena.
A Teoria Absoluta com sua finalidade Retributiva diz que:
O Crime Um Mau e o Mau Tem de Ser Punido Com Outro Mal, que
seria a Pena de Priso.
 Por Tanto a Pena Nada Mais do Que a Vingana do Prprio Estado
em Face do Mau Praticado Pelo Indviduo. (Pagando o Mau com Outro
Mau a Recluso).

- So defensores da Retribuio Absoluta Regal e Kant:

- A Retribuio com finalidade Preventiva ela diz ao contrario que no h

Retribuio mas o carater de Preveno em Relao a Pena com a
Preveno Negativa a uma Preveno Positiva.

Preveno Negativa pode ser Geral Aplicada a Toda Sociedade uma

espcie de Alerta, voc no pode Delinquir valida principalmente
para aqueles Potnciais Criminosos. Porque se voc Deliquir
recebera tal Pena igual aquele cidado ali, esta finalidade Negativa
Geral.

- A Preventiva Especial cai em cima da figura do Condenado, quando ela

diz, ela serve para evitar a Reincidncia daquele cidado.

- Ela pode ser Positiva para levar as pessoas a confiana dentro do Direito
Penal. O Direito Penal funciona ele bom, ele necessrio ele til
(Utilitrio) de Ressocializao que agora recai sobre o condenado recai
sobre a figura do cidado, este o primeiro axoma.

Nullum Crimine Sine Lege

Temos ai um axoma ligado ao seu axoma anterior colocamos ai o
Prncipio da Legalidade.
Nullum Crimine Sine Lege
Temos ai dois Preceitos um o Artigo 1 do Cdigo Penal e o outro
o Artigo 5, inciso XXXlX da Constituio Federal ambos com
redao identica No a Crime Sem Lei Anterior que o Defina e Nem
Pena Sem Prvia Cominao Legal, perguntado se as Normas Cegas
so Constitucionais iremos infrentar os Postulados, os pricipios ou
Cololrios da Legalidade com:
Lex Prvia : Principio da Anterioridade;
Lex Scripta:Lei Escrita, Inabilidade dos Costumes como Cominar
Penas;
Lex Stricta: Sentido em que Vedada a Analogia do Direito Penal,
com exeo Analogia In Bonam Partem;
Lex Certa: com o Principio da Legalidade.

Nulla Poena Sine Necessitate; Prncipio da Nessecidade

 Prncipio da Nessecidade (Prncipio da Interveno Mnima)que
uma Realidade Hoje nas Cortes Superiores.

- Ele acaba sendo uma expresso mais genrica para dois Postulados
Especficos:

Fragmentariedade do Direito Penal;

Subsidiearidade do Direito Penal.

- Interveno Mnima significa a interveno para Fragmentariedade e

Subsidearidade.

Fragmentariedade diz o seguinte:

Somente Bens Jurdicos Relevantes que Merecem a Tutela Penal e
Somente Ataques Intoleraveis podem Sofrer a Reprimenda Penal
(Isto Fragmentariedade), Bens Jurdicos Relevante e Ataques
Intoleraveis que merecem a ateno do Direito Penal.
Subsidearidade pelo contrario significa a Ultima Ratio do Direito
Penal. (Para uma grande maioria).
O Direito Penal somente pode intervir quando outros ramos do
Direito pricipalmente o Direito Civil e o Administrativo no
resolverem de forma satisfatria o conflito, por isto ele subsidiario
isto significa interveno mnima.
Garantias ao Fato (Crime)