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COMENTADO

DIREITO
2015
CLARICE BEATRIZ DA COSTA SHNGEN
FABRCIO DREYER DE VILA POZZEBON
(Organizadores)
Chanceler
Dom Jaime Spengler

Reitor
Joaquim Clotet

Vice-Reitor
Evilzio Teixeira

CONSELHO EDITORIAL

Presidente
Jorge Luis Nicolas Audy

Diretor da EDIPUCRS
Gilberto Keller de Andrade

Editor-Chefe
Jorge Campos da Costa

Augusto Buchweitz
Carlos Gerbase
Carlos Graeff Teixeira
Gleny Terezinha Guimares
Lauro Kopper Filho
Leandro Pereira Gonalves
Luiz Eduardo Ourique
Luis Humberto de Mello Villwock
Vera Wannmacher Pereira
EDIPUCRS, 2016
DESIGN GRFICO [CAPA] Rodrigo Braga
DESIGN GRFICO [DIAGRAMAO] Edissa Waldow
REVISO DE TEXTO Patrcia Arago

Edio revisada segundo o novo Acordo Ortogrfico da Lngua Portuguesa.

EDIPUCRS Editora Universitria da PUCRS


Av. Ipiranga, 6681 Prdio 33
Caixa Postal 1429 CEP 90619-900
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Site: www.pucrs.br/edipucrs

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

E56 ENADE comentado [recurso eletrnico] : direito 2015 /


organizadores Clarice Beatriz da Costa Shngen, Fabrcio
Dreyer de vila Pozzebon. Dados eletrnicos. Porto Alegre :
EDIPUCRS, 2016.
100 p.

Modo de acesso: http://www.pucrs.br/edipucrs/


ISBN 978-85-397-0908-3

1. Direito Ensino Avaliao. 2. Ensino superior Brasil. 3.


Direito. I. Shngen, Clarice Beatriz da Costa. II. Pozzebon,
Fabrcio Dreyer de vila.

CDD 4. ed. Dris 340.07

Ficha catalogrfica elaborada pelo Setor de Tratamento da Informao da BC-PUCRS.

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente
por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos, videogrficos. Vedada a memorizao e/ou
a recuperao total ou parcial, bem como a incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamen-
to de dados. Essas proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos di-
reitos autorais punvel como crime (art. 184 e pargrafos, do Cdigo Penal), com pena de priso e multa, conjuntamente
com busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
Sumrio
APRESENTAO 6 QUESTO 23 51
NOTA DOS ORGANIZADORES 7 QUESTO 24 53
QUESTO 09 8 QUESTO 25 55
QUESTO 10 12 QUESTO 26 59
QUESTO 11 14 QUESTO 27 61
QUESTO 12 21 QUESTO 28 67
QUESTO 13 24 QUESTO 29 70
QUESTO 14 26 QUESTO 30 73
QUESTO 15 28 QUESTO 31 75
QUESTO 16 31 QUESTO 32 77
QUESTO 17 35 QUESTO 33 79
QUESTO 18 38 QUESTO 34 81
QUESTO 19 41 QUESTO 35 86
QUESTO 20 45 QUESTO DISCURSIVA 03 90
QUESTO 21 47 QUESTO DISCURSIVA 04 92
QUESTO 22 49 QUESTO DISCURSIVA 05 94
COMENTADO
DIREITO
2015

APRESENTAO

A Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul apresenta a edio
do ENADE COMENTADO DO EXAME DE 2015.
Na presente obra, destaca-se a metodologia inovadora aplicada na elaborao dos comentrios s
respostas do exame, pois h questes comentadas pelos professores com a participao dos alunos
da FADIR/PUCRS.
Trata-se, portanto, de um exerccio intelectual que resultado de uma anlise aprofundada dos temas
jurdicos enfrentados na avaliao dos conhecimentos construdos pelos alunos a partir do desenvolvi-
mento da sua habilidade para a resoluo de problemas por meio do raciocnio lgico.
Cabe ressaltar ainda a relevncia deste instrumento para estudos e reviso dos contedos desen-
volvidos nas aulas, em grupos de estudos e pesquisa, alm das reflexes promovidas pela discusso
das temticas apresentadas nas atividades de extenso promovidas pela Faculdade de Direito.
Assim sendo, resta o agradecimento a todos que participaram na realizao deste trabalho!

Professora Clarice Beatriz da Costa Shngen

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NOTA DOS ORGANIZADORES

Prezado leitor:
A publicao da quarta edio do Enade Comentado, coordenada pela Professora Clarice Beatriz
da Costa Shngen e elaborada pelos professores e alunos da Faculdade de Direito da PUCRS, visa
contribuir para o estudo das questes formuladas no exame de 2015.
Considerando a relevncia acadmica para o desenvolvimento de atividades pedaggicas que
orientem os alunos no contnuo aprendizado e na reviso de seus conhecimentos jurdicos, esta edi-
o apresenta os comentrios do corpo docente e discente da Faculdade de Direito (FADIR) de modo
crtico e atualizado.
A equipe organizadora inscreve seus agradecimentos aos professores, aos alunos, aos funcionrios
Jaqueline da Silva Alves Knob e Vitor Hugo da Silva Rodrigues, bem como PROACAD e Edipucrs
pelo apoio incondicional que possibilitou a presente publicao.

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QUESTO 09

A sujeio do juiz lei j no , como no velho paradigma positivista, sujeio letra da lei qualquer
que fosse seu significado, apenas a sujeio lei enquanto vlida, ou seja, coerente com a Constituio.

PIETRO S. L. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.


In: Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003 (adaptado).

Considerando o paralelo entre a concepo juspositivista e a concepo ps-positivista (neocons-


titucionalismo) do Direito, apresentado no texto, avalie as afirmaes a seguir.

I. As regras, no positivismo jurdico, so preponderantes, enquanto, no neoconstitucionalismo,


preponderam os princpios.
II. O magistrado tem maior destaque no positivismo jurdico, ao passo que o legislador possui maior
destaque no neoconstitucionalismo.
III. A subsuno o principal processo de interpretao da lei, caracterstico do positivismo jurdico,
ao passo que a ponderao de princpios caracterstica relevante do neoconstitucionalismo.
IV. A figura do juiz como a boca da lei remete concepo normativista, tpica do positivismo
jurdico, em que cabia aos juzes interpretarem e adaptarem as leis aos casos concretos.

correto apenas o que se afirma em

A. I e III.
B. I e IV.
C. II e III.
D. I, II e IV.
E. II, III e IV.

Gabarito: (A)

Autores: Aline Martins da Silva, Daiana Moro do Santos e Felipe Kirchner

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COMENTADO

COMENTRIOS

A questo cobra o conhecimento das diferenas existentes entre as vises1 positivistas e ps-
-positivistas (neoconstitucionalistas)2 do Direito.
A doutrina positivista vigente como concepo hegemnica do Direito Ocidental desde a forma-
o do Direito Contemporneo, como produto dos pensamentos liberal e cartesiano, que floresceram
no seio do movimento iluminista da Revoluo Francesa tem como fundamento bsico o formalismo
legal, entendendo que a norma jurdica o eixo de sustentao do Direito.
Como caractersticas marcantes dessa corrente, destacam-se as seguintes:

I. em suas concepes mais radicais, crena na neutralidade do Direito, identificando-o com a lei
em sentido estrito (negativa da relevncia dos valores e dos princpios);
II. negao do carter construtivo da atividade hermenutica, reduzindo o papel do operador jur-
dico a mero aplicador da lei ao caso (juiz boca da lei, na clebre expresso de Montesquieu);
III. aplicao do Direito por um processo dedutivo de subsuno, em que o caso concreto mera-
mente a premissa menor de um silogismo formado pela norma jurdica;
IV. desconsiderao de aspectos ticos e/ou ideolgicos no processo de aplicao da norma ao
caso concreto;
V. viso fechada do sistema jurdico, concedendo relevncia apenas ao aspecto intrassistemtico
(relao normativa interna de cada diploma legal);
VI. normas criadas sob a premissa de uma igualdade formal (a lei trata todos os indivduos igualmente).

Especialmente a partir da segunda metade do sculo XX, o paradigma positivista passou a ser ques-
tionado como metodologia eficaz para a soluo dos conflitos sociais que se apresentam cada vez mais
complexos, surgindo, ento, o movimento conhecido como ps-positivismo ou neoconstitucionalismo,
conformado pelas seguintes premissas:

I. insero dos valores e dos princpios no processo de construo e de aplicao do Direito;


II. assimilao do carter construtivo da atividade hermenutica, compreendendo a diferena entre
texto e norma (esta, produto da atividade do intrprete) e o papel criativo do operador jurdico;
III. relevncia do fato social no momento de realizao do Direito, o que leva utilizao do pensa-
mento tpico ou indutivo em conjunto com o mtodo de subsuno;
IV. compreenso dos aspectos ticos e/ou ideolgicos no processo de formao e aplicao do
Direito, por meio de diretrizes como dignidade, socialidade e eticidade;
V. viso aberta do sistema jurdico, englobando o vis intersistemtico (relao das normas entre
si) e extrassistemtica (relao do Direito com outros ramos do pensamento humano, tais como
psicologia, economia, sociologia, antropologia etc., e sistemas-normativos, em especial a moral
e os sistemas teolgicos).
VI. normas criadas sob a premissa de uma igualdade material (lei tratando os iguais como iguais, e
os desiguais como desiguais, na medida em que se desigualam, o que fez surgir uma srie de
diplomas legais protetivos, tais como CLT, CDC, ECA, Estatuto do Idoso, Lei Maria da Penha etc.).

1
Cumpre salientar que no se pode falar na existncia de uma viso unitria positivista ou ps-positivista, eis que dentro de
cada uma dessas correntes subsistem concepes bastante distintas. Contudo, pode-se falar da existncia destas escolas de
pensamento, conformadas por determinadas caractersticas prprias.
2
Como a questo no apresenta distino, aqui no se far a diferenciao terica entre o ps-positivismo e o neoconstitu-
cionalismo. Contudo, salienta-se que aquele uma corrente de pensamento mais abrangente, cujas premissas servem de pilar
de sustentao para diversos matizes de pensamento, tais como o neoconstitucionalismo.

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COMENTADO

Posicionadas essas premissas tericas, a questo inicia colacionando um excerto doutrinrio de


Luis Prieto Sanchs acerca do neoconstitucionalismo, em que ressaltada a mitigao da sujeio do
juiz letra da lei e o carter aberto da viso do sistema jurdico.
Questionando-se a validade das assertivas em razo do paralelo entre os pensamentos positivistas
e ps-positivistas, passa-se ao seu exame.
A Assertiva I est correta, pois efetivamente o pensamento positivista d primazia s regras, por
serem normas com grande determinabilidade, indicando claramente comportamentos e sanes e con-
tendo solues jurdicas (sanes) preconcebidas, enquanto o pensamento ps-positivista constri o
Direito a partir dos princpios, normas que no possuem mandados definitivos, mas to somente prima
facie, ordenando que algo seja realizado na maior medida possvel, tendo em conta as possibilidades
jurdicas e fticas existentes.3
A Assertiva II est incorreta, pois inverte as posies de destaque. No positivismo a norma jurdica
criada pelo legislador a grande fonte do Direito e deve ser apenas aplicada pelo magistrado, no lhe
sendo permitida maior reflexo e/ou anlise sobre o contedo da norma e sua vigncia/validade peran-
te as peculiaridades do caso concreto. J o ps-positivismo trabalha com a concepo hermenutica
de que o texto legal produto da atividade legislativa, mas a norma fruto da atividade criativa dos
operadores jurdicos quando da aplicao do Direito ao caso concreto. Assim, o legislador tem maior
destaque no positivismo, enquanto o magistrado (e os demais operadores jurdicos) possui maior des-
taque no neoconstitucionalismo.
A Assertiva III est correta, pois o positivismo detinha a concepo de sistema fechado e a primazia
hermenutica da literalidade da norma, a qual era aplicada ao caso por meio da subsuno, proce-
dimento lgico-formal de natureza dedutiva (raciocnio da norma para o caso). J o ps-positivismo,
ao trabalhar com a categoria normativa dos princpios jurdicos (e com uma srie de normas abertas
presentes nas novas codificaes),4 necessita do pensamento tpico-indutivo (raciocnio do caso para
a norma) e das tcnicas de ponderao de princpios, dada a vagueza semntica e de contedo de
dever-ser dessas espcies normativas.
A Assertiva IV est incorreta. Efetivamente a figura do juiz como boca da lei remete concepo
normativista, tpica do positivismo jurdico, porm falsa a afirmao de que nessa concepo cabia
aos juzes interpretarem e adaptarem as leis aos casos concretos. A expresso juiz boca da lei, cunha-
da por Montesquieu, traduz a funo do juiz no perodo positivista, reduzida a aplicao da letra fria da
lei, sem preocupaes com a adaptao da norma as peculiaridades fticas do caso em julgamento.
Posicionada teoricamente a questo, tem-se que a alternativa correta a letra A, que afirma a cor-
reo das assertivas I e III.

3
Contudo, pode-se analisar criticamente a assertiva (sem retirar seu juzo de correio) quando esta afirma, sem ressalvas,
a preponderncia dos princpios na corrente ps-positivista. Ocorre que esta assimila a importncia de funes de cada es-
pcie normativa, cabendo as regras servirem de comandos para determinar condutas prprias (obrigatrias, permitidas e/ou
proibidas), enquanto os princpios se encontram voltados ao alcance de determinados fins. Embora controversa a problemtica
envolvendo a relao hierrquica entre as espcies normativas (doutrina clssica majoritariamente defendendo a prevalncia
dos princpios, como querem Alexy, Dworkin e Juarez Freitas, e posies crticas, como de Humberto vila e Nelson Rosen-
vald), contemporaneamente se trabalha a possibilidade de mitigao da aplicao das regras, o que a doutrina denomina de
derrotabilidade ou superabilidade (defeseability), visando a busca de realizao de justia em concreto.
4
Do que so exemplos as seguintes normas previstas no Cdigo Civil de 2002: abuso de direito (artigo 187), boa-f objetiva
(artigos 113, 187 e 422), funo social dos contratos (artigo 421) e responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade (artigo
927, pargrafo nico).

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COMENTADO

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2006, 174 p.

BETTI, Emilio. Diritto Metodo Ermeneutica. Milo: Giuffr, 1991, 614 p.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa: Calouste,
1989.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. v. 1, 7 ed.,
Petrpolis: Vozes, 2005.

GRAU, Eros. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1989.

MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, 544 p.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

______. O Direito como Experincia. So Paulo, 1968.

ZANITELLI, Leandro Martins. Tpica e Pensamento Sistemtico: convergncia ou ruptura? In: MARTINS-COSTA,
Judith. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 121-144, 2002.

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COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 10

O processo de globalizao do capitalismo ensejou a configurao de um mercado mundial e a


existncia de atores e centros de poder supranacionais. Essas transformaes afetaram o papel do
Estado moderno como centro de poder e como protagonista da poltica internacional.
Diante do processo de globalizao, mencionado no texto, verifica-se que

A. A atuao dos Estados nacionais no foi eliminada, mas houve necessidade de redefinio do
seu papel frente s suas respectivas sociedades e s relaes polticas internacionais.
B. A manuteno da soberania no Estado moderno tornou-se dependente de adaptaes na orien-
tao poltica adotada pelos seus governantes.
C. O Estado moderno perdeu a sua soberania, visto que o controle exercido pelo mercado e pelos
centros de poder mundiais compromete a autonomia para o desenvolvimento de aes nos mbitos
sociopoltico e econmico.
D. O Estado moderno foi revigorado e a sua primazia poltica nas relaes internacionais foi fortale-
cida embora tais consequncias desse processo fossem imprevisveis.
E. A concepo absoluta de soberania dos Estados nacionais foi flexibilizada, pois os interesses
econmicos e polticos internacionais foram colocados acima das questes nacionais.

Gabarito: (A)
Autor: Wambert Gomes Di Lorenzo

COMENTRIOS

Em parte, a soberania est para os Estado como a liberdade est para o indivduo, porque se a liber-
dade do indivduo encontra limites na vida social, a soberania a capacidade de autodeterminao sem
limites de um Estado. Entretanto, a ideia de soberania, definidora do prprio Estado moderno, vem ao
longo do tempo se tornando cada vez mais imprecisa. Na gnese do conceito, segundo Cezar Saldanha
Souza Jnior, poder soberano por definio seria aquele que est acima de qualquer controle tendo
como atributos ser fsico, unilateral, autnomo e concentrador. Fsico porque se baseava na potestas e
no na auctoritas, tendo em seu favor o poder coercitivo e o monoplio da fora; unilateral por no se

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COMENTADO

basear mais em pactos bilaterais; autnomo por estar livre do poder eclesistico; e concentrador, por
no mais estar pulverizado entre os nobres.5
Para Jean Bodin, tal poder era perptuo, absoluto e concentrado: perptuo, pois no se submetia
a um tempo definido; absoluto em face do monoplio de produzir e aplicar o Direito; e concentrado,
porque todas as funes so exercidas por quem detm o poder soberano.6 Dalmo de Abreu Dallari
afirma haver um consenso de que a soberania tem como caractersticas ser una, indivisvel, inalienvel e
imprescritvel. Una por no ser possvel duas soberanias ocuparem o mesmo espao poltico e territorial;
indivisvel porque ele se aplica integralmente dentro do Estado, no se admitindo que ela seja exercida
apenas em parte; inalienvel porque ela essencial existncia de quem a detm; e imprescritvel
porque no tem prazo de durao.7
Em que pese tais elementos essenciais, atualmente o processo de abertura dos mercados internos e
o surgimento de um mercado externo globalizado relativizou o alcance da prpria soberania, na medida
em que gerou atores e centros de decises supranacionais, como mercados comuns e organismos
internacionais reguladores deste mercado global, como a prpria OMC (Organizao Mundial do Co-
mrcio). Tais elementos contemporneos esvaziaram o protagonismo do Estado Nacional como centro
de poder. Porm, tais instituies internacionais no exercem poder sobre os Estados Nacionais ao
ponto de eliminar a sua soberania, mas ensejam a readequao do papel do Estado em face das suas
comunidades internas e a comunidade internacional, sobretudo pactuando as relaes econmicas, co-
merciais e sociais ao ponto de no eliminar, mas dar um alto grau de impreciso aos limites da soberania.

Cf. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder: uma nova teoria da diviso dos poderes. So
5

Paulo: Memora Jurdica Editora, 2002. p. 33.


6
Cf. Id., Ibid., p. 35.
7
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 81.

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COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 11

DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. O MARCO REFERENCIAL DA OCUPAO A PRO-


MULGAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DAS SAL-
VAGUARDAS INSTITUCIONAIS. PRECEDENTES. 1. A configurao de terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, nos termos do art. 231, 1, da Constituio Federal, j foi pacificada pelo Supremo Tribunal
Federal, com a edio da Smula 650, que dispe: os incisos I e XI do art. 20 da Constituio Federal no
alcanam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indgenas em passado remoto. 2. A data
da promulgao da Constituio Federal (5.10.2009) referencial insubstituvel do marco temporal para
verificao da existncia da comunidade indgena, bem como da efetiva e formal ocupao fundiria pelos
ndios (RE 219.983, DJ 17.9.1999; Pet. 3.388, DJe 24.9.2009). 3. Processo demarcatrio de terras indgenas
deve observar as salvaguardas institucionais definidas pelo Supremo Tribunal Federal na Pet. 3.388 (Raposa
Serra do Sol). 4. No caso, laudo da FUNAI indica que, h mais de setenta anos, no existe comunidade
indgena e, portanto, posse indgena na rea contestada. Na hiptese de a Unio entender ser conveniente
a desapropriao das terras em questo, dever seguir procedimento especfico, com o pagamento de justa
e prvia indenizao ao seu legtimo proprietrio. 5. Recurso ordinrio provido para conceder a segurana.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RMS 29087. Julgamento: 16/09/2014.


Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 15 set. 2015 (adaptado).

Considerando essa ementa e o regime jurdico das terras indgenas, avalie as seguintes afirmaes.

I. No caso julgado pelo STF, considerou-se que as terras no eram tradicionalmente ocupadas
pelos ndios, em razo de nelas no haver comunidades em 1988.
II. Conforme a deciso do STF, torna-se juridicamente invivel a Unio desapropriar as terras
discutidas, por no serem reputadas indgenas.
III. A propriedade de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios das aldeias, podendo, so-
mente por elas, ser transferida a particulares ou ao Poder Pblico.
IV. Compete Unio proteger os bens indgenas bem como realizar a demarcao de suas terras.

correto apenas o que se afirma em

A. I e II.
B. I e IV.
C. III e IV.

15
COMENTADO

D. I, II e III.
E. II e III e IV.

Gabarito: (B)
Autores: Plnio Melgar e Roberto Antonio Liebgott

COMENTRIOS

O Enade 2015, em sua questo de nmero 11, traz a lume uma discusso atual e emblemtica no
tocante aos direitos indgenas expressos na Constituio Federal de 1988. No exame, se apresenta uma
ementa do Supremo Tribunal Federal (STF) em quese interpreta o artigo 231,pargrafo 1, daCons-
tituio Federal de 1988 (CF). Reflexo dessa anlise, se estabelece como marco referencial para
demarcaes de terras indgenas, o dia da promulgao da prpria CF, isto , 5 de outubro de 1988.
A definio de um dado objetivo (a data de promulgao da CF) como marco temporal da ocupao,
conforme o Ministro Teori Zavascki,

reflete o decidido propsito constitucional de colocar uma p de cal nas interminveis


discusses sobre qualquer outra referncia temporal de ocupao de rea indgena. Mes-
mo que essa referncia estivesse grafada na Constituio anterior. exprimir: a data de
verificao do fato em si da ocupao fundiria o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum
outro. Com o que se evita, a um s tempo: a) a fraude da subitnea proliferao de aldeias,
inclusive mediante o recrutamento de ndios de outras regies do Brasil, quando no de
outros pases vizinhos, sob o nico propsito de artificializar a expanso dos lindes da
demarcao; b) a violncia da expulso de ndios para descaracterizar a tradicionalidade
da posse das suas terras, data da vigente Constituio.8

Assim, os indgenas, no estando na posse da terra ou em renitente esbulho, i.e., disputando-a


conflituosa ou judicialmente, naquela data de 5 de outubro de 1988, no tm direito demarcao da
reareivindicada, pois no haveria tradicionalidade.
Nada obstante, complementando o marco temporal, tem-se o marco da tradicionalidade da ocupa-
o. Assim, no basta que a ocupao fundiria seja coincidente com a promulgao da CF, exige-se
a existncia de um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupao indgena, no
sentido entre anmico e psquico de que viver em determinadas terras tanto pertencer a elas quanto
elas pertencerem a eles, os ndios, de acordo com o voto do Ministro Ayres Britto.9
Observa-se, todavia, que o segundo marco complementar ao primeiro: somente se a terra estiver
sendo ocupada por ndios na data da promulgao da Constituio Federal que se constata o segun-
do, dizer, a efetiva relao dos ndios com a terra que ocupam. Em contrapartida, se as terras no
estiverem ocupadas em 5 de outubro de 1988, o segundo marco nem verificado. O primeiro marco,
a data de promulgao da CF, condio para o segundo marco, o da tradicionalidade da ocupao.
Na primeira parte da ementa, destaca-se que a configurao de terras tradicionalmente ocupadas

8
ARE 803.462-AgR/MS. Deciso publicada no DJe de 12.2.2015.
9
Pet. 3.388/RR, de 19 de maro de 2009, publicada no DJe 24/09/2009.

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COMENTADO

pelos ndios j foi pacificada pelo STF por ocasio da edio da Smula 650,10 publicada em 2003.
Sobre essa afirmao, alguma ressalva h de ser posta, em especial quanto smula e o seu alcance.
Em termos contextuais, observa-se, a referida smula fruto de aes movidas perante o STF para
que este se pronunciasse a respeito do interesse da Unio na soluo de aes de usucapio em re-
as localizadas nas cidades de Guarulhos e de Santo Andr, no estado de So Paulo, tendo em vista
o artigo 1, alnea h, do Decreto-Lei 9.760/1946.11 a smula a soluo diante do enfrentamento de
interesses da Unio e dos municpios de Guarulhos e Santo Andr. E, nesses termos, a smula atingiu
a sua finalidade: dirimir eventuais conflitos de interesses da Unio em aes de usucapio em terras
localizadas naqueles municpios.
A Unio alegava interesse na soluo do litgio com os municpios. O fundamento seria que a rea
a ser usucapida se localizava em aldeamento indgena antigo e, portanto, tais terras seriam, de acor-
do com o que est disposto no Decreto-Lei n 9.760/1946, e no art. 20, incisos I e XI, da Constituio
Federal,patrimnio pblico federal.
Relativamente a esta demanda, de acordo com decises proferidas pelo Tribunal Regional Federal da
3 Regio e pelo Superior Tribunal de Justia, a jurisprudnciafirmara o entendimento segundo o qual
o Decreto-Lei n 9.760/1946 por ter sido editado no perodo em que vigorava a Constituio Federal
de 1937 no fora acolhido pela CF. Ento, a Unio no deveria mais figurar como parte nas aes
de usucapio em terras relativas ao disposto no art. 1, alnea h, do Decreto n 9.760/1946. A Smula
n 650, vincula-se, pois,aos casos especficos de usucapio de antigos aldeamentos indgenas a que
se refere o dispositivo do Decreto-Lei de 1946.12
Na sequncia, a Ementa diz ainda (nmero 2)que a data da promulgao da CF (2.10.88) re-
ferencial insubstituvel do marco temporal para verificao da existncia da comunidade indgena,
bem como da efetiva e formal ocupao fundiria pelos ndios (RE 219.983, DJ 17.09.1999).Esse
entendimento, utilizado no RMS n 29.087 de relatoria do ministro Gilmar Mendes, foi extrado do caso
Raposa Serra do Sol.
Contudo, mais uma vez, h de se estabelecer alguma ressalva, haja vista fundar-se em uma in-
terpretao no consolidada no Judicirio brasileiro, pois tal matria ainda se encontra em discusso
nos tribunais. Portanto, no h que se tom-la como definitiva. Alm do que, sobre essa deciso, h
recursos que carecem de apreciao.
Ademais, o Acrdo nos Embargos de Declarao do caso Raposa Serra do Sol, determina que a
medida ali adotada no se estende a casos similares. De acordo com o voto do relator, Min. Luis Roberto
Barroso, [...] a deciso proferida na Pet 3.388/RR no vincula juzes e tribunais quando do exame de
outros processos, relativos a terras indgenas diversas.13 Isso posto, tem-se que o marco temporal no
tem efeito vinculante e se restringe quele especfico pleito (Pet. 3388/RR). Da mesma forma, embora

Enuncia a smula: Os incisos I e XI do art. 20 da CF no alcanam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas
10

por indgenas em passado remoto. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=650.


NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>.
Dispe o referido texto legal: Art. 1 Incluem-se entre os bens imveis da Unio:
11

h) os terrenos dos extintos aldeamentos de ndios e das colnias militares, que no tenham passado, legalmente, para o domnio
dos Estados, Municpios ou particulares. A ntegra do Decreto, que regula os bens imveis da Unio, encontra-se em <http://
presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/107132/lei-dos-bens-imoveis-da-uniao-decreto-lei-9760-46>.
12
Nesse sentido, ver tambm o artigo Terra indgena: smula 650 do STF s incide em aes de usucapio, de autoria de
Roberto Lemos dos Santos Filho, disponvel em <http://www.conjur.com.br/2005-out-14/sumula_650_stf_incide_acoes_usu-
capiao>. Ainda, a corroborar tal entendimento, menciona-se a deciso da Comisso de Jurisprudncia do STF, presidida
poca pela Ministra Ellen Gracie, que determinou o arquivamento de uma proposta, apresentada pela Confederao nacional
de Agricultura e Pecuria do Brasil (CNA), para tornar vinculante a Smula 650. A Comisso de Jurisprudncia expressou
que a discusso posta na smula no guardava relao alguma com o tema da demarcao de reservas indgenas. Assim,
dar efeito vinculante Smula 650 seria ampliar o texto sumulado de modo inadequado, pois o afastaria da especificidade
jurdico-constitucional que o motivou. Para maiores esclarecimentos sobre o tema, ver <http://m.stf.gov.br/portal/noticia/ver-
NoticiaDetalhe.asp?idConteudo=122930>.
13
A ntegra do voto est disponvel em <http://www.conjur.com.br/dl/decisao-barroso-raposa-serra-sol.pdf>.

17
COMENTADO

haja a ementa mencionada (RMS n 29.087), julgada pela Segunda Turma do STF e ainda pendente de
anlise recursal, aps deciso do caso Raposa Serra do Sol, no entendimento do Pleno do Supremo,
no h que se falar em aplicao do marco temporal, nestes termos:

III O Plenrio deste Tribunal, quanto ao alcance da deciso proferida na Pet 3.388/RR
e a aplicao das condicionantes ali fixadas, firmou o entendimento no sentido de que A
deciso proferida em ao popular desprovida de fora vinculante, em sentido tcnico.
Nesses termos, os fundamentos adotados pela Corte no se estendem, de forma automtica,
a outros processos em que se discuta matria similar14 (MS n 31.100).15

Portanto, percebe-se que a matria alusiva ao marco temporal ainda alimenta divergncias. Nesse
sentido, a habitao permanente na data de promulgao da Constituio Federal de 1988 um dos
tpicos que identificam as terras indgenas.
O nmero 3 da Ementa indica que oProcesso demarcatrio de terras indgenas deve observar
as salvaguardas institucionais definidas pelo STF na Pet. 3388 (Raposa Serra do Sol). Novamente o
exame induz, para os que no conhecem ou acompanharam o desfecho do julgamento da Ao Popu-
lar movida contra o procedimento de demarcao da Terra Raposa Serra do Sol, a um juzo que no
procede. O julgamento desse caso ficou marcado pelo exaustivo debate acerca dos direitos indgenas
expressos nos arts. 231 e 232 da Constituio Federal.Os fundamentos e as tesesde discusses se
originaram a partir do voto do Relator do Processo, Ministro Aires Britto, e pelo voto vista apresentado
pelo Ministro Menezes de Direito.
Ambos os votos debateram as teses vinculadas tradicionalidade da ocupao indgena, dos direitos
originrios, de aspectos culturais, de pertencimento e de vnculo com a terra. Alm do marco temporal,
do usufruto dentre outras questes. A partir dos votos referidos, os demais ministros do STF foram
instigados a se posicionar sobre o procedimento demarcatrio daquela terra indgena e a enxergar, a
partir daquele caso concreto, a realidade indgena no Brasil.
Do julgamento, surgiram aspectos relevantes sobre o direito dos indgenas. Assim, a deciso quanto
constitucionalidade da demarcao da terra Raposa Serra do Sol em rea contnua, e no em ilhas,
foi unnime, configurando em grande avano para os povos tradicionais. No entanto, foram propostos
Embargos de Declarao para que se esclarecesse se o julgamento (com suas condicionantes e o marco
temporal da Constituio Federal de 1988) se vincularia ou no s demais demarcaes de terras ind-
genas. A deciso da Suprema Corte foi no sentido de que no se vinculariam s futuras demarcaes,
nestes termos, conforme referido.
Todavia, posteriormente ao caso Raposa Serra do Sol, algumas demandas judiciais sobre demar-
caes de terras passam a tomar como referncia (na expectativa de desconstituir a legitimidade de
procedimentos administrativos de demarcaes de terras realizados pela Fundao Nacional do ndio)
as teses condensadas naquele julgamento (RMS 29.087 e RE 803.462).
H, no entanto,de se observar que o julgamento de Raposa Serra do Sol serviu, no para des-
constituir a demarcao, mas para valid-la e as decises que sustentam o marco temporal so da
Segunda Turma, s quais divergem da posio do Pleno.
O nmero 4 da Ementa diz:

Essa deciso do Pleno, datada de 13/08/2014 e de Relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. Vide tambm, nessa
14

mesma linha, o MS n 27.939. No caso do RMS n 29.087, que tambm pende de recurso, a deciso que entende pela aplicao
do marco temporal de 16/09/2014, mesmo perodo as decises do Pleno que negam a sua aplicao.

15
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/dl/decisao-barroso-raposa-serra-sol.pdf>.

18
COMENTADO

No caso, laudo da FUNAI indica que, h mais de 70 anos no existe comunidade indgena
e, portanto, posse indgena na rea contestada. Na hiptese de a Unio entender ser con-
veniente a desapropriao das terras em questo, dever seguir procedimento especfico,
com o pagamento de justa e prvia indenizao ao seu legtimo proprietrio.

Essa afirmao relativa discusso posta no julgamento da Segunda Turma do STF acerca da
demarcao da Terra Guyrarok, do Povo Guarani e Kaiow de Mato Grosso do Sul. Pretende-se, nes-
se caso concreto, impor a tese do marco temporal com o argumento de no haver provas suficientes
no processo demarcatrio de que os indgenas estivessem na posse da terra reivindicada no ano de
1988 e de que tambm no estavam, naquela data, em renitente esbulho, ou seja, em conflito fsico ou
disputas judiciais.
Mas seguir dogmaticamente essa interpretao afrontar os direitos originrios dos povos indgenas.
Impor de modo absoluto a data de 5 de outubro de 1988, descolada do contexto histrico de resistncia
dos povos e das comunidades indgenas constitui numa grave contradio: seria impor aos indgenas
uma responsabilidade que no lhes competia antes da Constituio de 1988, qual seja, a de ingressarem
em juzo, uma vez que eles eram tutelados pelo Estado.
Atualmente, com o fim da tutela expressamente estabelecido em nossa lei maior, o Poder Judicirio
no procede ao chamamento dos povos, quando da discusso de processos que lhes dizem respeito.
Por isso, necessrio reafirmar que o entendimento dos ministros sobre o tema (renitente esbulho),
no contexto da terra Raposa Serra do Sol, serviu para legitimar a demarcao, assegurando a posse
indgena sobre terras onde se constituram fazendas desde o incio do sculo passado.
A questo do Enade trouxe o debate sobre demarcao de terras indgenas a partir de uma leitura
definitiva do marco temporal. Os alunos de Direito que no receberam informaes acerca dos direitos
constitucionais dos povos indgenas no decorrer do curso provavelmente,notinham comoavaliar
as opes,uma vez que a Ementa no esclarece efetivamente o caso ou fato em julgamento. O que
no parece correto o fato de no ter sido apresentada nenhuma informao concreta ao aluno para
situ-lo acerca do que era discutido no processo que originou a Ementa da respectiva questo, e, ain-
da, houve informaes incompletas obre o marco temporal, ainda sem pacificao na Corte Suprema.

I. Ora bem, feitas essas observaes preliminares, examina-seo contedo das quatro alternativas
propostaspelo Enade, relacionando-as como regime jurdico das terras indgenas.

Na primeira alternativa, que, de acordo com o gabarito, estaria correta, foi estabelecido queNo caso
julgado pelo STF, considerou-se que as terras no eram tradicionalmente ocupadas pelos ndios, em
razo de nelas no haver comunidades indgenas em 1988.Para se escolher esta alternativa como
uma das opes corretas, exige-se o domnio acerca do sentido da Smula 650, do STF, nos termos
da anlise anteriormente feita nesses comentrios. De fato, pela simples apresentao da ementa, a
concluso que se alcana no sentido da afirmao apresentada na assertiva I.
A segunda assertiva estabelecia queConforme a deciso do STF, torna-se juridicamente invivel a
Unio desapropriar as terras discutidas, por no serem reputadas indgenas.Diante dessa alternativa,
adequado conhecer a legislao indigenista e, por conseguinte, a extenso e aplicabilidade do art.
231, 1 e 6, da CF, assim redigidos:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

19
COMENTADO

1 So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter


permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao
dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo
fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.

6 So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a
ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante inte-
resse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade
e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto
s benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.

A Unio ao demarcar uma terra indgena apenas delimita sua extenso, seus lindes, j que o direito
indgena sobre a terra tradicional, originrio e, portanto, uma relao territorial anterior criao do
estado brasileiro. Conforme a doutrina,

O direito originrio, isto , anterior e independente a qualquer ato do Estado. [...] No fruto
de uma determinao legal, mas apenas reconhecimento de um direito preexistente [...]. Por
ser originrio, este direito independe de ato de reconhecimento, de demarcao ou registro.16

Complementa-se: a demarcao e o registro cumprem o papel de publicizar, dando conhecimento


a terceiros do direito reconhecido. O direito territorial indgena no passa, como regra, por processo de
desapropriao de propriedade de terceiros. Se a terra for tradicional, ela apenas passa por um pro-
cesso de delimitao e de reconhecimento, de acordo com o Decreto 1775/1996. As terras indgenas
so patrimnio da Unio e o usufruto exclusivo dos povos indgenas. No juridicamente possvel a
desapropriao de terras que j so da Unio, alm de serem imprescritveis, inalienveis e indispon-
veis, de acordo com o 4 do art. 231 da CF/88.
De acordo com o do Estatuto do ndio, Lei 6001/1973, nos seus artigos 26 e 27, como exceo,
possvel a desapropriao, respeitando, todavia, a tradicionalidade e indisponibilidade das terras,
nestes termos:

Art. 26. A Unio poder estabelecer, em qualquer parte do territrio nacional, reas destina-
das posse e ocupao pelos ndios, onde possam viver e obter meios de subsistncia, com
direito ao usufruto e utilizao das riquezas naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas
as restries legais.

Pargrafo nico. As reas reservadas na forma deste artigo no se confundem com as de posse
imemorial das tribos indgenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades:

a) reserva indgena;

b) parque indgena;

c) colnia agrcola indgena.

Art. 27. Reserva indgena uma rea destinada a servir de habitat a grupo indgena, com
os meios suficientes sua subsistncia.

Portanto, incorreta a assertiva.

16
Comentrios Constituio do Brasil. J.J. Gomes Canotilho et al. S. Paulo: Saraiva/Almedina: 2013, p. 2153.

20
COMENTADO

A opo de nmero III diz:A propriedade das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios das
aldeias, podendo, somente por elas, ser transferida a particulares ou ao Poder Pblico. Estaalternativa
tambm incorreta porque as terras indgenas constituem-se em bens da Unio e os povos tradicionais
no adquirem nem recebem, em funo da demarcao, o direito de propriedade das terras, cabendo-
-lhes o seu usufruto exclusivo. O artigo 20, inciso XI, da Constituio Federalexpressamente diz que
as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio. O artigo 231, em seu pargrafo
2, enfatiza que As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios se destinam a sua posse perma-
nente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
E o pargrafo 4 impede que as terras destinadas aos povos indgenas venham a ser entregues ou
exploradas por terceiros, pois so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
Por fim, a alternativa IV volta-se para a competncia da Unio no tocante aos bens indgenas:Com-
pete Unio proteger os bens indgenas bem como realizar a demarcao de suas terras. A correo
dessa assertiva encontrada a partir da simples leitura do j mencionado artigo 231, da CF, ao estabe-
lecer que a Unio deve demarcar as terras indgenas, proteg-las e fazer respeitar todos os seus bens;
reconhece os povos em suas diferenas tnicas e culturais e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam.

II. Concluso

Portanto, dentre as alternativas apresentadas para os alunos, havia uma evidentemente correta, a
opo de nmero quatro. Duas delas so incorretas a segunda e a terceira. A outra opo, a primeira,
e mais emblemtica, tomada como verdadeira e se refere explicitamente ao que se pretendia sujeitar
para a reflexo, qual seja, o marco temporal da ocupao tradicional indgena (5 de outubro de 1988),
considerado como inconstitucional por juristas como Dalmo Dallari e Jos Afonso da Silva17.

17
O Seminrio Direitos dos Povos Indgenas em Disputa no STF reuniu juristas, antroplogos e lideranas indgenas no
Salo Nobre da Faculdade de Direito da USP. Os juristas Dalmo Dallari e Jos Afonso da Silva, alm da subprocuradora geral
da Repblica Deborah Duprat, apontam inconstitucionalidades na tese do marco temporal utilizada pela 2 Turma do STF para
anular demarcaes de Terras Indgenas. Disponvel em: <http://www.trabalhoindigenista.org.br/noticia/segundo-juristas-marco-
-temporal-de-1988-para-terras-ind%C3%ADgenas-%C3%A9-inconstitucional>. Acessado em: 7 jan. 2016.

21
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 12

O encaminhamento do menor para a guarda de terceiro encontra amparo principiolgico na proteo


integral e no melhor interesse da criana e do adolescente, previstos no art. 227, caput, da Constituio
Federal de 1988, e tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n 8.069/1990.
O artigo 19 do ECA dispe que direito fundamental de toda criana e adolescente ser criado
e educado no seio de sua famlia natural, e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a
convivncia familiar e comunitria. Essa excepcionalidade estar configurada na hiptese de a famlia
natural no ser adequada ou no atender aos direitos e garantias vinculados ao princpio da proteo
integral. Nos termos do artigo 28 do ECA, a colao da criana e/ou do adolescente em uma famlia
substituta, por meio da utilizao dos instrumentos legais da guarda, da tutela e da doao, leva sempre
em conta melhor interesse do menor.
Em maro de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito de adoo por casais
homoafetivos, pelo entendimento de que A Constituio Federal no faz a menor diferenciao entre a
famlia formalmente constituda e aquela existente ao rs dos fatos. Como tambm no distingue entre a
famlia que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinao homoafetiva.

(RE/615264, Relator Min. Marco Aurlio Mello, 19/03/2015)

Tendo como base a matria tratada, assinale a opo correta.

A. O instituto da guarda relacionado obrigao de se prestar assistncia material, moral e educa-


cional criana ou ao adolescente, visando ao seu melhor interesse est vinculado curatela,
para o atendimento a situaes de falta dos pais ou responsveis.
B. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, o que independe
da situao jurdica da criana ou do adolescente, porm, em se tratando de colocao em
famlia substituta estrangeira, a medida excepcional e unicamente admissvel na modalidade
de acolhimento.
C. A adoo de crianas e adolescentes por casal homoafetivo, autorizada pelo STF, que reconheceu
como entidade familiar a decorrente da unio estvel composta por pessoas do mesmo sexo,
confere ao adotando a condio filial e de dependente, para todos os fins de direito, exceto os
sucessrios, dada a lgica vedao constitucional.
D. Nos termos da legislao civil em vigor, a tutela ser deferida somente nos casos em que a criana
ou o adolescente, em razo de enfermidade ou deficincia mental, no apresentar o necessrio

22
COMENTADO

discernimento para os atos da vida civil ou que, por outro motivo persistente, no tiver condies
de exprimir livremente a sua vontade.
E. Os ex-companheiros, os judicialmente separados e os divorciados podem adotar conjuntamente na
medida em que o estgio de convivncia com o adotando tenha sido iniciado na constncia do perodo
de convivncia do casal, sendo necessria a comprovao da existncia de vnculos de afinidade
e afetividade como o no detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da concesso.

Gabarito: (E)
Autora: Maria Regina Fay de Azambuja

COMENTRIOS

A alternativa (A) no se mostra correta. Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, a co-


locao em famlia substituta se d atravs de trs institutos: guarda, tutela e adoo. Segundo a
referida legislao, h disposies comuns aos institutos da guarda, tutela e adoo, expressas nos
artigos 28 a 32, e regras prprias de cada uma das formas de colocao em famlia substituta (arts.
33 a 52-D ECA). Nesse diapaso, possvel afirmar que a guarda no est vinculada curatela. A
guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou ao adolescente,
no exigindo prvia suspenso ou destituio do poder familiar. A curatela, por sua vez, volta-se para
aqueles que, por causa transitria ou permanente, no podem expressar sua vontade, os brios ha-
bituais ou viciados em txico e os prdigos, aplicada aos maiores de 18 anos, em que pese alguns
autores sustentarem sua aplicabilidade tambm aos que ainda no atingiram a maioridade.
A alternativa (B) mostra-se incorreta ao afirmar que a colocao em famlia substituta, mediante
guarda, tutela e adoo, independe da situao jurdica da criana e do adolescente. A guarda inde-
pende da situao jurdica da criana ou do adolescente ao passo que a tutela s ser possvel quando
os pais forem falecidos, tiverem sido suspensos ou destitudos do poder familiar (art. 36, pargrafo
nico, ECA). Equivoca-se ainda o texto ao afirmar que a colocao em famlia substituta estrangeira
admitida unicamente na modalidade de acolhimento. A adoo por estrangeiro, embora seja medida
excepcional, no apresenta vinculao com a medida de proteo de acolhimento familiar ou institu-
cional. No que tange adoo por estrangeiro, estabelece o Estatuto da Criana e do Adolescente
tratar-se de medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo.
A alternativa (C) equivoca-se ao afirmar que a adoo por pessoas do mesmo sexo no atribui ao
adotando direitos sucessrios. A CF/88 (art. 227, 6) estabelece a plena igualdade entre os filhos,
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, assegurando-lhes os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Importante es-
clarecer que a legislao em vigor no impe qualquer restrio adoo por pessoas do mesmo
sexo. Com o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, possvel a adoo conjunta e simultnea
pelos companheiros ou cnjuges, sejam heteroafetivos ou homoafetivos.
A alternativa (D) traz afirmaes em desacordo com a legislao em vigor. A tutela, diferentemente
do que afirmado, destina-se proteo da criana ou do adolescente cujos pais so falecidos ou
tiverem sido suspensos ou destitudos do poder familiar. Descabe qualquer relao entre o instituto
da tutela e a presena de enfermidade ou deficincia mental ou mesmo falta de discernimento por
parte da pessoa do tutelado.

23
COMENTADO

Por ltimo, a alternativa (E) mostra-se correta ao transcrever, quase que integralmente, o artigo
42, pargrafo 4, ECA, autorizando a adoo conjunta pelos divorciados ou separados judicialmente
desde que o estgio de convivncia tenha iniciado na constncia do perodo de convivncia e que
seja comprovada a existncia de vnculos de afinidade e afetividade com o no detentor da guarda
justificando a excepcionalidade da medida. A omisso, no texto da questo, da necessidade de os
adotantes acordarem sobre a guarda e o regime de visitas, no compromete a veracidade da alter-
nativa proposta na presente questo.

24
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 13

Prezado (a) Cliente do Banco X,

Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Servio
de Proteo do seu carto de crdito foi ampliado e, a partir do vencimento de
sua prxima fatura, voc contar com o novo Seguro Carto.

Agora, alm da proteo contra perda e roubo de seu carto de crdito, voc
ter a mesma proteo para saques feitos sob coao em sua conta-corrente.

E mais: com o Seguro Carto voc contar com um conjunto de coberturas e ser-
vios, como renda por hospitalizao e cobertura por morte acidental e invalidez
permanente em consequncia de crime, alm de servios de txi, despachante,
transferncia inter-hospitalar e transmisso de mensagens.

Por apenas R$ 3,50 mensais, somente R$ 1,00 a mais do que voc paga atual-
mente, voc ter acesso a todos esses benefcios.

Esta uma segurana da qual voc no deve abrir mo. Porm, caso voc queira
manter apenas a cobertura atual, basta que, nos prximos 30 dias, voc entre em
contato conosco por telefone e solicite o cancelamento do servio.

Cordialmente,

Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em: 15 jul. 2015 (adaptado).

Considerando que entre os clientes e o Banco X, remetente da carta acima, h uma relao de con-
sumo, protegida in totum pela Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, avalie as afirmaes a seguir.

I. A carta remetida configura pequeno abuso de varejo, ttica empresarial dolosa de impingir
pequenas perdas a centenas ou milhares de consumidores simultaneamente, que se enquadra
na categoria dolus bnus, ou seja, dolo tolervel, que no torna anulvel o negcio jurdico.
II. Uma ao coletiva teria eficcia na resoluo, in totum, do problema entre o Banco X e os clien-
tes, conforme a legislao, doutrina e jurisprudncia prevalentes, que consagram, em caso de
procedncia do pedido, que a condenao seja genrica, fixando a responsabilidade do Banco
X pelos danos causados clientela.
III. As aes coletivas explicitadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no ensejam litispen-
dncia para aes individuais, mas o efeito da coisa julgada erga onmes ou utra partes, previsto
no Sistema de Proteo ao Consumidor, no beneficiar os proponentes das aes individuais,
se no for requerida a sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do
ajuizamento da ao coletiva.

25
COMENTADO

correto o que se afirma em


A. I, apenas.
B. II, apenas.
C. I e III, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

Gabarito: (D)
Autores: Cristiano Heineck Schmitt e Flvia do Canto Pereira

COMENTRIOS

No caso em anlise, aponta-se como correta a alternativa D, a qual indica estarem certas as asser-
tivas II e III do enunciado.
O enunciado ressalta que um determinado servio de Seguro Carto, vinculado ao carto de crdito
dos clientes do Banco X, tem um custo mensal de R$3,50. Uma vez pago este valor, o cliente iria usu-
fruir de uma srie de benefcios. At este ponto, no haveria problema algum, est dentro dos limites
da livre iniciativa do fornecedor apresentar esse servio aos seus clientes.
A ilicitude se manifesta quando o banco refere que, se o cliente NO pretender contratar tal servi-
os, caber ele entrar em contato com a instituio financeira em at trinta dias, cancelando o servio.
Nesse sentido, sem ter antes obtido a anuncia do cliente, ou a sua autorizao, o Banco X aca-
bou impondo a contratao do servio de seguro, o que configura uma prtica abusiva, nula de pleno
direito, luz do artigo 39, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, essa situao jamais
poderia configurar um pequeno abuso de varejo isento de represso. Na verdade, esse cenrio enseja
a perspectiva de punio administrativa, entre outras. Assim, o inciso I do enunciado no est correto.
Acerca do inciso II, este ingressa no panorama da tutela judicial coletiva do consumidor e, acerta-
damente, menciona que uma ao coletiva, a qual pode ser manejada por instituies como Ministrio
Pblico e Defensoria Pblica, por exemplo, uma vez sendo considerada procedente, pode ser liquidada
individualmente pelos consumidores atingidos pelo mesmo problema, luz do artigo 103 do CDC,
3. Assim, vivel a condenao genrica em aes coletivas, com posterior liquidao, a fim de ser
apurado o an debeatur, isto , o valor propriamente devido.
No inciso III, tambm envolvendo tutela judicial coletiva do consumidor, anuncia-se que as aes
coletivas no induzem litispendncia com as aes individualmente propostas por consumidores, os
quais somente sero beneficiados pelos efeitos erga omnes ou ultra partes da sentena de procedncia
proferida no pleito coletivo, se o autor da ao individual tiver requerido a suspenso de sua demanda
no prazo de 30 dias da cincia do ajuizamento da ao coletiva. Em verdade, aqui reside uma regra de
aproveitamento do resultado positivo da demanda coletiva, estando esta esculpida no artigo 104 do CDC.
A ao coletiva tem aptido para produzir a coisa julgada material secundum eventum litis, isto , a coisa
julgada de acordo com o resultado, de forma que, sendo improcedente a sentena, de regra, no prejudicar
as vtimas do evento, que podero aforar suas aes individuais, somente beneficiando aquelas em caso
de procedncia. Inclusive, em determinados casos, a falha no manejo do conjunto probatrio, tido como
insuficiente, afasta a ocorrncia da coisa julgada material. Assim, correto tambm est o enunciado III.

26
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 14

- Faz hoje dez anos que faleceu o pai desta menina, disse Anselmo apontando para Adelaide. Como
sabem o Dr. Bento Varela foi o meu melhor amigo, eu tenho conscincia de haver correspondido sua
afeio at aos ltimos instantes. Sabem que ele era um gnio excntrico; toda a sua vida foi uma grande
originalidade. Ideava vinte projetos, qual mais grandioso, qual mais impossvel, sem chegar ao cabo de
nenhum, porque o seu esprito criador to depressa compunha uma cousa como entrava a planear outra.
- verdade, interrompeu o major.
- O Bento morreu nos meus braos, e como derradeira prova de sua amizade confio-me um papel
com a declarao de que eu s abrisse em presena dos seus parentes dez anos depois de sua morte.
No caso de eu morrer, os meus herdeiros assumiriam esta obrigao; em falta deles, o major, a Sra.
Adelaide, enfim qualquer pessoa que por lao de sangue estivesse ligada a ele. Enfim, se ningum
houvesse na classe mencionada, ficava incumbido de um tabelio. Tudo isto havia eu declarado em
testamento, que vou reformar. O papel a que me refiro, tenho aqui no bolso.

ASSIS, M. Contos Fluminenses. So Paulo: Martin Claret, 2006.


Publicado originalmente pela Editora Garnier,
Rio de Janeiro, em 1870 (adaptado).

O fragmento do texto apresentado faz referncia a dois testamentos, dos personagens Bento e Anselmo.
Com base na relao entre esse texto e o que dispe o Cdigo Civil de 2002, assinale a opo correta.

A. O texto citado expe o meio testamentrio mais simples de ser implementado, considerado, todavia,
um ato imperfeito em razo de sua forma holgrafa.
B. O testamento de Bento poderia ter sido escrito de prprio punho ou mediante processo mecnico,
mas somente teria validade se lido e assinado por quem o escreveu, na presena de, pelo menos,
duas testemunhas herdeiras suas ou qualquer pessoa a ele ligada por lao de sangue.
C. No caso de falecimento de Anselmo antes do prazo estabelecido por Bento para abertura de seu
testamento, os herdeiros do primeiro estariam desincumbidos da obrigao, por se tratar de relao
jurdica originalmente complexa, relativa a inter pars.
D. A confirmao do testamento de Bento se daria mediante reconhecimento de sua autenticidade
pelos herdeiros necessrios D. Adelaide e o major , caso em que o juiz, ouvido o Ministrio
Pblico, procederia confirmao.
E. A modalidade de testamento de Bento e de Anselmo a mais acessvel forma de dispor, embora
no seja a mais usual, em decorrncia dos riscos que suscita.

27
COMENTADO

Gabarito: (E)
Autora: Liane Maria Busnello Thom

COMENTRIOS

O testamento representa a forma de expresso da vontade da pessoa de dispor de seus bens aps a
sua morte. A autonomia de vontade pode se expressar por meio de testamento inclusive se no houver
bens, relacionados aos direitos de personalidade do testador.
O Cdigo Civil de 2002 no conceitua o testamento, mas dispe que o testamento um negcio
jurdico formal, pois a norma civil regula todas as formalidades necessrias sua validade. Faltando
as formalidades ou havendo falhas, o testamento ser nulo ou anulvel.
Na Questo 14, apresentada no Exame Nacional de Desempenho do Estudante, existe um testa-
mento elaborado de forma simplificada, prevista no artigo 1.879 do CCB, que dispe da possibilidade
de, em circunstncias excepcionais declaradas no testamento, o testador fazer testamento particular
de prprio punho e assin-lo.

A opo correta a letra E, que diz: a modalidade de testamento de Bento e de Anselmo a mais
acessvel forma de dispor, embora no seja a mais usual, em decorrncia dos riscos que suscita.
A letra A no est correta quando afirma que o testamento holgrafo (significa escrito pela mo do
testador) um ato imperfeito, pois o legislador prev que o testamento seja escrito de prprio punho
pelo testador.
A letra B no est correta, pois o CCB prev esta forma especial de testamento onde no
h testemunhas.
A letra C no est correta porque, ao contrrio do afirmado, houve a previso de falecimento de
Anselmo antes de Bento e que neste caso os herdeiros de Anselmo assumiriam essa obrigao.
A letra D no est correta porque os herdeiros necessrios de Bento no so D. Adelaide e o Major,
mas apenas D. Adelaide, filha de Bento. O juiz deveria, sim, confirmar o testamento, aps ouvido o MP.

28
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 15

O Ministro da Justia e o Presidente do Conselho Nacional de Justia (CNJ) assinaram acordos


de cooperao tcnica para facilitar a implantao do projeto Audincia de Custdia em todo o Brasil.
Os acordos buscam incentivar o desenvolvimento da prtica das penas alternativas e da poltica de
monitorao eletrnica. As medidas previstas nos acordos buscam estimular e aproveitar o potencial
desencarcerador, assegurando o uso dessas ferramentas com respeito aos direitos fundamentais. A
assinatura dos documentos alinha-se a uma das principais diretrizes da atual gesto do CNJ, que o
combate cultura do encarceramento.
Segundo o Ministro da Justia, necessrio desnudar problemas tpicos do sistema prisional
brasileiro, a exemplo da superlotao carcerria e da falta de capacidades para a ressocializao de
presos. Precisamos aplicar as sanes penais devidas e efetivas. Ainda h a ideia de que apenas a
pena restritiva de liberdade eficaz, mas h medidas cautelares, como a monitorao eletrnica, que
precisam ser aplicadas. Precisamos encontrar sanes penais duras, eficazes e que no prejudiquem
a segurana pblica nos estados, defendeu o Ministro.

Disponvel em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015>.


Acesso em: 09 ago. 2015 (adaptado).

Com base nesse texto, avalie as afirmaes a seguir.

I. A realidade da superlotao no sistema carcerrio brasileiro tema de extrema importncia e


preocupao na seara dos Direitos Humanos. Assim, h de se priorizarem polticas pblicas que
tenham como metas de longo alcance o encarceramento.
II. O projeto Audincia de Custdia, cujo objetivo incentivar a utilizao das penas alternativas e da
poltica de monitorao eletrnica, dever ser implementado em todos os estados da Federao.
III. A necessidade de ressocializao dos presos constitui uma das grandes preocupaes dentro do
sistema prisional, que precisa ser revisto diante da nova proposta do Conselho Nacional de Justia.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. II, apenas.
C. I e III, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

29
COMENTADO

Gabarito: (D)
Autor: Rogrio Maia Garcia

COMENTRIOS

Antes de analisar o contedo de cada uma das assertivas apresentadas pela questo, impe-se
contextualizar o seu objeto, a chamada audincia de custdia.
Trata-se de iniciativa que tem por finalidade viabilizar que o preso em flagrante seja apresentado
autoridade judicial no prazo mximo de 24h, a fim de que esta analise a priso sob o aspecto da legalidade,
da necessidade e da adequao da continuidade da priso ou da eventual concesso de liberdade, com
ou sem a imposio de outras medidas cautelares, bem como avaliar eventuais ocorrncias de tortura
ou de maus-tratos, dentre outras irregularidades. Assim, recebidos os autos da priso em flagrante e
apresentado o preso, caber ao magistrado, aps entrevista com o detido e ouvidos o seu defensor
(ou a Defensoria Pblica) e o representante do Ministrio Pblico, decidir a respeito da converso do
flagrante em priso preventiva, determinar o seu relaxamento ou a concesso de liberdade provisria
mediante o pagamento de fiana ou aplicao de outras medidas cautelares.
Do exposto, pode-se inferir que a audincia de custdia tem por objetivo a efetivao de direitos e
garantias individuais consubstanciadas em regra de natureza constitucional, na medida em que, ainda
que no esteja expressamente referida dentre o rol inscrito no artigo 5 da CRFB/88, encontra previso
em tratados internacionais de Direitos Humanos, especialmente a Conveno Americana de Direitos
Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, positivado no ordenamento jurdico brasileiro
pelo Decreto n. 678, de 1992, cuja posio hierrquica superior ao ordenamento processual infracons-
titucional decorre do disposto nos 2 e 3 do citado artigo 5, nos termos da redao que lhes foi
dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2009.18
Feitas essas consideraes iniciais, passemos anlise das assertivas.
A assertiva I encontra-se nitidamente incorreta ao asseverar que devem ser priorizadas polticas
pblicas que tenham como metas de longo alcance o encarceramento, haja vista que as perspectivas
contemporneas de atuao governamental apontam em sentido absolutamente inverso. Nesse contexto,
a atenta leitura do documento intitulado Postulados, Princpios e Diretrizes para a Poltica de Alternativas
Penais, elaborado conjuntamente pelo Ministrio da Justia, Conselho Nacional de Justia e Departamento
Penitencirio Nacional no mbito do Programa das Naes Unidas Para o Desenvolvimento PNUD
(cuja ntegra pode ser acessada em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/c291046c303e-
359f32873a74b836efcd.pdf) aponta que todos os esforos oficiais se direcionam adoo de medidas
desencarceradoras, seja pela ampliao da utilizao de penas alternativas priso, seja pela utilizao
de medidas cautelares diversas s prises preventivas, especialmente o monitoramento eletrnico:

De acordo com os dados do Levantamento Nacional de Informaes Penitencirias (Infopen


Jun./2014), ltimo diagnstico oficial sobre o sistema prisional publicado, o Brasil possui
607.731 pessoas privadas de liberdade em unidades do sistema penitencirio e em carce-
ragens de delegacia, sendo o quarto colocado no ranking dos pases com maior populao
prisional do mundo. Em termos relativos, a taxa de encarceramento do pas alcanou a
marca de 299,7 pessoas presas para cada cem mil habitantes, o que equivale a mais que o

Sobre o tema, conferir LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Garantias constitucionais e o difcil caminho da audi-
18

ncia de custdia. In: PRADO, Geraldo; CHOUKR, Ana Cludia Ferigato; JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Orgs.). Processo
Penal e Garantias: estudos em homenagem ao professor Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Emprio do Direito, 2016. p. 45-48.

30
COMENTADO

dobro da taxa de encarceramento mundial. O crescimento da populao prisional brasileira,


nos ltimos anos, vai na contramo da reforma da poltica penal que vem sendo adotada
em diversos pases, sobretudo aqueles que mais encarceram. A ttulo de comparao,
entre 2008 e 2014, Estados Unidos, China e Rssia, as trs naes com maior populao
prisional do mundo, reduziram sua taxa de aprisionamento, respectivamente, em 8%, 9%
e 24. No mesmo perodo, o Brasil caminhou em sentido oposto, ampliando sua taxa de
pessoas presas em 33%. O Levantamento indica, ainda, que enorme contingente desses
presos e presas ainda aguardam julgamento de seus processos criminais, sendo que 41%
da populao prisional formada por presos sem condenao. Buscando enfrentar esse
quadro, o ento Ministro de Estado da Justia, Jos Eduardo Martins Cardozo, e o Presidente
do Conselho Nacional de Justia, Enrique Ricardo Lewandowski, assinaram, em 9 de abril
de 2015, trs acordos de cooperao, voltados promoo e definio de diretrizes para
as polticas de alternativas penais, monitorao eletrnica e audincias de custdia. Os
acordos de cooperao e as aes deles decorrentes indicam momento importantssimo
na construo de polticas penais no pas, no qual Executivo e Judicirio assumem suas
responsabilidades, de forma articulada, buscando fazer frente cultura do encarceramento.

Assim, a assertiva apresentada visivelmente contraria o esprito dos convnios firmados pelo Ministrio
da Justia e CNJ no mbito da proteo e efetivao dos Direitos Humanos junto populao carcerria.
A assertiva II se mostra correta frente ao texto introdutrio questo apresentada, especialmente
quando refere, no seu prtico, que os acordos firmados tm por objetivo facilitar a implantao do projeto
Audincia de Custdia em todo o Brasil, sendo possvel depreender que tal afirmativa se refere aos dois
temas abordados: penas alternativas e monitoramento eletrnico.
Por fim, a assertiva III tambm se mostra correta, pois reflete uma preocupao antiga tanto da
produo intelectual19 quanto do Ministrio da Justia sobre os efeitos negativos do crcere, mormente
quando se verifica que as penas privativas de liberdade apresentam, em comparao s penas alterna-
tivas, um alto ndice de reincidncia, conforme se observa do Relatrio Reincidncia Criminal no Brasil,
produzido pelo Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas em 2015 (disponvel em http://www.cnj.jus.
br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/07/572bba385357003379ffeb4c9aa1f0d9.pdf).
Assim, apresentadas tais assertivas no contexto da transcrio que inicia a Questo 15, adequado
o gabarito apontado pela banca organizadora, adotando como correta a alternativa D (II e III, apenas).

Neste sentido, conferir BITENCOURT, Cezar Roberto. A falncia da pena de priso: causas e alternativas. 4. ed. So Paulo:
19

Saraiva, 1995; DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: RT, 1998.

31
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 16

Um caso emblemtico relacionado Teoria da Perda de Uma Chance foi o episdio que envolveu
a perda da chance do atleta brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima, o qual tinha uma vantagem de 28
segundos na liderana da prova de Maratona nas olimpadas de Atenas, quando foi interceptado do-
losamente por um terceiro, que o agarrou e o levou ao cho. Em decorrncia dessa interceptao, o
atleta veio a perder colocaes na prova, acabando em terceiro lugar, sem xito no alcance do mais
elevado degrau do pdio e da medalha de ouro.
Considerando a teoria mencionada e o caso descrito, assinale a opo correta.

A. A Teoria da Perda de Uma Chance um instituto anmalo criado pela doutrina civilista estrangeira,
para o qual no h respaldo legal no ordenamento jurdico brasileiro.
B. A doutrina civilista admite, em casos como o relatado, a condenao por danos emergentes e
lucros cessantes, mas exclui o dano moral, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.
C. A aplicao da responsabilidade subjetiva, segundo a Teoria da Perda de Uma Chance, pac-
fica, o que torna a comprovao da culpa do agente do ato ilcito requisito fundamental e afasta,
consequentemente, a responsabilidade objetiva.
D. A Teoria da Perda de Uma Chance prev a comprovao de evento certo e futuro para obteno
do ganho da causa, mediante a juntada de documento probatrio e demais meios de provas que
determinem a culpa do terceiro ou o agente causador do ato ilcito.
E. A perda de uma chance se caracteriza quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a
probabilidade de um evento que possibilitar um benefcio futuro para a vtima, como deixar de
recorrer de sentena desfavorvel por falha do advogado.

Gabarito: (E)
Autoras: Liane Tabarelli Zavascki e Victria Poli

COMENTRIOS

Vejamos as questes separadamente.


A. A Teoria da Perda de Uma Chance um instituto anmalo criado pela doutrina civilista estrangeira,
para o qual no h respaldo legal no ordenamento jurdico brasileiro.

32
COMENTADO

A Teoria da Perda de Uma Chance, instituto de origem francesa (la perte dune chance), apesar
de no estar positivada no Cdigo Civil brasileiro, encontra respaldo na doutrina e aplicada no
mbito dos Tribunais ptrios. Isso porque a clusula geral de responsabilidade civil estabelecida
no Cdigo Civil brasileiro no apresenta restries que se oponham aplicao dessa teoria.
Assim, ao contrrio do mencionado na questo, essa teoria tem aplicabilidade no ordenamento
jurdico nacional desde que a chance perdida, da qual advm o prejuzo vtima, no seja remota
ou hipottica. Portanto, essa assertiva est incorreta. Nesse sentido:

Tendo por base o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, conclui-se que a aplicao


da teria da perda de uma chance ao atendimento do pleito indenizatrio est adstrito aos
casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juzo de probabilidade, e no
de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no mbito de responsabi-
lidade civil, em regra, no indenizvel. (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 1.104.665 RS. Relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em
09/06/2009. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/
?componente=ATC&sequencial=4899173&num_registro=200802514571&data=2009080
4&tipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 14 jan. 2016.).

B. A doutrina civilista admite, em casos como o relatado, a condenao por danos emergentes e
lucros cessantes, mas exclui o dano moral, por tratar-se de responsabilidade subjetiva.
Trata-se de alternativa falsa. Pelo Princpio da Reparao Integral, todo e qualquer prejuzo
injustamente experimentado pelo lesado deve ser indenizado. Nessa linha, inclusive, tem-se o
Enunciado n 444 da V Jornada de Direito Civil:

[...]

Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no se limita categoria dos
danos extrapatrimoniais, pois a chance perdida pode apresentar tambm a natureza ju-
rdica de dano patrimonial, conforme as circunstncias do caso concreto. A chance deve
ser sria e real, no ficando adstrita a percentuais apriorsticos.

C. A aplicao da responsabilidade subjetiva, segundo a Teoria da Perda de Uma Chance, pac-


fica, o que torna a comprovao da culpa do agente do ato ilcito requisito fundamental e afasta,
consequentemente, a responsabilidade objetiva.
Alternativa errada. A Teoria da Perda de Uma Chance se alicera em dois conceitos: dano e
nexo causal. O dano encarado como dano final (dano futuro), isto , a perda da vantagem em
si. Por outro lado, j que o ilcito do qual se originou a perda da chance no causa nica do
dano final (sendo somente causa possvel) fala-se em causalidade parcial. Assim: o ilcito causa
possvel do dano final. Nesse sentido, veja-se julgado reconhecendo a responsabilidade objetiva
de municpio em sede de aplicao da Teoria da Perda de Uma Chance:

APELAO CVEL. DIREITO CIVIL. FAZENDA PBLICA. PEDIDO DE REPARAO DE


DANOS MORAIS FORMULADO PELA ESPOSA E PELO FILHO DE PESSOA QUE VEIO A
BITO [...] EM UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO DO MUNICPIO DE TERESPO-
LIS. RECURSO DO RU. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO MUNICPIO. PACIENTE DE 83 ANOS QUE PROCUROU ATENDIMENTO
NA UPA COM FORTE DOR NO PEITO E QUE, APS A REALIZAO DE EXAMES, RE-

33
COMENTADO

CEBEU ALTA. FALECIMENTO POR PARADA CARDIORRESPIRATRIA DECORRENTE


DE INFARTO AGUDO NO MIOCRDIO NO DIA SEGUINTE. PERCIA MDICA JUDICIAL
NO SENTIDO DE QUE HOUVE FALHA NO ATENDIMENTO PRESTADO AO PACIENTE,
QUE DEVERIA TER FICADO INTERNADO EM OBSERVAO, TER SIDO SUBMETIDO
A OUTROS EXAMES E MEDICADO. [...]. APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA
CHANCE, SEGUNDO A QUAL O DEVER DE INDENIZAR SE ORIGINA DA PERDA
DA OPORTUNIDADE DE SE OBTER UMA VANTAGEM, NA HIPTESE, A PERDA DE
UMA CHANCE DE RESULTADO FAVORVEL NO TRATAMENTO MDICO [...]. DANO
MORAL IN RE IPSA. VALOR DA INDENIZAO QUE SE MANTM. [grifou-se]. (BRASIL.
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao n 0018177-38.2011.8.19.0061.
Relator Desembargador Cesar Felipe Cury, Dcima Primeira Cmara Cvel, julgado em
26/08/2015. Disponvel em <http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/31308/teoria-perda-
-chance.pdf?=V1>. Acesso em: 14 jan. 2016.).

D. A Teoria da Perda de Uma Chance prev a comprovao de evento certo e futuro para obteno
do ganho da causa, mediante a juntada de documento probatrio e demais meios de provas que
determinem a culpa do terceiro ou o agente causador do ato ilcito.
Assertiva equivocada. Observe-se que, nas palavras do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
relator do Recurso Especial n 1.291.247 RJ (2011/0267279-8),

[...] a teoria da perda de uma chance tem aplicao, quando o evento danoso acarreta para
algum a perda de uma chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.
[...] Situa-se nesse ponto a caracterstica essencial da perda de uma chance: a certeza
da probabilidade. [...] na perda de uma chance, h tambm prejuzo certo, e no apenas
hipottico, situando-se a certeza na probabilidade de obteno de um benefcio frustrado
por fora do evento danoso. Repara-se a chance perdida, e no o dano final. (BRASIL.
Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.291.247 RJ (2011/0267279-8). Relator
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 19/08/2014. Disponvel
em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&se
quencial=35324840&num_registro=201102672798&data=20141001&tipo=51&formato=P
DF>. Acesso em: 14 jan. 2016.).

Ademais, na mesma oportunidade, o referido Ministro, no que se refere juntada de documen-


tao comprobatria em demandas dessa natureza, advertiu que

[...] no se exige [...] a prova da certeza do dano, mas a prova da certeza da chance per-
dida, ou seja, a certeza da probabilidade (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 1.291.247 RJ (2011/0267279-8). Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
Terceira Turma, julgado em 19/08/2014. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/
revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=35324840&num_registro=20
1102672798&data=20141001&tipo=51&formato=PDF>. Acesso em: 14 jan. 2016.).

E. A perda de uma chance se caracteriza quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a


probabilidade de um evento que possibilitaria um benefcio futuro para a vtima, como deixar de
recorrer de sentena desfavorvel por falha do advogado.

34
COMENTADO

A afirmativa procede, na medida em que o advogado que, por falha, deixa de recorrer de sen-
tena desfavorvel ao seu cliente causa-lhe dano indenizvel. Isso porque, em virtude da conduta
do causdico, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefcio futuro para
a vtima (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. e ampl.
So Paulo: Atlas, 2014. p. 98). Nessa linha, a indenizao, por sua vez, deve ser pela perda da
oportunidade de obter uma vantagem e no pela perda da prpria vantagem. [] A chance de
vitria ter sempre valor menor que a vitria futura, o que refletir no montante da indenizao
(Idem, p. 99, itlico no original).

35
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 17

Apesar de pretender se ocupar exclusivamente de condutas especialmente graves, a lei penal, em


virtude de seu carter abstrato e generalssimo, pode alcanar condutas praticamente insignificantes,
a deslegitimar a interveno penal, motivo pelo qual a doutrina sistematizou o que hoje conhecemos
por princpio da insignificncia.

QUEIROZ, P. S. Direito Penal: parte geral. 7. ed.


Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011 (adaptado).

A respeito do princpio da insignificncia, mencionado no texto, assinale a opo correta.

A. A adoo desse princpio, no caso concreto, constitui um excludente de ilicitude, pois, embora
formalmente tpica, a conduta no traduz uma leso digna de tutela penal.
B. A aplicao desse princpio produz fatos penalmente atpicos, desde que o comportamento resulte
na nfima leso ao bem jurdico tutelado.
C. O fato tpico, com o reconhecimento de sua insignificncia, constitui violao relevante ao bem
jurdico tutelado, merecedora da tutela penal.
D. A configurao da tipicidade, de acordo com esse princpio, requer uma anlise formalmente va-
lorativa das circunstncias do caso concreto.
E. O reconhecimento desse princpio constitui critrio de interpretao restritivo, com base na con-
cepo material do tipo penal.

Gabarito: (E)
Autora: Fernanda Corra Osrio

COMENTRIOS

Para a anlise da presente questo, importante trazer de pronto o conceito material de tipo penal.
Para tanto, cita-se lio de Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 322):

36
COMENTADO

Tipo o conjunto dos elementos do fato punvel descrito pela lei penal. O tipo exerce
uma funo limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes.
uma construo que surge da imaginao do legislador, que descreve legalmente as
aes que considera, em tese, delitivas. Tipo um modelo abstrato que descreve um
comportamento proibido.20

Entretanto, ciente de que os tipos penais so conceitos abstratos, necessrio criar mecanismos
para que a seu alcance no abranja condutas que no afetem efetivamente os bens jurdicos que se
busca tutelar. O juzo de tipicidade ensejado atravs de uma concepo material que vislumbre no
tipo algo dotado de verdadeiro contedo valorativo, ou seja, condutas que possam ser consideradas
realmente proibidas, no somente por um aspecto formal. Dessa feita, a doutrina estabelece um conceito
denominado tipicidade conglobante, o qual prev no apenas uma natureza formal, mas tambm a
denominada antinormatividade, bem como o elemento de natureza material da tipicidade.
Assim sendo, conquanto exista um conceito puramente formal de tipicidade, para atingir os objetivos
concretos de proteo de bens jurdicos relevantes, buscado pela essncia da legitimidade do uso do
Direito Penal, necessrio haver um contedo material de tipicidade. Esse contedo deve ser determi-
nado atravs da verificao da existncia de, no caso concreto, uma verdadeira violao dos usos e
costumes sociais, gerando efetiva lesividade do bem jurdico tutelado pela norma proibitiva. Para tanto,
o princpio da insignificncia foi formulado por Claus Roxin21, como critrio, cujo objetivo o de restringir
o alcance da norma penal, incidindo esta somente quando da ocorrncia de ofensividade relevante ao
bem jurdico protegido.
Nos casos em que se configure a mnima ofensividade, o que perfaz inexpressividade do grau de
leso, h a incidncia do princpio da insignificncia, sendo afastada a tipicidade material da conduta.
Com o objetivo de elucidar o conceito formulado, colaciona-se jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVI-


DADE DE TELECOMUNICAO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCPIO DA INSIG-
NIFICNCIA. NO INCIDNCIA. AUSNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESO E
DA MNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE INTERFERNCIA
EM OUTROS SERVIOS DE TELECOMUNICAES REGULARMENTE INSTALADOS.
ORDEM DENEGADA. 1. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para se
caracterizar hiptese de aplicao do denominado princpio da insignificncia e, assim,
afastar a recriminao penal, indispensvel que a conduta do agente seja marcada
por ofensividade mnima ao bem jurdico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade,
inexpressividade da leso e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferio
da insignificncia como requisito negativo da tipicidade envolve um juzo de tipicidade
conglobante, muito mais abrangente que a simples expresso do resultado da conduta.
Importa investigar o desvalor da ao criminosa em seu sentido amplo, de modo a im-
pedir que, a pretexto da insignificncia apenas do resultado material, acabe desvirtuado
o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificao legal. Assim, h de se
considerar que a insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido
ordem normativa (Zaffaroni), levando em conta tambm que o prprio legislador j
considerou hipteses de irrelevncia penal, por ele erigidas, no para excluir a tipicida-
de, mas para mitigar a pena ou a persecuo penal. [...] 4. Comprovado que o paciente
colocou em funcionamento rdio comunitria, de forma irregular, (a) com equipamentos
de potncia superior ao permitido para entidades exploradoras do servio de radiodifuso
comunitria e (b) capaz de interferir em outras atividades de telecomunicaes, no h

20
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. V. 1.
21
ROXIN, Claus. Poltica Criminal y sistema del Derecho Penal, 2002. p. 53.

37
COMENTADO

espao para a incidncia do denominado princpio da insignificncia, pois ausente os


requisitos da inexpressividade da leso jurdica e da mnima ofensividade da conduta.
Precedentes. 5. Ordem denegada. (HC 119580, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRNICO DJe-160 DIVULG
19-08-2014 PUBLIC 20-08-2014, grifei)

Outrossim, importante pontuar que tal postulado se distancia do princpio de adequao social, por
no apresentar o critrio de verificao de valorao social dada conduta analisada no caso concreto,
apresentando o princpio da insignificncia carter menos subjetivo.

38
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 18

Embasada em estudos da estrutura do sistema de controle social, que envolve o surgimento das
normas penais e o funcionamento do aparato repressivo do Estado em todos os nveis, a Criminologia
de nosso tempo evidencia as estratgias ideolgicas desse sistema, que produz e oferece uma repre-
sentao que esto muito longe da realidade. Durante muito tempo, a Criminologia se ocupou com a
tarefa de buscar explicao causal do comportamento delituoso, para prevenir o crime e readaptar
socialmente o delinquente, tarefa na qual falhou por completo, servindo ao sistema sociopoltico e
econmico dominante, sem question-lo. Por outro lado, os juristas se dedicaram elaborao tcni-
ca do ordenamento jurdico, em suposta neutralidade diante da realidade social, contribuindo para a
manuteno de uma ordem social profundamente injusta, desigual e opressiva, que se esconde em
princpios de garantia, de liberdade e de justia. Trata-se agora de ir ao fundo dos problemas. Crimi-
nlogos e juristas repelem o papel que o sistema lhes atribui. A postura moderna do jurista diante do
ordenamento jurdico essencialmente crtica, cumprindo-lhe denunciar a falsidade da ideologia que
o sistema projeta. Ensinam os juristas que o sistema punitivo do Estado visa prevenir a criminalidade,
protegendo certos valores essenciais da vida social, sem esquecer nunca as exigncias fundamentais
de respeito dignidade da pessoa humana. O processo penal visa realizar a pretenso punitiva em
face da ocorrncia de um crime, mas, tambm garantir o direito de liberdade, protegendo o cidado
contra a ao arbitrria da autoridade e assegurando amplamente ao suspeito e ao acusado do direito
de defesa. Os direitos de liberdade so direitos humanos. O processo penal, em consequncia, um
instrumento de defesa de direitos humanos.

FRAGOSO, H. Direitos Humanos e Justia Criminal. Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br>. Acesso em: 5 ago.
2015.

Considerando o texto e as normas que disciplinam o sistema penal e processual penal no Brasil,
avalie as afirmaes a seguir.

I. A realizao do Direitos Humanos no deve ser preocupao do Direito Penal, cujo objetivo
prevenir a criminalidade e garantir a segurana social.
II. A priso preventiva no viola os Direitos Humanos, uma vez que no afronta o princpio da
presuno de inocncia.
III. A paridade de armas no processo penal no impede que seja dada ao direito de defesa a tutela
diferenciada em relao s prerrogativas da acusao.
IV. O sistema acusatrio tem como uma de suas caractersticas de destaque a iniciativa probatria
nas mos das partes, ou seja, a prevalncia da inrcia do juiz no campo da prova.

39
COMENTADO

correto apenas o que se afirma em

A. I e II.
B. I e IV.
C. III e IV
D. I, II e III.
E. II, III e IV.

Gabarito: (C)
Autor: Augusto Jobim do Amaral

COMENTRIOS

I. A assertiva vai exatamente de encontro ao exposto no texto. O direito penal, entendido como um
saber hbil a conter o poder punitivo e minimizar violncias, tem como pedra de toque fundamental
dotar de mxima eficcia os direitos humanos. Se quisermos dotar o poder punitivo de alguma
finalidade de segurana social e preveno da criminalidade (algo em que no cremos, mas em
nada esta dissonncia prejudica a resposta da questo que est atrelada ao texto do enunciado),
isso no se dar a todo custo, muito menos sob o desrespeito aos direitos humanos, em especial na
matria penal, a dignidade da pessoa humana. Da mesma maneira, o processo penal que, sobre o
princpio da necessidade (donde no haver pena sem crime, mas tambm no haver pena nem
a apurao delitiva seno atravs do processo), deve pautar-se no como mquina persecutria,
mas como nico meio a viabilizar a apurao de uma pretenso acusatria atravs das garantias
de liberdade contra o arbtrio e o exerccio da mais ampla defesa.
II. A priso preventiva, como uma das modalidades de prises cautelares juntamente com a priso
temporria, na doutrina corrente posta como vlida constitucionalmente (em oposio ao que
aparece no gabarito do presente exame) no violando a presuno de inocncia. Trata-se, nesse
vis, de priso-processo de natureza cautelar, pronta a servir de instrumento para garantir a hi-
gidez do processo penal. Como pressupostos (art. 312, in fini) para sua decretao em qualquer
fase processual (e mesmo antes dele instaurado), temos o fato aparentemente criminoso (fumus
comissi delicti), quer dizer, indcios suficientes de autoria e prova da materialidade criminal (exis-
tncia do crime). No obstante, tambm h alargada crtica com relao aos fundamentos previstos
para sua decretao, ou seja, aquilo que estamparia o periculum libertatis, em especial ordem
pblica e ordem econmica que, para alm de sua impreciso e generalidade semnticas, so
violadores do princpio da legalidade, pois flagrantemente carecem de natureza cautelar. Ainda
esto previstos como fundamentos a garantia da aplicao da lei penal e a convenincia da ins-
truo criminal (art. 312, 1 parte). Assim, desconhece-se sistema processual penal em que esteja
ausente alguma possibilidade de cerceamento de liberdade antes da sentena penal condenatria.
Contudo, de se enaltecer o posicionamento da banca examinadora no sentido de se posicionar
conforme a afirmao de afrontamento ao princpio da presuno de inocncia e a violao dos
direitos humanos atravs do instituto da priso preventiva. Em suma, deve-se pesar sobremaneira

40
COMENTADO

a liberdade do acusado at a sentena penal transitada em julgado sobre quaisquer vicissitudes


de priso preventiva, sob pena de, ao no v-la como ilegtima, reduzir a presuno de inocncia
pura inutilidade (cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: teora del garantismo penal. Prlogo
de Norberto Bobbio. Traduccin de Perfecto Ibaez et al. Madrid: Trotta, 1995. pp. 549-561).
III. A paridade de armas deve assegurar a plenitude de defesa, como respaldado pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (art. 5, LV), na sua ntima correlao com o exerccio do contradi-
trio. Ser atravs da defesa tcnica, indisponvel e indispensvel (art. 5, LXXIV, a art. 93, IX, da
CRFB; arts. 216 e 217 do CPP), bem como da defesa pessoal (autodefesa) que sempre deve ser
oportunizada, seja sob a forma da atuao efetiva do acusado/ru (art. 5, LV e LXIII, da CRFB) e,
sobremaneira, resguardada a possibilidade do exerccio da defesa pessoal negativa (nemo tenetur
se detegere). Ou seja, o direito de no produzir prova contra si (tambm chamado genericamente
de direito ao silncio, art. 5, LXIII, e 8.2 da Conveno Americana dos Direitos Humanos), em
ambas as dimenses do direito, a mais ampla defesa efetivar a proteo ao mais frgil da situao
processual penal que o ru, exposto aos aparatos estatais de persecuo penal, em especial
ao rgo da acusao pblica. Assim, d-se a tutela privilegiada em relao s prerrogativas da
acusao. Tudo isso tendo em conta a pr-ocupao poltica sobre o estado de inocncia (art. 5,
LVII) que deve fazer pesar a carga da prova sobre a acusao e a condenao apresentar-se como
hiptese apenas quando h prova para alm da dvida razovel. Trata-se do Princpio derivado
da jurisdicionalidade em defesa contra o arbtrio, preo necessrio ao campo democrtico (Cf.
AMARAL, Augusto Jobim do. Poltica da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do
processo penal brasileiro contemporneo. So Paulo: Almedina, 2014. pp. 407-429).
IV. De maneira geral, o sistema acusatrio marcado, para alm da mera existncia de partes proces-
suais na distino entre rgos para acusar e julgar, pela gesto probatria a cargo das partes, quer
dizer, o que ordena um princpio acusatrio a posio do juiz espectador da atividade probatria
das partes, julgador terceiro e alheio ao labor investigativo, embora proativamente deva resguardar
a mxima tutela dos direitos humanos no processo penal. Do contrrio, estaramos diante de um
princpio inquisitivo, promotor de mquinas processuais penais analticas de inesgotvel curiosidade,
vertidos na busca de uma autoritria verdade real em que o que valer ser o resultado, o que no
campo probatrio representa a mescla entre admisso e aquisio da prova, noutros termos, uma
confuso entre as funes de acusar e julgar. Se a carga da prova recai sobre a acusao que tem
o dever de suportar sua hiptese acusatria, ao juiz no cabe deslizar para tais tarefas instrutrias,
nem na dvida, sob pena de violar a imparcialidade que princpio supremo do processo penal
bem como a presuno de inocncia (Idem, pp. 157-186).

41
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 19

De acordo com Andr de Carvalho Ramos, o termo vulnerveis refere-se a vtimas de desigualda-
des, j o termo minorias, a vtimas de uma diferena cultural, religiosa ou tnica. Como os direitos das
minorias e dos grupos vulnerveis constituem-se em espcie de Direitos Humanos que, por tal, reclama
a tutela penal, no plano internacional, o sistema de proteo desses direitos ordena aos Estados que
tipifiquem e punam criminalmente os autores de violaes de direitos humanos.

RAMOS, A.C. Processo Internacional de direitos humanos.


2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012 (adaptado).

Nesse sentido, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher,
ratificada pelo Brasil, em 27 de novembro de 1995, e promulgada pelo Decreto n 1.973/1996, estabelece:

Art. 7:

Os Estados Membros condenam todas as formas de violncia contra a mulher e concordam


em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, polticas orientadas e prevenir,
punir e erradicar a dita violncia e empenhar-se em:

[...]

3 Incluir em sua legislao interna normas penais, civis e administrativas, assim como
as de outra natureza que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia
contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que venham ao caso.

Assim, para cumprir ao contido no 3 da norma supracitada, foi sancionada, no Brasil, a Lei n
11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha.
Considerando os textos apresentados, avalie as afirmaes a seguir.

I. Nos casos de leso corporal, so vedadas, aos crimes abrangidos pela Lei Maria da Penha, a
transao penal prevista na Lei n 9.099/95 (Juizados Especiais Cveis e Criminais) e a suspen-
so condicional do processo.
II. A priso preventiva no poder ser deferida em caso de violncia domstica ou familiar contra
a mulher, caso o crime praticado pelo agressor tenha pena mxima em abstrato a ele cominada
inferior a 4 (quatro) anos.
III. As mulheres no podem ser consideradas pertencentes ao grupo de vulnerveis em sentido
estrito porque no possuem os requisitos de natureza objetiva e subjetiva de tal grupo.

42
COMENTADO

IV. A violncia domstica ou familiar contra a mulher no tipificada como crime, mas pode configurar
uma agravante genrica ou uma qualificadora.

correto apenas o que se afirma em

A. I e II.
B. I e IV.
C. III e IV.
D. I, II e III.
E. II, III e IV.

Gabarito: (B)
Autora: Fernanda Corra Osrio

COMENTRIOS

A assertiva I est correta, tendo em vista, primeiramente, o afastamento da incidncia da Lei n


9.099/95, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, em casos de violncia domstica
e familiar. Tal previso encontra-se taxativamente expressa no artigo 41 da Lei n. 11.340/06: Art. 41.
Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, no se aplica aLei no9.099, de 26 de setembro de 1995.
A mudana prevista na lei se deu em razo da perspectiva adotada, visando justamente a preven-
o, a erradicao e a punio da violncia motivada pela discriminao de gnero e pela misoginia.
O rito dos juizados especiais foi institudo para as infraes de menor potencial ofensivo, o que no se
aplica complexidade e gravidade do tema abordado pela Lei Maria da Penha, a partir da perspectiva
adotada quando da sua ratificao.
A alterao adotada foi resposta frente condenao do Brasil na Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, da Organizao dos Estados Americanos, sendo o Brasil responsabilizado pela
negligncia, omisso e tolerncia com relao violncia contra a mulher, ao inobservar a ratificao
e incluso em seu ordenamento jurdico o tratado internacional da Conveno Interamericana para Pre-
venir, Punir e Erradicas a Violncia contra a Mulher. Alm disso, foi lanado mo de tais modificaes
tendo em vista a insatisfao com tratamento que vinha sendo dado na apreciao da matria pelos
Juizados Especiais Criminais. Nesse sentido, expe Achutti (2014, p. 160):

Conforme Campos (2003, p. 162), ao classificar os casos de violncia domstica como


delitos de menor potencial ofensivo, a Lei n. 9.099 retirou de tais situaes a gravidade
que as envolve. Na mesma esteira, Amaral (2007, p. 162) salienta que, alm deste primeiro
grande equvoco, a referida classificao ocasionou tambm a reduo da importncia da
violncia conjugal no contexto jurdico-penal brasileiro.

Tal situao conduziu a um discurso de confrontao e de crtica aos juizados, oriundo


de setores do campo jurdico e do movimento de mulheres, especialmente direcionado
contra a chamada banalizao da violncia que por via deles estaria ocorrendo (AZEVE-

43
COMENTADO

DO, 2008, p. 125). Um dos pontos centrais da crtica envolvia o repdio prtica cotidiana
por parte dos operadores jurdicos (promotores e juzes) que, quando se deparavam com
um caso que envolvia violncia domstica, em vez de incentivar o uso da mediao para
buscar uma soluo conciliatria para o caso, acabavam por propor e aplicar ao autor do
fato a medida alternativa de pagamento de cestas bsicas (AZEVEDO, 2008, p. 125).22

Da mesma forma, em casos de violncia domstica ou familiar, restam vedados os institutos despenali-
zadores como a transao penal e a suspenso condicional do processo, benefcio contido no art. 89 da Lei
n. 9.099, que prev a proposta deste instituto pelo Ministrio Pblico, quando do oferecimento da denncia,
podendo ser suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo pro-
cessado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a
suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). Isso se d justamente por fora do art. 41 da Lei
n. 11.340/2006. Ademais, em junho de 2015, o tema foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, no
havendo mais dvida acerca da aplicao ou no destes institutos nos casos em que incide a Lei Maria da
Penha: Smula 536, STJ: A suspenso condicional do processo e a transao penal no se aplicam na
hiptese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
J a assertiva II incorreta, tendo em vista a previso expressa e taxativa do art. 20 da Lei Maria da Penha:

Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a


priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade policial.

Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, ve-
rificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem
razes que a justifiquem.

Tal previso se d por conta do rol de medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, a fim de evitar
que a vtima de violncia domstica e familiar, cujo carter normalmente cclico e sistemtico, continue so-
frendo violncias baseadas na desigualdade de gnero. Ainda na interseco sobre os temas aqui abordados
(assertivas I e II), importante trazer passagem de contribuio de Fauzi Hassan Choukr, que integra a obra
Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurdico-feminista (2011, p. 370), que elucida o tema:

Mas, se o tratamento do direito penal material era pouco condizente com os compromissos
firmados no plano internacional, o direito processual penal tratou de transformar as potenciais
situaes de violncia domstica em infraes de menor potencial ofensivo, na medida em
que a maior parte das condutas verificveis no cotidiano se subsumiria a ameaas ou leses
corporais (leves) as quais redundavam na aplicao dos mecanismos transacionais sobre
a pena (art. 76 da Lei n. 9.099/95) ou, residualmente, no desenvolvimento do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95).

Como decorrncia sistmica desse tratamento, inviabilizou-se por completo a incidncia de


medidas cautelares (ou precautelares) nessas hipteses, como a prpria priso em flagrante
ou a decretao da priso preventiva, dado que incompatveis com a estrutura da justia pena
consensual nas hipteses mais corriqueiras como leso corporal ou ameaa. Tal quadro
somente viria a ser alterado com a Lei Maria da Penha em especial com seus artigos 41 e 42.23

22
ACHUTTI, Daniel Silva. Justia restaurativa e abolicionismo penal. So Paulo: Saraiva, 2014.
CAMPOS,Carmem Hein de (Org.). Lei Maria da Penha: comentada em uma perspectiva jurdico-feminista. Rio de Janeiro:
23

Lumen, 2011.

44
COMENTADO

No que tange assertiva III, tambm incorreta pela prpria concepo exposta inicialmente no
enunciado da questo em comento: o termo vulnerveis refere-se a vtimas de desigualdades. Nesse
vis, a fim de corroborar com o entendimento exarado, importa trazer o seguinte trecho extrado da
obra supracitada, contida na contribuio Da violncia domstica e familiar artigo 5, de autoria de
Fabiane Simioni e Rbia Abs da Cruz (2011, p. 186), que ilustra mais minuciosamente a questo:

As diferenas (de classe, de gnero, de gerao, de raa/etnia) entre os sujeitos foram


apropriadas de um modo que o outro, o diferente da norma tornada hegemnica (diferente do
modelo masculino tomado como o neutro) deve ser invisibilizado ou inferiorizado, tornando-se,
desse modo, alvo preferencial de diferentes tipos de violncias. No caso da violncia contra
as mulheres existem ingredientes que tornam essas conflitualidades ainda mais crticas. A
relao afetivo-conjugal e a habitualidade das situaes de violncias tornam as mulheres
ainda mais vulnerveis dentro sistema das desigualdades de gnero (CAMPOS, 2006: 2).24

Quanto opo IV, resta correta, tendo em vista que no h uma previso expressa trazida pela Lei
n. 11.340/2006. O que podemos observar que essa normativa, a partir do seu artigo 43, traz a mo-
dificao do artigo 61 do Cdigo Penal, o qual dispe sobre as circunstncias genricas que agravam
a pena. Dessa forma, passou a vigorar a alnea f do inciso II com a previso de agravamento da pena
quando o crime for cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica.
Ademais, o artigo 44 da Lei Maria da Penha traz a modificao da Parte Especial, Ttulo I, Captulo
II, do Cdigo Penal, passando a violncia domstica ou familiar a figurar como qualificadora do crime
de leso corporal, vigorando o artigo 129 com as seguintes alteraes:

9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou com-


panheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente
das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade:

Pena deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.

11 Na hiptese do 9odeste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for


cometido contra pessoa portadora de deficincia.

Podemos assim concluir que no h uma previso especfica de tipicidade da conduta de violncia
domstica ou familiar contra a mulher, mas sim a agravante genrica e a qualificadora supramenciona-
das. A Lei n 11.340/2006 trouxe a complexificao e a disposio de nova perspectiva para lidar com
a violncia motivada por questes de gnero, bem como mtodos que visam a preveno, erradicao
e punio dessas violncias, dispondo inclusive sobre o esclarecimento das formas que configuram as
mais amplas facetas de vulnerabilizao da mulher. Entretanto no dispe sobre a tipificao de crime
quando do cometimento de tais violncias.

24
Idem.

45
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 20

O artigo 37, 4, da Constituio Federal estabelece que os atos de improbidade administrativa


importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, em prejuzo da ao penal cabvel.
A respeito desse tema, avalie as afirmaes a seguir.

I. O servidor pblico condenado por improbidade administrativa porque beneficiou um amigo, tendo
deixado, indevidamente, de praticar ato de ofcio, dever ressarcir o errio pblico, qualquer que
tenha sido o ato.
II. A ocorrncia de leso ao errio em virtude de ao ou omisso culposa pr-requisito para que
seja caracterizada a ocorrncia de ato de improbidade administrativa.
III. A responsabilidade do agente por ato de improbidade no afasta a responsabilidade criminal
eventualmente cabvel pelo mesmo fato.
IV. A ao penal cabvel aos atos de improbidade administrativa a pblica condicionada representao.

correto apenas o que se afirma em

A. III.
B. I e II.
C. I, II e IV.
D. I, III e IV.
E. II, III e IV.

Gabarito: (A)
Autor: Wremir Scliar

COMENTRIO

A questo 20 de Direito Administrativo trata dos atos de improbidade administrativa e suas sanes
inscritas no art. 37, 4. O dispositivo determina o seguinte: Os atos de improbidade administrativa

46
COMENTADO

importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstos em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
De outra parte, a Lei 8.429, de 2.6.1992, nos seus artigos 9, 10 e 11, circunstancia os atos de im-
probidade, definindo-os, respectivamente, entre aqueles que importam enriquecimento ilcito, causam
prejuzo ao errio e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
A proposio lanada na questo 20 divide-se em trs, fundada no dispositivo constitucional. E o
gabarito indica como correta a alternativa III, que afirma o seguinte: A responsabilidade do agente por
ato de improbidade no afasta a responsabilidade criminal eventualmente cabvel pelo mesmo ato.
Quanto s demais alternativas, podemos observar o que segue:
I A primeira poderia estar correta (ressarcir o errio pblico porque beneficiou um amigo),mas
falta-lhe explicitar a prpria vantagem indevida.
II A segunda equivocada quanto afirmao de que o ato de improbidade depende de ao ou
omisso culposa.
IV Finalmente, a ltima alternativa desliza para a ao penal cabvel condicionada representa-
o. Ainda, a quarta alternativa matria de direito penal e no administrativa, fixamente centrada no
condicionamento de ao penal.
A alternativa III indicada como correta pelo gabarito correta, mas incompleta. No permite ao
candidato com conhecimentos mais amplos expor a sua avaliao no sentido de que trs esferas re-
gistram concomitantemente os efeitos: penal, civile administrativa. Isso tolhe o candidato que assimilou
na cadeira de Direito Administrativo ensinamentos extensamente expostos de que essas esferas so
independentes. A questo poderia ser mais precisae mais ampla.

47
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 21

A Administrao Pblica contratou, por meio de licitao pblica, determinada empresa para a
execuo de uma obra de engenharia. Em virtude de sucessivos atrasos no pagamento, tornou-se
invivel a concluso da obra pela resilio do contrato. Nova empresa foi contratada para a concluso
dos servios, com dispensa de licitao.
Com base na situao apresentada, avalie as asseres a seguir e a relao proposta entre elas.

I. A Administrao Pblica agiu equivocadamente, pois estaria obrigada, por fora de lei, a proceder
a nova licitao para concluso da obra.

PORQUE
II. A dispensa de licitao requer que seja observada a ordem de classificao da licitao anterior
e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo,
devidamente corrigido.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa correta da I.


B. As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa correta da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (D)
Autor: Wremir Scliar

COMENTRIO

A questo 21 tem sua objetividadentida eexplcita na formulao da proposio. Trata-se de resili-


o amigvel de contrato de obra de engenharia resultante de licitao. As razes do desfazimento do

48
COMENTADO

pacto decorrem de sucessivos atrasos no pagamento, tornando invivel a concluso da obra.


E no que interessa anlise, a proposio prossegue: [...] Nova empresa foi contratada para a
concluso dos servios, com dispensa de licitao.
Ao examinado so propostas as alternativas I e II.
Na I, a Administrao agiu equivocamente, porque estaria obrigada nova licitao.
Na II, afirma-se dispensvel a licitao, observada a ordem declassificao da licitao anterior
e aceitar as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devida-
mente corrigido.
A regncia est consignada na Lei 8.666/1993, art. 24 (que trata das hipteses de dispensabilidade
da licitao), especificamente no seu inciso XI.
O gabarito indica como falsa a alternativa I e verdadeira a alternativa II.
Com efeito, ela se amolda ao texto legal referido

XI na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento em consequncia


de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao na licitao anterior
e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao
preo, devidamente corrigido.

A alternativa II virtual cpia do texto legal, sem a consignao de servio ou fornecimento, porque
alheios proposio.
Nada a reparar.
Entretanto, a hiptese propositiva refere-se RESILIO, enquanto a hiptese legal,no inciso XI,
configura RESCISO CONTRATUAL. Ocorre que o art. 78 do estatuto licitatrio e contratual configura
as hipteses de resciso.
Segundo Maral Justem Filho (Curso de Direito Administrativo, Ed. Rev. dos Tribunais, 11 ed., p.
546), embora o art. 78 refira-se resciso por inadimplemento de uma das partes (no caso, a Adminis-
trao Pblica) melhor seriam (os casos de resciso) qualificadas como causas de resilio. Acresce,
ainda, o mestre na nota de rodap 59, na mesma pgina: Em termos tcnicos, a expresso resilio
reservada para os casos em que a extino do contrato se fundamenta no inadimplemento contratual.
A proposio na questo 21 segue, ao usar o termo resilio, uma ortodoxia tcnica, no adotada
na lei, assim, a alternativa verdadeira adaptada ao texto da lei, cujo termo, como se viu, resciso.
H um preciosismona formulao com o uso do termo resilio e no do termo resciso, este de
apropriao legal, mas essa especificidadeno invalida a proposio nem a alternativa indicada.

49
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 22

A.S.C props reclamao trabalhista, com base no artigo 7 da Constituio Federal, em face das
reclamadas, Alfa S.A e Banco Beta S.A. Alegou que fora contratado pela atividade empresria Alfa
S.A. para laborar na limpeza em benefcio do Banco Beta S.A, tendo sido dispensado, sem justa causa,
aps trs anos de prestao contnua de servios. Alegou, ainda, que, passados onze meses da data
da resciso, no receber qualquer verba rescisria, sequer o adicional noturno e plantes extras.
Na audincia de instruo e julgamento, a atividade empresria Banco Beta S.A. alegou ilegitimi-
dade passiva por jamais ter havido qualquer relao empregatcia entre ela e o reclamante. Alfa S.A.,
regularmente citada, no foi representada na audincia, no tendo comparecido pessoa responsvel
pela atividade empresria.
Com base na situao descrita, avalie as afirmaes a seguir.

I. No h relao de trabalho entre o Reclamante e o Banco Beta S.A. e, por conseguinte este no
deve responder pela resciso contratual.
II. Deve ser declarada revelia da atividade Alfa S.A., razo pela qual no poder mais constar
nos autos como Reclamada.
III. As atividades empresrias Alfa S.A. e Banco Beta S.A. respondem subsidiariamente por todas
as verbas trabalhistas devidas ao Reclamante.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. III, apenas.
C. I e II, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

Gabarito: (B)
Autor: Gilberto Strmer

50
COMENTADO

COMENTRIOS

A.S.C prestou servios como empregado para Alfa, trabalhando como terceirizado em atividade de
limpeza no Banco Beta.
Foi dispensado sem justa causa aps trs anos de servios para o tomador, Banco Beta. Logo, tem-
-se o seguinte sobre as alternativas:

I. No h relao de trabalho entre o reclamante e o Banco Beta e, por conseguinte, este no deve
responder pela resciso contratual.
Nos termos do item III da Smula 331 do TST, no forma vnculo de emprego com o tomador
a contratao de conservao e limpeza, desde que inexistente a pessoalidade e a subordina-
o direta. No item IV da mesma Smula, o TST refere que o inadimplemento das obrigaes
trabalhistas por parte do empregador (Alfa) implica a responsabilidade subsidiria do tomador
dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual, o
que o caso. Por essas razes, a afirmao est ERRADA.

II. Deve ser declarada revelia da atividade Alfa, razo pela qual no poder mais constar nos
autores como reclamada.
A revelia deve ser declarada em sentena, com a condenao da Alfa em relao aos pe-
didos da inicial e, por consequncia, participao no ttulo executivo judicial (art. 844 da CLT).
No encontrada ou sem possibilidade de pagar, a execuo segue contra a tomadora Beta. Por
essas razes, a afirmao est ERRADA.

III. As atividades empresrias Alfa e Banco Beta respondem subsidiariamente por todas as verbas
trabalhistas devidas ao reclamante.
No item IV da Smula 331, o TST refere que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas
por parte do empregador (Alfa) implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual, o que o caso.
Por essas razes, a afirmao est CORRETA.

Assim, a alternativa B a correta da questo, conforme o gabarito.

51
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 23

As empresas devem manter o controle sobre as atitudes de seus funcionrios, principalmente em


relao aos que tm cargos diretivos. Assim entendeu a 1 turma do Tribunal Superior do Trabalho ao
condenar, por unanimidade, determinada instituio bancria por danos morais coletivos. A deciso foi
embasada nos vrios casos de assdio observados dentro da instituio e manteve multa de R$ 600
mil, que deveria ser paga ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
O processo contra o banco foi movido foi movido pelo Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), aps o
recebimento de denncia referente ao comportamento abusivo de uma gerente de uma de suas unida-
des. Na ao, o MPT afirmou que o problema era abrangente, alcanando diversas unidades pelo pas
e que o banco no estaria adotando providncias eficazes para combat-lo.

Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 20 jul. 2015 (adaptado).

A situao descrita refere-se a que instrumento processual movido pelo Ministrio Pblico do Tra-
balho contra a instituio bancria?

A. Habeas data.
B. Ao civil pblica.
C. Ao de indenizao.
D. Mandado de segurana.
E. Termo de ajuste de conduta.

Gabarito: (B)
Autor: Maurcio de Carvalho Ges

COMENTRIOS

No caso em questo, a resposta correta a da alternativa B, qual seja, ao civil pblica. Pelo
enunciado ftico, nos termos do artigo 1, IV, e do artigo 3, da Lei 7.347/1985, o Ministrio Pblico do
Trabalho tem legitimidade para propor ao civil pblica contra uma empresa, em casos em que haja
desrespeito aos princpios fundamentais ou aos direitos fundamentais sociais, em relao aos direitos

52
COMENTADO

coletivos ou transindividuais. A situao de fato envolve questo atinente dignidade dos trabalhadores,
o que transcende o interesse individual, pois, no caso, o dano praticado contra um grupo de trabalha-
dores de uma empresa representa, tambm, um dano coletividade.
No se trata de habeas data, pois no se verifica a necessidade de liberao ou fornecimento de
documento pblico ou informao pblica. No caso de ao de indenizao, pois pressupe a inde-
nizao individual na forma de ao de reparao, nos termos dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil.
No se trata de mandado de segurana, pois no o caso de um ato praticado por uma autoridade
coatora que viole direito lquido e certo. Por fim, no se trata de termo de ajuste de conduta TAC, uma
vez que essa figura representa a transao que feita entre um Investigado e o Ministrio Pblico do
Trabalho, em mbito de Inqurito Civil Pblico. Contudo, no caso da questo, resta evidente que no
houve celebrao de TAC, pois o Ministrio Pblico do Trabalho ajuizou ao civil pblica, o que mostra
que o acordo restou inexitoso.

53
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 24

H diversos acordos e tratados internacionais que abordam a questo do trabalho escravo, como as
convenes internacionais de 1926 e a de 1956, que probem a servido por dvida. No Brasil, somente
em 1966 essas convenes entraram em vigor e foram incorporadas legislao nacional. A organiza-
o Internacional do Trabalho (OIT) trata do tema nas convenes n 29, de 1930, e n 105, 1957. H
tambm a declarao de Princpios e Direitos Fundamentais do Trabalho e seu Seguimento, de 1998.
De acordo com o relatrio da OIT de 2001, o trabalho forado no mundo tem duas caractersticas em
comum: o uso da coao e a negao da liberdade. No Brasil, o trabalho escravo resulta da soma do
trabalho degradante com a privao de liberdade. Alm de o trabalhador ficar atrelado a uma dvida,
seus documentos so retidos e, nas reas rurais, ele normalmente fica em local geograficamente iso-
lado. Nota-se que o conceito de trabalho escravo universal e todo o mundo sabe o que escravido.

CAMARCO, O. Trabalho escravo na atualidade.


Disponvel em: <wwwbrasileescola.com.br>. Acesso em: 26 jul. 2015 (adaptado).

Considerando o tema abordado e o contexto em que se inserem os direitos humanos, avalie as


informaes a seguir.

I. O trabalho escravo consiste em reduzir algum condio anloga de escravo, quer subme-
tendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes
de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada
com o empregador ou preposto.
II. De acordo com o texto supracitado, a condio anloga de escravo caracterizada pelo tra-
balho em condies degradantes.
III. No Brasil, os tratados internacionais relativos aos direitos humanos, quando aprovados em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. II, apenas.
C. I e III, apenas.
D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

54
COMENTADO

Gabarito: (C)
Autora: Sonilde Kugel Lazzarin

COMENTRIOS

A resposta correta a letra C.


A primeira assertiva reproduz praticamente a redao do disposto no prprio Artigo 149 do Cdigo
Penal Brasileiro, com redao dada pela Lei n 10.803, de 11.12.2003:

Reduzir algum condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos for-


ados ou jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho,
quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em razo de dvida contrada com o
empregador ou preposto.

A segunda no est correta, na medida em que define parcialmente a condio anloga de escra-
vo, conforme os institutos normativos brasileiros em vigor. O item III, por sua vez, expressa exatamente
norma includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004, no artigo 5 da Constituio Federal de
1988, no 3, segundo o qual

Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,


em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

55
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 25

Em 2005, o Brasil editou a Lei de recuperao Judicial (Lei n 11.101/2005). Antes disso, havia, no
pas, a concordata, que no permitia que credores e devedores negociassem livremente os termos de
um acordo para o pagamento das dvidas o que, na prtica, raramente evitava que empresas fossem
falncia. Considerando s o nmero de empresas em crise que pedem a proteo dessa lei, ela pode
ser considerada um sucesso. Somente em 2013, foram 675 casos, um recorde.

Disponvel em: http://exame.abril.com.br. Acesso em: 26.2015 (adaptado).

Em relao a esse tema e luz da legislao pertinentes, assinale a opo correta.

A. Os crditos de natureza trabalhista decorrentes de acidente de trabalho no podem ser includos


no plano de recuperao extrajudicial.
B. A deciso que conceder a recuperao judicial constituir ttulo executivo extrajudicial, podendo
ser questionada por meio do recurso de apelao.
C. A deciso que rejeitar as contas do administrador judicial, na fase de encerramento da falncia
e extino das obrigaes do falido, fixar as responsabilidades do administrador, podendo ser
questionada por meio de agravo de instrumento.
D. A recuperao judicial tem importncia no contexto nacional por permitir uma reorganizao fi-
nanceira da situao de crise do devedor com o intuito de promover a preservao da empresa e,
com isso, manter sua funo social e o estmulo atividade econmica.
E. As empresas de pequeno porte e as microempresas no podem ser beneficiadas pelo instituto
da recuperao judicial, visto que o intuito do legislador ao normatizar a recuperao judicial foi
auxiliar as atividades de mdio e grande porte financeiro-econmico que mais interferem na eco-
nomia do pas.

Gabarito: (D)
Autora: Ana Cludia Redecker

56
COMENTADO

COMENTRIOS

Esta questo deve ser anulada, pois h duas alternativas corretas, letra (A) e letra (B), conforme se
depreende da anlise a seguir.
A. Os crditos de natureza trabalhista decorrentes de acidente de trabalho no podem ser includos
no plano de recuperao extrajudicial.
De acordo com o pargrafo 1 do artigo 161, da Lei 11.101/05, esta assertiva correta, in verbis:

No se aplica o disposto neste Captulo a titulares de crdito de natureza tributria, deriva-


dos da legislao do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como queles
previstos nos arts. 49, pargrafo 3, e 86, inciso II do caput desta Lei.

B. A deciso que conceder a recuperao extrajudicial, podendo ser questionada por meio do
recurso de apelao.
Esta assertiva est correta, conforme disposto no 7odo Art. 164 da Lei 11.101/05:

Art. 164. Recebido o pedido de homologao do plano de recuperao extrajudicial previsto


nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenar a publicao de edital no rgo oficial e em
jornal de grande circulao nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor,
convocando todos os credores do devedor para apresentao de suas impugnaes ao
plano de recuperao extrajudicial, observado o 3odeste artigo.

[...]

5o Decorrido o prazo do 4odeste artigo, os autos sero conclusos imediatamente ao juiz


para apreciao de eventuais impugnaes e decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca
do plano de recuperao extrajudicial, homologando-o por sentena se entender que no
implica prtica de atos previstos no art. 130 desta Lei e que no h outras irregularidades
que recomendem sua rejeio.

[...]

7oDa sentena cabe apelao sem efeito suspensivo.

C. A deciso que rejeitar as contas do administrador judicial, na fase de encerramento da falncia


e extino das obrigaes do falido, fixar as responsabilidades do administrador podendo ser
questionada por meio de agravo de instrumento.
Esta alternativa incorreta, pois de acordo com o 6o do Art. 154, da sentena que julgar as
responsabilidades do administrador cabe apelao.

Art. 154. Concluda a realizao de todo o ativo, e distribudo o produto entre os credores,
o administrador judicial apresentar suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.

1oAs contas, acompanhadas dos documentos comprobatrios, sero prestadas em autos


apartados que, ao final, sero apensados aos autos da falncia.

2oO juiz ordenar a publicao de aviso de que as contas foram entregues e se encon-
tram disposio dos interessados, que podero impugn-las no prazo de 10 (dez) dias.

57
COMENTADO

3oDecorrido o prazo do aviso e realizadas as diligncias necessrias apurao dos


fatos, o juiz intimar o Ministrio Pblico para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias,
findo o qual o administrador judicial ser ouvido se houver impugnao ou parecer contrrio
do Ministrio Pblico.

4oCumpridas as providncias previstas nos 2oe 3odeste artigo, o juiz julgar as


contas por sentena.

5oA sentena que rejeitar as contas do administrador judicial fixar suas responsabili-
dades, poder determinar a indisponibilidade ou o seqestro de bens e servir como ttulo
executivo para indenizao da massa.

6oDa sentena cabe apelao.

D. A recuperao judicial tem importncia no contexto nacional por permitir uma reorganizao fi-
nanceira da situao de crise do devedor com o intuito de promover a preservao da empresa e,
com isso, manter sua funo social e o estmulo atividade econmica.
Esta foi a alternativa que constou no gabarito fornecido pelo Enade. correta, pois est em
consonncia com o disposto no artigo 47 da Lei 11.101/05, in verbis:

Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise
econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preser-
vao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.

Nesse sentido, Marcelo Papalo de Souza25 dispe que a conservao da atividade no mais
considerada como um meio de preservao dos interesses dos credores (diramos interesses
particulares), mas sim como uma soluo da crise econmica e preservao da empresa em difi-
culdade, gerando benefcio a todos os envolvidos, inclusive sociedade. No se parte do objetivo
de liquidar para repartir, mas de conservar para salvar e ter melhores resultados para todos.
E. As empresas de pequeno porte e as microempresas no podem ser beneficiadas pelo instituto
da recuperao judicial, visto que o intuito do legislador ao normatizar a recuperao judicial foi
auxiliar as atividades de mdio e grande porte financeiro-econmico que mais interferem na eco-
nomia do pas.
Esta foi a alternativa incorreta, porque no h qualquer restrio para que as empresas de
pequeno porte e as microempresas possam se valer do instituto da recuperao judicial. Inclusive
h previso expressa de um Plano de Recuperao Judicial para Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte (artigos 70 a 72 da Lei 11.101/05).
Nesse sentido, leciona Gladston Mamede26:

A Lei 11.101/05 no descuido da orientao constitucional e, nos artigos 70 a 72, trouxe


regras especficas para o plano de recuperao judicial para microempresas e empresas
de pequeno porte, sejam empresrios (firmas individuais), sejam sociedades empresrias
(firmas sociais). A tais devedores permitido apresentar plano especial de recuperao
judicial de recuperao judicial, desde que afirmem sua inteno de faz-lo na petio


25
SOUZA, Marcelo Papalo. A recuperao judicial e os direitos fundamentais trabalhistas. So Paulo: Altas, 2015. p. 26.
26
MAMEDE, Gladston. Falncia e Recuperao de Empresas. So Paulo: Atlas, 2006. p. 250. v. 4.

58
COMENTADO

inicial da ao recuperatria. No se trata, portanto, de uma obrigao, mas de uma


faculdade: o empresrio ou sociedade empresria que estejam devidamente registrados
como microempresa ou empresa de pequeno porte podem optar pelo regime ordinrio
de recuperao ou pelo regime especial, opo esta que dever ser feita na abertura do
procedimento judicial, mais especificamente na petio inicial. Mais: quando o artigo 70,
1o, da Lei 11.101/05 diz desde que afirmem sua inteno de faz-lo na petio inicial
deixa claro que a regra geral, mesmo para micro e empresas de pequeno porte o regime
ordinrio de recuperao judicial, devendo haver expressa opo, na petio inicial, pelo
regime especial. A simples condio de microempresas e empresas de pequeno porte no
faz presumir que a recuperao judicial se far por meio de plano especial, com o perdo
da necessria reiterao.

59
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 26

Um comerciante recebeu uma notificao da prefeitura municipal em razo do no pagamento de


uma taxa de renovao de licena de estabelecimento. Entretanto, nenhum rgo municipal dirigiu-se
ao estabelecimento do aludido comerciante, tendo sido a cobrana de tal taxa de licena realizada de
forma automtica. Em razo disso, foi requerida administrativamente a anulao do crdito tributrio,
ao argumento de que no houvera efetiva ao pblica que justificasse a cobrana.
Nesse caso, qual seria a deciso correta a ser tomada pelo rgo administrativo competente?

A. Deferir o pedido formulado pelo comerciante, pois houve prestao de servio especfico e divisvel.
B. Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois a cobrana de taxas no exige prestao de
servio ou exerccio do poder de polcia.
C. Deferir o pedido formulado pelo comerciante, pois no houve o exerccio regular do poder de
polcia de modo efetivo.
D. Indeferir o pedido formulado pelo comerciante, pois a prefeitura no possui poder jurisdicional para
decidir sobre requerimento administrativo.
E. Indeferir o pedido formulado pelo comerciante pois no existe possibilidade de anulao adminis-
trativa de lanamento de crdito tributrio.

Gabarito: (C)
Autor: Fbio Canazaro

COMENTRIOS

A Questo 26 da prova do Enade envolve interpretao de texto referente a um problema de Direito


Tributrio, da disciplina das Taxas, bem como a (disciplina) inerente constituio do crdito tributrio e
prpria Administrao.
Trata-se de uma pessoa jurdica notificada por no ter pago uma taxa para a renovao da licena de
seu estabelecimento. Na hiptese, o contribuinte se resignou contra a notificao, por entender que tal no
poderia se dar de forma automtica. Diante disso houve a formulao de pedido administrativo de anulao
do crdito tributrio, sob o argumento de ausncia efetiva da ao pblica justificadora da cobrana de taxa.

60
COMENTADO

Em relao s assertivas, ainda que se trate de questo de Direito Tributrio, existe ao menos uma
alternativa que se revela completamente antagnica (entre o resultado e o argumento utilizado para tanto).
Na assertiva A, fala-se em deferimento do pedido em face da prestao do servio. Houve de fato
a prestao, e o argumento do contribuinte foi contrrio, o pedido deveria ter sido indeferido (e no
deferido). Logo, essa questo no a que deve ser marcada.
J, na assertiva B, a questo quase idntica. Como se sabe (CF/88, art. 145, II, doutrina e jurispru-
dncia), a cobrana de taxas exige prestao de servio, ainda que posto disposio do contribuinte
ou o exerccio do poder de polcia. Logo, h erro na afirmao. Seria caso de indeferimento do pedido
do contribuinte? No. A cobrana de taxas se justifica em face da prestao de servio pblico ou em
razo do exerccio do poder de polcia; logo, se tal, de fato ocorreu, justifica-se a cobrana da taxa.
A assertiva C parece a mais apropriada: o pedido deve ser deferido, j que no houve o exerccio
do poder de polcia. Isso quer dizer que, de fato, a taxa seria legal se na hiptese a Administrao
tivesse fiscalizado o estabelecimento (ainda que de forma distante), deferindo a renovao da licena;
na hiptese, houve a renovao, mas de forma automtica, sem a ao da fiscalizao administrativa.
Essa a alternativa a ser marcada.
Em relao assertiva D, h, novamente, equvoco, pois as prefeituras tm capacidade para examinar e
decidir nos casos de processo administrativo tributrio, inerente cobrana/exigncia de taxas municipais.
Finalmente, a assertiva E incorre no mesmo erro: existe sim a possibilidade de anulao adminis-
trativa de lanamento; a Administrao pode rever seus atos e cancel-los. Assim ocorre nas esferas
da administrao que apreciam questes tributrias (impugnaes, recursos etc.).

61
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 27

A lei reconhece a pessoa jurdica como um importante instrumento para o exerccio da atividade em-
presarial, no a transformando, porm, em um dogma inatacvel. A personalidade jurdica das sociedades
dever ser usada para os propsitos legtimos e no deve ser pervertida. Todavia, caso tais propsitos sejam
desvirtuados, no se pode fazer prevalecer o dogma da separao patrimonial entre a pessoa jurdica e
os seus membros. A desconsiderao , pois, a forma de se adequar a pessoa jurdica aos fins para os
quais ela foi criada, vale dizer, a forma de se limitar e coibir o uso indevido deste privilgio que a pes-
soa jurdica, ou seja, forma de se reconhecer a relatividade da personalidade jurdica das sociedades.

TOMAZETTE, M. Curso de Direito Empresarial. So Paulo: Atlas. 2008 (adaptado)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSU-


MIDOR. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. NO DEMOSNTRAO DA PRE-
SENA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 28 DO CDC. SMULA 7/STJ. 1. A recorrente busca
a desconsiderao da personalidade jurdica, em virtude de a recorrida no mais exercer as atividades
no endereo fornecido na inicial. 2. O art. 28 do CDC dispe que a desconsiderao da personalidade
jurdica da sociedade, no mbito das relaes consumeristas, se efetivar: a) quando, em detrimento do
consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social; b) falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa
jurdica provocados por m administrao; c) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obs-
tculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Disponvel em: www.stj.jus.br. Acesso em 30 jul.2015 (adaptado)

Considerando os textos apresentados, avalie as afirmaes a seguir.

I. O Cdigo de Defesa do Consumidor foi institudo com o objetivo de normatizar questes sobre a
relao de consumo para inibir o abuso de direito ou o excesso de poder por parte da atividade
empresria, permitindo a sua desconsiderao. A mudana de endereo ou o encerramento das
atividades no constituem, conforme o acrdo, requisitos para tal ato.
II. O acrdo est coerente com a posio doutrinria, pois no se pode desconsiderar de imediato
a pessoa jurdica sem antes verificar os pressupostos normativos para tanto, adequando-os aos
aspectos prticos.
III. A presena dos requisitos legais suficiente para que se requeira a desconsiderao da perso-
nalidade jurdica, ainda que a empresa possua patrimnio.

62
COMENTADO

correto o que se afirma em

A. II, apenas
B. III, apenas
C. I e II, apenas
D. I e III, apenas
E. I, II, III

Gabarito: (C)
Autora: Ana Cludia Redecker

COMENTRIO 1

I. O Cdigo de Defesa do Consumidor foi institudo com o objetivo de normatizar questes sobre a
relao de consumo para inibir o abuso de direito ou o excesso de poder por parte da atividade empre-
sria, permitindo a sua desconsiderao. A mudana de endereo ou o encerramento das atividades no
constituem, conforme o acrdo, requisitos para tal ato.
A assertiva correta, conforme o acrdo e a legislao vigente. O Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/90) manda aplicar a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver abuso de direi-
to, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito, violao do estatuto ou contrato, falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade, grupo societrio e consrcio. E, ainda, poder ser desconsiderada
a personalidade jurdica sempre que esta possa representar um obstculo ao ressarcimento do credor.
Segundo Jos Edwaldo Tavares Borba (in Direito Societrio, So Paulo: Atlas, 2015, p. 38),

o CDC, alm de misturar vrios institutos (teorias da desconsiderao, do abuso de poder,


da solidariedade e da responsabilidade pessoal dos administradores por atos contrrios
lei ou aos estatutos) ainda decretou, com vistas ao interesse do consumidor, o fim da
teoria da personalidade jurdica.

O STJ, visando pacificar a aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica,


proclamou que a personalidade somente pode ser desconsiderada em casos excepcionais, nos quais
o abuso da personalidade tiver ficado perfeitamente caracterizado, atingindo-se apenas os que tiverem
pessoalmente contribudo para a materializao do abuso.
Face ao que antecede, correta a assertiva ao afirmar que a mudana de endereo ou o encerramento
das atividades no constituem requisitos para tal ato.

II. O acrdo est coerente com a posio doutrinria, pois no se pode desconsiderar de imediato a pes-
soa jurdica sem antes verificar os pressupostos normativos para tanto, adequando-os aos aspectos prticos.
Esta assertiva correta, conforme o acrdo e a legislao vigente, pois devem ser observados os
pressupostos clssicos do instituto contidos no artigo 50 do Cdigo Civil (CC), que so o desvio de finalidade
ou a confuso patrimonial para que possa aplicar o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica.
Dessa forma a regra que decorre da personalizao a da absoluta separao dos patrimnios, somente

63
COMENTADO

se admitindo super-la (art. 50, CC) quando houver ruptura manifesta entre a realidade e a forma jurdica27.

III. A presena dos requisitos legais suficiente para que se requeira a desconsiderao da perso-
nalidade jurdica, ainda que a empresa possua patrimnio.
A assertiva incorreta porque, apesar de o artigo 50 do CC no referir expressamente, a ausncia
de patrimnio para aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica se impe em decorrncia
das caractersticas do instituto da personalidade jurdica e dos tipos societrios em vigncia no nosso
ordenamento jurdico.
A pessoa jurdica a unidade jurdica, resultante da associao humana, constituda para obter, pelos
meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta dos indivduos singulares e dotada da capacidade
de possuir e de exercer contra terceiros direitos patrimoniais. Assim, um dos efeitos da aquisio da
personalidade jurdica consiste na aquisio de um patrimnio prprio, distinto do de seus scios. esse
patrimnio que se sujeita primariamente a responder pelas dvidas assumidas pela pessoa jurdica28.
A jurisprudncia corrobora que necessria a comprovao da inexistncia de patrimnio livre da
pessoa jurdica para possibilitar a desconsiderao da personalidade jurdica. Nesse sentido, transcre-
vem-se alguns julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO DE


EXECUO.DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. REQUISITOS
PRESENTES. Possvel adesconsiderao da personalidade jurdicaquando comprovado
nos autos o encerramento das atividades da executada nosendereos em que estava
instalada, sem o pagamento dos seus credores, bem como a inexistncia de patrimnio
livre de quaisquer nus a possibilitar o pagamento do crdito executado. Precedentes do
Superior Tribunal de Justia e desta Corte. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
UNNIME. (Agravo de Instrumento n 70066864315, Dcima Segunda Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 26/11/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.


REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. DESCABIMENTO NA HIPTESE. Vigorando no
ordenamento jurdico ptrio a regra da separao dos bens dos scios em relao ao patrimnio
da pessoajurdica, somente em carterexcepcional se admite o redirecionamento do feito.
Assim, evidenciado nos autos que a parte credora no diligenciou sobre a existncia de bens
em nome da sociedade empresria devedora, o indeferimento do pedido de redirecionamento
da execuo medida impositiva. Precedentes jurisprudenciais. NEGADO SEGUIMENTO AO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento N 70066612912, Nona Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 21/09/2015)

COMENTRIO 2

Gabarito: (C)
Autores: Felipe Kirchner, Thas Gazolla e Victria Anicet

Inicialmente, destaca-se que a questo versa sobre o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica,
regulada no direito brasileiro pelo artigo 50 do Cdigo Civil e artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

27
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. So Paulo: Atlas, 2015. p. 33.
28
Nesse sentido NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial & Empresa. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 264 e 265.

64
COMENTADO

A pessoa jurdica criada regularmente (personificada) possui personalidade jurdica distinta dos mem-
bros que a compem, o que visa o resguardo do patrimnio pessoal destes. Assim, nas relaes jurdicas
entabuladas pela pessoa jurdica ser ela a responsvel pelo adimplemento, surgindo a personalidade
jurdica como um escudo protetivo do patrimnio dos scios.
Contudo, no so raras as hipteses em que a pessoa jurdica utilizada pelos seus membros para a
prtica de atos fraudulentos e abusivos, surgindo o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica
como forma de coibir estas aes e permitir o ressarcimento das vtimas de atos lesivos, por meio da
responsabilizao do patrimnio dos scios.
Tecnicamente pode-se conceituar a desconsiderao da personalidade jurdica como sendo o ato judicial29
que vincula os bens dos scios30 para a satisfao das dvidas da pessoa jurdica,31 sem afetar a existncia e
a constituio desta. Trata-se, portanto, de uma suspenso episdica da eficcia do ato constitutivo, diferen-
ciando-se das figuras da despersonalizao ou despersonificao, que diz com a dissoluo do ente; e com a
teoria da ultra vires societatis, a qual se refere nulidade de atos praticados fora dos limites do contrato social.
No sistema jurdico nacional existem duas teorias que conformam o instituto. A teoria maior, prevista
no artigo 50 do Cdigo Civil e utilizada como regra geral, exige a demonstrao da inadimplncia e da
fraude ou abuso de direito.32 Este paradigma terico divide-se em uma vertente subjetiva, a qual exige
a m-f dos scios como um terceiro elemento, e objetiva, que no exige comprovao deste elemento
anmico, sendo este o paradigma utilizado majoritariamente. J a teoria menor,33 prevista no artigo 28,
5, do CDC, e utilizada tambm nas relaes ambientais e trabalhistas, exige unicamente a inadimpln-
cia.34 Perceba-se que as duas exigem a simples demonstrao da inadimplncia como requisito, no se
exigindo prova da insolvncia ou situao falimentar do ente jurdico.
Finalizando esta parte introdutria, destacam-se outras formas de desconsiderao. A chamada descon-
siderao inversa35 o ato judicial que responsabiliza a pessoa jurdica por dvida de scio que a utilizou para
ocultar ou desviar bens pessoais com prejuzo a terceiro.36 J a desconsiderao indireta o ato judicial que
responsabiliza a pessoa jurdica controladora que utiliza de entre controlado, coligado ou subsidirio para
praticar ato fraudulento ou abusivo. Por fim, a desconsiderao expansiva trata de atingir o patrimnio de scio

29
discutvel a possibilidade da aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica no mbito administrativo, havendo
doutrina que admite em hipteses excepcionais, tais como o impedimento de participao em licitao de pessoa jurdica consti-
tuda por membros de pessoa jurdica penalizada em certame anterior, visando impedir a criao de novo ente para burlar a pena.
Importante frisar a existncia de alguns parmetros limitadores na aplicao do instituto. Acerca da limitao da afetao
30

patrimonial ao poder de administrao, verifica-se divergncia doutrinria e jurisprudencial, podendo-se apontar entendimento
majoritrio no sentido de que existe afetao apenas aos scios que praticaram o ato irregular ou que detenham poder de
administrao, sem descurar de posicionamentos que permitem a incidncia para todos os scios (abrangendo inclusive
aqueles que apenas figuram formalmente no contrato social, sem terem praticado qualquer ato efetivo de gesto). Ademais,
existe posicionamento consolidado quando a inexistncia de limitao cota social, havendo responsabilizao do scio para
o pagamento de toda a dvida (a cota social passa a ser relevante em posterior discusso acerca do direito de regresso).
31
Em regra, no cabe o reconhecimento de ofcio da desconsiderao, sendo possvel, contudo, que a prpria pessoa jurdica
invoque em seu favor a aplicao do instituto.
De forma no exaustiva, destaca-se que a jurisprudncia tem reconhecido a existncia de fraude ou abuso de direito nas
32

seguintes situaes: (i) desvio da finalidade social; (ii) confuso patrimonial entre scios e pessoa jurdica; (iii) dissoluo irre-
gular; (iv) no integralizao das quotas sociais.
33
Destaca-se o leading case onde reconhecida a convivncia dos paradigmas tericos: REsp 279.273/Andrighi.
34
A previso da teoria menor, que permite a afetao do patrimnio dos scios mediante a simples inadimplncia, criticada
por parte da doutrina, mormente pelos pensadores do direito empresarial, sob o argumento de que sua aplicao acaba des-
truindo o princpio da separao patrimonial. Contudo, esta crtica surge como vazia de sentido quando percebido que a esta
vertente terica se aplica em casos excepcionais (no a regra geral) e em subsistemas protetivos (fundados na igualdade
material), marcados tanto pela desigualdade entre as partes que compe a relao jurdica (v.g. consumidores e fornecedores;
empregados e empregadores) quanto pela fundamentalidade do bem jurdico protegido (ex. meio ambiente). Principalmente
no mbito consumerista, a ideia que fundamenta a teoria a de que o risco empresarial no pode ser suportado pela parte
vulnervel (consumidor), devendo ser assumido pelos scios (eis que estes, juntamente com a pessoa jurdica, tm mais
condies de socializar o prejuzo, repassando o valor pago aos seus futuros consumidores), ainda que demonstrem conduta
proba (sem culpa ou dolo).
35
Destaca-se o seguinte julgado paradigma: REsp 948.117/Andrighi.
Esta vertente tem destacada aplicao no mbito do direito de famlia, servindo para coibir a prtica do devedor/separando/
36

alimentante que adquire bem e registra em nome da pessoa jurdica para ilidir o pagamento e fraudar seu credor.

65
COMENTADO

oculto ou outra pessoa jurdica por dvida de ente abstrato devedor com o qual no tem liame jurdico formal.37
Feitas essas consideraes tericas acerca do instituto da desconsiderao, passa-se anlise da
questo que inicia apresentando dois textos.
O primeiro, excerto doutrinrio de Marlon Tomazette, salienta tanto a importncia do instituto da desconsi-
derao na correo de desvios e abusos na conduo da pessoa jurdica quanto a inexistncia de prevalncia
do dogma da separao patrimonial entre a pessoa jurdica e os seus membros no direito brasileiro.
O segundo se trata de julgado em que o recorrente requereu a incidncia do instituto da desconsidera-
o pelo fato da pessoa jurdica devedora no mais exercer as atividades no endereo fornecido na inicial.
Na ementa apresentada, o STJ entendeu que a desconsiderao da personalidade jurdica somente
possvel no mbito das relaes consumeristas quando houver: (1) abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social (caput do artigo 28); (2) falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocados por m administrao
(caput do artigo 28); (3) obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores em razo
da personalidade jurdica (artigo 28, 5).
Assim, a questo pede a avaliao de trs assertivas considerando os textos apresentados, razo
pela qual o juzo de correio de cada afirmao deve ser realizado tendo em vista a interpretao dos
excertos colacionados, no se perquirindo acerca da correo destes perante a lei ou a doutrina que
tratam da desconsiderao da personalidade jurdica,38 embora estes elementos (lei e doutrina) devam
ser observados para a correta valorao das assertivas.
A assertiva I deve ser analisada em vis crtico. O gabarito preliminar elenca a correo da afirmativa,
certamente galgado no entendimento de que a mudana de endereo mencionada pelo recorrente
no consta no rol dos requisitos legais para a desconsiderao. Contudo, uma anlise mais acurada
pode indicar a incorreo dessa assertiva, pois ao lado da mudana de endereo resta afirmado que
o acrdo no entende que o encerramento das atividades se constitua em requisito para a descon-
siderao, quando na ementa apresentada expressamente consta o encerramento ou inatividade da
pessoa jurdica como causa para a aplicao do instituto.
Deve-se atentar para o fato de que no julgado apresentado houve o desprovimento do recurso apenas
porque o recorrente no comprovou os requisitos legais,39 eis que a parte alegou a desconsiderao
apenas pelo fato da pessoa jurdica devedora no mais exercer as atividades no endereo fornecido
na inicial. Contudo, o acordo em nenhum momento afirma que o encerramento das atividades no se
constitui em requisito para a desconsiderao, mas apenas que o recorrente no logrou xito em com-
provar essa situao, como mencionado. Dessa feita, discordando do gabarito preliminar, entende-se
pela incorreo da assertiva I quando esta afirma que o encerramento das atividades no constitui,
conforme o acrdo, requisito para tal ato.
A assertiva II est correta, pois efetivamente os textos concordam que necessria a adequao
entre os requisitos legais e o caso concreto para que seja efetivamente desconsiderada a personalidade
jurdica de um determinado ente.
Por fim, a assertiva III est incorreta, pois a inadimplncia requisito elementar da aplicao do
instituto em exame. Havendo patrimnio da pessoa jurdica, no h falar em desconsiderao de sua
personalidade jurdica, pois no existiria necessidade prtica em afetar o patrimnio dos membros que
constituem o ente jurdico.

Como exemplo dessa situao menciona-se o caso de Pessoa Jurdica A, dissolvida irregularmente, e que em seu esta-
37

belecimento funciona a Pessoa Jurdica B, constituda pelos mesmos scios e explorando a mesma atividade empresarial.
38
Em especial, a deciso do STJ poderia ser criticada em razo de no diferencia a teoria maior prevista no caput do artigo
28, da teoria menor, prevista no pargrafo 5 deste dispositivo, o que se trata da grande inovao do cdex consumerista, com
relao a regra geral do artigo 50 do Cdigo Civil.
39
Forte na seguinte meno: no demonstrao da presena dos requisitos previstos no art. 28 do CDC.

66
COMENTADO

REFERNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos; MARQUES, Cludia Lima; BESSA,Leonardo Roscoe. Manual de
Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2010.

CAVALIERI FILHO, Srgio.Programa de Direito do Consumidor.So Paulo: Atlas, 2014.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB. Salvador: Ed.
JusPodivm, 2013. V. 1.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 15. ed. So Paulo: Saraiva,
2013. Vol. 1.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al.Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Ante-
projeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000.

LBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2012.

MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao
Cdigo de Defesa do Consumidor.So Paulo: RT, 2010.

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 2013.

67
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 28

Os direitos do homem nasceram, no discurso poltico moderno, como um pressuposto necessrio para a
autonomia dos particulares em face do Estado demarcado por governos absolutistas em uma Europa em fase
de expanso capitalista. A ideologia liberal moderna, incorporada nas Declaraes e que lhes fornece susten-
tao poltico-ideolgica, tem como ponto de partida os direitos naturais do homem tal como estabelecidos
na teoria do contrato social, justificados pela natureza racional do homem, a servio de um projeto liberal e
burgus. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, assinada em 1948, anunciou o que seria o incio de
uma nova era em que a assuno da promoo dos direitos humanos constituiria interesse da comunidade
internacional. Tal declarao, embora de vital importncia, na medida em que seu texto foi referenciado em
algumas constituies, no dotada de coercibilidade jurdica para que todos os Estados a observem, o que
levou necessidade da elaborao de inmeros protocolos que reforassem e dessem especialidade aos
direitos presentes na Declarao, visando ao seu reconhecimento e aplicao pelos Estados.
Considerando o contexto em que foram elaborados diversos documentos internacionais fundamentais
aos direitos humanos, avalie as afirmaes a seguir.

I. A natureza dos direitos humanos passou a ser uma hard law, com a ratificao do Pacto Interna-
cional dos Direitos Civis e polticos e do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, ambos de 1966, alm dos protocolos facultativos do Pacto dos Direitos Civis e Polticos,
que constituem a Carta Internacional dos Direitos do Homem.
II. A declarao Universal dos Direitos Humanos possui eficcia jurdica vinculante, tanto por revelar-se
como uma interpretao autorizada pelo contido na Carta das Naes Unidas, quanto por se constituir
como direito consuetudinrio internacional, como defende parte considervel da doutrina, consubs-
tanciando-se, ainda, a ideia de que, para ser titular de direitos, basta ser nacional de qualquer Estado.
III. A respeito dos direitos civis, a Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que ningum
deve ser constrangido a executar trabalho forado ou obrigatrio, afora em decorrncia de crime
tipificado como hediondo pela legislao do pas que adotar essa punio especfica para tal
modalidade de crime, no podendo, todavia, a respectiva pena ultrapassar 30 anos de recluso.

correto o que se afirma em

A. I, apenas.
B. III, apenas.
C. I e II, apenas.

68
COMENTADO

D. II e III, apenas.
E. I, II e III.

Gabarito: (A)
Autor: Ricardo Koboldt de Arajo

COMENTRIOS

Primeiramente, cumpre abordar a diferena dos termos hard law e soft law, como forma de esclare-
cimento das respostas apresentadas no certame.
A hard law (dura lei) refere-se a instrumentos jurdicos vinculativos de caractersticas reais, assim
como a leis propriamente ditas. Em contraste, a soft law (lei macia) representa provimentos no com-
pulsrios ou meras recomendaes. Ambos os termos so bastante comuns no direito internacional.
A hard law inclui tratados de autoexecuo ou acordos internacionais ratificados, assim como nor-
mas consuetudinrias (compreendidas como regras de direito internacional imperativo ou jus cogens).
Ditos instrumentos resultam de compromissos juridicamente vinculativos para os Estados, podendo ser
exigidos como obrigaes expressamente assumidas pelos mesmos.
Na hiptese em comento, verifica-se que a incipiente regulamentao dos direitos humanos, eviden-
ciada na fase de expanso capitalista, sobremaneira a partir do trmino da II Guerra Mundial, erigiu a
necessidade de aperfeioamento dos instrumentos internacionais de proteo ao homem, resultado
eficiente das intensas violaes aos direitos do homem, principalmente no transcurso das duas grandes
Guerras. Assim, o desenvolvimento dos propsitos e princpios nucleares da ONU impresso em seu
lema de manuteno da paz e segurana internacionais, fundou a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), atravs de sua Comisso de Direitos Humanos, cujo contedo tecnicamente sem
nenhuma fora jurdica, tratando-se de mera recomendao da Assembleia Geral das Naes Unidas
destinada a seus Estados-membros.
Para compreender a diferena entre Convenes e Recomendaes, indispensvel observar o seguinte:

Convenes, so instrumentos internacionais que aprovados por um Estado-membro,


atravs de ratificao formal, impe aos mesmos a tomada de medidas necessrias para
deferir-lhe eficcia interna, transformando-as em lei ou outros mecanismos necessrios
para deferir-lhe obrigatoriedade interna.

Recomendaes, so ditames de aconselhamento emergentes dos prprios objetivos coli-


mados por uma determinada Organizao Internacional, cuja eficcia depender do que a
autoridade competente de um determinado Estado pretenda adotar na rbita interna, seja
atravs de medidas para consolid-las internamente, ou singelamente no sentido de tomar
conhecimento do mesmo documento internacional, sem aprovar qualquer providncia que lhe
seja pertinente, razo pela qual as recomendaes no so ratificveis, ainda que a autoridade
estatal competente resolva transformar diretriz em lei interna. (Comentrio livre do autor)

Na prova de Direito Internacional do Enade (Questo 28), percebem-se claramente as razes pelas
quais a hiptese desenvolvida na letra a do respectivo gabarito a resposta correta.
De fato, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, no possuindo qualquer efeito vinculativo

69
COMENTADO

(por se tratar de regra de soft law diante dos Estados membros da ONU e, observando-se uma ten-
dncia geral de impor-se sua aplicao efetiva, por se tratar de regras de vital importncia para o
ordenamento jurdico internacional) indispensvel seria deferir-lhe efeitos coercitivos a fim de que ditos
Estados a observassem rigorosamente.
Pela mesma razo, foram criados protocolos que visavam reforar e especializar aqueles direitos,
impondo-lhes estrito cumprimento e efetiva aplicao. Ditos protocolos, na verdade, foram representados
por Convenes Internacionais a serem assumidas pelos Estados-membros (hard law), tais como o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (1966), alm de outros documentos facultativos que integram a Carta Internacional dos Direitos
do Homem. Tais protocolos, por sua prpria natureza jurdica, passaram, pois, a ser determinados como
obrigatrios, consolidando o propsito nuclear perseguido pela ONU; ou seja, a efetiva proteo dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais, para implementao efetiva da paz e segurana internacionais.

70
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 29

DIREITO AMBIENTAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA EX OFFICIO E APELAO VO-


LUNTRIA. LOTEAMENTO. CONSTRUO EM LOTE SITUADO EM REA DE RESERVA AMBIENTAL.
PROJETO ARQUITETNICO E HIDROSSANITRIO APROVADOS PELO MUNICPIO RECORRENTE.
ALVAR DE HABITE-SE. AUTORIZAO DO IBAMA PARA CONSTRUO EM REA NO SUPERIOR
A 40% (QUARENTA POR CENTO) DE LOTE SITUADO EM REA DE PRESERVAO AMBIENTAL.
REGULARIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. Artigo 15, da Lei Federal n 9.985/00. REMESSA
EX OFFICIO E APELAO VOLUNTRIA CONHECIDAS E IMPROVIDAS. I. Consoante disposto no
artigo 15, da Lei Federal n 9.985/2000 (que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao
da Natureza), que A rea de Proteo Ambiental uma rea em geral extensa, com um certo grau de
ocupao humana, dotada de atributos abiticos, biticos, estticos ou culturais especialmente impor-
tantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populaes humanas, e tem como objetivos bsicos
proteger a diversidade biolgica, disciplinar o processo de ocupao e assegurar a sustentabilidade
do uso dos recursos naturais. 1 A rea de Proteo Ambiental constituda por terras pblicas ou
privadas. 2 Respeitados os limites constitucionais, podem ser estabelecidas normas e restries para
a utilizao de uma propriedade privada localizada em uma rea de Proteo Ambiental. Na hiptese
vertente, a despeito de o Municpio Recorrente afirmar que o imvel dos Recorridos compreende rea
de uso consolidado, portanto, insuscetvel de edificao, por ser reconhecida como rea de reserva
ambiental (Parque Estadual de Setiba), os Recorridos comprovam a regularidade na construo de sua
residncia, tendo, inclusive, apresentado os Projetos Arquitetnicos e Hidrossanitrio aprovados pela
Municipalidade, bem como apontando o cumprimento de acordo, formalizado com o IBAMA, de edificar
at o limite de 40% (quarenta por cento) da respectiva rea. III. O Municpio Recorrente concedeu aos
Recorridos, posteriormente, o Alvar de Habite-se n 020/2005 (fl. 92), atestando que o imvel sub judice
fora construdo em ateno Legislao local e atendendo s exigncias previstas pelo Municpio para
a aprovao de Projetos, mostrando, portanto, comportamento contraditrio, no que tange s alega-
es trazidas nos autos. IV. A rea de Preservao Ambiental (APA) de Setiba, abrangendo a rea do
Parque Estadual de Setiba, no enseja o reconhecimento da inviabilidade absoluta da edificao, na
forma do artigo 15 da Lei Federal n 9.985/2000. Desta forma, restou reconhecida que a construo dos
Recorridos atendeu s exigncias da Municipalidade para construo e, tambm, no violou qualquer
norma ambiental de proteo ao ecossistema, devendo, portanto, ser mantida a sentena a quo, no
se descurando do fato de que, embora tenha limitado o exerccio da propriedade, certo que a obra
restou concluda, devendo permanecer, contudo, a restrio, caso haja a intenso dos recorridos na
modificao do Projeto Original, sujeita aprovao do Municpio Recorrente.
Com base no texto do acrdo transcrito, avalie as afirmaes a seguir.

71
COMENTADO

I. A sociedade no pode realizar a ocupao da rea de Proteo Ambiental (APA) descrita, por
estarem presentes em tal rea vrios atributos abiticos, biticos e estticos.
II. O municpio concedeu erroneamente o alvar de habite-se, pois as edificaes realizadas na
reserva ambiental estavam em desacordo com a legislao municipal vigente.
III. Os envolvidos na lide em questo argumentaram, em defesa prpria, que, apesar de o municpio
mencionar que a rea edificada constitui APA, os projetos arquitetnicos e hidrossanitrios foram
devidamente aprovados pelo prprio municpio.
IV. Os proprietrios tm direito a indenizao perante o municpio em razo da rea no utilizada.

correto o que se afirma em

A. II, apenas
B. III, apenas
C. I e II, apenas
D. I III, apenas
E. I, II e III.

Gabarito: (B)
Autor: Fabiano Kingeski Clementel

COMENTRIOS

A CF estabelece, no art. 225, 1, o seguinte:

todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do


povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 1 Para as-
segurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I preservar e restaurar os
processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas;
(Regulamentado pela Lei n. 9985/2000) II preservar a diversidade e a integridade do
patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao
de material gentico; (Regulamentado pela Lei n. 9985/2000 e pela Lei n. 11.105/2005)
III definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus componentes
a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente
atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos
que justifiquem sua proteo; (Regulamentado pela Lei n. 9985/2000); [...] VII proteger
a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo
ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade (Re-
gulamentado pela Lei n. 9985/2000).

Dessa forma, extrai-se do texto constitucional o compromisso assumido pelo Poder Pblico de proteo
ao meio ambiente, no seu sentido amplo, o qual se estende, como norma cogente, a toda a coletividade.
A Questo 29, percebe-se, pretende verificar o grau de conhecimento do aluno em torno do direito

72
COMENTADO

ambiental, especialmente em relao ao sistema nacional de unidade de conservao da natureza.


Conforme o art. 3, da Lei n 9985/2000, o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da
Natureza SNUC constitudo pelo conjunto das unidades de conservao federais, estaduais e mu-
nicipais, de acordo com o disposto nesta Lei, tendo dois grupos especficos de categorias de unidades
de conservao: unidades de proteo integral e unidades de uso sustentvel. Frisa-se que o sistema
nacional de unidades de conservao regulamentado pelo Decreto n 4.340/2002.
A rea de proteo ambiental uma das categorias de unidade de conservao pertencente ao
grupo de unidades de uso sustentvel, constituda por terras pblicas e privadas. Conforme o art. 15,
da Lei n 9985/2000,

a rea de Proteo Ambiental uma rea em geral extensa, com um certo grau de ocupa-
o humana, dotada de atributos abiticos, biticos, estticos ou culturais especialmente
importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populaes humanas, e tem como
objetivos bsicos proteger a diversidade biolgica, disciplinar o processo de ocupao e
assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

Da simples leitura do art. 15, nota-se que a ocupao humana da rea permitida, em grau compatvel,
capaz de equilibrar diversidade biolgica, ocupao humana e sustentabilidade do uso dos recursos.
Assim, a assertiva I est incorreta, pois a legislao no afasta a possibilidade de ocupao da APA.
Quanto assertiva II, o julgado refere que os proprietrios da rea observaram a legislao muni-
cipal pertinente (trata-se, assim, de terras pblicas), demonstrando a regularidade na construo da
residncia. Isso porque apresentaram projetos arquitetnico e hidrossanitrio, os quais foram aprovados
pelo Municpio, alm de ter formalizado e cumprido acordo com o IBAMA rgo executor do sistema
nacional de unidades de conversao da natureza (art. 6, III, da Lei n 9985/2000) de construir ape-
nas 40% da rea. O prprio Municpio concedeu o habite-se atestando que o imvel fora construdo
em ateno legislao local e s exigncias da Administrao Pblica para aprovao de projetos.
Nesse sentido, a assertiva III a correta.
O fundamento da assertiva IV est na violao do direito de propriedade (CF, art. 5, XXII) e na vio-
lao do princpio da justa indenizao em caso de interveno estatal na propriedade particular (CF,
art. 5, XXIV). Contudo, referida assertiva est incorreta, pois a questo no est tratando da hiptese
de desapropriao direta ou indireta, mas de limitao administrativa.
Alm disso, no teria sentido se falar em indenizao aos proprietrios pela rea no utilizada, salvo
se a questo tivesse mencionado ter havido o esvaziamento da rea em decorrncia de limitaes admi-
nistrativas. Ainda, inexiste responsabilidade por inexistir especificamente e concretamente agravo a um
direito, isto , no se refere no julgado uma relao direta do imvel com qualquer atividade econmica.
Podem-se atingir interesses econmicos, mas a indenizao permitida quando se viola a atividade
econmica, afetando diretamente o direito de propriedade. Logo, no havendo dano juridicamente re-
parvel, o econmico deduzido deve ser suportado pelos proprietrios pelo fato de a propriedade ter
que se ajustar aos interesses sociais.
Assim, est correta apenas a letra b.

73
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 30

O meio ambiente, seja natural ou artificial, um bem jurdico transindividual, pertencente a todos os
cidados, indistintamente. Todavia, a preocupao com a sua preservao tambm coletiva, sendo
um dever jurdico de toda a sociedade. Cumpre ressaltar que a Constituio consignou que todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes.
A partir do texto, avalie as asseres a seguir e a relao proposta entre elas.

I. A Ao popular visa anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico e ao meio ambiente.

PORQUE
II. Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o Poder
Pblico deve exigir estudo prvio de impacto ambiental para autorizar a instalao de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa correta da I.


B. As asseres I e II so Proposies verdadeiras, mas a II no uma justificativa correta da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (B)
Autora: Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

COMENTRIOS

O enunciado proposto na questo expe, em um primeiro momento, uma classificao doutrinria do

74
COMENTADO

ambiente. Trata-se do conceito de ambiente a partir de quatro critrios distintos, ou seja, concebemos
a existncia de ambientes natural, artificial, cultural e laboral.
No texto do enunciado apresentado, h a afirmao de que o ambiente, pouco importando se tratar
do ambiente natural ou artificial, um bem jurdico transindividual. Assevera, tambm, que a sua pre-
servao deve ser preocupao da coletividade (e de toda a sociedade) e transcreve o texto do caput
do artigo 225 da Constituio Federal. O texto apresenta uma situao verdadeira, uma vez que a pro-
teo do ambiente direito fundamental, mas tambm uma tarefa estatal e um dever fundamental.40
Dessa forma, parte-se de uma premissa correta que no ir apresentar correlao imediata com
as asseres que devero ser analisadas pelo formando. O texto tem a funo apenas de introduzir a
temtica da questo.

Quanto s asseres
O exerccio, proposto pela banca do Enade, pressupe uma relao de causa e efeito entre duas
assertivas (proposio e argumento), exigindo do formando o conhecimento acerca da veracidade ou
no das afirmaes e a relao existente ou inexistente entre elas.41
A assertiva I afirma que A ao popular visa anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico e ao
meio ambiente e est correta. A afirmao est em conformidade com a Constituio Federal (art. 5,
LXXIII) e com a Lei n. 4.717/65 (art. 1). Dessa forma, a Ao Popular uma ao constitucional que
visa anular ato lesivo ao patrimnio pblico e ao meio ambiente, dentre outros objetos de tutela.
A assertiva II defende que Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, o Poder Pblico deve exigir estudo prvio de impacto ambiental para autorizar a instala-
o de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente. A
assertiva tambm est correta. A Constituio Federal, no inciso IV, do pargrafo 1, do art. 225, diz
que o Poder Pblico dever exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se
dar publicidade. Ainda, sobre o mesmo tema h a regulao prevista na Lei 6.938/81 (art. 9, III e IV)
acerca da avaliao de impacto ambiental e do licenciamento das atividades efetivas ou potencialmente
poluidoras, assim como a Resoluo n. 237/97 do Conama.

Quanto opo correta


As duas proposies so verdadeiras, dessa forma, o aluno estaria entre as alternativas (a) e (b).
Contudo, a assertiva II no uma justifica para a assertiva I, tornando correta apenas a alternativa (b).
Afinal, no porque o Estado exige EPIA ou EIA/RIMA para as atividades potencial ou efetivamente
poluidoras que se justifica a existncia da Ao Popular. Nem do ponto de vista cronolgico isso seria
possvel, haja vista que a Ao Popular foi instituda no Brasil pela Constituio de 1934 e a necessidade
de um estudo para casos de impacto ambiental s veio a ser internalizado, no Ordenamento brasileiro,
em 1981, com a Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente.

40
Ver MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de. Meio Ambiente: direito e dever fundamental. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 2004.
Ver MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; ROCHA, Marcelo Hugo da. Como se preparar para o Exame da Ordem
41

Ambiental. 7. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2015.

75
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 31

Aps trs lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do
totalitarismo estatal nos anos 30 do sculo XX, a humanidade compreendeu, mais do que e, qualquer
poca da histria, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da compreenso
do mundo e dos homens, segundo a lio luminosa da sabedoria grega, veio a aprofundar a afirmao
histrica dos direitos humanos.

COMPARATO, F. K. A afirmao histrica dos direitos humanos.


2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001 (adaptado).

Com relao afirmao histrica dos direitos humanos, assinale a opo correta.

A. A construo dos direitos humanos no Brasil se deu com o fim do perodo da ditadura militar e a con-
sequente garantia do direito ao voto, fixada pela obrigatoriedade do sufrgio universal.
B. A expresso direitos humanos especifica o conjunto normativo de garantias aos presidirios brasileiros,
assegurando-lhes alimentao, respeito, processo justo e direito a prestao de servio judicirio.
C. A Segunda Guerra Mundial motivou o questionamento do papel dos Estados diante da proteo ao
ser humano, o que foi determinante para alteraes de textos constitucionais no perodo ps-guerra.
D. O conceito de direitos humanos prprio do movimento chamado de jusnaturalismo, que, aps a crise
de positivismo jurdico e o surgimento do ps-positivismo, passou a integrar os textos constitucionais.
E. A Constituio Federal brasileira de 1988 trouxe ao ordenamento jurdico nacional um rol protetivo de
direitos humanos, at ento inexistente, sob a denominao de direitos e garantias individuais e coletivos.

Gabarito: (C)
Autora: Luiza Matte

COMENTRIOS

Em relao s alternativas A e E, apesar da similaridade do contedo material do que se denomina


Direitos humanos e do que se denomina Direitos fundamentais, eles so comumente diferenciados
por referirem-se os primeiros ordem internacional, enquanto os segundos equivalem ao que se en-

76
COMENTADO

contra consagrado nas declaraes de direitos das Constituies (nacionais) dos diversos Estados.
Posta de forma singela a distino, tem-se que, no Brasil, os Direitos fundamentais vm sendo afir-
mados historicamente desde a independncia do pas, em suas sucessivas Constituies, na medida
da evoluo social neste sentido.
Versa a questo, contudo, especificamente, sobre Direitos humanos. Assim, considerando-se que
a ONU foi criada em 1945, como reao aos horrores perpetrados na Segunda Guerra, e que, ainda
que a Declarao universal dos direitos humanos tenha sido proclamada apenas em 1948, ecos desta
reao j se fazem sentir na Constituio brasileira de 1946, que foi, na classificao de Lewenstein,
uma Constituio normativa (democrtica) at comear a tornar-se nominal com a agitao poltica do
pas em 1963/1964 e da por diante. Deste modo, no procedem a alternativa E nem a alternativa A, no
que se refere aos perodos histricos aludidos. Quanto alternativa A, cumpre ainda ressaltar a nfase
dada ao voto (a par da meno ao sufrgio universal, que pode ter uma interpretao mais abrangente),
que minimiza o alcance dos chamados Direitos humanos. Tal minimizao de alcance novamente
notada na alternativa B.
No tangente alternativa D, ab initio, o termo jusnaturalismo empregado de maneira bastante
genrica, no sendo possvel distinguir se a referncia ao jusnaturalismo racionalista, idealista ou ao
jusnaturalismo realista, ontolgico, o que seria importante em termos de filosofia do Direito. Ainda assim,
pode-se apontar que a aludida crise do positivismo jurdico d-se justamente com o reconhecimento de
que o Direito, nos moldes positivistas, provou-se incapaz de proteger a pessoa humana dos horrores pro-
movidos na Segunda Guerra, ou seja, uma alternativa que, na verdade, refora o estatudo na resposta
considerada correta, contida na alternativa C. O chamado ps-positivismo, mencionado na alternativa
D,comea a desenvolver-se justamente a partir do que revela a alternativa C, isto , a partir do ques-
tionamento do papel dos Estados (e do Direito) na proteo da pessoa frente os resultados da Segunda
Guerra. Pesa, ainda, na escolha da alternativa C como correta, a considerao do texto de Fbio K.
Comparato, que dado para ilustrar a questo, e tambm o prprio enunciado da questo, que menciona
especificamente a afirmao histrica dos direitos humanos e no sua justificao na filosofia do Direito.

77
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 32

C.S. e L.C.T. so domiciliados na cidade do rio de Janeiro-RJ, e proprietrios de lotes vizinhos em


um condomnio de praia da Comarca de Bzios-RJ. C.S. construiu um muro na divisa do seu lote, tendo
a construo bloqueado o uso da servido de passagem atravs da qual L.C.T. tinha acesso via p-
blica. L.C.T., ento, ajuizou ao para a liberao da servido na comarca do Rio de Janeiro RJ. C.S.
contestou a ao, aceitando, por convenincia, o foro, deixando de opor exceo de incompetncia,
no prazo legal, apesar do art. 95 do Cdigo de Processo Civil (CPC) dispor que nas aes fundadas
em direito real sobre imveis, competente o foro da situao da coisa.
Na situao descrita, correto afirmar que haver

A. Impossibilidade de prorrogao da competncia, por tratar-se de ao relativa a servido de passagem.


B. Prorrogao da competncia, porque a lei admite ao autor optar pelo foro do domicilio do ru.
C. Prorrogao da competncia, pois o ru acolheu o foro e no ops exceo de incompetncia no
prazo legal.
D. Prorrogao da competncia, se o foro da comarca do rio de janeiro RJ for eleito pelas partes
em contrato.
E. Prorrogao da competncia, pois o autor e o ru so domiciliados na mesma cidade.

Gabarito: (A)
Autores: lvaro Vinicius Paranhos Severo e Marco Felix Jobim

COMENTRIOS

A prova foi realizada sob a gide da legislao processual civil de 1973 (Lei n 5.869/73), razo pela
qual a resposta encontra respaldo naquela legislao e no na atual, em vigor desde 18 de maro de
2016 (Lei 13.105/2015). A resposta encontra, ento, guarida no revogado artigo 95 do CPC/1973 que
dispunha que nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da
coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre
direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de
obra nova. Discorrendo o enunciado sobre questes de incompetncia (que se divide em absoluta
ou relativa, cada qual com suas especificidades), refere ela que houve uma construo de muro em

78
COMENTADO

servido de passagem, o que j nos remete ao artigo referido, pois a matria afeta em direito real.
Contudo, referida questo traz mais informaes, a de que C.S. realizou a construo do muro em
lote no qual proprietrio na Comarca de Bzios/RJ, embora seja domiciliado na cidade do Rio de
Janeiro, local que utilizou para fixar a competncia. Para complicar, o enunciado coloca o outro perso-
nagem (L.C.T.) como residente no prprio Rio de Janeiro e sendo o dono do terreno em Bzios, o qual
sofre com o muro construdo.
A lei em vigor na poca era cristalina ao referir e dispunha sobre competncia absoluta de acordo
com a ltima parte do caput do artigo 95 do CPC. Trata-se da exceo da exceo, portanto, no pode
ser modificada, pois a ao versa sobre o Direito de Servido. Nesse sentido a alternativa correta
a letra A pois no poder haver prorrogao da competncia do juzo. Note-se que, em se falando de
incompetncia absoluta, a vontade das partes irrelevante, o que no ocorre quando se est diante
da incompetncia relativa.

79
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 33

Texto 1
Ningum pode atualmente eximir-se da reflexividade que caracteriza o esprito moderno. Seria
absurdo, daqui por diante, confinar-se na ingenuidade e nos limites tranquilizadores de uma tradio
fechada sobre si mesma, no momento em que a conscincia moderna encontra-se apta a compreen-
der a possibilidade de uma mltipla relatividade de pontos de vista. Tambm nos habituamos, neste
sentido, a responder aos argumentos que nos expem atravs de uma reflexo em que nos colocamos
deliberadamente na perspectiva do outro.

GADAMER, H-G. O problema da conscincia histrica. Rio de janeiro: FGV, 2006 (adaptado).

Texto 2
O aparecimento de uma tomada de conscincia histrica constitui uma das mais importantes transfor-
maes pelas quais passaram as sociedades desde o incio da poca moderna. Diante disso, conforme
se depreende do contedo dos textos acima, a atividade hermenutica tambm deve ser repensada,
podendo-se afirmar que ela assume o papel de teoria do conhecimento jurdico.

Considerando os textos apresentados, assinale a opo que descreve a principal funo da herme-
nutica constitucional.

A. Adotar a objetividade do mtodo cartesiano, como um mtodo especfico de conhecimento e de


verdade, restringindo a interpretao constitucional ao sentido da norma.
B. Possibilitar ao intrprete refletir sobre a necessidade de conhecer o texto constitucional, impondo-
-se a adoo de um critrio de interpretao predominante.
C. Conhecer o texto constitucional mediante a utilizao de um mtodo capaz de assegurar o conhe-
cimento objetivamente verdadeiro.
D. Reconhecer que o texto constitucional comporta uma interpretao restrita, em determinado con-
texto histrico da sociedade.
E. Interpretar as diferentes concepes do fenmeno jurdico, a partir da anlise crtica das mltiplas
leituras da constituio.

80
COMENTADO

Gabarito: (E)
Autor: Ricardo Libel Waldman

COMENTRIOS

A questo considera o tema da hermenutica constitucional a partir da hermenutica filosfica de


Gadamer (Texto 1). Assim, o processo de interpretao da constituio no consiste na descoberta
de uma verdade que est dada pelo texto, mas na reflexo contnua a respeito do mesmo (Texto 2).
A tomada de conscincia histrica a que se refere o enunciado diz respeito justamente a que o con-
tedo da Constituio deve sempre ser concretizado e revisto a partir do momento e do contexto em que
a interpretao feita, considerando diversos pontos de vista. Seu sentido, como dito, no est dado,
mas resultado de uma atividade permanente de construo de acordo com cada momento histrico.
A entidade familiar de que fala o artigo 226 da Constituio no entendida hoje do mesmo modo
que em 1988, isto fruto de um debate aberto e plural sobre como hoje ou deve ser entendido aque-
le conceito. No h, de acordo com os textos mencionados, apenas uma resposta possvel para as
questes jurdicas. As mesmas esto sempre em aberto. Nesse sentido, a alternativa (E), Interpretar
as diferentes concepes do fenmeno jurdico, a partir da anlise crtica das mltiplas leituras da
constituio, a correta.
A alternativa (A) ento est equivocada porque parte do pressuposto negado pelos textos mencio-
nados da questo de que a norma tem um sentido nico objetivamente verificvel, inspirado no modelo
cartesiano que considera verdadeiro aquilo que se prova acima de qualquer dvida. A alternativa (B)
est incorreta porque fala na necessidade de adotar um mtodo dominante de interpretao, quando
todos os mtodos podem ter algo a colaborar na interpretao. A alternativa (C) est incorreta pelos
mesmos motivos da (A): afirma a existncia de uma nica interpretao correta. Por fim, a alternativa
(D) tambm est incorreta por afirmar que a interpretao constitucional restrita, quando ela est
sempre aberta reviso ainda em um mesmo contexto histrico, eis que o mesmo pode ser entendido
de diversas formas por diferentes pessoas.

81
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 34

Ao direta de inconstitucionalidade (ADI). 2. Lei n 10.248/1993, do Estado do Paran, que obriga


os estabelecimentos que comercializem gs liquefeito de petrleo (GLP) a pesarem, vista do consu-
midor, os botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio, com abatimento proporcional
do preo do produto ante a eventual verificao de diferena a menor entre o contedo e a quantidade
lquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa competncia privativa da
Unio para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violao ao princpio da proporcionalidade
e razoabilidade das leis restritas de direitos. 5. Ao julgada procedente.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 855-2 PARAN.


Requerente: Confederao Nacional do Comrcio CNC. Requerido: Governador do Estado do Paran. Assembleia Legisla-
tiva do Estado do Paran. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 06 de maro de 2008.

Considerando essa ementa, avalie as asseres a seguir e a relao proposta entre elas.

I. A Confederao Nacional do Comrcio, legitimado universal no controle concentrado de cons-


titucionalidade, props a ADI com base na ofensa ao princpio da razoabilidade.
II. A lei indicada violar supostamente o princpio da razoabilidade na medida em que: a) no haja
adequao entre o fim perseguido e o instrumento ou meio empregado; b) a medida no seja
exigvel ou necessria, havendo meio alternativo para se chegar ao mesmo resultado com menor
nus a um direito individual; c) no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se
perde com a medida de maior relevo que aquilo que se ganha.

A respeito dessas asseres, assinale a opo correto.

A. As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa correta da I.


B. As asseres I e II so preposio verdadeiras, mas a II no uma justificativa correta da I.
C. A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
D. A assero I a uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
E. As asseres I e II so proposies falsas.

Gabarito: (D)
Autora: Mrcia Andrea Bhring

82
COMENTADO

COMENTRIOS

A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.


No que se refere primeira assero, a prpria Constituio Federal de 1988 dispe no seu artigo
103 os legitimados ativos para ingressar com ADI, ou seja:

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria


de constitucionalidade:

I o Presidente da Repblica;

II a Mesa do Senado Federal;

III a Mesa da Cmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;

V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

VI o Procurador-Geral da Repblica;

VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional;

IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

Dessa forma, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretao dada
Constituio Federal, estabeleceu distino entre os legitimados ativos, dividindo-os em dois grupos: os
universais e os especiais.
Por um lado, so legitimados ativos universais, os que podem propor a ADI/ADC, independentemente
da comprovao da pertinncia temtica, e so eles: o Presidente da Repblica, a mesa do Senado Federal,
a Mesa da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e partido poltico com representao no Congresso Nacional.
Por outro lado, os legitimados ativos especiais so aqueles que precisam comprovar a pertinncia te-
mtica. (Ou seja, o nexo entre a norma a ser questionada e os objetivos institucionais especficos do rgo ou
entidade,) So eles: a Mesa de Assembleia Legislativa e da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governa-
dor de Estado e do Distrito Federal e as confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional.42
Logo: A Confederao Nacional do Comrcio legitimada especial no controle concentrado
de constitucionalidade.
Quanto ofensa ao princpio da razoabilidade, destaca-se a contribuio de Virglio Afonso da Silva,
quanto ao o que proporcional e razovel:

1. Proporcionalidade e razoabilidade no so sinnimos. Enquanto aquela tem uma estru-


tura racionalmente definida, que se traduz na anlise de suas trs sub-regras (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), esta ou um dos vrios topoi dos
quais o STF se serve, ou uma simples anlise de compatibilidade entre meios e fins;

2. Na forma como discutida neste artigo, a regra da proporcionalidade tem origem na


jurisprudncia alem, e no na jurisprudncia inglesa ou norte-americana;

42
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2009. p. 260-261.

83
COMENTADO

3. A aplicao da regra da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal consiste


apenas em um apelo razoabilidade;

4. As sub-regras da proporcionalidade guardam uma relao de subsidiariedade, o que


significa dizer que nem sempre ser necessria a aplicao de todas elas;

5. Para que uma medida seja considerada adequada, nos termos da regra da proporciona-
lidade, no necessrio que o seu emprego leve realizao do fim pretendido, bastando
apenas que o princpio que legitime o objetivo seja fomentado;

6. A regra da proporcionalidade no encontra seu fundamento em dispositivo legal do


direito positivo brasileiro, mas decorre logicamente da estrutura dos direitos fundamentais
como princpios jurdicos;

7. Se se aceita, portanto, a definio de princpio jurdico como mandamento de otimiza-


o, necessrio tambm aceitar a aplicao da regra da proporcionalidade, pois ambos
guardam uma relao de implicao.43

Tece ainda trs comentrios sobre o caso especfico da ADIn 855-2, pesagem de botijes de gs.
Quanto adequao, a exigncia de pesagem dos botijes de gs, adequada para a defesa
do consumidor

Com o objetivo de proteger o consumidor, uma lei do Estado do Paran (Lei 10.248/93)
exigia que os botijes de gs fossem pesados na presena do consumidor,55 para que
possveis variaes no peso do botijo vendido, ou possveis sobras de gs no botijo
devolvido, fossem devidamente ressarcidas ou abatidas do preo do botijo novo. A autora
da ao alegou, genericamente, alm de vcios de competncia, violao aos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade, argumento aceito pelo STF sem qualquer
anlise concreta em separado sobre adequao ou necessidade da medida adotada. No
exame da adequao deve-se indagar simplesmente se a medida empregada promove-
ria a defesa do consumidor. Com base em parecer do Inmetro, afirmou-se que no. Em
primeiro lugar, porque o tipo de balana necessria para a pesagem seria extremamente
sensvel, desgastando-se facilmente, o que poderia acarretar desregulagem. Em segun-
do lugar, porque a pesagem impediria que o consumidor adquirisse o botijo em local
distante do veculo, como feito freqentemente. Nenhum dos argumentos , contudo,
suficiente para decretar a inadequao da pesagem para a proteo do consumidor. Se
a balana desregula-se facilmente, basta que haja controle por parte do poder pblico. E
o fato de o consumidor ter que andar at o veculo para acompanhar a pesagem pode at
ser considerado incmodo, mas no altera em nada a efetividade da medida. A medida
pode, portanto, ser considerada adequada para promover a defesa do consumidor, porque
fomenta a realizao dos fins visados.44

Quanto necessidade: a exigncia de pesagem na presena do consumidor pode ser con-


siderada como necessria, pois ainda que a medida alternativa de pesagem por amostragem
pudesse restringir em menor escala a livre iniciativa das empresas distribuidoras de gs, tal
alternativa no parece ter a mesma capacidade de fomentar a proteo do consumidor.

43
SILVA. Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Disponvel em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/
viewFile/1495/1179>. Acesso em: 10 dez. 2015.
44
SILVA. Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Disponvel em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/
viewFile/1495/1179 Acesso em 10 dez. 2015. p. 16.

84
COMENTADO

A autora da ao alegou apenas uma possvel restrio a um direito fundamental, a restri-


o liberdade de iniciativa, pois a produo de balanas exigiria investir muitos recursos
em tecnologia, o que poderia levar runa econmica das empresas distribuidoras.
Como medida alternativa, sugeriu-se que a proteo ao consumidor fosse feita por meio
de controle do peso dos botijes por amostragem, realizado pelo Poder Pblico, como
atualmente feito. Alega-se que os consumidores so protegidos e que as empresas no
se locupletam com o que resta de gs nos botijes recolhidos, porquanto tais sobras so
levadas em conta na fixao dos preos pelo rgo competente, beneficiando, assim, toda
a coletividade dos consumidores finais. Mesmo em um cenrio de preos controlados, o
argumento no suficiente para decidir pela desnecessidade da medida, uma vez que ela
no exclui esse controle por amostragem, mas a ele se soma. Caso a medida se destinasse
apenas a evitar locupletamento indevido por parte das empresas, poder-se-ia argumentar
que o controle por amostragem seria no s menos restritivo livre iniciativa, mas tambm
to ou mais eficiente do que a pesagem na frente do consumidor. Mas a exigncia de pe-
sagem tem tambm outra finalidade: proteger o consumidor individualmente, para que ele
no pague pelo que no recebeu. E, para a consecuo dessa finalidade, a exigncia de
pesagem certamente mais eficiente do que o controle por amostragem. Nesse sentido, a
exigncia de pesagem na presena do consumidor pode ser considerada como necessria,
nos termos da regra da proporcionalidade.45

E quanto proporcionalidade em sentido estrito

Na anlise da proporcionalidade em sentido estrito deve ser questionado se a proteo ao


consumidor justificaria essa pequena limitao liberdade de iniciativa. A resposta parece
bvia, e no foi toa que me referi limitao liberdade de iniciativa, nesse caso, como
pequena. A proteo ao consumidor parece ter um peso maior do que uma restrio mnima
liberdade de iniciativa. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, decidiu de forma diversa.46

Todavia, ao analisar o princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis


restritivas de direitos fundamentais, Suzana de Toledo Barros argumenta que a proporcionalidade em
sentido estrito

um princpio que pauta a atividade do legislador segundo a exigncia de uma equnime


distribuio de nus. Todavia, por si, no indica a justa medida do caso concreto. Esta h
de ser inferida a partir da tcnica de ponderao de bens, na qual o juzo de valorao
de quem edita ou controla a medida restritiva de direito bastante amplo, dando margem
tese, defendida por muitos, de que se trata de tarefa impossvel de ser efetuada, pela
dificuldade de separar, medir e comparar valores e interesses em conflito.47

Nesse nterim, Robert Alexy aponta que o princpio da proporcionalidade pede que colises de direitos
fundamentais sejam solucionadas por ponderao.

45
SILVA. Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Disponvel em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/
viewFile/1495/1179>. Acesso em: 10 dez. 2015.
46
Idem.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
47

direitos fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1996. p. 83-83.

85
COMENTADO

A teoria dos princpios pode mostrar que se trata, na ponderao, de uma estrutura racional
de argumentar jurdico-constitucional. Mas ela tambm torna claro que a ponderao deve
ser assentada em uma teoria da jurisdio constitucional, se ponderao deve desenvolver
plenamente o seu potencial de racionalidade.48

Ao final, vale a ressalva de Humberto vila, de que a proporcionalidade somente aplicvel nos casos
em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade est condicionada
existncia de elementos especficos (meio e fim).49
O postulado da razoabilidade utilizado na aplicao da igualdade, para exigir uma relao de congru-
ncia entre o critrio distintivo e a medida discriminatria. O exame da deciso permite verificar que h dois
elementos analisados, critrio e medida, e uma determinada relao de congruncia exigida entre eles.50
Por fim, Paulo Bonavides traz que a proporcionalidade tem a vocao de compatibilizar a considerao
das realidades no captadas pelo formalismo jurdico, ou por este marginalizadas, com as necessidades
atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotada da mais larga esfera
possvel de incidncia.51

48
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo de Afonso Heck. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 9.
AVILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
49

2009, p. 143.
50
Idem, p. 143.
51
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2015. p. 395.

86
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO 35

Lei n 13.140, de 26 junho de 2015


Art. 1 esta Lei dispe sobre a mediao como meio de soluo de controvrsias entre particulares
e sobre a autocomposio de conflitos no mbito da administrao pblica.
Pargrafo nico. Considera-se mediao a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial sem
poder decisrio, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver
solues consensuais para a controvrsia.
Art. 46. A mediao poder ser feita pela internet ou por outro meio de comunicao que permita a
transao a distncia, desde que as partes estejam de acordo.
A partir das informaes presentes no grfico e considerando o disposto na Lei n 13.140/2015,
avalie as afirmaes a seguir.

I. O crescimento do estoque de processos pendentes no poder Judicirio decorre de sua constante


queda de produtividade.
II. A elevao anual de casos novos no sistema judicial brasileiro uma das justificativas para o
incentivo a meios alternativos de soluo de controvrsias, a exemplo do previsto na referida lei.

87
COMENTADO

III. O pargrafo nico do art. 1 dessa lei inclui no conceito de mediao a atividade de julgamento
realizada por juzes de primeira instncia.
IV. Os particulares que desejarem recorrer mediao para a resoluo de conflitos referentes a
direito patrimonial disponvel podero faz-lo por meio de aplicativos de telefone celular, frum
digital ou rede social.

correto apenas o que se afirma em

A. I.
B. II.
C. I e III
D. II e IV
E. III e IV

Gabarito: (D)
Autores: Eduarda Sbroglio e Felipe Kirchner

COMENTRIOS

A questo inicia com a apresentao de um grfico indicativo da situao catica do sistema de


justia em que apenas 29% dos processos judicializados so resolvidos por meio de sentena defini-
tiva , demonstrando o crescimento substancial do nmero de processos pendentes de julgamento, a
elevao do ingresso de novos casos ingressando na justia e o leve aumento do nmero de processos
baixados, entre os anos de 2009 e 2013.
A simples anlise desses dados indica a falncia do sistema de justia formal e processualizado por
meio da jurisdio, uma vez que a estrutura existente no consegue dar conta da massa de processos
existentes e futuros, gerando um passivo maior a cada ano.
Em contrapartida a esse cenrio, a questo suscita a aplicao dos meios autocompositivos ao
colacionar a redao dos artigos 1 e 46 da Lei 13.460/15, chamada de Lei da Mediao,52 a qual intro-
duz este meio no adversativo de soluo de controvrsias entre particulares e a autocomposio de
conflitos no mbito da administrao pblica.
Destaca-se que o pargrafo nico do dispositivo supramencionado explicita o conceito de mediao53 ao

Cabe destacar que os meios autocompositivos ganharam papel central na nova codificao processual civil (Lei 13.105/15).
52

53
Sem ignorar a existncia de outros meios extrajudiciais de soluo de conflitos v.g. rente-a-judge, baseball arbitration,
high-low arbitration, mini-trial, early neutral evaluation, neutral fact-finding, disputes resolution board (DRB), consensus build a
mediao e a conciliao surgem como as tcnicas autocompositivas mais utilizadas. Dentre as principais diferenas entre as
tcnicas, destaca-se que: (i) na conciliao as partes mantm uma postura adversarial de defesa de suas posies, enquanto
a mediao convida as partes a atuar de maneira colaborativa e a pensar solues inclusivas que satisfaam todos os envolvi-
dos no conflito; (ii) o conciliador pode orientar as partes juridicamente, conduta vetada para o mediador; (iii) o conciliador pode
oferecer sugestes para o acordo, enquanto o mediador, zelando pela autonomia e protagonismo dos mediandos, se abstm de
efetuar sugestes; (iv) a conciliao objetiva o acordo, enquanto a mediao foca primariamente na melhoria da relao entre
as pessoas envolvidas no conflito; (v) a conciliao se volta para o passado na busca por analisar culpabilidades, enquanto a
mediao tem o olhar voltado para o futuro, lidando com o conflito de modo a prevenir novas interaes negativas. Em termos
de adequao dos mtodos, entende-se que mediao a proposta mais autntica em termos das pretenses dos mtodos de
resoluo extrajudicial, no sentido de mais qualificadamente promover o reexame do conflito e a tomada de deciso pelas partes.

88
COMENTADO

referir ser esta uma atividade tcnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisrio sem a imposio
de uma deciso por terceiro, como ocorre no sistema judicial, portanto , que, ao ser escolhido ou aceito pelas
partes, deve auxiliar e estimular a identificar o conflito e desenvolver solues consensuais para a controvrsia.
A mediao uma tcnica que busca amenizar as controvrsias entre as partes por meio do dilogo e
da busca por uma soluo que seja a mais justa e clere, permitindo, assim, que o conflito seja sanado no
apenas juridicamente, mas em diversos outros mbitos, como o emocional, o que por vezes esquecido
no curso da prestao jurisdicional. O papel do terceiro imparcial, chamado de mediador, diz precipuamente
com a facilitao do dilogo, muitas vezes reestabelecendo a comunicao entre as partes, chamados de
mediados, para que estas possam ativamente encontrar uma soluo que seja adequada dadas as pecu-
liaridades do seu caso.
Sem pretenso de esgotar a anlise, destaca-se que contra a hegemonia do processo clssico, de
ndole adversarial, os mtodos consensuais buscam os seguintes benefcios aos sujeitos envolvidos: (i)
facilitao da comunicao; (ii) fomento e preservao de relaes continuadas (em nvel pessoal, social,
profissional e/ou comercial); (iii) orientao, informao e educao dos envolvidos; (iv) preveno da
ocorrncia de novos conflitos; (v) viso de alteridade que legitima os interesses do outro; (vi) solues
que geram ganhos mtuos e expanso dos ganhos pessoais; (vii) maior controle sobre o resultado final
da disputa; (viii) estimulo a solues geradas pelos prprios agentes (empoderamento); (ix) adoo de
solues criativas que vo alm do que seria possvel obter perante o Judicirio; (x) contexto em que tanto
as questes jurdicas como as no-jurdicas podem ser simultaneamente resolvidas; (xi) viso positiva
do conflito, como sendo situao permissiva de crescimento pessoal (carter pedaggico); (xii) fuga da
possibilidade de criao de precedente judicial desfavorvel aos interesses de qualquer das partes; (xiii)
manuteno da confidencialidade sobre a disputa.
O artigo 46 da Lei 13.460/15, citado na questo, traz interessante inovao ao possibilitar que as
tcnicas de soluo consensual de conflitos sejam realizadas pela internet ou por outro meio de comu-
nicao que permita a transao mesmo distncia, sendo necessrio apenas que as partes estejam
de acordo com a via a ser utilizada.
Aps estas consideraes tericas, cabe analisar as assertivas propostas.
A Assertiva I est incorreta, pois os dados apresentados no demonstram queda de produtividade
no sistema de justia, uma vez que houve um leve aumento do nmero de processos baixados, indi-
cando, pois, aumento no nmero de julgados. Ainda que exista um aumento do coeficiente na relao
de processos baixados tanto com os processos pendentes quanto com as novas demandas (eis que
esses ndices crescem mais do que os processos baixados), isso no pode ser creditado ao aumento
na baixa de produtividade, como afirmado na questo, mas sim ao aumento elevado dos demais fatores.
A Assertiva II est correta, pois os meios alternativos54 de solues de controvrsias surgem como
uma via concreta para a diminuio do nmero de processos no sistema judicial brasileiro, sem que
isso implique diminuir a efetividade da soluo alcanada. Em verdade, os novos paradigmas legais
(Leis 13.105/15 e 13.460/15), ao institurem a primazia das tcnicas no adversativas, demonstram que

Contudo, a conciliao se torna modalidade mais eficiente quando consideradas algumas peculiaridades, como a relao de
custo e benefcio (em termos monetrios, de tempo, etc.) de processos de soluo de conflitos utilizados de maneira massificada,
e em reas onde as partes so desiguais, como o caso da resoluo de conflitos de consumo, onde as assimetrias e vulnera-
bilidades (v.g. tcnicas e informacionais) so melhor compensadas por um conciliador, que agir de forma mais interventiva.
54
Os mecanismos de soluo de conflitos pela via no adversativa denominados mtodos de RAD (Resoluo Adequada/
Amigvel de Disputas) trazem duas nomenclaturas muito usuais, mas que se mostram inadequadas para classificar ou de-
nominar as tcnicas de mediao e conciliao no atual contexto. A primeira diz com a pecha de meios alternativos, eis que
as solues consensuais de conflitos no podem mais ser chamados de vias alternativas, pois alternativa deveria ser a opo
pela jurisdio processual, a qual deveria ficar restrita as situaes onde os mtodos consensuais tenham falhado, devendo-se
reconhecer que a jurisdio no capaz de dar soluo adequada a certos tipos de conflito (FULLER, 1978, p. 353). A segunda
designao aponta para a denominao de mtodos extrajudiciais, eis que mediao e conciliao se constituem em tcnicas
a serem aplicadas tanto extrajudicialmente quanto no mbito do processo judicial. Assim, melhor seria trocar as expresses
alternativo e extrajudicial pelo termo adequado, pois a escolha pela modalidade de resoluo depende da adequao de
cada tcnica em relao s peculiaridades do conflito.

89
COMENTADO

a opo pela jurisdio processual deve ficar restrita s situaes em que as tcnicas consensuais te-
nham falhado, para alm do reconhecimento de que a jurisdio no capaz de dar soluo adequada
a certos tipos de conflito. Assim, no apenas possvel, mas desejvel, tratar os conflitos sociais sem
a necessria participao do Poder Judicirio.
A Assertiva III est incorreta, porque, embora o juiz e o mediador sejam terceiros imparciais, sua
atuao dissemelhante. A atividade natural do juiz consiste justamente em analisar o caso apresentado
pelas partes e julg-lo com uma deciso impositiva,55 no se descurando que o juiz no apenas pode,
mas deve realizar mediao no curso do procedimento judicial.56 J a mediao exercida por terceiro
imparcial sem poder decisrio, sendo responsvel por buscar solues controvrsia pelas partes por
meio da facilitao do dilogo entre as partes.57
A Assertiva IV est correta, uma vez que o artigo 46 da Lei 13.460/15 possibilita que a mediao seja
realizada pela internet ou por outro meio de comunicao, sendo assim possvel proceder com esta prtica
por meio de aplicativos de telefone celular, frum digital ou rede social, conforme apontado na questo.
Concluindo, a resposta correta a letra D, abarcando a correo das assertivas II e IV.

REFERNCIAS

BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio.
3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. So Paulo: Saraiva, 1997.

FIORELLI, Jos Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Oliv. Mediao e Soluo
de Conflitos. So Paulo: Atlas, 2008.

FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim: a negociao de acordos sem concesses.
Rio de Janeiro: Imago, 2005.

FULLER, Lon. The Forms and Limits of Adjudication, n. 92, Harvard Law Review, 1978.

MOORE, Christopher. O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998.

ROSA, Conrado Paulino da. Desatando ns e criando laos: os novos desafios da mediao familiar. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2012.

VARGAS, Lcia Ftima Barreira Dias. Julgados de Paz e Mediao: uma nova face da justia. Almedina: Coimbra, 2006.

WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador. Florianpolis: Habitus, 2001.

WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao. In: YARCHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio
Zanoidede (Org.). Estudos em Homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005.

Conforme o entendimento de Athos Gusmo Carneiro, a jurisdio pode ser conceituada como o poder (e o dever) de
55

declarar a lei que incidiu e aplic-la, coativa e contenciosamente, aos casos concretos (CARNEIRO, 1997, p. 5).
56
De acordo com o artigo 3, 3, da Lei 13.105/15: A conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de
conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no
curso do processo judicial.
57
Conrado Paulino da Rosa assim se posiciona: enquanto, no Poder Judicirio, a soluo do conflito de interesses imposta
pelo julgador, apesar de estar assentada no ordenamento jurdico, nem sempre a sada ser justa e isenta de erro [...]. Surge
[a mediao] como outra alternativa, substituindo o modelo conflitual apresentado pelo Poder Judicirio (ROSA, 2012, p. 147).

90
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO DISCURSIVA 03

Em uma unio homoafetiva entre duas mulheres, uma delas teve um filho fruto de inseminao artificial
heterloga. Passados dezesseis anos, mediante acordo de dissoluo de unio estvel homologado em
juzo, em 10/02/2013, convencionou-se o pagamento de verba alimentcia para o filho, correspondente a
20% do salrio percebido pela me biolgica, no detentora da guarda. Em 20/01/2015, o filho comple-
tou dezoito anos de idade. A me devedora dos alimentos props ao de exonerao, afirmando que,
alm de ter atingido a maioridade, o filho passara a ser bolsista de iniciao cientfica na Faculdade.
Com base na situao apresentada, responda s perguntas a seguir.

A. O filho tem direito manuteno dos alimentos devidos pela me no biolgica? Apresente dois
argumentos ticos-jurdicos para embasar sua resposta.
B. Na hiptese de constatao de real impossibilidade da me no biolgica em cumprir com a to-
talidade da verba alimentar, a quem caberia o alimentando requerer alimentos complementares?
Justifique sua resposta.
Autora: Maria Regina Fay de Azambuja

COMENTRIOS

No que tange filiao, trs critrios so conhecidos no nosso sistema: registral ou jurdico; biolgico
e socioafetivo. O critrio registral ou jurdico, decorrente do registro de nascimento, prevaleceu sobre os
demais durante longo perodo de nossa histria legislativa, quer pelas dificuldades de conhecer o vnculo
biolgico quer pelo no reconhecimento da relevncia da relao socioafetiva que integra o conceito
atual de filiao. A chegada do exame de DNA, que possibilitou conhecer a verdade biolgica, colocou
em xeque a verdade registral, estabelecendo-se o confronto entre os dois critrios at ento reconhe-
cidos, prevalecendo, nas disputas judiciais, o vnculo biolgico quando em contraste com o registral.
Na vigncia da CF/88, a jurisprudncia, embasada na posse do estado de filho, passa a reconhecer
a paternidade socioafetiva, com a produo de efeitos pessoais e patrimoniais que lhe so inerentes.
No que tange situao da presente questo (letra a), possvel afirmar que o filho havido da insemi-
nao artificial, em face do vnculo decorrente da socioafetividade, estabelecido ao longo dos 16 anos
de convivncia, em que pese ter completado 18 anos e no mais estar sujeito ao poder familiar, sua
condio de bolsista de iniciao cientfica o legitima a pleitear alimentos, com base no parentesco, ao
ingressar na maioridade civil, levando-se em considerao suas necessidades e as possibilidades da

91
COMENTADO

alimentante, nos termos do artigo 1.695 do CC.


Negar o direito a alimentos pelo fato de no ter o reconhecimento jurdico da filiao seria favorecer
a me no biolgica em detrimento dos interesses do filho. Na hiptese de a me biolgica no estar
prestando alimentos, possvel acion-la. Caso a contribuio da me no biolgica e a da me biolgica
no atenderem integralmente as necessidades bsicas do filho (letra b), pode o alimentando pleitear a
complementao da verba com os avs, nos termos do artigo 1.696 do CC.

92
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO DISCURSIVA 04

O caso de C.P.S., com 29 anos de idade, espancado e esfaqueado at a morte no incio de julho,
aps ter sido amarrado a um poste em So Lus MA, chocou o pas. Cercado e atacado por um grupo
aps a acusao de roubo, ele foi linchado em plena luz do dia. No Rio de Janeiro, N.C.S. tambm foi
espancado at a morte na favela da Rocinha, acusado de tentar matar uma mulher e seus dois filhos.
Em comum, os dois casos trazem tona a inegvel brutalidade dos linchamentos, um fenmeno que
tem chamado a ateno no pas.
Apesar de justiamentos pelas prprias mos configurarem crimes de homicdio ou de leso corporal,
o comportamento de alguns setores da populao, de parte da polcia e at mesmo da mdia revela, por
vezes, um clima de aceitao da violncia quando cometida contra um suposto criminoso. Na opinio
de uma pesquisadora da Universidade de So Paulo (USP), que analisou 589 casos de linchamento na
regio metropolitana de So Paulo entre 1980 e 2009, dos quais apenas um foi julgamento, preciso
que a polcia passe a ver os linchamentos como um problema, como um crime ser investigado e punido.

Disponvel em: <http://www.bbc.com>. Acesso em: 6 out. 2015 (adaptado).

Considerando que a notcia apresentada tem carter motivador, redija um texto dissertativo, abordando
o Sistema de Proteo dos Direitos Humanos, acerca do seguinte tema: O poder-dever de punir do
Estado no contexto das garantias da pessoa humana.

Autor: Marcus Vinicius Boschi

COMENTRIOS

A pergunta por que punir? remonta a prpria existncia da humanidade e, at hoje, se debate so-
bre o tema. Alis, no s ela, mas tambm aquelas relacionadas a quando punir? e a o que punir?
atormentam as mentes daqueles que estudam o sistema punitivo criminal.
Diversas foram as teorias que perpassaram o estudo do tema, sendo as mais conhecidas e relevantes
as absolutistas ou retribucionistas e as preventivas, estas ltimas subdivididas nas espcies de geral
e especial, negativa e positiva.
Por certo que outras tantas poderiam ser citadas, notadamente a da expiao, defendida por Heiko
Lesch, e aquela, mais recentemente, tratada por Jakobs. Todavia, a discusso em torno dos funda-
mentos e das razes da punio somente realizada e a prpria pena s ganha uma aceitao social
minimamente tranquila quando se percebe que o Estado efetivo na jurisdio.

93
COMENTADO

Pode-se discutir a exatido dessa assertiva, no sentido de que um sentimento popular de que o
Estado no funciona no mbito da persecuo penal e, por isso, h que se fazer justia pelas prprias
mos, ainda que de forma arbitraria, pr-tempestiva ou ilegtima.
A polcia, no raro, abusa de pedido de prises cautelar para que, caso deferidas, seja possvel en-
carcerar o acusado por alguns dias, ainda que seja, porque possui, em dadas hipteses o sentimento
de que, ao final do processo, a punio insignificante em comparao ao delito praticado.
Os casos de linchamento revelados pela pergunta espelham, infelizmente, esta realidade: a de
uma populao que se encontra descrente com tudo e com todos; que no guarda respeito ou cren-
a nas instituies de Estado e que, por sentir-se desamparada e largada prpria sorte, toma as
rdeas da justia penal.
A Constituio Federal com base nos Tratados dos quais o Brasil signatrio e, sobretudo, pelo
Direito Penal moderno no prope essa forma de soluo de conflitos. A pena h que ser a manifes-
tao de um castigo pblico, proporcional e adequado ao caso, nos exatos limites do delito praticado.
Os direitos humanos no autorizam a pena privada e muito menos a sua execuo, na figura do
olho por olho, dentre por dente, tal como revelado pela questo trazida, porque impem o respeito a
uma tbua de valores do Estado e dos particulares que se revela indeclinvel.
O respeito aos direitos humanos, em suma, e no mbito criminal, reclama o respeito ao homem
como ente superior, no apenas na fase da investigao ou do processo, mas, sobretudo, na da
execuo penal; e traz a mxima de que a pena um castigo pblico, ainda que se possa discutir
qual a sua finalidade precpua.

94
COMENTADO
DIREITO
2015

QUESTO DISCURSIVA 05

Os dados confidenciais do registro acadmico de um estudante de quinze anos de idade foram vio-
lados. Se desempenho, perfil emocional e momento de vida foram amplamente divulgados na internet
por outro estudante, que acessara indevidamente tais informaes. Em razo dessa divulgao indevida
e no autorizada, a vtima sofreu agresses verbais, intencionais e repetitivas de outros estudantes,
situao que lhe causou grande sofrimento. Diante desses fatos, os pais da vtima procuraram a di-
retoria da escola a fim de que providncias fossem tomadas para pr termo situao. Em resposta,
a instituio de ensino limitou-se a dizer que, embora lamentasse o ocorrido, no tinha obrigao de
agir, alegando que no poderia ser responsabilidade por ato de terceiro, j que a violao dos dados e
as ofensas suportadas pelo estudante no foram realizadas pela escola e, ainda, que as informaes
divulgadas eram verdadeiras.
Com base na situao apresentada, responda, de forma justificada, s perguntas a seguir.

A. H ocorrncia de ilcito civil?


B. A instituio de ensino poder ser responsabilizada civilmente?
C. A instituio de ensino poder ser responsabilizada penalmente?
Autores: Caroline Vaz e Plnio Saraiva Melgar

COMENTRIOS

A partir da questo proposta, tem-se o seguinte:

A. Nos termos da doutrina brasileira tradicional, os fatos jurdicos, em uma primeira classi-
ficao, dividem-se em:

1. conformes ao direito (lcitos): fatos que se materializam em conformidade com as prescries


jurdicas, consubstanciando afirmativamente a normatividade jurdica;
2. contrrios ao direito (ilcitos): fatos cuja materializao representa a violao da ordem jurdica.
So aqueles contrrios normatividade jurdica. No dizer de Pontes de Miranda, quando o fato
contrrio ao direito acontece e algum responde por ele, h ilicitude.58

58
Tratado de direito privado Parte Geral. T.: II, 3. ed. Rio de Janeiro: Borsi, 1970, p. 193.

95
COMENTADO

Em sentido amplo, o ato ilcito corresponde a qualquer conduta humana (ao ou omisso59) con-
trria ao direito, cujos efeitos nocivos, danosos, devem ser reparados, desfeitos ou removidos. Essa
reparao, por exemplo, pode dar-se pela indenizao, pelo ressarcimento pecunirio.
Lato sensu, a ilicitude corresponder a uma circunstncia ftica relevante para o direito que, de modo
distinto, produzir, alm da possibilidade de indenizao, a(s) seguinte(s) consequncia(s):

1. a perda de um direito,60 ou
2. a invalidade de um ato jurdico.61

Em sentido estrito, os atos ilcitos so aqueles em que o comportamento humano culposo e contrrio
ao direito, repelido pela indenizao. A frmula genrica dos ilcitos stricto sensu encontra-se no artigo
186 do Cdigo Civil Brasileiro (CCB). A distino entre os ilcitos lato sensu e stricto sensu repousa,
sobretudo, na violao, ofensa, com culpa da regra jurdica.
Nos termos do artigo 186 do CCB, ato ilcito aquela ao humana, voluntria ou involuntria, que
viola o direito de outro, causando dano (patrimonial ou moral). O dever de indenizar surge posteriormente
ao ato ilcito, i.., o ato ilcito anterior obrigao de indenizar. Da que os elementos que compem o
ato ilcito afirmam-se como pressupostos da responsabilidade civil. Por via de consequncia, ausente
algum desses elementos, no haver a responsabilidade civil derivada da aplicao do artigo 186 do CCB.
Recortam-se, desse enunciado legal, os seguintes elementos constituintes do ato ilcito:

1. FATO: o primeiro aspecto a ser caracterizado algo ocorrido na vida humana capaz de ensejar
dano, i. ., o evento causador do dano. Nesse sentido, os mais diversos acontecimentos podem
causar danos. Desde os fatos praticados pelo prprio sujeito, praticados por animais, por terceiros
at fatos derivados de coisas perigosas relacionadas a uma pessoa.

As pessoas so responsveis pelos atos praticados. E se desse ato resulta um dano, a pessoa
que o praticou dever por ele responder. Esse fato praticado pelo sujeito, essa conduta humana, esse
comportamento humano que enseja uma ilicitude pode derivar:

A. de uma ao deliberada: quando o agente intencionalmente quer desrespeitar a ordem jurdica.


H, na ao do sujeito, o propsito de violar o direito de outrem e produzir o resultado danoso.
Nesse contexto, fala-se em dolo, que se traduz em um comportamento malicioso levada a cabo
com a inteno de causar um dano ou a um prejuzo a outro;62
B. de um comportamento no deliberado: sem inteno, o sujeito viola o direito de outro e causa dano.
Nessa circunstncia, fala-se em culpa.63 O sujeito descuida-se e acaba por cometer o ilcito. Na culpa,
ocorre uma negligncia, imprudncia ou impercia por parte do sujeito, que, assim, viola o direito.

59
Importa destacar que a omisso se afigura relevante para o direito nos casos em que h o dever jurdico de agir.
60
Por exemplo: a perda do poder familiar.
61
Por exemplo: a nulidade de um ato diante da incapacidade absoluta do agente.
Traduo livre de Jose Luis de los Mozos, Derecho civil mtodo, sistemas y categoras jurdicas. Madrid: Civitas, 1988, p. 372.
62

Note-se que, conceitualmente, culpa, em sentido amplo, abrange o conceito de dolo. Culpa aqui, em sentido lato, qualquer
63

comportamento injusto, quer seja um fato positivo, quer negativo, quer um fato praticado com o deliberado propsito de preju-
dicar outrem ou de violar a esfera jurdica alheia, quer um fato praticado sem tal propsito e consistente em uma negligncia.
Abraa, pois, tanto o dolo como a culpa [...]. RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Trad. Ary dos Santos. 3. ed.
S. Paulo: Saraiva, 1973, p. 389. v. III.

96
COMENTADO

Na distino entre o dolo e a culpa, tem-se o primeiro como infrao consciente do dever preexistente
ou a infrao da norma com a conscincia do resultado, a segunda como violao desse dever sem a
conscincia de causar dano.64
Observa-se que a conduta humana omissiva igualmente pode constituir-se em um ilcito. Contudo,
nos termos do referido em nota anterior, exige-se o dever jurdico de agir para evitar o efeito danoso.
Afinal, a omisso acarretar em responsabilidade se existir o dever jurdico de praticar determinado
fato (de no se omitir) e que se demonstre que, com a prtica, o dano poderia ser evitado.65 Logo, no
caracterizado o dever jurdico de agir, que pode decorrer de disposio legal ou de conveno, no h
de se falar em responsabilidade por omisso.
Por vezes, contudo, a ilicitude se originar no por fato praticados pelo prprio sujeito, mas por fatos
praticados por um terceiro.66 Assim, afasta-se da pessoa causadora do dano, alcanando-se outra,
desde que o agente a ela esteja vinculado por alguma relao jurdica. Citando Trabucchi, Caio Mrio
explica que a responsabilidade por fato de outrem ou pelo fato das coisas se d quando a lei chama
algum a responder pelas consequncias de fato alheio.67 Nessa hiptese, pois, quem responder pela
ilicitude no ser o prprio agente, mas quem a lei assim designar. o que se encontra no artigo 932
do CCB. Acrescente-se, ainda, a partir do artigo 942 do CCB, que se estabelece uma responsabilidade
solidria entre o terceiro e o sujeito causador do dano. Releva observar, por fim, nos termos do artigo
933 do CCB, que a responsabilidade civil por fato de terceiro objetiva, ou seja, independe de culpa.

2. NEXO DE IMPUTAO: a uma primeira vista, percebe-se que a ilicitude decorre de uma contrarie-
dade ao direito, de uma violao normatividade jurdica, o que um dado objetivo. A complementar
essa noo, tem-se em causa um elemento (subjetivo) que aponta o sujeito responsvel pelos
danos causados a algum. O nexo de imputao, pressuposto da culpabilidade, o elemento que
estabelece o liame entre o fato danoso e o sujeito responsvel pelo fato. Tem-se que o fato deve
estar vinculado a algum isso o nexo de imputao. Conforme destaca Fernando Noronha,68
em regra, o fundamento dessa imputao ser um agir culposo, e, excepcionalmente, poder-se-
- encontrar uma imputao pelo risco. E, ento, para concluir, pode-se falar em um nexo de
imputao subjetivo pela culpa e um nexo de imputao objetivo pelo risco.
3. DANO (PATRIMONIAL OU MORAL): em relao ao dano, importa destacar que, para ser passvel
de ressarcimento, deve ser atual e certo. Certo o dano determinado ou determinvel; atual
aquela leso a um bem juridicamente protegido, ocorrida ao tempo da responsabilizao.
4. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O DANO: note-se que, para a caracterizao
de um ato ilcito, exige-se um nexo de causalidade entre a ao humana e o dano, que vem a
ser a leso a um bem jurdico. Assim, faz-se necessrio encontrar-se um elo entre o dano e o
fato que o gerou.

Na situao apresentada, os elementos do ilcito civil esto presentes, destacando-se, pois, a ocor-
rncia de um dano moral, que, nada obstante a sua amplitude conceitual, pode ser compreendido como

64
MRIO, Caio. Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 657. v. I.
65
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. ed. S. Paulo: Saraiva, 2010, p. 59. v. 4.
Fatos prprios ou praticados por terceiros no esgotam os fatos que ensejam a responsabilidade civil. Pense-se, por
66

exemplo, a responsabilidade por fatos danosos provocados por animais, em que se estabelece uma responsabilidade objetiva
do dono ou detentor do animal, nos termos do artigo 936 do CCB.
67
MRIO, Caio. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 93.
Direito das obrigaes fundamentos do direito das obrigaes, introduo responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva,
68

2003. p. 472. v. I.

97
COMENTADO

uma leso a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela.69 Em um sentido mais amplo,
pode-se pensar em dano moral nos casos em que h uma violao dignidade humana.

B. A instituio de ensino poder ser responsabilizada civilmente, tratando-se de responsa-


bilidade objetiva, nos termos do artigo 932, IV, e 933, I, do CC.

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: [...] IV os donos de hotis,
hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para
fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no
haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Da mesma forma, se se fosse perquirir tratar de escola da rede pblica (Estadual ou Municipal), ou
escola particular, a responsabilidade existiria, mas os diplomas prprios seriam o art. 37, 6, da Cons-
tituio Federal, ou Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 12 e 14, respectivamente.
A instituio de ensino, portanto, responsvel pelos atos que ocorram no interior do estabelecimento,
mesmo que a ofensa a bem jurdico, in casu, direito honra e intimidade, tenha se dado por alunos
deste (ato de terceiro) e no pelos profissionais que l trabalham. Isto porque, enquanto os alunos esto
na escola, o dever de vigilncia e at mesmo o dever de guarda das crianas e adolescentes, que
inerente aos pais ou outros responsveis, se transfere a esta. E este dever se estende a tudo que diga
respeito integridade fsica e moral dos estudantes.
A escola deveria ter adotado todas as providncias necessrias para impedir a violao de direitos
da personalidade de aluno seu. No o fazendo, responde pelos danos causados vtima.
Alm da previso legal este o entendimento da doutrina ptria, como, por exemplo, quando Carlos
Roberto Gonalves, ao citar Aguiar Dias refere: a ideia de vigilncia mais ampla do que a educao,
devendo entender-se que essas pessoas respondem pelos atos dos alunos e aprendizes, durante o
tempo em que sobre eles exercem vigilncia e autoridade70.
Quanto s agresses propriamente ditas ao aluno vtima, por outro aluno, a doutrina segue na mesma
trilha. Segundo Felipe Braga Neto,

as escolas so responsveis por coibir essas prticas, podendo ser responsabilizadas


pela omisso. Naturalmente que o dever de observao e zelo no se limita sala de
aula, sendo essencial, nesses casos, o cuidado com os intervalos, quando as agresses
e humilhaes ocorrem com maior frequncia.71

Ementa:RECURSO INOMINADO. MUNICPIO DE SANTA MARIA. AO INDENIZAT-


RIA.ESCOLADE ENSINO FUNDAMENTAL. BULLYING. AGRESSES E HUMILHAES.
MENOR COM SNDROME DE DOWN.RESPONSABILIDADECIVILDO MUNICPIO
CONFIGURADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATRIO RE-
DUZIDO. AAdministrao Pblica responde objetivamente pelos danos advindos de atos
ou omisses de seus agentes, contra terceiros, nos termos do artigo 37, 6 da Constitui-
o Federal. No caso, restou comprovada aresponsabilidadeextracontratual do Estado,
porquanto demonstrado o evento danoso, bem como o nexo causal com a omisso do ente

69
Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo Tratado de Responsabili-
dade Civil. S. Paulo: Atlas, 2015. p. 294.
70
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 2005. p. 159.

71
BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 173.

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COMENTADO

pblico. Inegvel a ocorrncia de bullying contra o menor, tendo em vista que as provas
documentais carreadas, bem como os depoimentos das testemunhas, demonstram, ca-
balmente, que este sofria agresses e humilhaes de crianas mais velhas no ambiente
escolar. Presente o dever do Estado de promover o bom convvio dos alunos matriculados
nas escolas, bem como a incluso social das pessoas com deficincia. Diante da omisso
estatal e comprovado o nexo causal, resta caracterizado o dever de indenizar pelos danos
extrapatrimoniais. Isto porque o dano moral aquele que atinge o mago de uma pessoa, os
seus direitos de personalidade, de modo a causar dor, angstia, tristezas e sofrimentos, no
se confundindo com os meros dissabores cotidianos. No entanto, o quantum indenizatrio
restou fixado em valor superdimensionado, merecendo reduo, em razo dos princpios
da razoabilidade e proporcionalidade. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
(Recurso Cvel n 71004620498, Turma Recursal da Fazenda Pblica, Turmas Recursais,
Relator: Lus Francisco Franco, Julgado em 28/11/2013).

C. Quanto responsabilidade penal, esta no procede em relao instituio de ensino.


Isto porque se prtica delitiva houve, esta deve ser atribuda a quem diretamente lesou o bem jurdico
protegido em lei. In casu, a ofensa honra e intimidade do aluno foram atacadas pelo outro aluno, e
no por profissionais ou responsveis pela escola. Ento este, se menor de 18 anos (inimputvel), deve
ser responsabilizado, luz do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90).
Para o direito penal o autor aquele que pratica o verbo-tipo e todo aquele que, com sua atitude,
colabora para o resultado tpico. Por esse conceito, no se faz distino entre autor e partcipe a fim
de aplicar a pena. Nesse sentido, o artigo 29 do Cdigo Penal estabelece: Quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
Ademais, a responsabilidade penal da pessoa jurdica, embora exista, para casos especficos pre-
vistos em lei prpria, no se enquadrando o presente fato em tais hipteses, como ocorre, por exemplo,
na Lei dos Crimes Ambientais (Lei n 9.605/98).
Tal constatao no exclui, contudo, a possibilidade de a instituio de ensino instaurar procedi-
mento administrativo para apurar a responsabilidade pela violao dos dados confidenciais do registro
acadmico da vtima. Havendo constatao de funcionrio do estabelecimento envolvido, da podero
ser adotadas providncias, inclusive na seara criminal, contra este.

REFERNCIAS

BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2008.

FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto; ROSENVALD, Nelson. Novo Tratado de Respon-
sabilidade Civil. S. Paulo: Atlas, 2015.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5. ed. S. Paulo: Saraiva, 2010. vol. 4.

______. Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 2005.

MOZOS, Jose Luis de los. Derecho civil mtodo, sistemas y categoras jurdicas. Madrid: Civitas, 1988.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes fundamentos do direito das obrigaes, introduo responsa-
bilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. I.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. I.

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COMENTADO

______. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro:
Borsi, 1970. T. II.

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Trad. Ary dos Santos. 3. ed. S. Paulo: Saraiva, 1973. v. III.

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